CAMPUS Capítulo 5 — Administração Pública e Servidores Públicos – Disposições Constitucionais Existe muita divergência doutrinária e jurisprudencial acerca desses dois institutos, que muitas vezes se confundem, embora devamos adiantar que eles têm significados e fundamentos distintos, como veremos. Como já estudamos anteriormente, o cargo é um lugar na estrutura da Administração, portanto, pertence à Administração, e não ao servidor, que apenas está ocupando aquele cargo. A estabilidade ocorrerá sempre no serviço público, e nunca no cargo, significando dizer que, após o prazo de três anos, a Administração não poderá, salvo nas hipóteses previstas pela Constituição Federal, dispensar o servidor público. Admitamos como exemplo um determinado cargo efetivo ocupado por dois servidores concursados, um deles com 10 anos de serviço público e o outro com apenas 1 ano; aquele cargo público pode, a qualquer momento, ser simplesmente extinto por lei, não cabendo a nenhum dos dois servidores alegar o que quer que seja, vez que os cargos não lhes pertencem. A partir daí, como o primeiro servidor já é estável no serviço público, a Administração não poderá dispensá-lo, devendo alocá-lo em outro cargo com remuneração e atribuições compatíveis ou, caso não haja, mantê-lo remuneradamente, ainda que sem trabalhar. Quanto ao segundo servidor, ainda não tendo adquirido o direito à estabilidade no serviço público, será dispensado. O estágio probatório, por outro lado, é o período de tempo durante o qual é avaliada a capacidade do agente para exercer as atribuições daquele cargo. Assim, um auxiliar administrativo com 10 anos de serviço público, portanto já estável, caso tome posse no cargo de AFRF, deverá se submeter a novo estágio probatório a fim de se verificar se é capaz de exercer as atribuições do novo cargo. Caso venha a ser “reprovado” no estágio, não será mantido naquele cargo, mas não poderá ser dispensado do serviço público, uma vez que já é estável, devendo retornar ao cargo anterior de auxiliar administrativo. O estágio probatório, portanto, se refere ao cargo. Embora sejam institutos diferentes, ocorre que, quando uma pessoa ingressa no serviço público pela primeira vez, o período de tempo inicial em que ele é avaliado se confunde, contando tanto como prazo para adquirir a estabilidade no serviço público como para se verificar a capacidade para o cargo (estágio probatório). Por esta razão, antes da Emenda Constitucional no 19/1998, quando o tempo para aquisição da estabilidade era fixado em dois anos pela Constituição Federal, a Lei no 8.112/1990 exigia de seus servidores efetivos um estágio probatório de 24 meses com o propósito de se fazer a “avaliação para o desempenho Série Provas e Concursos 5.5.34.1. Aquisição de estabilidade versus estágio probatório 175 Este material é parte integrante do livro Manual de Direito Administrativo, 4. ed., de Gustavo Mello Knoplock. © 2010 Elsevier Editora Ltda. Todos os direitos reservados. Série Provas e Concursos 176 Manual de Direito Administrativo — Gustavo Mello ELSEVIER do cargo”. Ressalte-se que o tempo para aquisição de estabilidade é disposição constitucional, obrigatório e único para todos os entes federados em todos os seus Poderes, enquanto o estágio probatório é criado por cada ente federado em seu âmbito interno, uma vez que o texto constitucional nem mesmo utiliza essa expressão. Assim, a União, e provavelmente a maioria dos demais entes federados, estabeleceram em seus estatutos prazo de estágio probatório igual a dois anos, a fim de verificarem a capacidade do servidor para exercer aquele cargo, antes que o mesmo adquirisse a sua estabilidade. O estatuto federal dispunha, em seus arts. 20 e 21 o seguinte: Art. 20. Ao entrar em exercício, o servidor nomeado para cargo de provimento efetivo ficará sujeito a estágio probatório por período de 24 (vinte e quatro) meses, durante o qual a sua aptidão e capacidade serão objeto de avaliação para o desempenho do cargo. Art. 21. O servidor habilitado em concurso público e empossado em cargo de provimento efetivo adquirirá estabilidade no serviço público ao completar 2 (dois) anos de efetivo exercício. (Grifo do autor) A partir da Emenda no 19, com a mudança do tempo para aquisição de estabilidade de dois para três anos, o art. 21 perdeu automaticamente sua eficácia, por estabelecer regra contrária à Constituição Federal. Entretanto, o mesmo não ocorreu com o art. 20, uma vez que o texto constitucional não trata de estágio probatório. Dessa forma, passaram a existir duas correntes: uma defende que o tempo de estágio probatório no nível federal continua sendo de dois anos, pelo simples fato de a Lei no 8.112 não ter sido revogada ou alterada nesse ponto, e outra que defende o contrário, que o tempo de estágio probatório passou a ser automaticamente também de três anos, como consequência da alteração do prazo para aquisição de estabilidade. De fato, apesar de reconhecer que os institutos são realmente diferentes, e que, juridicamente, o art. 20 não foi revogado, não há sentido em o servidor, quando da sua primeira investidura no serviço público, ser aprovado no estágio após dois anos e somente um ano depois vir a adquirir a estabilidade. A fim de procurar pôr fim a esta divergência, o Presidente da República aprovou, em 12 de julho de 2004, o Parecer no AC – 17, do Advogado-Geral da União, com efeitos vinculantes, obrigatórios para todo o Poder Executivo federal, no sentido de que o tempo de estágio probatório passou a ser, também, de três anos. Esse assunto teria sido resolvido com a Medida Provisória no 431, de 2008, que alterava Este material é parte integrante do livro Manual de Direito Administrativo, 4. ed., de Gustavo Mello Knoplock. © 2010 Elsevier Editora Ltda. Todos os direitos reservados. CAMPUS Capítulo 5 — Administração Pública e Servidores Públicos – Disposições Constitucionais Série Provas e Concursos o art. 20 do estatuto federal passando o prazo do estágio probatório para 36 meses, entretanto, essa medida provisória foi derrubada no Congresso Nacional, retornando o texto ao prazo anterior de 24 meses. Atualmente, tem entendido o STJ e o STF em suas decisões que o prazo do estágio probatório deve ser de 3 anos, a fim de coincidir com o período necessário para aquisição da estabilidade. 177 QUESTÃO COMENTADA AUXILIAR JUDICIÁRIO TRT 6a REGIÃO – 2006 – FCC Ao entrar em exercício, o servidor nomeado para cargo de provimento efetivo ficará sujeito a estágio probatório por período de: a) 1 (um) ano; b) 3 (três) anos; c) 18 (dezoito) meses; d) 24 (vinte e quatro) meses; e) 180 (cento e oitenta) dias. Comentário O gabarito foi a letra B, e não a letra D, reconhecendo-se o estágio probatório como de 3 anos. Outra questão do concurso para técnico judiciário do TRE/RJ do NCE/UFRJ de 2001 admitiu como certa também a afirmativa de que o estágio probatório é de 3 anos. QUESTÃO COMENTADA ANALISTA JUDICIÁRIO/CONTABILIDADE – TRE/AP – 2007 – Cespe/UnB No que se refere aos servidores públicos federais, assinale a opção correta. a) O servidor nomeado para cargo de provimento efetivo, ao entrar em exercício, ficará sujeito a estágio probatório por período de 24 meses, durante o qual sua aptidão e sua capacidade serão objeto de avaliação para o desempenho do cargo, observando-se os seguintes fatores: assiduidade, disciplina, capacidade de iniciativa, produtividade e responsabilidade. Comentário O gabarito foi a letra A, uma vez que a afirmativa é reprodução literal do art. 20 da Lei no 8.112/1990, reconhecendo o período de estágio probatório como de 24 meses, sobretudo porque as demais opções dessa questão estavam de fato erradas. Este material é parte integrante do livro Manual de Direito Administrativo, 4. ed., de Gustavo Mello Knoplock. © 2010 Elsevier Editora Ltda. Todos os direitos reservados. Série Provas e Concursos 178 Manual de Direito Administrativo — Gustavo Mello ELSEVIER QUESTÃO COMENTADA TCE/ES – 2009 – Cespe/UnB No que concerne ao regime constitucional dos servidores públicos, assinale a opção correta. e) Conforme recente entendimento do STJ, o prazo do estágio probatório não foi alterado, com o advento da Emenda Constitucional no 19/1998, que fixou o prazo para aquisição da estabilidade em três anos. Comentário O gabarito não foi a letra E, ou seja, a afirmativa está errada, uma vez que, a partir da alteração do prazo para aquisição da estabilidade, o STJ e o STF têm entendido que o prazo do estágio probatório também foi alterado para 3 anos. DIVERGÊNCIA!!! A FCC e o NCE/UFRJ têm adotado o entendimento do STF; entretanto, parece que o Cespe/ UnB tem dividido as questões entre a disposição literal da Lei no 8.112/1990 e o entendimento judicial sobre a matéria, quando a questão assim exigir (como na última questão). O estágio probatório, portanto, é o período em que o servidor será avaliado pela Administração, que poderá confirmá-lo no cargo ou dispensá-lo, entretanto, essa dispensa não pode ser arbitrária, tendo direito o servidor a conhecer e contestar a avaliação feita. Diferente é a situação em que, durante o estágio probatório, o seu cargo é extinto de forma impessoal, quando então o servidor, não sendo estável, será dispensado. Sobre o assunto, o STF editou as seguintes súmulas: Súmula no 21: funcionário em estágio probatório não pode ser exonerado nem demitido sem inquérito ou sem as formalidades legais de apuração de sua capacidade. Súmula no 22: o estágio probatório não protege o funcionário contra a extinção do cargo. 5.5.34.2. Perda do cargo pelo servidor estável § 1o. O servidor público estável só perderá o cargo: I – em virtude de sentença judicial transitada em julgado; II – mediante processo administrativo em que lhe seja assegurada ampla defesa; III – mediante procedimento de avaliação periódica de desempenho, na forma de lei complementar, assegurada ampla defesa. (Grifo do autor) Este material é parte integrante do livro Manual de Direito Administrativo, 4. ed., de Gustavo Mello Knoplock. © 2010 Elsevier Editora Ltda. Todos os direitos reservados.