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FUNDAMENTOS DA PENA: TEORIAS E LIMITES CONSTITUCIONAIS DA PENA
Débora de Macedo Azanha1
RESUMO
O presente artigo tem por finalidade estudar os fundamentos da pena a partir de
suas teorias, sobretudo embasadas em limites constitucionais impostos pela
Constituição da República Brasileira de 1988. A finalidade da pena criminal levanta
discussões sem, contudo se chegar a um consenso. Existem duas teorias principais
da pena, as teorias absolutas associadas às doutrinas da retribuição ou da expiação
e as teorias relativas, advindas das doutrinas da prevenção geral e da prevenção
especial ou individual, as quais serão abordadas detalhadamente. A pena é a
sanção aplicada a quem comete ato ilícito e culpável, sendo essa conduta tipificada
no Ordenamento Jurídico, ora como ação proibida, ora como ação ordenada.
Qualquer que seja a pena, deverá obrigatoriamente observar os ditames
constitucionais sob pena de ferir os preceitos do Estado Democrático de Direito.
PALAVRAS-CHAVE: teorias da pena; sanção penal; conduta tipificada; limites
constitucionais;
INTRODUÇÃO
O presente artigo tem por objetivo estudar as teorias da pena e os
fundamentos da sua aplicação, calcados nos limites constitucionais impostos pela
Lei Maior, a Constituição da República Brasileira de 1988.
Surgiram acirradas discussões acerca das finalidades da pena, todavia, sem
se obter uma resposta única ou um consenso comum. Algumas teorias foram
colocadas como principais, como as teorias absolutas advindas das doutrinas da
retribuição ou da expiação e as teorias relativas advindas das doutrinas da
prevenção geral e da prevenção especial ou individual.
1
Acadêmica do Curso de Graduação em Direito, Escola de Direito e Relações
Internacionais, Faculdades Integradas do Brasil – UniBrasil.
2
A pena é a sanção penal imposta ao indivíduo que comete um ato ilícito e
culpável, tendo sua conduta ferido ou exposto a perigo um bem jurídico de relevante
valor para a sociedade. Sendo assim, a aplicação da pena sempre envolve a perda
ou a restrição de um direito, por essa razão, deverá obrigatoriamente observar os
ditames constitucionais, dentre os quais se destaca o Princípio Constitucional Penal
da Legalidade determinado no artigo 5º inciso XXXIX da Constituição de 1988, onde
estabelece que não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia
cominação legal, ou seja, o Estado, mediante seu poder punitivo, está condicionado
à existência de lei anterior tipificando o tipo delitivo e cominado-lhe uma sanção
respectiva, para então aplicar sanções penais e interferir na esfera de liberdade
individual.
1 TEORIAS DA PENA
A questão em torno da finalidade da pena criminal é antiga, tanto quanto a
história do próprio Direito Penal. Discussões têm sido levantadas, todavia sem se
chegar a um entendimento único, explicações surgiram de diversos lados, vindas da
filosofia, da ciência do Direito Penal, da teoria do Estado, no entanto, as possíveis
respostas acabaram levando a duas teorias, as chamadas teorias absolutas, ligadas
às doutrinas da retribuição ou da expiação, e as chamadas teorias relativas,
divididas em dois grupos de doutrinas, isto é, as doutrinas da prevenção geral e as
doutrinas da prevenção especial ou individual.2
As teorias absolutas abordam a pena como sendo instrumento de
retribuição, ou seja, a pena criminal funda-se na retribuição, expiação, reparação ou
compensação do mal do crime. É certo que a pena pode gerar efeitos relevantes
diversos, como por exemplo, o de intimidar os indivíduos, o de neutralizar os
criminosos ou até mesmo o de ressocializar os infratores, contudo a sua natureza
não se modifica, isto é, para Jorge de Figueiredo DIAS é a “justa paga do mal que
com o crime se realizou, é o justo equivalente do dano do fato e da culpa do
agente”.3 Por essa razão a aplicação da pena na medida correta para que ocorra a
punição do indivíduo por um determinado fato não pode ocorrer em função de outros
2
3
DIAS, Jorge de Figueiredo. Direito Penal: parte geral. São Paulo: RT, 2007. t. 1. p. 43-44.
Ibid., p. 45.
3
motivos sociais, mesmo que relevantes, que não sejam o da correspondência entre
a pena e o fato cometido.4
Sob influência do princípio do talião ‘olho por olho, dente por dente’, assim
como interferências de representações mitológicas durante a Idade Antiga e de
racionalizações religiosas durante a Idade Média, tais teorias fundam-se na idéia de
que justiça é um mandamento de Deus e que há legitimação da aplicação da pena
retributiva pelo juiz, uma vez que este é o representante dessa justiça divina. Na
Idade Moderna e Contemporânea essas teorias se firmam na filosofia do idealismo
alemão de Kant, o qual considerava a pena e a lei penal como uma imposição a ser
seguida.5
No entanto as discussões continuaram desta vez sobre a mensuração da
pena e a forma de compensação entre o ‘mal do crime’ e o ‘mal da pena’. Após a lei
do talião, concluiu-se que a igualação seria alcançada de modo normativo e não
fático. Dúvidas surgiram sobre a retribuição no sentido de compreender se esta
assumia o caráter de reparação ao dano cometido ou se ocorria em razão do
desvalor do fato ou até mesmo antes da culpa do agente. Todavia, hoje já se tem
uma posição de que a retribuição, como compensação, só pode ser em função da
ilicitude do fato e de acordo com a culpa do indivíduo.6
A liberdade e a dignidade da pessoa humana estão em primeiro plano e em
razão disso se chega ao princípio da culpa como máxima de todo Direito Penal,
democrático e civilizado, isto é, o princípio dita que não pode haver pena sem culpa
e a medida da pena não pode em caso algum ultrapassar a medida da culpa. Para
DIAS, neste princípio reside o mérito das teorias absolutas, pois qualquer que seja o
seu valor ou desvalor como teorização dos fins das penas, a concepção retributiva
teve o mérito inegável de ter fundado o princípio da culpa em princípio absoluto de
toda a aplicação da pena e, sendo assim, ter levantado um veto incondicional à
aplicação de uma pena criminal que violasse a dignidade da pessoa.7
O mesmo autor assevera que não há correspondência obrigatória entre pena
e culpa, pois, segundo seu entendimento “se toda pena supõe a culpa, nem toda
culpa supõe a pena, mas só aquela culpa que simultaneamente acarrete a
4
Id.
Ibid., p. 45-46.
6
Ibid., p. 46.
7
Ibid., p. 47.
5
4
necessidade ou carência da pena”. Assim, “a culpa é pressuposto e limite, mas não
fundamento da pena”.8 Não se aceita a doutrina da retribuição como teoria dos fins
das penas, pois não é realmente a teoria dos fins da pena, quando objetiva o
contrário, que é a consideração da pena como sendo uma entidade independente de
fins.9
Diferente questão que desfavorece a doutrina da retribuição se deve a sua
inadequação à legitimação, à fundamentação e ao sentido da intervenção penal,
pois estas podem apenas originar-se da necessidade, que incumbe ao Estado
satisfazer, de proporcionar as mínimas condições de existência, assegurando aos
indivíduos que exerçam suas personalidades, o que pode fazer com que o Estado
descumpra sua obrigação de conceder direitos, liberdades e garantias a todos os
cidadãos. Ao Estado Democrático de Direito pertence o poder de proteger bens
jurídicos, e para isso, não pode dispor de uma pena dissociada de fins, como
pronuncia a teoria absoluta. Além de o Estado não ser uma entidade com a
finalidade de realizar a justiça divina.10
DIAS considera a doutrina retributiva como sendo social-negativa, pois trata
da aplicação de uma pena retributiva ao mal que faz sofrer o delinqüente, havendo
uma compensação ou expiação ao mal do crime cometido. E para tanto, essa
doutrina dificulta uma tentativa de ressocialização do infrator e de uma possível
restauração da paz jurídica de determinada sociedade afetada pelo crime, isto é,
mostra-se inimiga de qualquer atuação preventiva e também de uma possibilidade
de controle e domínio da criminalidade.11
Por sua vez as teorias relativas consideram a pena como instrumento de
prevenção e, contrariamente às teorias absolutas, são teorias de fins. Têm noção de
que a pena se traduz num mal para quem a recebe, no entanto, sendo um
instrumento político-criminal destinado a atuar no mundo, não pode a pena resumirse a isso, sendo privada de sentido social-positivo. Deve-se usar desse mal para
atingir a finalidade de toda política criminal, qual seja, a prevenção ou profilaxia
criminal. DIAS explana em sua obra as críticas às teorias relativas advindas dos
adeptos das teorias absolutas, isto é, as penas quando aplicadas aos homens
8
Id.
Id.
10
Ibid., p. 48.
11
Ibid., p. 49.
9
5
objetivando fins úteis que pretendam alcançar resultados sociais, estariam
transformando esses indivíduos em objetos e conseqüentemente violariam a sua
dignidade. Para o autor as críticas não apresentam fundamento, uma vez que
haveria ilegitimidade completa dos meios utilizados com a finalidade de atuação
social.12
Nas doutrinas da prevenção geral a pena é vista como instrumento políticocriminal com atuação sobre toda a sociedade, afastando-a da prática criminosa por
meio da sanção penal estabelecida em lei, da sua real aplicação e da sua efetiva
execução. A pena pode ser compreendida de duas maneiras, como uma prevenção
geral negativa ou intimidação, isto é, intimidando as pessoas e causando sofrimento
ao infrator, diante disso, este teria receio de cometer crimes pois seria punido, e
como uma prevenção geral positiva ou de integração, ou seja, uma forma de o
Estado manter a confiança da sociedade na validade e na força de vigência das
suas normas de tutela aos bens jurídicos, sendo vista no ordenamento jurídico-penal
como um instrumento com a finalidade de mostrar a todos a inviolabilidade da ordem
jurídica.13
DIAS comenta que a doutrina da prevenção geral deixa um pouco a desejar,
e lembra Feuerbach, um dos fundadores do Direito Penal moderno e da doutrina da
coação psicológica, a qual determina que a pena causaria nos potenciais criminosos
um contra-motivo forte o bastante para impedir a prática do crime. De um lado
estariam os motivos para praticar os crimes e de outro o mal que a pena causaria ao
delinqüente, importando numa razão com força suficiente para a prevenção, pois os
indivíduos controlariam suas tendências criminosas ao ter ciência de que sofreriam
danos maiores, concluindo que a pena tem força por legitimar uma ordem jurídica
vigente, ante isso haveria a manutenção da paz.14
As doutrinas da prevenção geral se ligam diretamente à função do Direito
Penal de tutelar subsidiariamente bens jurídicos. Desse modo se espera que a pena
cause nas pessoas um receio desde a ameaça que faz, passando pela sua
verdadeira aplicação, chegando a sua efetiva execução. Por essa teoria se deduz
que a pena é violadora da dignidade da pessoa humana, sobretudo quando exerce a
12
Ibid., p. 49-50.
Ibid., p. 50-51.
14
Id.
13
6
intimidação, demonstrando uma fragilidade nas teorias em questão, pois não é
possível determinar a quantidade de pena necessária para causar o verdadeiro
receio nos indivíduos e também porque não havendo o fim do crime, fica constatado
que penas mais severas e desumanas serão aplicadas, levando o Direito Penal a
uma imagem de terror que se mostra desproporcional e violador sim da dignidade da
pessoa humana.15 Entretanto, isso não se aplica à vertente positiva da teoria da
prevenção geral ou da integração, a qual procura proteger os bens jurídicos e a
restauração da paz jurídica, quando se esforça em buscar uma pena justa e
adequada à culpa do infrator, seguindo limites ditados pela própria culpa, calcados
na inviolável dignidade da pessoa humana.16
As doutrinas da prevenção especial ou individual denotam a idéia de que a
pena é um instrumento de atuação preventiva sobre o infrator com o intuito de evitar
que este cometa novos crimes. Assim haveria uma prevenção à reincidência, porém
discordâncias surgem acerca de como a pena cumpriria tal finalidade. O autor
menciona que a ‘correção’ dos delinqüentes seria algo irrealizável, imaginário, pois a
prevenção especial só seria dirigida a uma intimidação individual e a pena teria o
condão de atemorizar o criminoso até um ponto em que ele não mais intencionasse
cometer crimes. Por sua vez, a prevenção especial teria por objetivo causar um
efeito de pura defesa social por meio da separação ou segregação do delinqüente
neutralizando a sua perigosidade à sociedade, sendo em ambos os casos uma
prevenção especial negativa ou de neutralização.17
Existe uma outra forma de prevenção individual, baseada nas doutrinas da
prevenção especial positiva ou de socialização, que busca uma mudança interior
(moral) do delinqüente, fazendo com que este reconheça os valores colocados pela
ordem jurídica. Ou apostando num tratamento clínico das tendências criminosas,
como se fosse um tratamento de uma pessoa que se encontra doente. Independente
de como isso se realiza, deve-se ter em mente que a prevenção especial precisa
cuidar do modo de ser do delinqüente, bem como, lhe fornecer condições de vida
necessárias para viver sem cometer novos crimes, prevenindo a reincidência e
possibilitando ao sujeito a inserção social e a socialização, uma vez que é um
15
Ibid., p. 52-53
Ibid., p. 53.
17
Ibid., p. 54.
16
7
indivíduo fora dos padrões sociais.18 Segundo DIAS essa doutrina também está em
sintonia com a função do Direito Penal, isto é, a de tutelar subsidiariamente os bens
jurídicos, pois é o que se planeja quando da aplicação da pena sobre o delinqüente,
de modo a evitar a reincidência.19
Pelo pensamento da socialização o Estado é legítimo para cominar uma
pena que, de algum modo, constitui um mal ao delinqüente, sendo atribuído a esse
mal imputado um caráter social-positivo. Porém há casos em que a socialização é
inalcançável ou desnecessária, contudo os interesses pela segurança geral
prevalecem sobre o mal sofrido pelo delinqüente. Neste contexto é que o Estado tem
o dever de oferecer aos mais necessitados os meios indispensáveis à (re) inserção
social. Todavia o pensamento da prevenção individual positiva mostra dificuldades
nos casos em que não há necessidade de socializar o indivíduo, além do que esse
pensamento não soluciona integralmente a questão dos fins da pena. Sendo assim,
se aplica a prevenção especial negativa, isto é, almeja-se a defesa social pura.20
Por sua vez, a pena pode ser um instrumento de reparação de danos
quando tenta compor a relação entre agente e vítima, no intuito de restabelecer uma
relação pautada em confiança e paz jurídicas ora abaladas pelo crime cometido.
Estes danos podem ser de ordem patrimonial bem como moral.21
O autor assevera que a maioria da doutrina tenta há décadas e ainda hoje
resolver a questão dos fins da pena por meio da combinação das diversas teorias
acima mencionadas, chegando-se às teorias mistas ou unificadoras. Combinando-se
a tese da retribuição com as do pensamento preventivo geral e especial, tem-se uma
pena retributiva que procura realizar a prevenção do ponto de vista geral ou
especial, traduzindo-se numa pena preventiva por meio da justa retribuição. Isto é, a
pena seria imputada como retribuição da culpa e subsidiariamente como um
instrumento de intimidação da generalidade, de forma a ressocializar o agente na
medida do possível. Ou seja, a pena funcionaria como uma ameaça à sociedade, no
momento de sua aplicação seria retributiva sendo um instrumento de prevenção
geral e quando da sua execução, exerceria a prevenção especial. DIAS admite ser
inaceitável tal concepção unificadora, enquanto teorias dos fins da pena, pois a
18
Ibid., p. 55.
Ibid., p. 56.
20
Ibid., p. 56-57.
21
Ibid., p. 58-60.
19
8
composição ora sugerida constitui a retribuição ou compensação da culpa como uma
finalidade da pena.22
Em sua obra o autor aborda também as teorias da prevenção integral, as
quais partem de que “a combinação ou unificação das finalidades da pena só pode
ocorrer ao nível da prevenção, geral e especial, com exclusão de qualquer
ressonância retributiva, expiatória ou compensatória”.23 Porém esta concepção deve
ser igualmente recusada.
Por sua vez, Cezar Roberto BITENCOURT destaca e analisa alguns
aspectos das concepções retributiva da pena a uma idéia preventiva da mesma,
examinando diversas teorias que explicam o sentido, a finalidade e a função das
penas, sobretudo três das mais importantes, as teorias absolutas, as teorias relativas
de prevenção geral e prevenção especial e as teorias unificadoras ou ecléticas. O
autor parte antes de qualquer coisa do conceito de pena, segundo o qual é um mal
que se impõe em decorrência da prática de um delito, isto é, a pena é um castigo e
seu fim essencial é o da retribuição.24
Analisando as teorias absolutas ou retributivas da pena a partir do tipo do
Estado que lhe acompanha, temos que no Estado absolutista o rei era o Estado,
detinha o poder legal e a justiça, a pena era um castigo com o qual se expiava o mal
cometido. O rei era considerado Deus e quem se opunha a ele recebia o castigo da
pena. No Estado absolutista há um período de transição entre a sociedade da baixa
Idade Média e a sociedade liberal, ocorrendo uma ascensão da burguesia e um
acúmulo de capital e a pena também vinha com o intuito de realizar o objetivo
capitalista. Surge então o Estado burguês liberal tendo como fundo o contrato social,
no qual o compromisso dos indivíduos era o de conservar a organização social e a
partir do seu descumprimento a pena lhe era retribuída como um castigo. O Estado é
a expressão soberana do povo e a partir disso há a divisão de poderes e a pena
passa a ser a retribuição à perturbação da ordem jurídica social consagrada nas leis,
isto é, a pena vem para tentar restaurar essa ordem abalada. “À expiação sucede a
22
Ibid., p. 60-61.
Ibid., p. 62.
24
BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal: parte geral. 11. ed. São Paulo:
Saraiva, 2007. v. 1. p. 81.
23
9
retribuição, a razão Divina é substituída pela razão de Estado, a lei divina pela lei
dos homens”.25
Por essa teoria retributiva a pena tem a função de realizar a justiça, é a partir
de sua aplicação que se compensa a culpa do autor. BITENCOURT que: “O
fundamento ideológico das teorias absolutas da pena baseia-se no reconhecimento
do Estado como guardião da justiça terrena e como conjunto de idéias morais, na fé,
na capacidade do homem para se autodeterminar e na idéia de que a missão do
Estado perante os cidadãos deve limitar-se à proteção da liberdade individual”.26 O
autor menciona Kant e Hegel como defensores de tais teses absolutistas ou
retribucionistas da pena.
Nas lições kantinianas quem não obedece à lei não é digno de cidadania,
sendo assim, é dever do soberano castigar sem piedade quem descumpre a lei. A lei
era um imperativo necessário, o dever ser.27 E “Direito é o conjunto de condições
através das quais o arbítrio de um pode concordar com o arbítrio de outro, seguindo
uma lei universal ou geral”.28 BITENCOURT destaca o pensador quando este
sustenta que “A pena jurídica, poena forensis, não pode nunca ser aplicada como
um simples meio de procurar outro bem, nem em benefício do culpado ou da
sociedade; mas deve sempre ser contra o culpado pela simples razão de haver
delinqüido(...)”.29 Assim, a pena deve ser aplicada somente porque houve o
descumprimento da lei, com isso realizar-se-á justiça, independente da utilidade da
pena para quem cometeu a infração ou para a sociedade como um todo, negando
assim qualquer função preventiva da pena, seja geral ou especial, isto é, haverá
aplicação da pena se houver a prática do delito.30
Por sua vez, BITENCOURT enfatiza que nas lições de Hegel a pena é a
negação da negação do Direito, com fundamentação mais jurídica, a pena encontrase justificada na necessidade de restabelecer a vontade geral baseada na ordem
jurídica que foi, por alguma razão, negada pela vontade do infrator. Ocorre que “a
pena vem, assim, retribuir ao delinqüente pelo fato praticado, e de acordo com o
quantum ou intensidade da negação do direito será também o quantum ou
25
Ibid., p. 82-83.
Ibid., p. 83.
27
Ibid., p. 84.
28
Ibid., p. 85.
29
Id.
30
Ibid., p. 85-86.
26
10
intensidade da nova negação que é a pena”.31 Assim, o Direito é a vontade geral
racional, a liberdade e a racionalidade são as bases do Direito e o delito é a negação
desse Direito, manifestado a partir de uma vontade irracional e individual.
Na idéia hegeliana de Direito Penal é evidente a aplicação de seu método dialético, tanto
que podemos dizer, neste caso, que a ‘tese’ está representada pela vontade geral, ou, se se
preferir, pela ordem jurídica; a ‘antítese’ resume-se no delito como a negação do
mencionado ordenamento jurídico, e, por último, a ‘síntese’ vem a ser a negação da
32
negação, ou seja, a pena como castigo do delito.
Ante isso, a pena vem restabelecer a ordem jurídica violada, mas não deve
ser apenas um ‘mal’ aplicado porque houve um mal anterior, isso seria irracional sob
o ponto de vista de se querer um prejuízo em detrimento de outro. A pena é a lesão,
isto é, o modo de compensar o delito e recuperar o equilíbrio perdido.33
BITENCOURT assegura que Kant e Hegel foram os pensadores mais expressivos,
contudo não foram os únicos defensores de tais teorias de pena.
Por sua vez, as teorias preventivas expõem que a pena não visa retribuir o
fato delitivo cometido, mas prevenir a sua prática. Ou seja, a pena vem para que o
ato infracional não se repita. Tanto para as teorias absolutistas quanto para as
teorias preventivas a pena é um mal necessário, entretanto para as teorias
preventivas a pena não se funda na idéia de realizar justiça, mas no plano de inibir
uma nova prática delituosa. A partir de Feuerbach, as teorias preventivas dividem-se
em prevenção geral e prevenção especial.34
A teoria da prevenção geral tem como defensores entre outros, Beccaria,
Filangieri, Feuerbach, e sustenta a noção de que é por meio do Direito Penal que se
pode solucionar a questão da criminalidade, através da cominação penal, ou seja,
pela aplicação da pena se tem uma forma de ameaçar e avisar a sociedade quais as
ações injustas serão punidas. Isto é, a pena é como uma ameaça da lei aos
indivíduos para que estes se abstenham de cometer delitos, é um meio de coação
psicológica.
35
Tenta-se colocar na mente dos cidadãos a idéia de que não vale a
pena praticar delito em decorrência do castigo que receberá. A prevenção geral se
31
Ibid., p. 86.
Ibid., p. 87.
33
Id.
34
Ibid., p. 89.
35
Ibid., p. 89-90.
32
11
sustenta sob duas fundamentações, a idéia de intimidar pelo medo e a noção de
ponderação da racionalidade do ser humano.36
Para a teoria da prevenção geral a pena ameaça e produz no indivíduo certa
motivação para não mais cometer delitos. Contudo esta teoria desconsidera que o
delinqüente tem a certeza de que não será descoberto, concluindo-se a partir disto
que a imposição de pena não é uma ameaça suficiente para impedir a realização do
delito. Infelizmente a teoria da prevenção geral não atinge os objetivos almejados,
visto que, o homem médio em situações normais pode sentir-se ameaçado pela
pena, mas em certos casos isto está longe de acontecer, por exemplo, quando se
está diante de criminosos profissionais, habituais ou impulsivos ocasionais, ou seja,
‘cada delito já é, pelo só fato de existir, uma prova contra a eficácia da prevenção
geral’.37 Ademais as teorias preventivas, assim como as retributivas, não conseguem
demonstrar sobre quais condutas o Estado tem legitimidade para intimidar e punir.38
A teoria ora exibida recebe muitas objeções no que tange a sua deficiente
solução apresentada a certos problemas normativos e empíricos, como por exemplo:
os destinatários do Direito Penal devem tomar conhecimento dos fatores
desencadeantes de um efeito preventivo geral, como aduzir ao infrator a cominação
penal e a execução da pena, visto que se os cidadãos se comportam conforme dita
o Direito, sem conhecer tais fatores, é porque eles em nada influenciaram.
BITENCOURT lembra do princípio de que nenhuma pessoa se beneficia com o
desconhecimento das leis, não obstante ninguém conhece as leis até que se prove o
contrário e mais, nem todo indivíduo deve entender o conteúdo das leis, vez que se
traduzem numa linguagem toda especial.39
Outra questão é a de que os destinatários da norma penal e, por meio dela,
devem ser motivados em seus comportamentos. A ciência da norma deve recair
sobre a conduta do indivíduo, com a finalidade de ser uma solução da questão
jurídico-penal. O autor relata a existência de pessoas que conhecem a norma
jurídico-penal, bem como sua execução, sendo inclusive pessoas motiváveis. Fica a
incerteza se os comportamentos e condutas conforme os mandamentos legais são
resultados da cominação penal e da possibilidade de execução da pena. Todavia
36
Id.
Ibid., p. 90-91.
38
Ibid., p. 91.
39
Id.
37
12
não resta dúvida sobre a intimidação que a pena impõe, porém há de se preocupar
com a proporcionalidade de tais cominações penais e seus efeitos, isto é, não se
pode castigar sem medidas, transformando o Direito Penal em direito do terror,
porém
infelizmente
hoje
as
penas
são
utilizadas
demasiadamente
e
desproporcionalmente em nome de uma prevenção geral.40
Por sua vez, a teoria da prevenção especial também se empenha em evitar
a prática do delito, entretanto diferentemente da prevenção geral, direciona-se
exclusivamente ao delinqüente com o intuito deste não voltar a delinqüir.
BITENCOURT alude o pensamento de Von Liszt o qual trata a pena como uma
necessidade, isto é, a sua aplicação obedece a uma noção de ressocialização e
reeducação do delinqüente, intimidando os que não precisam disto, bem como
neutralizando os incorrigíveis. Parte-se de uma tese sintetizada na intimidação,
correção e inocuização. A partir desta idéia o interesse jurídico-penal não se volta
mais ao restabelecimento da ordem jurídica ou à intimidação geral de uma
sociedade, mas a pena vem para defender uma nova ordem social. O delito fere a
ordem social e, sobretudo, causa um dano social no qual o delinqüente é visto como
um perigo social, um anormal que coloca em risco toda uma sociedade, marcando a
passagem de um Estado guardião para um Estado intervencionista.41 BITENCOURT
assevera que:
A prevenção especial não busca a intimidação do grupo social nem a retribuição do fato
praticado, visando apenas aquele indivíduo que já delinqüiu para fazer com que não volte a
transgredir as normas jurídico-penais. Os partidários da prevenção especial preferem falar
de medidas e não de penas. A pena, segundo dizem, implica a liberdade ou a capacidade
racional do indivíduo, partindo de um conceito geral de igualdade. Já medida supõe que o
delinqüente é um sujeito perigoso ou diferente do sujeito normal, por isso, deve ser tratado
de acordo com a sua periculosidade. Como castigo e intimidação não têm sentido, o que se
pretende, portanto, é corrigir, ressocializar ou inocuizar.42
Aborda igualmente em sua obra as teorias mistas ou unificadoras as quais
tentam reunir em um conceito único os fins da pena, mesclando os aspectos mais
importantes das teorias absolutas e relativas. As teorias unificadoras criticam as
soluções monistas, isto é, soluções sustentadas pelas teorias absolutas ou relativas
da pena. Sustentam que essa unidimensionalidade é um tanto quanto formalista e
40
Ibid., p. 92.
Ibid., p. 92-93.
42
Ibid., p. 94.
41
13
incapaz de abarcar a complexidade dos eventos sociais que interessam ao Direito
Penal, atingindo a segurança e os direitos fundamentais do ser humano. Em razão
disto se argumenta a necessidade de adotar uma teoria plural. Marcando assim a
diferença entre fundamento e fim da pena.43
Pelo fundamento da pena a sanção punitiva baseia-se tão somente no fato
praticado, o delito, afastando a tese sustentada pela prevenção geral, qual seja, a
intimidação pela pena, inibindo os demais a praticarem delitos. E com o mesmo
argumento se afasta a fundamentação preventivo-especial da pena, a qual se baseia
naquilo em que o delinqüente pode fazer caso não receba o tratamento a tempo, e
não o que já foi realizado por ele, sendo uma ofensa à dignidade da pessoa humana
ao subjugá-lo à classe de doente biológico ou social. Em suma, as teorias
unificadoras ou mistas admitem a retribuição e o princípio da culpabilidade como
critérios que limitam a intervenção da pena como sanção jurídico-penal. Ante isso, a
pena não pode ultrapassar a responsabilidade decorrente do fato praticado. Essas
teorias concentram o fim do Direito Penal na idéia da prevenção.44
A doutrina buscou alternativas para explicar os fins da pena, visto que a
reunião de proposições retributivas e preventivas da teoria unificadora não se
mostraram suficiente, acabando por não se consolidar. Surge então a teoria da
prevenção geral positiva com duas subdivisões: prevenção geral positiva
fundamentadora e prevenção geral positiva limitadora.45
A teoria da prevenção geral positiva fundamentadora tem, dentre outros, os
seguidores Welzel e Jakobs. BITENCOURT destaca que para Welzel o Direito Penal
realiza uma função ético-social, na qual mais importante que a proteção aos bens
jurídicos, é a garantia de vigência real dos valores de ação da atitude jurídica. Isto é,
a proteção aos bens jurídicos constitui uma função de prevenção negativa. Contudo
a missão mais relevante do Direito Penal é de natureza ético-social. “Ao proscrever e
castigar a violação de valores fundamentais, o Direito Penal expressa, da forma mais
eloqüente de que dispõe o Estado, a vigência de ditos valores, conforme o juízo
43
Ibid., p. 95.
Ibid., p. 95-96.
45
Ibid., p. 96.
44
14
ético-social do cidadão, e fortalece sua atitude permanente de fidelidade ao
Direito”.46
Por sua vez, o autor enfatiza que para Jakobs o Direito Penal tem a missão
de garantir a função orientadora das normas jurídicas, isto é, “as normas jurídicas
buscam estabilizar e institucionalizar as experiências sociais, servindo, assim, como
uma orientação da conduta que os cidadãos devem observar nas suas relações
sociais”.47 Por exemplo quando uma norma é infringida, ela continua a existir,
mantendo a sua vigência e a confiança que nela é depositada. A pena demonstra ao
infrator que a sua conduta não impede a manutenção da norma. Sendo o delito
negativo, quando infringe a norma e frauda expectativas, a pena, por outro lado, é
positiva na medida em que afirma a vigência da norma ao negar sua infração.48
BITENCOURT pronuncia que essa noção defendida por Jakobs recebeu
muitas críticas, vez que permite de certo modo a utilização da pena mesmo quando
a proteção aos bens jurídicos não se mostra necessária, com base numa idéia de
prevenção geral ou prevenção especial. Em síntese:
A teoria da prevenção geral positiva fundamentadora não constitui uma alternativa real que
satisfaça as atuais necessidades da teoria da pena. É criticável também sua pretensão de
impor ao indivíduo, de forma coativa, determinados padrões éticos, algo inconcebível em
um Estado social e democrático de Direito. É igualmente questionável a eliminação dos
limites do ius puniendi, tanto formal como materialmente, fato que conduz à legitimação e
desenvolvimento de uma política criminal carente de legitimidade democrática.49
Quanto à prevenção geral positiva limitadora esta se fundamenta na
prevenção geral expressa sob um sentido limitador do poder punitivo do Estado.
Essa noção considera o Direito Penal como um meio de controle social. A pena é
uma forma de castigar ou sancionar formalmente, vez que o Direito Penal
caracteriza-se por sua formalização, contudo deve submeter-se a determinadas
limitações. A pena deve ser proporcional e somente ser imposta depois de
asseguradas todas as garantias jurídico-constitucionais.
A formalização do Direito Penal tem lugar através da vinculação com as normas e objetiva
limitar a intervenção jurídico-penal do Estado em atenção aos direitos individuais do
46
Ibid., p. 97.
Ibid., p. 98.
48
Id.
49
Ibid., p. 99.
47
15
cidadão. O Estado não pode – a não ser que se trate de um Estado totalitário – invadir a
esfera dos direitos individuais do cidadão, ainda quando haja praticado algum delito. Ao
contrário, os limites em que o Estado deve atuar punitivamente deve ser uma realidade
concreta. Esses limites referidos materializam-se através de princípios da intervenção
mínima, da proporcionalidade, da ressocialização, da culpabilidade, etc. Assim, o conceito
de prevenção geral positiva será legítimo desde que compreenda que deve integrar todos
estes limites harmonizando suas eventuais contradições recíprocas: se se compreender que
uma razoável afirmação do Direito Penal em um Estado social e democrático de Direito
50
exige respeito às referidas limitações.
A pena tem a função de prevenção geral positiva, isto é, a partir da reação
estatal perante fatos puníveis, protege a consciência social da norma. Protege-se o
delinqüente
ajudando-o
dentro
do
possível,
utilizando-se
de
critérios
de
proporcionalidade e consideração à vítima. “A ressocialização e a retribuição pelo
fato são apenas instrumentos de realização do fim geral da pena: a prevenção geral
positiva”.51 A principal finalidade da pena é a prevenção geral a partir da intimidação,
sem contudo ignorar as necessidades de prevenção especial, no que tange a
ressocialização do infrator. “A onipotência jurídico-penal do Estado deve contar,
necessariamente, com freios ou limites que resguardem os invioláveis direitos
fundamentais do cidadão”.52
Juarez Cirino dos SANTOS assevera em sua obra que a pena como
retribuição do crime com sentido de expiação ou com sentido de compensação da
culpabilidade, significa a imposição de um mal que se justifica por ter sido cometido
um mal representado pelo crime, isto é, por esta concepção se entende que a pena
serve para realizar justiça ou restabelecer o direito ora abalado. Historicamente a
pena retributiva como expiação de culpabilidade lembra súplicas e fogueiras
medievais, armadas no intuito de purificar a alma do culpado, e a pena como
compensação de culpabilidade retoma o impulso que o ser humano tem de vingarse. Lembrando a lei do talião, olho por olho, dente por dente.53
Os adeptos da prevenção especial e geral tecem críticas à teoria retributiva,
dizendo que não é democrático e nem científico retribuir um mal com outro mal. Num
Estado Democrático de Direito o poder é exercido em nome do povo e não em nome
de Deus, ademais o Direito Penal tem a finalidade de proteger bens jurídicos e não
50
Ibid., p. 100.
Id.
52
Ibid., p. 101.
53
SANTOS, Juarez Cirino dos. Direito Penal: parte geral. 21. ed. Curitiba: Lumen Juris,
2006. p. 453-454.
51
16
realizar vinganças. Por sua vez não é científico, pois a retribuição do crime
pressupõe algo difícil de ser demonstrado, qual seja a liberdade de vontade do
homem, implicada no juízo de culpabilidade. A impossibilidade de evidenciar a
liberdade pressuposta na culpabilidade motivou uma mudança na função atribuída à
culpabilidade no moderno Direito Penal, isto é, a culpabilidade perde a velha função
de fundamento da pena, que legitima o poder punitivo do Estado em face do
indivíduo, para adotar a função atual de limitação da pena, que garante o indivíduo
contra o poder punitivo do Estado.54
Por sua vez, o autor relata que a pena com função de prevenção especial,
dominante durante os séculos XIX e XX, é pertinência legal dos sujeitos da
aplicação e execução penal. Ou seja, o juiz no momento da aplicação da pena
individual, por meio da sentença criminal, define a prevenção especial. Em seguida
ocorre a execução da referida pena. A prevenção especial ocorria de duas maneiras
distintas, porém simultâneas, nas quais o Estado tentava evitar crimes futuros. Por
um lado, a prevenção especial negativa de segurança social fundada na
neutralização do criminoso, isto é, durante a execução da pena o criminoso ficaria
preso e conseqüentemente afastado e incapacitado de praticar novos crimes. Isto é,
privando-se o condenado de sua liberdade mantem-se a segurança social. Há uma
evidente seleção de indivíduos considerados perigosos que a partir da imposição da
pena são neutralizados e afastados do convívio social, onde só poderiam cometer
novos crimes nos limites da prisão. E a prevenção especial positiva de
ressocialização do criminoso, realizada em conjunto por uma equipe multidisciplinar
formada por psicólogos, sociólogos, assistentes sociais, etc, durante a execução da
pena. A crítica é a de que a pena criminal preserva os direitos não atingidos pela
privação de liberdade, isto é, a partir da ressocialização preserva-se a autonomia do
preso, contudo isso deveria valer para casos individuais nos quais o próprio preso se
dispõe a um tratamento, pois o Estado não tem direito de tornar pessoas melhores
de acordo com critérios morais próprios, prendendo indivíduos com o escopo de
melhoria terapêutica.55
A pena como prevenção geral tem por finalidade impedir crimes futuros por
meio de uma antiga forma negativa e uma pós-moderna forma positiva. O autor
54
55
Ibid., p. 456.
Ibid., p. 456-458.
17
destaca Feuerbach o qual dizia com a sua teoria da coação psicológica que a forma
tradicional de intimidação penal concebe a dimensão negativa da prevenção geral,
isto é, o Estado acredita que não há estímulos nos indivíduos para praticarem crimes
por estarem ameaçados pela pena. Críticas surgem e constatam que não é a
gravidade da pena ou a severidade da execução penal que ameaça, mas sim a
certeza da punição que desestimula a prática de novos crimes. Ademais, nesta
teoria falta um critério limitador da pena, vez que fere o princípio da dignidade da
pessoa humana, pois acusados reais são punidos para servir de exemplo e impedir
que potenciais criminosos sigam o mesmo caminho.56
Por volta do final do século XX, a função de prevenção geral adquiriu uma
forma positiva pós-moderna, comumente definida como integração ou prevenção,
esta noção apresenta duas posições relevantes, por exemplo, na idéia de Roxin
enfatizada por Juarez Cirino dos SANTOS, a função de prevenção geral positiva
está dentro de outras funções atribuídas à pena, a qual tem o intuito de proteger
bens jurídicos, contudo essa proteção se mostra subsidiária quando existem outros
meios mais efetivos de proteção, bem como se mostra fragmentária pois realiza uma
proteção parcial desses bens jurídicos. Assim sendo, o pensador aponta a
integração ou prevenção como manifestação da inviolabilidade do Direito,
necessária para manter a confiança na ordem jurídica, vez que há imposição do
Direito e, reforçar a fidelidade jurídica das pessoas causada pela justiça penal, além
de gerar uma pacificação social por meio da punição ora recebida como
conseqüência da violação do Direito.57
Por sua vez, o mesmo autor lembra Jakobs o qual afirma que a pena
criminal definida como prevenção geral positiva assegura a validade da norma penal
infringida, vez que a norma penal reafirmada pela pena criminal, define-se como
bem jurídico-penal. Assim traduz prevenção geral positiva como expressão da
validade da norma, revelada a partir de uma reação contrária a violação da norma
alcançada à custa do responsável, necessária para reafirmar as expectativas
normativas frustradas pela conduta criminosa. Função positiva de prevenção geral
pois seria dirigida a toda uma sociedade, como exercício de confiança na norma
para saber o que se esperar de uma interação social, bem como fidelidade jurídica
56
57
Ibid., p. 459-460.
Ibid., p. 460.
18
pelo reconhecimento da pena como efeito da contradição da norma, além da
aceitação das conseqüências respectivas, pela vinculação do comportamento
criminoso com o dever de suportar a pena. Isto é, aceitar as normas sociais por fazer
parte de uma sociedade e suportar a punição por infringir tais normas.58
O autor afirma ainda em sua obra que as teorias unificadas da pena criminal
são uma combinação das teorias já citadas, com o intuito de superar falhas que cada
uma apresenta, misturando as funções de retribuição, prevenção geral e prevenção
especial.59
Assim, a pena representaria (a) retribuição do injusto realizado, mediante compensação ou
expiação da culpabilidade, (b) prevenção especial positiva mediante correção do autor pela
ação pedagógica da execução penal, além de prevenção especial negativa como segurança
social pela neutralização do autor e, finalmente, (c) prevenção geral negativa através da
intimidação de criminosos potenciais pela ameaça penal e prevenção geral positiva como
60
manutenção/reforço da confiança na ordem jurídica, etc.
Hoje em dia as teorias unificadas são predominantes na legislação, na
jurisprudência e na doutrina penal ocidental. No Brasil, o Código Penal aproveita as
teorias unificadas ao motivar a aplicação da pena conforme seja imprescindível e
suficiente para condenação e prevenção do crime (artigo 59 do Código Penal
Brasileiro), a reprovação revela a idéia de retribuição da culpabilidade; a prevenção
do crime compreende as modalidades de prevenção especial (neutralização e
correção do autor) e de prevenção geral (intimidação e manutenção ou reforço da
confiança na ordem jurídica) conferidas à pena criminal.61
O mesmo autor relata que as três funções da pena, de reprovar, de retribuir
e de prevenir correspondem aos três níveis de realização do Direito Penal, quais
sejam, o de prevenção geral negativa obedece à cominação da ameaça penal no
tipo legal, o de retribuição e o de prevenção geral positiva correspondem à aplicação
judicial da pena e o de prevenção especial positiva e negativa satisfaz à execução
penal.62
O autor assevera que o discurso crítico da teoria criminológica da pena
determina o Direito Penal como um sistema díspar em todas as suas funções.
58
Ibid., p. 461.
Ibid., p. 462.
60
Id.
61
Ibid., p. 463.
62
Ibid., p. 463-464.
59
19
Quando define crimes estabelece uma proteção seletiva de bens jurídicos escolhidos
por uma sociedade capitalista hegemônica detentora do poder político. Quando
aplica penas condena seletivamente indivíduos excluídos das relações sociais e, por
fim, quando executa penas institui uma repressão seletiva de marginalizados sociais
que se encontram fora do mercado de trabalho, seja por desocupação, subocupação
ou trabalho não qualificado, isto é, não possuem utilidade nessas relações sociais,
embora sejam úteis quando se fala em desigualdades e opressão impostas pelo
capitalismo. Esse enfoque traduz um Direito Penal desigual e seletivo cujas sanções
têm dupla colocação, ou seja, ora faz política para garantir e reproduzir a escala
social vertical, na função real da ideologia penal e ora encobre ou imuniza condutas
danosas cometidas pela elite do poder econômico e político social, na função ilusória
da ideologia penal.63
Em síntese, a pena é a retribuição ao crime nas sociedades capitalistas,
exprimindo um Direito Penal desigual, programado a partir de uma criminalização
seletiva de excluídos das relações sociais esperadas, ativando estereótipos e
sobretudo preconceitos.64
2 LIMITES CONSTITUCIONAIS DA PENA
Cesare BECCARIA em sua obra faz referência à moderação das penas e
expõe que o intuito das penalidades não é torturar e angustiar um ser sensível, tão
pouco desfazer um crime já praticado. Já dizia o autor que as punições têm por
escopo inibir o culpado de se tornar no futuro prejudicial à sociedade e afastar os
seus cidadãos do caminho do crime. “Entre as penalidades e no modo de aplicá-las
proporcionalmente aos delitos, é necessário, portanto, escolher os meios que devem
provocar no espírito público a impressão mais eficaz e mais durável e, igualmente,
menos cruel no corpo do culpado”.65
BECCARIA verifica ainda que “quanto mais terríveis forem os castigos, tanto
mais cheio de audácia será o culpado em evitá-los. Praticará novos crimes, para
63
Ibid., p. 485-486.
Ibid., p. 487.
65
BECCARIA, Cesare. Dos Delitos e das Penas. Tradução: Torrieri Guimarães. 2. ed. São
Paulo: Martin Claret, 2000. p. 49.
64
20
subtrair-se à pena que mereceu pelo primeiro”.66 Bem como, o autor constata que
“os países e os séculos em que se puseram em prática os tormentos mais atrozes,
são igualmente aqueles em que se praticaram os crimes mais horrendos“.67
O pensador lembra que deve haver proporção entre os crimes e as penas,
que o interesse de uma sociedade como um todo não é somente que se cometam
poucos crimes, todavia que os crimes mais prejudiciais à sociedade sejam os menos
prováveis. A lei utiliza meios para evitar os crimes, por conseguinte esses meios
devem ser mais fortes à proporção que o crime é mais desfavorável ao bem público,
logo pode tornar-se mais comum.68 “Bastará, pois, que o legislador sábio estabeleça
divisões principais na distribuição das penas proporcionadas aos crimes e que,
principalmente, não aplique os menores castigos aos maiores delitos”.69
Jair Leonardo LOPES assevera em sua obra que a pena é a sanção a ser
aplicada àqueles que, consciente e voluntariamente, realizam ou colaboram para a
consumação ilícita e culpável das condutas tipificadas, praticando a ação proibida ou
omitindo a ação ordenada. Havendo proibição ou comando, previstos em lei penal,
sua observância é exigida, vez que fere ou expõe a perigo um bem ou valor
individual ou coletivo, cuja preservação é indispensável para assegurar-se a
coexistência humana. É por meio da imposição da pena que se tenta evitar a prática
de condutas ilícitas. A partir de uma exigência constitucional, há uma prévia
cominação legal da pena, como por exemplo, determina o artigo 5º, XXXIX (não há
crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal), isto é,
se atende uma previsão da pena a ser aplicada àquele que realiza ilícita e
culpavelmente a conduta típica.70
O mesmo autor recorda que qualquer que seja a pena, sempre haverá uma
perda ou restrição de direitos individuais, em decorrência disto as suas espécies,
formas de aplicação e de execução estão obrigatoriamente previstas na
Constituição, que é a Lei maior num Estado Democrático de Direito, caso contrário
66
Ibid., p. 50.
Id.
68
Ibid., p. 68-70.
69
Ibid., p. 70.
70
LOPES, Jair Leonardo. Curso de Direito Penal: parte geral. 3. ed. São Paulo: RT, 1999. p.
67
177.
21
poderiam ser consideradas ofensas àqueles direitos, como por exemplo, o direito à
liberdade.71
A Constituição proíbe a pena de morte, todavia permite as penas de
privação ou restrição de liberdade, a perda de bens, a multa, a prestação social
alternativa e a suspensão ou interdição de direito, entretanto ao permitir a imposição
de tais penas a Constituição exige a maneira como serão impostas, ou seja, o juiz ao
aplicar a pena está limitado e obrigado a individualizá-la, como dita o artigo 5º, XLVI.
Para uma efetiva individualização da pena o juiz deve atender à culpabilidade, aos
antecedentes, à conduta social, à personalidade, ao motivo que levou o agente a
praticar tal conduta, demais circunstâncias e conseqüências do crime, assim como o
comportamento da vítima (artigo 59 do Código Penal Brasileiro).72 Dito isto, a
aplicação da pena não é um mero arbítrio do juiz, pois deve se ajustar à
individualidade do condenado.
Diante dessa constatação, a Constituição além de prever as espécies de
pena e o modo como devem ser aplicadas, dispõe em seu artigo 5º, XLVIII o
cumprimento da pena em estabelecimentos distintos conforme a natureza do delito,
a idade e o sexo do apenado.73
O Direito Penal e a Constituição da República compartilham uma relação
axiológico-normativa vez que possuem três níveis de interação, sejam eles: a
intervenção penal proibida pela Constituição, a intervenção penal possibilitada por
ela e a intervenção penal constitucionalmente obrigatória. A partir de uma análise de
Luciano FELDENS os direitos fundamentais exercem uma dupla função, a de defesa
e a de imperativos de tutela. Segundo o autor o Direito Penal deve adaptar-se
materialmente à Constituição, visto que esta é a ordem normativa superior e causa
um impacto na validade do Direito Penal, ora então há que se considerar que a
atuação do legislador penal é limitada, vez que o Direito Penal sofre o controle
constitucional.74
Em linhas gerais o autor sustenta que a Constituição da República funciona
como referência obrigatória da atividade punitiva, vez que possui as decisões
71
Ibid., p. 178.
Ibid., p. 178-179.
73
Ibid., p. 179.
74
FELDENS, Luciano. Direitos Fundamentais e Direito Penal. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2008. p. 29-30.
72
22
valorativas fundamentais no que tange a elaboração de um conceito de bem jurídico
que se antecede à legislação penal e a ela se obriga. Assim o legislador penal
encontra uma ordem de valores pré-constituída e ditada pela Constituição. Parte-se
do entendimento de que deve haver coerência e interação do Direito Penal com a
Constituição.75
Quando se fala que a Constituição estabelece necessidade, impossibilidade
e possibilidade para o legislador, se está querendo dizer que aquilo que a
Constituição ordena é constitucionalmente necessário; o que ela proíbe é
constitucionalmente impossível; e o que ela confia à discricionariedade do legislador
é tão-somente possível, pois à Constituição não é necessário nem impossível. A
partir deste entendimento traçado por FELDENS em sua obra, se conclui que a
Constituição é limite material para o Direito Penal, quando impõe barreiras ao
processo criminalizador, é também fonte valorativa, pois consiste num paradigma
para a escolha dos bens jurídicos a serem protegidos penalmente e é fundamento
normativo do Direito Penal, pois assinala onde obrigatoriamente deve haver a
intervenção do legislador penal.76
A Constituição exerce uma função limitadora na atividade de construção dos
tipos penais, impedindo que o Direito Penal tutele um interesse constitucionalmente
proibido ou socialmente irrelevante, bem como se o fato for relevante que haja
penalização das condutas realmente ofensivas a bens jurídicos. Essa questão pode
ser vista à luz do princípio da ofensividade, de acordo com o qual a conduta deve
causar um dano ou perigo a um bem, interesse ou direito alheio. O autor entende
que
o
princípio da
ofensividade nada mais
é
do
que
o
princípio da
proporcionalidade.77
O princípio da ofensividade vincula tanto o legislador (em abstrato) quanto o juiz (em
concreto). Cuida-se, assim, de um critério de legitimação negativa da intervenção punitiva,
para excluir, por injustificados, determinados tipos penais que não apresentam
potencialidade ofensiva, ou mesmo para restringir, no plano aplicativo, sua amplitude
normativa a condutas que efetivamente coloquem em risco o bem jurídico tutelado. E isso
se verifica da seguinte forma: (i) no plano legislativo, o princípio da ofensividade impede o
legislador de criminalizar condutas que não oferecem dano ou perigo a um bem jurídico
alheio; (ii) em nível jurisdicional, a aplicação do princípio deve comportar, para o juiz, o
dever de excluir a subsistência do crime quando o fato concerto sob análise, embora se
75
Ibid., p. 30-31.
Ibid., p. 33-34.
77
Ibid., p. 34.
76
23
apresente na conformidade formal do tipo, tenha se revelado inofensivo ao bem jurídico
específico tutelado pela norma.78
Verificado a partir do princípio da proporcionalidade sendo a conduta do
agente meramente comportamental e irrelevante socialmente por não ameaçar bem
jurídico alheio, o Direito Penal não será o meio mais apropriado para interferir,
todavia se a conduta for socialmente relevante e pedir uma intervenção pública o
Direito Penal poderá ser o meio para isso, porém se houver pequeno potencial
ofensivo e havendo a possibilidade de se utilizar outros meios para coibir tal
conduta, o Direito Penal se abstém.79
A Constituição como fonte valorativa do Direito Penal indica ao legislador
quais os tipos penais pode dispor para proteger determinado bem jurídico. Funciona
como um parâmetro de referência dos fatos sujeitos a penalização. Importante
parcela da doutrina sustenta a concepção de que a Constituição é fonte exclusiva de
validade das normas penais incriminadoras, entretanto hipóteses de tutela a bens
jurídicos relevantes existem mesmo sem uma correlação constitucional.80
E a Constituição como fundamento normativo do Direito Penal transmite ao
legislador penal a exigência de agir em conformidade com mandados constitucionais
de tutela penal, isto é, diante da normatividade disposta constitucionalmente o
legislador não poderá recusar-se a operar, pois estará vinculado.81
O autor conclui que a noção de reserva constitucional de Direito Penal
conduz a uma relação de complementaridade entre as funções limitadora e fundante
do Direito Penal. Sob esta imprescindível dialética, entre limitação e fundamento dos
institutos ou poderes jurídico-penais, que gira a temática da Constituição Penal. De
um lado, um limite garantista intransponível de intervenção mínima; de outro, um
conteúdo mínimo irrenunciável de coerção e intervenção necessária. “Esse balanço
há de ser o fio condutor da atividade estatal (legislativa e jurisdicional) em matéria
penal”.82
E. Magalhães NORONHA lembra que o Direito Penal tem uma relação
estreita com a Constituição e a ela se subordina. A Constituição é fonte formal das
78
Ibid., p. 35.
Ibid., p. 35-36.
80
Ibid., p. 40-41.
81
Ibid., p. 42.
82
Ibid., p. 53.
79
24
normas penais, tutela os direitos fundamentais do ser humano e cuida do
funcionamento dos órgãos da soberania estatal, bem como traça limites para as leis
penais, além dos quais não se pode avançar sob pena de inconstitucionalidade.83
Luiz LUISI recorda que os princípios penais fazem parte das Constituições
brasileiras desde a de 1824, sendo tratado em maior grau de preocupação na atual
Constituição de 1988. O autor menciona que nas Constituições há uma série de
princípios de natureza penal, uns especificamente relacionados ao Direito Penal,
colocados de maneira explícita e outros apenas deduzidos dos textos, ou seja,
princípios implícitos. Existem ainda os que embora não sejam especificamente
penais, têm pertinência com o Direito Penal. Dos princípios correlatos à pena
trazidos de modo expresso no texto constitucional vigente, o princípio da legalidade
penal é sem dúvida o mais relevante.84
BECCARIA conclui sua obra afirmando que “para não ser um ato de
violência contra o cidadão, a pena deve ser, de modo essencial, pública, pronta,
necessária, a menor das penas aplicáveis nas circunstâncias dadas, proporcionada
ao delito e determinada pela lei”.85
CONSIDERAÇÕES FINAIS
A partir do estudo aqui desenvolvido verificou-se que o conceito de pena tem
por fundamento o Princípio Constitucional Penal da Legalidade. Alguns autores
partem da idéia de que a finalidade da pena guarda relação com a filosofia, vez que
sugere uma problemática na qual se busca compreender as razões que levam o
Direito Penal a aplicar a pena como uma sanção tão diferente dos demais ramos do
direito.
As teorias absolutas traduzem a pena como um fim em si mesmo, sendo um
sofrimento a ser aplicado para se atingir a justiça, independente de qualquer
finalidade ou se apresentando como a negação da realidade, mostrando que o delito
cometido com o escopo de aniquilar o Direito é, na verdade, ineficaz para isso. Logo,
83
NORONHA, E. Magalhães. Direito Penal: introdução e parte geral. 36. ed. São Paulo:
Saraiva, 2001. v. 1. p. 12-13.
84
LUISI, Luiz. Os Princípios Constitucionais Penais. 2. ed. Porto Alegre: Sergio Antonio
Fabris Editor, 2003. p. 178.
85
BECCARIA, Cesare. Op. cit., p. 107.
25
a pena vem assegurar o Ordenamento Jurídico ora infringido pela conduta delitiva.
Por sua vez, para as teorias relativas a finalidade da pena vai além do mal cometido,
prevenindo novos delitos. Sendo subdividida em prevenção especial na qual a pena
tem por intuito o tratamento individual do criminoso, de maneira a evitar a
reincidência, e, em prevenção geral na qual a pena evita delitos novos.
E por fim as teorias mistas, onde os fins da pena encontram um meio-termo,
vez que combinam a retribuição da culpabilidade com a função restituidora da pena
estando de acordo com o Princípio da Legalidade.
Não há que se negar que o Direito Penal é um instrumento de poder
autoritário, e de modo algum é um pacificador social, vez que não se percebe uma
tranqüilidade na sociedade na qual os crimes cometidos geram cada vez mais
insegurança para os indivíduos, mesmo com tantas leis penais e com penas cada
vez mais severas. Conclui-se que a pena é um mal, pois sempre há a perda de bens
jurídicos, isto é, para castigar quem comete um delito o Direito retira do indivíduo o
que lhe é mais valioso, como a liberdade, por exemplo. Em contrapartida, vale
mencionar que o Estado tem limites no seu poder punitivo e só pode interferir na
esfera de liberdade do indivíduo a partir da lei.
26
REFERÊNCIAS
BECCARIA, Cesare. Dos Delitos e das Penas. Tradução: Torrieri Guimarães. 2. ed.
São Paulo: Martin Claret, 2000.
BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal: parte geral. 11. ed. São
Paulo: Saraiva, 2007. v. 1.
DIAS, Jorge de Figueiredo. Direito Penal: parte geral. São Paulo: RT, 2007. t. 1.
FELDENS, Luciano. Direitos Fundamentais e Direito Penal. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2008.
LOPES, Jair Leonardo. Curso de Direito Penal: parte geral. 3. ed. São Paulo: RT,
1999.
LUISI, Luiz. Os Princípios Constitucionais Penais. 2. ed. Porto Alegre: Sergio Antonio
Fabris Editor, 2003.
NORONHA, E. Magalhães. Direito Penal: introdução e parte geral. 36. ed. São
Paulo: Saraiva, 2001. v. 1.
SANTOS, Juarez Cirino dos. Direito Penal: parte geral. 21. ed. Curitiba: Lumen Juris,
2006.