As demandas por educação no
sistema de justiça: enfoques e
desafios à justiciabilidade
Alessandra Gotti Bontempo
O Direito à Educação à luz do
Direito Interno e Internacional
Constituição Federal de 1988
Direitos Sociais como direitos fundamentais: a
adoção da concepção contemporânea de direitos
humanos (Título II – Dos Direitos e Garantias
Fundamentais; Capítulo II – Dos Direitos Sociais)
 Direito à educação como direito fundamental
social (artigo 6º)

Constituição Federal de 1988

Regulamentação constitucional nos artigos 205 a
214, da Ordem Social, que preveem:






os fins;
os princípios;
as garantias;
as competências,
a estrutura e
os modos de financiamento da educação.
Tratados Internacionais

Âmbito Global (ONU)
Pacto
Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e
Culturais (PIDESC)

Art. 2º (1). Obrigação central em matéria de direitos sociais:
implementação progressiva, utilizando-se o máximo dos recursos
disponíveis.

Art. 13. Direito à Educação
“1. Os Estados-partes no presente Pacto reconhecem o direito de toda pessoa à
educação. Concordam em que a educação deverá visar ao pleno desenvolvimento da
personalidade humana e do sentido de sua dignidade e a fortalecer o respeito pelos
direitos humanos e liberdades fundamentais. Concordam ainda que a educação deverá
capacitar todas as pessoas a participar efetivamente de uma sociedade livre, favorecer a
compreensão, a tolerância e a amizade entre todas as nações e entre todos os grupos
raciais, étnicos ou religiosos e promover as atividades das Nações Unidas em prol da
manutenção da paz.
Tratados Internacionais
a)
b)
c)
d)
e)
2. Os Estados-partes no presente Pacto reconhecem que, com o objetivo de assegurar o pleno
exercício desse direito:
A educação primária deverá ser obrigatória e acessível gratuitamente a todos;
A educação secundária em suas diferentes formas, inclusive a educação secundária técnica e
profissional, deverá ser generalizada e tornar-se acessível a todos, por todos os meios apropriados
e, principalmente, pela implementação progressiva do ensino gratuito.
A educação de nível superior deverá igualmente tornar-se acessível a todos, com base na
capacidade de cada um, por todos os meios apropriados e, principalmente, pela implementação
progressiva do ensino gratuito.
Dever-se-á fomentar e intensificar, na medida do possível, a educação de base para aquelas
pessoas que não receberam educação primária ou não concluíram o ciclo completo de educação
primária.
Será preciso prosseguir ativamente o desenvolvimento de uma rede escolar em todos os níveis de
ensino, implementar-se um sistema adequado de bolsas de estudo e melhorar continuamente as
condições materiais do corpo docente.”
Tratados Internacionais
3. Os Estados-partes no presente Pacto comprometem-se a respeitar a liberdade dos pais, e, quando
for o caso, dos tutores legais, de escolher para seus filhos escolas distintas daquelas criadas pelas
autoridades públicas, sempre que atendam aos padrões mínimos de ensino prescritos ou aprovados
pelo Estado, e de fazer com que seus filhos venham a receber educação religiosa ou moral que esteja
de acordo com suas próprias convicções.”
Tratados Internacionais

Âmbito Global (ONU)
Comitê
de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais: Relevante
papel na elaboração dos Comentários Gerais (“precedentes”, “guias” para a
interpretação dos direitos sociais) e elaboração dos Comentários Finais aos
Relatórios apresentados pelos Estados-partes.
Protocolo
Facultativo ao Pacto Internacional dos Direitos
Econômicos, Sociais e Culturais, adotado pela Resolução
A/RES/63/117, em 10.12.2008→ fortalecimento da sistemática de monitoramento
com a previsão do ajuizamento de petições individuais perante o Comitê de
Direitos Econômicos, Sociais e Culturais.
Tratados Internacionais

Âmbito Regional (OEA)
Convenção
Americana de Direitos Humanos (Pacto de San
José da Costa Rica)
Art. 26. Obrigação central em matéria de direitos sociais: implementação
progressiva, na medida dos recursos disponíveis.

Protocolo
Adicional à Convenção Americana de Direitos
Humanos em Matéria de Direitos Econômicos, Sociais e
Culturais (Protocolo de San Salvador)



Art. 1º. Obrigação central em matéria de direitos sociais: implementação
progressiva, utilizando o máximo dos recursos disponíveis.
Art. 13. Direito Educação
Art. 19 (6). Petições individuais à Comissão Interamericana → direito à
educação e à associação e liberdade sindicais.
Tratados Internacionais
Artigo 13. Direito à educação
“1. Toda pessoa tem direito à educação.
2. Os Estados Partes neste Protocolo convêm em que a educação deverá orientar-se para o
pleno desenvolvimento da personalidade humana e do sentido de sua dignidade e deverá
fortalecer o respeito pelos direitos humanos, pelo pluralismo ideológico, pelas liberdades
fundamentais, pela justiça e pela paz. Convêm, também, em que a educação deve capacitar
todas as pessoas para participar efetivamente de uma sociedade democrática e pluralista,
conseguir uma subsistência digna, favorecer a compreensão, a tolerância e a amizade entre
todas as nações e todos os grupos raciais, étnicos ou religiosos e promover as atividades em
prol da manutenção da paz.
3. Os Estados Partes neste Protocolo reconhecem que, a fim de conseguir o pleno exercício do
direito à educação:
a) O ensino de primeiro grau deve ser obrigatório e acessível a todos gratuitamente;
b) O ensino de segundo grau, em suas diferentes formas, inclusive o ensino técnico e
profissional de segundo grau, deve ser generalizado e tornar-se acessível a todos, pelos meios
que forem apropriados e, especialmente, pela implantação progressiva do ensino gratuito;
Tratados Internacionais
c) O ensino superior deve tornar-se igualmente acessível a todos, de acordo com a capacidade
de cada um, pelos meios que forem apropriados e, especialmente, pela implantação
progressiva do ensino gratuito;
d) Deve-se promover ou intensificar, na medida do possível, o ensino básico para as pessoas
que não tiverem recebido ou terminado o ciclo completo de instrução do primeiro grau;
e) Deverão ser estabelecidos programas de ensino diferenciado para os deficientes, a fim de
proporcionar instrução especial e formação a pessoas com impedimentos físicos ou deficiência
mental.
4. De acordo com a legislação interna dos Estados Partes, os pais terão direito a escolher o
tipo de educação a ser dada aos seus filhos. desde que esteja de acordo com os princípios
enunciados acima.
5. Nada do disposto neste Protocolo poderá ser interpretado como restrição da liberdade dos
particulares e entidades de estabelecer e dirigir instituições de ensino, de acordo com a
legislação interna dos Estados Partes.”
Principiologia dos Direitos Sociais
aplicada ao Direito à Educação
Princípios da implementação progressiva e
da proibição do retrocesso social
Direitos Sociais
implementação progressiva,
(utilizando-se o máximo dos recursos disponíveis).
Os sentidos complementares da noção de progressividade:
Progressiva/Gradual
Implementação
Proibição retrocesso
Princípios da implementação progressiva e
da proibição do retrocesso social
Implementação Progressiva
Exige a implementação gradual
dos direitos sociais, priorizando os
recursos necessários para esse fim,
a partir do:




Planejamento → diagnóstico e
estabelecimento de metas de curto,
médio e longo prazos (critério de
aferição: direito à informação);
Alocação de recursos públicos →
priorização de recursos e não
contingenciamento (critério de
aferição: direito à informação)
Políticas Públicas →
monitoramento dos resultados
alcançados (critério de aferição:
direito à informação).
É violado quando o Estado não
adota as medidas para avançar ou
fica estagnado.

Proibição do Retrocesso
Proíbe que haja retrocessos no
tocante às conquistas já alcançadas.

Pode ser de duas espécies:



Normativo → aplicável às normas
jurídicas (critério de aferição: princípio
da proporcionalidade);
De Resultado → aplicável às políticas
públicas (critério de aferição: uso de
indicadores);
Parâmetro de justiciabilidade das
medidas adotadas pelo Estado:

há presunção de inconstitucionalidade
da medida regressiva;
 cabe ao Estado o ônus da prova da
razoabilidade e proporcionalidade da
medida.

Princípios da implementação progressiva e
da proibição do retrocesso social

São consideradas medidas regressivas no tocante ao direito à
educação (Comentário nº 13, parágrafo 59):
a
adoção de leis, ou a omissão de revogar leis que discriminam indivíduos ou grupos,
por qualquer dos motivos proibidos, na esfera da educação;
a não adoção de medidas que façam frente a uma discriminação de fato na educação;
a aplicação de planos de estudo incompatíveis com os objetivos da educação expostos
no parágrafo 1º do artigo 13;
a não manutenção de um sistema transparente e eficaz de supervisão do cumprimento
do parágrafo 1º do artigo 13;
a não implantação, com caráter prioritário, do ensino primário obrigatório e gratuito para
todos;
a não adoção de ‘medidas deliberadas, concretas e orientadas’ com vistas à implantação
gradual do ensino secundário, superior e fundamental, em conformidade com as alíneas
‘b’ e ‘d’ do parágrafo 2º do artigo 13;
a proibição de instituições de ensino privadas;
a não fiscalização de que as instituições de ensino privadas cumpram com as ‘normas
mínimas’ de educação que dispõem os parágrafos 3 e 4 do artigo 13;
a negação de liberdade acadêmica do corpo docente e dos alunos;
o fechamento de instituições de ensino em épocas de tensão política sem ajustar-se ao
disposto no artigo 4” .
Princípios da implementação progressiva e
da proibição do retrocesso social

Há a presunção de inconstitucionalidade das medidas
regressivas em matéria de direito à educação. O Estado deve
demonstrar que



a medida é fundamental para a proteção da totalidade dos direitos sociais;
foram examinadas todas as alternativas possíveis;
foi utilizado o máximo dos recursos disponíveis. (Comentário Geral nº 13,
parágrafo 45).
Comentário Geral nº 13, parágrafo 45: “A admissão de medidas regressivas
adotadas em relação ao direito à educação, e outros direitos enunciados no
Pacto, é objeto de grandes prevenções. Se deliberadamente adota alguma
medida regressiva, o Estado-parte tem a obrigação de demonstrar que foi
implantada após a consideração mais cuidadosa de todas as alternativas e
que se justifica plenamente em relação à totalidade dos direitos previstos no
Pacto e no contexto do aproveitamento pleno do máximo dos recursos de
que disponha o Estado-parte”.
Princípio da observância no núcleo essencial
dos direitos sociais (minimum core obligation)

Obrigação mínima dos Estados → assegurar a satisfação de, pelo
menos, níveis mínimos essenciais de cada direito (minimum core
obligation) (Comentário Geral nº 3, parágrafo 10).

Dentre as obrigações mínimas do direito à educação, destacamse (Comentário Geral nº 13, parágrafo 57):




velar pelo direito de acesso às instituições e programas de ensino público
sem discriminação alguma, para que o ensino corresponda aos objetivos
expostos no parágrafo 1 do artigo 13;
proporcionar ensino primário a todos, de conformidade com a alínea ‘a’ do
parágrafo 2 do artigo 13;
adotar e aplicar uma estratégia nacional de educação que abarque o
ensino secundário, superior e fundamental;
e garantir a livre escolha da educação sem a intervenção do Estado ou de
terceiros, sujeita à conformidade com os padrões mínimos de ensino
(parágrafos 3 e 4 do artigo 13)” .
Princípio da observância no núcleo essencial
dos direitos sociais (minimum core obligation)

Obrigação imediata
Comentário Geral nº 13, parágrafo 52: “Em relação às alíneas ‘b’ e ‘d’ do
parágrafo 2 do artigo 13, os Estados-partes têm a obrigação imediata de
‘adotar medidas’ (parágrafo 1 do artigo 2) para implementar o ensino
secundário, superior e fundamental para todos em sua jurisdição.
No mínimo, o Estado-parte deve adotar e aplicar uma estratégia nacional de
educação que estabeleça o ensino secundário, superior e fundamental, em
conformidade com o Pacto. Esta estratégia deve contar com mecanismos,
como indicadores e critérios de referência (benchmarks), relativos ao direito à
educação que permitam uma supervisão estrita dos progressos realizados”
Princípio da Utilização do Máximo dos
Recursos Disponíveis

Discricionariedade da alocação dos recursos reduzida: CF, art. 3º
(metas prospectivas voltadas à justiça social); PIDESC (art. 2 (1)) e
Protocolo de San Salvador (art. 1º)

Comentário Geral nº 3, parágrafo 13: “A utilização do máximo dos
recursos disponíveis pelo Estado abrange tanto os próprios recursos
quanto os obtidos por assistência e cooperação internacionais”.

A teoria da reserva do possível não pode ser utilizada quando se
tratar do minimum core obligation (ADPF Nº 45, Min. Celso de
Mello.
Princípio hermenêutico in dubio pro justitia
socialis

Princípios tradicionais e postulados de interpretação
constitucional:






Supremacia da Constituição;
Maior efetividade possível das suas normas;
Unidade e harmonização;
Dignidade da pessoa humana;
Razoabilidade e proporcionalidade.
Princípio de hermenêutica específico dos direitos sociais, que
decorre do Estado Democrático e Social de Direito (in dubio pro
justitia socialis ):

Deve restar favorecida a interpretação que maior alcance der ao direito social em
questão.
Perspectivas e Potencialidades da
Defesa em Juízo dos Direitos
Sociais amplo sensu
Acionabilidade

O Poder Judiciário e a apreciação das demandas
de direitos sociais: A necessidade de uma visão
renovada





Estado Social de Direito → interpretação de legitimação das
aspirações sociais → art. 3º, CF/88 (e não de bloqueio, como no
Estado Liberal de Direito);
Inafastabilidade do acesso ao Poder Judiciário → art. 5º, XXXV,
CF/88;
Visão renovada da separação dos poderes e da
discricionariedade administrativa;
Utilização de novas formas de solução de conflito → negociação
entre os Poderes constituídos e fiscalização da execução (litígios
estruturais);
Utilização de critérios de aferição de resultado para o exame do
caso concreto..
Acionabilidade

O Papel do Poder Judiciário no monitoramento
da progressiva implementação
 Poder Executivo



Exigência de transparência e racionalidade no planejamento,
elaboração das metas e do projeto de lei orçamentária (critério
de aferição: direito à informação);
Apreciação da adequação das políticas públicas adotadas,
bem como dos seus resultados (critério de aferição: direito à
informação).
Poder Legislativo


Controle da demora na integração legislativa;
Análise e questionamento das leis orçamentárias aprovadas:
verificação das prioridades estabelecidas e da utilização do
máximo dos recursos disponíveis (critério de aferição: direito à
informação).
Acionabilidade

O Papel do Poder Judiciário na repressão do
retrocesso: O controle refinado

Consequência jurídica do retrocesso:

presunção de inconstitucionalidade ;
e ônus do Estado provar a razoabilidade- proporcionalidade da medida regressiva.


Retrocesso de resultados: uso de indicadores, que dê destaque ao
ponto de partida e de chegada após a implementação de determinada
medida (Artigo da Folha de S. Paulo, de 03/03/2010).
.
Acionabilidade

O Papel do Poder Judiciário na repressão do
retrocesso: O controle refinado

Retrocesso normativo: avaliação da proporcionalidade da medida
regressiva:
Adequação → o meio deve ser apto a progressivamente implementar o direito social;
 Necessidade → a medida é a menos lesiva levando-se em consideração a
implementação progressiva do direito social, considerando-se inclusive a otimização do
uso dos recursos;
 Proporcionalidade em sentido estrito → o minimum core obligation e os grupos
vulneráveis não podem ser afetados.

O Direito à Educação:
Experiências Exitosas
Decisões Emblemáticas - STF

Educação Infantil – Direito à creche para crianças de até 6 anos –
Atendimento em Creche e Pré-escola → STF, Ag. Reg. RE 410.715-5-SP,
Rel. Min. Celso de Mello, 22/11/2005.

Direito à educação é direito público subjetivo;
O direito à educação infantil não permite que o Poder Público, especialmente o
Município, disponha de um amplo espaço de discricionariedade;
Poder Judiciário poderá formular e implementar políticas públicas excepcionalmente,
quando os órgãos estatais competentes, por descumprirem os encargos político-jurídicos
que sobre eles incidem, virem a comprometer a eficácia e a integridade de direitos
individuais e/ou coletivos.



Creche e Pré-escola → STF, Ag. Reg. Agravo Instrumento 455.807-0, Rel.
Min. Marco Aurélio, 26/04/2007

A determinação judicial tem por escopo a efetiva concretização da norma constitucional,
sem implicações com o princípio da separação dos poderes, uma vez que a educação é
direito de todos.
Deficiência orçamentária não tem o efeito de projetar no tempo e, conforme a política em
curso, indefinidamente o cumprimento de preceitos constitucionais de importância impar,
no que voltados à educação.

Decisões Emblemáticas - STF

Transporte Escolar Gratuito aos Alunos dos Assentamentos de Pres.
Venceslau →STF, Agravo Regimental no Recurso Extraordinário nº 293.4127 SP , Rel. Min. Eros Grau, 24/06/2008.

A educação é direito fundamental e indisponível;
O artigo 208, IV, da Lei Fundamental da República representa fator de limitação da
discricionariedade político-administrativa dos entes municipais;
Poder Judiciário poderá formular e implementar políticas públicas excepcionalmente,
quando os órgãos estatais competentes, por descumprirem os encargos político-jurídicos
que sobre eles incidem, virem a comprometer a eficácia e a integridade de direitos
individuais e/ou coletivos.



Carência de Professores nas Unidades de Ensino Público – Ação Civil
Pública – Omissão da Administração →STF, Ag. Reg. RE 594.018-7-RJ, Rel.
Min. Eros Grau, 23/06/2009.

A educação é direito fundamental e indisponível;
O artigo 208, IV, da Lei Fundamental da República representa fator de limitação da
discricionariedade político-administrativa dos entes municipais;
Poder Judiciário poderá formular e implementar políticas públicas excepcionalmente,
quando os órgãos estatais competentes, por descumprirem os encargos político-jurídicos
que sobre eles incidem, virem a comprometer a eficácia e a integridade de direitos
individuais e/ou coletivos.


Experiências do Direito Comparado

Campaign for Fiscal Equity, Inc. v State of New York,
26/06/2003 – Nesta demanda, os autores alegaram que os
recursos orçamentários destinados às escolas de NY eram
insuficientes para garantir uma educação básica adequada. Para
estabelecer a relação causal entre os recursos e a qualidade da
educação, em uma primeira decisão, o Tribunal definiu o que era
“educação com qualidade” e fez um teste de aportes do Estado e
resultados, verificando: qualidade dos docentes, instalações
escolares, material didático, nível de qualificação, repetência e
evasão, etc. Usando indicadores, a Corte de Apelação do Estado
de NY concluiu que os recursos não eram suficientes e
determinou que, no prazo de um ano, o Estado (i) estimasse o
custo atual e o real para um serviço educativo idôneo, obrigando-o
a fazer uma reforma no sistema de financiamento da educação; e
(ii) criasse um mecanismo de informação e transparência para
poder fiscalizar o novo sistema.
Experiências do Direito Comparado

Caso T-760/2008, Sistema Geral de Seguridade Social
em Saúde (Colômbia), 31/07/2008 – A revisão de diversas
ações de tutela apensadas deu origem a uma ampla revisão do
Sistema de Seguridade Social em Saúde. Para o desenvolvimento
progressivo deste direito foi pontuada a necessidade de existência
de plano de ação com vistas a gradualmente implementá-lo;
definição de objetivos e criação de metas mensuráveis. Criação
de sistemática de monitoramento dos avanços e retrocessos.

Caso T-1165/2000 (Colômbia), 06/09/2000 – Tratava-se de
controle de constitucionalidade do art. 34 da Lei 344/96, que
reduzia o aporte de recursos para o Fundo de Solidariedade e
Garantia. Entendeu-se pela inconstitucionalidade do dispositivo
em função do princípio da progressividade orçamentária. A
redução de recursos só seria possível caso a Seguridade Social
atendesse a totalidade da população colombiana, o que não era o
caso.
Experiências do Direito Comparado

Caso T-025/2004, População Deslocada (Colômbia), 322/01/2004 –
Foi analisada amplamente a adequação da política pública relativa à
população deslocada e a suficiência dos recursos alocados para este
fim.
Foi identificada a ausência de (i) plano de ação, (ii) metas, (iii)
indicadores e (iv) recursos suficientes.
A Corte determinou que houvesse coerência entre o problema fático e
os recursos disponibilizados e que fossem criadas metas e
indicadores. O monitoramento já foi objeto de duas audiências
públicas posteriores.
Conclusão
Há um grande campo a ser explorado para uma proteção
judicial do direito à educação mais exitosa.
Para percorrê-lo, é fundamental, em primeiro lugar, que os
operadores do Direito, a partir de um olhar renovado do
ordenamento jurídico, trilhem novas experiências, façam uso
do direito interno e internacional e adotem novas estratégias
processuais, transitando-se, desse modo, da utopia para a
realidade.
Conclusão
Obrigada pela atenção!
Alessandra Gotti Bontempo
E-mail: [email protected]