PEÇA PRÁTICA: CONTESTAÇÃO EM AÇÃO DE IMPROBIDADE
ADMINISTRATIVA
(1. Prescrição quinquenal. 2. Ausência de dolo. 3. Servidor que
permanece à disposição da Administração para o recebimento de
gratificação por Regime Especial. 4. Valores recebidos de boa-fé
não devem ser devolvidos ao erário.)
Gina Copola•
(novembro de 2.013)
1. Introdução:
Recentemente tivéramos ensejo de elaborar
contestação em sede de ação de improbidade administrativa movida
em Comarca do interior do Estado de São Paulo na qual se pretende
a condenação de servidora pública municipal por ato de improbidade
administrativa por ter permanecido à disposição da Administração, e,
consequentemente, ter recebido gratificação por Regime Especial de
Trabalho, devidamente prevista na legislação municipal aplicável.
A ação proposta, porém, contém alguns vícios
que a contamina, como a ocorrência da prescrição quinquenal.
Além disso, o d. autor alega que a ré não
trabalhou em horários alternativos, e fora do horário normal de
•
Advogada militante em Direito Administrativo. Pós-graduada em Direito Administrativo pela FMU.
Professora de Direito Administrativo e de Fundamentos de Direito Público na FMU. Autora dos
livros Elementos de Direito Ambiental, Rio de Janeiro: Temas e Idéias, 2.003; Desestatização e
terceirização, São Paulo: NDJ – Nova Dimensão Jurídica, 2.006; A lei dos crimes ambientais
comentada artigo por artigo, Minas Gerais: Editora Fórum, 2.008, e 2ª edição em 2.012, e A
improbidade administrativa no Direito Brasileiro, Minas Gerais: Editora Fórum, 2.011, e, ainda,
autora de diversos artigos sobre temas de direito administrativo e ambiental, todos publicados em
revistas e periódicos especializados.
2
trabalho, porém, nada demonstra a respeito de tais alegações, o que
faz cair por terra as alegações do d. autor.
Com todo efeito, o ônus da prova cabe a quem
alega, e se o d. autor não prova a veracidade de suas alegações, é
forçosa a decretação de improcedência da ação proposta.
Não se verificou, portanto, a existência do dolo,
consistente na vontade livre e consciente de causar dano ao erário,
ou enriquecimento ilícito de quem quer que seja, e nem tampouco
aos princípios que regem a Administração, motivo pelo qual não se
verifica ato de improbidade no caso aqui relatado.
E, ainda, a ré recebeu referidos valores de boafé, inclusive porque estavam previstos em lei, e ela, ré, permaneceu à
disposição da Administração em horários alternativos, inclusive finais
de semana, e, sendo certo que valores recebidos de boa-fé não
devem ser devolvidos ao erário, nenhum valor deve ser restituído pela
ré no caso em tela.
Esse é um breve relato das contestação, que é
abaixo integralmente transcrita:
“EXCELENTÍSSIMO(A) SENHOR(A) DOUTOR(A) JUIZ(A) DE
DIREITO DA 1ª VARA JUDICIAL DA COMARCA DE
............................................
Processo nº .................................................
Ação Civil Pública de Improbidade Administrativa
3
......................................................., réu na ação
civil pública de improbidade administrativa epigrafada que lhe move o
e. Ministério Público do Estado de São Paulo, por sua advogada que
esta subscreve, vem respeitosa e tempestivamente à presença de V.
Exa., com fulcro na Lei federal nº 8.429, de 1.992, ofertar a presente
CONTESTAÇÃO,
conforme as razões fáticas e jurídicas que
passa a expor e demonstrar.
I – NO MÉRITO:
1) INICIALMENTE: DO INSTITUTO DA
PRESCRIÇÃO:
I - Reza o art. 23, da Lei nº 8.429/92:
“Art. 23. As ações destinadas a levar a
efeitos as sanções previstas nesta lei podem ser
propostas:
I - até cinco anos após o término do
exercício de mandato, de cargo em comissão ou de
função de confiança;
II - dentro do prazo prescricional previsto em lei
específica para faltas disciplinares puníveis com
demissão a bem do serviço público, nos casos de
exercício de cargo efetivo ou emprego.” (Grifamos)
É
notoriamente
sabido
em
.................................... que o término do mandato do ex-Presidente da
Câmara Municipal de .................................................., réu nestes
autos, ocorreu em 31 de dezembro de 2.006, e, portanto, a presente
ação está prescrita, e isto para todos os réus, porque não teria o
menor sentido que a prescrição operasse apenas para o Presidente
4
da Câmara, ordenador de despesa, e não operasse para os demais
réus.
Com efeito, pelo simples confronto de datas, é
forçoso concluir desde já que a presente ação está prescrita, nos
termos do art. 23, da Lei nº 8.429/92, motivo pelo qual precisa ser
extinta por esse e. Poder Judiciário.
II – E mais relevante, porém, é o fato de que o
d. representante do e. Ministério Público do Estado de São Paulo
que
já
atuou
nessa
mesma
Comarca
de
.............................................. já lavrou parecer em ação semelhante
à presente para acolher a prescrição, sendo que o parecer do d.
Promotor foi adotado como fundamento da decisão proferida
naqueles referidos autos, que também foram julgados por essa
mesma 1ª Vara Cível de ........................................
Trata-se da Ação Civil Pública de Improbidade
Administrativa nº 0003429-41.2008.8.26.0439, sendo excerto da
respeitável sentença proferida:
“O pedido é improcedente.
Acompanho na íntegra o parecer da douta Promotoria
de Justiça, adotando-o como fundamento desta
decisão, ao estilo do que é praxe no E. Supremo
Tribunal Federal, quando a qualidade das razões
permitem sejam subministradas pelo magistrado (Cf.
ACO 804/RR, Relator Ministro Carlos Britto, DJ
16/06/2006; AO 24/RS, Relator Ministro Maurício Corrêa,
DJ 23/03/2000; RE 271771/SP, Relator Ministro Néri da
Silveira, DJ 01/08/2000). Com efeito, explico. Por um
lado, nos termos do art. 23, I, da Lei n. 8.429/1991 (Lei
de Improbidade Administrativa), esta ação destinada a
levar a efeito as sanções decorrentes do ato de
improbidade não foi proposta até 5 (cinco) anos após o
término do exercício do mandato executivo municipal da
primeira parte requerida; por outro, nos termos do art.
5
333, I, do CPC, a parte autora não se desincumbiu do
ônus da prova do fato constitutivo do seu direito
(causação de prejuízo ao erário municipal local segundo
ponto controvertido apontado na decisão saneadora).
Sem a prova do dano causado ao patrimônio público,
cuja obrigação de repará-lo é imprescritível, conforme
assegura a Constituição Federal (art. 37, §5º), ninguém
pode ser responsabilizado civilmente. A inexistência do
dano, portanto, torna sem objeto a imprescritível
pretensão, no presente caso dos autos, a sua
reparação. Eis o meu convencimento. III DO
DISPOSITIVO Ante o exposto, JULGO IMPROCEDENTE
o pedido, com fundamento no art. 269, I, do CPC, art.
23, I, da Lei n. 8.429/1991 (Lei de Improbidade
Administrativa) e art. 333, I, do CPC, porque prescrita a
ação de improbidade e não provado o fato constitutivo
do direito de ressarcimento.”
E no caso presente - pagamento de
gratificação por regime especial de trabalho à ré que ora contesta também não há nos autos qualquer prova de lesão aos cofres
públicos, nem tampouco de qualquer enriquecimento ilícito de quem
quer que seja, operando, assim, a prescrição quinquenal.
Trata-se, no caso em tela, de atendimento à
segurança jurídica e aos mais comezinhos princípios de direito
público.
III – Ainda no sentido de que no caso em tela
opera a prescrição, é o r. acórdão proferido pelo e. Tribunal de
Justiça do Estado de São Paulo, em sede de Apelação nº 000661020.2009.8.0082, rel. Des. Nogueira Diefenthäler, 5ª Câmara de Direito
Público, julgado em 25/02/2013, com a seguinte ementa:
“AÇÃO CIVIL PÚBLICA DE
IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – PRESCRIÇÃO –
Ocorrência da prescrição de cinco anos contada do
6
término do mandato eletivo do Prefeito requerido, no
ano 2.000. Contrato que não produziu efeitos além do
prazo de um ano e não estendeu seus efeitos ao novo
mandato. Processo extinto, com resolução de mérito,
em razão da prescrição.”
Lê-se, ainda, do v. voto condutor:
“Considerando que o ato de
improbidade objeto da presente ação consistiu na
contratação de advogado sem licitação em 04 de janeiro
de 1999, o início do prazo legal da prescrição passou a
transcorrer a partir do término do seu mandato eletivo
no período de 1997 a 2000.
O novo mandato eletivo não pode
ser erigido em causa legal de prorrogação ou
suspensão do curso do prazo prescricional; uma
porque não há amparo legal para tanto, outra porque
interpretação jurisprudencial nesse sentido empresta
exegese ampliativa para norma evidentemente
sancionadora.
Cumpre considerar, outrossim,
que o contrato teve duração de 12 meses, de forma que
seus efeitos não se estenderam para o mandato
vindouro. Lícito concluir que seus efeitos exauriram-se já
no primeiro período eletivo.
Acolho assim a preliminar de
mérito invocada no recurso, extinguindo a pretensão na
forma do artigo 269, IV, do Código de Processo Civil.”
Diante de todo o exposto e demonstrado até
aqui, observa-se, de forma cristalina, que a presente ação civil pública
é improcedente, porque o direito subjetivo do d. autor de argüir e
fundamentar sobre o caso está prescrito, porque passaram-se mais
de cinco anos, conforme o art. 23, da Lei federal nº 8.429/92.
7
Diante de tais considerações, precisa a
presente ação civil pública ser extinta com julgamento do mérito,
uma vez que se observa à saciedade a ocorrência do instituto da
prescrição.
2) DA ABSOLUTA E INTEGRAL AUSÊNCIA DE DOLO E DE DANO AO ERÁRIO NO
CASO PRESENTE:
IV - É cediço em direito que só há ato de
improbidade administrativa com a existência do elemento subjetivo
do dolo, motivo pelo qual precisam ser afastadas desde já as
condenações requeridas pelo d. autor e com fundamento na Lei nº
8.429/92.
Observa-se no caso presente a absoluta
ausência de dolo e de dano ao erário, uma vez que os cofres da
Câmara Municipal de ............................................................ não
sofreram qualquer prejuízo, mesmo porque os serviços foram
devidamente prestados pela servidora pública que é ré na
presente ação, e não houve qualquer prejuízo ao erário público, o
que desnatura o ato de improbidade administrativa, nos termos
regidos pela Lei federal nº 8.429, de 1.992, e conforme esse e.
Superior Tribunal de Justiça tem reiteradamente decidido.
Com todo efeito, não houve qualquer dolo ou
má-fé da ré que ora contesta no caso presente, o que afasta qualquer
imputação de improbidade administrativa.
V - É forçoso concluir, portanto, que esta ação
de improbidade administrativa é inadequada pelo simples fato de ser
necessária a má-fé e a desonestidade como fatores preponderantes
8
do tipo contido na lei, e este é o cerne da questão posta à apreciação
desse e. Poder Judiciário.
Sem a figura do dolo, é virtualmente
impossível a caracterização de improbidade em ato algum de
autoridade.
Com todo efeito, tanto na doutrina quanto
sobretudo na jurisprudência é pacífico e convergente o entendimento
de que a ação de improbidade administrativa deverá ser manejada
para os casos em que fica inequivocamente demonstrado que o
agente público utilizou-se de expediente que possa ser caracterizado
como de má-fé, com a nítida intenção de beneficiar-se pela lesão ao
erário, e apenas assim.
O elemento subjetivo dos tipos contidos da LIA
é o dolo e apenas o dolo, decorrente da vontade do agente público
em locupletar-se às custas do erário, enriquecendo-se em detrimento
do Poder Público.
VI - Com efeito, assim decidiu o e. STJ, no
Recurso Especial nº 1.038.777/SP, com relatoria do Ministro Luiz Fux,
por votação unânime, julgado em 03/02/2011, em r. acórdão cuja
cópia já consta destes autos, e que merece ser invocado mais uma
vez, em razão da proficiência e acerto do julgado, com irrepreensível
voto condutor, que alcançou destaque no meio jurídico com
publicação até mesmo no jornal Consultor Jurídico, e com a seguinte
ementa:
“EMENTA: PROCESSUAL CIVIL.
ADMINISTRATIVO.
AÇÃO
CIVIL
PÚBLICA.
IMPROBIDADE DMINISTRATIVA. ART. 10, CAPUT,
DA LEI 8.429/92. CONTRATAÇÃO. ESPECIALIZAÇÃO
NOTÓRIA. AUSÊNCIA DE DANO AO ERÁRIO E DE
ENRIQUECIMENTO ILÍCITO DOS DEMANDADOS.
MÁ-FÉ. ELEMENTO SUBJETIVO. ESSENCIAL À
9
CARACTERIZAÇÃO
ADMINISTRATIVA.
DA
IMPROBIDADE
1. O caráter sancionador da Lei
8.429/92 é aplicável aos agentes públicos que, por ação
ou omissão, violem os deveres de honestidade,
imparcialidade, legalidade, lealdade às instituições e
notadamente: (a) importem em enriquecimento ilícito
(art. 9º); (b) causem prejuízo ao erário público (art. 10);
(c) atentem contra os princípios da Administração
Pública (art. 11) compreendida nesse tópico a lesão à
moralidade administrativa.
2. A má-fé, consoante cediço, é
premissa do ato ilegal e ímprobo e a ilegalidade só
adquire o status de improbidade quando a conduta
antijurídica fere os princípios constitucionais da
Administração Pública coadjuvados pela má-intenção
do administrador.
3. A improbidade administrativa
está associada à noção de desonestidade, de má-fé do
agente público, do que decorre a conclusão de que
somente em hipóteses excepcionais, por força de
inequívoca disposição legal, é que se admite a sua
configuração por ato culposo (artigo 10, da Lei
8.429/92).
4. O elemento subjetivo é
essencial
à
caracterização
da
improbidade
administrativa, sendo certo, ainda, que a tipificação da
lesão ao patrimônio público (art. 10, caput, da Lei
8429/92) exige a prova de sua ocorrência, mercê da
impossibilidade de condenação ao ressarcimento ao
erário de dano hipotético ou presumido. Precedentes do
STJ: REsp 805.080/SP, PRIMEIRA TURMA, DJe
06/08/2009; REsp 939142/RJ, PRIMEIRA TURMA, DJe
10/04/2008; Resp 678.115/RS, PRIMEIRA TURMA, DJ
29/11/2007; REsp 285.305/DF, PRIMEIRATURMA; DJ
10
13/12/2007; e REsp 714.935/PR, SEGUNDA TURMA, DJ
08/05/2006.
5. A justificativa da especialização
notória, in casu, é matéria fática. deveras, ainda
assim,resultou ausente no decisum a afirmação do
elemento subjetivo.
6. É que o Tribunal de Justiça do
Estado de São Paulo, examinado as condutas
supostamente imputadas aso demandados, concluiu
objetivamente
pela
prática
de
ato
de
improbidadeadministrativa (art. 10, inciso VIII, da Lei
8.429/93), ensejador do dever de ressarcimento ao
erário, mantendo incólume a condenação imposta pelo
Juízo Singular, consoante se colhe do excerto do voto
condutor do acórdão recorrido.
"A r. sentença de fls. 934/952 deu
pela procedência de ação civil pública, que condenou
ambos os apelantes pela prática de ato de improbidade
administrativa, consistente em contratação sem prévia
licitação de empresa de consultoria financeira e
orçamentária Fausto e S/ Associados por parte da
Prefeitura Municipal de Campos do Jordão, através de
seu Prefeito João Paulo Ismael, ao argumento de que se
tratava de prestadora de serviços notoriamente
especializada, o que dispensaria a realização do
procedimento correspondente, de acordo com o artigo
25 inciso III da Lei n° 8.666/93, combinando com o
artigo 13 inciso I do mesmo texto legal.
Houve condenação do Prefeito à
perda de função pública, caso estivesse exercendo-a ao
tempo do trânsito em julgado, suspensão de seus
direitos políticos por cinco anos, além de restar
obrigado ao recolhimento de multa civil igual a duas
vezes o valor do dano estimado, reversível ao Fundo de
Reparação de Direitos Difusos Lesados, além de ficar
11
proibido de contratar com o Poder Público ou dele
receber benefícios crediticios ou fiscais, direta ou
indiretamente, ainda que por interposta pessoa jurídica
da qual fosse sócio majoritário pelo tempo de cinco
anos.
Quanto à empresa Fausto e S/
Associados Ltda., representada por Fausto ítalo
Minciotti, impôs-se-lhe o pagamento de multa civil igual
a duas vezes o valor do dano, proibição de contratar
com o Poder Público ou dele receber benefícios ou
incentivos fiscais ou crediticios, direta ou indiretamente
através de pessoa jurídica da qual fosse sócia
majoritária, pelo prazo de cinco anos, afora a
sucumbência imposta a ambos os apelantes,
unicamente quanto ao valor das custas processuais.
7. In casu, a ausência de má-fé
dos demandados (elemento subjetivo) coadjuvada pela
inexistência de dano ao patrimônio público, uma vez
que o pagamento da quantia de R$ 49.820,08 (quarenta
e nove mil, oitocentos e vinte reais, oito centavos) se
deu à luz da efetiva prestação dos serviços pela
empresa contratada (fl. 947), revelando error in
judicando a análise do ilícito apenas sob o ângulo
objetivo.
8. Dessarte, a natureza dos
serviços exigidos, máxime em pequenos municípios,
indicam, no plano da presunção juris tantum que a
especialização seria notória, não obstante o julgamento
realizado sem a realização das provas requeridas pela
parte demandada.
9. As sanções da improbidade
administrativa reclamam a exegese das regras insertas
no art. 11 da Lei 8.429/92, considerada a gravidade das
sanções e restrições impostas ao agente público, e sua
aplicação deve se realizada com ponderação, máxime
12
porque uma interpretação ampliativa poderá acoimar de
ímprobas condutas meramente irregulares.
10. Recurso Especial provido.”
VII - É correntio em direito, portanto, que, para
o agente ser condenado nas penas da lei de improbidade
administrativa haverá de estar inequivocamente demonstrado o seu
dolo, a sua má-fé e o prejuízo que ensejou ao erário, o que,
conforme se evidencia, absolutamente não ocorreram neste caso.
Sim, porque ninguém é ímprobo por acaso,
nem desonesto por imperícia, nem velhaco por imprudência, nem
inidôneo se não quiser sê-lo ostensiva e propositadamente.
Nesse exato diapasão é esta irrepreensível
lição do saudoso Hely Lopes Meirelles, atualizada por Arnoldo Wald e
pelo Ministro Gilmar Mendes:
“Embora haja quem defenda a
responsabilidade civil objetiva dos agentes públicos em
matéria de ação de improbidade administrativa, parecenos que o mais acertado é reconhecer a
responsabilidade apenas na modalidade subjetiva.
Nem sempre um ato ilegal será um ato ímprobo. Um
agente público incompetente, atabalhoado ou
negligente não é necessariamente um corrupto ou
desonesto. O ato ilegal, para ser caracterizado como ato
de improbidade, há de ser doloso ou, pelo menos, de
culpa gravíssima.” (In Mandado de Segurança, 26ª ed.,
São Paulo: ed. Malheiros, 2004, p. 210/211, com grifos
nossos).
Depreende-se, portanto, que não é verdadeira
a premissa no sentido de que todo ato ilegal – se esse e. Poder
Judiciário entender que houve a prática de ato ilegal, conforme
requerido pelo d. autor – é ato de improbidade, uma vez que é
13
necessário o dolo do agente, com propósito de se locupletar
pessoalmente ou favorecer ilegitimamente a terceiros.
E no caso presente não se verificou de forma
alguma aquela pretensão de locupletamento ilegítimo, uma vez
que a ré que ora contesta prestou regularmente os serviços à Câmara
Municipal de .........................................................., e simplesmente
recebeu pelos serviços prestados, e nada mais que isto.
VIII – O v. voto do Ministro Albino Zavascki, do
e. STJ, no r. acórdão supracitado (RESp nº 1.038.777) é exatamente
no sentido de que não é todo ato ilegal – e no caso presente nem
sequer ilegalidade ocorreu – que pode ser reputado como ato de
improbidade administrativa. Vejamos:
“O problema se situa justamente
nisto: ainda que se admita a ilegalidade; ainda que se
admita que não existisse notória especialização; ainda
que se admita como verdadeira essa afirmação do
Tribunal de Justiça, isso por si só seria insuficiente para
impor uma sanção por improbidade, porque a
improbidade é uma ilegalidade qualificada pelo
elemento subjetivo da conduta, e essa qualificação
faltou.
Quando
se
constata
uma
ilegalidade, isso por si só não gera sanção política,
sanção
administrativa,
sanção
pecuniária
da
improbidade. Pode até gerar a nulidade do contrato,
mas não a sanção pessoal de quem praticou o ato. Se
fosse assim, qualquer ato ilegal necessariamente
acarretaria a improbidade, e não se podem confundir as
coisas.
Por isso, conheço do recurso
especial, porque é irrelevante a questão de fato de
saber se havia notória especialização. Mesmo que não
14
houvesse notória especialização, a sanção de
improbidade demandaria a qualificação pelo elemento
subjetivo.
Acompanho o voto do Sr. Ministro
Relator, dando provimento ao recurso especial.”
IX – É se sublinhar, ainda, que a jurisprudência
do e. Superior Tribunal de Justiça é uníssona ao afirmar que os atos
de improbidade apenas caracterizar-se-ão se houver demonstração
da má-fé do agente público ou do terceiro, como se verifica no
seguinte julgado, que é exatamente no mesmo sentido do r. acórdão
supracitado:
“Administrativo.
Improbidade
Administrativa. cessão de empresado de empresa
estatal. Ônus pra a empresa cedente. Possibilidade.
Decreto nº 99.955/90. Verbas indenizatórias. Mudança
de domicílio. Percepção por servidor da União ou por
nomeado para cargo em comissão ou função pública.
Legalidade. Lesão ao erário. Inexistência. Recurso
Provido.
I – A qualificação jurídica das
condutas reputadas ímprobas, ou seja, a subsunção
dos atos praticados à norma de regência, Lei nº
8.429/92, constitui questão de direito, viabilizadora da
análise do recurso especial. Inaplicabilidade da Súmula
07/STJ.
II – Lei nº 8.429/92. Fixação do
âmbito de aplicação. Perspectiva teleológica. Artigos 15,
inc. V e 37, § 4º, da CF. O ato de improbidade, a ensejar
a aplicação da Lei nº 8.429/92, não pode ser
identificado tão somente com o ato ilegal. A incidência
das sanções previstas na lei carece de um plus,
traduzido no evidente propósito de auferir vantagem,
15
causando dano ao erário, pela prática de ato desonesto,
dissociado da moralidade e dos deveres de boa
administração, lealdade, boa-fé ”. (STJ, Rel. Min. Laurita
Vaz, 2ª T., REsp n. 269683/SC, julg. 06.08.02).
Ocorre que o plus exigido para a
caracterização do ato de improbidade – que é traduzido pelo
propósito de auferir vantagem - não é verificado no caso presente,
razão pela qual deve ser afastada da ré que ora se contesta qualquer
condenação baseada na Lei de Improbidade Administrativa.
X – Tal entendimento se encontra totalmente
pacificado pelo e. Superior Tribunal de Justiça, conforme se lê do
julgamento do RESP nº 213994/MG:
“Administrativo
–
Responsabilidade de Prefeito – Contratação de pessoal
sem concurso público – Ausência de Prejuízo.
Não havendo enriquecimento
ilícito e nem prejuízo ao erário municipal, mas
inabilidade do administrador, não cabem as punições
previstas na Lei nº 8.429/92. A lei alcança o
administrador desonesto, não o inábil. Recurso
Improvido.” (STJ, Rel. Min. Garcia Vieira, RESP nº
213994/MG, 1ª T., DJ de 27.09.99, p. 59)
Denota-se assim que a jurisprudência superior
é pacífica e convergente no sentido de que sem o dolo, a má-fé, a
desonestidade demonstrada, não se configura o ato de
improbidade administrativa, e no caso presente não se pode
afirmar, de forma alguma, que houve má-fé, desonestidade, nem
muito menos locupletamento ilícito pela réu que ora contesta.
16
E, por outro lado, se esse e. Poder Judiciário
entender que houve inabilidade dos réus, mesmo assim, não há que
se falar em ato de improbidade administrativa, porque o apenas
inábil não é ímprobo, mas o é, sim e apenas, o desonesto,
conforme a vasta jurisprudência do e. STJ.
XI - Prestigiando este posicionamento de que a
Lei nº 8.429/92 não é direcionada ao agente público desastrado ou
inábil, o mesmo e. STJ pacificou que a má-fé é a premissa do ato
ímprobo, mesmo que o ato praticado seja ilegal, pois sem este liame
não há improbidade:
“É cediço que a má-fé é premissa
do ato ilegal e ímprobo. Consectariamente, a ilegalidade
só adquire o status de improbidade quando a conduta
antijurídica fere os princípios constitucionais da
Administração Pública coadjuvados pela má-fé do
administrador. A improbidade administrativa, mais que
um ato ilegal, deve traduzir, necessariamente, a falta de
boa-fé, a desonestidade, o que não restou comprovado
nos autos pelas informações disponíveis no acórdão
recorrido, calcadas, inclusive, nas conclusões da
Comissão de Inquérito ” (STJ, Rel. Min. Luiz Fux, RESP
480387/SP, 1ª T., DJ de 24.05.2004, p. 163).
Sem má-fé declarada e evidente não existe
nem pode existir improbidade administrativa por parte de quem
quer que seja, visto que ela é o componente básico dos três tipos
elencados na Lei nº 8.429/92.
advogada
Ainda sobre o tema, junta-se artigo da
subscritora, intitulado Jurisprudência comentada: A
necessária existência do dolo para a configuração de ato de
improbidade administrativa, publicado na Revista Fórum
Administrativo, jun./06, p. 7.494, e cuja cópia se anexa.
17
Diante de toda a jurisprudência superior ora
colacionada, é forçoso concluir que sem a existência do dolo não
se pode dizer que houve prática de ato por improbidade
administrativa. Sim, porque, repita-se, ninguém é ímprobo agindo
de boa-fé, ou por acaso, ou por imprudência, ou por imperícia
Dessa forma, qualquer decisão que não exija a
existência do dolo para a configuração do ato de improbidade
administrativa ensejará a ocorrência de dissídio jurisprudencial,
uma vez que a matéria já está pacificada por e. Superior Tribunal de
Justiça, e também afrontará a Lei federal nº 8.429, de 1.992.
3) NO MÉRITO PROPRIAMENTE DITO:
XII – Na remota hipótese de indeferimento do
acima requerido, no mérito propriamente dito também não merece
melhor sorte do d. autor.
Consta da inicial:
“1. DOS FATOS
O Egrégio Tribunal de Contas
analisou, nos autos do TC – ........................................, a
prestação de contas anuais da Câmara Municipal de
.............................................................,
relativas
ao
exercício
de
2.006,
encontrando
diversas
irregularidades, quais sejam: (....) j) concessão de
gratificações irregulares (gratificações por regime
especial de trabalho, gratificação por serviços técnicos,
gratificação de gabinete, gratificação a servidor
comissionado,
vencimentos
acima
do
teto
constitucional, pagamento de férias em pecúnia sem
existência de autorização legal). (....)
18
Sobre
o
pagamento
de
gratificações, a gratificação por regime especial de
trabalho foi concedida às servidoras ..............................e
...................................... (....)
1.3.1 – Gratificação por regime
especial de trabalho concedida às servidoras
.................................
.........................
e
..................................................
As servidoras acima nominadas
foram nomeadas para os cargos de Agente de Telefonia
e Agente de Limpeza, respectivamente (fls. 333/334).
Em 13 de janeiro de 2006, por
portaria
(fls.
335),
a
servidora
........................................................... foi beneficiada com
gratificação por regime especial de trabalho, no importe
de 50% (cinquenta por cento) sobre seus vencimentos.
A servidora, no ano de 2.006, recebeu a quantia de R$
10.011,94 (dez mil, onze reais, e noventa e quatro
centavos) a título de gratificação. (....)
A justificativa para a concessão
de tais gratificações é a de que tais servidoras ficariam a
disposição da Câmara todos os dias da semana,
inclusive nos sábados, domingos e feriados. Ocorre que
não há o funcionamento do Legislativo nos dias
relacionados, o que, por si só, já torna incompatível o
favorecimento observado.
Não foi apresentado o estudo do
impacto orçamentário-financeiro, exigência do art. 16,
da LRF. Tais pagamentos colaboraram para a
ocorrência do descumprimento do disposto no art. 21,
parágrafo único, da LRF, no tocante às despesas com
pessoal. (...)
19
2.
DA
FUNDAMENTAÇÃO
JURÍDICA (...)
2.2 – Da fundamentação jurídica
quanto à gratificação por regime especial de trabalho
concedida
às
servidoras
..................................................................
e
................................................................
Em que pese a instituição da
gratificação estar prevista no Estatuto dos Funcionários
Públicos Municipais, a justificativa para a concessão de
tais gratificações é a de que tais servidoras ficariam a
disposição da Câmara todos os dias da semana,
inclusive nos sábados, domingos e feriados.
Ocorre
que
não
há
funcionamento do Legislativo nos dias relacionados, o
que, por si só, já torna incompatível o favorecimento
observado.
Conforme a teoria dos motivos
determinantes, os motivos externados para a prática do
ato administrativo vinculam o administrador.
Desta forma, se a justificativa para
a concessão da referida gratificação era a
disponibilização integral do tempo das servidoras às
atividades da Câmara Municipal, inclusive aos sábados,
domingos e feriados, no mínimo, a Casa de Leis
Municipal deveria estar em pleno funcionamento nestes
dias, o que não ocorre. (....)
A responsabilidade de reparar o
dano causado ao erário público é solidária entre o Sr.
............... ......................, ..............................................., e
..................................................., eis que elas se
beneficiaram do ato de improbidade e devem ser
20
incluídas no pólo passivo da ação, nos termos do art.
3º, da Lei de Improbidade Administrativa.”
A ré que ora contesta não pode concordar com
tais ilações e afirmações, uma vez que não correspondem à verdade,
conforme passa a demonstrar.
XIII – A gratificação por regime especial de
trabalho foi concedida à ré que ora contesta com fulcro na Lei
municipal nº 845, de 15 de agosto de 1.970, que é o Estatuto dos
Servidores Públicos do Município de ......................................., e
também com base na Lei municipal nº 1.758, art. 15, inc. V, e art. 21,
cujas cópias constituem doc. anexo.
A formalização do ato de concessão se deu
através da Portaria expedida pelo então Presidente da Câmara do
exercício de 2.006, cuja cópia é doc. ora anexado.
OU
SEJA, A GRATIFICAÇÃO POR REGIME ESPECIAL
DE TRABALHO FOI CONCEDIDA À RÉ COM BASE EM LEGISLAÇÃO MUNICIPAL, E,
PORTANTO, ESTRITAMENTE DE ACORDO COM O PRINCÍPIO DA LEGALIDADE, E
O ATO DE CONCESSÃO FOI DEVIDAMENTE FORMALIZADO ATRAVÉS DE
PORTARIA
DO ENTÃO
PRESIDENTE
DA
CÂMARA, E,
PORTANTO, O ATO DE
CONCESSÃO É ATO JURÍDICO PERFEITO, GERANDO DIREITO ADQUIRIDO DA RÉ
AO RECEBIMENTO DE TAL GRATIFICAÇÃO.
XIV – O cerne da discussão nos presentes
autos é a seguinte: o d. autor afirma que “a justificativa para a
concessão de tais gratificações é a de que tais servidoras ficariam a
disposição da Câmara todos os dias da semana, inclusive nos
sábados, domingos e feriados. Ocorre que não há funcionamento do
Legislativo nos dias relacionados, o que, por si só, já torna
incompatível o favorecimento observado.”
Tem-se em primeiro lugar que o d. autor alega
mas nada demonstra, e conforme é cediço em direito, o ônus da
prova é de quem alega. Tem-se, portanto, que restam
21
indemonstradas as alegações do d. autor, motivo pelo qual não
podem prosperar.
Ocorre, porém, que mesmo não sendo ônus da
ré demonstrar que não procedem as alegações do d. autor – repita-se
que o d. autor alega mas nada demonstra – a ré, por amor ao direito,
passa a demonstrar a realidade dos fatos, e a improcedência das
alegações do d. autor.
XV - Ocorre que a ré que ora contesta é agente
de limpeza e, como tal, trabalha nos dias e horários normais de
funcionamento da Câmara Municipal, mas também labora nos
horários em que a Câmara não está funcionando, pois é exatamente
nesses horários diferenciados que se dá, por necessidade prática, a
organização, limpeza e manutenção do prédio da Câmara.
Com todo efeito, a ré que ora contesta
rotineiramente trabalha em horários alternativos na Câmara Municipal
de .......................................................... para realizar a limpeza do
prédio da Câmara, repita-se, por absoluta necessidade prática.
E mais: a ré auxilia nos serviços de copa, e faz
o café antes mesmo da chegada dos demais servidores da Edilidade,
atividade que está entre suas atribuições.
E não é só: a ré frequentemente permanece na
Câmara em horário além do expediente normal de trabalho para
recolher lixo, realocar móveis, e deixar tudo em ordem para o dia
seguinte de trabalho.
E a ré precisa sempre cuidar da limpeza e dos
serviços de copa e cozinha da Câmara Municipal durante os eventos
e reuniões realizados aos finais de semana, fora, portanto, dos
horários habituais e normais da Casa de Leis, o que evidencia a
necessidade de pagamento de gratificação pelo trabalho
extraordinário rotineiramente exercido pela ré.
22
E, portanto, o pagamento de gratificação no
caso em tela além de legal – previsto na legislação acima invocada,
em obediência ao princípio da legalidade – é também moral e justo.
E o doc. ......., anexo, é composto das várias
portarias de convocação da ré para trabalhar em horários alternativos
– fora do horário normal de trabalho – bem como de comprovantes
de que a servidora efetivamente trabalhou em finais de semana,
feriados, e à noite, configurando e demonstrando, com isso, que ela
faz jus ao recebimento da gratificação por regime especial de
trabalho.
É de império ter presente que o simples fato da
servidora permanecer à disposição da Edilidade – sempre pronta
para trabalhar, inclusive não podendo marcar compromissos longos
fora do Município sem a autorização da Presidência da Câmara – já é
fato ensejador do pagamento da gratificação por regime especial de
trabalho.
E no caso em tela existe prova de que ela
efetivamente trabalhou em horários alternativos, e fora do horário
normal de trabalho.
4) AINDA NO MÉRITO: VALORES RECEBIDOS DE BOA-FÉ NÃO DEVEM SER
DEVOLVIDOS AO ERÁRIO:
XVI - A jurisprudência pátria – sobretudo a
Superior – tem decidido de forma reiterada que valores recebidos de
boa-fé não devem ser devolvidos ao erário.
advogada
Nesse diapasão, é o artigo elaborado pela
subscritora intitulado Jurisprudência comentada:
Improbidade Administrativa. Valores recebidos de boa-fé não devem
ser devolvidos ao erário, publicado na JAM – Jurídica Administração
23
Pública, ....., nov./10, p. 71; Síntese de Direito Administrativo, jul/12, p.
33.
Com todo efeito, o e. Superior Tribunal de
Justiça, em Recurso Especial nº 1190740/MG, rel. Ministra Eliana
Calmon, 2ª Turma, julgado em 03/08/10, e publicado in Dje de
12/08/10, decidiu, de forma irrepreensível que valores recebidos de
boa-fé, mesmo que indevidos, não devem ser devolvidos ao erário,
em r. acórdão com a seguinte ementa:
“RECURSO
ESPECIAL
ADMINISTRATIVO - AÇÃO CIVIL PÚBLICA RESSARCIMENTO POR DANOS CAUSADOS AO
ERÁRIO DECORRENTES DE PAGAMENTO DE
VANTAGEM PECUNIÁRIA INDEVIDA À SERVIDORAS
APOSENTADAS - INTERPRETAÇÃO EQUIVOCADA DA
LEI - ILEGALIDADE RECONHECIDA JUDICIALMENTE IMPROBIDADE
ADMINISTRATIVA
DO
AGENTE
PÚBLICO NÃO CARACTERIZADA - AUSÊNCIA DE
DEMONSTRAÇÃO
DE
DOLO
OU
CULPA
DESCABIMENTO DA IMPOSIÇÃO DE OBRIGAÇÃO
SOLIDÁRIA DE RESSARCIR OS COFRES PÚBLICOS IMPOSSIBILIDADE DE RESTITUIÇÃO PELAS RÉS DOS
VALORES RECEBIDOS INDEVIDAMENTE - BOA-FÉ.
1. O tipo caracterizador do ato de
improbidade descrito no art. 10 da Lei 8.429/92, exige,
para sua configuração, além da prova da lesão ao
erário, conduta dolosa ou culposa do agente. 2. Na
espécie, com base nas circunstâncias descritas no
acórdão recorrido, dando conta que os atos praticados
foram ancorados em interpretação administrativa do
departamento jurídico da autarquia e, especialmente,
pelo fato de a norma que dava suporte ao ato
impugnado na ação civil pública comportar
interpretação em sentidos diversos, é de se concluir que
a conduta do agente público, inobstante contrária à lei,
24
não se deu por dolo ou culpa. 3. A jurisprudência desta
Corte tem flexibilizado a obrigação de reposição aos
cofres públicos do que foi pago de forma equivocada,
por inadequada interpretação e aplicação da lei, nos
casos em que reste evidenciada a boa-fé do servidor. 4.
Recurso Especial não provido.”
Cite-se, no mesmo sentido do r. acórdão
supracitado, outro do e. STJ, nos autos do Agravo Regimental nos
Embargos de Declaração no Agravo de Instrumento nº 785.552-RS,
Min. Relator Felix Fischer, 5ª Turma, julgado em 21/11/06, e publicado
in DJ de 05/02/07, p. 343, com a seguinte ementa:
“ADMINISTRATIVO.
AGRAVO
REGIMENTAL. PAGAMENTO INDEVIDO EFETUADO
PELA ADMINISTRAÇÃO E RECEBIDO DE BOA-FÉ PELO
SERVIDOR.
RESTITUIÇÃO
DOS
VALORES.
INVIABILIDADE. NOVA ORIENTAÇÃO DESTA CORTE.
Firmou-se o entendimento, a partir do julgamento do
REsp. nº 488.905/RS, por esta Quinta Turma, no sentido
da inviabilidade de restituição dos valores erroneamente
pagos pela Administração – em virtude de desacerto na
interpretação ou má aplicação da lei – quando
verificada a boa-fé dos servidores beneficiados.
Precedentes. Agravo regimental desprovido.”
Ainda no mesmo sentido é a decisão do e.
STJ, no Recurso Especial nº 488.905-RS, rel. Min. José Arnaldo da
Fonseca, 5ª Turma, julgado em 17/08/04, e publicado in DJ de
13/09/04, p. 275, com a ementa:
“RECURSO ESPECIAL. ADMINISTRATIVO
E PROCESSUAL CIVIL. SERVIDORES. GRATIFICAÇÃO.
RECEBIMENTO
INDEVIDO
EFETUADO
PELA
ADMINISTRAÇÃO POR SUA RESPONSABILIDADE.
BOA-FÉ NO RECEBIMENTO. RESTITUIÇÃO DOS
VALORES. DESCONTO EM FOLHA. INVIABILIDADE.
Ante a presunção de boa-fé no recebimento da
25
Gratificação em referência, descabe a restituição do
pagamento indevido feito pela Administração em virtude
de errônea interpretação ou má aplicação da lei.
Recurso desprovido.”
No mesmo exato diapasão, é o r. acórdão do
e. STJ, no Agravo Regimental em Recurso Especial nº 675.260/CE,
rel. Ministro Gilson Dipp, 5ª Turma, julgado em 17/02/2005, e
publicado in DJU de 07/03/2005, com a ementa:
“ADMINISTRATIVO.
REAJUSTES
SALARIAIS EFETUADOS INDEVIDAMENTE PELA
ADMINISTRAÇÃO. RESTITUIÇÃO DOS VALORES
RECEBIDOS DE BOA-FÉ. INVIABILIDADE. RECURSO
DESPROVIDO. I - O Superior Tribunal de Justiça vinha
se manifestando no sentido de que a Administração
Pública, após constatar que estava procedendo
erroneamente o pagamento de valores, podia efetuar a
correção do ato administrativo, de forma a suspender tal
pagamento, bem como proceder ao desconto das
diferenças recebidas indevidamente pelo servidor. II Em recente julgado a Eg. Quinta Turma, revendo o
posicionamento anterior, entendeu que diante da
presunção de boa-fé no recebimento de gratificação
pelo servidor, incabível é a restituição do pagamento
efetuado erroneamente pela Administração. Precedente.
III - Agravo interno desprovido.”
Cite-se ainda no mesmo sentido, o r. acórdão
proferido pelo e. STJ, no Recurso Especial nº 645.165/CE, 5ª Turma,
rel. Ministra Laurita Vaz, julgado em 01/03/2005, e publicado in DJU
de 28/03/2005, p. 307, com a seguinte ementa:
“RECURSO ESPECIAL. APELAÇÃO EM
MANDADO
DE
SEGURANÇA.
SERVIDOR
APOSENTADO. VALORES PAGOS A MAIOR PELA
ADMINISTRAÇÃO. ART. 46 DA LEI 8.112/90. BOA-FÉ
DO BENEFICIADO. RESTITUIÇÃO. INVIABILIDADE.
26
1. Consoante recente posicionamento
desta Corte Superior de Justiça, é incabível o desconto
das diferenças recebidas indevidamente pelo servidor,
em decorrência de errônea interpretação ou má
aplicação da lei pela Administração Pública, quando
constatada a boa-fé do beneficiado. Precedentes. 2.
Recurso desprovido.”
E, ainda, traz à colação r. acórdão do e. STJ,
em Recurso Especial nº 598.395/SC, rel. Ministro Félix Fischer, 5ª
Turma, julgado em 21/10/04, e publicado in DJU de 29/11/04, p. 377,
com a ementa:
“RECURSO ESPECIAL. ADMINISTRATIVO.
SERVIDORES PÚBLICOS. PISO SALARIAL DE
ENGENHEIROS. ERRÔNEA INTERPRETAÇÃO LEGAL
POR PARTE DA ADMINISTRAÇÃO. DEVOLUÇÃO.
VALORES RECEBIDOS INDEVIDAMENTE. ART. 46 DA
LEI Nº 8.112/90. BOA-FÉ. IMPOSSIBILIDADE. Firmou-se
o entendimento, a partir do julgamento do REsp
488.905/RS por esta e. Quinta Turma, no sentido da
inviabilidade de restituição dos valores pagos
erroneamente pela Administração em virtude de
desacerto na interpretação ou má aplicação da lei,
quando verificada a boa-fé dos servidores beneficiados.
Recurso desprovido.”
E, por fim, cite-se r. acórdão do e. Tribunal de
Justiça do Distrito Federal, em Apelação Cível nº 2001.01.1.0256434-DF, 1ª Turma Cível, rel. Des. Antoninho Lopes, julgada em
14/02/2007, por votação unânime, e com a seguinte ementa:
“DIREITO
ADMINISTRATIVO.
RECEBIMENTO INDEVIDO. DEVOLUÇÃO. CARÁTER
ALIMENTAR. BOA FÉ. RECURSO PROVIDO. 1. Somente
a presença da má-fé cumpridamente provada poderá
obrigar o servidor público a devolver à administração o
que, a guisa de proventos, dela recebeu a mais. 2. O
27
caráter alimentar da verba paga e a boa-fé no seu
recebimento tornam inviável a sua repetição. 3. Recurso
provido.” (Grifamos)
E, portanto, em breve conclusão tem-se que
conforme a jurisprudência pátria tem reiteradamente decidido, e
também conforme a doutrina tem professado, para a configuração do
ato de improbidade administrativa é necessária a existência do dolo,
da má-fé, da vontade de causar dano ao erário e, nesse sentido,
também é necessária a existência da má-fé do servidor para a
devolução ao erário de valores recebidos de forma indevida pelo
servidor.
Com todo efeito, valores recebidos por servidor
público indevidamente só podem ser devolvidos ao erário público se
existente a má-fé do servidor, que consiste na vontade de beneficiarse deliberadamente do dinheiro público, o que deve ser comprovado
cabalmente, não bastando a simples alegação de ocorrência de
atitude dolosa pelo servidor.
É o que se lê da jurisprudência ora colacionada,
e que dissipa qualquer dúvida sobre o tema.
Tudo isso posto e demonstrado à exaustão,
requer a ré .......................................................... :
a) o reconhecimento do instituto da prescrição
(art. 23, da Lei nº 8.429, de 1.992), a ensejar que a presente seja
extinta com julgamento de mérito;
b) seja reconhecida a total ausência de dolo e
de dano ao erário no caso presente, o que elide qualquer pretensão
28
punitiva decorrente da Lei federal nº 8.429, de 1.992, conforme farta
jurisprudência acima transcrita;
c) na pouco provável hipótese de improvimento
do acima requerido, requer seja reconhecida a absoluta legalidade
do pagamento de gratificação por regime especial de trabalho à
ré que ora contesta, e
d) a condenação do autor em honorários de
sucumbência, assim como nas demais pronunciações cabíveis.
Protesta provar o alegado por todos os meios
em direito admitidos, sem exceção de um só, em especial, se
necessário, o depoimento pessoal do requerido, a oitiva de
testemunhas a serem oportunamente arroladas, a juntada de mais
documentos, perícias, vistorias ou outras.
Nestes termos, pede deferimento.
São Paulo para ....................., aos 22 de novembro de
2.013.
Gina Copola
OAB/SP n° 140.232”
29