FALSIFICAÇÃO DE INFORMAÇÃO FINANCEIRA
NAS SOCIEDADES ABERTAS *
FREDERICO DE LACERDA DA COSTA PINTO**
INTRODUÇÃO
1. Objecto
O presente estudo procura determinar o
enquadramento jurídico-sancionatório da
falsificação de informação financeira relativa a sociedades abertas vigente entre nós.
De forma mais específica, pretende-se saber qual é o actual enquadramento jurídico, no plano do Direito Penal e do Direito
de Mera Ordenação Social, aplicável às
situações de falsificação de informação financeira de sociedades abertas, de forma a
poder avaliar a sua adequação à realidade e
a eventual necessidade duma reforma legislativa sobre a matéria.
Em parte, a investigação em torno deste
tema e as breves notas que agora se reúnem
foram motivadas pelos escândalos recentes
relativos à contabilidade e à informação financeira de diversas empresas norte-americanas e europeias e, em especial, pela resposta legislativa que se preparou para o
efeito nos E.U.A., através do Corporate and
Criminal Fraud Accountability Act (integra-
do no Sarbanes-Oxley Act, de 2002). Contudo, a atenção dada a esta matéria insere-se
num contexto mais vasto de actuação da
autoridade de supervisão dos mercados de
valores mobiliários e surge na sequência da
tomada de posição sobre o tema pelo Conselho Directivo da CMVM: a divulgação,
ao público em geral, das reservas formuladas pelos auditores relativamente às contas
de empresas cotadas. Preocupações estas
justificadas ainda pela dimensão das consequências que a adulteração contabilística
da informação financeira das empresas cotadas adquire e, last but not the least, pelo
facto de não ser imediatamente evidente o
enquadramento sancionatório (penal e contra-ordenacional) destes factos entre nós.
A análise do tema pressupõe três linhas
de questões distintas, a saber:
Em primeiro lugar, a exacta determinação da realidade em causa, isto é, que tipo
de práticas existem nesta matéria que, pela
sua especial danosidade, se pretendem evitar. A este nível partirei duma casuística
___________________________________________
* Agradeço ao Dr. Paulo Câmara e ao Dr. Mário Freire, da CMVM, e à Dra Alessandra Demichei, da Universidade de Trento, os elementos que me facultaram e as opiniões que comigo trocaram sobre este tema.
** Mestre em Direito. Professor convidado da Faculdade de Direito da Universidade Nova de Lisboa. Assessor do
Conselho Directivo da CMVM. O presente texto contém opiniões estritamente pessoais que, em caso algum, podem ser atribuídas à CMVM.
100 : CADERNOS DO MERCADO DE VALORES MOBILIÁRIOS
normativamente delimitada, em função
dos dados fornecidos pelo Direito comparado, mas ainda assim expressiva e consistente.
Em segundo lugar, é necessário saber
qual a exacta valoração penal ou contra-ordenacional que tais factos têm entre nós.
Esta linha de análise implicará não só o enquadramento dos factos à luz do Código
dos Valores Mobiliários de 1999, como
também a ponderação de outros tipos de
ilícito contidos em legislação diversa, nomeadamente no Código Penal.
Em terceiro lugar, determinado o possível enquadramento jurídico desses factos
deve o mesmo ser sujeito a uma avaliação
crítica, em termos de aferir a sua suficiência, os seus limites e eventuais debilidades
ou lacunas. Deste modo se conseguirá ponderar de forma consistente a eventual necessidade duma intervenção legislativa específica e autónoma sobre a matéria em
causa.
2. Método
O presente texto centra-se na necessidade de conhecimento do Direito sancionatório aplicável às situações de adulteração de
informação financeira das sociedades emitentes e de proceder à sua avaliação crítica.
Esta dicotomia entre a exposição e a avaliação das soluções torna-se especialmente importante entre nós onde, ao contrário do
que acontece noutros países, não existem tipos incriminadores autónomos que prevejam especificamente a falsificação da informação contabilística das sociedades abertas,
com activos admitidos à negociação em
mercado regulamentado, sem embargo de
o Código das Sociedades Comerciais (CSC)
prever um crime de informações falsas (art.
519.°) aplicável a todas as sociedades comerciais (tenham ou não activos admitidos a
negociação em mercado regulamentado).
Assim, uma parte substancial deste estudo será dedicado à clarificação das opções
que estão em vigor nesta matéria entre nós
e em ordenamentos jurídicos culturalmente próximos do nosso.
Uma atenção especial será dada à recente legislação norte-americana (Corporate
and Criminal Fraud Accountability Act integrado no Sarbanes-Oxley Act, de 2002), pela
relativa novidade de algumas das suas opções e, em especial, pelo elenco de matérias
que contempla e que constitui, em si mesmo, um expressivo mapa dos problemas jurídicos que envolvem o tema.
Mas não só: em alguns ordenamentos jurídicos da Europa continental, nomeadamente na Alemanha (1986), em Espanha
(1995) e em Itália (2002), foram feitas nos
últimos anos interessantes opções de natureza penal nesta matéria, com recurso a técnicas jurídicas muito distintas, com tipos
incriminadores que não coincidem entre si
e que importa conhecer para que dessa experiência possa beneficiar o sistema jurídico nacional.
A concluir formulam-se algumas das soluções que poderiam ser adoptadas, numa
possível reforma penal sobre a matéria:
uma solução penal, que passaria pela criacção de novos tipos incriminadores, e uma
solução de Direito de Mera Ordenação Social, que visaria aperfeiçoar o Direito vigente contido no Código dos Valores Mobiliários, de 1999.
FALSIFICAÇÃO DE INFORMAÇÃO FINANCEIRA NAS SOCIEDADES ABERTAS : 101
I – A DANOSIDADE DA FALSIFICAÇÃO DA INFORMAÇÃO NAS SOCIEDADES COMERCIAIS: ENQUADRAMENTO JURÍDICO-PENAL
Toda a problemática da informação nas
sociedades comerciais, em especial nas
sociedades abertas com activos admitidos à
negociação em mercados regulamentados,
é atravessada por uma antinomia que tem
condicionado alguns aspectos do seu regime jurídico.
Por um lado, as sociedades emitentes
produzem informação e utilizam informação na condução dos seus negócios e, nesse
sentido, têm a legítima pretensão de manter essa informação sob reserva, na exacta
medida em que se trata de um bem economicamente valioso que permite decisões racionais de investimento e um controlo relativo do risco associado à aplicação de capitais. Informação essa que, não raras vezes,
possui ainda um valor estratégico considerável.
Mas, por outro lado, o regime jurídico
das sociedades comerciais tem evoluído no
sentido duma maior transparência da vida
societária, como contrapartida do seu financimento junto do público investidor e da
sua admissão a mercados regulamentados.
E, nesse plano, a informação sobre a vida da
sociedade – em especial a informação com
relevância jurídico-económica – deixa de
ser encarada como um bem puramente particular, objecto duma tutela jurídica equivalente à da propriedade, e passa a estar sujeita a um regime jurídico de transparência,
organizado a partir de um conjunto de deveres de informação cujos destinatários são,
em regra, os accionistas, as entidades de supervisão e, de uma forma mais geral, o mercado e os potenciais investidores.
Estes dois pólos da informação societária
– reserva versus transparência – marcam
diferentes aspectos do actual regime jurídico que lhe é aplicável.
Assim, por exemplo, a lei portuguesa
protege a informação produzida e utilizada
pelas sociedades comerciais, fazendo-o inclusivamente ao nível penal, dando desse
modo tutela jurídica a uma pretensão de reserva e de uso exclusivo da informação em relação a terceiros: veja-se, para o feito, o disposto nos artigos 195.° e 196.° do Código
Penal, que prevêem os crimes de violação
de segredo e de aproveitamento indevido
de segredo, respectivamente1. Nesta dimensão, a informação é juridicamente encarada com um objecto de direitos de propriedade ou, pelo menos, como objecto das
faculdades menores que o integram, como
o direito de uso, o direito de reserva e a pretensão de exclusão do uso por terceiros.
Diversamente, a vertente da transparência societária, associada à dispersão do capital das sociedades comerciais pelo público
investidor, conduz a um regime diferente
em que uma parte significativa da tutela
jurídica da informação deixa de ser configurada a partir da matriz da propriedade e
passa a ser moldada a partir da função pública dessa informação: a informação relativa
às sociedades comerciais, com capital disperso pelo público e, em especial, aquelas
que têm os seus activos admitidos à negociação em mercados regulamentados, passa
a ser um crivo de gestão do risco do investimento e uma contrapartida dada ao mercado, em geral, pela fonte de financiamento que constitui e pela visibilidade que o
mesmo lhe proporciona. A informação é,
neste caso, um bem jurídico – em si mesmo
ou, noutra perspectiva, um bem instru-
___________________________________________
1
Para uma análise destas incriminações, veja-se Manuel da COSTA ANDRADE in FIGUEIREDO DIAS (dir.), Comentário Conimbricense do Código Penal, vol. I, Coimbra Editora, Coimbra, 1999, pp. 771 e ss.
102 : CADERNOS DO MERCADO DE VALORES MOBILIÁRIOS
mental2 –, sujeita a um regime de transparência e qualidade legalmente padronizadas. Já não é um bem económico na livre
disponibilidade do seu titular (a empresa
que produz ou usa a informação) mas sim
um bem afecto a funções públicas de organização do mercado e, em especial, um importante instrumento de decisão para todos
aqueles que pretendem relacionar-se com a
sociedade em causa3.
Expressão desta afectação da informação
societária a fins públicos encontra-se, por
exemplo, no regime jurídico contido no
Código dos Valores Mobiliários (1999), que
tem como objecto diversos aspectos da informação: nas exigências traçadas ao nível
da qualidade que a mesma deve ter (arts 7.°
e 8.°), na delimitação dos deveres de informação sobre aspectos relevantes da vida societária (arts. 16.°, 17.°, 244.° a 246.°, 248.°,
249.°), no dever de reserva sobre certas informações (art. 174.°) ou mesmo na proibição penal do seu uso (art. 378.°). Matérias a
que é conferida uma tutela sancionatória
pública, ao nível penal (arts 378.° e 379.°) e
ao nível contra ordenacional (cfr. arts 389.°,
390.°, 393.°, n.° 1 al. d) e 394.°, n.° 1, al. h),
todos do CdVM de 1999).
O problema da qualidade da informação
contabilística ou, de forma mais ampla, da
informação jurídico-financeira nas sociedades comerciais, em especial nas socieda-
des anónimas, pode, numa certa perspectiva, ser apenas considerado como um aspecto da relação contratual entre os sócios investidores e a administração da sociedade
ou, noutro plano, como um aspecto da relação entre órgãos societários, em especial entre a administração e o órgão de fiscalização ou entre a administração e a assembleia
geral de sócios.
Nesta matriz de compreensão dos problemas, a documentação financeira pode
ser vista apenas como parte dum contrato
dinâmico e instrumento de acompanhamento da gestão societária. A dimensão especificamente carente de tutela é, nesta forma de enquadrar a matéria, o próprio acto
de investimento ou, em termos mais específicos, o património do investidor. Para este
efeito, uma tutela penal específica e autónoma poderia ser desconsiderada. No plano contratual, os regimes de votação e impugnação de deliberações sociais, de invalidades dos actos societários e, em última instância, os mecanismos de controlo interno
no âmbito da sociedade comercial seriam,
eventualmente, meios suficientes para tutelar os interesses em causa e para acompanhar a gestão financeira da sociedade. Por
outro lado, uma tutela do património dos
investidores, se necessária, poderia ser realizada através dos meio cíveis à sua disposição para o efeito ou da tutela penal realiza-
___________________________________________
2
A diferença de formulação é materialmente significativa. Sendo a informação societária considerada em si mesma um bem jurídico merecedor de tutela penal as técnicas jurídicas que se podem utilizar para a sua protecção penal podem ser mais lineares, no plano da construção dos tipos incriminadores. Diversamente, caso se entenda que
a informação societária só pode ser configurada como um bem jurídico instrumental isso significará que o merecimento penal dos factos danosos poderá ter de se apoiar noutros elementos (pontencial de danosidade dos factos,
prejuízos efectivos, elementos subjectivos especiais, etc.) que legitimem materialmente a incriminação. Para uma
perspectiva geral sobre a tutela penal da informação societária, veja-se Miguel Pedrosa MACHADO, “Sobre a tutela
penal da informação nas sociedades anónimas: problemas de reforma legislativa”, O Direito 106.°-109.° (1974/
1987), pp. 271 e ss. Um debate sobre a determinação dos bens jurídicos associados à informação societária encontra-se, por exemplo, em Valerio NAPOLEONI, I reati societari, III – Falsità nelle comunicazioni sociali e aggiotaggio societario, Giuffrè, Milano, 1996, pp. 12 e ss.
3 Uma breve síntese histórica sobre o (hetero-) financiamento das sociedades anónimas, a necessidade de protecção
dos credores (em especial dos credores obrigacionistas) e a segurança dos mercados, entre nós, encontra-se em Paulo CÂMARA, “O regime jurídico das obrigações e a protecção dos credores obrigaccionistas”, in IVM (org.), Direito
dos Valores Mobiliários, vol. IV, Coimbra Editora, Coimbra, 2003, pp. 310 e ss, com muita informação de referência.
FALSIFICAÇÃO DE INFORMAÇÃO FINANCEIRA NAS SOCIEDADES ABERTAS : 103
da através dos crimes comuns desta natureza, como a burla, o abuso de confiança ou a
infidelidade patrimonial.
Esta dimensão intra-societária da informação financeira e a sua projecção essencialmente contratual estão actualmente ultrapassadas em diversos e significativos aspectos4.
Depois da crise de 1929 e, em especial,
com o desenvolvimento das sociedades
anónimas após a Segunda Guerra mundial,
tornou-se evidente a relevância da disciplina societária como instrumento de política
económica e a natureza plural e heterogénea dos interesses co-envolvidos na gestão
financeira das sociedades comerciais. O
crescimento e a importância da actividade
das sociedades comercais repercutiram-se,
primeiro, no funcionamento de alguns sectores da economia, depois, com a dispersão
do capital em bolsa, no funcionamento dos
mercados de valores mobiliários e, finalmente, com o alargamento transnacional
das suas actividades, na interconexão entre
diversas economias em diferentes pontos
do globo.
Neste contexto, já não é apenas o acto de
investimento individual (e o património do
accionista envolvido) que está em causa
quando se pondera a saúde financeira
duma sociedade comercial. São antes interesses diversos relativos a todo o universo
de actuação da sociedade em causa. Interesses tão heterogéneos como os de trabalhadores, de credores, de fornecedores ou de
quadros técnicos da sociedade, de subscritores de fundos de investimento ou fundos
de pensões que integrem activos da sociedade em causa ou, mesmo, interesses mais
gerais como sejam o regular funcionamento de sectores económicos ou de parcelas do
sistema financeiro5. Para além destes aspectos, adquirem ainda uma específica relevância alguns interesses jurídico-económicos do Estado, pois historicamente a falsificação de balanços das sociedades comerciais constitui uma forma conhecida e combatida de evasão fiscal6 e um possível instrumento utilizado no financiamento de
práticas de corrupção7.
A necessidade de regular a veracidade
da informação financeira das sociedades
comerciais, quer por razões fiscais, quer
pela danosidade social da informação inverídica, esteve na origem de um importante
movimento de reforma que, no plano jurídico-penal, se fez sentir nas intervenções
legislativas sobre o Direito das sociedades
na década de sessenta, na Alemanha (Aktiengesetz, de 1965) e em França (Loi n.° 66
537 du 24 juillet 1966) e que, mais tarde, no
plano societário, teve igualmente repercussões entre nós (nomeadamente, através do
regime contido no Código das Sociedades
___________________________________________
4 Fundamental, José Manuel Merêa PIZARRO BELEZA, ”Notas sobre o direito penal especial das sociedades comerciais”, in RDE 2 (1977), pp. 267 a 295, cuja análise se acompanha de perto em alguns pontos específicos (em particular na identificação da pluralidade de interesses associados à disciplina do Direito societário). Uma interessante
síntese sobre os desenvolvimentos das últimas décadas do Direito Penal societário encontra-se em Enzo MUSCO,
“La tutela penal societária y la falsedad en el balance entre los limites normativos y las ambigüedades interpretativas”, Revista Penal (Huelva/Salamanca), 5 (2000), pp. 52 e ss.
5 Sobre a relação entre a informação e a actividade social, veja-se Javier FERNANDÉZ TERUELO, Los Delitos Societarios en el Codigo Penal español, Dykinson, Madrid, 1998, pp. 153 e ss. Para uma identificação dos vários interesses
em causa, veja-se ainda Juan TERRADILLOS BASOCO, Delitos Societarios, Akal, Madrid, 1987, pp. 27 e ss e 81 e ss.
6 Estabelecendo esta associação expressamente, Mireille DELMAS-MARTY, Droit pénal des affaires, vol 2, PUF, Paris,
1990, pp. 310 em conexão com o que se escreve a pp. 127 e ss. No mesmo sentido, FERNANDÉZ TERUELO, Delitos
Societarios, p. 155, e, ainda, TERRADILLOS BASOCO, Delitos Societarios, pp. 82-83, mas defendendo – com razão – a
independência do ilícito fiscal em relação ao ilícito penal, com a consequente exclusão do primeiro do âmbito do
segundo.
7 MUSCO, Revista Penal 5 (2000), pp. 55 e 57.
104 : CADERNOS DO MERCADO DE VALORES MOBILIÁRIOS
Comerciais, de 1987). São fenómenos equivalentes, mas a uma escala maior e com
uma danosidade socio-económica mais intensa e pulverizada, os que se identificam
nas falências de grandes empresas no início
do século XXI, em regra encobertas com
adulteração de informação financeira e
desvio de prejuízos para entidades menos
expostas ao interesse do público e das autoridades de supervisão8.
Além destas dimensões supra individuais
da informação financeira das sociedades
comerciais, que mudam qualitativamente o
enquadramento dos problemas, tem igualmente de se reconhecer que mesmo no exclusivo plano da tutela do património dos
investidores as legislações penais têm evoluído num sentido bastante interessante.
A generalidade das legislações penais da
Europa continental tutela, em regra, o património dos investidores através de tipos
incriminadores comuns (burla, infidelidade, abuso de confiança). Existem contudo
outras soluções e em especial novas perspectivas que se encontram, por exemplo,
precocemente no Código Penal suíço, de
1937, e mais recentemente no StGB (Strafgesetzbuch, Código Penal) alemão, depois
da reforma de 1986.
O Código Penal suíço prevê, no âmbito
dos crimes contra o património, um crime
de falsas informações sobre empresas
comerciais (art. 152) em função de tal facto
poder conduzir à prática de actos de disposição patrimonial que se revelam danosos
para os investidores. Por seu turno, o StGB
alemão inclui, desde a 2. Gesetz zur Bekämpfung der Wirtschaftskriminalität (de
15.05.1986), o § 264 a), através do qual se
pune a “burla em investimentos de capital”
(Kapitalanlagebetrug) cometida através da
divulgação de informação falsa ou não
exacta, contida em prospectos, apresentações ou projecções, dirigida a um número
alargado de investigadores.
No primeiro caso (art. 152 do Código
Penal suíço) trata-se de uma solução específica para realizar a tutela individual do património dos investidores; no segundo caso
(§ 264 a) do StGB alemão) trata-se dum
mecanismo de tutela antecipada, através da
criação de um crime de perigo, do património de grupos de investidores a quem esse
tipo de informação se dirige de forma massificada.
Em qualquer uma das situações, é de sublinhar que o legislador optou por criar tipos incriminadores específicos e autónomos, para proteger (pelo menos) interesses
patrimoniais de agressões com um potencial lesivo e uma singularidade próprias,
distintas das formas tradicionais de lesão
do património.
À luz destes elementos, não se pode deixar de acompanhar José Manuel PIZARRO
BELEZA quando, face a uma evolução desta
natureza, sugeria (embora em data e contexto diverso) há algumas décadas que a
publicização crescente de grande parte da
disciplina societária tornaria compreensível
(quando não necessária) uma publicização
dos meios jurídicos sancionatórios. Não necessariamente o recurso a sanções penais
(apenas uma entre as diversas sanções de
Direito Público sancionatório), mas seguramente a sanções de Direito Público que superem a limitada concepção e incidência
contratualista das “sanções civis” tradicionais9. No fundo, mecanismos de tutela que
não dependam, como acontece com a generalidade dos instrumentos jurídicos de Direito Privado, duma decisão dum sujeito
individual que, tomando consciência de
que está a ser lesado, decida eventualmente
___________________________________________
8
Idêntico juízo é feito por FERNANDÉZ TERUELO, Delitos Societarios, p. 157, sobre os crimes economico-empresariais em Espanha no final do século XX.
9 Sobre a questão, José Manuel Merêa PIZARRO BELEZA, RDE 2 (1977), pp. 280 e ss.
FALSIFICAÇÃO DE INFORMAÇÃO FINANCEIRA NAS SOCIEDADES ABERTAS : 105
reagir judicialmente. Ou seja, sanções que,
articuladas com outras regras de carácter
preventivo, possam funcionar como instrumento efectivamente dissuasor de práticas
societárias danosas e pluriofensivas10.
Entre as práticas desta natureza estão seguramente as condutas de falsificação da informação financeira das sociedades comer-
ciais e outras práticas destinadas a camuflar
ou adulterar a real situação financeira das
sociedades. Matéria considerada como figura central nos “delitos societários”11, embora
com configurações diversas e profundamente datadas em função dos períodos económicos em que surgem e da natureza dos problemas que as determinam.
II – AS ALTERNATIVAS DE TUTELA JURÍDICA E O CRIME DE INFORMAÇÕES FALSAS (ART.
519.° DO CSC)
O recurso a sanções de natureza pública,
articuladas com os mecanismos de controlo
de natureza civil, não implica necessariamente uma opção maximalista no sentido
da criminalização das condutas danosas
praticadas no âmbito das sociedades comerciais, como atrás se referiu.
Paradigma duma racional opção nesta
matéria (embora muito datada) é o nosso
Código das Sociedades Comerciais, de
1987. Este diploma optou não só pelos mecanismos tradicionais de controlo no âmbito de uma sociedade, pelo regime das invalidades e de processos específicos de impugnação judicial de certos actos, como os
completou com uma criminalização prudente de algumas práticas societárias, a par
da criação de um conjunto de ilícitos de
mera ordenação social (Título VII)12.
É, contudo, duvidoso que as opções penais traçadas no Título VII do Código das
Sociedades Comerciais sejam actualmente
meios idóneos de dissuasão de práticas societárias ilícitas, em especial, no que diz
respeito à adulteração da informação financeira das sociedades que tenham o seu
capital disperso pelo público e possuam activos admitidos a um mercado regulamentado. A danosidade das práticas ilícitas, os
múltiplos interesses lesados e a pulverização dos danos e suas consequências permitem questionar o valor preventivo e repressivo das opções referidas.
Na realidade, o tipo incriminador que
no CSC prevê as informações falsas, o art.
519.° nos seus diversos números, elege
como objecto de regulação jurídica não a
falsificação da informação financeira em si
mesma, mas sim a prestação de informações falsas no âmbito do cumprimento de
deveres legais de informação. O seu campo
de aplicação é por isso limitado, como se
depreende ainda da cláusula de subsidariedade expressa constante da parte final do
___________________________________________
10 Para uma análise do problema da natureza mono-ofensiva ou pluriofensiva do crime de falsificação de informação societária, veja-se MUSCO, Revista Penal 5 (2000), pp. 55e ss.
11 NAPOLEONI, Reati societari, pp. 5-6. No mesmo sentido, já TERRADILLOS BASOCO, Delitos Societarios, p. 70, afirmava, generalizando uma afirmação de Volk, que “a tutela da veracidade da informação constitui hoje o núcleo essencial do Direito Penal societário”. Em termos coincidentes, MUSCO, Revista Penal 5 (2000), pp. 54-55.
12 Miguel MACHADO, O Direito 106 (1974/87), p. 315 e ss, caracteriza o sistema sancionatório acolhido no CSC,
quanto às suas influências, como uma “”mistura” entre o sistema francês de superabundância punitiva e o sistema
alemão de poucas previsões de tipos criminais e de remissão da tutela restante para as “contra-ordenações””.
106 : CADERNOS DO MERCADO DE VALORES MOBILIÁRIOS
n.° 1 do art. 519.°, e a pena prevista (prisão
até três meses e multa até 60 dias) verdadeiramente isenta de qualquer efeito dissuasor, pela notória desproporção em relação às possíveis vantagens que podem ser
retiradas pelos infractores com as práticas
ilícitas, sem ignorar a danosidade (directa e
indirecta) dos factos.
Caso se aceite, como me parece correcto,
que o âmbito do art. 519.° do CSC não
abrange na sua previsão a falsificação da informação financeira como tal, mas apenas a
prestação de informações falsas quando alguém exerce um direito à informação, legalmente previsto, no âmbito de uma sociedade comercial, isso levará à conclusão de
que não existe entre nós uma norma penal
específica que considere crime em si mesma e por si só a adulteração (em sentido
amplo) da informação financeira duma
sociedade aberta com activos admitidos a
mercado regulamentado.
Tal não significa, no entanto, uma ausência de tutela penal, pois sempre será necessário ponderar a aplicabilidade dos diversos crimes previstos no Código Penal
que, não estando especificamente construídos para esse efeito, se podem aplicar em
função da sua generalidade. Pensa-se concretamente no crime de falsificação de documentos, do art. 256.° do Código Penal,
entre outros. Saber se os tipos incriminadores contidos no Código Penal são aplicáveis
a estes casos e, sendo a resposta resposta
afirmativa, se prevêem regimes adequados
a evitar e a reprimir este tipo de práticas é
algo que pressupõe uma análise em especial, que se realizará adiante.
III – APONTAMENTO SOBRE
CONTINENTAL
DE INFORMAÇÃO
A
FALSIFICAÇÃO
a) Enquadramento
Apesar dos escândalos recentes ligados à
falsificação da contabilidade de algumas
empresas norte-americanas e europeias, o
problema do controlo da veracidade das
contas das sociedades comerciais não corresponde a uma necessidade sentida apenas
no final do século XX ou início do século
XXI.
Sem esquecer as soluções adoptadas pela
Inglaterra no Fraudulent Trustee Act, de
1857, e no Larceny Act, de 186113, bem
como a legislação societária francesa, italiana e alemã do século XIX14, encontramos
SOCIETÁRIA
NA
EUROPA
nos sistemas jurídicos europeus próximos
do nosso impulsos legislativos importantes
sobre a matéria com, nomeadamente, a entrada em vigor do Código Penal Suíço, de
1937, o regime de Direito das sociedades
comerciais contido no Código Civil Italiano (1942) e, depois, com os novos regimes
das sociedades comerciais adoptados pela
Alemanha e pela França, respectivamente,
em 1965 e 1966.
Em intervenções mais recentes, não se
podem ignorar as soluções introduzidas em
1986 no StGB alemão, no Código Penal espanhol, de 1995, e a reforma dos delitos societários realizada em Itália, de 2002.
___________________________________________
13
Sobre elas veja-se o apontamento de José Manuel Pizarro BELEZA, RDE 2 (1977), p. 269 e nota 4.
Sobre esta legislação oitocentista e os ilícitos societários que previa encontra-se uma boa síntese em TERRADILLOS BASOCO, Delitos Societarios, pp.19-22.
14
FALSIFICAÇÃO DE INFORMAÇÃO FINANCEIRA NAS SOCIEDADES ABERTAS : 107
Vejamos, em breve apontamento, alguns
dos aspectos mais característicos da regulação penal da informação financeira nas
sociedades comerciais nestes ordenamentos
jurídicos e as respectivas dimensões de tutela que presidiram às opções do legislador.
b) O art. 152 do Código Penal suíço de 1937
Pioneiro em muitos aspectos, o Código
Penal suíço, de 1937, inclui no elenco de
crimes contra o património um tipo incriminador (o art. 152) que prevê a punição de
agentes especialmente ligados a uma empresa comercial (fundadores, titulares de
órgãos sociais, sócios de responsabilidade
ilimitada, etc.) pela divulgação de comunicados, relatórios ou propostas destinadas a
sócios que contenham informação falsa ou
incompleta de “importância considerável”
e que seja susceptível de levar alguém a dispor do seu património de forma prejudicial
aos seus interesses pecuniários.
Pela inserção sistemática e pela exigência
de idoneidade lesiva dos factos para o património do destinatário da informação falsa, é seguro concluir que o bem jurídico
que o legislador suíço procurou proteger é
de natureza patrimonial. O crime em causa equivale assim à punição autónoma
duma modalidade específica de “burla tentada”, mas com algumas particularidades.
Note-se que o legislador abdica de elementos subjectivos especiais (como a intenção de prejudicar outrem ou o propósito de
o autor obter uma vantagem patrimonial) e
não exige o prejuízo efectivo com elemento
constitutivo do tipo incriminador. O que só
se pode compreender pelo reconhecimento
implícito da danosidade social do facto legalmente descrito. Isto é, a falsificação de
comunicados, relatórios ou propostas dirigidas aos sócios é, na perspectiva do legislador suíço, de tal forma perigosa para os interesses patrimoniais de algumas pessoas
que a lei protege o património dos destinatários da informação societária de forma
antecipada (independentemente da concretização e prova de qualquer dano efectivo).
Por outro lado, ao contrário de outros
crimes contra o património, o início do procedimento criminal não depende da apresentação de queixa. O crime é, portanto, de
natureza pública, o que só se pode igualmente compreender, em especial no contexto dos demais crimes contra o património tipificados no Código Penal suíço (e
que são, em regra, de natureza semi-pública), em função duma especial danosidade
social dos factos que prevê.
A solução do legislador suíço deve ser
compreendida e valorada em função do
que a opção representou no contexto do Direito Penal anterior à Segunda Guerra
mundial. Numa altura em que a generalidade das codificações penais ignorava este
tipo de crime, o legislador suíço optou por
o incluir no diploma básico que organiza o
sistema penal. É certo que, no plano axiológico, limitou a incriminação à tutela de valores patrimoniais – mas também isso é significativo, a par da forma clara e simples
como está construído o tipo incriminador.
c) O art. 2621 do Código Civil italiano de 1942
Uma outra via foi seguida, ainda durante a Segunda Guerra, pelo Direito italiano
que criou soluções penais expressas para tutelar a veracidade da informação societária,
independentemente dos aspectos patrimoniais envolvidos.
O regime de Direito das sociedades
comerciais contido no Código Civil italiano
(1942) contemplou no seu art. 2621 um tipo
incriminador que punia com pena de prisão de um a cinco anos e com multa cumulativa, “i promotori, i soci fondatori, gli amninistratori, i direttori generali, i sindicaci e i liquidatori, i quali nelle relazioni, nei bilanci o
in altre comunicazioni sociali, fraudolenta-
108 : CADERNOS DO MERCADO DE VALORES MOBILIÁRIOS
mente espongono fatti non rispondenti al vero
sulla costituzione o sulle condizioni economiche della societè o nascondono in tuttuo o in
parte fatti concernenti le condizioni medesime”.
O preceito vigorou até 2002 com esta redacção, tendo nesta data sido pontualmente alterado, em termos que adiante se apresentarão (cfr. infra al. h) desta exposição).
Mas os conceitos básicos que o estruturam
remontam ao Codice civile de 1942, pelo
que a sua análise dogmática tem ainda interesse para a compreensão da nova redacção dada ao tipo incriminador.
Na redacção originária, trata-se dum
crime específico próprio, isto é, uma incriminação delimitada em função dum círculo de agentes (promotores, sócios fundadores, directores gerais, membros de sindicatos e liquidadores) sem que o mesmo facto
seja considerado crime para a generalidade
das pessoas.
Os comportamentos ilícitos consistem
em fraudulentamente expor factos não correspondentes à verdade sobre a constituição
ou sobre as condições económicas da sociedade ou em ocultar, no todo ou em parte, factos respeitantes a esta realidade. Ou seja, o ilícito é centrado sobre a falsificação (intelectual) e o legislador, aparentemente, equipara a acção (apresentar factos sem correspondência à verdade) e uma forma particular de omissão (ocultar, no todo ou em parte, factos dessa natureza)15. Contudo, esta
aparente omissão acaba, na verdade, por
ser apenas um ”momento omissivo de uma
conduta activa” (a elaboração do balanço)16.
Esta forma de descrever as condutas típicas é susceptível duma interpretação pouco
adequada ao conteúdo (legal) dum balanço
que pode igualmente incluir previsões económicas e que, em rigor, não se traduzem
em expor factos (no sentido de descrever
uma realidade material existente). Daí que
alguns sectores da doutrina italiana tendam
a interpretar a conduta típica (“expor factos”) num sentido amplo, isto é, abarcando
não só a descrição de realidades materiais
como também as previsões que legalmente
podem integrar o balanço e, de forma mais
genérica, outras valorações equivalentes
desde que tenham natureza económica17. A
proposta é normativamente correcta, embora se tenha de reconhecer que a letra da
lei dificilmente consente o resultado interpretativo que se pretende atingir.
O objecto material da “falsificação” é limitado a três realidades: balanços, relatórios e outros comunicados sociais. De forma a intensificar a precisão do tipo incriminador e a sua conformidade com o princípio da legalidade, a doutrina maioritária
italiana tende a interpretar os primeiros
conceitos de forma técnico-normativa e sistemática, por referência ao conteúdo que a
lei comercial lhes atribui, reconhecendo
uma vocação residual ao conceito “outros
comunicados sociais”, que integraria, deste
modo, realidades diversas e heterogéneas.
Assim, balanço significará, num sentido
nuclear, o “balanço de exercício” (a descrição anual da situação patrimonial, financeira e económica da sociedade) e, de forma
mais ampla, incluirá ainda o “balanço consolidado” (matéria em que se encontram
profundas divergências na doutrina italiana); por seu turno, relatório será um conceito, também obtido por interpretação siste-
___________________________________________
15
Fausto GIUNTA, Lineamenti di Diritto Penale dell’Economia, vol. I, Giappichelli, Torino, 2001, pp. 123 e ss.
GIUNTA, Lineamenti, p. 127, que, por isso, conclui tratar-se também de uma conduta activa.
17 MUSCO, Revista Penal 5 (2000), p. 58. GIUNTA, Lineamenti, pp. 123-125. Noutra passagem (p. 126) o Autor admite uma restrição normativa do tipo em função da aplicação de critérios de “discricionariedade técnica” na apresentação das contas que, sendo aceites, não conduzem a variações na descrição da realidade contabilística susceptíveis
de serem consideradas exposições falsas, para efeitos do crime em causa.
16
FALSIFICAÇÃO DE INFORMAÇÃO FINANCEIRA NAS SOCIEDADES ABERTAS : 109
mática, cujo significado será equivalente a
um documento escrito exigido por lei com
essa designação18.
A natureza subsidiária e residual do conceito “outros comunicados sociais” não permite prescindir, na opinião duma corrente
significativa da doutrina, duma concretização normativa adequada quer às exigências
e finalidades da tutela penal, quer à realidade societária. O principal ponto de divergência na concretização deste conceito tem
a ver com a designação duma comunicação
como “social”, matéria em que se encontram três linhas interpretativas básicas que
atendem ao âmbito, aos sujeitos ou ao objecto das comunicações. Assim, na primeira perspectiva, serão sociais os comunicados
que surgirem no âmbito societário, isto é,
os comunicados que se dirigem internamente à sociedade e em especial aos sócios;
na segunda perspectiva, serão considerados
sociais os comunicados que provenham de
sujeitos qualificados com poderes sociais;
finalmente, na terceira perspectiva, os comunicados serão sociais quando disserem
respeito à vida da sociedade19. Uma orientação alternativa, sustentada por GIUNTA,
propõe que as falsas comunicações que sejam dirigidas a destinatários determinados
sejam tratadas no âmbito da burla, aplicando-se o crime de falsas comunicações
sociais aos casos em que os comunicados se
dirijam a “uma categoria aberta de sujeitos”
relacionados com a sociedade (credores, sócios em geral, etc.)20.
Do ponto de vista da técnica legislativa,
o tipo incriminador contido no art. 2621 do
Código Civil italiano é um tipo autónomo
de falsificação intelectual (os documentos
são verdadeiros, a descrição dos factos é
que é falsa ou omissa) com uma cláusula
___________________________________________
18
GIUNTA, Lineamenti, pp. 116-117.
GIUNTA, Lineamenti, p. 121.
20 GIUNTA, Lineamenti, pp. 122-123.
19
material típica da burla: a exigência de que
seja uma exposição “fraudulenta” de dados
falsos ou incompletos. Esta exigência tende
a ser interpretada pela doutrina maioritária
italiana como um requisito de natureza
subjectiva do tipo incriminador, já que se
trata de um elemento adicional a um facto
objectivo que, pela sua natureza, se deve
considerar como “objectivamente fraudulento” (a exposição falsa ou o ocultamento
de factos economicamente relevantes). O
seu conteúdo é, no entanto, objecto de profundas discordâncias (o elemento em causa
tanto é entendido como um animus decipiendi, como um animus nocendi, como um
animus lucrandi ou, mais genericamente,
como um “dolo specifico” no sentido usado
pela doutrina italiana) sem que da sua exigência legal resulte uma vantagem clara
desta técnica legislativa.
Historicamente a opção de autonomizar
um crime de falsificação que tenha por objecto documentos contabilisticos de sociedades comerciais é uma opção político-criminal decisiva para a tutela da transparência societária. Duvidosa é apenas a utilização de conceitos típicos da burla num crime
desta natureza.
A incriminação contida no art. 2621 do
Codice civile foi em 1998 completada com
os delitos contidos no Testo Unico dei Mercati Finanziari e objecto duma revisão importante em 2002, quando o D. Lgs n.
61/2002 reformulou todos os delitos societários. Estes aspectos serão adiante referidos (infra al. h) desta secção), mas retenhase desde já esta matriz básica na história penal dos crimes de falsificação de informação societária que representa o art. 2621 do
Codice civile italiano de 1942.
110 : CADERNOS DO MERCADO DE VALORES MOBILIÁRIOS
d) A lei francesa de 24 de Julho de 1966
A opção marcada pelo Código Civil italiano de 1942 foi seguida, durante a década
de sessenta, em França e na Alemanha, embora com algumas diferenças na técnica legislativa adoptada. O que então se procurou fazer (embora não de forma completamente inovadora21) consistiu em introduzir
no diploma básico regulador do Direito societário um conjunto de incriminações nas
quais se contemplava a responsabilidade de
titulares de órgãos de sociedades comerciais
pela apresentação de balanços falsos ou inexactos ou, mais genericamente, pela prestação de informações falsas sobre a situação
financeira da sociedade nos diversos momentos da sua existência.
A Loi n.° 66 537 du 24 juillet 1966 criou
um amplo conjunto de ilícitos de natureza
penal relacionados com factos praticados
no âmbito societário (arts. 423 e ss)22, entre
os quais se incluíam o crime de apresentação de balanços falsos pelos gerentes de
uma sociedade de responsabilidade limitada (art. 425, 4.° da Loi n.° 66 537 du 24 juillet 1966), com o propósito de dissimular a
verdadeira situação da sociedade. O facto
era (e é ainda actualmente) punido com
uma pena de prisão de 1 a 5 anos e com
multa (alternativa ou cumulativa). A incriminação tem ainda a particularidade de
desvincular a realização do ilícito de aspectos ou lesões patrimoniais decorrentes da
apresentação desse balanço falso, pois o tipo
incriminador prevê a hipótese de se aplicar
mesmo na ausência de distribuição de dividendos.
O mesmo facto e a mesma pena estão
igualmente previstos para o presidente, administradores ou directores gerais de uma
sociedade anónima que publiquem ou
apresentem aos accionistas um balanço inexacto, com o propósito de dissimular a verdadeira situação da sociedade, mesmo na
ausência de qualquer distribuição de dividendos (art. 437, 2.° da Loi n.° 66 537 du 24
juillet 1966).
A doutrina organiza a leitura dogmática
deste tipo de incriminações a partir de três
elementos essenciais: (1) a infidelidade das
contas, (2) a comunicação das contas e (3) os
elementos subjectivos (gerais e especiais)23.
A infidelidade das contas traduz-se na
violação dos deveres legais de reportar com
“regularidade e sinceridade” a actividade
da sociedade e, em especial, os factos relativos à sua situação financeira, de forma a
transmitir uma “imagem fiel do seu património”. Trata-se dum conceito que é independente do resultado da falsidade em si
mesma e que, em regra, se concretiza na
documentação financeira através de erros
materiais, erros de classificação ou erros de
avaliação24.
A infracção exige um acto material de
comunicação das contas, que pode consistir
(1) na sua apresentação ou envio prévio à
___________________________________________
21 No plano das soluções legislativas não codificadas, deve ser tida em conta (para além da legislação oitocentista) o
regime acolhido pelo décret-loi du 8 août 1935, que criou em França o crime de apresentação ou publicação dum balanço inexacto. Não tendo conseguido obter o texto deste diploma, apenas o posso referir a título de informação histórica, a partir do que escrevem MERLE e VITU, Traité de Droit Criminel, Droit Pénal Spécial, vol. I, Cujas, Paris,
1982, p. 783 (n.° de texto 991) que, neste ponto, afirmam que a legislação de 1966, adiante analisada, veio retomar
essa incriminação da década de trinta.
22 Para uma visão de conjunto, veja-se Mireille DELMAS-MARTY, Droit pénal des affaires, vol 2, PUF, Paris, 1990, pp.
241 e ss, maxime pp. 311-316, quanto aos crimes de falsificação no âmbito da informação financeira das sociedades
comerciais.
23 Assim, Mireille DELMAS-MARTY, Droit pénal des affaires, vol 2, pp. 311 e ss.
24 Em pormenor, Mireille DELMAS-MARTY, Droit pénal des affaires, vol 2, pp. 312-313.
FALSIFICAÇÃO DE INFORMAÇÃO FINANCEIRA NAS SOCIEDADES ABERTAS : 111
assembleia geral ou (2) na publicação das
contas inexactas em qualquer tipo de documento destinado ao público25.
Ao nível subjectivo, o crime exige – de
acordo com as referências dogmáticas da
doutrina francesa – um dol général que se
traduz na consciência (expressa e exigida
no próprio tipo incriminador) de que o balanço que se apresenta ou publica é inexacto e um dol spécial, também exigido expressamente na lei, de que o facto praticado (a
apresentação ou publicação do balanço inexacto) tenha em vista “dissimular a verdadeira situação da sociedade”. A doutrina
insiste na ideia de que estes elementos subjectivos não se confundem com os motivos
que presidiram à actuação dos agentes (v.g.
preservação do bom nome da sociedade,
motivações fiscais, etc.), que para o caso são
juridicamente irrelevantes26.
e) A lei alemã das sociedades por acções de 1965
Na Alemanha a Aktiengesetz, de 1965,
veio punir os fundadores, administradores
e membros do conselho fiscal que prestarem falsas informações ou ocultarem elementos relevantes em vários actos da sociedade (v.g. no acto de constituição, no registo, nas ofertas públicas de acções, nos aumentos de capital, na declaração para liquidação da sociedade) com prisão até três
anos e multa (§ 399).
A mesma sanção será aplicada aos membros do conselho de administração, do conselho fiscal e aos membros da comissão liquidatária que apresentarem declarações
inexactas ou dissimularem informação sobre vários aspectos da vida patrimonial da
sociedade que devam ser levados ao conhecimento de outros órgãos sociais (nomeada-
mente à assembleia geral) ou entidades diversas (§ 400).
Este modelo de infracção, assente na
apresentação de informação financeira inexacta, foi depois acolhido também no § 331
do Handelgesetzbuch (Código Comercial) e
no § 82 da GmbHGesetz (Lei sobre sociedades de responsabilidade limitada).
f) A burla de investimentos (1986) do Código
Penal alemão
As intervenções legislativas mais recentes sobre a matéria na Europa continental,
concretamente na Alemanha (1986), em
Espanha (1995) e Itália (2002), têm sido desenvolvidas com base numa das duas matrizes atrás identificadas: ora criminalizando a falsificação de informação financeira
das sociedades comerciais em nome da tutela do património dos sócios ou investidores; ora, diversamente, tratando-a como
um crime autónomo estruturado apenas
em função da inexactidão da informação financeira apresentada ao público ou aos órgãos sociais. No primeiro caso, a matriz de
tutela é a da burla (embora com desvios significativos em relação ao tipo da burla comum), enquanto no segundo caso a matriz
de tutela é a da falsificação documental.
O legislador alemão de 1986 adoptou
aparentemente o primeiro modelo, o da
burla, dando-lhe contudo uma configuração específica que se traduz em acolher, em
parte, alguns elementos do modelo da falsificação.
Na Alemanha, o Código Penal (StGB)
prevê, desde as alterações introduzidas pela
2. Gesetz zur Bekämpfung der Wirtschaftskriminalität (de 15.05.1986), um tipo autónomo de burla (o § 264 a), através do qual se
___________________________________________
25
Veja-se Mireille DELMAS-MARTY, Droit pénal des affaires, vol 2, pp. 314-315.
Neste sentido, Mireille DELMAS-MARTY, Droit pénal des affaires, vol 2, pp. 315-316, apoiada em jurisprudência
dos tribunais franceses que corroboram esta ideia.
26
112 : CADERNOS DO MERCADO DE VALORES MOBILIÁRIOS
pune a “burla em investimentos de capital”
(Kapitalanlagebetrug) cometida através da
divulgação de informação falsa ou não
exacta, contida em prospectos, relatórios ou
projecções, dirigida a um número alargado
de investigadores, no âmbito da venda de
valores mobiliários, subscrição de fundos,
participação no capital de uma empresa ou
em aumentos de capital27.
O facto ilícito traduz-se em apresentar,
nos suportes informativos atrás referidos
(prospectos, relatórios ou projecções), elementos favoráveis não exactos (“unrichtige
vorteilhafte Angaben macht”) ou ocultar
factos desfavoráveis (“nachteilige Tatsachen
verschweigt”) a um círculo alargado de
pessoas que, dizendo (tais elementos) respeito à situação patrimonial de uma empresa, sejam relevantes para a decisão de
investimento.
A doutrina justifica materialmente a solução legal em função da necessidade de tutela do património dos investidores perante
as novas formas de investimento28. Mas não
só: uma corrente significativa, sublinha que
o objecto de tutela jurídica não é, em primeira linha, o património individual mas
antes as funções do mercado de capitais enquanto bem jurídico supra-individual29. A
razão parece estar com esta última posição.
Na verdade, apesar de se poder afirmar
que estamos perante um tipo de perigo abstracto para o património, o tipo incriminador não partilha os elementos habitualmente utilizados nestas incriminações: não
se exige qualquer intenção específica de le-
sar patrimónios alheios, mas apenas a consciência da falsidade inerente à conduta típica e a vontade de praticar o facto (isto é, o
dolo), não se exige a indução em erro da vítima como elemento autónomo do facto típico, nem tão pouco o dano patrimonial faz
parte do tipo30. Por outro lado, e de forma
também distinta da solução adoptada na
burla, o legislador equipara expressamente
no tipo incriminador, a acção e a omissão.
Assim, só por comodidade de expressão é
que o crime pode continuar a ser designado
como uma burla31.
Em termos de técnica legislativa, a opção
do legislador alemão constitui afinal um
compromisso entre o modelo da falsificação da informação societária e o modelo da
burla. Por isso, talvez seja mais adequado
afirmar que a tutela do património é, neste
tipo incriminador, apenas um objecto mediato de tutela, sendo em primeira linha
protegidas as funções do mercado de capitais, enquanto espaço de investimento, que
podem ser postas em causa com os ilícitos
descritos. Comportamentos com um potencial de danosidade intensificado pelo facto
de se integrarem em circuitos de captação
massificada de poupanças. Desta forma
não se exclui do âmbito material do tipo incriminador a tutela do património, antes se
relaciona esta dimensão de tutela com o espaço económico em que tais patrimónios
serão convertidos em investimento. Noutras palavras, o tipo incriminador da burla
em investimentos de capital pode ser compreendido como um crime pluri-ofensivo.
___________________________________________
27
Sobre este tipo incriminador veja-se, com amplas referências bibliográficas, DREHER/TRÖNDLE, Strafgesetzbuch,
47. neubearbeitete Auflage, Becks, München, pp. 1332 e ss (anot. ao § 264 a); Peter CRAMER, in SCHÖNKE/ SCHRÖDER, Strafgesetzbuch, 25., neubearbeitete Auflage, Becks, München, 1997, pp. 1911 e ss (anot. ao § 264 a); MAURACH/F.-C. SCHROEDER/ MAINWALD, Strafrecht, BT, 1, C.F. Müller Verlag, Heidelberg, 1995, pp. 473 e ss e pp. 480-482.
28 MAURACH/SCHROEDER/MAINWALD, Strafrecht, BT, 1, pp. 475-476 (§ 41, n.° 165 e 166).
29 CRAMER, in SCHÖNKE/SCHRÖDER, Strafgesetzbuch, p. 1911 (anot. ao § 264 a, n.° marg. 1).
30 Como, afinal, reconhecem MAURACH/SCHROEDER/ MAINWALD, Strafrecht, BT, 1, pp. 473-474 (§ 41, n.° 159).
31 MAURACH/SCHROEDER/MAINWALD, Strafrecht, BT, 1, p. 474 (§ 41, n.° 159), acabam mesmo por afirmar que não
se trata de uma burla.
FALSIFICAÇÃO DE INFORMAÇÃO FINANCEIRA NAS SOCIEDADES ABERTAS : 113
g) O crime de falsificação de contas e documentação societária do Código Penal espanhol de 1995.
Em Espanha o Código Penal de 1995,
concretizando a sua pretensão de organizar
num único instrumento legislativo todo o
Direito Penal substantivo, criou uma secção especificamente dedicada aos delitos
societários (cfr. arts 290 a 297 do Código
Penal) introduzindo no Código Penal seis
tipos incriminadores de comportamentos
ilícitos praticados no âmbito societário. Entre estes, surge como figura central o crime
de falsificação de contas e outra documentação societária (art. 290, 1), a par da imposição de acordos sociais abusivos (art. 291),
da imposição ou aproveitamento de acordos sociais lesivos (art. 292), da lesão de direitos sociais (art. 293) da obstrução à actividade de controlo administrativo (art. 294)
e da administração societária desleal (art.
295)32.
A tipificação destes ilícitos correspondeu
em grande medida a uma reivindicação
teórica e político-criminal da doutrina que
considerava insuficiente a aplicação dos tipos incriminadores comuns para reprimir
os factos mais danosos cometidos no âmbito das sociedades comerciais33. Mas não só:
tratou-se, igualmente, de materializar no
Direito interno algumas opções traçadas ao
nível comunitário34, após um labor críticoconstrutivo da doutrina que identificou a
especial danosidade socio-económica destas
práticas e a sua possível sujeição aos crivos
de intervenção jurídico penal35.
O tipo incriminador da falsificação da
informação societária segue o modelo da
falsificação, mas com algumas características específicas.
O art. 290. do Código Penal de 1995 tem
a seguinte redacção: “los administradores, de
hecho o de derecho, de sociedades constituidas
o en formacion, que falsearem las cuentas
anuales u otros documentos que deban reflejar
la situación jurídica o económica de la entidad, de forma idónea para causar un perjuicio
económico a la misma, a alguno de sus socios,
o a un tercero, seran castigados com la pena de
prisión de uno a tres años y multa de seis a
doce meses.” A este tipo básico acrescenta a
lei espanhola uma circunstância agravante
especial, em função das consequências da
falsificação: “Si se llhegare a causar el perjuicio económico se impondrán las penas en su
mitad superior”.
Trata-se dum crime de perigo organizado em função da falsidade ideológica de
certos documentos, contas ou outros documentos jurídico-económicos da entidade
em causa, de natureza dolosa e delimitado
em função de certas qualidades típicas do
autor (administradores de facto ou de direito)36. Trata-se ainda dum crime de aptidão: não é qualquer falsidade que se torna
jurídico-penalmente relevante, mas sim e
apenas aquela falsidade que, incidindo sobre um objecto típico, é idónea para provocar um prejuízo económico à sociedade, a
___________________________________________
32
Para uma visão de conjunto, veja-se Javier FERNANDÉZ TERUELO, Delitos societários, pp. 153 e ss. Depois, Enrique BACIGALUPO, Curso de Derecho Penal Económico, Marcial Pons, Madrid, 1998, pp. 135 e ss. Recentemente,
Francisco MUÑOZ CONDE, Derecho Penal, Parte Especial, 12.ª edição, Tirant lo blanch, Valencia, 1999, pp. 501 e ss.
33 Neste sentido, por todos, TERRADILLOS BASOCO, Delitos societarios, pp. 41-48. Depois, especificamente sobre a falsificação de informação societária, Javier FERNANDÉZ TERUELO, Delitos societários, pp. 157 e ss.
34 Sobre o Direito comunitário nesta matéria, veja-se, em pormenor, TERRADILLOS BASOCO, Delitos societarios, pp.
7 e ss e 23 e ss.
35 Cfr. TERRADILLOS BASOCO, Delitos societarios, pp. 27 e ss e 35 e ss. Depois, FERNÁNDEZ TERUELO, Delitos Societarios, pp. 164 e ss.
36 Em pormenor, FERNÁNDEZ TERUELO, Delitos Societarios, pp. 164 e ss. Depois, MUÑOZ CONDE, Derecho Penal,
Parte Especial, pp. 503 e ss.
114 : CADERNOS DO MERCADO DE VALORES MOBILIÁRIOS
algum sócio ou a terceiros. Em função desta cláusula, que restringe o tipo incriminador, a doutrina tende a aceitar que o crime
visa tutelar bens jurídicos patrimoniais, de
natureza privada, embora não se deixe de
salientar que a repercussão da falsificação
de contas e outra documentação societária
transcende as esferas jurídicas individuais37. Por isso, se refere igualmente que o
crime pode ter uma natureza “socio-económica” ou mesmo pluriofensiva. Tal como
se aponta a ideia de o bem jurídico carecer
de se relacionar com a natureza de crime de
perigo que o tipo reveste, sendo nesse caso
o bem imediatamente tutelado a confiança
dos sócios e de terceiros na fidelidade da informação financeira da sociedade38.
De qualquer modo, o legislador espanhol parece ter privilegiado a natureza
mono-ofensiva do crime e a sua vertente
patrimonial, quer ao referir o conceito de
prejuízo como referência do tipo base, quer
ao utilizar o prejuízo como circunstância
agravante quer, em especial, por ter atribuído à incriminação natureza semi-pública: o início do procedimento criminal depende da apresentação de queixa pela pessoa ofendida (art. 296, 1 do Código Penal).
Este último aspecto é criticado pela doutrina que considera – com razão – que “a dita
condição de perseguibilidade se compadece
mal com a transcendência que estes delitos
podem ter para os interesses socio-económicos e privatiza em excesso o exercício da
acção penal, convertendo-os em delitos
“entre cavalheiros” que podem chegar a
acordos ou utilizar a denúncia como uma
arma de chantagem para forçar esses acordos”39. A própria lei procurou minimizar
este inconveniente ao prescindir da queixa
quando ”a comissão do crime afecte os interesses gerais ou uma pluralidade de pessoas” (art. 296, 2 do Código Penal).
Ao nível dos destinatários da norma incriminadora o preceito adoptou uma solução restritiva, prevendo apenas como agentes do crime os administradores de facto ou
de direito, associando desta forma a responsabilidade penal ao poder-dever de
apresentar as contas da sociedade aos sócios
da mesma40. Sendo uma opção clara, a norma deixa contudo de fora os titulares do órgão de fiscalização e, além disso, a solução
tem sido especialmente criticada por não
prever o relatório do auditor. Este, não podendo ser responsabilizado como autor do
facto típico por ser um extraneus, apenas
poderá ser eventualmente responsabilizado
como participante em facto alheio, de acordo com as regras da comparticipação criminosa ou, então, ficar eventualmente impune41.
O facto típico encontra-se igualmente
descrito duma forma mínima e sem recurso a conceitos técnicos: prevê-se o acto de
falsear as contas ou outros documentos relevantes no plano jurídico-económico, exigindo uma especial aptidão da falsificação
___________________________________________
37
TERRADILLOS BASOCO, Delitos societarios, pp. 27 e ss e p. 70. Depois, FERNÁNDEZ TERUELO, Delitos Societarios,
pp. 164-167. Ainda, MUÑOZ CONDE, Derecho Penal, Parte Especial, p. 507-508.
38 MUÑOZ CONDE, Derecho Penal, Parte Especial, p. 508.
39 MUÑOZ CONDE, Derecho Penal, Parte Especial, p. 506.
40 Veja-se, em pormenor, FERNÁNDEZ TERUELO, Delitos Societarios, pp. 168 e ss.
41 Sobre o tema FERNÁNDEZ TERUELO, Delitos Societarios, pp. 168 e ss, apontando para a solução da participação.
Com grande desenvolvimento e observações muito críticas, Elena NUÑEZ CASTEÑO, “La falsa información en la
actividad de los auditores de cuentas”, Revista Penal (Huelva/Salamanca) 10 (2002), pp. 70-93, apontando a lacuna
do art. 290, mas admitindo ainda a hipótese de responsabilizar o auditor por encobrimento e a hipótese de serem
comparticipantes necessários da falsificação praticada pelos administradores, na exacta medida em que o seu relatório é condição essencial para o depósito das contas. No caso dos auditores actuarem de forma completamente autónoma, as lacunas de punibilidade são notórias e a Autora admite apenas de lege lata a responsabilidade civil e administrativa.
FALSIFICAÇÃO DE INFORMAÇÃO FINANCEIRA NAS SOCIEDADES ABERTAS : 115
para causar prejuízos (“potencialidade lesiva da falsificação”). A falsificação tanto
pode consistir na publicação de dados falsos
como na não publicação de dados certos.
Do tipo ficam excluídos os juízos de valor e
as declarações orais do titulares dos órgãos
societários e, ainda, a informação contida
em documentos sem relevância jurídicoeconómica42. O dolo é o elemento subjectivo simples do facto típico que apenas se
tem de estender à falsificação e à sua potencialidade lesiva, tendo sido intencional a rejeição de elementos subjectivos especiais ou
finalidades dos agente que tornariam o tipo
praticamente inaplicável43.
Em suma, o Código Penal espanhol de
1995 adoptou o modelo da falsificação, de
matriz italiana e com algumas influências
francesas e alemãs, tendo contudo simplificado o tipo incriminador em relação ao disposto no art. 2621 do Codice civile. A inclusão do crime de falsificação de informação
societária o elenco do Código Penal espanhol foi aplaudida pela doutrina e os pontos que têm suscitado mais reservas são o da
sua eventual complexidade na aplicação judicial44, a não previsão dos relatórios dos
auditores e a natureza semi-pública da incriminação.
h) O Testo Unico dei Mercati Finanziari (1998)
e a reforma dos delitos societários em Itália
(2002)
A última reforma legislativa que teve lugar na Europa continental em matéria de
falsificação de informação societária ocor-
reu recentemente em Itália, onde, em Abril
de 2002, o legislador reformulou os delitos
societários contidos no Codice Civil italiano
(de 1942), através do Decreto legislativo 11
aprile 2002, n. 61. Mas, em bom rigor, a
mudança tinha sido já parcialmente insinuada com o Testo Unico dei Mercati Finanziari, de 1998.
O Testo Unico de 1998 incluiu no Título
I da Parte V alguns tipos incriminadores
prevendo comportamentos de falsificação
de informação financeira relativos a sociedades emitentes: por um lado, o art. 174
que contempla um crime de falsas comunicações à CONSOB; por outro lado, os arts
175 a 179 que contêm vários ilícitos penais
relativos aos revisores oficiais de contas
(Revisione contabile), entre os quais o crime
de falsificação dos relatórios ou comunicações da sociedade de revisão (art. 175).
Com estas incriminações o legislador italiano procurou acentuar a dimensão pública da informação societária em relação ao
tipo incriminador contido no Codice civile,
o já analisado art. 2621 (cfr. supra al c) desta secção) essencialmente reportado a entidades privadas (quer os agentes do crime,
quer as eventuais vítimas). Dimensão pública, no primeiro caso (art. 174), por referência ao destinatário imediato da informação adulterada – a entidade de supervisão
dos mercados de valores mobiliários – e, no
segundo caso, pela própria natureza e função da revisão oficial de contas45.
O tipo incriminador das falsas comunicações à CONSOB está estruturado como
um crime de perigo abstracto46. A conduta
típica consiste em apresentar falsas infor-
___________________________________________
42
Em pormenor, FERNÁNDEZ TERUELO, Delitos Societarios, pp. 170-193.
Neste sentido, com razão, TERRADILLOS BASOCO, Delitos societarios, pp. 72 e 85. Desenvolvimentos em FERNÁNDEZ TERUELO, Delitos Societarios, pp.194 e ss.
44 Sobre este ponto, especificamente, TERRADILLOS BASOCO, Delitos societarios, pp. 30-32.
45 Com este enquadramento, acentuando a dimensão “privatística” da regulação penal contida no art. 2621 do Codice
civile, LACAITA/NAPOLEONI, Il Testo Unico dei Mercati Finanziari, Giuffrè, Milano, p. 165 (anotação de Napoleoni).
46 Para uma análise pormenorizada deste tipo incriminador, veja-se LACAITA/NAPOLEONI, Il Testo Unico, pp. 163
a 165 (anotação de Napoleoni). De forma desenvolvida, Flavio SVORZA in BEDOGNI (org.), Il Testo Unico della in43
116 : CADERNOS DO MERCADO DE VALORES MOBILIÁRIOS
mações (espone false informazioni) em certas
comunicações enviadas à autoridade de supervisão, que se reportem às seguintes matérias: solicitação ao investimento, OPAs,
informação societária, participações relevantes e mandatos para o exercício de direitos de voto. O tipo admite comissão dolosa e negligente e não exige elementos subjectivos especiais. Contém, por outro lado,
uma cláusula de subsidariedade expressa,
isto é, só se aplica se o facto não for punido
com uma pena mais grave por outro tipo
incriminador, o que o torna subsidiário em
relação ao art. 2621 do Codice civile. Mas
este aspecto não inutilizava a norma, porque o crime previsto no Código Civil italiano apesar de ter uma pena mais grave (até
5 anos de prisão) exigia mais elementos típicos, o que tornava a sua aplicação limitada. Por outro lado, em 2002 o legislador diminuiu a pena prevista no art. 2621 que é
agora mais baixa do que aquela prevista no
art. 174, 1 do Testo Unico (seis meses a três
anos de prisão). Na prática, isto fará com
que o art. 174, 1 prevaleça sempre sobre o
art. 2621 do Codice civile e, além disso, introduziu-se uma assimetria axiológica no
sistema italiano: a norma que prevê um
facto mais complexo e, por isso, mais grave
contempla uma pena menor do que a norma que prevê um facto mais simples e menos grave.
Por seu turno, o art. 175 do Testo Unico
integra o que a doutrina designa como
mini– statuto penale delle società di revisione
contabile47, isto é, um corpo de normas incriminadoras (arts 175 a 179) relativas à actividade dos revisores de contas de sociedades abertas. Trata-se dum crime específico,
dirigido aos administradores e sócios responsáveis duma Sociedade de Revisores
Oficiais de Contas que nos seus relatórios
ou noutros comunicados relativos a uma
sociedade aberta attestano il falso o espongano fatti non rispondenti al vero o nascondono,
in tutto o in parte, fatti concernenti le condizioni economiche della societá.
A descrição típica tem esta estrutura
simples, sem qualquer outro requisito de
idoneidade lesiva ou qualquer resultado
necessário para a consumação. É, portanto,
um crime de perigo abstracto que, na opinião de alguns sectores da doutrina, tutela a
fé-pública dos documentos certificativos da
situação económica da sociedade, enquanto
bem jurídico intermédio em relação ao património societário e dos sócios48. O elemento subjectivo é simples e não se exige
qualquer “dolo specifico”, sendo a pena
prevista a de prisão de um a cinco anos cumulativa com multa. Esta pena será agravada em metade se do facto praticado resultar “um dano de gravidade relevante”
(art 179.)49.
Os crimes societários previsto no Codice
civile italiano de 1942 foram significativamente alterados em 2002, como se referiu
no início deste texto. As modificações atingiram igualmente o tipo incriminador das
falsas comunicações sociais, previsto no art.
___________________________________________
termediazione finanziaria, Giuffré, Milano, 1998, pp. 936 e ss. Depois, Sergio SEMINARA in CAMPOBASSO (org.), Testo Unico della Finanza, UTET, Torino, 2002, vol. III, pp. 1425 e ss.
47 LACAITA/NAPOLEONI, Il Testo Unico, pp. 165 e ss (anotação de Napoleoni).
48 LACAITA/NAPOLEONI, Il Testo Unico, p. 167 (anotação de Napoleoni). Por seu turno, Sergio SEMINARA in CAMPOBASSO (org.), Testo Unico della Finanza, UTET, Torino, 2002, vol. III, pp. 1437, em termos não muito diversos,
identifica o bem jurídico tutelado na “veracidade da informação proveniente da sociedade de revisão sobre a sociedade controlada”, sublinhando igualmente a sua natureza instrumental em relação aos bens finais.
49 Para o enquadramento e leitura da norma incriminadora, veja-se LACAITA/NAPOLEONI, Il Testo Unico, pp. 167169 e 171-172 (anotação de Napoleoni). Depois, de forma mais desenvolvida, NAPOLEONI, in C. R. BEDOGNI (org.),
Il Testo Unico della intermediazione finanziaria, Giuffré, Milano, 1998, pp. 950 e ss. Ainda, Sergio SEMINARA in CAMPOBASSO (org.), Testo Unico della Finanza, vol. III, pp. 1435-1438.
FALSIFICAÇÃO DE INFORMAÇÃO FINANCEIRA NAS SOCIEDADES ABERTAS : 117
2621 do citado diploma, e traduziram-se
essencialmente em seis aspectos: na alteração do elemento subjectivo especial, na limitação do objecto da falsificação, na reformulação parcial da conduta ilícita, na adição duma cláusula de danosidade que passa a ser um característica intrínseca do facto, na redução da pena e na criação de cláusulas de não punibilidade específicas.
Além disso, foi criado um novo crime de
“danos provocados aos sócios e à sociedade
através de falsas comunicações sociais” (art.
2622), cuja diferença em relação ao tipo incriminador do art. 2621 se traduz no facto
de aquele ser um crime material de resultado (exige-se o prejuízo patrimonial efectivo), ser um crime semi-público (o início do
procedimento criminal está condicionado à
apresentação de queixa) e prever uma pena
ligeiramente mais grave (prisão de seis meses a três anos). O essencial da restante estrutura típica do art. 2622 é igual à do art.
2621 pelo que a análise subsequente se concentrará neste preceito.
A actual redacção do tipo incriminador
contido no art. 2621. do Códice civile, com a
alteração de 2002, é a seguinte:
“Art. 2621 (False comunicazioni sociali).–
Salvo quanto previsto dall’art. 2622, gli amministratori, i direttori generali, i sindici e i liquidatori, i quali, com l’intenzione di ingannare i soci o il pubblico e al fine di conseguire
per sè o per altri un ingiusto profitto, nei bilanci, nelle rellazioni o nelle altre comunicazioni sociali previste dalla legge, dirette ai soci
o al pubblico, espongono fatti materiali non
rispondenti al vero ancorchè oggetto di valutazioni ovvero ometono informazioni la cui comunicazioni è imposta dalla legge sulla situzioni economica, patrimoniale, o finanziaria
della società o del gruppo al quale essa appartiene, in modo idoneo ad indurrere in errore i
destinatari sulla predetta situazione, sono punito com l’arresto fino ad un anno e sei mesi.”.
Como se pode comprovar pelo simples
confronto entre a redacção anterior e esta, o
tipo incriminador tem agora uma estrutura
mais complexa do que aquele que o antecedeu. A exigência de dolo specifico do texto
anterior (“fraudolentemente”) foi substituída por um duplo elemento subjectivo, sendo agora necessário que o agente tenha intenção de enganar os sócios ou o público
com a sua conduta e, ainda, que vise com
ela obter para si ou para outrem um proveito ilícito.
O objecto do facto ilícito foi limitado pois
já não se prevê a possibilidade de quaisquer
comunicados serem passíveis de falsificação, mas sim e apenas as comunicações
sociais previstas na lei que sejam dirigidas
ao público ou aos sócios, o que corresponde
no essencial à interpretação que a doutrina
maioritária já acolhia. Verificou-se também
um parcial alargamento típico pois o preceito contempla agora a informação relativa
não só a uma sociedade como também a outras que estejam numa relação de grupo.
A descrição do facto proibido sofreu significativas alterações: a exposição de factos
não correspondentes à verdade apenas
abrange agora claramente factos materiais
(e não previsões, estimativas ou juízos de
valor) e as omissões só são tipicamente relevantes se corresponderem a conteúdos impostos por lei. Além disso, o crime deixa de
estar configurado como um puro crime de
perigo abstracto, para surgir agora como
um crime de perigo abstracto-concreto (ou
um crime de aptidão). O legislador exige, à
semelhança da solução vigente em Espanha, que o facto ilícito tenha uma particular aptidão: que a adulteração seja idónea
para induzir em erro os destinatários sobre
a situação da sociedade. Trata-se duma restrição qualitativa ao âmbito do ilícito.
A pena foi consideravelmente reduzida
(era uma pena de prisão até cinco anos),
prevendo-se agora para este facto prisão até
um ano e seis meses.
A inovação mais original desta reforma
legislativa no domínio da falsificação de in-
118 : CADERNOS DO MERCADO DE VALORES MOBILIÁRIOS
formação societária foi, em minha opinião,
a criação de três cláusulas de não punibilidade, de funcionamento alternativo, que
procuram limitar o âmbito do tipo aos casos mais graves, excluindo do campo de relevância penal os casos menos graves (ou
toleráveis) de discrepância entre o conteúdo da informação e a realidade descrita.
Trata-se de restrições qualitativas e quantitativas à punibilidade do ilícito, que o legislador contemplou em três casos: a punibilidade do facto é excluída se (1) a falsidade
ou a omissão não alterarem de modo sensível a representação da situação económica,
patrimonial ou financeira da sociedade; se
(2) não determinarem uma variação do resultado económico de exercício, em termos
líquidos, não superior a 5 por cento ou ainda se não determinarem uma variação no
capital próprio (“patrimonio netto”) não
superior a 1 por cento; finalmente, e para
além dos casos referidos, (3) o facto será
sempre não punível se a consequência da
valorização estimada, isoladamente considerada, diferir em medida não superior a
10 por cento daquele que seria o valor correcto. Em qualquer um destes casos o facto
não é punível, o que corresponde em parte
à aplicação penal de critérios e margens de
tolerância comuns na auditoria financeira,
embora com um alcance mais vasto.
A reforma italiana tem um notório interesse, embora cause algumas perplexidades, entre as quais sublinho duas:
O tipo incriminador tem agora uma estrutura de tal modo complexa, com a exigência de sucessivos elementos objectivos e
subjectivos, que se torna dificilmente aplicável com um mínimo de segurança jurídica e rigor probatório. Nesse sentido, o legislador italiano afastou-se da tendência
que se identifica nos últimos anos de, nesta
matéria, criar tipos incriminadores de estrutura e prova mais simples – e de que é
paradigma a solução espanhola de 199550.
O mesmo se diga relativamente às penas:
a redução de penas para factos tão graves e
para tipos incriminadores de estrutura tão
complexa é incompreensível, quer no contexto do Direito italiano, quer no contexto
do Direito comparado. Se tivermos em
conta que a reforma foi aprovada numa altura em que já eram conhecidas as consequências dos grandes escândalos da engenharia financeira em sociedades comerciais
nos Estados Unidos da América e na Europa, a opção do legislador italiano não parece ter sólida justificação material.
As cláusulas de não punibilidade que visam excluir do âmbito do tipo situações de
erro tolerável, casos insignificantes ou
adulterações facilmente perceptíveis são de
grande interesse teórico e prático. Contudo, a nova solução não tem sido pacífica e
tem suscitado muitos problemas de intepretação e revelado, ademais, uma excessiva rigidez perante a complexidade e heterogeneidade da materialidade subjacente.
i) Síntese: modelo da burla versus modelo da
falsificação
Do percurso que se fez pelas soluções vigentes em sistemas jurídicos da Europa
continental resulta, com alguma clareza,
que a falsificação da informação financeira
nas sociedades comerciais tem sido tratada
como uma espécie de “enclave jurídico” situado entre os ilícitos patrimoniais e os ilícito de natureza económica.
Para concretizar o tipo incriminador no
___________________________________________
50
Uma possível explicação para esta tendência restritiva pode residir na necessidade sentida pelo legislador italiano de limitar a jurisprudência que alargou muito o campo de aplicação do preceito. Sobre os alargamentos jurisprudenciais desta incriminação em Itália, veja-se, com notas críticas, MUSCO, Revista Penal 5 (2000), pp. 56 e ss e
p. 64.
FALSIFICAÇÃO DE INFORMAÇÃO FINANCEIRA NAS SOCIEDADES ABERTAS : 119
campo dos ilícitos patrimoniais o legislador
tem seguido o modelo da burla, em que o
acto ilícito revela um potencial enganatório
para os destinatários, podendo causar-lhes
prejuízos patrimoniais, sendo acompanhado duma especial intenção dos agentes em
obter um proveito económico ou causar um
prejuízo. Esta técnica legislativa tende a limitar o objecto da falsificação a certa documentação societária que se revela o meio
idóneo para atingir tal desiderato.
Para concretizar um ilícito de natureza
económica o legislador tende a seguir o
modelo da falsificação intelectual de informação societária. As soluções vão desde a
criação de tipos incriminadores simples,
com a configuração de crimes de perigo
abstracto, até modelos de falsificação tipicamente mais exigentes, com cláusulas de
aptidão (idoneidade lesiva da falsificação)
ou elementos subjectivos especiais. Em regra o objecto da conduta típica é mais ampla no modelo da falsificação do que no
modelo da burla.
As penas previstas variam normalmente
entre os três e os cinco anos de prisão, podendo ser agravadas em abstracto em função
dos danos causados. Excepção a esta regra é
representada pelo Direito italiano que, em
2002, baixou as penas para tais factos de cinco anos para um ano e seis meses de prisão.
Os dois modelos não têm a mesma paridade axiológica e normativa: os modelos da
falsificação conseguem abarcar os factos
previstos no modelo da burla, mas o inverso já não acontece. O que significa que em
regra o modelo da burla corresponde a
uma tutela específica de interesses patrimoniais do destinatário da informação, enquanto o modelo da falsificação possui uma
maior cobertura axiológica, podendo ser
usado para tutelar antecipadamente interesses patrimoniais, a fiabilidade da documentação financeira das sociedades em geral ou a informação fornecida à autoridade
de supervisão, porque possui potencialidades dogmáticas para ser configurado com
um tipo incriminador pluri-ofensivo.
IV – SARBANES-OXLEY ACT (EUA, 2002)
Em finais de Julho de 2002, o Congresso
norte-americano aprovou a lei SarbanesOxley, um texto complexo e longo sobre
Corporate Governance, em geral, com três
títulos especificamente dedicados a matérias de Direito Penal societário: o Título
VIII, sobre Corporate and criminal fraud accountability, o Título IX, sobre White-collar
crime penalty enhancements, e o Título XI,
sobre Corporate fraud accountability51.
Trata-se pela sua natureza e origem dum
diploma fragmentário que reúne diversas
intervenções legislativas, em regra alterando ou aditando parágrafos ao United States
Code. Das diversas soluções consagradas
destaco as seguintes:
A secção (sec.) 802 adita o § 1519 ao United States Code, onde se prevê o crime de destruição, inutilização, falsificação de registos
ou documentos, praticado com intenção de
impedir, obstruir ou influenciar as investigações ou actos de autoridades administrativas. O facto é punido com multa e prisão, alternativa ou cumulativa, até 20 anos.
___________________________________________
51
O texto deste diploma pode ser encontrado em diversos sites na Internet, como por exemplo em http://news.findlaw.com/docs/docs/gwbush/sarbanesoxley072302.pdf
120 : CADERNOS DO MERCADO DE VALORES MOBILIÁRIOS
A mesma sec. 802 adita o § 1520 ao United States Code, criando um dever de conservação de documentação financeira por
um período de 5 anos, cuja violação dolosa
será punida com multa e com prisão, alternativa ou cumulativa, até 10 anos.
A lei criou ainda um conjunto de mecanismos de protecção laboral e jurídica aos
trabalhadores de sociedades (sec. 806) que
denunciem, testemunhem ou colaborem
nas investigações contra fraudes executadas
em sociedades abertas.
A sec. 807 adita o § 1348 ao United States
Code, prevendo um crime de burla com acções, punido com pena de multa e com prisão, alternativa ou cumulativa, até 25 anos.
A sec. 906 regula a responsabilidade pelos relatórios financeiros de sociedades e,
através do aditamento do § 1350 ao United
States Code, cria o dever do presidente do
conselho de administração e do presidente
do conselho fiscal certificarem, com a sua
assinatura, que o relatório sobre a situação
financeira da sociedade cumpre os requisitos legais e descreve fielmente a situação financeira e os resultados da entidade emitente. A certificação dum relatório incompleto perante as exigências legais é punida
com multa até um milhão de dólares e prisão, alternativa ou cumulativa, até 10 anos;
em caso de actuação dolosa a multa será até
cinco milhões de dólares e prisão, alternativa ou cumulativa, até 20 anos.
Trata-se, como se pode inferir da breve
descrição feita, dum regime que no plano
substancial (isto é, dos factos que qualifica
como crimes) está em parcial sintonia com
soluções do Direito penal da Europa continental, neste aspecto: consideram-se crimes
a falsificação de informação financeira de
sociedades e a burla com acções, matéria que
é igualmente objecto de regulação penal em
diversos ordenamentos jurídicos europeus.
Notória é a especial preocupação em
proteger os trabalhadores das empresas que
colaborem com a investigação dos factos,
porventura assumindo tacitamente que
sem tal colaboração a investigação será
muito difícil e, eventualmente, infrutífera.
Não se trata, portanto, duma especial preocupação socio-laboral, mas antes de mecanismos de protecção de testemunhas e preservação de fontes de prova. Ou seja, procura-se garantir a eficácia da investigação
administrativa e judicial.
Singular ainda, mas em sintonia com o
que se acabou de dizer, o facto de se prever
como crime, gravemente punido, as tentativas de obstrução à justiça, em especial
aquelas realizadas com recurso a destruição, falsificação ou inutilização de dados ou
informações. Não que a matéria seja desconhecida dos sistemas jurídicos europeus,
pelo contrário, mas não deixa de ser revelador o facto de a intervenção substantiva ser
acompanhada deste reforço ao nível da tutela procedimental.
A comparação de penas com os sistemas
da Europa continental evidencia a severidade das sanções acolhidas nos Estados
Unidos que são em regra o dobro, o triplo
ou mesmo o quádruplo das penas médias
previstas nos ordenamentos jurídicos europeus para factos equivalentes. Seguramente, trata-se de opções feitas no rescaldo dos
grandes escândalos financeiros de empresas
como a Enron e a WorldCom, em parte
procurando criar mecanismos radicalmente dissuasores de factos com a extensão e
gravidade dos citados, revelando-se igualmente como acto simbólico do poder legislativo envolto numa suposta eficiência sancionatória do sistema norte-americano que,
na realidade, ainda está por comprovar.
FALSIFICAÇÃO DE INFORMAÇÃO FINANCEIRA NAS SOCIEDADES ABERTAS : 121
V – FACTUALIDADE RELEVANTE: DELIMITAÇÃO NORMATIVA
Reunidos os diversos elementos que foram
apresentados, interessa agora traçar os contornos normativos da factualidade que
pode estar em causa quando se fala de falsificação de informação financeira nas
sociedades comerciais, de forma a ponderar
o possível enquadramento jurídico de tais
situações. Para o efeito, irei proceder a uma
delimitação normativa dos aspectos mais
relevantes, em detrimento dum excessivo
casuísmo que, podendo ser interessante
pela adesão ao real, implicaria uma necessária dispersão do objecto de análise.
Nesse sentido, os aspectos mais relevantes, seguindo a lição do Direito comparado,
da experiência estrangeira na matéria e das
práticas conhecidas entre nós, passam pela
clarificação dos factos lesivos, pela delimitação do objecto da falsificação e pela identificação dos agentes previsivelmente envolvidos52. São estes os três aspectos essenciais
adiante considerados.
Os factos que têm merecido a atenção do
legislador penal em sistemas jurídicos estrangeiros são em regra da seguinte natureza: ou se trata de (a) adulteração da informação contabilística relativa a sociedades
comerciais, em especial a informação financeira contida em documentos específicos (v.g. balanços, relatórios, contas ou pareceres sobre as mesmas); ou se trata, diversamente, (b) de actos ou práticas de ocultação, subtracção ou destruição de elementos
que, se fossem conhecidos, permitiriam
perceber qual a real situação económica ou
jurídica duma sociedade.
Num ou noutro caso, a essência dos factos traduz-se em ocultar uma situação real
cujo conhecimento público seria desfavorá-
vel à sociedade, por razões jurídicas, económicas, fiscais ou até sociais. O que pode
acontecer segundo uma matriz de falsificação (material ou intelectual, sendo esta última a mais comum) dos documentos em
que está descrita a situação jurídico-económica da sociedade (v.g. a inclusão de dados
falsos, incompletos ou inexactos na documentação financeira) ou através de outro
tipo de práticas, desde a elementar destruição de documentos e registos informáticos
até modelos mais sofisticados, e eventualmente mais complexos, do domínio da “engenharia societária”, que permitem ocultar
lucros, prejuízos, vantagens ou despesas em
entidades autónomas que não se pretende
que sejam conhecidas.
Em ambos os casos, a situação real da
sociedade é camuflada e, em vez dela, é
apresentada uma outra que não dá “uma
imagem verdadeira e fiel” (true and fair
view) do património, da situação financeira
ou dos resultados da empresa. No plano
normativo pode dizer-se que a falsificação
de informação societária equivale em regra
a informação falsa, omissa (incompleta ou
inexacta) ou indevida53.
O objecto das práticas de falsificação financeira nas sociedades comerciais pode
ser configurado de uma forma mais restrita ou alargada. Em termos mais restritos, as
fraudes financeira incidem sobre a adulteração de documentação de natureza contabilística ou de natureza financeira. Isto é,
documentos através dos quais se apresenta
a situação financeira da sociedade: balanços, relatórios de actividades, contas, pareceres que incidam sobre a situação financeira da entidade ou mesmo pareceres que
___________________________________________
52 Nestes termos, recentemente, pronunciou-se Elena NUÑEZ CASTAÑO, “La falsa información en la actividad de
los auditores de cuentas”, Revista Penal (Huelva/Salamanca) 10 (2002), pp. 70-93, maxime pp. 72 e ss.
53 Assim, por exemplo, Valerio NAPOLEONI, Reati societari, p. 3. Depois, Elena NUÑEZ CASTAÑO, Revista Penal
(Huelva/Salamanca) 10 (2002), p. 73.
122 : CADERNOS DO MERCADO DE VALORES MOBILIÁRIOS
incidam sobre as contas elaboradas e apresentadas por órgãos societários. Em termos
mais alargados, o objecto de fraudes financeira pode incluir também outros actos e
suportes, como sejam contratos, escrituras,
facturação e, em termos ainda mais vastos,
comunicados da própria sociedade ou informações prestadas sobre factos jurídica
e/ou economicamente relevantes para a determinação da situação financeira da mesma.
No plano histórico, pode identificar-se
uma tendência no sentido do alargamento
progressivo do objecto das falsificações tidas em conta pelo legislador penal no âmbito societário que, começando no início
por se centrar essencialmente sobre elementos contabilísticos (nomeadamente por
razões fiscais), se foi estendendo a outro
tipo de documentação de natureza heterogénea.
O círculo de agentes com intervenção relevante nestas matérias varia consoante o
tipo de conduta e o objecto sobre que incidem.
Na adulteração ou falsificação de documentação contabilística e financeira têm intervenção decisiva os titulares dos órgãos
societários que a elaboram e/ou que, no
âmbito de competências específicas, sobre
as mesma emitem um parecer especializado. Pensa-se, concretamente, nos titulares dos órgãos de administração e fiscalização das sociedades comerciais. Além destes,
é ainda relevante a actuação do auditor externo, quando a sua intervenção tenha lugar.
Tratando-se de informações prestadas
pela sociedade materializadas em documentos que não têm em si mesmo uma natureza contabilística ou financeira (v.g. comunicados, prestação de esclarecimentos,
entrevistas a órgãos de comunicação social)
respondem pelo conteúdo da mesma os titulares dos órgãos societários envolvidos na
sua divulgação. O que significa que, quan-
to a este tipo de factos, os destinatários são
específicos e em regra vinculados a deveres
de probidade na sua actuação societária
(veja-se infra parte VI, a) deste estudo). O
que faz com que o desvalor intrínseco dos
ilícitos em que se envolvem seja especialmente intenso em função da violação de
deveres específicos a que estão adstritos.
Diversamente, os actos de ocultação,
destruição ou subtracção de elementos relevantes para a apreciação da situação financeira e jurídica de uma sociedade podem
ser praticados por qualquer pessoa, ligada
ou não à sociedade, normalmente em conivência com as pessoas envolvidas nos actos
de falsificação.
A experiência de ordenamentos jurídicos estrangeiros que optam por criminalizar este tipo de práticas permite identificar
alguns problemas específicos que devem
ser tidos em conta na análise jurídico-penal
do tema.
Em primeiro lugar, o papel decisivo que
os titulares dos órgãos de administração e
fiscalização têm nesta matéria, decorrente
quer do regime substantivo que delimita as
competências dos órgãos societários, quer
do predomínio fáctico associado à gestão da
sociedade; em segundo lugar, a necessidade
(no plano da própria prevenção) de responsabilizar pessoalmente os titulares dos órgãos de administração e fiscalização da
sociedade pelo acto pessoal de aprovação e
assinatura dos documentos financeiros que
serão depois submetidos a outros órgãos
sociais para eventual aprovação; em terceiro
lugar, a necessidade de não ignorar o papel
do órgão de fiscalização que, em situações
de fraude contabilística camuflada, têm
não raras vezes um envolvimento doloso
ou, pelo menos, negligente, que facilita a
sua execução e dificulta a sua descoberta;
em quarto lugar, os diversos ordenamentos
que possuem legislação específica sobre a
matéria têm muitas vezes dificuldade em
valorar no plano jurídico penal o envolvi-
FALSIFICAÇÃO DE INFORMAÇÃO FINANCEIRA NAS SOCIEDADES ABERTAS : 123
mento do auditor que, quando se pronuncia, emite parecer sobre uma fraude na generalidade dos casos já consumada ou, noutras hipóteses, sobre elementos fornecidos
pelos próprios autores da fraude.
Uma última nota para referir que a falsificação de informação financeira nas sociedades comerciais pode ainda ser considerada de forma diferente consoante os interesses que se pretendem proteger. Numa breve síntese, pode dizer-se os factos descritos
são no plano axiológico plurisignificativos:
podem ser proibidos por razões fiscais (v.g.
através da punição da fraude fiscal), como
forma de tutela de direitos patrimoniais
(assim, por exemplo, no caso dos crimes de
falência fraudulenta ou de infidelidade),
em nome de interesses especificamente societários (caso da punição específica da elaboração e publicação de balanços falsos ou
inexactos, pressuposto da distribuição de
dividendos) ou, ainda, em função da necessidade de preservar o próprio mercado
onde a sociedade tem activos admitidos à
negociação (o que, por vezes, só é feito através de incriminações autónomas, como a da
divulgação de notícias falsas).
VI – A TUTELA JURÍDICO-SANCIONATÓRIA DA INFORMAÇÃO FINANCEIRA DAS SOCIEDADES ABERTAS EM PORTUGAL
a) Deveres legais de rigor informativo
A tutela jurídica da informação financeira das sociedades abertas ao nível sancionatório não pode deixar de ter em conta
todo o regime substantivo sobre a matéria.
Não só por uma razão de congruência axiológica entre as duas vertentes, mas também
porque alguns aspectos da intervenção sancionatória carecem de ser delimitados pelo
regime substantivo. Pensa-se, por exemplo,
na necessidade da responsabilidade penal
ser uma decorrência dos poderes legais
atribuídos a certos sujeitos no âmbito societário ou no seu reverso, isto é, os casos em
que não se pode afirmar responsabilidade
penal por falta de capacidade legal de intervenção de certos agentes sobre a matéria.
No fundo, as estruturas de imputação da
responsabilidade (penal e para-penal) têm
de se moldar sobre o elenco de competências legais na matéria.
A este propósito, interessa recordar que
o diploma básico que regula a vida das
sociedade comerciais (o Código das Socie-
dade comerciais, de 1987, adiante citado
como CSC) prevê uma malha legal bastante interessante sobre a matéria da informação financeira da sociedades comerciais.
Por razões de economia de análise e de interesse prático para o objecto do presente
estudo, vamo-nos concentrar nas regras gerais e no regime existente para as sociedades anónimas.
O CSC prevê, como princípio geral de
actuação dos titulares do órgão de administração das sociedades comerciais, um dever
genérico de diligência na sua actuação, segundo o padrão dum gestor criterioso e ordenado, que deve actuar no interesse da
sociedade, tendo em conta os interesses dos
sócios e dos trabalhadores (art. 64.° do
CSC). O órgão de administração tem ainda
o dever específico (cfr art. 65.° do CSC) de
elaborar e submeter aos órgãos competentes da sociedade o relatório da gestão, as
contas do exercício e os demais documentos
de prestação de contas previstos na lei e elaborados de acordo com as exigências desta.
Este acto é pessoal em diversos sentidos: os
124 : CADERNOS DO MERCADO DE VALORES MOBILIÁRIOS
documentos têm de ser assinados por todos
os membros do órgão de administração e a
eventual recusa em o fazer carece de ser
justificada e explicada (art. 65.°, n.° 3, e art.
406.°, al. d) do CSC), sendo, por outro lado,
matéria insusceptível de ser delegada (art.
407.°, n.° 2 do CSC).
O conteúdo do relatório de gestão tem
de obedecer aos princípios consagrados no
art. 66.° do CSC, devendo entre outros aspectos “conter, pelo menos, uma exposição
fiel e clara sobre a evolução dos negócios e a
situação da sociedade”, norma esta provavelmente inspirada na legislação francesa e
alemã da década de sessenta. O CSC prevê
ainda um regime específico de responsabilidade civil pela constituição, administração e fiscalização das sociedades que abrange aspectos de informação societária (arts
71.° a 82.° do CSC).
A estrutura de administração e fiscalização das sociedades anónimas deve seguir
um dos modelos previstos no art. 278.° do
CSC. As competências relativas às matérias
que envolvem informação financeira são
atribuídas no essencial ao órgão de administração (arts. 65.°, n.° 3, art. 406.°, al. d) e
407.°, n.° 2 do CSC), tendo o conselho fiscal e o revisor oficial de contas poderes e
deveres de fiscalização (arts. 420.°, 421.°,
422.° e 446.° do CSC), sendo de destacar
em especial o dever de informar a assembleia
de todas as irregularidades e inexactidões verificadas e o dever de participar ao Ministério Público os factos conhecidos no exercício das suas funções que sejam qualificados
como crimes públicos (art. 422.°, 1, al. e) e
3) do CSC).
Os revisores oficiais de contas têm ainda
deveres específicos sobre a matéria que resultam do diploma legal que regula a sua
actividade (Dec.-Lei n.° 487/99, de 16 de
Novembro), sendo de destacar a exigência
dum forte padrão normativo de veracidade
e adequação na certificação legal de contas:
“a certificação legal de contas exprime a
opinião do revisor oficial de contas de que
as demonstrações financeiras apresentam ou
não, de forma verdadeira e apropriada, a posição financeira da empresa ou de outra entidade, bem como os resultados das suas operações, relativamente à data e ao período a
que as mesmas se referem”, dispõe o art.
44.°, n.° 2 do citado diploma. De sublinhar,
ainda, que a certificação legal de contas é
dotada de fé pública e só pode ser impugnada por via judicial, nos termos da lei (art.
44.°, 6 e 7 do citado diploma).
Tendo as sociedades em causa activos
admitidos a um mercado regulamentado, a
informação financeira que lhes respeita é
ainda sujeita aos crivos legais e às exigências do Código dos Valores Mobiliários de
1999 (aprovado pelo Dec.-Lei n.° 486/99, de
13 de Novembro). Em breve síntese54, a informação tem de respeitar o conteúdo exigido pelo art. 7.° do CdVM, sob pena de os
agentes incorrerem em responsabilidade
contra-ordenacional (art. 389.°), prevendose ainda um regime especial de responsabilidade civil por danos causados pelo relatório de auditoria (cfr. art. 10.° do CdVM).
Para além dos diversos deveres de divulgação de informação por parte de entidades
emitentes (arts 244.° a 249.° do CdVM)
deve destacar-se a possibilidade de publicação e correcção compulsiva da informação
legalmente exigida, através dum acto de
autoridade da CMVM (arts 244.°, n.° 4 e
245.°, n.° 4 do CdVM), em especial quando
“o relatório e contas anuais não derem uma
imagem exacta do património, da situação
___________________________________________
54 Para uma leitura dos diversos mecanismos e situações legais que a lei vigente permite enquadrar em sede de enforcement nesta matéria, pode ver-se o interessante estudo de Rafaela ROCHA, “Fiscalização do cumprimento de
normas contabilísticas (enforcement) e dos princípios da qualidade de informação (art. 7.° do Código dos Valores
Mobiliários)”, Informação n.° DE/2001/290, de 15 de Junho de 2001.
FALSIFICAÇÃO DE INFORMAÇÃO FINANCEIRA NAS SOCIEDADES ABERTAS : 125
financeira e dos resultados da sociedade”
(art. 245.°, n.° 4 do CdVM). Por outro lado,
a prestação de informação sobre factos relevantes que não revista a qualidade exigida
pelo art. 7.° é considerada, em si mesma,
um facto relevante (cfr. art. 248.°, maxime
n.° 4). Uma modalidade específica de informação, sujeita às mesmas exigências de veracidade, completude, clareza, licitude, objectividade de actualidade é a informação,
também financeira, contida nos prospectos
das ofertas públicas (arts 135.° a 139.° do
CdVM).
Qualquer ensaio de delimitação da responsabilidade pelo conteúdo da informação financeira de sociedade abertas deve ter
em linha de conta estes aspectos, quer na
determinação dos eventuais agentes responsáveis, quer na identificação das formas
de tutela sancionatória já existente.
b) Técnicas de tutela e fragmentariedade da
intervenção penal
No sistema jurídico vigente, o rigor e a
exigência da qualidade da informação societária ao nível substantivo não tem uma
correspondência simétrica ao nível do Direito sancionatório. Isto é, nem todas as violações as deveres descritos são objecto
duma sanção penal ou contra-ordenacional. Pode mesmo afirmar-se que, ao contrário do que aconteceu com outras legislações da Europa continental, nomeadamente com a legislação alemã e francesa da
década de sessenta do século passado, o legislador português de 1987, ao aprovar o
Código das Sociedades Comerciais, acolheu o essencial do regime substantivo em
matéria de informação societária, mas não
a correspondente tutela penal ou, pelo me-
nos, não conferiu a tais situações jurídicas a
mesma tutela penal oferecida pelos ordenamentos estrangeiros citados.
Na verdade, o CSC é bastante contido na
tipificação criminal dos factos violadores
das regras substantivas sobre a qualidade
da informação societária. O que, em parte,
talvez se possa explicar pelas vicissitudes
históricas do processo legislativo nesta matéria55. Neste diploma, a tutela penal da informação societária é basicamente efectivada pelos tipos incriminadores da recusa ilícita de informações (art. 518.° do CSC), das
informações falsas (art. 519.° do CSC) e da
convocatória enganosa (art. 520.°).
Apesar de os três tipos incriminadores se
relacionarem com o direito à informação,
apenas o art. 519.° do CSC se reporta especificamente à informação falsa, ou melhor,
segundo à sua letra, à prestação de informação contrária à verdade. Não se trata, contudo, duma norma totalmente equivalente à
legislação francesa, alemã, espanhola ou
italiana sobre a matéria, pois o preceito elege como objecto de regulação jurídica não
a falsificação da informação financeira em
si mesma, mas sim a prestação de informações, contrárias à verdade, que alguém está
legalmente obrigado a prestar a outrem. O
que sugere que o preceito visa tutelar o direito societário à informação e não a qualidade da informação societária em abstracto. Do âmbito do preceito fica desde logo
excluída a informação facultativa contida
em comunicados da sociedade sobre a sua
situação jurídico-económica. Pode sustentar-se, por outro lado, sem qualquer esforço interpretativo, que a informação contabilística e financeira colocada à disposição
dos accionistas é informação a que a administração está “obrigada a prestar a outrem” (à assembleia geral e aos sócios), o
___________________________________________
55
Veja-se, para o efeito, a síntese de Susana AIRES DE SOUSA, “Direito Penal das Sociedades Comerciais. Qual o
bem jurídico?” in RPCC 12 (2002), pp. 49 e ss, concretamente pp. 66-68. Com grandes desenvolvimentos e muita
informação sobre o tema, Miguel Pedrosa MACHADO, O Direito 106 (1974/1987), pp. 271 e ss.
126 : CADERNOS DO MERCADO DE VALORES MOBILIÁRIOS
que permite incluir no campo de aplicação
do preceito a informação económico-financeira contida em contas, relatórios de actividades, balanços, etc. Mas o tipo incriminador tem claramente um âmbito mais limitado do que os preceitos que regulam a
matéria noutros países da Europa continental. Ademais, como já se sublinhou, a
pena prevista (prisão até três meses e multa
até 60 dias) é isenta de eficácia dissuasora
pela notória desproporção em relação às
possíveis vantagens que podem ser retiradas pelos infractores com as práticas ilícitas
e à possível danosidade (directa e indirecta)
dos factos. E se a afirmação pode ser relativizada em relação a sociedades de pequena
dimensão, em relação às quais o tipo incriminador do art. 519.° do CSC poderia fazer algum sentido no plano da prevenção
geral (se fosse efectivamente aplicado), ela é
seguramente correcta em relação às entidades emitentes admitidas a mercados regulamentados.
O facto de a lei portuguesa não oferecer
uma tutela jurídico-penal directa e autónoma à informação financeira das sociedades
abertas, com o capital admitido a mercados
regulamentados, não é por si só uma lacuna. Não existem no sistema jurídico-constitucional português obrigações expressas de
criminalização, nem sequer obrigações implícitas de tutela penal no domínio económico. O Direito Penal é pela sua natureza
duplamente fragmentário: só tutela certos
bens jurídicos e só tutela esses bens jurídicos perante certas formas de agressão, fazendo-o de acordo com critérios de necessidade, adequação e proporcionalidade da
intervenção penal (cfr. art. 18.°, n.° 2 da
CRP). Pode dizer-se, em síntese, que as
condições em que esta tutela se efectiva são
basicamente as seguintes: “é necessário hierarquizar os bens em jogo, analisar a idoneidade dos instrumentos de controlo prépenais e, depois, determinar a eficácia que,
através dessa tutela, podem ter os preceitos
penais existentes”56. Relativamente ao primeiro aspecto, exige-se a determinação de
um interesse jurídico merecedor de tutela
penal, em si mesmo e por comparação com
outros bens tutelados e com o sacrifício que
a intervenção penal potencialmente implica
para bens pessoais. Num segundo momento, importa ponderar a existência de outros
meios não penais para a tutela jurídica dos
interesses em causa, bem como a sua suficiência ou insuficiência para efectivar a tutela de tais bens. Finalmente, comprovada
a dignidade penal dos interesses e a necessidade da sua tutela por via de meios sancionatórios, deve sujeitar-se a eleição de tais
meios a uma análise crítica em função de
crivos de eficácia, substantiva e processual,
como forma de evitar a criação de soluções
penais meramente simbólicas, ineficientes
ou, inclusivamente, de efeitos negativos. As
linhas que se seguem e o que já foi dito sobre o tema procuram concretizar estes critérios.
c) Soluções penais vigentes no sistema português
Com ressalva do já citado crime de informações falsas, previsto no art. 519.° do
CSC, não existem entre nós preceitos equivalentes (quanto à amplitude da previsão e
à gravidade da sanção) à falsificação de informação societária existente na Suíça, Itália, França, Alemanha e Espanha ou à burla de investimentos adoptada na Alema-
___________________________________________
56
TERRADILLOS BASOCO, Delitos Societarios, p. 24. Sobre os problemas inerentes à opção pela via penal ou pela via
contra-ordenacional, pode ver-se a experiência italiana analisada criticamente em Nicola MAZZACUVA, “Sanciones
administrativas y sanciones penales en materia de ilícitos societarios” in Hacia un Derecho Penal Económico Europeo, Jornadas en honor del Profesor Klaus Tiedemann, BOE, Madrid, 1995, pp. 681 e ss.
FALSIFICAÇÃO DE INFORMAÇÃO FINANCEIRA NAS SOCIEDADES ABERTAS : 127
nha. Apesar disso, a falsificação de informação financeira de sociedade comerciais,
além de poder ser eventualmente subsumível ao tipo incriminador do art. 519.° do
CSC (na exacta medida em que se trate de
informação dolosamente não verdadeira e legalmente obrigatória), tem entre nós relevância penal em algumas circunstâncias,
através da aplicação de algumas incriminações destinadas a tutelar outros bens jurídicos.
Alguns tipos incriminadores em vigor
prevêem expressamente a falsificação ou
adulteração de documentos contabilísticos,
como acontece com a fraude fiscal (arts
103.° e 104.° do Regime Geral das Infracções Tributárias (aprovado pela Lei
15/2001, de 5 de Junho)57 ou com o crime de
insolvência dolosa (art. 227.°, n.° 1, al. b) do
Código Penal). No primeiro caso, visa-se
proteger o erário público (um património
específico afecto a políticas públicas)58 e, no
segundo caso, visa-se tutelar, em primeira,
linha os direitos patrimoniais dos credores59. Ou seja, não se trata de normas penais
que visem proteger a informação societária
em si mesma, as suas funções relativamente aos sócios ou os interesses patrimoniais
das sociedades e dos sócios.
Uma solução habitual nos sistemas jurídicos em que não existem normas penais
específicas sobre a falsificação de informação societária60 consiste em invocar os tipos
incriminadores gerais da falsificação de documentos (cfr. art. 256.° do Código Penal),
da burla (art. 217.° e 218.° do Código Penal)
e da infidelidade (art. 224.° do Código Penal).
Em boa verdade, a falsificação de documentação societária será quase sempre um
crime de falsificação em geral (em regra,
falsificação intelectual) e, em alguns casos,
muito específicos e de alcance mais reduzido, poderá constituir uma burla ou um crime de infidelidade na gestão societária,
sendo ainda pensável, para o caso de empresas públicas, a aplicação do tipo incriminador de administração danosa (art. 235.° do
Código Penal).
Será obviamente necessário comprovar
cada um dos elementos específicos que estes tipos incriminadores exigem. Ou seja, o
sistema penal português permite considerar crime, pelo menos, de falsificação de
documentos a adulteração da informação
contabilística de sociedades comerciais.
Questão diversa é a de saber se esta é ou não
uma boa solução, o que será objecto de
apreciação infra na alínea d) desta secção.
Relativamente à destruição de documentos societários, outra das condutas identificadas no Direito estrangeiro, especialmente
___________________________________________
57 Também em Portugal a falsificação de balanços constitui um dos factos centrais no combate à evasão e à fraude
fiscal. Veja-se, por exemplo, o Decreto-Lei n.° 619/76, de 27 de Julho, que declarou punível entre outros factos a
falsificação, viciação, destruição, ocultação ou inutilização de documentos de escrita comercial ou outros com ela
relacionados.
58 A identificação do bem jurídico tutelado pelos crimes fiscais não é questão pacífica entre a doutrina, mas esta parece ser a melhor interpretação de tais incriminações por ter mais materialidade em relação a outras propostas
(como a que vê no objecto de tutela a verdade fiscal) e ser a que melhor se adequa aos diversos aspectos do regime
vigente. A questão transcende, contudo, o objecto deste estudo. Para uma perspectiva sobre o tema, veja-se Augusto
SILVA DIAS, “O novo Direito Penal Fiscal não aduaneiro (Dec.-Lei nº 20-A/90, de 15 de Janeiro) Considerações
dogmáticas e político-criminais”, in Fisco, nº 22, Julho de 1990.
59 Em pormenor, Pedro CAEIRO in FIGUEIREDO DIAS (org.), Comentário Conimbricense do Código Penal, Parte Especial, vol. II, Coimbra, 1999, pp. 407-408, § 1 em anotação ao art. 227.°, com mais referências sobre a doutrina
nacional e estrangeira.
60 Era esta a solução dominante em Espanha antes da reforma penal de 1995. Sobre ela veja-se, em pormenor, TERRADILLOS BASOCO, Delitos Societarios, pp. 17 e ss e 41 e ss. Depois, Javier FERNÁNDEZ TERUELO, Delitos Societarios,
pp. 157 e ss.
128 : CADERNOS DO MERCADO DE VALORES MOBILIÁRIOS
regulada no Sarbanes-Oxley Act de 2002,
pode dizer-se que o sistema penal português actual permite considerar tais condutas como crime de dano (art. 212.° do Código Penal) ou como crime de danificação ou
subtracção de documentos (art. 259.° do Código Penal).
Se as sociedades em causa tiverem o seu
capital admitido à negociação em mercado,
pode ainda ponderar-se, em alguns casos de
incidência limitada, a aplicabilidade do crime de manipulação do mercado por via de
informações falsas (art. 379, n.° 1 do Código dos Valores Mobiliários)61. Contudo, a
cláusula de aptidão usada neste tipo incriminador reporta-se à alteração do regular
funcionamento do mercado a que os activos estão admitidos e não ao potencial lesivo da informação adulterada para os sócios,
para a sociedades ou para outras pessoas
que com ela se relacionem.
Trata-se, como é evidente, de soluções de
recurso, pouco adequadas aos casos de falsificação de informação societária e com limites consideráveis quando se pretende invocá-las para o efeito.
d) Limites das soluções penais existentes
Um dos limites em causa resulta do facto de as normas incriminadoras referidas se
destinarem, pela sua origem, estrutura e intencionalidade legislativa, a regular comportamentos de natureza muito diversa em
relação à falsificação de documentação financeiras de sociedades comerciais62. O
que implica à partida uma relativa inadequação de tais tipos incriminadores, pelos
elementos de prova que condicionam a sua
aplicabilidade e pelos bens jurídicos tutelados63.
A elevada danosidade das práticas de
falsificação de informação societária pode
justificar por si só, no plano do merecimento de penal, a criminalização de tais condutas, independentemente das intenções ou
propósitos dos agentes. Menos linear é a
questão quanto à técnica de tutela a adoptar. Com excepção do crime de manipulação do mercado, cuja realização típica não
está condicionada à verificação especiais
elementos subjectivos para além do dolo, a
generalidade dos demais tipos incriminadores citados contém elementos dessa natureza. O que torna a sua aplicação complexa
e condicionada a exigências estranhas ao
quadro axiológico a valorar. Mesmo no
caso da burla (art. 217.° do Código Penal),
torna-se difícil comprovar que a indução
em erro ou engano determinam a prática
dum acto de disposição patrimonial que
origina prejuízos para os sócios, pois em regra esse acto de disposição patrimonial
(subscrição de acções) é anterior à falsificação da informação e sua apresentação aos
sócios. Por isso, a matriz da burla quando
usada pelos ordenamentos estrangeiros
(v.g. Suíça ou Alemanha) é convertida
numa incriminação de perigo (estruturalmente equivalente a uma tentativa de burla).
Por outro lado, na melhor das perspectivas apresentadas, a incriminação da falsifi-
___________________________________________
61
Veja-se, Frederico de Lacerda da COSTA PINTO, O novo regime dos crimes e contra-ordenações no Código dos Valores Mobiliários, Almedina, Coimbra, 2000, pp. 86 e ss. Depois, Alexandre Brandão da VEIGA, Crime de manipulação, defesa e criação de mercado, Almedina, Coimbra, 2001, pp. 35 e ss.
62 Sobre os limites das incriminações tradicionais nesta matéria, veja-se TERRADILLOS BASOCO, Delitos Societarios,
pp. 41 e ss e, depois, Javier FERNÁNDEZ TERUELO, Delitos Societarios, pp. 157 e ss.
63 No Direito Penal económico a necessidade de simplificação dos tipos incriminadores e das exigências probatórias é sublinhada por Klaus TIEDEMANN, Poder Económico y Delito, Ariel, Barcelona, 1985, pp. 36-37 e 49-50, que
exemplifica essa linha orientadora com a desncessidade do recurso a elementos subjectivos especiais na constução
dos tipos incriminadores.
FALSIFICAÇÃO DE INFORMAÇÃO FINANCEIRA NAS SOCIEDADES ABERTAS : 129
cação de informação societária visa em regra proteger a credibilidade da informação
societária enquanto bem jurídico intermédio em relação a outros bens jurídicos finais, de materialidade mais acentuada: os
direitos dos sócios, o seu património, os interesses da sociedade, dos seus trabalhadores e de todos os que com a sociedade se relacionam (credores, fornecedores, clientes,
etc.). Trata-se, no fundo, duma incriminação de perigo comum, que prevê factos de
eficácia pulverizada, pois apesar de se identificar um bem jurídico que cristaliza um
interesse específico, a sua relevância decorre igualmente dum conjunto de outros interesses dessa forma reflexamente protegidos. O que significa que as diversas pessoas
integradas neste círculo de vítimas podem
surgir como ofendidos e assistentes em relação a um processo que tenha como objecto factos correspondentes a um crime de
falsificação societária, mas já não em relação a um crime de fraude fiscal ou insolvência dolosa. Nestes casos, os ofendidos
são a Administração Fiscal e os credores da
sociedades, respectivamente. Mesmo no
crime de falsificação de documentos não é
pacífico quem seja o titular dos interesses
que a incriminação visa especialmente proteger.
Uma outra reserva que se pode fazer
quando se recorre às incriminações tradicionais para regular esta matéria prende-se
com o facto de nelas se procurar incluir realidades com um grau de danosidade muito
diferente. Pense-se na falsificação de documentos (art. 256.° do Código Penal)64: tanto abrange a falsificação dum passe social,
duma carta de conteúdo amoroso, duma
obra de arte, etc. Se no âmbito do tipo ainda incluirmos a falsificação da contabilidade duma sociedade comercial, admitida a
um mercado regulamentado, facilmente se
percebe que a heterogeneidade da previsão
normativa fará com que a pena prevista
seja adequada a alguns factos e inadequada
a outros.
Em suma, as incriminações tradicionais,
pela sua estrutura, finalidade e, inclusivamente, pelas penas que prevêem, não oferecem uma alternativa consistente a uma incriminação autónoma que preveja a falsificação de informação societária. Este é um
facto merecedor de tutela penal, pela danosidade social que comporta para uma pluralidade de bens jurídicos. Resta saber se
além do merecimento de pena a via criminal é também aquela que permite oferecer
a melhor técnica de tutela. Veremos que
este aspecto é discutível quando se pondera
a eficiência das técnicas de tutela.
e) A tutela contra-ordenacional da informação financeira de entidades emitentes no
CdVM de 1999
Com já se referiu, se as sociedades
comerciais tiverem as acções representativas do seu capital ou outros valores mobiliários admitidos à negociação em mercado
regulamentado a informação, obrigatória
ou facultativa, que divulguem tem de respeitar o conteúdo exigido pelo art. 7.° do
CdVM, sob pena de os agentes incorrerem
em responsabilidade contra-ordenacional
(art. 389.° do CdVM). Ou seja, essa informação tem de ser completa, verdadeira, actual, clara, objectiva e lícita, sempre que
seja susceptível de influenciar as decisões
dos investidores ou deva ser prestada às entidades de supervisão ou às entidades gestoras (art. 7.°, n.° 1, com os alargamentos e esclarecimentos dos demais números do artigo).
A violação das regras legais que dizem
___________________________________________
64 Para uma leitura da incriminação, siga-se Helena MONIZ in FIGUEIREDO DIAS (dir.), Comentário Conimbricense
do Código Penal, vol II, pp. 674 e ss, em ligação com o que escreve a pp. 666 e ss.
130 : CADERNOS DO MERCADO DE VALORES MOBILIÁRIOS
respeito à qualidade da informação tem a
tutela sancionatória que lhes é conferida
pelo art. 389.° do CdVM. Contudo, e ao
contrário do que resultava do CdMVM de
1991, a norma de sanção do art. 389.° é incompleta, pois não prevê como contra-ordenação muito grave a divulgação de informação financeira sobre entidades emitentes
que viole as exigências do art. 7.°. O art.
389.° n.° 1 apenas prevê “a informação relativa a valores mobiliários”, o que na interpretação mais consensual deixará de
fora a informação relativa a entidades emitentes65. Poderia defender-se que a informação sobre a situação financeira da entidade emitente é indirectamente informação relativa a valores mobiliários e, nesse
sentido, estaria coberta pela norma de sanção do art. 389.°, n.° 1 do Código Penal.
Mas, tendo em conta as regras hermenêuticas no Direito sancionatório e os limites literais da norma do art. 389.°, n.° 1 do
CdVM, tal interpretação nunca seria isenta
de dúvida.
Assim sendo, têm de ser consideradas
outras alternativas para enquadrar a violação das regras do art. 7.° quanto à informação financeira das sociedades sujeitas ao
CdVM. A lei vigente permite em minha
opinião identificar quatro soluções:
(i) Uma hipótese consiste em afirmar
que a adulteração de tal informação de
sociedades emitentes terá relevância se e na
medida em que seja enviada às entidades
gestoras ou à CMVM, caso em que estará
realizada a contra-ordenação grave prevista no art. 389.°, n.° 3 al. b) do CdVM66.
(ii) Um facto desta natureza será efectivamente uma contra-ordenação, nos termos citados. Mas a divulgação de informação financeira aos investidores com violação dos padrões de qualidade exigidos pelo
art. 7.° pode ainda ser considerada uma
contra-ordenação autónoma, menos grave,
nos termos do art. 400.°, al. a) do CdVM
(cumulativamente com a contra-ordenação
prevista no art. 389.°, n.° 3 al. b) do
CdVM). É certo que subsiste uma assimetria axiológica e que na realidade tal ilícito
deveria ser qualificado por lei como contraordenação muito grave, pela danosidade
intrínseca do facto e pela sua proximidade
axiológica com a contra-ordenação descrita
no art. 389.°, n.° 1 do CdVM, mas não existe uma lacuna completa.
(iii) Por outro lado, a informação em
causa que não descreva de forma exacta o
património, a situação financeira e os resultados da sociedade pode motivar uma injunção de publicação de informações complementares pela CMVM (art. 245.°, n.° 4
do CdVM). E esta injunção em si mesma
tem tutela contra-ordenacional por força
do art. 399.° (que pode dar origem a contra-ordenações graves e muito graves) e tutela penal, por via do disposto no art. 381.°,
n.° 1 do CdVM67. É certo que estas duas
normas não se destinam a tutelar a qualidade da informação financeira em si mesma, mas antes a eficácia dos actos de autoridade da CMVM. Mas nada impede que
sejam usadas para reforçar uma tutela contra-ordenacional débil em matéria de qualidade da informação fornecida pelos emi-
___________________________________________
65 Neste sentido, Rafaela ROCHA, “Fiscalização do cumprimento de normas contabilísticas (enforcement) e dos prin-
cípios da qualidade de informação (art. 7.° do Código dos Valores Mobiliários)”, Informação n.° DE/2001/290, de 15
de Junho de 2001, p. 8.
66 Assim, Rafaela ROCHA, “Fiscalização do cumprimento de normas contabilísticas (enforcement) e dos princípios
da qualidade de informação (art. 7.° do Código dos Valores Mobiliários)”, Informação n.° DE/2001/290, de 15 de Junho de 2001, p. 8.
67 Como afirma Rafaela ROCHA, “Fiscalização do cumprimento de normas contabilísticas (enforcement) e dos princípios da qualidade de informação (art. 7.° do Código dos Valores Mobiliários)”, Informação n.° DE/2001/290, de 15
de Junho de 2001, pp. 5-7.
FALSIFICAÇÃO DE INFORMAÇÃO FINANCEIRA NAS SOCIEDADES ABERTAS : 131
tentes aos accionistas e ao mercado em geral.
(iv) Uma outra via pode ainda ser ponderada: a prestação de informação por uma
entidade emitente que viole as exigências
do art. 7.° do CdVM constitui, por força do
art. 248.°, n.° 4, um facto relevante em si
mesmo. Se a entidade emitente divulgar informação que viole o art. 7.°, n.° 1 do
CdVM e não tornar público autonomamente esse facto, estará a violar o disposto
no art. 248.°, n.° 1 do CdVM, em conexão
com o n.° 3 do mesmo preceito, o que cons-
titui uma contra-ordenação muito grave,
por força do art. 394.°, n.° 1 al. h) do
CdVM.
Em suma, apesar das limitações da lei vigente, existem diversos mecanismos de tutela contra-ordenacional da qualidade da
informação financeira divulgada pelas entidades emitentes. A solução preferível seria, contudo, alargar por via legislativa o
âmbito do n.° 1 do art. 389.° do CdVM,
nele incluindo expressamente a informação
“relativa a entidades emitentes”68.
VII – SÍNTESE
A falsificação de informação das sociedade
abertas, com activos admitidos a mercados
regulamentados, é especialmente danosa,
em particular quando diga respeito a aspectos jurídico-económicos da sociedade.
Trata-se de um facto que pode pôr em causa os interesses dos accionistas, da sociedade, dos seus trabalhadores e de todos os
que se relacionam com a sociedade, nomeadamente os seus credores. Em função da
dimensão da falsificação e da importância
dos factos em causa podem existir inclusivamente repercussões em sectores específicos da vida económica e efeitos em cascata
sobre outras realidades económicas (fundos
de investimento ou fundos de pensões, por
exemplo), como ficou documentado pelos
últimos escândalos financeiros que envolveram empresas norte-americanas e europeias.
A generalidade dos sistemas jurídicos da
Europa continental e também o Direito
norte-americano têm regras especiais de
natureza penal para a falsificação e destruição da informação societária de natureza
jurídico-económica. Fazem-no recorrendo
a técnicas jurídicas diferentes, de acordo
ora com uma matriz de burla, ora com uma
matriz de falsificação intelectual, e prevendo penas que em regra se situam entre os
três e os cinco anos de prisão, com excepção
da recente reforma do Direito italiano que
baixou as penas para tais crimes (para um
ano e seis meses). Por comparação, as penas
para este facto no Direito norte-americano
são actualmente muito elevadas, chegando
a atingir vinte anos de prisão.
Em regra, nota-se que as incriminações
vigentes na Europa continental sobre esta
matéria são normalmente estruturadas
como crimes de perigo, em especial como
crimes de perigo abstracto-concreto (ou crimes de aptidão): no caso do modelo da falsificação o núcleo da ilicitude do facto cen-
___________________________________________
68
Sugestão já formulada por Rafaela ROCHA, “Fiscalização do cumprimento de normas contabilísticas (enforcement) e dos princípios da qualidade de informação (art. 7.° do Código dos Valores Mobiliários)”, Informação n.°
DE/2001/290, de 15 de Junho de 2001, p. 8.
132 : CADERNOS DO MERCADO DE VALORES MOBILIÁRIOS
tra-se na desconformidade da informação
com a realidade que descreve e na aptidão
lesiva dessa informação assim divulgada;
no caso do modelo da burla o núcleo da ilicitude do facto é semelhante mas a sua danosidade incide em regra no potencial enganatório da informação para os investidores e, reflexamente, para o seu património,
criando uma modalidade autónoma de
burla tentada.
No nosso sistema sancionatório não existe propriamente uma lacuna de lei em relação a tais factos, mas antes uma regulação
legal menos consistente por comparação
com outras soluções vigentes no Direito estrangeiro. Na verdade, a falsificação da informação das sociedades comerciais e, em
especial, a adulteração da informação jurídico-económica, pode ser reconduzida a diversas normas penais e contra-ordenacionais.
Para além de tal facto poder ser subsumido ao tipo de crime de informações falsas,
previsto no art. 519.° do CSC, com as limitações atrás referidas, pode ainda ser enquadrado como fraude fiscal (arts 103.° e
104.° do Regime Geral das Infracções Tributárias (aprovado pela Lei 15/2001, de 5
de Junho) ou como um crime de insolvência
dolosa (art. 227.°, n.° 1, al. b) do Código Penal). Nestes casos, é evidente que por esta
via se procuram tutelar outros interesses
(erário público e património dos credores,
respectivamente) que não aqueles que se
podem identificar imediatamente na esfera
dos accionistas da sociedade em causa.
É igualmente possível invocar os tipos
incriminadores gerais da falsificação de documentos (cfr. art. 256.° do Código Penal),
da burla (art. 217.° e 218.° do Código Penal), da infidelidade (art. 224.° do Código
Penal) ou administração danosa (art. 235.°
do Código Penal).
A falsificação de documentos (art. 256.°
do Código Penal) é mais fácil de demonstrar em juízo, tendo em conta a simplicida-
de e a amplitude da sua previsão normativa
(que abrange quer a falsificação material,
quer a falsificação intelectual e tem um objecto típico extremamente vasto), embora a
pena seja baixa em função da possível danosidade social dos factos. Os demais tipos
incriminadores têm uma aplicabilidade
mais difícil pois estão em regra pensados
para tutelar outras realidades que não a informação societária e possuem uma estrutura típica mais complexa e de prova mais
exigente.
Relativamente à destruição de documentos societários, o sistema penal português
actual permite considerar tais condutas
como crime de dano (art. 212.° do Código
Penal) ou como crime de danificação ou subtracção de documentos (art. 259.° do Código
Penal).
Se as sociedades em causa tiverem o seu
capital admitido à negociação em mercado,
pode ainda ponderar-se, em alguns casos de
incidência residual, a aplicabilidade do crime de manipulação do mercado por via de
informações falsas (art. 379, n.° 1 do Código dos Valores Mobiliários).
Trata-se, contudo, de soluções muito limitadas quer porque se destinam a tutelar
outros interesses que não aqueles que estão
em causa quando se debate a falsificação de
informação societária de natureza jurídicoeconómica, quer porque a sua descrição típica exige elementos de prova complexa ou
desfasados da realidade societária. Noutros
casos, como o do art. 519.° do CSC, sendo o
preceito aplicável a pena prevista não tem
qualquer eficácia dissuasora em relação às
grandes fraudes contabilísticas nas sociedades abertas.
A falsificação de informação financeira
das sociedades abertas sujeitas ao regime
do CdVM pode ainda ser valorada à luz de
vários preceitos de Direito de Mera Ordenação Social. Mas também aqui se identificou uma assimetria no sistema jurídico vigente, pois a violação do art. 7.°, n.° 1 do
FALSIFICAÇÃO DE INFORMAÇÃO FINANCEIRA NAS SOCIEDADES ABERTAS : 133
CdVM quanto à qualidade da informação
relativa a uma entidade emitente não constituiu uma contra-ordenação muito grave,
por deficiência de previsão do art. 389.°, n.°
1 do mesmo diploma (que apenas refere a
informação relativa a valores mobiliários).
Tais factos podem contudo realizar a contra-ordenação grave prevista no art. 389.°,
n.° 3 al. b) do CdVM (envio de tal informação à CMVM e entidades gestoras) e podem ser considerados uma contra-ordenação autónoma, menos grave, nos termos do
art. 400.°, al. a) do CdVM.
Por outro lado, a injunção da CMVM
emitida ao abrigo do art. 245.°, n.° 4 do
CdVM para que seja completada a informação inexacta da sociedade emitente tem
tutela contra-ordenacional autónoma por
força do art. 399.° (que pode dar origem a
contra-ordenações graves e muito graves) e
tutela penal, por via do disposto no art.
381.°, n.° 1 do CdVM.
Finalmente, a prestação de informação
por uma entidade emitente que viole as
exigências do art. 7.°, n.° 1 do CdVM, constitui, por força do art. 248.°, n.° 4 do
CdVM, um facto relevante. Se a entidade
emitente divulgar informação que viole o
art. 7.°, n.° 1 do CdVM e não tornar público autonomamente esse facto estará a violar
o disposto no art. 248.°, n.° 1 do CdVM, em
conexão com o n.° 3 do mesmo preceito, o
que constitui uma contra-ordenação muito
grave, por força do art. 394.°, n.° 1 al. h) do
CdVM.
A análise feita permite concluir que,
apesar das limitações da lei vigente, existem diversos mecanismos de tutela contraordenacional da qualidade da informação
financeira divulgada pelas entidades emitentes. Não sem que se note a referida lacuna do art. 389.°, n. 1 do CdVM, que se limita a prever a violação das regras da qualidade da informação quando esta se refira
a valores mobiliários e não quando diga
respeito a entidades emitentes.
Assim sendo, importa agora ponderar
que soluções poderiam ser acolhidas no
nosso sistema jurídico para oferecer uma
cobertura sancionatória mais adequada à
qualidade da informação das sociedades
abertas e, em especial, à informação de
sociedades com activos admitidos a mercados regulamentados.
VIII – SENTIDO E OPORTUNIDADE DUMA REFORMA LEGISLATIVA
A análise feita ao sistema jurídico nacional
e a comparação traçada com o Direito estrangeiro permitem afirmar que entre nós
é possível e desejável que se crie um regime
mais claro quanto às sanções aplicáveis à
falsificação de informação jurídico-económica de sociedades com activos admitidos a
mercados regulamentados.
Essa intervenção legislativa poderia ter
natureza penal e contra-ordenacional.
No campo penal, procurar-se-ia ultrapassar as limitações decorrentes do actual
art. 519.° do CSC (crime de informações
falsas) através da criação dum crime autónomo de falsificação de informação societária, em sintonia com alguns ordenamentos
jurídicos estrangeiros. Tendo em conta a
existência do art. 519.° do CSC, este novo
tipo incriminador regularia apenas a informação de sociedades abertas ou sociedades
com valores admitidos a mercados regulamentados, sendo os demais casos abrangidos pelo citado crime de informações falsas
actualmente previsto no CSC.
Quanto à solução contra-ordenacional,
seria apenas necessário reformular o art.
134 : CADERNOS DO MERCADO DE VALORES MOBILIÁRIOS
389.°, n.° 1 do CdVM para criar uma nova
contra-ordenação (muito grave) relativa à
falsificação de informação de sociedades
abertas admitidas a mercados regulamentados.
Uma intervenção penal mais vasta sobre
a matéria poderia introduzir no Código
dos Valores Mobiliários dois novos crimes
que contemplassem os factos mais danosos
relacionados com a adulteração de informação jurídico-económica de sociedades
com activos admitidos a mercados regulamentados. Esses novos crimes deveriam
abranger as práticas de falsificação de informação societária e de destruição ou
ocultação dessa mesma informação.
No primeiro caso, seriam visados essencialmente os agentes com especiais poderes
na criação, organização, divulgação e certificação de informação jurídico-económica
de sociedades com activos admitidos a mercados regulamentados, o que incluiria os titulares dos órgãos de administração e fiscalização da sociedade e, ainda, o auditor externo nos actos de sua responsabilidade. O
modelo a adoptar seria o da falsificação,
por ser aquele que melhor se adequa ao objecto da regulação e aos propósitos de tutela. O objecto da falsificação deveria ser descrito de forma ampla, abrangendo tanto a
informação obrigatória como a facultativa
e a informação contabilística ou de natureza genérica que dissesse respeito a aspectos
jurídico-económicos da sociedade. O crime
deveria ser construído como um tipo de perigo abstracto69, com uma pena até 6 anos
para os casos dolosos e até 3 anos para os casos negligentes. A existência de prejuízos
efectivos e a sua reparação integral deve-
riam funcionar como agravantes e atenuantes especiais, respectivamente.
Finalmente, tendo em conta as margens
de tolerância próprias dos critérios de auditoria financeira e a possibilidade de existência de erros sem grande relevância material, deveria ser criada uma cláusula de não
punibilidade que contemplasse as situações
de gravidade diminuta ou tolerável. Essa
cláusula de não punibilidade não deveria
ser construída com critérios quantitativos,
como acontece no Direito italiano desde
2002, por estes se revelarem excessivamente rígidos e eventualmente inadequados a
casos específicos, mas sim em função de critérios qualitativos em sintonia com as normas internacionais de contabilidade70. Tais
critérios, relativos no fundo à materialidade subjacente à informação prestada, deveriam funcionar como um limite à relevância jurídica dos factos e não como uma característica primária da informação. Significa isto que, em termos de técnica jurídicopenal, não deveriam tais critérios ser eleitos
como elementos do tipo de ilícito, mas apenas como cláusulas de exclusão da punibilidade dum ilícito praticado.
No segundo caso, relativo à destruição e
ocultação de informação jurídico-económica, o crime já deveria ser comum e orientado pela ideia de preservação de informação
societária relevante, sabido que muitos casos
de fraude societária envolvem como acto
subsequente à falsificação a prática de actos
que a visam ocultar e dificultar a investigação que venha a incidir sobre tal realidade.
Existindo já no nosso Código Penal os crimes de dano (art. 212.°) e de destruição de
documentos (art. 259.°) este novo crime seria
___________________________________________
69 Sobre o recurso aos crimes de perigo abstracto na criminalidade económica, veja-se FIGUEIREDO DIAS, “Para uma
dogmática do Direito Penal secundário”, IDPEE (edt.), Direito Penal Económico e Europeu: Texto Doutrinários, vol.
I, Coimbra Editora, Coimbra, 1998, pp. 64 e ss.
70 Estas propostas fundamentam-se num estudo realizado pelo Dr. Mário FREIRE, “Análise sobre critérios para qualificar erros/fraudes nas demontrações financeiras como sendo materialmente relevantes”, texto informal, não publicado (Julho de 2003). As propostas de natureza penal são da minha exclusiva responsabilidade.
FALSIFICAÇÃO DE INFORMAÇÃO FINANCEIRA NAS SOCIEDADES ABERTAS : 135
um tipo qualificado autónomo, especialmente adaptado às sociedades com activos
admitidos a mercados regulamentados.
Outra hipótese seria a de reforçar a intervenção nesta área através do Direito de
Mera Ordenação Social, já plasmado no
Código dos Valores Mobiliários.
Do ponto de vista da técnica jurídica,
esta solução é mais simples do que a anterior porque o essencial do regime da informação societária e todo o regime contra-ordenacional estão já regulados naquele diploma. Bastaria por isso alargar a previsão
do art. 389.°, n.° 1 do CdVM à informação
relativa às entidades emitentes para a
CMVM passar a dispor de todos os poderes
de natureza contra-ordenacional em relação a tais factos e aos seus agentes. O que
além das sanções de natureza pecuniária,
permitiria ainda o recurso às sanções acessórias do art. 404.° do CdVM.
A destruição ou ocultação de informação
de sociedades abertas, a ter relevância contra-ordenacional, poderia ser eventualmente incluída como nova contra-ordenação grave no elenco do número 3 do art.
389.°, bastando para o efeito aditar uma
nova alínea que contemplasse expressamente tal facto.
Um projecto de reforma desta natureza
deveria ser necessariamente articulado com
a reforma substantiva da matéria relativa
ao “governo das sociedades” e ao estatuto
do auditor, tendo como preocupação essencial a criação de soluções adequadas à valoração jurídica dos factos que sejam, simultaneamente, dotadas de eficácia dissuasora.
O caminho traçado para uma reforma legislativa nesta área deve, portanto, reforçar
a componente preventiva do actual sistema
jurídico, quer ao nível administrativo quer
ao nível sancionatório.