ORGANIZAÇÃO JURÍDICA
DA PEQUENA EMPRESA
AUTOR: MÁRCIO GUIMARÃES
COLABORAÇÃO: MÁRCIA BARROSO
3ª EDIÇÃO
ROTEIRO DE CURSO
2010.1
Sumário
Organização jurídica da pequena empresa
Aula 01: Sociedades Não-Personificadas e Sociedades Personificadas...................................................................................3
Aulas 02, 03 e 04: Reunião com cliente para elaboração do contrato social........................................................................23
Aula 05: Informalidade no setor empresarial........................................................................................................................36
Aulas 06 e 07: Modelos Societários de atuação empresarial para a pequena e média empresa...........................................55
Aula 08: A opção pelo modelo sociedade limitada em contraponto ao modelo sociedade por ações..................................73
Aulas 09, 10 e 11: Ser sócio de uma sociedade limitada............................................................................................................82
Aula 12: A classificação da sociedade limitada.......................................................................................................................92
Aulas 13 e 14: O financiamento da sociedade limitada.......................................................................................................... 104
Aula 15: Mecanismos de formação da vontade social e sua fiscalização........................................................................... 118
Aula 16: Direito de retirada. Apuração de haveres. Balanço de determinação................................................................. 129
Aula 17: Direção das atividades empresariais....................................................................................................................... 135
Aula 18: Formas de expurgar o sócio indesejado.................................................................................................................. 149
Aula 19: A Utilização da sociedade limitada como estratégia societária para grandes operações................................. 158
organização jurídica da pequena empresa
Aula 01: Sociedades Não-Personificadas e Sociedades Personificadas
Aprendemos que o Empresário e a Sociedade Empresária estão sujeitos ao registro
a cargo das Juntas Comerciais e as Sociedades Simples no Cartório de Registro Civil das
Pessoas Jurídicas. O registro “desvincula” a sociedade da pessoa de seus sócios, atribuindolhe personalidade jurídica, além de conferir autenticidade, segurança e validade aos atos
jurídicos pertinentes à sociedade, sendo a publicação destes atos elemento essencial para
salvaguardar o interesse de terceiros.
Nesta aula discutiremos a leitura do(s) seguinte(s) capítulo(s):
– ALMEIDA, José Gabriel Assis de. A noção jurídica de empresa. In Revista de
Informação Legislativa Revista de informação legislativa, v.36, n.143, p.211-229,
jul./set.,1999 (anexo I)
– REQUIÃO, Rubens. Curso de Direito Comercial, 1º volume, 26 edição – São
Paulo: Saraiva, 2005; Nrsº 29 a 36-. Págs: 49 a 61;
– MARTINS, Fran. Curso de Direito Comercial: empresa comercial, empresários
individuais, sociedades comerciais, fundo de comércio/ ed.rev. e atual. - Rio de
Janeiro, Forense, 2002; Capítulo Primeiro (sub-itens: I a IV). Págs: 1 a 54;
– BORBA, José Edwaldo Tavares. Direito Societário – 7º ed. rev. atual. – Rio de
Janeiro: Renovar, 2001; Capítulo I. Págs: 1 a 8;
– CAMPINHO, Sérgio. O Direito da Empresa à luz do novo Código Civil – 6º
edição revista e atualizada conforme a Lei 11.101/05, Rio de Janeiro: Renovar,
2005; Capítulos 1 e 2. Págs: 1 a 29;
– NEGRÃO, Ricardo. Manual de Direito Comercial e de Empresa, vol.1. 4º edição. São Paulo: Saraiva, 2005; Capítulos 1 a 4. Págs: 1 a 58.
Leitura Complementar:
– Páginas 142 a 170 (não-personificadas) e 171 a 204 (Simples) e 238 a 256 (Nome
Coletivo) e 257 a 281 (Comandita Simples) dos Comentários ao Código Civil
Brasileiro. Do Direito de Empresa (arts. 996 a 1.087), vol. IX. Newton Lucca,
Rogério Monteiro, J.A. Penalva Santos e Paulo Penalva Santos. Forense: Rio de
Janeiro/2005.
– RIZZARDO, Arnaldo. Direito de Empresa. 2 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2007,
capítulo I;
– CORREIA, Antônio de Arruda Ferrer. Lições de direito comercial. Coimbra: Universidade de Coimbra, 1973;
– CHULIA, Francisco Vicent. Compendio crítico de Derecho Mercantil. Barcelona.
Librería Bosch, 1986;
– FERREIRA, Waldemar. Tratado de sociedades mercantis. Rio de Janeiro: Editora
Nacional de Direito, 1958;
– GOWER, L.C.B. and PRETINCE, D. D. Gower´s principles of modern company
law. Londres: Sweet & Maxwell, 1992;
1
Lei nº 556/1850.
FGV DIREITO RIO
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organização jurídica da pequena empresa
– GUYON, Yves. Droit de affaires. Paris: Economica, 1986, 2 vols;
– MENDONÇA, J. X. Carvalho de. Tratado de direito comercial brasileiro. Rio de
Janeiro: Freitas Bastos, 1945;
Ementário de Temas:
–
–
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–
–
Sociedades Não-Personificadas:
• Sociedade em Comum
• Sociedade em Conta de Participação
Sociedades personificadas:
• Sociedade Simples.
• Sociedade em Nome Coletivo.
• Sociedade em Comandita Simples
• Sociedade em Comandita por Ações.
Crítica a terminologia adotada pelo Código Civil.
Sociedades em conta de participação
Caso: Utilização da Sociedade em Conta de Participação no cenário atual.
Roteiro de Aula:
O Código Comercial1 era o texto legal que regulamentava as sociedades, as quais eram
divididas em “civis” e “comerciais”. Se a sociedade tivesse como objeto a prática de “atos de
comércio”, seria uma sociedade comercial, caso contrário, seria uma sociedade civil. Com
o advento do Código Civil de 2002, Direito Comercial e Direito Civil foram formalmente
unificados e a teoria dos atos de comércio foi revogada. Hoje, a terminologia utilizada para
classificação de sociedades é: “simples” e “empresária”.
Para o exercício do ato simples e o ato de empresa, os modelos societários mais utilizados são: Sociedade Limitada e a Sociedade Anônima. Todavia, a legislação brasileira prevê
outras formas legais de sociedades – personificadas e não personificadas, conforme veremos
a seguir:
Sociedades não Personificadas.
A pessoa do sócio não se diferencia da personalidade da sociedade, pois, embora possa
ser constituída mediante instrumento escrito (ato constitutivo: contrato social), a sociedade
não formalizou seu registro no órgão competente (Registro Público de Empresas Mercantis
– Junta Comercial ou Cartório de Registro Civil das Pessoas Jurídicas – RCPJ). O registro
no RCPJ ou na JUCERJA – Junta Comercial do Estado do Rio de Janeiro será necessário
para que a sociedade adquira personalidade jurídica, conforme previsão expressa nos artigos
45 e 985, ambos do Código Civil de 2002.
A ausência do registro do ato constitutivo tem por efeito, portanto, apenas a falta de
atribuição de personalidade, não tornando ilícito o contrato de sociedade estabelecido entre
as partes que atenda às formalidades legais. Ademais, como foi analisado em Teoria Geral
da Empresa, o registro não terá a finalidade de definir quem será ou não empresário. Neste
“As normas da sociedade
simples, guardados os limites
da compatibilidade, serão aplicáveis, subsidiariamente, à sociedade em comum (art.986)”.
– BORBA, José Edwaldo Tavares
Borba in Direito Societário. 9ª
edição. Renovar/2004. pg. 67.
2
FGV DIREITO RIO
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organização jurídica da pequena empresa
sentido, podemos considerar uma sociedade sem registro como sendo empresária, caso esta
ostente os requisitos para que seja considerada como tal.
O Código Civil trouxe duas hipóteses de sociedade sem personalidade jurídica:
Sociedades Não Personificadas
Sociedade em
Comum2 (antiga:
Sociedade Irregular
ou de Fato)
Sociedade em Conta
de Participação
Art. 986 a
990
Trata-se de hipótese bastante comum, sendo uma forma
contratual que antecede à inscrição dos atos constitutivos em
registro competente. Possui patrimônio especial formado por
bens e dívidas da sociedade. Tem capacidade processual passiva,
mas não tem ativa. Eventual ação de interesse da sociedade
deverá ser proposta pelos sócios.
Todos os sócios respondem solidária e ilimitadamente pelas
obrigações sociais (art. 990)
Art. 991 a
996
Desde logo é preciso assinalar que, embora seja conhecida
como “sociedade”, na verdade é reconhecida pela doutrina como
“contrato de participação” e nem mesmo a inscrição dos atos
constitutivos em registro competente lhe conferirá personalidade
jurídica (art.993). A atividade prevista no objeto social é exercida
apenas pelo sócio ostensivo, em seu próprio nome e sob sua
exclusiva responsabilidade.
Os sócios participantes possuem apenas responsabilidade interna,
devendo o contrato prever a maneira como cada um irá contribuir
(dinheiro, imóvel, trabalho etc). Somente o sócio ostensivo se
obriga, ilimitadamente, perante terceiros, os sócios participantes
não “aparecem”, mas participam dos resultados obtidos com os
negócios realizados pelo sócio ostensivo.
Por faltar-lhe personalidade jurídica não possui“nome empresarial”
(artigo 1.162).
Sociedades Personificadas.
Os artigos 45, 985 e 1.150 do Código Civil estabelecem que a sociedade adquire
personalidade jurídica com a inscrição de seus atos constitutivos em registro próprio e na
forma da lei. A partir desse momento, a figura dos sócios é separada da sociedade que se
torna capaz de exercer direitos e assumir obrigações em seu nome.
A sociedade é dita personificada quando está legalmente constituída e registrada no
órgão competente, passando a ser chamada de pessoa jurídica.
Sociedades Personificadas
Sociedade
Simples
Art. 997 a
1.038
Constituída exclusivamente para a atividade não empresária, voltada para
o trabalho intelectual, para os pequenos negócios, para atividades sem
estrutura organizacional, cuja prática não constitua elemento de empresa.
Sociedade de pessoas com natureza contratual e que, pelo seu caráter
não-empresarial, deve ser inscrita no Cartório de Registro Civil das
Pessoas Jurídicas-RCPJ.
A responsabilidade dos sócios é ilimitada, podendo o contrato social
dispor sobre a subsidiariedade (primeiro alcança-se a sociedade e, caso
esta não possua bens suficientes para adimplir sua obrigação, poderse-ia alcançar o sócio) e os sócios responderão, perante terceiros, de
forma proporcional à participação no capital social.
Adotará uma “denominação”, que deverá se correlacionar com o seu
objeto social, podendo adicionar uma expressão de fantasia.
FGV DIREITO RIO
5
organização jurídica da pequena empresa
Sociedade em Art. 1.039 a
Nome Coletivo 1.044
Os sócios, obrigatoriamente, são pessoas naturais (art.1.039) e
respondem, embora de forma subsidiária3, ilimitada e solidariamente
pelas obrigações sociais4.
Adotará uma “firma social” formada pelo nome de um ou alguns dos
sócios, acompanhado da expressão “e companhia”.
Sociedade em
Comandita
Simples
Art. 1.045 a
1.051
Sua característica principal é a existência de duas categorias de sócios,
devidamente discriminados no contrato social:
Comanditados: somente pessoas naturais, responsáveis solidária e
ilimitadamente pelas obrigações sociais.
Comanditários – obrigados apenas pelo valor de suas quotas. Não podem
administrar a sociedade nem ter o nome incluído na firma social.
Sociedade
Limitada
Art. 1.052 a
1.087
Em regra, trata-se de uma sociedade de pessoas5. O capital social
é dividido em quotas e não pode ser constituído com prestação de
serviço. O Administrador será pessoa natural que pode ou não fazer
parte do quadro societário.
A responsabilidade dos sócios é limitada à integralização do capital
social. Uma vez não integralizado, serão solidariamente responsáveis6.
Sociedade
Anônima
Será sempre “empresária” (art.982, p.ú.) e constituída através de um
Estatuto7 (e não contrato social). É uma sociedade de capital, não tendo
relevância a pessoa de seus sócios8. Por isso, não adota firma social9
e sim uma denominação composta por qualquer vocábulo ligado a
Art. 1.088 e sua atividade, que deverá vir acompanhado da expressão “sociedade
1.089
anônima” (na forma abreviada: “S.A.”) ou “Companhia” (na forma
abreviada: “Cia”), esta última, sempre, no início da denominação10.
Lei
O capital social divide-se em ações, que poderão ser negociadas no
6.404/76
mercado (Companhia Aberta) ou não, quando mantêm a titularidade
os acionistas presentes no estatuto social (Companhia Fechada).
A responsabilidade dos sócios (acionistas) é limitada ao valor das
ações subscritas ou adquiridas, não respondendo, perante terceiros,
por obrigações assumidas pela sociedade.
Art. 1.090 a
1.092
Sociedade em
Comandita por
Art. 282 a
Ações11
284 da Lei
6.404/76
Será sempre “empresária” (art.982, p.ú.) e constituída através de um
Estatuto. O capital social é dividido em ações, respondendo os acionistas
apenas pelo valor das ações subscritas ou adquiridas (responsabilidade
limitada), porém, diretor ou administrador (que será obrigatoriamente
sócio) responderá subsidiária e ilimitadamente pelas obrigações sociais12.
Poderá adotar estrutura de denominação ou firma, optando por esta,
somente farão parte os nomes dos sócios diretores ou administradores.
Crítica à terminologia adotada.
O Código Civil estabelece que a sociedade não personificada é aquela sem personalidade jurídica. A expressão “sociedade não personificada” é contraditória, pois se é sociedade
como não terá personalidade?
Neste sentido, alguns doutrinadores, como o Prof. Sérgio Campinho, interpretaram
o dispositivo entendendo que a sociedade estará criada no momento em que as partes se
unirem, evidenciando a vontade de constituir uma sociedade. Com isso, a personalidade
jurídica da sociedade surgiria com a affectio societatis e não com arquivamento. Em outras
palavras, a sociedade existiria mesmo sem o arquivamento de seus atos constitutivos (sociedade não personificada).
Entendemos que não há como identificar uma sociedade que não seja uma pessoa jurídica de direito privado13, já que essa é a natureza jurídica das sociedades, portanto, somente
o arquivamento acarretará no seu nascimento14.
A sociedade responde em
primeiro plano pelas obrigações assumidas em seu nome.
Esgotado o patrimônio da
sociedade, pelo que faltar, responderão os sócio.
3
4
A responsabilidade será “ilimitada porque ultrapassa os
limites do patrimônio social
quando este é insuficiente.
Solidária em razão de responderem todos os sócios pelo que
faltar para total satisfação dos
credores sociais”. NEGRÃO, Ricardo in Manual de Direito Comercial e de Empresa. Saraiva.
São Paulo/2005. pg.342.
Muitos autores, como o Prof.
Ricardo Negrão, consideram a
sociedade limitada um modelo
“misto” de sociedade uma vez
que em caso de omissão, regese pelas normas da sociedade
simples e, supletivamente, pelas regras das sociedades anônimas”, via de conseqüência,
ela não é sociedade de pessoas,
nem de capital.
5
Perante a sociedade, o sócio
obriga-se a integralizar suas
quotas (responsabilidade pessoal). Perante terceiros, todos os
sócios serão solidariamente responsáveis pela integralização de
todo o capital social, neste caso,
a limitação ultrapassa a quota
do sócio, sendo uma forma de
garantia para os credores.
6
7
A elaboração do ato constitutivo da sociedade anônima
será através de “uma ata de assembléia na qual se ajustam as
normas de seu estatuto social
(e não contrato social), no qual
os acionistas não são sequer
nomeados e qualificados... não
há mesmo, um reconhecimento mútuo obrigatório, nem a
definição de direitos e deveres
recíprocos. Há instituidores,
como tal compreendidos aqueles responsáveis pela fundação
da companhia, e acionistas que
vão aderindo ao empreendimento, originária ou derivadamente...” MAMEDE, Gladston in
Direito Societário: Sociedades
Simples e Empresárias. Atlas.
São Paulo/2004. pg.384.
FGV DIREITO RIO
6
organização jurídica da pequena empresa
A sociedade de que trata o artigo 986 é a sociedade irregular ou de fato, hoje identificada como “sociedade em comum”. O problema é que o Código Civil passou a considerála “sociedade”, traçando, inclusive, o modelo de responsabilidade subsidiária para ela. Mas
como foi criado um modelo de responsabilidade se a sociedade não existe? Essa é a questão.
Ato contínuo, o art. 988 estabelece que os bens da Sociedade em Comum gozam
de proteção especial, sendo que este “patrimônio especial” será atingido pelas dívidas da
sociedade. Mas não podemos falar em “patrimônio da sociedade” porque o patrimônio é
inerente à personalidade e como não existe sociedade não há personalidade!
O que a sociedade em comum possui é um “patrimônio afetado” (patrimônio de afetação), que poderá ser alcançado primeiro pelo credor conforme estabelece o art. 990. Este
“benefício de ordem” caracteriza o modelo de responsabilidade subsidiária que faculta às
partes estabelecer o que deverá ser alcançado primeiro numa eventual execução.
Sociedades em conta de participação – SCP.
Os artigos 325 a 32815 do Código Comercial, ora revogados, regulamentavam a sociedade em conta de participação de uma forma relativamente vaga. Em relação à personalidade jurídica estabelecia que a SCP “não está sujeita às formalidades prescritas para a
formação das outras sociedades, e pode provar-se por todo o gênero de provas admitidas nos
contratos comerciais”.
Até o ano de 1986, a SCP não era considerada contribuinte para o FISCO. Sua equiparação à pessoa jurídica para fins fiscais ocorreu com o Decreto-Lei 2303/8616, que diante
da omissão dos artigos do Código Comercial, quanto à personalidade jurídica, atribuiu-lhe
a condição de sujeito passivo da obrigação tributária.
Neste sentido, a legislação tributária vislumbrou o caminho mais lucrativo para os cofres públicos, esquecendo-se, porém, do art. 110 do CTN que é a norma de integração dos
institutos de Direito Privado e Direito Tributário. Esse dispositivo estabelece que a norma
tributária “não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e
formas de direito privado”.
Apesar de não constar, expressamente, no rol previsto no art.11017 do CTN, o Código
Civil regulamenta as relações entre pessoas naturais e jurídicas sob o amparo da Constituição Federal. Os conteúdos e conceitos dos institutos previstos no Código Civil, são exatamente aqueles referidos implicitamente pela Carta Maior, não podendo sofrer alteração pela
norma tributária.
Mesmo antes do advento do Código Civil de 2002, os Tribunais, em sua maioria, já
aceitavam a idéia da inexistência da personalidade jurídica das SCP. Vejamos alguns julgados (a íntegra dos acórdãos está disponível ao final – jurisprudência):
– Recurso Especial 474404-PR18, o STJ decidiu que “não há falar em citação de
sociedade em conta de participação que não tem personalidade jurídica e nem
existência perante terceiros.”
– Recurso Especial 168028-SP19, o STJ decidiu que na SCP somente o sócio ostensivo que se obriga perante terceiros por todas as obrigações e operações sociais.
Essa responsabilidade nunca pode ser atribuída ao sócio participante, que sequer
é conhecido daqueles com os quais a sociedade contrata.
“As sociedades anônimas
são consideradas sociedades
de capital pois vivem em função deste, não merecendo
atenção especial a pessoa dos
sócios. Decorre esse fato da
responsabilidade limitada dos
sócios, que apenas assumem o
compromisso de integralizar as
importâncias relativas às ações
que adquirirem ou subscreverem. Os terceiros, que contratam
com a sociedade, não contam
com garantias subsidiárias por
parte dos acionistas, tomando
assim, para base de suas operações apenas o patrimônio
da sociedade. Por outro lado,
cumprida a obrigação principal
dos sócios de concorrer com sua
parte para o capital, a retirada
dos mesmos do organismo
social não tem influência sobre
esse, pois a sociedade se constitui em função do capital. Essa a
razão de se dizer que as pessoas
dos sócios não são levados em
consideração na existência das
sociedades anônimas”. MARTINS, Fran in Curso de Direito
Comercial. 28ª edição. Forense.
Rio de Janeiro/2002. pg.233.
8
O nome empresarial poderá
ser composto pelo nome do
fundador ou de pessoa relevante para a companhia, sem
que isso descaracterize a denominação transformando-a em
firma, pois essa inclusão nada
mais é que uma homenagem.
9
Para evitar confusão com a
sociedade em nome coletivo.
10
José Edwaldo Tavares Borba
entende se tratar de sociedade de responsabilidade mista,
“uma vez que, além dos sócios
de responsabilidade limitada,
dispõe de sócios de responsabilidade ilimitada, que são os
diretores e administradores”.
Op. cit. pg. 143.
11
12
Em havendo mais de um
diretor ou administrador a
responsabilidade será solidária
(art. 1.091 §1º).
13
Art. 44, II do Código Civil.
Arts. 45 e 985 do Código
Civil.
14
FGV DIREITO RIO
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organização jurídica da pequena empresa
O Código Civil de 2002 estabeleceu, expressamente, que a SCP não tem e não pode
adquirir personalidade jurídica, em nenhuma circunstância. Conferiu-lhe uma forma jurídica à disposição de empreendedores para a exploração de atividades cuja obrigação econômica seja de apenas um dos sócios (sócio ostensivo) perante terceiros.
Na SCP, os sócios participantes contribuem para a formação de um “patrimônio especial”, na forma prevista no contrato (com dinheiro, imóvel, trabalho etc) e participam dos
resultados. O sócio ostensivo, além de sua contribuição (normalmente através da prestação
de serviços), pratica todas as operações oriundas do objeto social.
Por exercer com exclusividade a atividade constituída no objeto social, contratando
em seu nome, é o sócio ostensivo quem se obriga perante terceiros.
Na seara tributária a idéia de considerar a SCP “personificada” permanece, na forma
do art. 7º do Decreto-Lei 2303/8620. A questão restou solucionada com base na assertiva
de que o direito tributário pode traçar conceitos próprios, se valendo dos outros ramos do
direito em caso de omissão; assim, a SCP é pessoa jurídica para fins tributários e um contrato para o direito empresarial. O sócio ostensivo que realiza as operações (obtendo lucro
ou prejuízo), ele é o único com legitimidade para adquirir direitos e contrair obrigações,
assumindo o papel de sujeito passivo das obrigações principais e acessórias.
Caso gerador:
CONFECÇÃO MALHA FINA LTDA, há mais de 20 anos atuando no mercado interno, está passando por uma grave crise financeira. Como seu principal credor é o FISCO,
não consegue tomar empréstimo junto a instituições financeiras e seus 05 sócios já começam a se desesperar. Durante um jantar de negócios, o sócio João é apresentado a um grupo
de quatro investidores que tem um grande capital disponível e que está disposto a investi-lo
no setor produtivo, muito embora não tenha know-how em malharias.
Tanto a sociedade limitada quanto os investidores não se “conhecem”, mas têm objetivos
em comum. A hipótese dos investidores tornarem-se sócios da Limitada está totalmente descartada uma vez que eles não querem ser sócios de ninguém, tampouco figurar como sócios.
Pergunta-se:
a)
Como o grupo de investidores poderia investir na malharia, cuja rentabilidade eles acreditam? Como se daria esse procedimento?
b) Na hipótese da criação de uma SCP, quem seriam o sócio ostensivo?
Jurisprudência.
SOCIEDADE EM CONTA DE PARTICIPAÇÃO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. DISSOLUÇÃO. NOMEAÇÃO DE LIQUIDANTE. CITAÇÃO DA SOCIEDADE CONSTITUÍDA. INDENIZAÇÃO.
1. Não há violação aos artigos 458, II, e 535 do Código de Processo Civil quando o
Acórdão recorrido está amplamente fundamentado, alcançando a demanda tal e qual posta
pelo autor, então apelante.
2. Não há falar em citação da sociedade em conta de participação, que não tem personalidade jurídica, nem existência perante terceiros.
Art. 325 – Quando duas ou
mais pessoas, sendo ao menos
uma comerciante, se reúnem,
sem firma social, para lucro
comum, em uma ou mais operações de comércio determinadas, trabalhando um, alguns ou
todos, em seu nome individual
para o fim social, a associação
toma o nome de sociedade em
conta de participação, acidental, momentânea ou anônima;
esta sociedade não está sujeita
às formalidades prescritas para
a formação das outras sociedades, e pode provar-se por todo
o gênero de provas admitidas
nos contratos comerciais.
Art. 326 – Na sociedade em
conta de participação, o sócio
ostensivo é o único que se obriga para com terceiro; os outros
sócios ficam unicamente obrigados para com o mesmo sócio
por todos os resultados das
transações e obrigações sociais
empreendidas nos termos precisos do contrato.
Art. 327 – Na mesma sociedade
o sócio-gerente responsabiliza
todos os fundos sociais, ainda
mesmo que seja por obrigações pessoais, se o terceiro com
quem tratou ignorava a existência da sociedade; salvo o
direito dos sócios prejudicados
contra o sócio-gerente.
Art. 328 – No caso de quebrar
ou falir o sócio-gerente, é lícito
ao terceiro com quem houver
tratado saldar todas as contas
que com ele tiver, posto que
abertas sejam debaixo de
distintas designações, com os
fundos pertencentes a quaisquer das mesmas contas; ainda
que os outros sócios mostrem
que esses fundos lhes pertencem, uma vez que não provem
que o dito terceiro tinha conhecimento, antes da quebra,
da existência da sociedade em
conta de participação.
15
Art 7º Equiparam-se a pessoas jurídicas, para os efeitos
da legislação do imposto de
renda, as sociedades em conta
de participação.
Parágrafo único. Na apuração
dos resultados dessas sociedades, assim como na tributação
dos lucros apurados e dos distribuídos, serão observadas as
normas aplicáveis às demais
pessoas jurídicas.
16
Constituições Federal, dos
Estados, Leis Orgânicas do Distrito Federal e dos Municípios.
17
FGV DIREITO RIO
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organização jurídica da pequena empresa
3. Afastando as instâncias ordinárias a indenização por falta de prova, não tem consistência o pedido de extinção do processo ao argumento de que teria a sentença considerado
o pedido inepto.
4. Justifica-se a nomeação, desde logo, do liquidante, diante da realidade dos autos,
que demonstram a animosidade existente, embora no caso de sociedade em conta de participação, seja discutível tanto a dissolução judicial quanto a existência de liquidação e partilha, aspectos que não podem ser examinados, porque ausente recurso da parte interessada.
5. Recurso especial não conhecido.
(REsp 474.704/PR, Rel. Ministro CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO,
TERCEIRA TURMA, julgado em 17.12.2002, DJ 10.03.2003 p. 213)
COMERCIAL. SOCIEDADE EM CONTA DE PARTICIPAÇÃO. RESPONSABILIDADE PARA COM TERCEIROS. SÓCIO OSTENSIVO.
Na sociedade em conta de participação o sócio ostensivo é quem se obriga para com
terceiros pelos resultados das transações e das obrigações sociais, realizadas ou empreendidas
em decorrência da sociedade, nunca o sócio participante ou oculto que nem é conhecido
dos terceiros nem com estes nada trata.
Hipótese de exploração de flat em condomínio.
Recurso conhecido e provido.
(REsp 168.028/SP, Rel. Ministro CESAR ASFOR ROCHA, QUARTA TURMA,
julgado em 07.08.2001, DJ 22.10.2001 p. 326).
TRIBUTÁRIO – IMPOSTO DE RENDA – SOCIEDADE EM CONTA DE PARTICIPAÇÃO – AUSÊNCIA DE CAPACIDADE TRIBUTÁRIA PASSIVA À ÉPOCA
DA EXIGÊNCIA DO TRIBUTO – ALEGADA TRANSFERÊNCIA DO RESULTADO
DA SÓCIA OSTENSIVA PARA A SÓCIA OCULTA – CORTE DE ORIGEM QUE
AFIRMA QUE ESSA PARTICULARIDADE NÃO FOI COMPROVADA PELO FISCO – RECURSO ESPECIAL NÃO CONHECIDO.
– Ancorados em doutos ensinamentos doutrinários, resta evidente que os argumentos
expendidos pela União Federal não possuem a força de abalar os fundamentos do r. voto
condutor, uma vez que até o advento do Decreto-lei n. 2.303, de 1986, a sociedade em
conta de participação não era equiparada, para fins tributários, à pessoa jurídica. Dessa
forma, se o tributo em discussão data de 1981, a sociedade em conta de participação não
possuía capacidade tributária passiva.
– No pertinente a ter havido, ou não, transferência do resultado que se pretende tributar, constata-se que a Corte ordinária, embasada no conjunto probatório encartado nos
autos, consignou que “o fisco não logrou demonstrar ter havido efetiva transferência de resultado da sócia ostensiva para a sócia participante, em razão do contrato social, no períodobase de 1981, exercício de 1982, a que alude o auto de infração” (fl. 172). Sobreleva notar,
que o exame dessa inferência obriga esta instância especial a revolver os elementos probatórios insertos nos autos e, por conseguinte, afrontar a jurisprudência sedimentada por meio
da Súmula n. 7 deste Sodalício a qual estabelece que “a pretensão de simples reexame de
prova não enseja recurso especial”.
– Recurso especial não conhecido.
(REsp 193690/PR, Rel. Ministro FRANCIULLI NETTO, SEGUNDA TURMA,
julgado em 04.06.2002, DJ 07.10.2002 p. 210) – grifamos.
(REsp 474.704/PR, Rel. Ministro CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO, TERCEIRA TURMA,
julgado em 17.12.2002, DJ
10.03.2003 p. 213).
18
(REsp
��������������������������
168.028/SP, Rel. Mi���
nistro CESAR ASFOR ROCHA,
QUARTA TURMA, julgado em
07.08.2001, DJ 22.10.2001 p.
326)
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Neste sentido: REsp 193690/
PR (vide jurisprudência).
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Questões de Concurso
PROVA DO CONCURSO PARA JUIZ DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO
DE SERGIPE – Aplicação: 01/02/04.
67. O Código Civil de 2002 alterou parcialmente a estrutura de classificação das sociedades estabelecida no Código Comercial de 1850. No que tange às alterações introduzidas, julgue o item seguinte.
1. O Código Civil deu personalidade às sociedades informais, às quais passou a classificar como sociedade comum.
25º EXAME DE ORDEM – SEÇÃO DO RIO DE JANEIRO – 2ª FASE – DIREITO
COMERCIAL. PROVA DISCURSIVA.
5 – O que diferencia a sociedade comum das sociedades personificadas, e qual a abrangência da responsabilidade dos sócios da sociedade comum em ralação às obrigações sociais,
destacando, neste caso, a aplicação do benefício de ordem. Responda justificadamente.
28º EXAME DE ORDEM – SEÇÃO DO RIO DE JANEIRO – 2ª FASE – DIREITO
COMERCIAL. PROVA DISCURSIVA.
3 – É correta a afirmação de que o registro dos atos constitutivos das sociedades não
personificadas no órgão competente produzirá o mesmo efeito em relação a cada uma delas?
Responda justificadamente
Prova Concurso Público/3ª Região - Juiz Federal - 2006
93ª Questão: Assinale a alternativa inteiramente correta. As sociedades não personificadas são:
a) as simples;
b) as em conta de participação;
c) as em comum;
d) somente a alternativa “a” está incorreta.
Prova Concurso Público/MG - Juiz - 2008
61ª Questão: Quanto a uma sociedade em comum que explora o ramo da prestação de
serviços mecânicos, assinale a alternativa INCORRETA.
a) A sua existência pode ser comprovada pela transcrição, no Cartório de Títulos e
Documentos, de instrumento celebrado entre os sócios;
b) Está sujeita a falência;
c) Com exceção daquele que contratou pela sociedade, os demais sócios, apesar de
responderem solidária e ilimitadamente pelas obrigações sociais, gozam de benefício de ordem;
d) É possível sua dissolução judicial, desde que o sócio requerente comprove a existência da sociedade ainda que por prova oral.
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Anexo I
Apontamentos sobre o regime geral das sociedades no Brasil
José Gabriel Assis de Almeida
Doutor em Direito pela Université Panthéon Assas – Paris II
Professor da UERJ- Universidade do Estado do Rio de Janeiro- e da UNIRIO –
Universidade Federal do Estado do Rio de Janeiro
Advogado no Rio de Janeiro(Brasil) e em Lisboa(Portugal)
Sumário
A transição de um direito dos comerciantes para um direito de empresas. 2. A unificação dos regimes das sociedades. 3. A adaptação das sociedades à transição normativa. 3.1
A modificação das regras do jogo societário. 3.2 A aplicação das novas regras às sociedades.
3.3 A alteração das regras societárias face ao direito adquirido e ao ato jurídico perfeito.
3.3.2 Argumentos a favor da não aplicação das novas regras. 3.3.3. Argumentos a favor da
aplicação das novas regras. 3.4. A situação da sociedade que não se adaptou ao Código Civil
de 2002
A transição de um direito de comerciantes para um direito de empresas
O direito comercial surgiu na Idade Média, em razão da necessidade dos comerciantes
criarem um sistema normativo que atendesse às necessidades das suas atividades. Com efeito, por um lado, a diversidade das normas existentes entre os diferentes feudos era incompatível com a expansão da atividade comercial. Por outro lado, além de díspares, as normas
existentes eram escassas, pois não havia uma preocupação dos titulares dos poderes(senhores
feudais e clero) em sistematizar a regulamentação da atividade comercial.
O direito comercial surgiu assim como um sistema separado do regime normal, aplicável
às relações jurídicas em geral. Cabe esclarecer que esta dicotomia correspondia também a uma
dicotomia social e até política. Com efeito, os comerciantes constituíam uma categoria social
à parte, que não se misturava nem com a nobreza, nem com o clero e nem com os servos.
Assim, os comerciantes – e as atividades – eram regidos pelo direito comercial. Já a
nobreza e o clero – e as suas atividades, essencialmente ligadas à exploração da terra – eram
regidos pelo direito civil.
No entanto, com o surgimento e o desenvolvimento da indústria( principalmente a
partir do séc.XIX), nasceu o problema do enquadramento jurídico desta atividade. Seriam
as atividades industriais atividades comerciais? A resposta era negativa, pois na atividade
industrial não está presente a intermediação, mas sim a transformação dos produtos. Assim,
a atividade industrial não podia corresponder à definição de ato de comércio.
Ademais, era inegável que a atividade industrial tinha – e tem – similitudes com a
atividade comercial. Para tanto, parecei um despropósito permitir que uma pequena mercearia pudesse impetrar concordata, mas negar o mesmo direito a uma indústria que fabricava
vagões para trens.
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A inadequação da dicotomia entre o direito comercial e o direito civil ficou ainda mais
evidente com o crescimento do setor dos serviços no decorrer do séc.XX, isso porque, atualmente, uma parte importante da atividade econômica consiste na prestação de serviços que,
salvo os de corretagem, enquadram-se mal na definição de atividade comercial.
Com a aceleração do progresso econômico e o desenvolvimento econômico surgiu,
nas ciências econômicas, a idéia de empresa, como a unidade de produção ou circulação de
riqueza, através do exercício da atividade de cunho econômico.
Deste modo, tornou-se inelutável a unificação do regime de todas as atividades
econômicas. Assim, tanto as atividades comerciais, como as atividades civis de caráter
econômico(nomeadamente as atividades industriais e as atividades de prestação de serviços
destituídos de caráter de intermediação) passaram a estar submetidas ao mesmo regime, ou
seja, o direito empresarial.
O direito brasileiro, tradicionalmente, fazia a distinção entre o direito comercial e o
direito civil. Assim, desde 1850, o Brasil adotou um código comercial que cuidava das relações comerciais. Este código nasceu fundado na figura do comerciante, definido no art.4
“como todo aquele que, matriculado em um dos tribunais do Império, fazia da mercancia
a sua profissão habitual. O Código Comercial de 1850 não definia o ato de comércio, definindo o âmbito de aplicação do direito comercial sob o ponto de vista subjetivo, ou seja,
sob o ponto de vista do comerciante”.
Esta opção ia em sentido contrário do Código de Comércio francês, de 1807, que – na
linha da abolição dos privilégios e tendo criado a liberdade de indústria e comércio – assentava o direito comercial no ato de comércio, atribuindo-lhe, assim, uma feição objetiva.
Nesse sentido, o regulamento 737, também de 1850, era quem delineava os contornos dos
atos de comércio.
Apesar de revogado no final do séc. XIX, o regulamento 737 continuou a influenciar,
durante muitos e muitos anos, a noção de atividade comercial. A este fenômeno não é estranho o fato de os Tribunais de Império terem sido abolidos e ter-se admitido que a qualidade
de comerciante não decorria da matrícula do mesmo, mas sim do exercício da atividade
comercial. Assim, o fato de admitir-se que o comerciante, mesmo não matriculado, pudesse
falir, afastou por completo o caráter constitutivo da matrícula, que passou a ser mera presunção de comercialidade.
Com o desenvolvimento e a modernização econômica, principalmente a partir da
segunda metade do séc. XX, o Brasil passou a conhecer o mesmo fenômeno de ruptura da
dicotomia entre direito comercial e direito civil.
Com efeito, começaram a aparecer, de forma cada vez mais freqüente, normas de enquadramento da atividade econômica que não levavam em consideração a distinção entre a
atividade comercial e a não comercial.
Por exemplo, a Consolidação das Leis do Trabalho, de 1943, que até hoje regulamenta a maioria das relações trabalhistas de emprego no Brasil define, no art.2, “empregador
como a empresa individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica
admite, assalaria e dirige a prestação pessoal do serviço. Ou seja, não há qualquer menção
à qualidade comercial ou civil do empregador, sendo apenas relevante que o mesmo exerça
atividade econômica”.
Esta unificação legislativa do regime jurídico das diferentes atividades acentou-se em
épocas mais recentes. O Código de Defesa do Consumidor- Lei 8078/90-, por exemplo, ao
definir o fornecedor do produto ou serviço já não faz qualquer distinção em razão do caráter
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comercial ou não da atividade desenvolvida, O art.3 deste diploma legal define o fornecedor
da seguinte forma:
“Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados que desenvolvem atividade de produção, montagem,
criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de
produtos ou prestação de serviços”
O ponto manifestamente relevante da definição de fornecedor é, mais uma vez, o
exercício de atividade de natureza econômica: a produção, a importação, a distribuição,
etc. O fornecedor define-se em virtude do exercício dessa atividade econômica. A natureza
comercial ou não do fornecedor é nitidamente relevante.
Para o CDC não é relevante saber se o fornecedor é comerciante ou não, mas apenas se
o fornecedor coloca um produto ou serviço no mercado de consumo. Portanto, comerciantes e não comerciantes estão sujeitos ao mesmo regime, nas relações de consumo.
No mesmo, o art.15 da Lei 8884/94 – Lei de Defesa da Concorrência:
“Esta Lei aplica-se às pessoas físicas ou jurídicas de direito público ou privado, bem como
quaisquer associações de entidades de pessoas, constituídas de fato ou de direito, ainda que temporariamente, com ou sem personalidade jurídica, mesmo que exerçam atividade sob o regime
de monopólio legal”
O art.15 é claro. Na definição do destinatário a comercialidade é irrelevante. Aliás, o
art.15, por si só, é imprestável para definir a aplicação do direito da concorrência. Na verdade, o alcance da norma é dado pelo art.20 da mesma Lei 8884/94 que define as infrações. E
essas infrações decorrem todas do exercício de uma atividade econômica.
Assim, nos termos do art.15 da referida lei, a mesma aplica-se a todos que, de uma
forma ou de outra, possam praticar atos restritivos de concorrência. Portanto, para a Lei
8884/94 é irrelevante se o agente é um comerciante ou não comerciante.
O Código Civil de 2002, no art.966, caput, veio consagrar a unificação do regime
jurídico dos agentes econômicos, ao estabelecer que: “Considera-se empresário quem exerce
profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou circulação de bens
ou de serviços”.
Deste modo, tanto são empresários os comerciantes quanto aqueles que, não sendo comerciantes, exercem uma atividade econômica organizada. A noção de atividade empresária
veio recobrir todas as atividades de caráter econômico.
A unificação do regime das sociedades
Esta unificação do regime das atividades, com a consagração a noção de empresário,
traduziu-se também na unificação do regime das sociedades, ou seja, na unificação do regime dos empresários coletivos.
No Brasil, esta unificação deu-se, curiosamente, antes da promulgação do novo Código Civil, com a possibilidade das sociedades civis adotarem a forma comercial e com a
modificação do regime de registro das sociedades comerciais.
Com efeito, tradicionalmente, no Brasil existiam dois tipos de sociedade, quais sejam:
as sociedades comerciais e as sociedades civis.
As sociedades comerciais eram as sociedades dos tipos previstos no Código Comercial
de 1850 – sociedade em nome coletivo, a sociedade em comandita simples, sociedade em
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conta de participação, e a sociedade de capital e indústria – a sociedade por quotas de responsabilidade limitada – regida pelo Decreto 3708/19- e as sociedades por ações – sociedade anônima e sociedade em comandita por ações – previstas na Lei 6404/76.
As sociedades civis eram as sociedades do tipo previsto no art.1363 e seguintes do
Código Civil de 1916.
A qualidade comercial ou civil da sociedade era dada em razão da atividade exercida
pela sociedade. Dessa forma, se a sociedade era comercial, a sociedade deveria revestir um
tipo comercial, ao passo que, se a atividade era não comercial, a sociedade deveria revestir
o tipo civil.
No entanto, o art.1364 do Código Civil permitia às sociedades civis adotarem um tipo
comercial. Desta forma, caso a sociedade civil opta-se por um tipo comercial, a estrutura da
sociedade civil passava a reger-se pelas normas de direito comercial, mantendo-se, porém,
como sociedades civis no tocante à atividade.
As diferentes possibilidades estão representadas no quadro abaixo, vejamos:
Situação 1
Situação 2
Situação 3
Sociedade de tipo civil
Sociedade de tipo comercial
Sociedade de tipo comercial
Exercício de atividade civil
Exercício de atividade civil
Exercício de atividade comercial
Sociedade civil
Sociedade civil
Sociedade comercial
Deste modo, já a partir de 1916, havia um esbatimento da distinção entre sociedades
civis e sociedades comerciais – pelo menos quanto à forma – pois aa sociedades civis podiam
adotar um tipo comercial.
Esta distinção entre sociedades civis e comerciais atenuou-se mais ainda em 1994.
Até 1994, as sociedades civis (seja as da situação 1, seja as da situação 2) tinham os
seus atos constitutivos registrados no Registro Civil das Pessoas Jurídicas. Por seu lado, as
sociedades comerciais (isto é, as da situação 3) tinham os seus atos constitutivos arquivados
na Junta Comercial.
Entretanto, a Lei 8934/94, no art.1, determinou que fossem arquivados na Junta Comercial:
a) os contratos sociais das sociedades comerciais (situação 3);
b) os contratos sociais das sociedades civis, com forma comercial (situação 2).
Portanto, as sociedades comerciais, e uma parte das sociedades civis, passaram a estar
sujeitas ao mesmo regime de registro.
Com a promulgação e a entrada em vigor do novo Código Civil, o regime societário
brasileiro ficou profundamente alterado. Aliás, o ano de 2002 trouxe duas grandes novidades: a entrada em vigor da lei 10303/01, que modificou a Lei das Sociedades por Ações e a
promulgação do novo Código Civil.
Um dos principais pontos desta alteração é a substituição da dicotomia do regime
societário entre sociedades comerciais e sociedades civis, pelo regime de:
a) associações;
b) sociedades simples;
c) sociedades empresárias.
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A distinção entre cada uma destas categorias é a seguinte:
a) a sociedade empresária é a que exerce profissionalmente uma atividade econômica
organizada para a produção ou circulação de bens ou serviços (por ex.: o caso de
uma sociedade fabricante de automóveis);
b) a sociedade simples é a que exerce uma atividade intelectual, de natureza científica, literária ou artística, ainda que haja emprego de auxiliares (por ex.: uma
sociedade de profissionais liberais – médicos)
c) a associação tem fins não econômicos (por ex.: uma associação recreativa ou
cultural).
Além desta distinção, cabe assinalar que o novo Código Civil criou as seguintes sociedades:
Regime anterior
Regime do NCC
Sociedades Comerciais
Sociedades empresárias
Sociedade em nome coletivo
Sociedade em nome coletivo
Sociedade em comandita simples
Sociedade em comandita simples
Sociedade em conta de participação
Sociedade em conta de particicpação
Sociedade irregular ou de fato
Sociedade em comum
Sociedade por quotas de responsabilidade limitada
Sociedade limitada
Sociedade de capital e indústria
Abolida
Sociedades Civis
Sociedades não empresárias
Sociedade Civil
Sociedade simples
Portanto, com o novo Código Civil passa a existir um regime único para as sociedades. Não há mais distinção entre sociedades civis e sociedades comerciais. As sociedades
que exercem atividade econômica passam a estar todas submetidas ao mesmo regime. Há,
portanto, uma unificação do direito societário brasileiro.
Esta unificação é ainda reforçada pelo fato do NCC determinar a regência supletiva
das regras sobre as sociedades simples, para todas as demais sociedades.
Na verdade, as variações vão ocorrer dentro desse regime único, consoante o tipo de
atividade – empresarial ou não empresarial – que será exercido.
A adaptação das sociedades à transição normativa
No momento da entrada em vigor do Código Civil de 2002 haviam sido constituídas,
no Brasil, entre 1985 e 2001, mais de 3.900.000 (três milhões e novecentos mil) sociedades
por quotas de responsabilidade limitadas no Brasil. No mesmo período, haviam sido constituídas cerca de 17.000 (dezessete mil) sociedades anônimas1.
Portanto, quando da transição de um quadro normativo para o outro, estava em causa
um universo gigantesco de sociedades, sociedades estas com características muito diferentes. Por exemplo, as sociedades limitadas cobrem uma grande variedade de atividades de
tamanhos diferentes, desde o pequeno comércio da padaria, da mercadoria, do açougue, do
1
V. site www.dnrc.gov.br,
acessado em 28.04.07
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restaurante, até à indústria de médio porte, em alguns casos a indústria também de grande
porte e cobrem também as sociedades “holding” de grupos financeiros, indústrias e etc.
Neste aspecto uma das questões interessantes do Código Civil de 2002 é, precisamente, a necessidade de ter uma norma que seja ao mesmo tempo geral, para cuidar de todas
as sociedades limitadas, e ao mesmo tempo uma norma que seja suficientemente precisa ou
específica para cuidar dos diferentes problemas de cada molde, de cada tipo de sociedade
limitada.
Quando da entrada em vigor do Código Civil de 2002 houve uma grande resistência,
como é natural em todas as mudanças. O Código Civil de 2002 sofreu forte rejeição, pois
o Código Civil veio provocar uma profunda mudança nas regras então vigentes para a atividade societária2.
Com efeito, além de abolir o conceito de sociedade comercial e criar o conceito de
sociedade empresária, conforme visto no item 2 acima, o Código Civil modificou substancialmente as regras de constituição e funcionamento das sociedades, em especial das
sociedades limitadas, das sociedades em nome coletivo, das sociedades em comandita e das
sociedades em conta de participação e criou as novas figuras das sociedades em comum e
das sociedades simples3.
Como se passa a demonstrar, o Código Civil de 2002 não apenas trouxe novas regras,
mas essas novas regras afetam os direitos dos sócios, cabendo então examinar como tratar
essas modificações à luz da Constituição da República que protege o ato jurídico perfeito e
o direito adquirido.
A modificação das regras do jogo societário
Sem querer entrar no detalhe de todas as mudanças, há algumas que merecem destaque, pis são as mais relevantes.
Entre elas está, certamente, a forma das deliberações sociais. O novo Código Civil
institui a assembléia geral e a reunião dos sócios, e faz desaparecer um pouco aquele estado
de “deliberação permanente” que há num determinado tipo de sociedade limitada.
Trata-se, no caso, das sociedades de grande proximidade, com poucos sócios que se
dedicam diuturnamente à atividade empresária. Esses sócios não realizam reuniões formais
de sócios e muito menos assembléias gerais. Os sócios encontram-se diariamente, trabalham
em conjunto e vivem naquilo que poderia ser chamada assembléia geral ou reunião de sócios permanente.
Uma segunda mudança diz respeito à periodicidade das reuniões e assembléias gerais.
No regime anterior ao Código Civil de 2002 não havia uma periodicidade estabelecida.
Os sócios podiam reunir-se a qualquer momento ou poderiam nunca se reunirem formalmente. O Código Civil de 2002, no art.1071, inc.I, criou a obrigação de pelo menos uma
reunião anual para tomar as contas dos administradores e aprovar o balanço.
Uma terceira mudança – e que talvez seja a mais importante – dizem respeito aos quoruns de deliberação. Anteriormente, as regras eram muito simples: As deliberações sociais
– independentemente da matéria – eram tomadas pelo voto dos sócios que representavam
cinqüenta por cento mais um do capital social.
Após o Código Civil de 2002, as deliberações passam a ter uma multiplicidade de
quoruns. Por exemplo, (i) quorum de cem por cento do capital social para designar o ad-
Basicamente as bem conhecidas e experimentadas disposições do Código Comercial de
1850 e do decreto 3708/19,
disposições cuja longevidade
é de salientar num país como
o Brasil em que as leis são
revogadas e novas leis são promulgadas a uma velocidade
vertiginosa.
2
As sociedades anônimas e
as sociedades em comandita
por ações tiveram as suas regras preservadas, pois estão
submetidas ao disposto na Lei
6404/76 os arts.1080 e 1090
do Código Civil estabeleceram
a continuação da regência daquela lei especial.
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ministrador não sócio, quando o capital social ainda não estiver totalmente integralizado;
(i) quorum de três quartos do capital social para alterar o contrato social e deliberar sobre
transformação, fusão, incorporação e cisão da sociedade; (iii) quorum de dois terços do
capital social para nomear o administrador não sócio, quando o capital já está integralizado;
(iv) quorum de dois terços do capital social para destituir o administrador que é sócio da
sociedade e que foi nomeado administrador no contrato social.
Por outro lado, foram extintas as quotas preferenciais sem direito a voto, na medida em
que o Código Civil de 2002, ao estabelecer os quoruns de deliberação faz sempre referência
à totalidade do capital social e não à totalidade do capital social votante. Anteriormente, era
possível sustentar a existência de quotas preferenciais com fundamento em dois pontos: (i)
o decreto 3708 não fazia menção à totalidade do capital social; (ii) por força do art.18 do
decreto 3708, a sociedade por quotas de responsabilidade limitada podia adotar institutos
próprios da sociedade anônima, tais como as ações preferenciais.
Acresce que a enumeração dos quoruns de deliberação no art.1076 do novo Código
Civil é expressa, dando cogência ao conteúdo deste artigo. Ou seja, as partes não têm mais
a possibilidade de dispor sobre percentuais, ao contrário do que era admitido no regime do
Código Comercial de 1850 e do decreto 3708.
Houve também uma mudança no modo de desempate das deliberações sociais. No
antigo regime o desempate era pela sorte, ou seja, a deliberação que prevalecia, em caso de
empate, era escolhida por sorteio. De acordo com o Código Civil de 2002, o desempate já
não é mais pela sorte, mas por cabeça (em caso de empate de votos por correspondência ao
capital social, os votos serão contados por número de sócios; só se o empate persistir, é que
a solução será dada por decisão judicial).
Deste modo, a conclusão é clara: Existe uma diferença entre o regime anterior e o regime do novo Código Civil. Cabe então perguntar como é que se faz a transição entre estes
dois regimes? Algumas pistas são dadas pelo próprio Código Civil.
A aplicação das novas regras às sociedades
Em primeiro lugar, o artigo 2035 segundo o qual: “A validade dos negócios e demais atos jurídicos constituídos antes da entrada em vigor deste Código obedece ao disposto nas leis anteriores, [...]
mas os seus efeitos, produzidos após a vigência deste Código, aos preceitos dele se subordinam, [...]”
Ou seja, a constituição do ato e os requisitos de validade para a constituição do ato são
os da época em que o ato foi praticado. Já os efeitos do ato após a entrada em vigor do novo
Código Civil passam a ser os efeitos atribuídos pelo novo Código Civil.
Em seguida, o art. 2031 determina que as associações, sociedades e fundações constituídas na forma das leis anteriores terão prazo de um ano, a partir da vigência do Código
Civil para adaptar-se às disposições deste Código Civil. Este prazo foi prorrogado para as
sociedades por mais um ano e, para as associações e fundações, por mais dois anos.
Finalmente, o art. 2033 determina que as modificações dos atos constitutivos das sociedades regem-se, desde logo, pelo Código Civil de 2002. Isto significa que, no período de
adaptação das sociedades ao novo Código Civil, as alterações do contrato social serão realizadas de acordo com os percentuais de deliberação estabelecidos no próprio Código Civil.
A conseqüência de todos estes dispositivos é que as novas regras (inclusive os percentuais de deliberação) aplicam-se às sociedades constituídas antes da entrada em vigor do
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Código Civil de 2002, inclusive quanto às deliberações que devem ocorrer para adaptar
essas sociedades ao novo Código Civil.
O impacto destas regras é enorme num determinado tipo de sociedade. Com efeito, a
sociedade que mais sofreu com a entrada em vigor do novo Código Civil é aquela sociedade
controlada por sócios titulares de quotas representativas entre cinqüenta a setenta e cinco
por cento do capital social4.
Até janeiro de 2004, o sócio titular de quotas representativas de cinqüenta por cento do capital social mais uma fração tinha assegurado o controle da sociedade. Este sócio
alterava sozinho o contrato social, destituía gerentes, nomeava gerentes, mudava a sede da
sociedade, alterava o objeto social, deliberava aumento do capital social e etc.
No dia da entrada em vigor do novo Código Civil de 2002, este sócio – que havia
adormecido na noite anterior como controlador da sociedade – acordou sem mais qualquer
poder de controle sobre a sociedade.
Este sócio, sozinho, já não pode mais alterar o contrato social, já não pode mais destituir um administrador (em especial, se o administrador é também sócio, tem mais de 1/3
do capital social e tiver sido nomeado administrador no contrato social; neste caso, este
sócio-administrador somente poderá ser destituído se ele, sócio-administrador, concordar
com a sua destituição).
Deste modo, com a entrada em vigor do novo Código Civil houve uma “usurpação”
do controle das sociedades limitadas para todos os sócios que tinham entre cinqüenta a
setenta e cinco por cento.
Os sócios controladores que não tomaram cuidado de alterar o contrato social antes da
entrada em vigor do novo Código Civil, perderam o controle da sociedade. Assim, todos os
que não aproveitaram o período da “vacatio legis” para modificar antecipadamente o contrato social, para criar algumas cláusulas e algumas alternativas que assegurassem o controle,
perderam o controle sobre a sociedade.
A alteração das regras societárias face ao ato jurídico perfeito e ao direito adquirido
3.3.1 Argumentos a favor da não aplicação das novas regras
Face a esta situação, cumpre examinar se a aplicação do Código Civil de 2002 às sociedades já existentes não viola o ato jurídico perfeito e o direito adquirido, ambos garantidos
pela Constituição da República.
O ato jurídico perfeito pode ser definido como um ato consumado sob a égide da lei
anterior, tendo produzido seus efeitos sobre a égide dessa lei anterior. O ato jurídico perfeito é a regra que preserva os pressupostos de validade da constituição do ato (no caso das
sociedades, o ato de constituição das sociedades).
O direito adquirido é aquele que, constituído sobre a égide da lei anterior, dá ao seu
titular o direito de exercê-lo em momento futuro.
Deste modo, a constituição da sociedade rege-se pela lei em vigor ao tempo do ato
constitutivo. Assim, os requisitos dos arts. 1054 e 997 relativos ao ato constitutivo de sociedades limitadas não se aplicam ao ato constitutivo de uma sociedade limitada constituída
antes da entrada em vigor do novo Código Civil. Em virtude da regra do ato jurídico per-
Os sócios que tinham até
cinqüenta por cento do capital
social não tinham o controle
da sociedade e os sócios que
tinham mais de setenta e cinco por cento do capital social
continuam a ter a maioria dos
direitos de controle.
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feito, o ato constitutivo desta sociedade rege-se pelas regras anteriores (Código Comercial
de 1850 e decreto 3708).
Já a regra do direito adquirido determina que os efeitos futuros do contrato social
regem-se também pela lei anterior ao novo Código Civil. Esta regra pode-se aplicar a duas
situações, talvez as mais candentes com relação ao ato constitutivo.
A primeira é a da sociedade constituída – antes do novo Código Civil – entre marido e
mulher, casados sob o regime de comunhão universal de bens. Na época em que a sociedade
foi constituída, a sociedade preenchia os requisitos de validade. Assim, apesar do art.997 do
Código Civil proibir a sociedade entre cônjuges casados sob o regime da comunhão universal de bens, essa sociedade poderia continuar a existir.
A segunda situação é, precisamente, relativa aos quoruns de deliberação das sociedades limitadas no novo Código Civil. Na medida em que estes novos quoruns representam
a aplicação de uma nova lei, aos efeitos de um contrato celebrado anteriormente a ela, este
quoruns também deixariam de ser aplicados. Portanto, os quoruns de deliberação seriam os
da lei anterior.
Inclusive, é possível ir mais longe e distinguir entre as regras procedimentais (que
seriam de aplicação imediata) e as regras substantivas (que tratam de direitos substanciais
e que não seriam de aplicação imediata, em virtude do ato jurídico perfeito e do direito
adquirido).
Por exemplo, seriam procedimentais as regras relativas à convocação dos sócios para as
deliberações e as regras relativas às formalidades de tomada de posse dos administradores.
Portanto, estas regras do novo Código Civil aplicar-se-iam mesmo às sociedades constituídas no regime anterior.
Por outro lado, as regras substanciais não seriam modificadas pelo Código Civil de
2002. Ou seja, todas as regras relativas aos direitos e deveres dos sócios. Assim, o regime
de responsabilidade dos sócios perante terceiros, os direitos dos sócios perante terceiros, os
direitos dos sócios perante a sociedade e os direitos dos sócios perante os outros sócios continuariam a ser regidos pelas normas anteriores ao novo Código Civil.
No sentido de que o Código Civil de 2002 não se aplica às sociedades já existentes à
época da sua entrada em vigor há dois fortes argumentos.
Por um lado, o art.5, inc.XXXVI, da Constituição, segundo o qual “a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada”. O segundo argumento
é um importante acórdão do Supremo Tribunal Federal, proferido na Ação Direta de
Inconstitucionalidade 493/0 do Distrito Federal, em 25/06/92. Neste acórdão, o Supremo Tribunal Federal decidiu, por maioria, que se a lei nova alcançar efeitos futuros de
contratos celebrados anteriormente a ela, essa lei será retroativa (ainda que seja um caso
de retroatividade mínima, porque vai interferir na causa que é um ato ou fato ocorrido
no passado).
O disposto no art.5, inc.XXXVI, da Constituição aplica-se a toda e qualquer lei infraconstitucional, sem qualquer distinção entre norma de direito público (cogente) e norma
de direito privado (eventualmente supletiva). Ou seja, se a lei nova for aplicada aos efeitos
futuros do contrato, essa lei nova passa a ter retroatividade, e essa retroatividade viola o
art.5, inc. XXXVI, da Constituição da República.
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3.3.2 Argumentos a favor da aplicação das novas regras
No entanto, é possível argumentar em sentido contrário, isto é, a favor da aplicação do
Código Civil de 2002 às sociedades existentes à época da sua entrada em vigor.
O mesmo Supremo Tribunal Federal já disso, em diferentes oportunidades, que o direito adquirido não é absoluto e que há possibilidade de se aplicar uma lei nova a situações
pretéritas, ou seja, efeitos futuros de situações pretéritas.
Uma primeira oportunidade foi no Recurso Extraordinário nr. 105.137, onde por
acórdão datado de 31 de maio de 1985, a propósito de contribuições previdenciárias e de
benefícios previdenciários, o Supremo Tribunal Federal disse que: “não há direito adquirido
a um determinado padrão monetário pretérito, seja ele o mil réis, o cruzeiro velho ou a
indexação pelo salário mínimo, o pagamento se fará sempre na moeda definida pela lei no
dia de pagamento”.
Recentemente, no acórdão proferido no Recurso Especial No. 226.855, de 31 de agosto de 2000, a propósito da correção e ao expurgo da correção monetária do FGTS, o Supremo Tribunal Federal disse o seguinte: “O FGTS, ao contrário do que sucede com a caderneta
de poupança não tem natureza contratual, mas sim estatutária por decorrer de lei e por ela ser
disciplinado, assim é de aplicar-se a ele a firme jurisprudência desta corte no sentido de que não
há direito adquirido a regime jurídico”.
Face a estes dois acórdãos do Supremo Tribunal Federal, talvez caiba minimizar a aplicação do art.5, inc. XXXVI, da Constituição, conforme demonstram os exemplos a seguir:
• Seria possível invocar o direito adquirido para permitir que a sociedade continuasse a exercer uma atividade prevista no seu objeto social (portanto uma cláusula
contratual), quando tal atividade se tornasse proibida por lei?
• Se o Estado promulga uma lei segundo a qual determinada atividade não pode
mais ser exercida no Brasil, poderiam os sócios arguir que: (i) o contrato social
contém esse objeto social; (ii) o exercício dessa atividade decorre de uma cláusula
contratual fundamental; (iii) a sociedade foi constituída para o exercício dessa
atividade; (iv) o exercício dessa atividade era legal no momento da constituição
da sociedade; (v) portanto, a sociedade e os sócios têm o direito adquirido à continuação do exercício dessa atividade?
• Outro exemplo: Se for suprimido um tipo societário, será que os sócios podem
sustentar que tendo a sociedade se constituído sob o regime da lei anterior, a
mesma deve continuar a existir, por força do ato jurídico perfeito e do direito
adquirido?
• Há, inclusive, um caso prático, vejamos: A sociedade de capital e indústria, prevista no Código Comercial, foi abolida pelo novo Código Civil. As sociedades de
capital e indústria anteriores podem continuar a existir ou devem ser dissolvidas
ou transformadas em um dos tipos previstos no novo Código Civil5? A resposta
parece ser negativa, pois não há sentido considerar uma atividade ilícita e permitir
que a mesma continue a ser exercida, com fundamento no direito adquirido.
Por outro lado, surge uma outra questão curiosa. Se as regras procedimentais do novo
Código Civil aplicam-se imediatamente – conforme visto acima – por que razão o art.2034
do novo Código Civil determina que a liquidação das pessoas jurídicas, já iniciada no mo-
Este é um problema que não
é unicamente brasileiro. As
sociedades por quotas de responsabilidade limitada foram
introduzidas na França, depois
da Primeira Guerra Mundial,
por causa da Alsácia-Lorena.
Antes da Primeira Guerra Mundial, a Alsácia-Lorena era parte
da Alemanha e na Alemanha
já existia uma lei criando as
sociedades por quotas de responsabilidade limitada. Conseqüentemente, naquela região
constituíram-se várias sociedades por quotas de responsabilidade. A Alsácia-Lorena foi
incorporada à França no final
da Primeira Guerra Mundial, e
na França não existia uma lei
de sociedade por quotas, tendo
então sido promulgada uma lei
francesa de sociedade por quotas para resolver o problema,
de uma maneira pragmática.
5
FGV DIREITO RIO
20
organização jurídica da pequena empresa
mento da entrada do novo Código Civil, faz-se sob o regime da lei anterior e não sob o
regime do novo Código?
Face a estes diversos exemplos, conclui-se que não é possível ir tão longe a ponto de
dizer que – apoiadas no ato jurídico perfeito e no direito adquirido – as sociedades podem
continuar a atuar sob o regime jurídico anterior e que não é preciso fazer a adaptação dos
contratos sociais.
Na verdade, há alguns bons argumentos a favor da aplicação do Código Civil de 2002
às sociedades anteriormente constituídas e a favor da necessidade dessa adaptação dos contratos sociais destas sociedades, não obstante os direitos adquiridos.
E primeiro lugar, dois argumentos de ordem prática (e não, propriamente, dois argumentos de ordem jurídica).
O primeiro argumento é que é possível aplicar o novo Código Civil porque o novo
Código Civil expressamente menciona a sua aplicação.
O segundo argumento – também de ordem prática – é que quando a Lei 6404/76 que
reformou integralmente as regras sobre sociedades anônimas entrou em vigor, as disposições transitórias também determinavam a adequação dos estatutos das sociedades anônimas
então existentes, no prazo de um ano, à nova lei. E essa adequação foi realizada, sem que
obstáculos fossem suscitados.
Há, ainda, outros pontos que merecem alguma reflexão.
O primeiro é que o novo Código Civil deve aplicar-se imediatamente às sociedades
já existentes, porque ele não modifica os direitos dos sócios, mas apenas as modalidades
do exercício do direito dos sócios. Ou seja, o sócio tem o direito de voto e continua tendo
direito de voto no novo Código Civil. Não existe nenhum dispositivo que prive o sócio do
direito de voto nas deliberações sociais. A conseqüência do Código Civil de 2002 é que o
direito de voto será exercido de acordo com um novo quadro legislativo, dentro das novas
disposições legais.
O segundo ponto é que nem os sócios nem as sociedades têm direito, como já afirmou
o Supremo Tribunal Federal a propósito do FGTS, a um regime jurídico.
Neste termos, os sócios haviam seguido um determinado regime jurídico para as sociedades por quotas de responsabilidade limitada, regime jurídico esse que era garantido pelo
Código Comercial de 1850 e pelo decreto 3708.
Todavia, esse regime jurídico foi alterado pelo novo Código Civil. Conseqüentemente, desaparece um regime jurídico e surge um outro regime jurídico, pelo que os sócios e as
sociedades têm que se adaptar a esse novo regime jurídico.
Uma exceção a aplicação imediata do novo Código Civil esta prevista no final do
art.2035, segundo o qual “A validade dos negócios e demais atos jurídicos, constituídos antes
da entrada em vigor deste Código, obedece ao disposto nas leis anteriores, [...] mas os seus efeitos,
produzidos após a vigência deste Código, aos preceitos dele se subordinam, salvo se houver sido
prevista pelas partes determinada forma de execução”.
Assim, se o contrato social contém uma cláusula indicando que as deliberações dos sócios devem ser tomadas por um determinado percentual do capital social, é possível afirmar
que, neste caso concreto, os sócios inseriram no contrato uma cláusula específica prevendo a
execução do direito de voto, isto é, como o direito de voto vai ser manifestado, quais os efeitos daquele direito de voto e quais são as modalidades do exercício desse direito de voto.
Deste modo, em razão da parte final do art.2035 do novo Código Civil, se o contrato
social contiver cláusula neste sentido, é possível sustentar que os quoruns de deliberação
FGV DIREITO RIO
21
organização jurídica da pequena empresa
do novo Código Civil não se aplicam à sociedade, porque o contrato social contém uma
cláusula determinando que as deliberações sejam tomadas pelo voto dos sócios titulares da
maioria do capital social.
Entretanto, a prática demonstra que a maioria dos contratos sociais não contém cláusula relativa às deliberações, pois esta regra, ainda que indiretamente, estava determinada
no art.15 do decreto 3708.
A situação da sociedade que não se adaptou ao Código Civil de 2002
Para finalizar cabe agora examinar o que acontece à sociedade que não adaptou o seu
contrato social ao novo Código Civil.
Neste caso, a sociedade torna-se uma sociedade em comum, uma vez que o registro da
sociedade perde a sua validade e um registro não válido equivale a um registro inexistente.
A sociedade passa então a reger-se pelos arts.986 a 990 do novo Código Civil, com algumas conseqüências importantes como a responsabilidade solidária e ilimitada dos sócios.
Ou seja, os sócios passam a responder perante terceiros ilimitadamente e solidariamente
pelas dívidas da sociedade.
Sendo esta a conseqüência, e não obstante as diversas considerações apresentadas, parece não valer a pena correr o risco de a sociedade regular ser transformada em sociedade
comum.
FGV DIREITO RIO
22
organização jurídica da pequena empresa
Aulas 02, 03 e 04: Reunião com cliente para elaboração do
contrato social
Nas aulas seguintes aprenderemos sobre a importância da orientação empresarial através do fornecimento de princípios básicos para quem pretende montar um negócio, seja por
meio da atividade individual ou coletiva.
Daremos enfoque na análise prévia e planejamento adequado antes da constituição de
uma sociedade, que tem no contrato social o instrumento que representa o entendimento
dos sócios quanto aos seus direitos e deveres com vistas à realização do objeto social.
Ementário de Temas:
– Elaboração do “Plano de Negócio”.
– Orientação para elaboração do contrato social: Providências preliminares.
– Cláusulas obrigatórias e facultativas.
– Regência supletiva pelas normas das sociedades por ações.
– Texto I: Lei não prevê permanência de herdeiros nas Limitadas.
– Texto II: Família é uma coisa, empresa é outra.
Roteiro de Aula:
O Plano de Negócios21 é um documento que visa transformar idéias em situações
concretas. Nele estarão registrados o objetivo do negócio, riscos, público alvo, estratégias de
marketing, planejamento financeiro e tudo mais que for relevante para iniciar um negócio
específico ou ampliar um já existente.
Ao optar pela elaboração de um Plano de Negócio, antes da elaboração do contrato
social, os sócios terão a idéia de negócio devidamente analisada, diminuindo os riscos do
insucesso.
Algumas perguntas22 são fundamentais na hora de elaborar o Plano de Negócios, por
exemplo:
– Qual atividade que os sócios gostariam de desenvolver?
– Qual a experiência e conhecimento sobre a atividade que os sócios têm?
Compreender os fatores externos e internos que afetam (ou poderão afetar) diretamente o desempenho da sociedade é muito importante para o sucesso do
negócio. Recomenda-se que os sócios busquem informações relevantes do seu negócio em jornais, revistas e publicações profissionais/técnicas, sindicatos e outras
entidades setoriais.
– Onde abrir o negócio e qual o espaço necessário?
Os sócios terão uma noção prévia do funcionamento do negócio do ponto de vista
mercadológico e saberão quais exigências terão que atender para a sua instalação.
– Qual será o público alvo e como conquistar o mercado?
Permite conhecer e entender as necessidades dos clientes, oferecer o produto ou
serviço certo no momento propício e bem atendê-los após a venda. Esse levantamento torna possível gerar um diferencial competitivo, com eficiência e eficácia,
O passo a passo para a elaboração do Plano de Negócios pode ser
encontrado no link: http://www.
sebraesp.com.br/principal/
abrindo%20seu%20negócio/or
ientaçõescriação%20de%20em
presas/passos_elaboracao_plano_negocio.aspx
21
As perguntas deverão ser
criadas, adaptadas e modificadas conforme a realidade do
negócio.
22
FGV DIREITO RIO
23
organização jurídica da pequena empresa
–
–
–
–
–
“através de ações dirigidas, a oferta de produtos e de serviços para nichos específicos de mercado ou, mesmo, para um consumidor individualmente”.23
Escolha de fornecedores e pesquisa de concorrentes?
Identificar quantos concorrentes estão oferecendo o mesmo produto e/ou serviço,
atentando para qualidade, preço, acabamento, qualidade no atendimento, facilidade
de acesso, forma de arrumação de produtos nas prateleiras e/ou divulgação do serviço etc.
Quais são os fatores críticos de sucesso do negócio?
Quanto e que tipo de recursos será necessário para o empreendimento?
Não existem limites ou regras para o valor que deve ser utilizado de capital próprio para investimentos; sempre é bom avaliar bem as alternativas, ou seja, se existem linhas de crédito e incentivos (Municipal, Estadual ou Federal). A escolha de
recursos próprios e de terceiros, deve levar em consideração àqueles que permitam
sempre melhores margens de ganho.
Qual a previsão de retorno para o investimento?
O principal indicador para acompanhar a viabilidade do negócio é o retorno do
investimento. Mensalmente, parte do investimento deve ser “devolvida” e essa
devolução acontece quando a sociedade gera o lucro.24
Qual a documentação necessária?
Além do contrato social, que veremos a seguir, já estudamos, na aula 02, o “passo
a passo” para a abertura de uma sociedade.
O cliente deve ser orientado para preparar um Plano de Negócios e de como fazê-lo,
pois não precisa ser profissional experiente para tanto25. Ao apresentar o Plano de Negócios, o cliente contribuirá para a excelência na elaboração do contrato social além de
dispor de um documento que o ajudará a acompanhar a evolução do seu negócio.
Orientação para elaboração de contrato de Sociedade Limitada.
A partir dos itens elencados pelo Departamento Nacional de Registro do Comércio,
analisaremos, em aula, cada qual com as críticas cabíveis26.
1. Qualificação completa dos sócios: (art. 997, I, do CC/2002)
PESSOA FÍSICA (rectius NATURAL): nome completo, nacionalidade, naturalidade, estado civil27, regime de bens (se casado), data de nascimento (se solteiro), profissão, nº
do CPF, documento de identidade, seu número, órgão expedidor e UF onde foi emitida
(documentos válidos como identidade: carteira de identidade, certificado de reservista, carteira de identidade profissional, Carteira de Trabalho e Previdência Social, Carteira Nacional de Habilitação – modelo com base na Lei nº 9.503/9728), domicílio e residência (tipo e
nome do logradouro, número, bairro/distrito, município, Unidade Federativa e CEP).
– solteiro menor de 18 anos: (art. 1.690, CC/2002):
– maior de 16 anos – deve ser assistido pelo pai, pela mãe ou tutor; constar também
do preâmbulo a expressão “ASSISTIDO POR”, e a qualificação completa do(s)
assistente(s);
– menor de 16 anos – deve ser representado pelo pai, pela mãe ou tutor; constar
também do preâmbulo a expressão “REPRESENTADO POR” e a qualificação
completa dos representantes.
Carlos Pougy, consultor de
marketing. Disponível em:
http://www2.uol.com.br/canalexecutivo/artigosc.htm
23
Como Calcular o Retorno do
Investimento?
Investimento é todo o capital
aplicado na empresa, seja o
capital social inicial, mais os
aumentos (aporte) de capital
adicional, mais os lucros reinvestidos na sociedade.
A taxa de rentabilidade do
investimento é calculada da
seguinte forma: Lucro Líquido
dividido pelo Investimento.
Exemplo:
Lucro Líquido mensal: R$
2.000,00
Investimento total: R$
80.000,00
Taxa de rentabilidade: 2,5 %
ao mês
O prazo de retorno do investimento realizado é calculado da
seguinte forma: Investimento
dividido pelo Lucro Líquido.
Exemplo:
Investimento total: R$
80.000,00
Lucro Líquido mensal: R$
2.000,00
Prazo de retorno: 40 meses
Fonte: www.sebraesp.com.br
24
As instruções estão disponíveis no site do SEBRAE.
25
26
Fonte: www.dnrc.gov.br
O art. 977 do Código Civil
de 2002 trouxe uma vedação
quanto à convivência da affectio societatis e da affectio maritalis quando nesta última os
cônjuges forem casados sob o
regime de comunhão universal
de bens (art. 1.667) ou sob o
regime de separação obrigatória de bens (art. 1.687).
27
28
Código de Trânsito Brasileiro.
FGV DIREITO RIO
24
organização jurídica da pequena empresa
– se emancipado (maior 16 anos) constar da qualificação a forma da emancipação,
arquivando, em separado, a prova da emancipação (art. 976, do CC/2002), feita
antes o registro no Registro Público no caso de outorga pelos pais ou por sentença.
(art. 9º)
Obs. Sócio Analfabeto: também o nome e a qualificação completa do procurador
constituído, com poderes específicos, por instrumento público.
PESSOA JURÍDICA: nome empresarial, endereço completo da sede, e se sediada no
Brasil, NIRE (número de identificação do registro de empresas) ou número atribuído no Cartório de Registro Civil das Pessoas Jurídicas e o nº do CNPJ (Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas); qualificação completa dos representantes da empresa no ato; (art. 997, I, CC/2002)
– sócio domiciliado no exterior: nomear procurador no Brasil, com poderes para receber citação;
– procurador: constar do preâmbulo, após o nome e qualificação completa do sócio:
“REPRESENTADO POR SEU PROCURADOR, NOME E QUALIFICAÇÃO COMPLETA, juntado ao processo o respectivo instrumento de mandato”.
2. Indicação do tipo jurídico da sociedade.
O Código Civil apresenta um rol, taxativo, que deverá ser obedecido, escolhendo-se o
tipo societário que melhor se apresenta para a situação de fato:
– sociedade simples;
– sociedade em nome coletivo;
– sociedade em comandita simples;
– sociedade limitada;
– sociedade anônima;
– sociedade em comandita por ações.
3. Nome empresarial: (art. 997, II e art. 1.158, CC/2002)
– não pode conter as expressões “ME” ou “EPP”;
– não pode ser idêntico ou semelhante a nome já protegido isto é, anteriormente
registrado;
– a composição do nome deve observar as regras gerais e as próprias do tipo escolhido (firma social ou denominação).
4. Endereço comercial da sede e de filiais declaradas: (art. 997, II, CC/2002)
Tipo e nome do logradouro, número, complemento, bairro/distrito, município, UF
e CEP.
5. Objeto social: (art. 997, II, CC/2002)
Diz respeito à atividade que será desenvolvida, devendo conter sua declaração precisa
e detalhada, mencionando gênero (indústria, comércio ou serviços) e espécie (calçados,
roupas infantis, limpeza, por exemplo). (art. 5629, I da Lei nº 8.884/9430).
6. Capital social (art. 997, III e IV, CC/2002)
a) indicação numérica e por extenso do total do capital social;
b) mencionar o valor nominal de cada quota, que pode ter valor desigual;
Art. 56. As Juntas Comerciais
ou órgãos correspondentes nos
Estados não poderão arquivar
quaisquer atos relativos à constituição, transformação, fusão,
incorporação ou agrupamento
de empresas, bem como quaisquer alterações, nos respectivos atos constitutivos, sem que
dos mesmos conste:
I – a declaração precisa e detalhada do seu objeto;
II – o capital de cada sócio e
a forma e prazo de sua realização;
III – o nome por extenso e qualificação de cada um dos sócios
acionistas;
IV – o local da sede e respectivo endereço, inclusive das
filiais declaradas;
V – os nomes dos diretores
por extenso e respectiva qualificação;
VI – o prazo de duração da
sociedade;
VII – o número, espécie e valor
das ações.
29
30
Lei que trata da prevenção
e da repressão às infrações
contra a ordem econômica e
transformou o Conselho Administrativo de Defesa Econômica
– CADE em Autarquia.
FGV DIREITO RIO
25
organização jurídica da pequena empresa
c) mencionar o total de quota(s) de cada sócio;
d) declarar a forma e o prazo de integralização do capital;
e) se houver sócio menor, o capital deverá estar totalmente integralizado;
f ) integralização com bem imóvel: descrição e identificação do imóvel, sua área, dados relativos a sua titulação, número de matrícula no Registro de Imóveis e autorização do
cônjuge no instrumento contratual com a referência pertinente, salvo se o regime de bens
for o de separação absoluta.
7. Responsabilidade dos sócios: (art. 1.052, CC/2002)
A responsabilidade dos sócios, apesar de redundante, pois a responsabilidade dos sócios decorre do texto legal, deve ser mencionada no contrato social para um melhor esclarecimento e conhecimento de todos os sócios que da sociedade façam parte e, da mesma
forma, para terceiros que contratarem com a sociedade.
8. Prazo de duração da sociedade: (art. 997, II, CC/2002)
Indicar o prazo de duração indeterminado ou determinado (neste caso indicar o início
e o fim da sociedade).
9. Administração: (art. 997, VI, art. 1.060, art. 1.061, 1.062, art. 1.063 e 1.064
todos do CC/2002)
a) Designar pessoa(s) naturais, caso não se ajuste esta indicação em ato separado31,
para representar a sociedade, suas atribuições e limites de poderes, além da permissão para
usar o nome empresarial. Indicar o prazo de gestão, se determinado.
b) O contrato pode estabelecer a designação de administrador NÃO sócio. Dependerá
de aprovação unânime dos sócios, se o capital não estiver integralizado e de no mínimo dois
terços, se totalmente integralizado. (art. 1.061, CC/2002)
c) sócio menor – somente se emancipado;
d) estrangeiro, apresentar a carteira de identidade com o visto permanente.
10. Cessão de quotas. (artigos 1.003 e 1.056, CC/2002)
Optando os sócios por garantir à sociedade característica típica “de pessoas”, poderão
estabelecer no contrato social vedação ao ingresso de terceiros, ou seja, não admitindo a
transferência das quotas àquele estranho à sociedade (exceto se houver unanimidade dos
sócios autorizando-a no instrumento de cessão). De outra forma, se a intenção dos sócios
for constituir uma sociedade onde a pessoa do sócio não tem relevância para sua formação,
caracterizando uma sociedade de capital, poderão estabelecer que a transferência das quotas
se dará independentemente da vontade dos sócios ou, seguindo a orientação do Código
Civil, definir um percentual limite de sócios que deverão anuir com o ato de cessão.
11. Falecimento/interdição de sócio. (artigos 1.028 e 1.031, CC/2002)
Eis um dos casos que denotam a importância da cláusula que dispõe sobre a cessão de
quotas. Na falta de um dos sócios (seja pela interdição ou pelo falecimento), a sociedade tem
que continuar, e, o ingresso de herdeiros poderá acontecer se não houver cláusula contratual
que impeça. Muitas vezes, os herdeiros desconhecem ou não estão interessados e assumem
o negócio gerando confusão e prejuízo.
31
O administrador não sócio,
designado em ato separado,
deverá firmar termo de posse
no livro de ata da administração, no prazo de até 30 dias da
data de sua designação, sob
pena da nomeação perder a
validade (art. 1.062).
FGV DIREITO RIO
26
organização jurídica da pequena empresa
12. Data de encerramento do exercício social: indicar a data do término de cada exercício, para a elaboração do inventário, do balanço patrimonial e do balanço do resultado
econômico (art. 1.065, CC/2002) e a referência ao julgamento das contas no primeiro
quadrimestre seguinte ao término do exercício social pelos sócios (art. 1.078, CC/2002) e
à colocação destes documentos à disposição dos sócios não administradores, até trinta dias
antes da reunião ou da assembléia de sócios. (art. 1.078, § 1º, CC/2002).
13. Participação dos sócios nos lucros e perdas: indicação da participação proporcional
dos sócios nos lucros se outro ajuste não for estipulado. (art. 997, Vll, CC/2002).
É da essência do ato de constituição de sociedade empresária a participação nos lucros e
nas perdas por cada um dos sócios, sendo vedada a atribuição da totalidade a apenas um deles.
14. Cláusula de inexistência de impedimento para o(s) administrador(es) se não apresentada esta declaração em separado. (art. 1.011, CC/2002).
15. Foro: indicar o domicílio onde se exercitem e cumpram os direitos e obrigações
deles resultantes. (art. 53, III, e32, do Dec. 1.800/96) OU cláusula compromissória elegendo
a Arbitragem para dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis (art. 1o, Lei
9.307/96 e art. 853, CC/2002).
16. Inserir cláusulas facultativas desejadas.
Como cláusulas facultativas, pelo fato de não serem obrigatórias, a não inclusão destas
em nada impede o arquivamento do contrato social no registro competente, no entanto,
elas são a verdadeira expressão da vontade dos sócios, seguindo à risca o princípio constitucional da livre iniciativa33, ao abranger as cláusulas que determinam as matérias contratadas
pelos sócios livremente e que irão adequar a sociedade de acordo com suas particularidades.
Eis alguns exemplos de cláusulas facultativas:
a) conseqüências em caso de retirada ou exclusão de sócio34;
b) regras acerca da administração da sociedade35;
c) previsão de regência supletiva da sociedade pelas normas da sociedade anônima36;
d) autorização para que a pessoa não sócia exerça a função de administrador37;
e) instituição de conselho fiscal38;
f ) regras referentes às reuniões de sócios39;
g) exclusão de sócios por justa causa40;
Os exemplos acima não esgotam o ajuste de outras cláusulas que podem ser adicionadas ao contrato social, desde que submetam-se aos princípios gerais de Direito, notadamente às normas do Direito das Obrigações, em destaque o Direito dos Contratos.
17. Local e data (dia, mês e ano).
18. Assinatura dos sócios ou dos seus procuradores no fecho do contrato social, com a
reprodução de seus nomes. Não é necessário o reconhecimento das firmas dos sócios41. Na
dúvida quanto à veracidade da assinatura aposta, DEVERÁ a Junta Comercial EXIGIR o
RECONHECIMENTO DE FIRMA (Lei no 9.784/99).
Obs: sócio menor de 16 anos, o ato será assinado pelo representante do sócio; – sócio maior
de 16 e menor de 18 anos, o ato será assinado, conjuntamente, pelo sócio e seu assistente.
32
Art. 53. Não podem ser arquivados:
(...)
III – os atos constitutivos e os
de transformação de sociedades mercantis, se deles não
constarem os seguintes requisitos, além de outros exigidos
em lei:
(...)
e) o nome empresarial, o município da sede, com endereço
completo, e foro, bem como os
endereços completos das filiais
declaradas; (...)
33
Artigos 1º, IV e 170 da Constituição Federal de 1988.
34
Art. 1.031.
35
Art. 1013.
36
Art. 1.053, parágrafo único.
37
Art. 1.061.
38
Art. 1.066.
39
Art. 1.072.
40
Art. 1.085.
Orientação do item 1.2.27 do
Manual de Atos de Registro de
Sociedade Limitada, aprovado
pela IN 98/2003 (DNRC).
41
FGV DIREITO RIO
27
organização jurídica da pequena empresa
19. Visto de advogado: visto/assinatura de advogado, com a indicação do nome e do
número de inscrição na OAB/Seccional (o visto é dispensado para o contrato social de microempresa e de empresa de pequeno porte). (art. 1º, § 2º42, da Lei nº 8.906/9443 e art. 9º,
parágrafo 2º44, da Lei Complementar 123/200645).
20. Rubricar as demais folhas não assinadas. (art.1º, inciso I46, Lei 8.934/9447).
Observação: o documento não pode conter rasuras, emendas ou entrelinhas sem expressa ressalva dos sócios.
21. Assinatura das testemunhas: Não são obrigatórias as assinaturas das testemunhas,
que, entretanto, poderão ser lançadas com indicação do nome do signatário, por extenso,
de forma legível, e do número de identidade, órgão expedidor e UF48.
Regência supletiva pelas normas das sociedades por ações
Os 35 artigos (1.052 a 1.087) que tratam da sociedade do tipo Limitada, em seus dispositivos
abrangem vários temas, entre eles a aplicação das normas da sociedade simples (arts. 997 a 1038) e
da Lei da Sociedade por Ações (Lei n° 6.404/76) à sociedade limitada em caso de omissão.
A aplicação de um ou outro diploma legal dependerá da vontade dos sócios que será reduzida a termo no contrato social. Assim, quando o “assunto” não estiver previsto nos artigos
que integram o capítulo das Limitadas e o contrato social for omisso, para resolvê-lo aplicarse-ão as normas da sociedade simples previstas no Código Civil ou da Lei 6.404/76.
O parágrafo único do art. 1053, quando prevê a possibilidade da regência supletiva
pela Lei 6.404/76, permite uma saída para os sócios afastarem a aplicação supletiva das normas da sociedade simples. Diante desta opção, os sócios poderão adequar o contrato social
e, eventual omissão própria do capítulo das Limitadas, será suprida pela Lei 6.404/76 e não
pelas regras das sociedades simples.
A justificativa para este posicionamento encontra-se nos pontos de afinidade entre a
sociedade limitada e a sociedade anônima. A Assembléia de Sócios e o Conselho Fiscal são
exemplos de institutos e estruturas que aparecem igualmente nas Limitadas e nas Anônimas.
No caso da regência supletiva pelas normas da sociedade simples, algumas críticas são
feitas, pois, embora a sociedade simples tenha natureza contratual, ela não é empresarial e a responsabilidade dos sócios é ilimitada. Seu ato constitutivo é arquivado no Registro Civil de Pessoas Jurídicas enquanto que a Limitada tem o ato constitutivo registrado na Junta Comercial.
É possível, ainda, e até mesmo aconselhável, que o contrato preveja a aplicação supletiva de algumas regras próprias das sociedades simples e outras das sociedades anônimas. A
possibilidade é clara na redação do p.ú. do art. 1.053 do CC, ao asseverar que o método é
“supletivo”, afastando, assim, a subsidiariedade.
A propósito do tema, alguns enunciados aprovados na III Jornada de Direito Civil
estabelecem que:
42
Art. 1º. São atividades privativas de advocacia:
(...)
§ 2º Os atos e contratos constitutivos de pessoas jurídicas, sob
pena de nulidade, só podem
ser admitidos a registro, nos
órgãos competentes, quando
visados por advogados.(...)
43
Estatuto da Advocacia.
Art. 9º. (...)
§ 2º Não se aplica às microempresas e às empresas de
pequeno porte o disposto no §
2º do art. 1º da Lei nº 8.906, de
4 de julho de 1994.
44
45
Nova Lei do Simples.
Art. 1º O Registro Público
de Empresas Mercantis e Atividades Afins, subordinado às
normas gerais prescritas nesta
lei, será exercido em todo o
território nacional, de forma
sistêmica, por órgãos federais
e estaduais, com as seguintes
finalidades:
I – dar garantia, publicidade,
autenticidade, segurança e
eficácia aos atos jurídicos das
empresas mercantis, submetidos a registro na forma desta
lei;(...)
46
Lei de Registro Público de
Empresas Mercantis e Atividades Afins.
47
Orientação do item 1.2.27.1
do Manual de Atos de Registro
de Sociedade Limitada, aprovado pela IN 98/2003 (DNRC).
48
Enunciado 21749: Com a regência supletiva da sociedade limitada pela lei das sociedades por ações, o sócio que participar de deliberação na qual tenha interesse em contrário ao
da sociedade, aplicar-se-á o disposto no art. 115, § 3º da Lei 6.404/76. Nos demais casos,
aplica-se o disposto no art. 1.010, § 3º, se o voto proferido foi decisivo para a aprovação da
deliberação, ou o art. 187 (abuso do direito), se o voto não tiver prevalecido.
Autores: Alexandre Ferreira
de Assumpção Alves e Maurício
Moreira Mendonça de Menezes, Professores UERJ.
49
FGV DIREITO RIO
28
organização jurídica da pequena empresa
Enunciado 22250: O artigo 997, V, não se aplica a sociedade limitada na hipótese de
regência supletiva pelas regras das sociedades simples.
Enunciado 22351: O parágrafo único do art. 1.053 não significa a aplicação em bloco
da Lei 6.404/76 ou do disposto sobre a sociedade simples. O contrato social pode adotar,
na ausência das normas sobre sociedades limitadas, tanto as regras das sociedades simples
quanto as das sociedades anônimas.
Caso Gerador.
Um grupo de 10 pessoas da mesma família decide constituir uma sociedade com as
seguintes características, entre outras:
– restrição à cessão de quotas;
– ter os mecanismos de funcionamento dos conselhos fiscal e de administração;
– obrigatoriedade de distribuição do lucro aos sócios, como uma forma de evitar
conflitos familiares.
Diante do caso:
1. indique o tipo societário.
2. existe alguma cláusula especial que deva ser inserida no contrato social?
Jurisprudência.
DIREITO COMERCIAL – DISSOLUÇÃO DE SOCIEDADE POR QUOTAS DE
RESPONSABILIDADE LIMITADA – QUEBRA DA AFFECTIO SOCIETATIS – RECURSO DO EX-CÔNJUGE COMO TERCEIRA INTERESSADA – ILEGITIMIDADE.
Demonstrada a quebra da affectio societatis, impõe-se a dissolução da sociedade com a
designação do liquidante. A ex-mulher não tem legitimidade para ingressar na ação de dissolução de sociedade da qual era sócio o seu ex-marido, ainda que as quotas da sociedade sejam
objeto da partilha judicial, por não ser ela sócia. Improvimento dos recursos. (grifo nosso)
(Apelação Cível n.º 2004.001.03051, Des. José Geraldo Antonio. 10ª Câmara Cível.
TJ/RJ, jul. 23.03.2004).
PROCESSO CIVIL. AÇÃO DE PARTILHA JUDICIAL POR DISSOLUÇÃO DA
SOCIEDADE CONJUGAL. INVENTÁRIO DE BENS POR SEPARAÇÃO JUDICIAL.
HOMOLOGAÇÃO DO ESBOÇO DE PARTILHA. DIVERGÊNCIA. REGIME DE
COMUNHÃO UNIVERSAL DE BENS. ALIENAÇÃO FRAUDULENTA DE AÇÕES
ORDINÁRIAS NOMINATIVAS DA EMPRESA APÓS SEPARAÇÃO DE FATO, RESGUARDADA A MEAÇÃO DA EX-MULHER POR MEDIDA ACAUTELATÓRIA
DE SEPARAÇÃO DE CORPOS E ARROLAMENTO DE BENS. DECLARAÇÃO DE
INEFICÁCIA DOS NEGÓCIOS JURÍDICOS SUBJACENTES À SEPARAÇÃO DO
CASAL, HAVIDOS EM FRAUDE À MEAÇÃO. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DE FAMÍLIA PARA APRECIAR A QUESTÃO, QUE APESAR DE CERCADA POR CONTROVÉRSIA JURÍDICA, INDEPENDE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. HOMOLOGAÇÃO DO ESBOÇO DE PARTILHA.
Autor: Alcir Luiz Coelho, Juiz
Federal SJ/RJ.
50
Autor: Alfredo de Assis Gonçalves Neto, Professor Titular
da UFPR.
51
FGV DIREITO RIO
29
organização jurídica da pequena empresa
I – a ação de inventário por separação judicial é o leito próprio para apreciação de
questões jurídicas surgidas após a separação de fato do casal, admitindo a discussão de prova
documental a respeito de fatos incontroversos, e comportando incidente processual quanto aos efeitos jurídicos dos negócios entabulados pelo cônjuge varão à revelia da cônjuge
virago, que não é matéria fática de alta indagação, mas solução de natureza doutrinária e
jurisprudencial.
II – a competência em razão da matéria é pressuposto de validade da relação processual, de ordem pública, podendo ser suscitada e discutida a qualquer tempo e grau de
jurisdição, desde que não seja renovada perante o mesmo grau de jurisdição, em face da
preclusão pro judicato.
III – a sanção prevista no art. 600 do código de processo civil, por ato atentatório à
dignidade da justiça, apesar de não mais se referir a “executado”, mas sim a “devedor”, tem
seu campo de incidência nas ações de execução, em geral, não podendo ser interpretado
ampliativamente para alcançar a execução de toda ordem emanada do poder judiciário,
a exemplo da ação de inventário por separação judicial combinada com partilha, mas tão
somente aquelas derivadas nas ações de execução estrito sensu.
IV – por serem “...várias as formas através das quais se pode prejudicar o cônjuge ou
a companheira com atos praticados sob o manto pseudo-protetivo da empresa”, o julgador
deve ser preocupar em trilhar “caminhos para se chegar a decisões que fujam ao ‘faz de
conta’.
Decisão: DAR PARCIAL PROVIMENTO A AMBOS OS RECURSOS. UNÂNIME. REJEITADAS AS PRELIMINARES À UNANIMIDADE”. (grifo nosso)
(APC-5246299/DF, 2ª Turma Cível do Tribunal de Justiça do Distrito Federal, Relatora: DES. NANCY ANDRIGHI em 18/10/1999).
Texto I: Lei não prevê permanência de herdeiros nas Limitadas52
Cláusula no contrato da sociedade tem que contemplar sucessores.
Muito tem se falado a respeito das alterações nos contratos sociais que o novo Código
Civil (NCC) determinou. Entretanto, a questão dos herdeiros nas sociedades limitadas
foi esquecida. É o que afirma a ad-vogada Fabiana Seccomandi Anitablian do escritório
Braga&Marafon Consultores e Advogados.
Segundo ela, o artigo 1.028 do novo diploma legal estabelece que se o contrato nada
dispuser sobre a sucessão do sócio falecido, suas quotas serão liquidadas e os respectivos
valores pagos aos herdeiros. “A questão surge se o sócio pretende que, após sua morte, seus
herdeiros continuem nos negócios”, diz a advogada. Para Fabiana “o contrato social deve ter
cláusula expressa prevendo o ingresso dos herdeiros na sociedade”.
“O contrato social deve ser cuidadosamente redigido no que diz respeito à situação dos
herdeiros na sociedade, seja para dispor sobre o ingresso automático dos mesmos, para deixar a
decisão sobre sua ad-missão a critério dos sócios remanescentes, ou qualquer outra alternativa
que melhor reflita e atenda aos interesses da sociedade e seus sócios”, assevera a especialista.
Outro ponto importante ressaltado por Fabiana diz respeito ao critério de apuração
do valor a ser pago aos herdeiros, no caso de liquidação das quotas do sócio falecido. “No
silêncio do contrato, o valor deve ser calculado tomando por base a situação patrimonial
da sociedade e pago em dinheiro no prazo de 90 dias”, diz. Segundo ela a “regra legal não é
conveniente para a grande maioria das empresas, que muitas vezes possuem um patrimônio
Fonte: GAZETA MERCANTIL
de 12/04/04. Por: Gláucia de
Abreu Andrade/São Paulo. p.
A18.
52
FGV DIREITO RIO
30
organização jurídica da pequena empresa
elevado, mas não têm caixa para saldar a dívida com os herdeiros num prazo tão curto”.
“É possível estabelecer no contrato o critério por avaliação a mercado feita por peritos em
laudos econômicos”, acrescenta.
Fabiana afirma que entre seus clientes a solução quanto ao prazo de pagamento aos
herdeiros têm sido resolvida com a adoção de uma cláusula que o estipula como sendo em
até 24 meses. Ela ainda lembra que o cônjuge também é herdeiro, segundo o novo Código
Civil, e este fato deve ser considerado na elaboração do contrato social ou no planeja-mento
sucessório. Fabiana diz que em uma sociedade de dois no caso de falecimento de um e não
ingressando nenhum herdeiro, o remanescente tem o prazo de seis meses para recompor o
quadro societário.
O advogado Álvaro Villaça Azevedo, professor da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo (USP), também ressalta que quando o contrato social não prevê a permanência dos herdeiros, é necessário que seja feito um balanço especial para auferir o valor real
das quotas a que os herdeiros do sócio falecido têm direito. Nesse levantamento tem que se
verificar a situação atual da empresa. Por exemplo, “tem que se considerar o valor imaterial,
como no caso das ‘grifes’ cujo valor pode ser de milhões, no entanto, a empresa pode não
ter bens materiais.”
“O levantamento do valor das quotas não pode ser feito pelo valor nominal para que
não haja enriquecimento indevido dos só-cios remanescentes”, lembra o professor Villaça.
Segundo ele “o legislador ao dispor sobre a permanência ou não na sociedade quis preservar
a vontade de constituir e manter uma sociedade e sem a qual, nas sociedades de pessoas,
não pode ela subsistir.”
Eduardo Calazans, do escritório Miguel Neto Advogados, afirma que “deve haver vontade mútua tanto dos sócios quanto dos herdeiros, para que estes últimos ingressem na
sociedade em substituição ao sócio falecido, a não ser que o contrato social estipule em contrário”. Na mesma linha de raciocínio do advogado Álvaro Villaça, a advogada Cristina de
Andrade Salvador, também do Miguel Neto, diz que “não sendo possível ou não existindo
interes-se dos herdeiros ou dos sócios remanescentes, o valor de seus haveres será apurado
e liquidado com base na situação patrimonial da sociedade, à data da resolução, verificada
em balanço especialmente levantado, salvo disposição contratual em contrário.” Eduardo
Calazans acrescenta que a disposição contratual quanto ao prazo para liquidação é essencial.
“Em regra a quota liquidada será paga em dinheiro, no prazo de noventa dias a partir da
liquidação”, finaliza.
Texto II: Família é uma coisa, empresa é outra53:
Para consultor, melhores sócios são aqueles que não dependem diretamente das relações de parentesco.
Joinville – O melhor negócio do mundo não resiste a uma briga de família ou a uma
encrenca entre sócios. A frase do consultor Renato Bernhoeft resume os motivos de seu
trabalho: preparar empresas familiares para seu momento mais traumático: a sucessão. No
Brasil, segundo o “Balanço Anual” da “Gazeta Mercantil”, dos 300 maiores grupos privados
nacionais 265 tem controle ou gestão familiar.
Fundador da Bernhoeft Consultoria, que atua nesse segmento desde 1975 e atende
empresas do porte de Votorantim, Sadia, Portobello e Gerdau, Renato diz que não há motivos para forçar os filhos a assumirem os negócios da família.
Fonte: Portal AN (A Notícia). Por: Martín Fernandez
http://an.uol.com.br/2003/
nov/23/1ger.htm (acesso em
19/01/06).
53
FGV DIREITO RIO
31
organização jurídica da pequena empresa
“O ideal é que se mostre outros caminhos para os sucessores. Porque os melhores
sócios são aqueles que não dependem diretamente dos negócios da família”, afirmou. “E é
sempre melhor que as decisões sobre sucessão em empresas familiares sejam tomadas com os
fundadores ainda vivos. Porque suas decisões não valem nada depois que morrem. Depois
disso, é só para dar dinheiro a advogados.” Leia a seguir os principais trechos da entrevista:
A Notícia – Qual é o maior erro das empresas familiares?
Renato Bernhoeft – É tentar utilizar a empresa para resolver questões familiares, no
sentido de acomodar a família. Quando a gente pensa numa empresa, sabe que ela só terá
sucesso se for voltada para o mercado, para atender seus clientes. Mercado significa clientes,
fornecedores e concorrentes. E o erro muito comum que se comete nas empresas familiares
– tanto entre as pequenas quanto nas médias e grandes – é o empreendedor, o fundador,
muitas vezes usar essa empresa para acomodar os filhos, buscando nisso uma solução para os
problemas familiares. São duas coisas diferentes: a família é uma coisa, a empresa é outra.
AN – E como se faz essa separação?
Bernhoeft – É evidente que é difícil separar, porque o empreendedor, antes de ser isso,
é um patriarca, é um pai. às vezes ele age mais com o chapéu de pai que com o chapéu de
empresário. O modelo do fundador muitas vezes não serve, não se aplica ao resto da família.
O fundador em geral é uma figura empreendedora, que começa um processo sozinho. O
perfil do empreendedor brasileiro, sobretudo no Sul, é o imigrante, ou o filho de imigrante,
que começou um negócio com muito trabalho, com muito esforço. Então ele é intuitivo,
esforçado, tem uma característica muito particular que é enxergar oportunidades onde todo
mundo vê problemas. Essas figuras são extremamente autoritárias de maneira geral, muito
determinadas e esta é a forma como começaram.
AN – Que começaram com negócios pequenos..
Bernhoeft – Exatamente, com negócios minúsculos, pequenos mesmo. Com negócios
pessoais, quando muito ele e a esposa, de vez em quando lá um sócio. Essa é a característica de como começam quase todos os negócios no Brasil. O empreendedor aqui, portanto,
começa dessa forma: com um imigrante ou filho de imigrante. E a maioria das empresas
familiares, do ponto de vista da origem, é italiana. Estou falando do Brasil, não do Sul. O
segundo maior contingente é português. E é curioso porque as colônias se concentram em
alguns segmentos. Os portugueses notadamente na área de panificação e supermercados. Os
italianos no agrobusiness., cana-de-açücar e também na área de metalurgia, metal-mecânica.
Em terceiro vêm os alemães, depois judeus, árabes e outros. Um dos contingentes mais recentes com presença forte são os japoneses – que tiveram um fluxo migratório mais tardio.
AN – E quando a sucessão vira um problema?
Bernhoeft – Essas pessoas tem muito essa característica de fazer um negócio para a família. E o que acontece? Na primeira geração tem essa figura forte, que cria, que empreende.
Se essa mesma pessoa tem, digamos, três filhos, logo vai acabar a figura do dono. Porque
esses três indivíduos, que não se escolheram como irmãos, vão herdar esse empreendimento.
Vão deixar de ser apenas irmãos para ser sócios. É aí que começam os problemas. Porque eles
cresceram vendo o pai agindo como dono: fazendo e desfazendo, mandando e desmandando. E eles vão herdar não uma empresa, mas sim uma participação. Vão receber o mesmo
patrimônio, mas dividido em três. E aí surgem algumas questões a serem discutidas.
AN – Quais?
Bernhoeft – A primeira é que a maioria deles não foi criado, educado, para ser sócio. O
que é ser sócio? Eu gosto de responder com coisas práticas: o fundador da Bombril – cujos
FGV DIREITO RIO
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organização jurídica da pequena empresa
filhos eram três e também brigaram e perderam a empresa – numa das cartas deixou um
recado muito interessante. Que dizia algo assim:
“Filhos, procurem se entender, vocês não vão ser donos, vocês vão ser sócios. E quem
tem sócio tem patrão”. Porque se tem uma coisa que as pessoas não gostam é de dar satisfação. “Ah, meu irmão não entende nada”, e coisas do gênero. Então a partir da segunda
geração começa a haver uma pulverização da propriedade. E aí há dificuldades no processo
de sucessão. Existe uma tendência dos pais de achar que os filhos vão se entender e isso
dificilmente acontece.
AN – Por que isso acontece?
Bernhoeft – Por várias razões: os pais tentam proteger os filhos dos problemas que eles
próprios tiveram de enfrentar. É muito comum os pais falarem: “não quero que eles passem
pelo que eu passei”. Então é muito culpa dessa conduta familiar.
AN – O ideal é tirar a família?
Bernhoeft – Uma coisa importante nesse processo, em que se fala muito sobretudo no
mundo acadêmico, é nessa história de contratar profissionais e tirar a família do comando.
Não é por aí! Uma família empresária tem que olhar o negócio como empreendimento. Não
como um lugar onde se vai empregar todo mundo, acomodar todo mundo, porque aí vai
virar uma guerra. Cada nova geração tem que agregar valor àquele patrimônio. Se isso não
acontecer, acaba. Porque a cada nova geração aumenta a demanda por liquidez. Os filhos
casam, têm seus próprios filhos e querem manter o mesmo padrão de vida. Só que os lucros,
a rentabilidade das empresas não crescem na mesma proporção.
AN – E como equacionar essas questões?
Bernhoeft – Ou as pessoas fazem a empresa crescer na mesma proporção – o que é
muito difícil – ou então devem ir diminuindo seu grau de dependência do negócio. Se não
ele acaba. Não precisamos sair de Santa Catarina ou de Joinville para conhecer exemplos
de famílias que eram ricas, milionárias até, e que hoje quando muito conservam algum patrimônio imobiliário. Existem alguns problemas: a disputa pelo poder, as preferências dos
pais – isso repercute e impacta -, e a idéia de que o patrimônio vai dar para todo mundo.
Que quase sempre é errada: uma coisa é pai distribuindo a mesada para filho e outra são três
pessoas metendo a mão na botija. É completamente diferente.
AN – A solução passa por educação?
Bernhoeft – Essa expressão que você usou é muito adequada: o problema é de educação mesmo. Os pais querem que os filhos façam administração, economia... E às vezes é
melhor que os filhos façam outra coisa, se afastem dos negócios, busquem seus próprios caminhos. É muito melhor que seu filho faça medicina, se torne um bom médico e ao mesmo
tempo sócio da empresa. Porque na medida em que ele faz outra coisa e é bem sucedido, ele
agrega valor ao negócio, porque não depende tão diretamente. Eu dou sempre o exemplo do
Waltinho Moreira Salles. É um brilhante cineasta (dirigiu “Central do Brasil”), e é herdeiro
do Unibanco. Quanto mais brilhante cineasta ele for, melhor acionista ele vai ser. Porque
quando sentar na mesa do conselho do banco, ele não vai encher o saco do irmão Pedro –
que assumiu o banco. Ele está bem, porque ao não depender da empresa, agrega valor.
AN – O ideal é que haja esse afastamento, então?
Bernhoeft – Os filhos não podem pensar que assumir os negócios da família é a única opção
de vida. E assim eles podem cobrar com mais tranqüilidade os resultados daqueles que assumiram
os negócios. Então antes de empurrar os filhos para faculdades de administração e economia, é
melhor mostrar outros caminhos. Isso é educar a família para que ela seja uma família empresária.
FGV DIREITO RIO
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organização jurídica da pequena empresa
AN – E o que é ser uma família empresária no Brasil!?
Bernhoeft – Em primeiro lugar o Brasil é um país de uma população miserável, que
tem uma das piores distribuições de renda no mundo. Quem nasce numa família empresária já é um privilegiado. E tem que ter consciência disso e de algumas coisas: de que o
dinheiro acaba, de que o dinheiro não lhe dá o direito de fazer e desfazer, de que tem que ter
o compromisso de responsabilidade social com o País, com a comunidade. Isso faz parte do
processo de formação de uma família empresária. Outra coisa importante é descobrir qual
é o seu sonho, e não o sonho do pai, do fundador.
AN – É comum o pai dizer que foi abandonado?
Bernhoeft – Demais. Fundadores costumam dizer que fizeram a empresa para os filhos. Mentira. Ele não fez, ele fez para si, o que é um grande mérito. Mas ele, como pai,
tem que tomar cuidado para não se confundir com o empresário. E quando eu digo pai,
refiro-me ao pai e à mãe, que é sempre uma figura muito forte. Outra questão é estabelecer
entre os herdeiros um sucessor. E que essa escolha seja feita entre eles. Porque se for uma
escolha do pai, vai durar até o dia em que ele morrer. E só. Outro ponto é que os herdeiros
tenham um acordo societário: um conjunto de regras que estabeleçam direitos e deveres.
por exemplo: critérios de entrada e saída de membros da família na empresa, essas coisas. é
um instrumento que ajuda muito.
AN – O que faz uma consultoria de empresas familiares?
Bernhoeft – No Brasil, segundo o “Balanço Anual” da “Gazeta Mercantil”, dos 300
maiores grupos privados nacionais 265 tem controle ou gestão familiar. Nosso trabalho é
com essas empresas. A primeira fase consiste numa reunião geral com a família. De preferência com a presença de genros e noras, porque eles interferem sim. “Ah, mas meus filhos
casaram em regime de separação de bens”, dizem uns. Mas não com separação de idéias. Então tentamos reunir todo mundo para uma sensiblização, baseada em três pontos: a família,
que é uma instituição complexa, porque há muito sentimento e ressentimento. O segundo
componente é o de você vai criar uma sociedade com alguém que você não escolheu para
ser seu sócio. E a terceira coisa é a empresa, que é o que está em jogo, seu mercado, clientes,
fornecedores, concorrentes etc. Então o primeiro passo é uma reunião geral. Depois, fazemos uma entrevista com cada membro envolvido. E depois o trabalho de criar conselhos,
de criar condições para que as empresas sigam sendo bem administradas.
AN – E o risco de ficar sem herdeiro?
Bernhoeft – Vende-se o negócio, oras. Na Alemanha está acontecendo muito isso. Os
filhos não só não querem assumir os negócios da família como não querem nem herdá-los.
E quando não há sucessor, vende-se o negócio. Simples assim.
Questões de Concurso
Prova OAB/RS - Exame de Ordem - Dezembro/2006
22ª Questão: Sobre a Lei do Registro de Empresas Mercantis e Atividades Afins (Lei
no 8.934/1994), assinale a assertiva correta.
a) As Juntas Comerciais estão, administrativamente, subordinadas ao governo da
unidade federativa de sua jurisdição, mas as funções por elas exercidas são de
natureza federal;
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organização jurídica da pequena empresa
b) A consulta aos assentamentos existentes nas Juntas Comerciais bem como a obtenção das respectivas certidões serão possíveis apenas diante de prova do interesse
do requerente;
c) Os atos praticados pelos órgãos de Registro de Empresas são matrícula, arquivamento e autenticação; tais atos podem ser realizados tanto pelo Departamento
Nacional de Registro do Comércio quanto pelas Juntas Comerciais;
d) Todo ato, documento ou instrumento apresentado a arquivamento perante a Junta Comercial será objeto de exame em que se aferirá a veracidade das informações
prestadas pelo empresário.
129º EXAME DE ORDEM/SP – PROVA 1ª FASE – TIPO 1 – DIREITO COMERCIAL.
47. Assinale a afirmativa falsa.
(A) A certidão dos atos de constituição e de alteração de sociedade empresária, passada pela Junta Comercial, será o documento hábil para a transferência, por transcrição no
Cartório de Registro de Imóveis, do bem imóvel que o subscritor tiver contribuído para a
formação ou aumento do capital social.
(B) A sociedade empresária que não proceder a qualquer arquivamento no período de
5 anos consecutivos deverá comunicar à Junta Comercial que deseja manter-se em funcionamento, sob pena do cancelamento de seu registro e a conseqüente perda da proteção ao
nome empresarial.
(C) Os atos levados a arquivamento nas Juntas Comerciais são dispensados de reconhecimento de firma, exceto quando se tratar de procuração.
(D) Não pode ser arquivada a alteração do contrato social depois de findo o prazo nele
fixado, salvo se os sócios, sem oposição de qualquer deles, deliberarem prorrogá-lo por prazo
indeterminado.
FGV DIREITO RIO
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organização jurídica da pequena empresa
Aula 05: Informalidade no setor empresarial
Ementário de Temas:
– A informalidade em vários setores da economia.
– Lei Complementar 123/2006.
– TEXTO I – A dura vida do empreendedor.
– TEXTO II – Fantasma assusta até empresas que já fecharam as portas.
– TEXTO III – Informalidade.
– TEXTO IV – Economia “Invisível”.
– Notícias relacionadas.
Roteiro de Aula:
sexta-feira, 27 de agosto
Emerson Kapaz defende ética na concorrência empresarial
“A concorrência desleal é decorrente da elevada carga tributária, da burocracia dos procedimentos, da lentidão do Judiciário e da impunidade”, declara presidente da ETCO em
Fórum de Debates do Ministério Público de Pernambuco
O Estado brasileiro deixa de arrecadar cerca R$ 6 bilhões devido à sonegação fiscal no
setor de combustíveis, cerveja, fumo e refrigerantes. Foi o que declarou o presidente do Instituto Brasileiro de Ética Concorrencial (Etco), Emerson Kapaz, hoje (27), durante o Fórum
de Debates Promotor de Justiça Roberto Lyra.
De acordo com o presidente do Etco, só esses referidos setores representam 30% de
toda a arrecadação de ICMS no país.
Participaram do evento o Procurador-Geral de Justiça, Francisco Sales de Albuquerque;
o secretário da Fazenda de Pernambuco, Mozart Siqueira; Promotores e Procuradores de Justiça, além de auditores da SEFAZ.
O ETCO visa colaborar com o combate à concorrência desleal, através de parcerias e
forças-tarefa com os governos, em que o instituto fornece informações técnicas e bancos de
dados.
A coordenadora do Centro de Apoio Operacional às Promotorias de Combate à Sonegação Fiscal, Patrícia Tavares, presente ao debate, ressaltou que a informalidade é um dos
principais afrontes à concorrência leal e prejudica os pequenos comerciantes.
Kapaz acrescentou que tal prática “impede o crescimento sustentado da economia e
contamina o setor formal, incapacitando o incremento do PIB per capita”, que, no Brasil, é
ínfimo: 0,5% ao ano.
Para Kapaz, as causas da concorrência desleal são quatro: a carga tributária elevada; a
burocracia dos procedimentos; a lentidão do Judiciário e a impunidade.
Patrícia Tavares alertou, ainda, sobre a importância da revisão do posicionamento do
Supremo Tribunal Federal em relação às ações impetradas pelo MPPE. “O STF alega que
o Ministério Público só pode ingressar com uma ação penal contra os sonegadores, após o
trânsito em julgado do processo administrativo, ou seja, quando não couber mais recurso,
dificultando a ação dos Promotores”, afirmou.
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organização jurídica da pequena empresa
Devido à atuação da Promotoria de Combate à Sonegação Fiscal, em parceria com a
Secretaria da Fazenda de Pernambuco e a Polícia Militar, a arrecadação no setor de álcool
aumentou em um mês 170%, dado observado no primeiro semestre deste ano.
Outra causa da concorrência desleal, segundo Kapaz, é a tributação sobre o setor produtivo. “A carga [que incide sobre o setor produtivo] é injusta e cobrada de forma errada”,
enfatizou.
Dessa forma, Kapaz defendeu mudanças estruturais para trazer de volta ao mercado formal as empresas que atuam na informalidade. Essas reformas estruturais, para Kapaz, devem
englobar mudanças na legislação trabalhista e redução da carga tributária.
Kapaz também defendeu uma “mudança de cultura a favor da ética”, mas reconheceu
que essa mudança é um trabalho de longo prazo. Sem essa mudança, corremos o risco da
criação de um Estado paralelo, mantido pela corrupção e pelo crime organizado. Por fim, o
presidente do Instituto ETCO considerou “fundamental ao setor empresarial” a capacidade de
investigação por parte do Ministério Público, questionada por setores do governo e do Judiciário. (http://www.mp.pe.gov.br/arquivo/imprensa/noticias/2004_agosto/27_emerson.htm)
Em matéria veiculada no jornal O Globo54, a questão da informalidade foi apresentada
de forma ampla, abrangendo vários setores da economia.
A reportagem começa informando ao leitor sobre os R$ 4,4 bilhões que o Estado do Rio
de Janeiro deixa de arrecadar a cada ano com a prática da informalidade em setores como:
– FISCO (pirataria/sonegação de ICMS);
– Concessionária de energia elétrica (“gatos” = instalações ilegais);
– CEDAE (furto de água);
– Serviços como de operadoras de TV a cabo (ligações clandestinas);
– DETRAN (falta de pagamento de multas e IPVA);
– “Informalidade fundiária” (inadimplência no pagamento do IPTU ou pela situação irregular do imóvel).
Segundo o pesquisador Marcelo Néri, em estudo apresentado na reportagem do O
Globo, o número de empresas (RECTIUS: sociedades empresárias) sem registro oficial aumentou, para ele, os encargos sociais crescentes sem a contrapartida dos serviços levam à
informalidade, conforme texto a seguir:
Ao analisar o número de contribuintes da Previdência Social no estado, o pesquisador Marcelo Néri, do Instituto Brasileiro de Economia (Ibre), ligado à Fundação
Getúlio Vargas (FGV), concluiu que a formalidade no mercado de trabalho fluminense
caiu entre 1997 e 2003, movimento posto ao do resto do país. Néri usou como critério
a contribuição previdenciária a fim de poder cruzar dados do Censo, da Pesquisa Nacional por Amostra de Domicílios (PNAD) e de pesquisas do setor informal. Na Região
Metropolitana do Rio, a formalidade caiu de 64,98%, em 93, para 62,92%, em 99, e
60,63%, em 2004. No estado, em 2004, ela era de 63,4%, segundo dados atualizados
do Censo. E na cidade do Rio, de 69,39%.
– Os números de formalidade das micro e pequenas empresas são alarmantes. Apenas 8,72% das empresas tinham CNPJ em 2003. Em 1997, 16,28% tinham o CGC55.
Só7,2% tinham registro de pequena empresa em 2003, contra 14,46% em 97. Apenas
14,43%, preencheram a declaração de Imposto de Renda em 2003, contra 27,62% em
97. ou seja, todas as bases de formalidade caíram à metade entre 1997 e 2003.
54
“O rombo da informalidade”
– O Globo em 25/06/2006. pg.
16. O inteiro teor da reportagem pode ser acessado no site:
http://oglobo.globo.com/jornal/rio/284415620.asp
O CNPJ substituiu o CGC-MF
(Cadastro Geral de Contribuintes do Ministério da Fazenda)
através da Instrução Normativa
SRF nº 2, de 2 de janeiro de
2001.
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organização jurídica da pequena empresa
A informalidade está associada a encargos fiscais crescentes sem que haja benefícios sociais em contrapartida. Ela reflete o jeitinho brasileiro. Uma das formas encontradas para driblar o pagamento dos impostos e encargos trabalhistas é se associar a uma
cooperativa. A proliferação delas cria mais informalidade.
Ao contrário do que se pensa, diz Néri, não é a favela que tem a maior informalidade previdenciária:
– É simples: na favela, título de propriedade não é a regra, existe uma quase total
informalidade fundiária. Mas as pessoas buscam ter relação com o estado em outros
setores da vida. Até porque a pessoa que mora na favela tem “gato” de luz, não tem escritura, não consegue provar endereço. Com carteira assinada, ela pode conseguir abrir
crediário. Grande nas favelas, mesmo, é o desemprego. Dados atualizados do Censo
mostram que nelas ele chega a 19,1%. Nos bairros de alta renda, a taxa cai para 9,1%.
De acordo com o pesquisador, há uma “série de precariedades na vida trabalhista
das favelas: desemprego alto, salário baixo, jornada puxada”:
Mas o mais forte é a falta de presença do Estado. Tenta-se cobrar impostos, mas
sem oferecer os serviços em contrapartida. A informalidade, em todos os setores, passa
a seu uma saída – conclui.”
Jornal O Globo – infográficos.
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organização jurídica da pequena empresa
Ainda na matéria sobre a informalidade, o jornal O Globo traz o artigo “Estudo sobre
a economia subterrânea”56, a seguir:
“A necessidade de estudar detalhadamente a extensão da informalidade no país levou
o Instituto Brasileiro de Ética Concorrencial (Etco) a contratar a Fundação Getúlio Vargas
para elaborar um estudo permanente, que começa a ser publicado periodicamente ainda
este ano, sobre a economia subterrânea. Serão cruzados dados desde 1995 para uma avaliação trimestral da evolução da informalidade. O estudo ficará a cargo do pesquisador Aloísio
Campello, do Ibre.
— A informalidade tem implicações mais profundas do que parece. Trata-se de uma
cadeia que sustenta um verdadeiro Estado pirata, com propinas, corrupção, mortes por
disputas entre quadrilhas de contrabandistas e financiamento de campanhas de políticos
que contribuem para a manutenção do status quo — diz Emerson Capaz, presidente do
Instituto Etco. — Um exemplo da força do Estado pirata é o (megacontrabandista) Lao
Kim Chong, que tinha uma banca de 15 dos melhores advogados e quase conseguiu hábeascorpus no Supremo para se livrar da cadeia.
Emerson reconhece que prender camelô é ineficiente:
— É enxugar gelo. Tem que atacar a logística e ter em mente que a pirataria e o contrabando têm quatro pilares: alta carga tributária, Justiça lenta, burocracia e impunidade.
Além disso, há consumidores, com surpreendente destaque para os de classe média e alta,
ávidos por comprar e imersos numa frouxidão de valores.
‘É uma espécie de busca tortuosa por cidadania’
Professora da Escola Brasileira de Administração Pública da FGV, Sylvia Vergara tem
outras ponderações sobre as causas da informalidade.
— É importante não se esquecer das pressões de uma sociedade consumista, que apela o
tempo todo para a compra de bens. Ninguém quer ficar à margem. Uma pessoa de renda baixa tem lá seu celular, sua TV, seu DVD. Como é que ela não se põe à margem? Consumindo
piratas. E faz gato da TV a cabo. É uma espécie de busca tortuosa por cidadania — diz.
Para ela, os exemplos que vêm dos governantes não ajudam a interromper o ciclo:
— As pessoas pensam: “Ah, se eles podem roubar, sem punição, por que eu não posso?” Não se pode nem falar mais em marginalidade para esse tipo de comportamento. É
cada vez mais a regra.
Para o sociólogo Inácio Cano, professor da Uerj, é fácil, para quem tem renda para
consumir, condenar o uso de produtos piratas:
— As pessoas não têm acesso a emprego com carteira assinada. Isso é artigo em extinção. Se lhe derem essa opção, a maioria vai preferir ter acesso a isso e aos direitos, mesmo
ganhando até um pouco menos. Recorrer à informalidade é o dia-a-dia de 20% a 25% da
população, que moram em favelas, sem contrato, endereço, sem receber entregas, sofrendo
discriminação, sem pagar impostos — diz o professor.
O sociólogo defende a proliferação de programas que estimulem a adesão de consumidores de baixa renda.
— Que se expandam os programas de eletricidade, água, TV a cabo para os pobres.
Em troca de pagar, há direito a assistência técnica. É preciso que o mercado se aproxime da
renda das pessoas para conter a informalidade. As empresas, inclusive de grife, poderiam
fazer linhas populares que tivessem a sua marca, para facilitar o acesso do consumidor de
baixa renda.
56
O Globo de 26/06/2006.
pg.17
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organização jurídica da pequena empresa
Entidade apóia lançamento de linha popular por grifes
Nesse ponto, Cano encontra apoio até em representantes da indústria pirateada.
— Toda a conscientização e toda a fiscalização não serão eficazes se a indústria não se
comprometer a criar linhas de produtos mais populares — alerta Alexandre Cruz, do Fórum
Contra a Pirataria. — No fundo, todo mundo quer ter o produto original. Só precisa de
meios para isso”.
PROJETO DE LEI 6.529/2006.57
Com o objetivo de simplificar e diminuir a burocracia, para a abertura e o fechamento
de sociedades empresárias, está tramitando o PL 6.529/2006 que cria a REDESIM — Rede
Nacional para a Simplificação do Registro e da Legalização de Empresas e Negócios.
A burocracia e a falta de união das juntas comerciais, sempre foram (e continuam sendo) os maiores obstáculos para a abertura de novos negócios. Até para o fechamento (vide
Texto II), a burocracia traz complicações que provocam demora e muita dor de cabeça para
os ex-sócios, como a exigência de certidões negativas.
O PL 6.529/2006 pretende combater a demora no processo de abertura e fechamento
de sociedades empresárias, reduzindo praticamente à metade os prazos para tramitação de
processos nas juntas comerciais, além de estabelecer um amplo programa de agilização e
simplificação de procedimentos e a integração das ações dos órgãos e entidades públicas,
para a realização dos registros da atividade empresária de que trata em seu contexto.
Uma das novidades do PL é a dispensa das certidões negativas para o fechamento de
empresas. Esta exigência sempre gerou muita polêmica, pois de um lado dificulta a fraude (aspecto positivo), porém, para o administrador honesto que discute as dívidas da sociedade na
justiça, fica impossibilitado de fechar a sociedade diante de tal exigência (aspecto negativo).
LEI GERAL DAS MICRO E PEQUENAS EMPRESAS – LC 123/2006.
Em 14 de dezembro de 2006, foi sancionada a Nova Lei do Simples, que estabelece
normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e empresas de pequeno porte no âmbito da União, dos Estados, do Distrito Federal e
dos Municípios.
Microempresas, são aquelas que faturam até R$ 240 mil por ano, e as pequenas empresas, até R$ 2,4 milhões. Há um rol de vedações, tanto para fins do Estatuto, quanto para fins
do tratamento tributário, dentre essas vedações, podemos citar:
a) pessoas jurídicas constituídas como cooperativas (exceto as de consumo);
b) sociedades cujo capital participe outra pessoa jurídica;
c) pessoas jurídicas cujo sócio ou titular seja administrador ou equiparado de outra
pessoa jurídica com fins lucrativos, desde que a receita bruta global ultrapasse o limite R$
2.400.000,00.
A unificação e simplificação tributária, principais pontos da Lei, passarão a vigorar em 1º de
julho de 200758, revogando as Leis n.º 9.317/96 (que trata do Simples Federal), e n.º 9.841/99
(atual Estatuto da Micro e Pequena Empresa). O restante da lei passou a vigorar a partir do dia
1º de janeiro de 2008 com exceção de itens que ainda dependem de regulamentação posterior.
A expectativa do governo é que a lei permita a criação ou formalização de 1 milhão de
empresas e, com isso, a geração de 2 milhões a 3 milhões de empregos formais.
PL 6529/2006. Estabelece
diretrizes para a simplificação
e integração do processo de
registro e legalização de empresários e de pessoas jurídicas, cria a Rede Nacional para a
Simplificação do Registro e da
Legalização de Empresas e Negócios – REDESIM, e dá outras
providências.
57
58
A postergação da parte tributária ocorreu porque Estados e
a Receita Federal alegaram que
não haveria tempo hábil para
desenvolver o sistema de arrecadação. O Super Simples (Lei
Complementar nº. 123/06),
que substitui o Simples, prevê
a unificação e simplificação de
impostos federais, estaduais
e municipais. Além dos seis
tributos e contribuições federais (IRPJ, PIS, Cofins, IPI, CSL
e contribuição previdencial
patronal), que já eram incluídos no Simples, o novo regime
engloba o ICMS (estados) e o
ISS (municípios), para microempresas que faturam até R$
240 mil por ano, e pequenas
empresas que ganham de R$
240 mil a R$ 2,4 milhões por
ano.
O novo regime tributário entra
em vigor a partir do dia 1º de
julho e as empresas têm até o
dia 31 para optar pelo regime.
Já as que se encontram enquadradas no Simples e que não se
manifestarem até o fim do mês,
serão automaticamente enquadradas no Super Simples.
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organização jurídica da pequena empresa
Como principais pontos da lei, destacamos:
Tributação: A lei unifica e simplifica a arrecadação de seis impostos e contribuições
federais (IRPJ, PIS, Cofins, IPI, CSL e INSS), além do ICMS (Estados) e ISS (municípios) a
partir de 1º de julho. A renúncia fiscal prevista é de R$ 5,4 bilhões ao ano.
Alíquotas: No comércio, as alíquotas variam de 4% a 11% de acordo com o faturamento. Há um acréscimo de meio ponto percentual para as indústrias. No caso do setor de
serviços, as alíquotas são 50% maiores que as cobradas no comércio.
Compras públicas: As micro e pequenas empresas passam a ter prioridade em compras
governamentais de até R$ 80 mil.
Menos burocracia: A Lei Geral garante maior rapidez na abertura de empresas. Os
documentos serão entregues em um único órgão que repassará os dados para os outros. O
registro da empresa será único e servirá para todas as esferas de governo. A parte de fiscalização
ambiental, de segurança e vigilância sanitária será feita de forma simplificada.
Autônomos: Os autônomos farão o recolhimento de apenas 11% para o INSS (Instituto Nacional do Seguro Social). A alíquota atual (2006) é de 20%. No entanto, o trabalhador
poderá se aposentar apenas por idade (60 anos para mulher e 65 para homens), e não por
tempo de contribuição.
Novos setores: A Lei Geral como foi aprovada no Congresso permite que novos setores
entrem no sistema de arrecadação especial. Entre eles estão os operadores autônomos de transportes de passageiros, as empresas de montagem de stand em feiras, escolas de línguas, academias
de ginástica e de dança e empresas que atuem na área de produção cultural e cinematográfica.
É importante ressaltar que a Lei Complementar 123/2006 sofreu alterações de acordo
com a LC 127/2007 e LC 128/2008, tendo esta última criado a figurado Microempreendedor individual – MEI, conforme parágrafo primeiro do artigo 18-A da LC 123/2006, cuja
vigência iniciar-se-á em 01/07/2009:
“Art. 18-A. (...) § 1o Para os efeitos desta Lei, considera-se MEI o empresário individual a que se refere o art. 966 da Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002 – Código Civil, que
tenha auferido receita bruta, no ano-calendário anterior, de até R$ 36.000,00 (trinta e seis
mil reais), optante pelo Simples Nacional e que não esteja impedido de optar pela sistemática
prevista neste artigo. (Incluído pela Lei Complementar nº 128, de 2008).”
Portanto, considera-se MEI o empresário individual que tenha auferido receita bruta,
no ano-calendário anterior, de até R$ 36.000,00. Ele poderá optar pelo recolhimento dos
impostos e contribuições abrangidos pelo Simples Nacional em valores fixos mensais (aprox.
R$ 50,00), independentemente da receita bruta por ele auferida no mês. Não estará sujeito
à incidência do IRPJ, do IPI, da CSLL, da COFINS, do PIS, e do INSS patronal.59
TEXTO I – A dura vida do empreendedor60
Estudo do mostra que o Brasil lidera a lista dos países que criam maiores dificuldades
para abrir uma empresa. É um dos grandes obstáculos para que pequenos negócios entrem
na economia formal.
Abrir uma empresa, pequena, média ou grande, no Brasil, é como participar de uma
gincana. É preciso ter disposição para cumprir cerca de 17 procedimentos, comparecer em
Entre as medidas, a nova lei
possibilita resolver problemas
reclamados pelo segmento relativos à cobrança de ICMS, cria
condições para desburocratizar
a abertura e o fechamento de
empresas, permite a entrada
de novos setores econômicos
no Simples Nacional e cria duas
novas personalidades jurídicas,
o Microempreendedor Individual (MEI) e a Sociedade de
Propósito Específico (SPE).
A lei, sancionada sem vetos,
entra em vigor no dia 1º de
janeiro de 2009, exceto o MEI,
que vai vigorar a partir e 1º de
julho também de 2009. A previsão é que a lei beneficie cerca
de 11 milhões de empreendedores. Só o público-alvo do
Microempreendedor Individual
compreende os 10,3 milhões
de informais no País. Podem se
inscrever como MEI empreendedores como costureiras, sapateiros e artesãos com receita
bruta anual de até R$ 36 mil e
que optarem pelo Simples Nacional. Eles também podem ter
até um empregado.
Com a lei, os microempreendedores individuais ficam
isentos de praticamente todos
os tributos. Pagam apenas
valor fixo mensal de 11% do
salário-mínimo de INSS para
aposentadoria pessoal, que
hoje equivale a R$ 45,65,
mais R$ 1 de ICMS (comércio e
indústria) ou R$ 5 de ISS (serviços). Se tiver empregado, o
MEI retém 8% do salário pago
e complementa com mais 3%
para o INSS do trabalhador. O
tempo mínimo de contribuição
são 15 anos.
Formalizado como MEI, o empreendedor passa a ter direito à
aposentadoria por idade ou por
invalidez, seguro por acidente
de trabalho e licença-maternidade. A família também tem
direito à pensão por morte do
segurado e auxílio-reclusão.
Ele ainda passa a integrar o
Cadastro Nacional de Pessoa
Jurídica (CNPJ), poderá ter
conta bancária e outros benefícios como acesso a linhas de
financiamento especiais com
juros reduzidos e participação
nas licitações públicas. Seu registro será simplificado e livre
de taxas e emolumentos.
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organização jurídica da pequena empresa
até 15 órgãos do governo, ter tempo e dinheiro de sobra. Para se ter uma idéia da dimensão
do problema da burocracia nesse campo, um estudo realizado pelo Banco Mundial esse ano,
denominado Doing Business (fazendo negócios), indica que qualquer mortal interessado
em abrir um empreendimento no Brasil tem de desembolsar, por baixo, 274 dólares em
taxas e tributos, além de esperar uma média de 155 dias para abrir as portas.
O levantamento aponta que o Brasil ocupa o sexto lugar, entre 133 países pesquisados, em matéria de demora para a abertura de uma empresa. O tempo gasto nos trâmites
burocráticos é o triplo da média mundial, que é de 49 dias. Na Austrália, por exemplo, em
dois dias se abre um negócio, e nos Estados Unidos são necessários cinco dias. Para fechar
uma empresa brasileira são necessários 10 anos. É o segundo processo mais lento do mundo.
Perde apenas para a Índia, com 11,3 anos.
O estudo do Banco Mundial leva em conta a realidade dos principais centros financeiros de cada país. No caso do Brasil o cenário foi a cidade de São Paulo. A situação da capital
paulista é emblemática e reflete muito do que acontece ao longo do território, embora em
algumas capitais o problema esteja minimizado, como é o caso de São Luís, no Maranhão,
onde é possível abrir um empreendimento em seis dias.
O périplo é longo não apenas por envolver várias etapas a serem cumpridas, mas também devido a inúmeros imprevistos que normalmente acontecem no meio do caminho.
Um processo em fase final de deferimento pode retornar ao ponto inicial se uma assinatura
tiver algum detalhe diferente da que consta na carteira de identidade, por exemplo, ou ainda
se houver qualquer pequena rasura ou termo incorreto.
As dificuldades enfrentadas pelos empreendedores brasileiros não ocupavam a agenda
pública desde o final da década de 1980, quando foi criado o Ministério da Desburocratização (leia o quadro na página ao lado). Agora, um grupo de trabalho do governo federal,
capitaneado pelo Ministério do Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior (MDIC),
está incumbido de realizar um diagnóstico dos principais entraves no registro empresarial,
e de implementar soluções que minimizem o martírio de potenciais empreendedores. O
primeiro passo foi a realização de um workshop em maio, reunindo membros do governo
federal e outros setores envolvidos no processo em instâncias estaduais e municipais. No
evento foram debatidas experiências internacionais de desburocratização e iniciativas locais
bem-sucedidas. Também foram esboçadas sugestões de atuação em nível federal.
“As exigências são repetitivas e falta orientação para o empreendedor”, afirma Carlos
Gastaldoni, secretário de Desenvolvimento da Produção do MDIC e coordenador do grupo
de trabalho. Segundo ele, a legislação foi feita com foco em cada um dos órgãos envolvidos,
sem uma visão geral do processo e sem pensar no cliente. Grande parte da demora deve-se
ao fato de que os órgãos responsáveis por autorizar o registro não conversam entre si. Assim,
o potencial empresário tem de fornecer os mesmos dados e documentos a cada um deles. E
precisa esperar que se cumpra cada etapa para iniciar outra.
Burocracia Os contadores são as figuras que mais conhecem o duro dia-a-dia das filas
da burocracia. “A sensação é de que a cada ano fica mais difícil abrir um negócio. Em Brasília, costumamos gastar de 40 a 60 dias para cadastrar uma empresa e outros 3 a 4 meses
para que ela possa funcionar”, comenta o contador Leo Arksy, da empresa de contabilidade
Welmaso, de Brasília.
A questão é importante porque impacta a pauta de crescimento sustentável do Brasil a
longo prazo. A burocracia é um dos motivos da alta taxa de informalidade dos negócios no
país, hoje na casa dos 40% do Produto Interno Bruto (PIB), de acordo com o Banco Mundial.
O Microempreendedor Individual não precisará apresentar
contabilidade ou Nota Fiscal,
bastando uma declaração
anual, exceto se vender ou
prestar serviço para pessoa
jurídica. O registro do MEI será
regulamentado pelo Comitê
Gestor da Rede Nacional para
a Simplificação do Registro e
da Legalização de Empresas e
Negócios (Redesim), também
criado com a nova lei, sendo
integrado por representantes
da União, estados e municípios. http://www.tactus.com.
br/?cat=8&paged=2, acesso
em 19 de janeiro de 2009, às
01:04horas.
Revista Desafios do Desenvolvimento – IPEA –
setembro/2004. Por Clarissa
Furtado, de Brasília.
60
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organização jurídica da pequena empresa
Segundo um estudo do Instituto Análise de Ribeirão Preto, realizado no final do ano passado a
pedido do Ministério da Fazenda, de um total de 640 empreendedores informais do estado de
São Paulo, 21,5% não pensavam em legalizar suas atividades por causa das dificuldades burocráticas, 24,6% devido ao alto custo financeiro e 18,5% devido ao tempo gasto no processo.
O argumento explica a ênfase especial ao tema pedido pelo ministro Luiz Fernando
Furlan, do MDIC, ao grupo de trabalho interministerial, e também a inclusão do tema na
lista de medidas da nova Política Industrial. “Mas não adianta esperar que o Estado sozinho
conduza o processo de mudanças. A pressão da sociedade é fundamental”, alerta o cientista
político Sérgio Abranches.
Entidades representativas do público empresarial já estão se movimentando nesse sentido. O Serviço Brasileiro de Apoio às Micro e Pequenas Empresas (Sebrae), por exemplo,
elaborou um ante projeto de lei, a ser apresentando ao Congresso ainda em 2004, redefinindo
o Estatuto das Micro e Pequenas Empresas e fazendo outras propostas. Interessados no assunto não faltam. O número de empreendedores no país é crescente. O Brasil passou de sétimo
colocado, em 2002, para o 6º lugar, em 2003, na pesquisa Global Entrepreneurship Monitor,
feita pela London Business School, sobre o nível da atividade empreendedora em todos os
continentes. No ano passado, 12,9% da população estava envolvida em alguma ação empreendedora, formal ou informalmente.
A criação de um cadastro único de empresas, reunindo informações da Receita Federal
e das secretarias de fazenda estaduais e municipais é o desejo daqueles que defendem um
processo menos complexo na constituição de empresas no Brasil. O Sebrae, a Federação
Nacional das Empresas de Serviços Contábeis (Fenacon) e o Conselho Federal de Contabilidade (CFC) já definiram essa demanda como a principal em sua pauta de reivindicações.
O conceito one stop shop (algo como loja de parada única) já funciona em vários países
desenvolvidos. A unificação das informações fiscais é, inclusive, uma exigência da Emenda
Constitucional 42, aprovada na Reforma Tributária do ano passado.
A entrada única de dados cadastrais é a regra, por exemplo, no Canadá, que também
já admite o preenchimento de formulários pela internet. Assim, em apenas dois dias, é
possível obter o registro. O empreendedor se compromete a enviar, por correio, um único
documento: o contrato social da empresa.
No Brasil, embora esteja previsto em lei, o cadastro único ainda está longe de se tornar
realidade. Ainda está apenas no plano da discussão. Depois que a Receita Federal realizou,
em julho, um encontro de administradores tributários, foram assinados dois protocolos estabelecendo metas e compromissos para viabilizar o projeto. Segundo o coordenador-geral
de fiscalização da Receita, Paulo Ricardo de Souza Cardoso, estados e municípios terão até
30 de setembro para apresentar um diagnóstico da situação e o que seria necessário para a
unificação. “Temos disparidades nas regras locais e também na estrutura tecnológica. Em
São Paulo, por exemplo, o registro de empresa é regulado por lei estadual e, por isso, terá de
ser aprovada uma nova lei que possibilite o cadastro único”, explica.
A adoção de um código único de classificação econômica de empresas é outra medida fundamental para a viabilização do projeto. A Classificação Nacional de Atividade
Econômica (CNAE – Fiscal), criada em 1994 e atualizada em 2002, foi sendo paulatinamente usada pelos diversos ministérios. Ela torna possível o uso de um mesmo
código de atividade em todo o país e viabiliza o cadastro único. A classificação segue o
padrão da Organização das Nações Unidas, o que facilita a comparação de informações
brasileiras com dados mundiais. Nem todas as cidades, porém, a utilizam e, naquelas em
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organização jurídica da pequena empresa
que já é empregada, falta uniformidade. Algunas aplicam os três primeiros algarismos
da classificação, enquanto outras elencam até seis. Na Receita Federal o padrão é o uso
dos quatro primeiros números. Na esfera federal, cogita-se que o Instituto Brasileiro de
Geografia e Estatística (IBGE) poderia coordenar uma central de codificação de atividades econômicas.
Unificação de códigos O código da CNAE também poderia ser usado para cruzamento com as atividades listadas nos planos diretores das cidades. Isso facilitaria a concessão dos
alvarás de funcionamento e serviria para orientar a necessidade de fiscalizações e licenças
específicas. Na cidade de São Paulo está sendo elaborado um software que determinará, por
exemplo, a necessidade de uma vistoria ambiental com base no código.
Além do cadastro único existem outros problemas. Faltam informações sistematizadas
e de fácil compreensão sobre o procedimento a ser adotado pelos interessados em abrir empresas, principalmente porque as regras variam de cidade para cidade, de estado para estado.
O Sebrae tem desempenhado um papel importante nessa área. “É preciso unificar as regras”,
sugere o presidente do CFC, José Martonio Alves Coelho.
Como se não bastasse o tortuoso caminho até a obtenção do registro da empresa,
os futuros empresários precisam munir-se de persistência para conseguir autorizações de
funcionamento das instâncias locais, como a prefeitura, o corpo de bombeiros e a vigilância sanitária. Dos 152 dias registrados no estudo do Banco Mundial, 120 são gastos nos
procedimentos de fiscalização e vistoria pra a obtenção das licenças vinculadas ao alvará de
funcionamento. A falta de fiscais em muitas cidades adia a vistoria. Em Brasília houve casos
em que, para agilizar o processo, o empreendedor teve de ir ao corpo de bombeiros com seu
próprio carro para buscar o técnico, já que faltam viaturas.
Fiscalização Qual seria uma possível solução? Para André Spínola, consultor de tributos e desburocratização do Sebrae, deveriam ser criadas classificações mais precisas das
atividades de acordo com o risco potencial que elas oferecem para a sociedade. Assim, as
fiscalizações se concentrariam nos negócios em que há, de fato, perigo de acidentes. Outra
hipótese seria dar ciência ao empreendedor de todas as obrigações a cumprir em relação à
segurança da atividade. Ele assinaria um termo de responsabilidade comprometendo-se a
executá-las em determinado período de tempo. Dessa forma, a firma poderia iniciar suas
atividades mais rapidamente.
Não é apenas o nascimento de um empreendimento que envolve tantos meandros.
Os processos de fechamento ou alteração das condições jurídicas são compostos por rituais
ainda mais cansativos. O prazo de dez anos citado pelo Banco Mundial para dar baixa de um
estabelecimento é conseqüência, em grande medida, da exigência de certidões negativas pelo
Instituto Nacional de Seguridade Social (INSS), da Procuradoria Geral da Fazenda Nacional,
da Receita Federal e do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS). Uma alternativa
para resolver o problema seria a eliminação de todas essas certidões. O empresário daria baixa
na Junta Comercial e avisaria aos órgãos envolvido que cobrariam eventuais dívidas.
A redução do prazo de abertura e encerramento de empresas no Brasil ainda vai demorar. Contando com aprovações de projetos de lei no Congresso, investimentos em informatização e, sobretudo, uma cooperação entre os governos, serão precisos pelo menos três ou
quatro anos, se tudo correr bem. Mas questões complexas muitas vezes são resolvidas com
soluções marcadas pela simplicidade, quase óbvias. Enquanto as mudanças estruturais não
aparecem, foram criadas em dez cidades, com o apoio do Sebrae, as Centrais Fáceis, que
reúnem escritórios dos órgãos envolvidos no registro num único local.
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TEXTO II – Fantasma assusta até empresas que já fecharam as portas60
Se abrir uma empresa é uma empreitada difícil no Brasil, fechá-la é um tarefa extenuante para os empreendedores. O vaivém de certidões e formulários exigidos por repartições
municipais, estaduais e federais pode elevar o tempo necessário para extinguir uma firma a
nada menos do que 10 anos.61
Conforme o estudo do Banco Mundial sobre o ambiente para negócios em todo o
mundo, o Brasil se equipara somente ao Chade e à Índia neste quesito – onde o processo
também chega a uma década em caso de falência.
– O problema no fechamento de uma empresa é que você é responsável por problemas
junto ao INSS e ao Fundo de Garantia, por exemplo, que muitas vezes não dependem de
você para que sejam resolvidos – afirma o preside do Sebrae/RS, Flávio Sabbadini.
Mesmo quando uma empresa não tem credores, está com toda a documentação em dia
e não apresenta débito com o INSS, o volume de documentos exigidos e falhas na engrenagem burocrática elevam o tempo mínimo para extinguir o empreendimento a vários meses.
Uma empresa de reforma de carrocerias de Guaíba, na Região Metropolitana, por
exemplo, já não tem funcionários há quatro anos. Ainda assim, no papel, continua existindo. A contabilista da firma, Magda Gattini, 44 anos, explica que os sócios tiveram de
esperar a conclusão de um processo de venda do negócio para formalizar sua dissolução.
Resolvido este impasse, a contabilista enfrenta há mais de um mês o pesadelo da burocracia. Até agora, não conseguiu uma das muitas certidões necessárias para dar prosseguimento ao processo porque uma falha de comunicação entre os computadores da Caixa
Econômica Federal e do INSS aponta uma dívida inexistente.
– Isso acontece seguidamente. Agora, preciso provar com uma pilha de comprovantes
que esta dívida não existe para obter a certidão negativa de débito. Mas não é fácil – diz
Magda.
O pior é que, como as outras certidões que atestam a ausência de dívidas junto a órgãos governamentais têm prazo de validade para serem apresentadas, ela provavelmente terá
de recomeçar do zero e obtê-las novamente. Assim, voltará a percorrer as repartições para
depois apresentar a papelada à Junta Comercial com o pedido de baixa.
– Às vezes, tenho vontade de jogar tudo para o alto – confessa a contabilista.
Ela lamenta que, mesmo que a empresa seja obrigada por lei a apresentar relatórios
mensais e anuais sobre pagamento de ICMS, por exemplo, todos os comprovantes tenham
de ser novamente verificados.
– Na era da informática, não consigo entender como ainda vivemos às voltas com
formulários e carimbos – lamenta Magda.
Assim como as dificuldades para abrir uma empresa, a complexidade do procedimento
para fechá-la também é considerado um obstáculo ao desenvolvimento de novas companhias, à geração de empregos e uma fonte de gastos inúteis por parte da sociedade.
Fonte: Jornal Zero Hora, 11
de dezembro de 2005.
60
Vale lembrar que as alterações sofridas pela Lei Complementar 123/2006, provocadas
pela LC 128/2008, também
tiveram por objetivo facilitar
a abertura e fechamento das
empresas iniciadas pelo Microempreendedor individual.
61
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No Brasil.
Para o Instituto Hélio Beltrão – batizado com o nome do ex-ministro da Desburocratização – as medidas abaixo foram tentativas de reduzir a burocracia do Estado:
– Do fim da monarquia até 1930, o processo político caminha no rumo da descentralização política, com o poder sendo transferido para as províncias.
– O Estado Novo, de 1937 a 1945, apesar de autoritário, tenta dar agilidade e eficiên­cia
ao serviço público. São criados os concursos públicos nacionais e autarquias dotadas de autonomia gerencial e financeira – primeira tentativa estruturada de descentralização administrativa.
– A redemocratização, a partir de 1946, promove a descentralização política, mas reduz o ímpeto da modernização administrativa do Estado.
– Em 1964, durante o primeiro governo militar, é criada a Comissão de Reforma Administrativa, que seria implementada três anos mais tarde.
– Os primeiros anos da Reforma Administrativa enfatizam a desburocratização administrativa, delega competências e reforça a autonomia da administração indireta.
– O recrudescimento do regime militar, em 1969, compromete o projeto de descentralização administrativa.
– Em 1979, o projeto de descentralização volta à carga. O último dos presidentes militares, general João Batista Figueiredo, cria o Programa Nacional de Desburocratização que
seria tocado pelo Ministério da Desburocratização.
– Duas inovações importantes tiveram a sua gênese com a criação do programa: o Estatuto da Microempresa e os Juizados de Pequenas Causas, que mais tarde se transformam
nos Juizados Especiais.
– O Programa Nacional de Desburocratização perdeu ênfase no final da década de 80.
> No início dos anos 90, novas medidas de maior impacto são adotadas no âmbito do Programa Federal de Desregulamentação. > São simplificados os procedimentos de embarque e
desembarque nos aeroportos, aperfeiçoados a emissão de passaportes e a revogação de mais
de 100 mil decretos superados e desnecessários.
– Nos anos 2000, o programa é recriado, dedicando-se prioritariamente a disseminar
os conceitos de desburocratização. Fonte: João Geraldo Piquet Carneiro, presidente do Instituto Hélio Beltrão (IHB) e página do IHB na Internet
Por que o Brasil patina?
– Há forte vocação à centralização administrativa. > Formalismo jurídico idealiza as
instituições a partir de uma visão estritamente legal. > Existe uma relação de desconfiança
no relacionamento do governo com a sociedade e com o cidadão. Parte-se do princípio de
que o cidadão, ao buscar um serviço público, busca uma vantagem e não um direito.
– Perfil autoritário da administração pública.
– Falta de fixação de metas de desempenho, socialmente controláveis, e de gratificação
de produtividade.
– Inexistência de um código específico de Defesa do Usuário de Serviços Públicos,
exigência da Emenda Constitucional 19, até hoje não levada a sério.
– Partidarização excessiva do governo, que dificulta o planejamento de longo prazo
– O Estado volta sua arrecadação para seu próprio financiamento, criando um ciclo
vicioso Fontes:Instituto Hélio Beltrão Juarez Freitas professor de Direito PUCRS e da UFRGS, presidente do Instituto Brasileiro de Direito Administrativo e pesquisador Associado na
Universidade de Oxford (EUA)
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TEXTO III – Informalidade61
Esta edição da “Desafios” traça um amplo panorama da perigosa expansão da economia
informal no Brasil. Nos infográficos abaixo mostramos, em números, quem está migrando
para a informalidade, quais os setores que mais lidam com esse tipo de mão-de-obra e quais
as maiores dificuldades enfrentadas pelos que querem operar dentro da formalidade.
Brasil dividido.
Mais da metade dos trabalhadores brasileiros vive na informalidade. Saiba por que isso
é um problema e o que se está fazendo para resolvê-lo.
Eles habitam um mundo de tons cinzentos. Procuram sobreviver no improviso, escapar das armadilhas da burocracia e do pagamento de impostos. São camelôs, barraqueiros,
donos de fábricas de fundo de quintal. Alguns resvalam para a ilegalidade, vendem cigarros
e remédios falsificados, CDs piratas ou uma miríade de coloridos badulaques que enfeitam
as ruas de qualquer cidade. São também os diplomados que dão consultoria ou atuam como
personal trainers. Tem de tudo no mundo da informalidade. O Brasil é um dos campeões
nesse território. Nada menos do que 52,6% dos brasileiros que praticam alguma atividade
remunerada gravitam em ambientes informais. Em 2002 eram 36,3 milhões de pessoas, entre 69,1 milhões de trabalhadores que recebiam algum tipo de pagamento. Os dados estão
em estudos do Instituto de Pesquisa Econômica Aplicada (Ipea) feitos com base em informações do Instututo Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE). O problema é crescente,
especialmente nas regiões metropolitanas, e dentro delas no setor de serviços.
As estimativas indicam que nesse ambiente circulem de 10% a 15% do Produto Interno Bruto (PIB). Uma pesquisa feita pelo Serviço Brasileiro de Apoio às Micro e Pequenas
Empresas (Sebrae) em 1997 revelou a existência de 9,5 milhões de empresas informais,
ocupando 12,9 milhões de pessoas: 86% pertenciam a trabalhadores autônomos e 14%
tinham até cinco empregados. Em dezembro será divulgado um novo levantamento com as
mesmas características. Há grande curiosidade a respeito dos resultados: será que o universo
informal continua em expansão?
Segundo Lauro Ramos, pesquisador do Ipea e especialista em mercado de trabalho, o
crescimento da informalidade no Brasil resulta de uma re-acomodação da economia. Em
1991, a indústria respondia por 22,2% das vagas de trabalho nas regiões metropolitanas
(conforme a Pesquisa Mensal de Emprego). Em 2002 a indústria era responsável por apenas
15,9% dos empregos do IBGE. Em contrapartida, o setor de serviços teve a sua participação
aumentada de 35,7% para 42,8% do total dos empregos em 2002. Isso ocorreu porque a
Revista Desafios do Desenvolvimento – IPEA –
novembro/2004 – Edição 4.
Por Andréa Wolffenbüttel.
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organização jurídica da pequena empresa
indústria deu um salto de produtividade e passou a produzir mais com menos gente. Ao
mesmo tempo, terceirizou atividades, muitas para empresas de serviços de limpeza, segurança ou alimentação.
Os dados de Ramos indicam que o setor industrial não apenas está empregando menos,
também é nele que se registra o maior crescimento da informalidade. Em 1992, 33% da
mão-de-obra industrial era composta por trabalhadores sem carteira assinada ou por pessoas
que trabalhavam por conta própria. Em 2002 já eram 36% (veja tabela ao lado). Já no setor
de serviços houve uma pequena queda no grau de informalidade, que passou de 53,5% em
1992 para 52,4% em 2002. O Sistema Simples, implantado em 1996, que facilitou a abertura de empresas, já atraiu 2,8 milhões de microempresas para a lado formal da economia.
Há mais. “Embora tenha ocorrido um significativo aumento da informalidade ao longo da década de 1990, os diferenciais de salários observados entre os trabalhadores formais
e informais caíram de forma expressiva”, diz Ramos. O aumento da escolaridade dos trabalhadores sem carteira assinada pode ser uma explicação para a aproximação dos rendimentos: em 1984, apenas 17% dos trabalhadores sem carteira tinham mais de 11 anos de
escolaridade e em 2000 essa proporção subiu para 26%.
Um estudo da consultoria McKinsey publicado em junho revela que o maior grau
de informalidade está no setor agro-pecuário. Ali, 90% da mão-de-obra não têm vínculo
empregatício. O menor nível de informalidade é o do setor de veículos automotores, que
ostenta um índice de apenas 9%. O levantamento foi feito com base nos dados da Pesquisa
Nacional por Amostras de Domicílio (Pnad) de 2002.
A investigação dos números é reveladora. Mais instigante ainda é a pesquisa dos casos
concretos. Nela descobre-se que há gente de todo o tipo nesse lado pouco conhecido da
economia brasileira. Que a riqueza é imensa. E que pertencer ou não ao segmento informal
não é necessariamente uma opção. Leandro Dias de Oliveira é um estudante de 17 anos de
idade. Cursa o segundo ano do ensino médio e não pensa em fazer faculdade. Ajuda o pai na
loja de material de limpeza que a família tem numa garagem do Jardim Nakamura, na zona
sul da capital paulista. O negócio foi aberto há oito anos, quando o pai perdeu o emprego.
Leandro e seu pai manipulam produtos químicos em galões sem qualquer segurança. Qual
sua perspectiva de futuro? Permanecer como estão. Cuidando da sobrevivência a cada dia.
Sem alternativa. Da mesma forma o vendedor de cocos que atua bem em frente à antiga sede do Ministério do Trabalho, no centro Rio de Janeiro, pode não ter escolhido essa
atividade, mas apenas ter conseguido escapar, por essa via, de uma época de penúria depois
de entrar para a lista de cortes de uma indústria qualquer. A dona da pequena confecção em
Jaraguá, Goiás, não teve alternativa senão ficar na informalidade por não conseguir cumprir
as regras para a abertura de uma empresa, arcar com os pesados encargos tributários ou
desvendar uma complexa legislação entronizada sobre a Consolidação das Leis Trabalhistas
– um cartapácio com 985 artigos que tem de 61 anos de idade.
Pesquisa feita pelo Sebrae em fevereiro (de 2004), junto a 1.049 empresas informais,
aponta que a principal causa para permanecerem nessa condição é a elevada carga tributária
(75,2% das respostas). Depois vêm as barreiras burocráticas (15,6%) e a falta de acesso ao crédito (9,2%). Sobram razões para a definição do inimigo principal, pois a carga tributária no Brasil
passou de 25% do PIB em 1992 para 34,6% em 2002, 36,11% em 2003 e, a se confirmarem
as projeções feitas pelo Instituto Brasileiro de Planejamento Tributário (IBPT), fechará 2004 na
marca dos 38% do PIB. Do lado dos trabalhadores existe um descasamento entre as contribuições para a Previdência e os benefícios potenciais que o sistema previdenciário oferece.
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Menos oxigênio. A informalidade é um problema para o país por várias razões. Primeiro
porque quem trabalha sem registro vive sem qualquer rede de proteção. Não tem direito a
férias, décimo terceiro salário nem Fundo de Garantia por Tempo de Serviço. Depois, porque
uma empresa não investe na capacitação de um trabalhador que não tem vínculo com seu
negócio – o que numa perspectiva mais larga prejudica a competitividade da economia do país
como um todo. Em terceiro lugar porque empresas e pessoas que vivem na informalidade não
pagam impostos, o que prejudica as contas públicas e dificulta investimentos necessários para
o bem comum. E também porque embora não contribuam, os trabalhadores informais têm
direito a assistência médica e a aposentadoria – uma despesa que está sendo coberta por um
número cada vez menor de trabalhadores e empresas formais. A perda de arrecadação tributária e previdenciária é apenas uma das conseqüências fiscais danosas da informalidade. Diante
da evasão, o Estado tem de buscar reforço de caixa. Uma das alternativas é cobrar mais do setor
que já paga impostos como manda o figurino – o que tira oxigênio da economia.
A busca de soluções para o problema é uma tarefa do governo e da sociedade e o
primeiro passo para cumpri-la é identificar suas causas. “Existem duas visões sobre o setor
informal. A primeira delas parece entendê-lo como a utilização de recursos ilícitos. Para
ganhar alguma vantagem competitiva, perante uma legislação não muito boa, onde as regras mudam, a sociedade não se sente suficientemente convencida de que deve enquadrar o
informal, o sujeito que emprega o dumping ou algum outro recurso ilícito”, explica Ricardo
Paes de Barros, pesquisador do Ipea. Quem defende esta visão, acredita que o problema se
resolve arrumando as leis e combatendo a burla à legislação. “A segunda visão identifica várias vantagens em uma pessoa optar por ser informal. A ela faltaram oportunidades, como
educação, acesso ao crédito ou até mesmo herança familiar. Neste caso, a informalidade tem
raízes em coisas que o Estado deixou de fazer”, diz Barros.
De acordo com o relatório da McKinsey, a opção pela informalidade está relacionada ao alto custo do cumprimento das leis, que estimula as empresas menos produtivas a
permanecer na informalidade. Também está associada a empreendimentos ligados ao contrabando ou à falsificação. Exigências de controle de qualidade ou padrões fitossanitários
também são um vigoroso incentivo para reforçar o terreno da informalidade. Finalmente, é
cada vez mais comum a opção pela informalidade para não cumprir exigências trabalhistas,
previdenciárias ou relacionadas à segurança do trabalho. “O pequeno empresário não paga
os encargos trabalhistas porque eles pesam relativamente mais em seu faturamento do que
no de uma grande empresa”, diz Ricardo Tortorella, economista e consultor da Unidade de
Políticas Públicas do Sebrae Nacional. O custo total da folha de pagamentos pode chegar a
70% da receita bruta para uma pequena confecção formalizada enquanto não passa de 3%
na indústria automobilística. Da mesma forma, o custo relativo da assistência à saúde e da
segurança no trabalho é muito mais pesado para as pequenas empresas.
Em conjunturas de retração da oferta de trabalho os próprios funcionários se tornam cúmplices do processo. Aceitam vínculos sem carteira assinada ou através de cooperativas. Segundo o
economista José Márcio Camargo, professor titular do Departamento de Economia da Pontifícia Universidade Católica (PUC) do Rio de Janeiro, o trabalhador não se interessa pelo registro
em carteira, especialmente se recebe salário perto do mínimo, pois terá direito a receber uma
aposentadoria correspondente ao mínimo quando chegar aos 65 anos de idade quer tenha sido
registrado em carteira quer não. E de qualquer maneira tem acesso ao Sistema Único de Saúde.
Deixa de ter direito ao seguro desemprego, ao seguro acidente de trabalho e ao seguro maternidade, mas não precisa abrir mão de uma parte de sua receita em favor da Previdência Social.
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Justiça. Do lado dos pequenos empresários, não pagar os direitos trabalhistas e seus respectivos encargos sai mais barato, “até porque se o empregado recorre à Justiça sempre é possível
fazer um acordo e conseguir um desconto”, lembra Armando Castelar, pesquisador do Ipea. A
tendência à informalidade é maior nas épocas de aperto, quando os empresários aceitam correr
maior risco porque não conseguem fazer face aos encargos formais. “Nos momentos de recuperação econômica, evitam riscos como multas trabalhistas ou sanitárias”, diz Ramos.
A face mais perversa, e por que não dizer perigosa, da situação é o envolvimento com
atividades ilegais ou semi-legais. A venda de cigarros falsificados ou contrabandeados, por
exemplo, movimentou cerca de 1,9 bilhão de reais em 2001 (ou 25% do faturamento do
setor formal) e o governo deixou de arrecadar 1,3 bilhão de reais, segundo as contas dos
fabricantes legais. No segmento de vestuário, a atividade cinzenta fatura cerca de três bilhões
de reais ao ano, quase 8% do faturamento setorial, de acordo com a Associação Brasileira
da Indústria do Vestuário (Abravest). Nos cálculos do setor farmacêutico, 20% dos medicamentos vendidos no país são falsificados e podem colocar em risco a vida dos usuários – um
negócio de cerca de três bilhões de reais ao ano.
Um dos movimentos consistentes para enfrentar o problema foi o lançamento do Simples, que teve sucesso justamente por sua descomplicação. A tentativa de flexibilizar a legislação
trabalhista com a Lei 9.601 de 1998, que instituiu o banco de horas e contratos temporários já
não foi tão bem sucedida. “O banco de horas deu certo nas grandes empresas, onde foi usado
para evitar demissões nos períodos de recessão”, diz Ramos. Já os contratos especiais, com menores encargos trabalhistas, podem ser considerados um fracasso, como aponta o economista
José Pastore. Isso porque dependem de negociações das empresas com sindicatos, de acordos
coletivos e da apresentação de farta documentação para os fiscais do Ministério do Trabalho.
Especial. A rota da simplicidade foi escolhida pelo governo federal ao propor ao Congresso um regime especial para empresas com faturamento de até 36 mil reais por ano. Ao
anunciar as medidas, no final de setembro, o presidente Luiz Inácio Lula da Silva reconheceu, que “fica mais barato correr da polícia do que cumprir as exigências formais”, para abrir
uma empresa. A linha geral das mudanças foi anunciada num evento, mas até o final de outubro nada tinha sido dito a respeito do detalhamento das medidas e nem sobre o conteúdo
do Projeto de Lei Complementar. Entretanto, só o fato de o assunto estar sendo ventilado
já é um avanço. E quando a proposta governamental for debatida no Congresso, a questão
estará na ordem do dia. O resultado, por mais mudanças que haja no projeto original, deverá incluir a redução de encargos tributários e facilitar os trâmites burocráticos para empresas
de menor porte. A questão, como lembra Castelar, é que assim como o Simples, esta nova
lei apresenta um problema estrutural preocupante: condena as empresas a permanecerem
pequenas, funcionando como um inibidor do crescimento, na medida que estabelece um
teto de faturamento para os que pretendam gozar dos benefícios.
Na opinião de Camargo, o projeto anunciado em setembro é um avanço na rota da
formalização da economia, mas não é suficiente. Também é preciso simplificar as leis trabalhistas e reduzir os impostos que pesam sobre empreendimentos com outras dimensões. Ele
acha que a flexibilização das leis não deve diferenciar empresas pelo tamanho, mas definir
um arcabouço em que a livre negociação seja a pedra de toque. “Hoje, quem tem uma empresa calcula de antemão o valor do descanso semanal remunerado, o décimo terceiro salário, férias e possíveis custos indenizatórios. Só depois estabelece o salário dos trabalhadores,
de forma a compensar os gastos”. Um processo de livre negociação entre sindicatos setoriais
ou regionais fixaria os salários, já incorporando todos os atributos atuais, sem a intervenção
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da Justiça do Trabalho. O resultado seria “o fortalecimento dos sindicatos, que passariam a
negociar também com as pequenas e médias empresas”, diz. Ao reduzir os encargos sobre
as remunerações, outra conseqüência será a simplificação do processamento da folha de
pagamento, reduzindo seus custos.
Reforma. Não houve consenso na negociação da reforma trabalhista no Fórum Nacional do Trabalho, que reúne trabalhadores, empresários e governo. As centrais sindicais até
aceitam discutir, mas não abrem mão de direitos como o abono sobre o valor das férias e o
décimo terceiro salário. A multa de 40% sobre o valor do Fundo de Garantia de Tempo de
Serviço (FGTS) pode ser objeto de negociação. Segundo Paulo Pereira da Silva, Presidente
da Força Sindical, a carga tributária, e não os direitos trabalhistas, é a principal causa da informalidade. Para ele uma das saídas seria passar a cobrar os encargos da Previdência Social
sobre o faturamento e não sobre os salários. Luiz Marinho, presidente da Central Única dos
Trabalhadores (CUT), também é irredutível quanto à flexibilização dos direitos adquiridos.
Tortorella, do Sebrae, é favorável a um regime trabalhista especial para as empresas de
menor porte. Exigências como a garantia de assistência à saúde, ou regras de segurança de
trabalho, poderiam ficar por conta de associações, com uma substancial redução de custos
para cada participante. A luta contra a informalidade, diz, “também exige mudanças nas
regras para abertura e fechamento de empresas e a modernização dos controles governamentais”. Além de criar um cadastro tributário único para unificar as três esferas do poder,
será necessário integrar as bases de dados da Secretaria da Receita Federal, do Ministério do
Trabalho e do Instituto Nacional do Seguro Social (INSS).
Requisitos. Experiências de outros países mostram o impacto positivo de programas
consistentes de combate à informalidade. Segundo o estudo da McKinsey, são quatro os requisitos para uma iniciativa desse porte ser bem sucedida: “prioridade governamental; foco
setorial; reformas estruturais; e responsabilização, coordenação e transição”. Portugal elegeu
a luta contra a informalidade como o principal componente de sua agenda de reformas
para colocar o padrão nacional de produtividade na média dos países da União Européia.
A Rússia escolheu como prioridade o combate à sonegação e à corrupção. Ao definir que
a “exclusão econômica da parcela mais pobre da população” era devida à dificuldade para
abrir empresas e à intensa burocracia, que impediam a formalização, o Peru implementou
um programa que o destaca entre os países em desenvolvimento. O registro de empresas
foi unificado, o que viabilizou a abertura de um negócio em apenas um dia (antes eram necessários 300), com redução do custo da operação de 1,2 mil dólares para 174 dólares. No
Brasil, um empreendedor leva em média 155 dias para legalizar seu negócio. A Espanha
optou por atacar a frente fiscal. Criou uma poderosa base de dados unificada, simplificou a
tributação para micro e pequenos empreendimentos e criou de um órgão central para combater a evasão fiscal. Resumo da ópera: elevação de 75% da arrecadação junto às empresas
de micro e pequeno porte.
Como se vê, os resultados podem ser compensadores. Se o Brasil conseguir atrair mais
empresas para a formalidade, a tendência é de que elas busquem aumentar a sua eficiência
e produtividade. A economia brasileira ganhará. A estimativa da McKinsey é de que o PIB
brasileiro poderia crescer dois pontos percentuais por ano se apenas 20% das empresas que
atualmente estão na informalidade fossem incorporadas à economia formal.
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TEXTO IV – ECONOMIA “INVISÍVEL”.62
Dos empreendimentos com até cinco pessoas, 98% são considerados informais, diz
IBGE; receita média do setor caiu 19,7% entre 97 e 2003.
Empresa informal tem 1/4 dos trabalhadores.
Os empreendimentos informais empregam um quarto dos trabalhadores das áreas
urbanas no Brasil, mas o setor perdeu participação no PIB (Produto Interno Bruto) entre
1997 e 2003 -de 8% para 6%-, e a renda das firmas e pessoas que estão nesse segmento
também caiu no período.
Tal retrato foi revelado pela pesquisa Economia Informal Urbana, divulgada pelo
IBGE (Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística), em parceria com o Sebrae (Serviço
Brasileiro de Apoio às Micro e Pequenas Empresas).
Pelos dados do instituto, a economia informal abriga 10,336 milhões de firmas (9,1%
a mais do que em 1997), ou 98% do total de empresas com até cinco pessoas ocupadas
(10,525 milhões).
As firmas informais, por sua vez, ocupam 13,861 milhões de pessoas -7,7% a mais do
que em 1997. A alta foi proporcionalmente maior do que a expansão no período do total
de pessoas ocupadas nas cidades: 4%.
O IBGE pesquisou empreendimentos informais, e não o trabalho informal, um conceito mais amplo e mais difundido, que inclui também pessoas ocupadas informalmente
em firmas que são regulares. Segundo o IBGE, o rendimento médio dos trabalhadores do
setor informal (conta própria, empregadores e empregados) caiu 3%, ao passar de R$ 374
em 1997 para R$ 363 em 2003. Se considerados só os empregadores, a renda sobe para R$
753, ainda assim 14,4% menor do que em 1997 (R$ 880).
Já a receita média mensal das firmas informais caiu de R$ 2.183 para R$ 1.754 entre
97 e 2003 -uma retração de 19,7%. Juntas, todas as empresas informais (aquelas que têm de
uma a cinco pessoas trabalhando e não separam sua contabilidade da do dono do empreendimento) geravam mensalmente, em 2003, um faturamento de R$ 17,590 bilhões, 12,4%
menos do que em 1997 -R$ 20,070 bilhões.
Para Angela Jorge, chefe da Coordenação de Emprego e Rendimento do IBGE, a economia informal perdeu espaço no PIB, mas sua “maior importância” econômica não é na
geração de riqueza, e sim na sua grande capacidade de acolher trabalhadores.
“A economia informal é importante porque cria oportunidade de trabalho para pessoas que poderiam estar pressionando ainda mais o mercado formal, de um lado, e os programas de transferência de renda do governo, do outro”, disse ela. Para Luís Carlos Barbosa,
diretor-técnico do Sebrae, o mercado informal vive um período de saturação, com forte
concorrência entre os empreendedores e poucos clientes. Em 2003, com a crise econômica
e a retração do consumo, a situação ficou ainda mais difícil, afirma.
Em 2003, menos firmas eram lucrativas -73% obtiveram lucro, contra 93% seis anos
antes. Apesar do recuo de ganhos e rendimentos, os dados mostram que as pessoas permanecem muito tempo no setor informal: 31% das pessoas que tinham seu negócio estavam
na informalidade havia mais de dez anos -apenas 12% possuíam o empreendimento havia
menos de um ano.
Regionalmente, São Paulo concentrava o maior número de empresas informais: 25%
do total. Na seqüência, apareciam Minas Gerais (10,2%) e Rio (8,4%).
Folha Online – Da Sucursal do
Rio em 20/05/2005. Por Pedro
Soares. Fonte: http://www1.
folha.uol.com.br/fsp/dinheiro/
fi2005200502.htm
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Por conta própria.
Aquele trabalhador que desenvolve sozinho o seu negócio, o chamado “conta-própria”, é maioria entre os informais: 69% do total de pessoas ocupadas no setor em 2003. O
restante dos trabalhadores dos empreendimentos informais se distribui da seguinte forma:
10% eram empregadores, 10% empregados sem carteira assinada, 6% empregados com
carteira assinada e 5% não-remunerados -ajudantes sem salário, em geral mulheres ou filhos
do dono da empresa.
Um dado da pesquisa mostra o vínculo entre empresa informal e família: só 65% das
atividades produtivas eram desenvolvidas fora do domicílio. A grande maioria (95%) das
firmas tinha apenas um único proprietário, de acordo com o IBGE. Do total de empresas
informais, 88% não tinham constituição jurídica -ou seja, não existiam legalmente, sem ter
registro no CNPJ (Cadastro Nacional de Pessoa Jurídica).
Custos elevados dos registros e impostos e a pesada burocracia para a abertura de uma
empresa são os principais entraves apontados pelos empreendedores que pretendem regularizar sua situação, diz o Sebrae. Porém 7,4 milhões de empresas nem haviam tentado se
regularizar em 2003.
Para Barbosa, do Sebrae, o ideal seria que todas essas firmas se tornassem legais, ampliando o seu acesso ao crédito e, conseqüentemente, suas chances de diversificação e expansão. Um passo significativo para aumentar a formalização, diz ele, é o projeto de lei em
tramitação no Congresso que cria a pré-empresa, facilitando a instalação de firmas com
faturamento de até R$ 36 mil ao ano.
Em 2002 (último dado disponível), havia cerca de 4,5 milhões de empresas formais,
com CNPJ, segundo o IBGE. O Sebrae estima que, para cada empresa regular, existam
outras duas informais.
Notícias relacionadas.
Assalto às empresas e às pessoas.63
“Somente no Brasil a pirataria foi responsável por perdas de R$ 30 bilhões em 2004.
O Ministério da Justiça revela números assustadores. A indústria do tabaco teve prejuízo de
US$ 1,2 bilhão. O setor de software enfrentou quebra de US$ 400 milhões. As gravadoras
perderam US$ 300 milhões e assistem ao avanço crescente das cópias falsas, que já detêm
95% do mercado. A cadeia produtiva do cinema foi surrupiada em US$ 130 milhões.
Essas são estatísticas sombrias de uma atividade tão criminosa quanto o tráfico de
drogas, o contrabando e o comércio clandestino de armas, o roubo de cargas, os assaltos a
bancos e seqüestros. Trata-se de um problema efetivamente grave, que transcende as fronteiras da legalidade em todos os continentes. Assim, é fundamental que os governos das
nações civilizadas, bem como seus povos e setores produtivos, unam esforços no combate
à pirataria.”
Quase todas as pequenas empresas brasileiras são informais, diz IBGE.64
A economia informal responde quase pela totalidade das pequenas empresas brasileiras, segundo dados divulgados hoje pelo IBGE (Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística) na Ecinf 2003 (Economia Informal Urbana). O estudo feito em parceria com o Sebrae
traça um retrato da informalidade no país.
Trecho do artigo de autoria
do Dr. Helio Magalhães, Presidente do Conselho da Câmara
Americana de Comércio –
Amcham, de 20/Junho/2005.
Fonte: http://www.mj.gov.br/
combatepirataria/showartgs.
asp?id=16
63
Folha Online, no Rio, em
19/05/2005. Por: JANAINA
LAGE. Fonte: http://www1.
folha.uol.com.br/folha/dinheiro/ult91u96456.shtml
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organização jurídica da pequena empresa
O número de pequenas empresas no país alcança 10,525 milhões --foram consideradas nesse caso as empresas não-agrícolas. Desse total, 98% fazem parte do setor informal, o
equivalente a 10,335 milhões de empresas.
Pela metodologia da pesquisa do IBGE, empresa informal é aquela que não tem um
sistema de contas claramente separado das contas da família e emprega de uma até cinco
pessoas, incluindo empregados e pequenos empregadores.
A firma (RECTIUS: sociedade) pode até ter CNPJ (Cadastro Nacional de Pessoa
Jurídica), mas, se não tiver sistema de contabilidade próprio, é informal. Os trabalhadores
por conta própria e os autônomos estão nesse universo. Mas uma pessoa que trabalha sem
carteira assinada para uma empresa formal não está no universo da pesquisa.
A pesquisa também mostra que em 2003 a economia informal gerou R$ 17,6 bilhões
de receita média mensal e respondeu por um quarto das contratações de trabalhadores nãoagrícolas no país.
As empresas informais empregam cerca de 13 milhões de pessoas, incluindo trabalhadores por conta própria, pequenos empregadores, empregados com e sem carteira de
trabalho assinada e trabalhadores não-remunerados.
Grande parte das vagas criadas no setor informal pertence a trabalhadores por conta
própria (69%), 10% são empregados sem carteira assinada, 10% são empregadores e 6%
trabalham com carteira assinada. Existem também 5% de não-remunerados. É o caso de
filhos que trabalham com os pais no preparo de alimentos para vender em barracas ou feiras,
por exemplo.
Em relação à última edição da pesquisa, em 1997, houve um crescimento de 9% no
número de empresas informais. O número de postos de trabalho cresceu 8% neste período.
Camelôs são apenas 7% do setor informal65
O camelô, com sua barraca montada numa movimentada rua de comércio popular,
é talvez o personagem mais comum quando se pensa em um empreendimento informal.
Mas não é. A maior parcela das firmas informais no país está instalada em lojas ou oficinas
(20,3%) ou na casa do cliente (27,6%).
Outro grande contingente de empresas informais (27,3%) funciona no domicílio do
dono do negócio. Os camelôs propriamente ditos somavam 711.825 empreendedores em
2003, ou 6,9% do total de empresas informais.
Pelos critérios do IBGE, o camelô é exclusivamente o trabalhador por conta própria
ou empregador que desenvolve seu trabalho na rua e está enquadrado em dois setores: comércio e serviços -neste caso, só o de alimentação.
(...)
Flávio Lopes Ferreira, 25, é um trabalhador por conta própria no comércio. Sem nunca ter trabalhado no mercado formal, ele vende balas nos ônibus pelo bairro de Copacabana. Ganha de R$ 350 a R$ 400 mensais.
Além de estar principalmente no comércio, a maior parte dos ocupados informais era
migrante: 55% não nasceram na cidade na qual trabalhavam, embora 83% deles morassem
na localidade havia pelo menos cinco anos.
Gabriel Marcos Gonçalves, 49, que há dois anos vende cangas e batas nas praias do
Rio, saiu do interior da Bahia para “passar uns dias” na cidade e acabou ficando. A mulher e
os seis filhos também se mudaram e hoje moram com ele. Gonçalves não sabe quanto recebe
por mês: “Vou vendendo e quando preciso compro mais”.
65
FOLHA ONLINE – Da Sucursal do Rio em 20 de maio de
2005. Fonte: http://www1.
folha.uol.com.br/fsp/dinheiro/
fi2005200508.htm
FGV DIREITO RIO
54
organização jurídica da pequena empresa
Aulas 06 e 07: Modelos Societários de atuação empresarial para a
pequena e média empresa
Muitas pessoas pensam em “abrir o próprio negócio” vislumbrando uma liberdade e
tranqüilidade que não tiveram quando eram empregados. Na verdade, ter um empreendimento exige sacrifícios, além de capacidade para assumir riscos e desafios, e competência
para atingir o objetivo traçado. Diante desta realidade, necessário se faz que os que se prestam a tanto tenham noção dos riscos e dificuldades que enfrentarão, como já vimos nas
aulas anteriores, bem como será de curial importância a escolha do melhor “modelo societário” (rectius: modelo empresarial) para o desempenho de suas atividades.
Nesta aula discutiremos a leitura do(s) seguinte(s) capítulo(s):
– Páginas 357 a 398 (LTDA) e 479 e 480 (SCP) do Curso de Direito Comercial. 7ª
edição. Fábio Ulhoa Coelho. Saraiva: São Paulo/2004.
– Páginas 93 a 112 (SCP e LTDA) do Direito Societário. 9ª edição. José Edwaldo
Tavares Borba. Renovar/2004.
Leitura Complementar:
– Páginas 159 a 170 dos Comentários ao Código Civil Brasileiro. Do Direito de
Empresa (arts. 996 a 1.087), vol. IX. Newton Lucca, Rogério Monteiro, J.A.
Penalva Santos e Paulo Penalva Santos. Forense: Rio de Janeiro/2005.
Ementário de Temas:
–
–
–
–
–
Empresário Individual
Sociedade em Conta de Participação
Fundo de Investimento Imobiliário – FII
Sociedade Limitada
Texto: As Sociedades em Nome Coletivo e em Conta de Participação como Estratégias de Negócios.
Roteiro de Aula:
Aprendemos que quando a empresa é titularizada por uma pessoa natural, tem-se a
figura do empresário individual caracterizado pelos elementos constantes no art. 966 além
do requisito especial do exercício da atividade em nome próprio – quando muito, com a colaboração de familiares e/ou de auxiliares, conforme expresso no art. 968, I que estabelece,
para fins de inscrição do empresário individual, a informação do seu nome civil, nacionalidade, domicílio e estado civil.
A figura do empresário não se confunde com a dos sócios ou acionistas de sociedade
empresária, sejam eles investidores ou participativos (ou empreendedores). Da mesma forma, não há que tipificá-lo de “pessoa jurídica”, apesar do mesmo tratamento fiscal que lhe é
conferido66. O empresário – pessoa natural, é equiparado à pessoa jurídica e, portanto, obrigado a inscrever-se na Receita Federal para obter o CNPJ – Cadastro Nacional de Pessoas
66
Decreto n.º 3.000/99.
FGV DIREITO RIO
55
organização jurídica da pequena empresa
Jurídicas. Desta forma, os tributos incidentes serão os mesmos existentes para as sociedades,
o que se afigurará como incentivo.
No tocante ao nome empresarial, o empresário só poderá adotar a espécie: firma individual. Esta será composta pelo seu nome civil, sendo-lhe facultado, nos termos do art.
1.156 do CC67, tanto abreviá-lo, como também, adicionar o ramo de atividade a que se
destina. Exemplos: “João Cabral da Silva”; “J. Cabral da Silva”; “João C. da Silva”; “João
Cabral da Silva Motores”.
O sistema de responsabilidade do Empresário é PATRIMONIAL, ou seja, ele responde
com todos os seus bens presentes e futuros (sempre no limite das forças do seu patrimônio)
pelas obrigações contraídas no exercício da atividade68. Este regramento legal confere segurança às relações jurídicas na ordem econômica, pois os credores terão garantias contra eventual inadimplemento do empresário, porém, faz com que muitos empreendedores busquem
outro modelo empresarial (sociedades) a fim de evitar tal situação de confusão patrimonial.
O Superior Tribunal de Justiça confirmou esta orientação no Recurso Especial
594.832-RO:
Processual civil. Recurso especial. Ação rescisória. Agravo retido. Inviabilidade. Embargos de declaração. Não demonstração da omissão, contradição ou obscuridade. Patrimônio
do empresário individual e da pessoa física. Doação. Invalidade. Ausência de outorga uxória.
Erro de fato. Tema controvertido. Violação a literal disposição de lei. - Em ação rescisória,
da decisão unipessoal que causar gravame a parte, não é cabível o agravo retido. - Não se conhece do recurso especial na parte em que se encontra deficientemente fundamentado. - Se
o alegado erro foi objeto de controvérsia na formação do acórdão, incabível a ação rescisória.
- Empresário individual é a própria pessoa física ou natural, respondendo os seus bens pelas
obrigações que assumiu, quer civis quer comerciais. - Indispensável a outorga uxória para efeitos de doação, considerando que o patrimônio da empresa individual e da pessoa física, nada
mais são que a mesma realidade. Inválido, portanto, o negócio jurídico celebrado. Recurso
parcialmente conhecido e, nesta parte, provido. (REsp 594.832/RO, Rel. Ministra NANCY
ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 28/06/2005, DJ 01/08/2005 p. 443)
Existem bens que podem ser excluídos da esfera de ação do credor por se considerarem
essenciais à atividade do empresário69, mas é certo que alguma parte do estabelecimento empresarial será alcançada. Assim, ao empresário individual, impõe-se uma conduta prudente
e extremamente cautelosa na administração da empresa, estando, praticamente, impedido
de “crescer demais”.
O exercício da atividade empresária pressupõe o registro correspondente, feito na forma da Lei n.º 8.934/94, norma sobre o registro público de empresas mercantis e atividades
afins, respeitando-se, assim, o dispositivo do art. 1.150 do Código Civil de 2002.
A falta de inscrição no Registro de Empresas coloca o Empresário “à margem das
prerrogativas plenas previstas nas inúmeras leis que regulamentam sua atividade70” e implica
sanções que lhe podem ser aplicadas em virtude do exercício irregular da atividade. Nesse
sentido, o empresário individual irregular:
a) não tem legitimidade ativa para requerer o pedido de falência do seu devedor71;
b) não tem legitimidade ativa para pleitear sua recuperação judicial72;
c) não conseguirá enquadrar-se como microempresa e dispor dos benefícios previstos
na legislação própria;
67
“Art. 1.156. O empresário
opera sob firma constituída
por seu nome, completo ou
abreviado, aditando-lhe, se
quiser, designação mais precisa
da sua pessoa ou do gênero de
atividade.” Como estudado no
primeiro módulo de Direito
Empresarial (Teoria Geral da
Empresa), vimos que a indicação da atividade é providência
que se impõe, com base nos
princípios da veracidade e novidade, ambos referentes ao
sistema de registro do nome
empresarial.
CPC – “Art. 591. O devedor
responde, para o cumprimento
de suas obrigações, com todos
os seus bens presentes e futuros, salvo as restrições estabelecidas em lei”.
68
69
É o caso da impenhorabilidade de máquinas, utensílios
e instrumentos necessários ou
úteis ao exercício de profissão
(art. 649, VI, do CPC), quando
os bens não podem ser penhorados mesmo que relativamente valiosos e prescindíveis, mas
desde que sejam necessários e
úteis à profissão do executado,
tenham uso presente e sejam
vinculados ao exercício legítimo dessa profissão.
NEGRÃO, Ricardo in Manual de Direito Comercial e de
Empresa, vol.1, Saraiva/2005.
pg180.
70
Art. 97, § 1º da Lei n.º
11.101/2005.
71
Art. 48 da Lei n.º
11.101/2005.
72
FGV DIREITO RIO
56
organização jurídica da pequena empresa
d) não poderá participar de licitações públicas73;
e) não conseguirá seu registro no Cadastro de Contribuintes Fiscais – CNPJ;
f ) não conseguirá seu registro no Cadastro de Contribuintes da Seguridade Social,
sendo impossibilitado de contratar com o Poder Público.74
Ao sugerir para o cliente a modalidade “Empresário Individual”, deve-se ter em mente
que ser Empresário significa lidar com desafios, riscos e sacrifícios. Exigirá muitas horas
diárias de trabalho, pois dependerá dele o empenho para atingir as metas traçadas; ficará
dependente de fornecedores, bancos, clientes, empregados, do governo etc; com isso, ele
terá menos tempo disponível para a família; e como as decisões do negócio são tomadas pelo
Empresário, durante um bom tempo ele não ouvirá a expressão “tirar férias”.
Outras desvantagens em ser “Empresário Individual”, são:
– Seus bens pessoais ficarão comprometidos e serão alcançados por obrigações contraídas no exercício da atividade empresarial
– A firma individual é intransferível por tratar-se do próprio nome civil do Empresário
(“a pessoa natural não é passível de alienação”).
– Pode haver dificuldades para conseguir prazo para faturamento junto aos fornecedores.
– Pode haver restrição para a obtenção de créditos junto às instruções financeiras.
Importante frisar que para o negócio ser bem sucedido não depende só de sacrifícios
e da vontade de ganhar dinheiro, mas de competência e inúmeros fatores externos, como
econômicos. O Empresário precisa ter conhecimento e capacidade para administrar seu
negócio com efetividade; apenas a boa intenção não será suficiente.
Entre algumas vantagens de ser Empresário Individual estão:
– Os custos iniciais para a abertura do negócio são relativamente pequenos;
– Possui total autonomia administrativa e participação integral nos lucros.
– Vantagens fiscais por tratar-se de microempresa, podendo enquadrar-se no SIMPLES.
– Facilidade para a dissolução da empresa (“baixa no seu registro” como empresário,
na junta comercial).
Cumpre agora analisarmos os modelos de sociedades mais utilizados para pequenas
e médias empresas: a Sociedade em Conta de Participação – SCP (apesar de não ser um
modelo societário, mas sim um contrato, o Código Civil a elenca como modelo societário)
e a Sociedade Limitada – LTDA.
Sociedade em conta de participação – arts. 991 a 996.
Esta “sociedade” merece destaque, uma vez que viabiliza composições entre partes que
objetivam determinado negócio, deixando-as livres para outras empreitadas ou mesmo servindo para manter uma das partes (sócio participante) no anonimato, mas isto apenas por
conveniência ou oportunidade75.
Pessoas com recursos disponíveis e que desejam investir numa atividade empresarial,
sem se tornarem sócios, geralmente, optam por celebrar um contrato de sociedade em conta
de participação, assim como, uma sociedade que não preenche alguma das condições previstas em edital de licitação, celebra com outra o contrato de participação onde unirão esforços
para alcançar o fim determinado.
A Sociedade em Conta de Participação – SCP – é considerada, pela doutrina, um
contrato “que o legislador, impropriamente, denominou sociedade”76 – ou, como denomina o Código Civil, uma sociedade não personificada, que, embora constituída mediante
Art. 28, II e III da Lei n.º
8.666/93.
73
74
Art. 195, III, § 31 da Constituição da República.
75
Existem pessoas que desejam investir em operações de
risco e, por isso, preferem ficar
ocultas (não aparecer), a causa
deste anonimato não pode ser
ilícita, pois o objeto do contrato
tem que ser lícito – art. 104, II
do Código Civil.
Fábio Ulhoa Coelho in Curso
de Direito Comercial. 7ª edição.
Saraiva/2004. pg.479. No mesmo sentido: Ricardo Negrão in
Manual de Direito Comercial e de
Empresa. 4ª edição. Saraiva/2005.
pg.302; José Edwaldo Tavares
Borba in Direito Societário. 9ª
edição. Renovar/2004. pg.94,
entre outros.
76
FGV DIREITO RIO
57
organização jurídica da pequena empresa
instrumento escrito, não formalizou o arquivamento do seu ato constitutivo em registro
competente, sendo certo que, mesmo as que optarem pelo registro não alcançarão o status
de personalidade jurídica.
Sua constituição independe de qualquer formalidade e pode provar-se por todos os
meios de direito77 e, mesmo que o contrato por alguma razão venha a ser registrado, mesmo
assim, somente entre os “sócios” produzirá efeitos jurídicos (não tendo força contra terceiros), pois, legalmente, este eventual registro não confere personalidade jurídica a SCP.
As partes possuem a seguinte denominação:
a) Sócio participante/investidor (antigo sócio oculto do Código Comercial – art. 325)
– é aquele que se obriga exclusivamente ao sócio ostensivo, salvo no caso de participar ativamente nas negociações com terceiros. O sócio participante não contrata com ninguém,
afigurando-se, como o direito comercial aduzia, em sócio oculto.
b) Sócio ostensivo (empreendedor) – é aquele que se obriga perante terceiros sendo sua
responsabilidade ilimitada. Ele deve prestar contas perante os demais sócios ocultos.
A forma de contribuição dos sócios, ostensivo e participante, para o negócio (dinheiro,
imóvel, “trabalho”...) deve estar prevista no instrumento contratual, uma vez que ela tem
que ser efetiva.
O sócio ostensivo é quem exerce a atividade constitutiva do objeto social, em seu
nome individual78 e sob sua exclusiva responsabilidade, participando os demais dos resultados correspondentes. Desta forma, obriga-se perante terceiro tão-somente o sócio
ostensivo; e, exclusivamente perante este, o sócio participante79, nos termos do contrato.
Portanto, os sócios participantes só devem explicações ou responsabilidades perante o sócio ostensivo.
O sócio participante poderá ser mais de uma pessoa natural e/ou jurídica, e embora
não possa administrar a sociedade, terá sempre direito de fiscalizar sua gestão80. Contudo, se
tomar parte nas relações do sócio ostensivo com terceiros, responderá solidariamente com
ele no negócio que interveio.
Importância do Registro.
Vimos então que a SCP independe de qualquer formalidade legal para sua constituição, pode ser provada por quaisquer dos meios admitidos em direito e, mesmo que seu
ato constitutivo seja arquivado em órgão competente, não lhe será atribuída personalidade
jurídica.
A possibilidade de levar a registro o contrato de participação, foi rejeitada por Carvalho Mendonça, porém admitida por Pontes de Miranda, Cunha Gonçalves e José Eunápio
Borges, entendendo estes autores que “por não ser clandestina ou propriamente secreta, os
seus atos possam vir a ser conhecidos de terceiros”81.
Admitindo o registro como forma de evitar que o sócio participante seja confundido com “sócio” de uma sociedade em comum (leia-se: responsabilidade ilimitada),
orienta o Prof. José Edwaldo Tavares Borba, no sentido de que “embora não obrigatoriamente, devem os participantes, para não se exporem a elevados riscos, contratar
a conta de participação por escrito, e providenciar o respectivo arquivamento no Registro de Empresas. O arquivamento pode ser feito, pois qualquer ato de interesse do
empresário é passível de arquivamento na Junta Comercial (art. 32, II, “e”, da Lei n.º
8.934/94)82”.
77
Art. 992 do Código Civil.
Como não tem personalidade
jurídica, não pode usar razão
ou denominação social.
78
Parágrafo único do art. 991 –
Código Civil.
79
80
Art. 993 do Código Civil.
J.A. Penalva Santos in Comentários ao Código Civil Brasileiro. Do Direito de Empresa
(arts. 996 a 1.087), vol. IX.
Forense: Rio de Janeiro/2005.
pg. 161.
81
82
in Direito Societário. 9ª edição. Renovar/2004. pg.95.
FGV DIREITO RIO
58
organização jurídica da pequena empresa
Havendo a falência do sócio ostensivo (sendo ele sociedade empresária) acarretará na
dissolução da “sociedade” e a liquidação da respectiva conta, cujo saldo constituirá crédito
quirografário83, ou seja, destituídos de qualquer privilégio ou preferência (sendo crédito sem
garantia, no processo de falência, é pago depois dos créditos privilegiados e daqueles que
têm garantias reais84).
Já na hipótese de falência do sócio participante, o ato constitutivo ficará sujeito às
normas que regulam os efeitos da falência nos contratos bilaterais do falido85.
No que se refere à alteração do quadro societário, o artigo 995 confere uma “certa proteção” ao sócio participante que, apesar de não ter poder de mando, poderá decidir quanto
ao ingresso de novos sócios em havendo cláusula contratual neste sentido.
Quanto à resolução de questões não previstas no contrato, a exemplo do que ocorre
com a sociedade em comum, aplica-se, subsidiariamente e no que com ela for compatível,
o disposto para a sociedade simples, e a sua liquidação rege-se pelas normas relativas à prestação de contas, na forma da lei processual.
Confiram-se, nesse sentido, duas decisãões do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro:
SOCIEDADE POR CONTA DE PARTICIPAÇÃO. DISSOLUÇÃO E DIVISÃO DE
BENS. IMPOSSIBILIDADE. CAUTELAR INOMINADA. PEDIDOS IMPROCEDENTES.
A liquidação da sociedade em conta de participação, seja em relação ao patrimônio especial, seja
em relação aos lucros auferidos, reger-se-á pelas normas relativas à prestação de contas, de acordo
com o art. 996 do Código Civil, obedecendo ao rito da lei processual civil. Julgada improcedente
a ação principal, desaparece a plausibilidade do direito invocado, cessando os efeitos da liminar
concedida. Inteligência do artigo 808, III do CPC. Sentenças que se mantém. RECURSOS CONHECIDOS E DESPROVIDOS. DES. FERDINALDO DO NASCIMENTO - Julgamento:
13/11/2007 - DECIMA NONA CAMARA CIVEL. 2007.001.51470 - APELACAO
SOCIEDADE EM CONTA DE PARTICIPAÇÃO. DISSOLUÇÃO. LIQUIDAÇÃO. NECESSIDADE.1-A sociedade em conta de participação é contrato associativo no
qual existem as figuras do sócio ostensivo e do sócio oculto ou participante.2-Ao sócio ostensivo compete explorar, em nome individual e sob sua responsabilidade, o objeto definido no
contrato de participação.3-E ao sócio oculto ou participante, que geralmente é o prestador
de capital, compete a participação nos resultados da exploração do objeto, sem, contudo, assumir os riscos do empreendimento junto a terceiros.2-Desta forma, incabível é a devolução
dos valores investidos pelo sócio participante sem que haja a dissolução da sociedade, através
de sua liquidação, observando-se as normas relativas à prestação de contas, com a devida
apuração dos haveres. 2007.001.25419 – APELACAO. DES. MILTON FERNANDES DE
SOUZA - Julgamento: 10/07/2007 - QUINTA CAMARA CIVEL
Ao sócio ostensivo compete a responsabilidade pela apuração dos resultados, apresentação da declaração de rendimentos e recolhimento do imposto devido pela sociedade em
conta de participação86.
Sobre o assunto, seguem decisões administrativas da Secretaria da Receita Federal87:
SOCIEDADE EM CONTA DE PARTICIPAÇÃO. No sistema de locação conjunta
denominada de pool hoteleiro, constitui-se uma sociedade em conta de participação, em que
a administradora (empresa hoteleira) é a sócia ostensiva, sendo responsável pelo recolhimento
83
Art. 994 §2º do Código Civil.
Art. 83, VI da Lei 11.101/05
(Lei de Recuperação da Empresa – LRE)
84
85
Art. 994 §3º do Código Civil.
ADI SRF 14/2004.
Artigo Único: (...)
§ 4º É a administradora (empresa hoteleira), na qualidade
de sócia ostensiva, a responsável pelo recolhimento do
imposto e das contribuições
devidas pela SCP, sem prejuízo
do recolhimento do imposto e
das contribuições incidentes
sobre suas próprias receitas ou
resultados.
86
87
Disponível em: http://decisoes.fazenda.gov.br/netahtml/
decisoes/decw/pesquisaSOL.
htm
FGV DIREITO RIO
59
organização jurídica da pequena empresa
dos tributos segundo as normas aplicáveis às pessoas jurídicas em geral. (Solução de Consulta
27, de 25.02.2006 -8ª RF).
SOCIEDADE EM CONTA DE PARTICIPAÇÃO. PARCELAMENTO.
O sócio ostensivo assume, em decorrência de previsão legal (art. 991 do CC), a responsabilidade pelos tributos e contribuições sociais devidos pela SCP. Assim sendo, enquanto
perdurar um parcelamento anterior no CNPJ do sócio ostensivo, seja o mesmo decorrente de
autuações próprias ou da SCP, há vedação à concessão de um novo parcelamento. (Solução
de Consulta 3, de 25.01.2006 -1ª RF)
SOCIEDADE EM CONTA DE PARTICIPAÇÃO – Os resultados da sociedade em
conta de participação devem ser apurados em separado dos da própria pessoa jurídica que é o
sócio ostensivo. (1º Conselho de Contribuintes / 8ª. Câmara / ACÓRDÃO 108-06.134 em
07.06.2000. Recurso provido em parte. Publicado no DOU em: 22.08.2000)
Continuando na seara tributária, a título de exemplo, podemos citar uma SCP constituída com o objetivo de lucro comum, para locação conjunta de unidades imobiliárias
denominado de “pool hoteleiro”, onde a administradora (incorporadora) é a sócia ostensiva
e os proprietários das quotas referentes às unidades imobiliárias são os sócios participantes.
A SCP é equiparada às pessoas jurídicas pela legislação do Imposto de Renda88, e como tal,
é contribuinte do Imposto de Renda das Pessoas Jurídicas (IRPJ), da Contribuição Social
sobre o Lucro Líquido (CSLL), da Contribuição para o PIS/Pasep e da Contribuição para
o Financiamento da Seguridade Social (Cofins)89.
Da mesma forma, os rendimentos recebidos pelo sócio participante em decorrência da
locação da unidade imobiliária (ou qualquer outra forma de distribuição de lucros), seguem
as normas gerais aplicáveis aos pagamentos efetuados por pessoa jurídica aos seus sócios, ou
seja, são isentos de tributação (art. 10º da Lei n.º 9.249/95)90.
Uma vez distribuídos, os lucros deverão estar tributados na contabilidade do sócio ostensivo, que por sua vez já deverá ter pago os tributos pertinentes à empresa. Assim, os rendimentos provenientes da distribuição de lucro serão isentos e não tributáveis, uma vez que essa tributação já ocorreu dentro da Sociedade em Conta de Participação (leia-se: sócio ostensivo).
Neste sentido, transcrevemos a seguinte decisão administrativa:
Ementa: I.R.P.J. – SOCIEDADE EM CONTA DE PARTICIPAÇÃO – Provado nos
autos: i) que no contrato celebrado entre as partes constam elementos que caracterizam a
sociedade em conta de participação; ii) que o sócio oculto reconheceu o resultado obtido em
sua declaração de rendimentos; iii) deve ser reconhecido o direito do sócio ostensivo excluir
da incidência do imposto a parcela de lucros atribuída aquele sócio. Recurso provido por
unanimidade. (Recurso: 125570. SÉTIMA CÂMARA – 1º CONSELHO DE CONTRIBUINTES. Recorrida/interessado: DRJ-SÃO PAULO/SP. Data da Sessão: 22/08/2001).
Fundo de Investimento Imobiliário – fii.
A expressão “mercado de capitais” costuma ser diretamente associada à compra e venda de ações em bolsas de valores. Apesar de expressiva, esta operação é apenas uma fração
Decreto 3.000/99 (RIR/99)
Art. 148. As sociedades em
conta de participação são equiparadas às pessoas jurídicas.
Art. 149. Na apuração dos
resultados dessas sociedades,
assim como na tributação dos
lucros apurados e dos distribuídos, serão observadas as
normas aplicáveis às pessoas
jurídicas em geral e o disposto
no art. 254, II.
88
Ato Declaratório Interpretativo (ADI) SRF 14/2004 – Dispõe
sobre a tributação das atividades do sistema de locação conjunta de unidades imobiliárias
denominado de pool hoteleiro.
89
90
Art. 10º Os lucros ou dividendos calculados com base nos
resultados apurados a partir do
mês de janeiro de 1996, pagos
ou creditados pelas pessoas
jurídicas tributadas com base
no lucro real, presumido ou arbitrado, não ficarão sujeitos à
incidência do imposto de renda
na fonte, nem integrarão a
base de cálculo do imposto de
renda do beneficiário, pessoa
física ou jurídica, domiciliado
no País ou no exterior.
FGV DIREITO RIO
60
organização jurídica da pequena empresa
dos papéis que podem ser negociados em mercados organizados, como a Bolsa de Valores
de São Paulo (Bovespa) e a Sociedade Operadora do Mercado de Ativos (Soma), ou, em
mercado de balcão91 onde a negociação não gira somente em torno de ações de sociedades
de capital aberto.
O investimento em ações requer muita disciplina, pois o investidor precisa acompanhar de perto se aquela sociedade em que investiu está dando o retorno esperado, tanto
no preço dos papéis quanto no pagamento de dividendos. Para quem não quer se envolver
diretamente na administração do investimento e pretende alguma segurança, os fundos
imobiliários são uma boa opção.
Criados em junho de 1993, os FII’s, são veículos de investimento coletivo formados
a partir da captação de recursos por meio do sistema de distribuição de valores mobiliários,
nos termos da Lei nº 8.668/93, da Lei nº 9.779/99, da Instrução CVM nº 205/94 e regras
posteriores.
Os recursos provenientes podem ser aplicados no desenvolvimento de empreendimentos imobiliários, na construção de imóveis, na aquisição de imóveis prontos, ou no investimento em projetos que viabilizem o acesso à habitação e serviços, para posterior alienação,
locação ou arrendamento.
É um fundo fechado, ou seja, não permite resgate das quotas92. O retorno do capital
investido se dá através da distribuição de resultados, da venda das quotas ou, quando for
o caso, na dissolução do fundo com a venda dos seus ativos e distribuição proporcional do
patrimônio aos quotistas.
Os FII’s são regulamentados pela Comissão de Valores Mobiliários – CVM, que autoriza seu funcionamento e faz o acompanhamento de seus demonstrativos financeiros. É a
CVM que verifica se o fundo cumpre as normas legais para sua existência, p.ex., se no final
de 6 meses o fundo não tiver vendido as quotas para realização do empreendimento, terá
que devolver o dinheiro, que estava em aplicação financeira, aos quotistas. No entanto a
CVM não garante que o investimento seja seguro ou rentável. O estudo de viabilidade econômica deve ser feito pelo próprio investidor a partir dos dados do prospecto de lançamento
das quotas. O prospecto, que é verificado pela CVM, deve ter informações econômicas
suficientes para a tomada de decisão do investidor.
Com a aprovação da “MP do Bem” transformada na Lei 11.196/05, que isentou
a alíquota de 20% de Imposto de Renda, os FII’s se tornaram mais atraentes. Porém,
para o investidor usufruir da isenção do imposto, ele deve ser pessoa natural, o fundo
imobiliário tem que estar listado em Bolsa93, com o limite mínimo de 50 quotistas. Além
disso, cada investidor não pode deter mais de 10% das cotas ou dos rendimentos totais
do fundo.
Na diferenciação entre investir em um Fundo de Investimento Imobiliário ou de Renda Fixa temos que este paga IR regressivo de 22,5% a 15% sobre o ganho dependendo do
prazo da aplicação, e, de Renda Variável paga 15% de IR com isenção até 20 mil/mês. Em
relação a investir diretamente em um imóvel, onde o investidor paga uma alíquota de 27,5%
sobre o valor dos aluguéis e indiscutivelmente possuem menor liquidez do que os fundos, as
vantagens são, sem dúvida, a isenção de IR (conforme o caso) e a maior liquidez.
Há ainda outro atrativo: é possível vender parte das quotas sem precisar mexer no
investimento total. Assim, se um investidor possuir R$ 100 mil aplicados diretamente num
imóvel e necessitar de R$ 20 mil para fazer comprar um carro, p.ex, ele precisará vender o
imóvel, pegar a quantia estipulada (20 mil) e então escolher outra forma de investir os R$
91
Também conhecido como
“over-the-counter”, é o local
“onde se opera com ativos,
instrumentos financeiros, títulos e valores mobiliários não
negociados em bolsas, dentro
das normas legais e de autoregulação previstas em lei e
regulamentos” (Dicionário de
Finanças do site da BOVESPA).
N.A. A definição do valor da
quota se dá em razão da sua
atratividade, que é determinada pelas características do
FII. A comercialização depende
da existência de compradores
e vendedores dispostos a negociar.
92
N.A. Nem todos os FII estão
listados em Bolsa. A aprovação da “MP do Bem” serviu de
estímulo para que as Administradoras de FII coloquem seus
produtos no Bolsa, já que as
negociações destas quotas no
mercado secundário ocorrem
num ambiente pouco transparente: o mercado de balcão. “A
bolsa é a porta de saída mais
eficiente para o investidor que
queira se desfazer do investimento, pois é a única forma de
ele ter certeza de que o preço
é justo”, explica Sérgio Belleza,
especialista da Coinvalores.
(fonte: ISTO É Dinheiro em
12/01/2006).
93
FGV DIREITO RIO
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organização jurídica da pequena empresa
80 mil restantes. Se esses R$ 100 mil estiverem aplicados num fundo imobiliário, ele poderá
negociar algumas de suas quotas em quantidade suficiente para alcançar o valor desejado94.
Nos Estados Unidos, os FII’s são conhecidos como REIT (Real Estate Investment Trust)
e foram criados na década de 60. Assim como os FII’s, os REIT’s são condomínios que agregam recursos para investir na área imobiliária. Também são isentos do pagamento de alguns
impostos, entre eles o Imposto de Renda.
São classificados em três tipos, pelo conceito de tipo de investimento:
– EQUITY REIT’s: São aqueles que investem em imóveis, geralmente voltados para a
renda. Representam a maioria do mercado;
– MORTGAGE REIT’s: Formados por hipotecas e outros tipos de financiamentos
concedidos a compradores de imóveis; e
– HYBRID REIT’s: Misturam as duas estratégias (híbridos), podendo ter em suas
carteiras imóveis, hipotecas, títulos imobiliários, etc.
Na cidade do Rio de Janeiro, entre outros, podemos citar dois exemplos:
– Fundo de Investimento Imobiliário Torre Almirante95.
O FII Torre Almirante foi lançado em 21 de junho de 2004, com aplicação mínima de R$ 1.000,00. A distribuição primária, dividida em três tranches, foi concluída em
16/05/2005, com a venda de todas as 104.700 quotas disponíveis.
Tem como lastro o Edifício Torre Almirante, um imóvel localizado na Avenida Almirante Barroso nº. 81, no centro do Rio de Janeiro. O prédio possui 36 andares, tendo
sido planejado e construído com a mais alta tecnologia. Em setembro de 2004, a Petróleo
Brasileiro S.A. – PETROBRAS firmou contrato para locação de 99,3% da área bruta locável do imóvel, pelo prazo de 60 meses, renováveis pelo mesmo período. A rentabilidade
para os investidores virá dos aluguéis pagos pela locatária ao Fundo, que será administrado
pelo Banco Ourinvest S/A. Os rendimentos provenientes do aluguel do imóvel são rateados
entre os quotistas e distribuídos mensalmente, depois de deduzidas as despesas de responsabilidade do fundo. O reajuste do aluguel é anual, com base no IGP-M. Os rendimentos
são pagos até o 10º dia útil de cada mês. O cliente acompanhará os seus rendimentos nos
extratos mensais enviados pela CBLC – Companhia Brasileira de Liquidação e Custódia.
O mercado secundário96 teve início em 07/06/2005, a partir daí, as negociações (compra e venda) de quotas do FII Torre Almirante, passaram a ser realizadas diariamente, através de leilões (call) no ambiente Mega Bolsa da BOVESPA – Bolsa de Valores de São Paulo,
possuindo, portanto, elevado grau de transparência.
Investir na aquisição de imóveis é uma tradição brasileira possível, somente, para as
classes A e B. Estas classes têm grande parte de seus investimentos concentrada nesses ativos,
mobilizando bilhões. Para os investidores de menor porte, os FII’s significam a possibilidade
de entrar no mercado imobiliário devido à pulverização do valor do empreendimento em
quotas vendidas a preços acessíveis.
Entretanto, apesar de os FII’s terem suas carteiras de investimentos constituídas por
imóveis ou por direitos relacionados a imóveis, a propriedade de quotas não confere aos
seus titulares a propriedade sobre os imóveis que integram o patrimônio do Fundo ou sobre
fração ideal específica destes imóveis.
Para elucidar o disposto acima, analisaremos o caso do investimento em FII’s do setor
hoteleiro, em especial, os FLAT’s.
N.A. Claro que o investidor
poderá encontrar dificuldade
para a venda de suas quotas,
pois como os FII são “fundos fechados”, o administrador, que é
uma instituição financeira, não
tem compromisso de garantir
recompra das quotas, ou seja,
a negociação para a venda de
quotas tem que ser realizada
no mercado secundário. Embora, comparado a um imóvel,
o FII tenha maior liquidez, ela
não é imediata.
94
95
Fonte: http://www.caixa.
gov.br/voce/produtos/fundos_de_investimento/fundos_imobiliarios/asp/torre_almirante.asp.
96
O mercado secundário corresponde à negociação de títulos
e valores mobiliários onde os
investidores compram e vendem ativos entre si, depois de
encerrada a emissão primária.
Essa negociação é realizada na
Bolsa de Valores de São Paulo
(BOVESPA), ambiente “Mega
Bolsa”, onde corretores negociam as quotas em nome dos
quotistas dispostos a vender
ou comprar.
FGV DIREITO RIO
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organização jurídica da pequena empresa
Adquirindo quotas de um fundo de investimento imobiliário, por um valor bem inferior ao preço de um apartamento, é possível comprar um bom flat, em localização privilegiada, que tenha como público-alvo o cliente que se hospeda por pouco tempo. O tamanho
médio dos flat’s acompanha o dos quartos de hotel, entre 28 m² e 30 m², e é fundamental
que tenham bons serviços e estruturas modernas.
Os preços dos aluguéis de flat normalmente são elevados, podendo superar de 50% a
100% o valor da locação residencial, dependendo da localização do imóvel e da infra-estrutura de serviços e lazer, conferindo ao investidor maior rentabilidade.
Como o fundo é formado por um sistema de quotas, a incorporadora, em vez de
vender os apartamentos, coloca várias quotas à disposição dos investidores. O lucro da aplicação é proveniente do aluguel do imóvel, que é dividido entre os investidores. Com isso, o
investidor passa a ter uma receita mensal variável, mas garantida. Isso porque o rendimento
é sempre rateado entre os proprietários das quotas, mesmo que o seu flat não tenha sido
usado em determinado mês100. Dessa forma, reduz-se o risco de perdas com desocupação ou
inadimplência e garante-se um retorno, talvez menos expressivo – considerando o desconto
com o pagamento de impostos, despesas gerais e taxa de administração.
Vislumbrando a facilidade na “aquisição” do flat e não se importando com a sua metragem, muitas pessoas procuram incorporadoras no intuito de adquirir um flat para residir (e não
alugar = investimento). O problema é que muitas incorporadoras não informam ao interessado
que aquele imóvel faz parte de um fundo imobiliário e que, na verdade, ele não estará adquirindo a propriedade do imóvel, haja vista a desnecessidade da escritura de compra e venda.
Um outro problema enfrentado, que fere de morte os direitos do consumidor e, infelizmente, constitui-se de práticas abusivas rotineiras de mercado, consiste na formação
de “Sociedades em Conta de Participação”, para captação antecipada de poupança popular
destinada à aquisição, construção ou reforma de imóveis ou de outros bens, fazendo crer
que se trata de um fundo imobiliário. O consumidor paga várias prestações, até que, no
prazo prometido, descobre que nada vai receber e, ao ler o contrato, verifica que entrou em
uma sociedade em conta de participação e não terá ressarcimento do que pagou.
Na prática acontece assim: mediante a celebração de contratos denominados “Instrumento Particular de Adesão à Sociedade por Conta de Participação”, o sócio ostensivo capta
recursos financeiros dos consumidores (que são os sócios participantes), para a formação de
um fundo social mediante o pagamento de prestações com valor pré-estabelecido.
Esse fundo, na verdade, é o capital a ser liberado pelo sócio ostensivo para o cumprimento do fim social. Os sócios participantes também pagam um percentual, embutido
na prestação mensal, que chega a 19% ou mais do valor da prestação, a título de taxa de
admissão e de administração, de fundo de reserva, de seguro..., atividade essa integralmente regulamentada por legislação específica, dependente de prévia autorização do Banco
Central.
Em verdade, elas funcionam como uma espécie de “consórcio”, mas como oficialmente são sociedades em conta de participação, fogem da fiscalização do Banco Central, que,
inclusive, editou o Comunicado BCB nº 9.609, de 12.06.2002101, onde proíbe a atividade
irregular em questão.
A comprovação dessa prática por pessoas, naturais ou jurídicas, não autorizadas a funcionar conforme o art. 33102 da Lei n.º 8.177/91, sujeita os responsáveis às sanções previstas
na Lei n.º 5.768/71103, com a nova redação dada pela Lei n.º 7.691/88. A promessa de
venda de bens a varejo mediante oferta pública e com recebimento antecipado, parcial ou
Isso acontece porque as
unidades são “vistas” como um
só grupo e a receita de cada investidor vem do índice de ocupação de todo o conjunto, não
importando se uma unidade
específica foi ou não ocupada.
Os proprietários das quotas
dividem os custos e os lucros,
e todos recebem pela média de
ocupação do empreendimento.
100
101
Em face da propaganda,
constituição e funcionamento
de grupos organizados por
meio de sociedades em conta
de participação e que visam a
aquisição de bens, esclarecemos que tais práticas, levadas
a cabo por sócio ostensivo de
sociedade em conta de participação, sem prévia autorização
nos termos dos arts. 7º e 8º da
Lei 5.768, de 20 de dezembro
de 1971, e 33 da Lei 8.177, de 1
de março de 1991, carecem de
amparo legal.
Assim, informamos que as empresas que vêm arregimentando grupos para as operações
acima configuradas deverão
regularizar sua situação de
imediato, segundo as seguintes alternativas:
I – solicitar ao Banco Central
do Brasil autorização para administrar grupos de consórcio,
consoante o disposto na Circular 3.070, de 7 de dezembro
de 2001;
II – converter os grupos já formados para a modalidade de
consórcio de imóveis, transferindo-os para administradoras
de consórcio autorizadas pelo
Banco Central do Brasil, ficando a cargo do sócio ostensivo a
responsabilidade pelos custos
dessa conversão; ou
III – dissolver os grupos já formados, garantindo-se os direitos dos atuais participantes aos
valores já desembolsados, de
modo a preservar o poder de
compra dessas parcelas.
Art. 33. A partir de 1° de maio
de 1991, são transferidas ao Banco Central do Brasil as atribuições
previstas nos arts. 7° e 8° da Lei
n° 5.768, de 20 de dezembro de
1971, no que se refere às operações conhecidas como consórcio,
fundo mútuo e outras formas
associativas assemelhadas, que
objetivem a aquisição de bens de
qualquer natureza.
Parágrafo único. A fiscalização
das operações mencionadas
neste artigo, inclusive a aplicação de penalidades, será exercida pelo Banco Central do Brasil.
102
FGV DIREITO RIO
63
organização jurídica da pequena empresa
total, do respectivo preço, configura atividade abarcada pela norma do artigo 7.º, inciso II,
da precitada Lei n.º 5.768/71.
Algumas vantagens na constituição de uma Sociedade em Conta de Participação, são:
– Facilidade em atrair sócios capitalistas que não desejam “aparecer”.
– Mobilidade no ingresso e saída dos sócios.
– Responsabilidade apenas do sócio ostensivo.
– Falta de instrumento escrito e de publicidade não a desnaturam.
– Pode ter caráter permanente, diferente de uma Sociedade de Propósito Específico
– SPE, que é constituída para a realização de um negócio determinado e se extingue após
a consecução.
– Possibilidade de o sócio participante contribuir para o negócio com mão-de-obra e/
ou conhecimento técnico.
– Com a falência do sócio participante, o contrato não se resolverá de pleno direito
pois como estará sujeito às normas da Lei 11.101/05 (LRE), haverá a possibilidade do Administrador mantê-lo104.
E como desvantagens:
– Possibilidade de um credor do sócio ostensivo, ir contra um bem afetado à SCP
(haja vista não existir separação entre o patrimônio do sócio ostensivo e da SCP perante
terceiros).
– Com a falência do sócio ostensivo, qualquer saldo apurado em favor do sócio participante terá a natureza de crédito quirografário, que deverá ser habilitado no passivo falimentar105.
SOCIEDADES LIMITADAS.
Com base nas private companies inglesas, o legislador alemão, em 1892, criou um tipo
societário intermediário entre a sociedade de capital e a de pessoas106. Seguindo este modelo,
Portugal, em 1901, sancionou lei semelhante, nela prevendo um capital e valor mínimo de
cada quota, responsabilidade de cada sócio pelo valor da quota subscrita e responsabilidade
subsidiária e solidária de todos pelo pagamento da quota não integralizada.
O legislador brasileiro, baseou-se no modelo português quando, por meio do Decreto
n.º 3.708/19, introduziu em nosso ordenamento jurídico as sociedades por quotas de responsabilidade limitada..
A criação da sociedade por quotas de responsabilidade limitada atendeu aos interesses
dos comerciantes da época, que necessitavam garantir seu patrimônio pessoal de forma que
não fosse alcançado por dívidas da sociedade. A partir de então, ao comerciante era garantida
a não afetação de seu patrimônio particular por dívidas contraídas pela sociedade, visto que
somente o montante investido na composição do capital social seria alcançado por terceiros.
Apesar de resumir-se em 18 artigos, o que tornava a sua interpretação e aplicação
muito flexíveis, o Decreto n.º 3.708/19 foi bastante criticado pela doutrina “e tinha na lei
das sociedades anônimas, que invocava expressamente, uma legislação supletiva das omissões do
contrato social”107.
O Decreto nº 3.708 de 1919 encontra-se revogado pelo Código Civil de 2002 que
trouxe profundas mudanças para as sociedades limitadas108. As sociedades limitadas que já
existem, deverão adequar-se à nova legislação através do seu contrato social bem como cumprir uma série de exigências antes aplicáveis somente às Sociedades por Ações.
Art. 12. A realização de
operações regidas por esta Lei,
sem prévia autorização, sujeita
os infratores às seguintes sanções, aplicáveis separada ou
cumulativamente:
(...)
II – nos casos a que se refere
o art. 7º:
a) multa de até cem por cento
das importâncias previstas em
contrato, recebidas ou a receber, a título de taxa ou despesa
de administração;
b) proibição de realizar tais
operações durante o prazo de
até dois anos.
Parágrafo único. Incorre, também, nas sanções previstas
neste artigo quem, em desacordo com as normas aplicáveis, prometer publicamente
realizar operações regidas por
esta Lei.
Art 17. A aplicação das penalidades previstas nesta lei não
exclui a responsabilidade e as
sanções de natureza civil e penal, nos têrmos das respectivas
legislações.
103
104
Art. 117. Os contratos bilaterais não se resolvem pela
falência e podem ser cumpridos pelo administrador judicial
se o cumprimento reduzir ou
evitar o aumento do passivo da
massa falida ou for necessário
à manutenção e preservação
de seus ativos, mediante autorização do Comitê.
105
Entendemos como desvantagem apesar de na legislação
comercial (art. 328 do Código
Comercial), com a falência do
sócio ostensivo, as contribuições do sócio oculto serviam
para o pagamento de credores,
adquirindo, assim, responsabilidade limitada ao fundo com
que concorreu. Ou seja, o sócio
oculto não poderia nem se habilitar na falência como credor.
106
É a chamada: Gesellschaft
mit Beschänkter haftung.
José Edwaldo Tavares Borba
in Direito Societário. 9ª edição..
Renovar/2004. pg.100.
107
108
inclusive a nova expressão:
“sociedade limitada” e não
mais “sociedade por quotas de
responsabilidade limitada”.
FGV DIREITO RIO
64
organização jurídica da pequena empresa
Em linhas gerais, a Sociedade Limitada é aquela que tem seu capital dividido em
quotas e na qual a responsabilidade dos sócios é limitada ao valor de suas quotas, sendo
solidária, enquanto não integralizado o capital social, e cujo nome empresarial deve necessariamente constar o termo “limitada” ou sua abreviação “ltda”.
Por ser uma estrutura societária sem muita complexidade e com baixo custo de manutenção, a sociedade limitada é a forma jurídica mais utilizada para atuação da pequena e
média empresa.
Segundo dados estatísticos do DNRC – Departamento Nacional de Registro do
Comércio109, no período de 1985 a 2005, dos 8.915.890 registros realizados, 4.569.288
(51,2%) são referentes à atividade de Empresário; 4.300.257 (48,3%) são Sociedades Limitadas e 20.080 (0,22%) são Sociedades Anônimas.
Analisando somente o registro de sociedades, este chega a 4.346.602, sendo as Sociedades Limitadas responsáveis por 98,9% e as demais, 1,1%110 dos registros.
Algumas vantagens na constituição de uma Sociedade Limitada:
– Modelo societário é conhecido da doutrina e da jurisprudência com boa fonte de
direito para solução das controvérsias.
– Apesar das modificações inseridas pelo Código Civil de 2002 que engessou a sociedade limitada, sua estrutura é pouco complexa e de baixo custo para manutenção.
– A responsabilidade dos sócios é limitada ao montante do capital social. Sobre os
negócios é compartilhada pelos sócios.
– Tipo societário viável também para grandes empresas, na forma original ou mediante o processo de aquisição do controle de companhias abertas, fechamento do capital
e transformação de sociedades anônimas em limitadas, aproveitando que estas não estão
submetidas ao regime de publicidade.
E como desvantagens:
– Não tem muita facilidade de financiamento de suas atividades. O acesso ao crédito
se dará, em regra, através de empréstimos bancários, pois lhe é vedada a emissão de valores
mobiliários para captação de recursos no mercado.
– A movimentação de ingresso e saída de sócios não é simples.
– Estrutura ao alvedrio das regras de direito societário, acarretando em despesas próprias para a atenção de tais regras (ex.: necessidade de aprovação anual do balanço, com o
respectivo registro na Junta Comercial ou no Registro Civil de Pessoas Jurídicas).
Texto: As Sociedades em Nome Coletivo e em Conta de Participação como
Estratégias de Negócios.111
Há alguns modelos societários – mantidos pelo Código Civil de 2002 – que costumam passar despercebidos, mas que merecem um exame com um pouco mais de atenção,
pois são excelentes veículos para a concretização de negócios. Tratam-se fundamentalmente
das sociedades em nome coletivo e das sociedades em conta de participação.
As sociedades em nome coletivo apresentam como novidades o fato de somente pessoas naturais poderem ser sócias e a exigência que os seus administradores (gerentes, na
terminologia anterior ao Código Civil) sejam também pessoas naturais.
No entanto, a principal novidade das sociedades em nome coletivo encontra-se no art.
1.043 do Código Civil, segundo o qual os credores de um dos sócios não podem promover
a liquidação da(s) quota(s) deste sócio enquanto a sociedade estiver em vigor.
109
Fonte: http://www.dnrc.
gov.br
Sociedade Anônima: 20.080;
Cooperativas: 21.731; outros
tipos: 4.534.
110
Autor: José Gabriel Assis
de Almeida – 25/Nov/2005 –
Fonte: www.ibcbrasil.com.br
111
FGV DIREITO RIO
65
organização jurídica da pequena empresa
Esta regra é uma exceção ao disposto no art. 1.026 do mesmo Código segundo o qual os
credores de um dos sócios podem requerer judicialmente a liquidação da(s) quota(s) do sócio.
Essa liquidação significa que, tendo um sócio uma dívida particular, a sua parte na sociedade
será apurada e o valor correspondente à mesma será depositado judicialmente, pela sociedade,
para posterior pagamento dos credores, sendo em seguida o devedor excluído da sociedade.
A regra do art. 1.043 do Código Civil, ao estabelecer a exceção acima mencionada
(impossibilidade de liquidação da quota do sócio a pedido dos credores particulares deste
sócio) implica que a(s) quota(s) do sócio devedor estão a salvo da ação dos credores.
Deste modo, é fácil vislumbrar a seguinte situação: Um empresário deseja se lançar
num novo empreendimento. No entanto, por razões diversas, considera esse empreendimento incerto, não desejando arriscar o seu patrimônio pessoal.
Preventivamente, o empresário – antes de dar início ao novo empreendimento – constitui uma sociedade simples sob a forma em nome coletivo, subscreve o capital da mesma, e
integraliza o que subscreveu transferindo a esta sociedade os seus bens pessoais que pretende
preservar. Assim, no ativo do empresário, os bens pessoais serão substituídos por quotas da
sociedade em nome coletivo.
Com os ativos que não se encontram na sociedade em nome coletivo, o empresário
constitui então uma sociedade limitada ou uma sociedade anônima através da qual irá realizar o novo empreendimento.
Caso o novo empreendimento venha a ser mal sucedido e – seja por que motivo for
– os credores consigam responsabilizar o empresário, encontrarão no ativo do empresário
quotas da sociedade em nome coletivo.
Neste caso, em obediência ao disposto no art. 1.043 do Código Civil, os credores não
poderão promover a liquidação dessas quotas, devendo aguardar o término – que o empresário terá o cuidado de fixar a longuíssimo prazo, da sociedade em nome coletivo.
Enquanto isso, os bens transferidos à sociedade em nome coletivo permanecem intactos, deles podendo usufruir o empresário, em regime de comodato ou locação.
Já a sociedade em conta de participação é um meio rápido, seguro e não burocrático
de captar recursos ou distribuir resultados.
A sociedade em conta de participação é composta por um ou mais sócios ostensivos e
por um ou mais sócios participantes. Esta sociedade não constitui uma nova pessoa jurídica,
sendo todos os negócios com terceiros realizados sob o nome do sócio(s) ostensivo(s). Mais
ainda, a sociedade em conta de participação não está sujeita a inscrição no Registro Público
de Empresas Mercantis, no Cartório do Registro Civil das Pessoas Jurídicas ou no Cartório
de Registro de Títulos e Documentos.
Assim, a sociedade em conta de participação tem duas grandes vantagens: (i) a celeridade de sua constituição e (ii) o sócio participante não é conhecido por terceiros.
Nos termos do art. 994 do Código Civil, as contribuições do(s) sócio(s) participante(s)
e do sócio(s) ostensivo(s) irão constituir um patrimônio especial, no seio do patrimônio do
sócio ostensivo. No entanto, esta especialidade patrimonial não é oponível a terceiros. Ou
seja, os terceiros credores do sócio ostensivo (ainda que por créditos estranhos à atividade
desenvolvida pelo sócio ostensivo em prol da sociedade em conta de participação) poderão
penhorar e promover a alienação desse patrimônio especial. Contudo, uma forma de solucionar este obstáculo é constituir uma sociedade de propósito específico (sob a forma de
sociedade limitada, por exemplo) para atuar como sócia ostensiva, recebendo as contribuições dos sócios participantes.
FGV DIREITO RIO
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organização jurídica da pequena empresa
A sociedade em conta de participação pode ser utilizada para negócios tão diferentes
quanto para assegurar a participação de terceiros (sócios participantes) na exploração de
uma jazida mineral, na construção e administração de um shopping center, na formalização
das relações jurídicas existentes entre uma instituição de ensino (sócia ostensiva) e os professores (sócios participantes).
As breves notas aqui lançadas são apenas um alerta para que os empresários e executivos possam compreender que o direito – através de mecanismos perfeitamente legais e
legítimos – permite viabilizar diversos negócios.
Texto 2: As Bahamas são aqui: As sociedades em nome coletivo e o novo
Código Civil.
José Gabriel Assis de Almeida
Sócio de J.G. Assis de Almeida & Associados – Advogados
Doutor em Direito pela Universidade de Paris II
Professor Adjunto da UERJ e da Uni-Rio
O novo Código Civil têm inúmeros detratores e críticos. E, certamente, o novo Código Civil tem inúmeros defeitos, principalmente na parte relativa ao Direito de Empresa. No
entanto, uma leitura atenta do texto legal, também apelidado de “Constituição do Cidadão
Comum” revela que o NCC tem também diversas agradáveis surpresas.
xxxx
Uma delas diz respeito à sociedade em nome coletivo. Este tipo societário ficou um
pouco esquecido com o advento das sociedades por quotas de responsabilidade limitada
(agora denominadas, pelo NCC, de sociedades limitadas), isso porque, a sociedade por quotas de responsabilidade limitada apresentava uma enorme vantagem em comparação com a
sociedade em nome coletivo, qual seja: a limitação da responsabilidade dos sócios perante
terceiros, em razão das dívidas da sociedade.
Na sociedade em nome coletivo, os sócios respondiam pessoalmente, de forma ilimitada e subsidiária, pelas dívidas contraídas pela sociedade perante terceiros. Já nas sociedades
por quotas de responsabilidade limitada, os sócios somente respondiam, perante terceiros,
pelas dívidas da sociedade, até o montante total do capital social, ainda que essa responsabilidade fosse solidária. Assim, uma vez integralizada a totalidade do capital social, dos sócios
nada mais poderia ser exigido.
No entanto, as sociedades em nome coletivo continuaram a serem constituídas. Tanto
é que as estatísticas do DNRC (Departamento Nacional de Registro de Comércio) indicam
que, no período entre 1985 e 2001 foram constituídas, no Brasil, 3.500 sociedades de tipo
em nome coletivo, em comandita e de capital e indústria. A maior utilidade das sociedades
em nome coletivo, nesse período, era o aproveitamento dos benefícios fiscais. Para tanto,
os lucros apurados por sociedades em nome coletivo brasileiras e distribuídos aos sócios
domiciliados em certos países, eram considerados – pelas legislações desses países – como
rendimentos não sujeitos a tributação. Desta forma, por exemplo, durante muitos anos a
Gillete do Brasil adotou a forma de sociedade em nome coletivo.
Ocorre que o NCC conferiu uma nova vantagem – e das mais importantes – à sociedade em nome coletivo. Assim, determina o art.1.043 que: “O credor particular de sócio
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não pode, antes de dissolver-se a sociedade, pretender a liquidação da quota do devedor”.
Isto significa que as quotas do sócio de uma sociedade em nome coletivo não podem ser
penhoradas, pelos credores desse sócio, em virtude de dívidas pessoais contraídas por esse
sócio. Os credores particulares do sócio serão obrigados a aguardarem a dissolução e liquidação da sociedade em nome coletivo para só, então, penhorarem a parte dos haveres sociais
que for atribuída ao sócio da referida sociedade em nome coletivo.
Este dispositivo cria um interessante e importante instrumento para a preservação do
patrimônio, na medida em que, antes de se lançar num negócio, o empreendedor poderá
constituir uma sociedade em nome coletivo, de maneira que, a título de integralização do
capital social dessa sociedade em nome coletivo, este transferirá à sociedade em nome coletivo o seu patrimônio pessoal, reservando a parte que irá investir no empreendimento. Após
regularmente constituída a sociedade em nome coletivo e transferido o patrimônio pessoal,
o empreendedor constituirá, então, uma outra sociedade, provavelmente uma sociedade
limitada, para a realização do empreendimento. Nesta sociedade limitada, o empreendedor
investirá a parte do seu patrimônio destinada ao empreendimento.
Se os negócios da sociedade limitada correrem desfavoravelmente e esta vir a falir, os
credores dessa sociedade, após esgotado o patrimônio da sociedade limitada, certamente tentarão, via desconsideração da personalidade jurídica ou outro instrumento de efeito
equivalente, penhorar os bens pessoais dos sócios da sociedade limitada. No entanto, esses
bens do empreendedor consistirão apenas numa quota da sociedade em nome coletivo,
quota essa que, por força do art.1.042 do NCC é impenhorável. Com efeito, nada mais
restará aos credores do sócio em questão, do que senão aguardarem uma eventual dissolução
e liquidação dessa sociedade em nome coletivo. Portanto, os bens pessoais do empreendedor
estarão protegidos sob a titularidade da sociedade em nome coletivo, da qual o empreendedor é, por sua vez, sócio, isto é, titular de uma quota.
xxxxx
Com este dispositivo, o NCC acabou por resolver um conflito de interesses> Por um
lado, o interesse dos demais sócios e da própria sociedade em serem preservados da intervenção de terceiros, credores particular de um sócio. Por outro lado, o interesse dos credores
particulares do sócio em receber o seu crédito. A solução do NCC foi em favor do interesse
dos demais sócios e da própria sociedade.
Esta regra impõe, assim, um maior rigor aos credores, os quais deverão verificar, antes
de conceder o crédito, qual (quais) a (s) participações societárias do devedor.
Notícias relacionadas.
Fundos imobiliários ganham liquidez112.
Negociação no mercado secundário aumenta após a isenção do Imposto de Renda
A negociação de cotas de Fundos de Investimento Imobiliário (FII) aumentou de
forma significativa desde que os ganhos obtidos com essa forma de aplicação tornaram-se
isentos do Imposto de Renda (IR). Em outubro de 2005, mês anterior à isenção, foram
realizados 229 negócios com cotas de fundos no Soma, o mercado de balcão organizado da
Bovespa. O FII é considerado renda variável e é negociado no Mega Bolsa. Em fevereiro
Fonte: Bfix – Boletim do
Mercado de Renda Fixa. Ano
2 – n° 4 – Abril/2006.
112
FGV DIREITO RIO
68
organização jurídica da pequena empresa
passado, o número de negócios nesse ambiente alcançou 294 e, em março (até o dia 20),
ficou em 223. O volume financeiro também registrou alta expressiva: de R$ 8,7 milhões em
outubro para R$ 13,7 milhões em fevereiro e R$ 7,1 milhões até 20 de março.
Dos 64 fundos do mercado, 17 são registrados na Bolsa. O benefício tributário vale para as
pessoas físicas que obtiverem ganhos em aplicações feitas em FII com pelo menos 50 cotistas, e cujas
cotas sejam negociadas no mercado secundário (na Bolsa ou no mercado de balcão organizado).
Os resultados alcançados pelos FII em 2005 e as perspectivas para o mercado financeiro imobiliário foram temas da 3ª Reunião de Fundos Imobiliários realizada pela Apimec-SP
e pela Bovespa, no dia 23 de março. “Estamos promovendo esforços para a divulgação e o
aprimoramento dos fundos imobiliários para trazer mais transparência e liquidez ao mercado secundário”, afirmou o superintendente-geral da Bovespa, Gilberto Mifano.
Alguns pontos da legislação ainda precisam ser aprimorados, afirmou Rodrigo Machado,
diretor do Brazilian Group. Dentre eles, a necessidade de reformulação da Instrução CVM
205/94, que regulamentou os fundos; a possibilidade de as quotas de FII servirem para que os
bancos captadores de poupança cumpram a exigibilidades de poupança; e o fim do enquadramento das quotas de FII como investimento em imóveis por parte dos fundos de pensão.
Jurisprudência.
DUPLICATA. EMISSÃO POR FORNECEDORA DE MOBILIÁRIO CONTRA
O PROPRIETÁRIO DE UNIDADE AUTÔNOMA DE EDIFÍCIO. SOCIEDADE EM
CONTA DE PARTICIPAÇÃO. RESPONSABILIDADE PERANTE TERCEIROS. SÓCIO OSTENSIVO.
“Na sociedade em conta de participação o sócio ostensivo é quem se obriga para com
terceiros pelos resultados das transações e das obrigações sociais, realizadas ou empreendidas
em decorrência da sociedade, nunca o sócio participante ou oculto que nem é conhecido
dos terceiros nem com estes nada trata. ” (REsp nº 168.028-SP).
Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, provido.
(REsp 192.603/SP, Rel. Ministro BARROS MONTEIRO, QUARTA TURMA, julgado em 15.04.2004, DJ 01.07.2004 p. 197).
SOCIEDADE EM CONTA DE PARTICIPAÇÃO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. DISSOLUÇÃO. NOMEAÇÃO DE LIQUIDANTE. CITAÇÃO DA SOCIEDADE CONSTITUÍDA. INDENIZAÇÃO.
1. Não há violação aos artigos 458, II, e 535 do Código de Processo Civil quando o
Acórdão recorrido está amplamente fundamentado, alcançando a demanda tal e qual posta
pelo autor, então apelante.
2. Não há falar em citação da sociedade em conta de participação, que não tem personalidade jurídica, nem existência perante terceiros.
3. Afastando as instâncias ordinárias a indenização por falta de prova, não tem consistência o pedido de extinção do processo ao argumento de que teria a sentença, considerado
o pedido inepto.
4. Justifica-se a nomeação, desde logo, do liquidante, diante da realidade dos autos,
que demonstram a animosidade existente, embora no caso de sociedade em conta de participação, seja discutível tanto a dissolução judicial quanto a existência de liquidação e partilha, aspectos que não podem ser examinados, porque ausente recurso da parte interessada.
FGV DIREITO RIO
69
organização jurídica da pequena empresa
5. Recurso especial não conhecido.
(REsp 474.704/PR, Rel. Ministro CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO,
TERCEIRA TURMA, julgado em 17.12.2002, DJ 10.03.2003 p. 213). grifamos
Conflito de Competência. Ação de Procedimento Sumário Declaratório de Negócio
Jurídico c/c Devolução de Quantia Paga e Indenização. Procedência do Conflito. Sociedade
em Conta de Participação que não é considerada sociedade empresária. Competência das
Varas Cíveis. Conflito que se conhece e se acolhe, declarando-se a competência do Juízo
Suscitado, ou seja, o da 16º Vara Cível da Comarca da Capital.
(2005.008.00464 – Conflito de Competência – Des. Renato Simoni – Julgamento:
29/11/2005 – Nona Câmara Cível. TJ/RJ). grifamos
TRIBUTÁRIO. Negócio Fiduciário. Imposto de Transmissão Inter Vivos - ITBI.
Transferência de Imóvel Para Constituição de Fundo de Investimento Imobiliário. Incidência do Tributo. Os fundos de Investimentos Imobiliários, conforme determina a própria Lei
nº 8.668/93, são desprovidos de personalidade jurídica, razão pela qual o imóvel dado para a
constituição do fundo é transferido para a Instituição Administradora em caráter fiduciário.
Tal operação não se encontra ao abrigo da imunidade tributária prevista no art.156, § 2º, I
da Constituição Federal por não ser possível falar em constituição de patrimônio de pessoa
jurídica em realização de seu capital social. O que essa lei chama de quotas está distante do
que se entende por cota social. O titular de quotas do Fundo de Investimento Imobiliário
não tem a mesma relação de participação que haveria entre sócio e sociedade. As tais quotas
estão mais próximas em sua natureza das ações, já que são negociadas em ambiente de Bolsa
de Valores. Contudo, não se pode conceber analogia entre um Fundo despersonalizado e
uma Sociedade Anônima, constituída nos estritos moldes da Lei 6.404/76. Ainda que se
ultrapassasse esse argumento, o pleito de imunidade sucumbiria à norma contida na parte
final do mesmo inciso I, do §2º, do art. 156, da Constituição. Observa-se que a imunidade não alcança aqueles que realizam capital com transmissão de bens imóveis, quando é
constatada como atividade preponderante do adquirente a compra e venda desses bens ou
direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil. Como foi exaustivamente demonstrado na peça inicial, o escopo da constituição de um Fundo Imobiliário é justamente
esse tipo de atividade, ou seja, investir em imóveis comerciais e industriais de alto padrão
de acabamento, destinados à locação de longo prazo. São as chamadas operações built to
suit (construir para servir), que se pode traduzir pela construção de um imóvel segundo
especificações expressas do inquilino. Assim sendo, tanto por um fundamento, quanto por
outro, não se constata a tênue possibilidade de a apelante ser alcançada pelo benefício da
imunidade conferida pela Constituição. Desprovimento do recurso.
(2003.001.26635 - APELACAO CIVEL. DES. SERGIO CAVALIERI FILHO - Julgamento: 05/02/2004 - SEGUNDA CAMARA CIVEL. TJ/RJ)
Questões de concurso
29º EXAME DE ORDEM – SEÇÃO DO RIO DE JANEIRO – 1ª FASE – DIREITO
COMERCIAL. PROVA OBJETIVA.
40 – A inscrição do contrato social no órgão competente confere capacidade jurídica
às sociedades, exceto à:
a) Sociedade em comum;
FGV DIREITO RIO
70
organização jurídica da pequena empresa
b) Sociedade simples;
c) Sociedade em nome coletivo;
d) Sociedade em conta de participação.
27º EXAME DE ORDEM – SEÇÃO DO RIO DE JANEIRO – 2ª FASE – DIREITO
COMERCIAL. PROVA DISCURSIVA.
6 – Comente a pertinência da presente afirmação: “À luz do artigo 985 da Lei
10406/2002 (Código Civil), o registro do contrato social de uma sociedade em conta
de participação confere-lhe, a partir de então, personalidade jurídica, sendo que os
atos anteriores ao registro somente produzem efeitos entre os sócios, não podendo,
contudo, a falta de registro ser oposta a terceiros.”
26º EXAME DE ORDEM – SEÇÃO DO RIO DE JANEIRO – 2ª FASE – DIREITO
COMERCIAL. PROVA DISCURSIVA.
6 – A e B são sócios em uma sociedade limitada (Ltda) e pretendem participar de uma
sociedade em nome coletivo. Caso não desejem fazê-lo em seus próprios nomes, podem
A e B colocar a sua sociedade limitada para figurar como sócia na sociedade em nome
coletivo da qual querem tomar parte? Justifique e indique o(s) dispositivo(s) legal(is)
pertinente(s).
126º EXAME DE ORDEM – SEÇÃO DE SÃO PAULO – 1ª FASE – DIREITO COMERCIAL. PROVA TIPO 1.
47. A liquidação de uma sociedade em conta de participação
(A) é regida pelas normas relativas à prestação de contas.
(B) se dá somente por decisão judicial.
(C) será eficaz apenas quando arquivada no registro de comércio.
(D) exige aprovação em assembléia especialmente convocada para essa finalidade.
Prova OAB/MG - Exame de Ordem - Abril/2006
94ª Questão: Assinale a alternativa INCORRETA:
a) A Sociedade em Nome Coletivo somente pode ter como sócios pessoas físicas;
b) A Sociedade em Conta de Participação adquire personalidade jurídica com o registro no órgão próprio;
c) Na Sociedade em Comandita Simples a responsabilidade dos sócios em relação às
obrigações sociais depende da categoria por eles ocupada no quadro societário;
d) A Sociedade em Comandita por ações pode adotar firma ou denominação social,
apesar de sua proximidade com a Sociedade Anônima.
Prova Concurso Público/4ª Região JF - Juiz Federal Janeiro/2008
76ª Questão: Dadas as assertivas abaixo, assinalar a alternativa correta quanto à empresa, ao empresário e às sociedades simples e às empresárias.
I. A empresa é uma atividade exercida pelo empresário, não pressupondo a existência
de uma sociedade, podendo ser desenvolvida pelo empresário unipessoal.
II. A sociedade simples distingue-se da sociedade empresária, pois naquela inexiste
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organização jurídica da pequena empresa
uma organização de bens materiais e imateriais (intelectuais) e recursos humanos, voltados para a produção sistemática da riqueza, sendo a sociedade cooperativa um de
seus exemplos.
III. Podem ser empresários os menores de 18 anos.
IV. Há identidade entre os conceitos de empresário e sócio da sociedade.
a) Estão corretas apenas as assertivas I e IV;
b) Estão corretas apenas as assertivas II e III;
c) Estão corretas apenas as assertivas I, II e III;
d) Estão corretas todas as assertivas.
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72
organização jurídica da pequena empresa
Aula 08: A opção pelo modelo sociedade limitada em
contraponto ao modelo sociedade por ações
Na aula passada, vimos que as sociedades limitadas representam hoje a grande maioria das sociedades registradas em nosso país, atraindo principalmente a pequena e a média
empresa por sua forma e constituição simplificada e a limitação da responsabilidade dos
sócios.
Nesta aula discutiremos a leitura do(s) seguinte(s) capítulo(s):
–Páginas 357 a 372 do Curso de Direito Comercial. Fábio Ulhoa Coelho. Vol.II. 7ª
edição. Saraiva. São Paulo/2004.
–Páginas 130 a 132 do O Direito de empresa à luz do novo Código Civil. Sérgio
Campinho. 5ª edição. Renovar/2005.
Leitura Complementar
–Páginas 358 a 360 do Manual de Direito Comercial e de Empresa. Ricardo Negrão.
Vol.I. 4ª edição. Saraiva. São Paulo/2005.
Ementário de Temas
– Sociedade Limitada
– Sociedade Anônima – breves comentários
– Diferenças: LTDA e S.A.
– Classificação: Companhia Aberta e Companhia Fechada – breves comentários.
– Por que utilizar a S.A. e por que utilizar a LTDA.
Roteiro de Aula
A sociedade por quota de responsabilidade limitada, ou seja, como Sociedade Limitada, tem, desde sua criação até os dias atuais, uma enorme aceitação no meio empresarial,
sobretudo em virtude de dois fatores: a garantia dos sócios contra os indesejáveis efeitos
patrimoniais que ocorriam nas sociedades ilimitadas do antigo Código Comercial e a simplificada forma de sua constituição (ao contrário da estrutura complexa das sociedades por
ações).
A Sociedade Anônima é um instrumento jurídico muito importante para a economia,
pois permite a captação de investimento na poupança popular para a aplicação em grandes
empreendimentos, sem que o investidor se responsabilize pessoalmente pelos negócios da
companhia.113 Assim, seu eventual prejuízo é adstrito ao valor pago pelos títulos no mercado
de ações. Essa sociedade de capital permite aos sócios negociarem livremente seus títulos,
sem a necessidade de consentimento dos demais sócios, conferindo mobilidade e liquidez
ao capital investido.
Na sociedade anônima, a
responsabilidade dos sócios
também é limitada ao capital
social tendo em vista que o art.
1º da Lei nº 6.404/76 determina expressamente que, nesta
espécie societária, o capital é
dividido em ações nas quais a
responsabilidade dos sócios é
limitada ao preço de emissão
das ações subscritas ou adquiridas.
113
FGV DIREITO RIO
73
organização jurídica da pequena empresa
Diferenças entre LTDA e S. A.
A sociedade pode ser de pessoas ou de capitais. Quando de pessoas, valoriza a qualidade
pessoal do sócio. Já na sociedade de capital, o importante é o objeto social, não tendo maior
relevância a pessoa do sócio. A sociedade limitada pode adequar o seu contrato social com
característica de sociedade de pessoas ou de capital, enquanto que na Sociedade Anônima
não haverá possibilidade de escolha, será sempre de capital, onde o interesse dos sócios não
está voltado para a sociedade em si, e sim, aos resultados econômicos que ela pode gerar.
Além disso, é importante mencionar que enquanto foi conferida à sociedade limitada
a opção de utilizar firma social ou denominação como nome empresarial, à sociedade anônima não coube escolha, devendo esta ser identificada sempre por denominação.
No que se refere à responsabilidade dos sócios, por sua vez, há uma diferença relevante.
Enquanto que na sociedade limitada, o sócio responde pela integralização do capital social
(não importa o valor de sua cota, o sócio se obriga pelo valor total constante no contrato
social), na Sociedade Anônima o sócio só responde pelo valor das ações que subscreveu. Assim, não importa o valor total constante no Estatuto, só responderá pelo que se obrigou.
Por fim, cabe ressaltar que existem diferenças na estrutura de ambas. Enquanto que
o Código Civil apresenta uma estrutura mais simples para a sociedade limitada, a Lei nº
6.404/1976 traz inúmeras exigências para o funcionamento das Sociedades Anônimas, que
acabam por dificultar sua criação e administração.
Se a sociedade anônima pretender negociar suas ações no mercado de valores mobiliários (mercado aberto ao público), será classificada como uma “Companhia Aberta114” e
será submetida ao controle e fiscalização da Comissão de Valores Mobiliários – CVM115.
Geralmente, as companhias de capital aberto são aquelas de maior porte116 ou que desejam
captação maior de recursos.
Nas palavras de Fábio Ulhoa Coelho:
“Há atividades econômicas que, pelo seu porte, exigem uma alta soma de recursos, e a
exploração delas, por isso, depende de um mecanismo jurídico que viabilize a captação deles
junto aos investidores em geral117”.
Do contrário, se os títulos de uma sociedade anônima circulam de forma restrita, sem
negociação em bolsa de valores ou mercado de balcão, será classificada como uma “Companhia Fechada”.
O modelo da Sociedade Anônima é interessante para grandes empreendimentos que
suportem a estrutura exigida pela lei. A forma de “capital aberto” é fundamental para as
sociedades que desejam negociar na Bolsa de Valores e que tenham como grande objetivo a
captação de recursos financeiros.
Já o modelo da Sociedade Limitada pode ser amplamente utilizado, desde a composta
por dois sócios e com baixo faturamento, até a formada por vários sócios e movimentando
valores elevados.
Por outro lado, a Limitada também pode se apresentar como subterfúgio para o Empresário Individual. Essa situação é muito comum como já vimos no caso do “sócio de
palha”, uma vez que no Brasil a Sociedade Unipessoal só é admitida como exceção.
Lei n.º 6.385/1976. Art. 22.
Considera-se aberta a companhia cujos valores mobiliários
estejam admitidos à negociação na bolsa ou no mercado
de balcão.
114
Lei n.º 6.404/1976.
Art. 4º Para os efeitos desta
Lei, a companhia é aberta ou
fechada conforme os valores
mobiliários de sua emissão
estejam ou não admitidos à
negociação no mercado de
valores mobiliários.
§ 1º Somente os valores mobiliários de emissão de companhia registrada na Comissão
de Valores Mobiliários podem
ser negociados no mercado de
valores mobiliários.
§ 2º Nenhuma distribuição
pública de valores mobiliários
será efetivada no mercado sem
prévio registro na Comissão de
Valores Mobiliários.
§ 3º A Comissão de Valores
Mobiliários poderá classificar
as companhias abertas em categorias, segundo as espécies e
classes dos valores mobiliários
por ela emitidos negociados no
mercado, e especificará as normas sobre companhias abertas
aplicáveis a cada categoria.
115
116
O custo para cumprir as formalidades exigidas em lei para
o ingresso e permanência da
companhia com suas ações no
mercado é bastante alto.
in Curso de Direito Comercial. Vol.II. 7ª ed. Saraiva/2004.
pág.66.
117
FGV DIREITO RIO
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organização jurídica da pequena empresa
Caso
H.Stern Comércio e Indústria S.A. é uma sociedade anônima de capital fechado, cujas
ações são de propriedade, em sua maioria, da família Stern. O estatuto social traça um mecanismo para evitar o ingresso de estranhos no quadro societário sem a anuência dos demais
acionistas, aduzindo que o ingresso de terceiros deverá ser autorizado pelos demais acionistas. Da mesma forma tratam do exercício do direito de retirada, restando disposto que
deverão ser oferecidas as ações do retirante aos demais acionistas, sendo o preço estipulado
com base no último balanço aprovado.
a) O mecanismo é suficiente?
b) E se o modelo societário adotado fosse de uma sociedade limitada? A solução seria
a mesma?
c) Na hipótese de separação de um dos acionistas, terá o ex-cônjuge direito a ingressar
no quadro societário da H.Stern, podendo, inclusive, controlá-la?
Jurisprudência
PROCESSO CIVIL. AÇÃO DE PARTILHA JUDICIAL POR DISSOLUÇÃO DA
SOCIEDADE CONJUGAL. INVENTÁRIO DE BENS POR SEPARAÇÃO JUDICIAL.
HOMOLOGAÇÃO DO ESBOÇO DE PARTILHA. DIVERGÊNCIA. REGIME DE
COMUNHÃO UNIVERSAL DE BENS. ALIENAÇÃO FRAUDULENTA DE AÇÕES
ORDINÁRIAS NOMINATIVAS DA EMPRESA APÓS SEPARAÇÃO DE FATO, RESGUARDADA A MEAÇÃO DA EX-MULHER POR MEDIDA ACAUTELATÓRIA
DE SEPARAÇÃO DE CORPOS E ARROLAMENTO DE BENS. DECLARAÇÃO DE
INEFICÁCIA DOS NEGÓCIOS JURÍDICOS SUBJACENTES À SEPARAÇÃO DO
CASAL, HAVIDOS EM FRAUDE À MEAÇÃO. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DE FAMÍLIA PARA APRECIAR A QUESTÃO, QUE APESAR DE CERCADA POR CONTROVÉRSIA JURÍDICA, INDEPENDE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. HOMOLOGAÇÃO DO ESBOÇO DE PARTILHA.
I - a ação de inventário por separação judicial é o leito próprio para apreciação de
questões jurídicas surgidas após a separação de fato do casal, admitindo a discussão de prova
documental a respeito de fatos incontroversos, e comportando incidente processual quanto aos efeitos jurídicos dos negócios entabulados pelo cônjuge varão à revelia do cônjuge
virago, que não é matéria fática de alta indagação, mas solução de natureza doutrinária e
jurisprudencial.
II - a competência em razão da matéria é pressuposto de validade da relação processual, de ordem pública, podendo ser suscitada e discutida a qualquer tempo e grau de jurisdição, desde que não seja renovada perante o mesmo grau de jurisdição, em face da preclusão
pro judicato.
III - a sanção prevista no art. 600 do código de processo civil, por ato atentatório à
dignidade da Justiça, apesar de não mais se referir a “executado”, mas sim a “devedor”, tem
seu campo de incidência nas ações de execução, em geral, não podendo ser interpretado
ampliativamente para alcançar a execução de toda ordem emanada do Poder Judiciário,
a exemplo da ação de inventário por separação judicial combinada com partilha, mas tão
somente aquelas derivadas nas ações de execução estrito sensu.
FGV DIREITO RIO
75
organização jurídica da pequena empresa
IV - por serem “...várias as formas através das quais se pode prejudicar o cônjuge ou
a companheira com atos praticados sob o manto pseudo-protetivo da empresa”, o julgador
deve ser preocupar em trilhar “caminhos para se chegar a decisões que fujam ao ‘faz de
conta”.
Decisão: DAR PARCIAL PROVIMENTO A AMBOS OS RECURSOS. UNÂNIME. REJEITADAS AS PRELIMINARES À UNANIMIDADE”.
(APC-5246299/DF, 2ª Turma Cível do Tribunal de Justiça do Distrito Federal, Relatora: DES. NANCY ANDRIGHI em 18/10/1999. DJ 16/02/2000 p. 20). Grifamos.
Notícias relacionadas
Lucros e perdas do desamor118
Mulheres enfrentam ex-maridos nos tribunais, ganham fortunas e transformam o divórcio num tormento para as empresas.
Helena Abib Rezende acordou às 9 horas na sexta-feira 30 de abril para enfrentar uma
jornada inesquecível. Tomou o café com leite e torradas, encarou uma ducha rápida e não
teve dúvidas na hora de escolher o que vestir: um conjunto bege, a opção mais próxima
em seu guarda-roupa do que seria o figurino de uma executiva. Estava pronta para embarcar rumo a Uberlândia, na companhia de dois advogados. Os três deixaram Brasília ao
meio-dia. No vôo, Helena dispensou o almoço. Ansiava pelo lance decisivo de uma batalha
judicial que começara 25 anos antes. “Passei a tarde inteira bebendo cafezinho e fumando,
com medo de uma liminar de última hora”, recorda-se, três meses depois, instalada numa
sala de diretoria. Naquela tarde, estavam em jogo uma fortuna avaliada em R$ 436 milhões
e o controle acionário da Granja Rezende, um dos maiores grupos alimentícios do país.
Somente às 18h30 ela faria a entrada triunfal na sede da empresa, criada e administrada ao
longo dos últimos 39 anos pelo empresário Alfredo Júlio Rezende, o ex-marido. Por volta
das 21 horas, saiu vitoriosa da assembléia de acionistas. Aos 57 anos, a dona de casa mineira,
ex-funcionária pública, acabava de se tornar controladora do grupo, com 42% das ações,
patrimônio estimado em R$ 185 milhões – quatro vezes o que recebeu a princesa Diana
ao se divorciar do príncipe Charles. Chegou ao topo do ranking das partilhas de bens no
Brasil.
A escalada foi áspera. Depois de esperar duas décadas por uma sentença favorável,
Helena enfrentou o vaivém das liminares nos últimos três anos, até a 5a Vara de Família em
Brasília garantir-lhe a tutela antecipada das ações. A Justiça ainda aplicou multa de R$ 72
milhões a Alfredo Rezende, suspendendo-o do cargo de diretor-presidente da empresa. Só
então abriram-se as portas do negócio milionário para a ex-mulher, cuja pensão alimentícia
é de R$ 571. Hoje ela controla um grupo de 4 mil funcionários e faturamento previsto de
R$ 1 bilhão em 2002. O próximo embate ocorrerá em setembro, com o julgamento do
último recurso de Alfredo. Até lá, a nova diretoria tentará conseguir capital de giro e prorrogar empréstimos de curto prazo com os credores, o maior dos quais é o Banco do Brasil.
“Litígios predatórios reduzem grandes patrimônios a pó”, alerta o advogado Luiz Fernando
Gevaerd, autor do livro Quando o Amor Acaba na Justiça. Disputas prolongadas também
geram fortunas para advogados, peritos e consultores. No caso Rezende, as custas do processo superam R$ 70 milhões119.
Fonte: Revista Época. Por
Eliane Trindade. Disponível
em: http://epoca.globo.com/
edic/19990712/soci1.htm
118
No final de 1999, a SADIA
adquiriu 90% das ações da
Granja Rezende S.A., os demais
10% ficaram com a Fundação
Rezende. O valor da transação
foi de R$ 134.000.000,00 (cento e trinta e quatro milhões
de reais). Assumir a gestão e
o controle acionário da Granja
Rezende, com sede em Uberlândia, foi um importante
passo para a expansão dos
negócios da SADIA no País, em
especial na região Centro-Oeste, onde os produtos da marca
mineira Rezende tinham forte
penetração. Em 2002, a Granja
Rezende foi incorporada pela
SADIA.
119
FGV DIREITO RIO
76
organização jurídica da pequena empresa
Quando a roupa suja começa a ser lavada em público, a sangria financeira é inevitável.
Menos tímidas que suas mães e avós, as ex-mulheres parecem dispostas a tudo para proteger
o quinhão. Começam a compreender os labirintos da Justiça e colocam em cena uma categoria de causar calafrios ao mundo dos negócios: a esposa corporativa. Na condição de sócia, ela pode destituir diretores, vender participações a grupos rivais e tumultuar conselhos
de administração. A General Electric, uma das maiores empresas do mundo, viu-se no meio
do embate matrimonial entre Lorna e Gary Wendt - segundo homem da empresa e provável substituto do todo-poderoso Jack Welch, considerado um dos empresários do século.
Lorna e Gary resolveram duelar depois de 32 anos de casamento. Diante de um batalhão
de advogados, ela não concordou em receber os US$ 8 milhões oferecidos pelo ex. Achou
miserável a recompensa financeira pelos anos de dedicação a casa, aos filhos e à preparação
de impecáveis recepções para executivos e clientes. Lorna partiu para o ataque com uma
calculadora na mão. Calculou o custo de uma doméstica e de uma babá ao longo de três
décadas. Chegou a US$ 2,1 milhões. Acrescentou os ganhos médios que teria conseguido
caso se dedicasse à carreira de professora de Música, abandonada em conseqüência do casamento. Mais US$ 1,5 milhão. E assim por diante. A precisão dos cálculos e dos argumentos
convenceu o juiz: Lorna levou US$ 22 milhões.
O império General Electric, uma usina de cifras estratosféricas, não chegou a balançar
diante da esposa corporativa, mas fortunas menores não resistem à infiltração dos ódios
conjugais. José Eduardo Andrade Vieira, ex-ministro e ex-dono do Bamerindus, além de
amargar a condição de sem-banco, tem nos calcanhares uma ex-mulher, abastecida de muita
raiva. “Eu o ajudava 24 horas por dia, sem folga. Nos finais de semana, recebia os convidados dele para jantares e reuniões, preparava recepções, atendia a telefones, era, enfim,
uma secretária-executiva”, enumera Tânia Vieira, lembrando-se dos tempos de vacas gordas.
Emagreceram: em 1997, o Bamerindus sofreu intervenção e acabou vendido ao HSBC.
Separados de fato há um ano, os Andrade Vieira estão longe de uma solução amigável. Na
quinta-feira, os advogados de Tânia ingressaram no fórum de Curitiba com o pedido de separação e estão prontos para a guerra. Tânia avoca direitos sobre o que restou do patrimônio
do ex-marido, computando horas extras devotadas aos negócios dele. Até os jantares oferecidos ao presidente Fernando Henrique, na mansão no Lago Sul em Brasília, serão incluídos
entre as provas. A ex do executivo da GE fez escola.
Tânia semeia ressentimentos e colhe notoriedade. Há três semanas, compareceu sem convite à CPI dos Bancos, para assistir ao depoimento do marido. A aparição intempestiva deixou
o depoente trêmulo e os senadores constrangidos. “Eu confirmo”, aparteou em voz alta quando
um senador perguntou se Andrade Vieira mantivera contatos com Marcos Malan, irmão do
ministro da Fazenda, Pedro Malan, na época da quebradeira do Bamerindus. Tânia roubou o
espetáculo. Depois de 24 anos de casamento e quatro filhos, não pretende renunciar aos bens
que escaparam à intervenção do Banco Central. “Eu enfrentei duas intervenções!”, esbraveja. “A
do BC e agora a dele para cima de mim!” Estimam-se em R$ 30 milhões as sobras da fortuna
de Andrade Vieira, depois da perda do banco e da indisponibilidade de parte do patrimônio.
Tânia faz mistério, mas seus advogados estão levantando tudo - fazendas, contas no Brasil e no
exterior, imóveis. Retirada a parte que cabe aos filhos, ela vai brigar pela divisão de R$ 15 milhões. “Não quero ver o nosso patrimônio desviado para terceiros”, indigna-se. Com um sorriso
malicioso, corrige: “Terceiras” - alusão a supostas namoradas do ex-banqueiro.
Os divórcios entraram na pauta das grandes empresas. Um seminário realizado há
dez dias em São Paulo reuniu uma platéia de 150 homens de negócios. A pretexto de
FGV DIREITO RIO
77
organização jurídica da pequena empresa
discorrer sobre o tema Proteção de Bens, na Área Societária, Tributária, de Família e
Sucessões, o advogado paulista Newton Oliveira Neves forneceu exemplos práticos de
como salvar empresas de ataques especulativos do mercado matrimonial. Entre os casos
mencionados aparece o de um comerciante de sucesso (Neves omitiu seu nome), que angariou milhões de dólares e driblou um clássico golpe do baú, no segundo matrimônio. A
futura esposa queria casar-se em regime de comunhão universal. O empresário antecipou
a partilha de 50% dos bens para os filhos e transferiu a outra metade do patrimônio para
uma empresa off-shore, num paraíso fiscal. Sem nada em seu nome, só faltou fazer voto
de pobreza antes do novo casamento. “No auge do amor, não dá para falar em separações
de bens. O melhor é prevenir”, lembra o advogado. Outra saída, freqüente nos grandes
grupos econômicos, é a criação de holdings para administrar o patrimônio pessoal de
sócios e herdeiros, cujas ações são incomunicáveis. Ou seja, não são partilháveis. “Criar a
holding é uma forma de proteger os bens em futuras relações”, resume Neves, cujo escritório realiza uma dezena de reestruturações societárias por ano.
Nem sempre paraísos fiscais resolvem a pendenga. Prova disso é a separação de Max
Gonçalves, dono da Fenasoft, maior feira de informática do país. Tina Bauer, com quem
viveu por seis anos, tenta provar na Justiça que ele enviou ao exterior uma fortuna de R$
16 milhões. Em agosto, deverá sair a primeira decisão sobre o caso, em Florianópolis. “Ela
quer metade do que Max deixou de declarar”, diz o advogado Taltíbio Araújo, representante
de Tina. A briga vai se estender por décadas. O caso da viúva Anna Elmira, que há 26 anos
briga com os cunhados pelo espólio do marido, Fausto Salomão ilustra a lentidão da Justiça
nas partilhas. Sua história foi lembrada pelo senador Antonio Carlos Magalhães (PFL-BA)
na sessão de abertura da CPI do Judiciário. “Perdi um tempo precioso que nenhum juiz
poderá devolver”, irrita-se. Mora numa bela mansão em Brasília, bem em frente ao Centro
Comercial Gilberto Salomão, parte do fantástico patrimônio imobiliário da família. Anna
Elmira luta com dois cunhados pela parte do patrimônio que caberia ao finado – algo em
torno de R$ 100 milhões. O caso se arrasta em fóruns de Brasília e Minas Gerais.
O advogado Sérgio Marques da Cruz Filho, de São Paulo, à frente de um tradicional
escritório especializado em Direito de Família, sugere a ricos e pobres encarar de frente o
lado material do casamento. Conhece de cor a aritmética do coração: quando existe amor,
somar é possível. Quando bate o ódio, dividir é martírio e subtrair uma compulsão. “Os
acordos tornam-se quase impossíveis”, constata. Seu colega carioca Luiz Fernando Gevaerd vai mais longe. “As pessoas se esquecem que casamento é uma comunhão de afetos e
interesses.” Os brasileiros bem aquinhoados começam a sintonizar uma tendência comum
entre americanos e europeus: a adoção do pacto pré-nupcial, coisa de Primeiro Mundo.
“Ainda é tabu no Brasil falar em pacto. O romantismo latino atrapalha tudo”, explica o
advogado Marco Antônio Fanuchi, contratado por Chiquinho Scarpa para defendê-lo das
garras esmaltadas da ex-mulher, Carola. Os dois formalizaram um pacto, pouco antes do
matrimônio principesco. O papel não evitou a baixaria no desenlace. “O pacto foi assinado
sob pressão,” jura Carola. “Chiquinho chegou com o documento quando os convites já
estavam distribuídos e o vestido de noiva pronto”, choraminga. Sem direitos sobre os bens
dos Scarpa, restou à ex-condessa brigar por pensão alimentícia. Pede R$ 100 mil por mês,
quer continuar morando no apartamento em bairro nobre de São Paulo e retomar o carro
importado. Tenta faturar algum por conta própria: lançou o livro A Condessa que Virou
Princesa, vendido a R$ 9,90 o exemplar. “Teria escrito um épico se contasse toda a minha
vida”, diz.
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organização jurídica da pequena empresa
A família Scarpa ostenta um caso anterior e bem-sucedido de pacto pré-nupcial, celebrado em 1976 entre Analícia Scarpa, prima de Chiquinho, e o ex-senador Gilberto Miranda. Quando ainda era instrutor de natação, Miranda aceitou casar-se com separação total
de bens. Hábil operador de influências políticas, ficou milionário e separou-se. Colocadas
nos pratos de uma balança, as tradições dos Scarpa valem menos que o baú do novo-rico.
Analícia não tem do que reclamar: continua a desfrutar dos milhões do pai de suas duas
filhas. É um caso raro de generosidade pós-separação. “Enquanto tiver dinheiro, ela terá
tudo”, garante Miranda. “O meu acordo saiu mais caro do que o do Bozano”, completa,
referindo-se à partilha entre Iza e o banqueiro Júlio Bozano, estimada em R$ 175 milhões,
a mais cara no Brasil até o caso Rezende. À frente de três holdings e de um patrimônio de
R$ 1 bilhão, Gilberto Miranda se resguarda. Suas ações estão a salvo. Mesmo assim, não
escapou incólume. Uma ex-namorada entrou com uma ação de partilha, com base na nova
lei da união estável. Aconselhado pela advogada Priscila Corrêa da Fonseca, a mais temida
nos fóruns de Família, o ex-senador abriu de novo a carteira. “Aquela v... levou dinheiro
suficiente para ficar à toa até hoje”, vocifera. A ex-namorada deve ser uma aplicada discípula
de Ivana Trump. Ao se separar do milionário americano Donald Trump, a loura cobriu-se
de diamantes e deu a receita infalível para um divórcio milionário: “Não fique com raiva.
Fique com tudo”.
Maridos também mordem.
Mais raros, há casos em que ricas ex-mulheres pagam a conta.
Golpe do baú não é prerrogativa feminina. Paloma Picasso tornou-se uma legítima
representante das vítimas da ganância conjugal. Bem-sucedida empresária do ramo de
cosméticos e administradora do espólio do pai, o pintor Pablo Picasso, ela pagou a conta
depois de 20 anos de convivência. Após a separação, o ex-marido, Rafael Lopez-Cambil,
levou 50% dos negócios dela. Queria também metade das obras de arte que ela herdara.
Não conseguiu. Outra herdeira célebre, Christina Onassis, filha do armador grego Aristóteles Onassis, tornou-se um bilhete premiado nas mãos de ex-maridos. Morreu em 1988,
aos 38 anos. Seu último companheiro, Thierry Roussel, acumulou US$ 73 milhões só em
presentes oferecidos depois de cada briga do casal. No Brasil, um caso rumoroso envolve
o clã dos Matarazzo. A herdeira do império, Maria Pia, acabou seu quarto matrimônio no
final dos anos 80, em clima de denúncia. Acusou o ex-marido Roberto Calmon Barreto
de tentar extorquir US$ 2 milhões. Ele teria ameaçado revelar segredos comerciais do
conglomerado. Casada em separação de bens, Maria Pia não cedeu às pressões do marido
e ainda o acusou de manter um romance com a arrumadeira da mansão. Barreto negou
tudo. A apresentadora Ana Maria Braga, dona de um dos maiores salários da televisão,
casou-se no ano passado com Carlos Madrulha, seu guarda-costas. Os boatos não tardaram. Para afastar qualquer suspeita de interesse, Madrulha deixa claro: casou-se com
separação de bens.
Placar Milionário
No Brasil e no mundo, estimativas de algumas das partilhas mais caras e rumorosas
dos últimos anos.
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organização jurídica da pequena empresa
NO BRASIL.
Partilhas concluídas:
Iza x Júlio Bozano - R$ 175 milhões
Lisiane x Sérgio Prosdócimo - R$ 78 milhões
Evelyn x Daniel Ioschpe - R$ 45 milhões
Gláucia x Ipoty Ioschpe - R$ 17 milhões
Edna x Olacyr de Moraes - R$ 2,5 milhões
Helena x Alfredo Rezende - R$ 185 milhões
NO MUNDO.
Partilhas concluídas:
Amy Irving x Steven Spielberg - US$ 112 milhões
Cindy x Kevin Costner - US$ 80 milhões
Marianne x Kenny Roggers - US$ 60 milhões
Ivana x Donald Trump - US$ 50 milhões
Diana x Príncipe Charles - US$ 26 milhões
Lorna x Gary Wendt - US$ 22 milhões
Jerry Hall x Mick Jagger - US$ 50 milhões
Demi Moore x Bruce Willis - US$ 150 milhões
Questões de Concurso
Prova OAB/MG - Exame de Ordem - Agosto/2007
73ª Questão: Marque a alternativa CORRETA.
a)A sociedade anônima é sociedade não personificada;
b) A sociedade anônima é sociedade empresária;
c)A sociedade anônima é regida pelo Código Civil;
d) A sociedade anônima não mais existe desde vigência do atual Código Civil.
Prova Concurso Público/MG - Procurador do Município Junho/2008
67ª Questão: É CORRETO afirmar que são sempre sociedades simples:
a)cooperativas;
b) sociedades anônimas;
c)sociedades em comandita simples;
d) sociedades limitadas.
CONCURSO PARA JUIZ DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO (2003).
22) “Sociedade de capital constituída por frações com titularidade móvel e impessoal,
ou seja, seu capital é dividido em ações suscetíveis de transferência, não tendo a relevância a pessoa de seus detentores”. Esta definição se aplica à :
A) Sociedade em nome coletivo
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organização jurídica da pequena empresa
B) Sociedade anônima
C) Sociedade limitada
D) Sociedade em comandita simples
E) Sociedade de capital e indústria
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organização jurídica da pequena empresa
Aulas 09, 10 e 11: Ser sócio de uma sociedade limitada
Em virtude da atribuição de personalidade anotada no art. 44 do Código Civil, a
sociedade é compreendida como pessoa jurídica de direito privado (sujeito de direito), com
capacidade para adquirir direitos, contrair obrigações e ser titular de patrimônio próprio,
não se confundindo com a pessoa de seus sócios que são, tão somente, proprietários de
quotas ou ações da sociedade.
Nestas aulas discutiremos a leitura do(s) seguinte(s) capítulo(s):
–Páginas 350 a 360 e 374 a 378 do Manual de Direito Comercial e de Empresa. Ricardo Negrão. Saraiva: São Paulo/2005.
–Páginas 357 a 370 e 398 a 419 do Curso de Direito Comercial. Fábio Ulhoa Coelho.
7ª edição. Saraiva/2004.
Leitura Complementar
–Capítulos 15 e 16 do Manual de Direito Comercial e de Empresa. Ricardo Negrão.
Saraiva: São Paulo/2005.
–Páginas 99 a 107 do Direito Societário. José Edwaldo Tavares Borba. Renovar: Rio
de Janeiro/2004.
Ementário de Temas
– Ser sócio de uma sociedade limitada.
– Mecanismos de responsabilidade do sócio.
– Ingresso e Retirada.
– Deveres e Direitos.
– As vantagens e desvantagens.
– Texto: “A morte da limitada, o Fisco e a Justiça”.
Roteiro
A denominação de “sócio” é usada para nomear o membro da sociedade empresária
que pode ser pessoa jurídica ou pessoa natural, esta última, deve ter capacidade para exercer
os atos da vida civil (exceções na forma da lei).
Aprendemos que nas sociedades de pessoas, a pessoa do sócio é mais importante que
a contribuição material que este realiza para a sociedade. Neste caso, a cessão da participação societária dependerá da anuência dos demais sócios, ou seja, o ingresso do sócio na
sociedade, obviamente, dependerá da aceitação dos outros sócios, cujos interesses podem
ser, diretamente, afetados. Já nas sociedades de capital o que ocorre é o inverso, a pessoa do
sócio é irrelevante para a empresa explorada pela sociedade. Assim, o sócio pode alienar sua
participação societária a quem quer que seja, não dependendo da aprovação dos demais.
Mediante um acordo de vontade, os sócios irão compor o instrumento pelo qual
a pessoa jurídica irá se estabelecer. No caso da sociedade limitada, seu ato constitutivo
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organização jurídica da pequena empresa
denomina-se “contrato social” e seus sócios são chamados de “sócios-quotistas” uma vez
que a contribuição para a formação do capital social recebe o nome de “quota”. O ingresso
do sócio na sociedade também poderá ocorrer durante a existência da pessoa jurídica, por
meio da aquisição de quotas que se fará mediante uma alteração contratual.
Normalmente, a sociedade limitada tem poucos sócios, estes são de uma mesma família ou conhecidos, e participam do dia-a-dia do negócio, tomando todas as decisões para o
desenvolvimento da empresa sem muita formalidade.
Diante do grande número de sociedades limitadas registradas no país120, o Código
Civil prevê algumas formalidades, trazendo maior normatização e menor flexibilidade para
as limitadas, entre elas:
– RESPONSABILIDADE LIMITADA DOS SÓCIOS: desde que integralizado o
capital social por eles subscrito. De acordo com o art. 1.052, “na sociedade limitada, a
responsabilidade de cada sócio é restrita ao valor de suas quotas, mas todos respondem
solidariamente pela integralização do capital social” e não apenas por suas quotas. Uma vez
integralizado o capital social, os sócios ficam liberados de qualquer responsabilidade, caso
contrário, respondem solidariamente pelo que faltar. Assim, o terceiro, ao contratar com a
sociedade limitada, deverá preocupar-se em aferir o patrimônio da pessoa jurídica, visto vez
que, efetivamente, esta é a sua garantia.
– LIMITAÇÃO EXPRESSA: É necessária a inserção do termo limitada (ou abreviado
“Ltda.” ) no nome empresarial, sob pena da responsabilidade ilimitada121.
– RESPONSABILIDADE PESSOAL DO SÓCIO:
a) Por violação do dever de lealdade: O sócio responde por perdas e danos se aprovar
alguma operação de interesse contrário ao da sociedade122.
b) Por participação em deliberação infringente do contrato social ou da lei, desde que
expressamente aprovada por ele123.
c) Na qualidade de Administrador - responsabilidade pessoal e solidariamente124.
d) Pela superavaliação de bens conferidos à sociedade para integralização do capital
social125. “Os sócios responderão, solidariamente, perante credores, pela diferença entre o
valor estimado e os parâmetros de mercado”126.
e) Responsabilidade ilimitada nos casos de DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA127: A limitação da responsabilidade não traduz a falta de responsabilidade dos sócios. “Muitas vezes, os interesses dos credores ou terceiros são indevidamente
frustrados por manipulação na constituição de pessoas jurídicas, celebração dos mais variados contratos empresariais, ou mesmo realização de operações societárias, como as de incorporação, fusão, cisão. Nesses casos, alguns envolvendo elevado grau de sofisticação jurídica,
a consideração da autonomia da pessoa jurídica importa a impossibilidade de correção da
fraude ou do abuso128”. Com a desconsideração, os sócios respondem pessoal e ilimitadamente pelas dívidas sociais decorrente do ato ilícito, para cuja prática concorreram com a
administração da sociedade.
– DISSOLUÇÃO PARCIAL.
– DIREITO DE RETIRADA: O sócio que não tem mais vontade de continuar na
sociedade pode negociar suas quotas com os outros sócios ou junto a terceiros. Inexistindo
oposição de sócio com mais de ¼ do capital social129 e resolvendo a questão referente ao
valor da quota, formaliza-se no contrato a substituição do sócio. Entra o cessionário e sai
o que cedeu as quotas. Caso não consiga negociar suas quotas, poderá exercer o direito de
retirada, denominado também recesso ou dissidência. A retirada é o direito do sócio se des-
120
98,9% dos registros de sociedades. Fonte: http://www.
dnrc.gov.br
Art. 1.158 §3º do Código
Civil.
121
Art. 1.010 §3º do Código
Civil.
122
123
Art. 1.080 do Código Civil.
Art. 1.016 e 1.017 do Código
Civil.
124
Art. 1.055, §1º do Código
Civil.
125
126
BORBA, José Edwaldo Tavares in Direito Societário. 9ª edição. Renovar/2004. pág.105.
127
Art. 50 do Código Civil.
ULHOA COELHO, Fábio in
Curso de Direito Comercial. 7ª
edição. Saraiva/2004. pág.31.
128
129
Art. 1.057 do Código Civil.
FGV DIREITO RIO
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organização jurídica da pequena empresa
ligar dos vínculos que o une aos demais sócios e à sociedade, por ato unilateral de vontade.
Não há, assim, negociação.
a) O art. 1.029 está inserido no capítulo das sociedades simples e aplica-se à sociedade
limitada em não havendo disposição contratual em sentido contrário (regência supletiva
pelas normas da sociedade simples). Consagra a regra do “recesso imotivado” na sociedade
por prazo indeterminado. Trata-se da aplicação do princípio constitucional130 que proíbe
qualquer pessoa de ser compelida a associar-se ou permanecer associada. Desta forma, assegura ao sócio o direito de retirar-se, a qualquer tempo, mediante prévia notificação aos
demais sócios com antecedência de 60 dias.
b) Sendo a sociedade por prazo determinado e com regência supletiva pelas normas da
sociedade simples, para exercer o direito de retirada deverá ser comprovada judicialmente a
“justa causa” (não cabe a dissolução parcial por retirada imotivada).
c) O “recesso motivado” cabe sempre que o sócio minoritário discorda de deliberação
da maioria, ou seja, caso tenha sido alterado o contrato contra a sua vontade, ou aprovada a
participação da limitada em incorporação ou fusão131. Em se tratando da sociedade limitada
com regência supletiva pelas normas da sociedade por ações, adotando perfil capitalista, o
direito de retirada só pode acontecer de “forma motivada”.
O exercício do direito de retirada (ou recesso) assegura ao sócio retirante o recebimento de seus haveres, apurados de acordo com o contrato social ou, no silêncio deste, na forma
do art. 1.031 do Código Civil.
– EXPULSÃO DE SÓCIO132
– LIQUIDAÇÃO DOS HAVERES: será apurada por meio de balanço especial, chamado de “balanço especial de determinação” e deverá levar em consideração o patrimônio
empresarial da sociedade, que envolve elementos incorpóreos ou imateriais do fundo de
empresa, reservas sociais etc., será um balanço empresarial.
– DELIBERAÇÕES DOS SÓCIOS133
Exceções à regra da responsabilidade limitada dos sócios, previstas em leis especiais:
• Código Tributário Nacional: art. 134, VII134 e 135, III135.
• Lei n.º 8.078/1990 (Código de Política Nacional das Relações de Consumo): art. 28136.
• Lei n.º 8.620/1993 (altera dispositivos da legislação previdenciária) : art. 13137.
• Lei n.º 8.884/1994 (dispõe sobre a prevenção e a repressão às infrações contra a
ordem econômica): art 18138.
• Lei n.º 9.605/1998 (dispõe sobre as sanções penais e administrativas derivadas de
condutas e atividades lesivas ao meio ambiente): art. 4º139
Dever dos sócios
Art. 5º, XX da Constituição
Federal da República de 1988.
130
131
Art. 1.077 do Código Civil.
132
Art. 1.085 do Código Civil.
133
Art. 1.072 do Código Civil.
Art. 134. Nos casos de impossibilidade de exigência do
cumprimento da obrigação
principal pelo contribuinte,
respondem solidariamente
com este nos atos em que intervierem ou pelas omissões
de que forem responsáveis:
(...) VII - os sócios, no caso de
liquidação de sociedade de
pessoas.
134
Art. 135. São pessoalmente
responsáveis pelos créditos
correspondentes a obrigações
tributárias resultantes de atos
praticados com excesso de
poderes ou infração de lei,
contrato social ou estatutos:
(...) III - os diretores, gerentes
ou representantes de pessoas
jurídicas de direito privado.
135
Art. 28. O juiz poderá desconsiderar a personalidade
jurídica da sociedade quando,
em detrimento do consumidor,
houver abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato
ou ato ilícito ou violação dos
estatutos ou contrato social.
A desconsideração também
será efetivada quando houver
falência, estado de insolvência,
encerramento ou inatividade
da pessoa jurídica provocados
por má administração. (...) §
5° Também poderá ser desconsiderada a pessoa jurídica sempre que sua personalidade for,
de alguma forma, obstáculo
ao ressarcimento de prejuízos
causados aos consumidores.
136
Art. 13. O titular da firma
individual e os sócios das empresas por cotas de responsabilidade limitada respondem
solidariamente, com seus bens
pessoais, pelos débitos junto à
Seguridade Social.
Parágrafo único. Os acionistas
controladores, os administradores, os gerentes e os diretores respondem solidariamente
e subsidiariamente, com seus
bens pessoais, quanto ao
inadimplemento das obrigações para com a Seguridade
Social, por dolo ou culpa.
137
Ao ingressar na sociedade, seja na sua formação ou numa já constituída, o sócio contrai
a obrigação de “investir”, em outras palavras, tem o dever de integralizar a quota subscrita
do capital social, nos termos do compromisso contratual assumido junto aos demais sócios.
Isto é exemplo do mecanismo dos atos de constituição de pessoa jurídica.
O sócio que não cumpre seu dever de integralizar a quota é chamado de sócio remisso140 e poderá ser cobrado pela sociedade, em juízo, ou expulso. No caso da sociedade
decidir por expulsá-lo, deve restituir ao remisso as entradas feitas, deduzidas as quantias
correspondentes aos juros de mora, cláusula penal expressamente prevista no contrato social, e despesas.
FGV DIREITO RIO
84
organização jurídica da pequena empresa
O sócio também terá responsabilidade para com a sociedade e para com a coletividade
por ela alcançada, atendendo, assim, aos ditames da função social da empresa. Não pode
tratar “como a minha empresa”, pois ela não deve ser assim visualizada, mas sim como um
foco irradiador de riquezas, extremamente importante à manutenção e desenvolvimento da
economia.
Direitos do sócio
Por participarem do capital social, os sócios adquirem direitos inerentes a esta condição, como por exemplo: participar do resultado social, fiscalizar a gestão da empresa, contribuir para as deliberações sociais e retirar-se da sociedade. Desse modo, é o contrato social
que defini como se dará a distribuição dos lucros, os mecanismos especiais de fiscalização da
administração e hipóteses de retirada.
Caso Gerador
Camila é credora da Moto Racing Ltda, na quantia de R$ 120.000,00. Intentada ação
de execução, a sociedade não tem bens suficientes para a satisfação da obrigação. Analisando o
quadro societário, verifica-se que os sócios Pablo, Artur e Daniel têm participação no capital
social da seguinte forma: Pablo (40%), Artur (30%) e Daniel (30%). O capital social da sociedade é de R$ 100.000,00, parcialmente integralizado. Pablo é o administrador da sociedade.
a) Camila poderá alcançar o patrimônio pessoal dos sócios?
b) Nessa mesma sociedade, Daniel se apaixona por uma senhora de nacionalidade paraguaia e resolve se mudar para o Peru, fixando residência em Matchu Pitchu. Em virtude
dessa decisão, comunica que não pretende mais permanecer associado. Neste caso, você é
procurado por Daniel, com a proposição de que sua atual paixão está disposta a pagar o que
for para vê-lo livre de todas as suas obrigações no Brasil. Qual será a consulta?
c) Daniel terá direito a receber algo?
d) Caso Daniel não tenha integralizado o valor referente as suas quotas, haverá direito
de reembolso de suas quotas?
Art. 18. A personalidade
jurídica do responsável por
infração da ordem econômica
poderá ser desconsiderada
quando houver da parte deste
abuso de direito, excesso de
poder, infração da lei, fato
ou ato ilícito ou violação dos
estatutos ou contrato social.
A desconsideração também
será efetivada quando houver
falência, estado de insolvência,
encerramento ou inatividade
da pessoa jurídica provocados
por má administração.
138
Jurisprudência
TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. SÓCIO-GERENTE. RESPONSABILIZAÇÃO PESSOAL. NÃO-CONFIGURAÇÃO, POR SI SÓ, NEM
EM TESE, DE SITUAÇÃO QUE ACARRETA A RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DOS SÓCIOS.
1. Segundo a jurisprudência do STJ, a simples falta de pagamento do tributo e a
inexistência de bens penhoráveis no patrimônio da devedora (sociedade por quotas de responsabilidade limitada) não configuram, por si sós, nem em tese, situações que acarretam a
responsabilidade subsidiária dos representantes da sociedade.
2. Recurso especial a que se dá provimento.
(REsp 831.380/SP, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, julg. 20.06.2006,
DJ 30.06.2006 p. 192)
139
Art. 4º Poderá ser desconsiderada a pessoa jurídica sempre que sua personalidade for
obstáculo ao ressarcimento de
prejuízos causados à qualidade
do meio ambiente.
140
Art. 1.004 do Código Civil.
FGV DIREITO RIO
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organização jurídica da pequena empresa
PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO – EXECUÇÃO FISCAL – SÓCIO GERENTE
– REDIRECIONAMENTO – INTERPRETAÇÃO DO ART. 135, INCISO III, DO CTN.
1. Quando a sociedade por cotas de responsabilidade limitada dissolve-se irregularmente,
impõe-se a responsabilidade tributária do sócio gerente, autorizando-se o redirecionamento.
2. A empresa que deixa de funcionar no endereço indicado no contrato social arquivado na junta comercial, desaparecendo sem deixar nova direção é presumivelmente considerada como desativada ou irregularmente extinta.
3. Imposição da responsabilidade solidária.
4. Recurso especial provido.
(REsp 800.039/PR, Rel. Min. Francisco Peçanha Martins, Rel. p/ Acórdão Min. Eliana Calmon, Segunda Turma, julg. 25.04.2006, DJ 02.06.2006 p. 117)
RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO. DÍVIDA DA SOCIEDADE DE RESPONSABILIDADE LIMITADA. PENHORA DAS QUOTAS SOCIAIS, PERTENCENTES
AOS SÓCIOS. INEXISTÊNCIA DE QUALQUER HIPÓTESE QUE AUTORIZE A
CONFUSÃO DOS PATRIMÔNIOS. IMPOSSIBILIDADE.
– Salvo em hipóteses taxativamente previstas em lei, o patrimônio dos sócios não
responde por dívidas da sociedade. Por isso, não é lícita a penhora das quotas sociais em
execução movida contra a pessoa jurídica.
(REsp 757.865/SP, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, Terceira Turma, julg.
20.04.2006, DJ 12.06.2006 p. 482).
RECURSO ESPECIAL – DÍVIDA DE SOCIEDADE LIMITADA – EXECUÇÃO
FRUSTRADA – REDIRECIONAMENTO AOS BENS DE SÓCIO – ARTS. 592, II, E
596 DO CPC – RESPONSABILIZAÇÃO SECUNDÁRIA, OU SUBSIDIÁRIA, QUE
EXIGE SITUAÇÃO ESPECÍFICA, PREVISTA EM LEI.
1. Normalmente, os bens do sócio não respondem por dívidas da sociedade.
2. Apenas em casos previstos em lei deve ser aplicada a responsabilização secundária,
ou subsidiária, estabelecida nos Arts. 592, II, e 596 do CPC.
3. Tais artigos contêm norma em branco, vinculada a outro texto legal. Não podem
– e não devem – ser aplicados de forma solitária. Por isso é que em ambos existe a expressão
“nos termos da lei”.
4. A desconsideração da personalidade jurídica é artifício destinado à profilaxia e terapêutica da fraude à lei.
(REsp 401.081/TO, Rel. Min. Humberto Gomes De Barros, Terceira Turma, julg.
06.04.2006, DJ 15.05.2006 p. 200)
DIREITO EMPRESARIAL E PROCESSUAL CIVIL. INVENTÁRIO. CESSÃO
DE QUOTAS CAUSA MORTIS. ESTADO DE SÓCIO. ADMINISTRAÇÃO DA SOCIEDADE EMPRESÁRIA.
– A transmissão da herança não implica a transmissão do estado de sócio.
– A solução de controvérsias a respeito dos efeitos da cessão mortis causa de quotas na
administração da sociedade empresária é matéria estranha ao Juízo do inventário.
Recurso especial conhecido e provido.
(REsp 537.611/MA, Rel. Min. Nancy Andrighi, Terceira Turma, julg. 05.08.2004,
DJ 23.08.2004 p. 230).
FGV DIREITO RIO
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organização jurídica da pequena empresa
DIREITO DE EMPRESA. SOCIEDADE POR COTA DE RESPONSABILIDADE LIMITADA CONSTITUÍDA POR DOIS SÓCIOS. DISSOLUÇÃO PARCIAL
COM APURAÇÃO DE HAVERES. RECESSO DO SÓCIO MINORITÁRIO. POSSIBILIDADE. TEORIA DA PRESERVAÇÃO DA EMPRESA. UNIPESSOALIDADE
INCIDENTAL TEMPORÁRIA. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA, ADUZINDO
A IMPOSSIBILIDADE DA DISSOLUÇÃO PARCIAL DE SOCIEDADE COMPOSTA
POR APENAS DOIS SÓCIOS.
1- A apelante não está obrigada a permanecer associada contra sua vontade. Tem ela
impostergável direito de recesso, que o contrato social não pode nulificar ou obstruir.
2- A quebra da affectio societatis, como condição de existência do contrato de sociedade, legitima a dissolução parcial da pessoa jurídica.
3- No caso, a empresa poderá ser preservada atuando o sócio remanescente, ainda que
provisoriamente, como empresário individual, sem prejuízo de encetar uma nova sociedade
para desenvolver a empresa no prazo da lei – artigo 1033, IV, do CC/2002.
4- Pretendendo-se a dissolução parcial da sociedade, o valor das quotas, verificado em
balanço especial, liquidar-se-á com base nos valores reais da situação patrimonial da sociedade à data da resolução - artigo 1031 do CC/ 2002.
5- O balanço especial deve refletir um levantamento contemporâneo, incluindo os
bens corpóreos e incorpóreos, aproximando-se do resultado que poderia ser obtido com a
dissolução total.
6- Vedada a estipulação contratual que exclua qualquer sócio de participar dos lucros e
das perdas – artigo 288 do Código Comercial e 1008 do Código Civil de 2002.
7- Não há que se confundir lucro com pro labore. A este último só faz jus o sócio que
se dedicar à administração social.
8- Princípio da causa madura para julgamento. No caso, embora a matéria seja de
direito e de fato, a fase instrutória já se encerrou, autorizando o julgamento do mérito da
causa - artigo 515, §§1º e 3º, do CPC.
Provimento do recurso.
(2006.001.18077 – Apelação Cível. Des. Antonio Saldanha Palheiro – Julgamento:
06/06/2006 – Quinta Câmara Cível. TJ/RJ). grifamos
EMBARGOS DE TERCEIRO. EXECUÇÃO PROMOVIDA CONTRA ESPÓLIO.
EM RAZÃO DE DIVIDA CONTRAÌDA PELO DE CUJUS. PENHORA DE BEM IMÓVEL PERTENCENTE À EMPRESA DA QUAL O FALECIDO ERA SÓCIO MAJORITÁRIO. Comprovado está que a dívida é do Espólio, e não da empresa apelada, pois o que
se está executando é o acordo firmado entre aquele e o ora apelante, do qual não fez parte a
recorrida. Em que pese o débito ter sido constituído pelo sócio majoritário da apelada, não
pode a penhora recair sobre bem dessa, se, pelo contrato social, a morte de um dos sócios não
acarreta sua dissolução da sociedade, nem partilha dos seus bens, e, conseqüentemente, em hipótese alguma o imóvel deixará de pertencer à empresa apelada Não se pode confundir a pessoa
jurídica da empresa, da qual o espólio detém cotas, com a pessoa de seu falecido sócio, já que os
bens da sociedade por cotas de responsabilidade limitada não se comunicam com os adquiridos
pela pessoa física de seus sócios. Assim, se a dívida foi contraída pelo falecido, são seus bens que
devem garantir a execução, e não os da empresa da qual era sócio. Desprovimento do recurso.
(2005.001.52831 – Apelação Cível. Des. Sergio Lucio Cruz – Julgamento: 01/02/2006
– Décima Quinta Câmara Cível. TJ/RJ). grifamos
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organização jurídica da pequena empresa
Texto: A morte da limitada, o Fisco e a Justiça141
Significativa parte da economia gira em torno da iniciativa privada. Vou ficar com o
exemplo dos empresários e das sociedades empresárias (os antigos comerciantes individuais
e as sociedades comerciais) que separam uma parte do seu patrimônio e, arrostando todos
os perigos, iniciam uma empresa mercantil. Os perigos não são poucos. Poucas empresas
passam dos cinco anos de vida e um número bem menor delas chega a completar dez anos.
Bem, há louco para tudo. Na minha família se alguém resolver abrir uma empresa eu vou
procurar interditá-lo por prodigalidade.
Mas se existe uma vocação irresistível para ser empresário, pelo menos ele teria o direito de minimizar o seu risco, o que se dá pela escolha de um mecanismo de exploração
da atividade mercantil que permitisse salvar uma parte do patrimônio no caso da perda da
empresa. Para o empresário (individual) existe o favor do bem de família, que corresponde
a um patrimônio separado dentro do patrimônio geral, salvaguardando os bens mínimos
necessários a uma vida com razoável dignidade. Mas cuidado, o Novo Código Civil (NCC)
mudou o regime anterior, tendo passado a exigir uma formalidade antes desnecessária.
Quem dormir no ponto, já era...
Outra forma de correr riscos menores está na escolha de um tipo societário no qual
a responsabilidade do sócio seja limitada. Micros, pequenas e médias empresas optam pela
sociedade limitada que tem um custo mais barato e na qual a responsabilidade máxima corresponde ao montante do capital social. Bastaria aos sócios cuidar que o capital da sociedade
estivesse sempre integralizado para que não sofressem qualquer tipo de responsabilidade patrimonial. Veja-se que o perfil jurídico das limitadas era dado pelo Decreto 3.708/19, agora
a cargo do NCC. Desta maneira, os outros ramos do direito, na falta de norma específica,
ao cuidar da responsabilidade pessoal dos sócios, deveriam acatar a construção da limitada
tal como definidos pelo legislador. Isto geraria segurança e certeza no exercício da atividade
econômica privada. Ledo engano!
Em primeiro lugar os empresários têm um sócio que é um verdadeiro “encosto”, o
Fisco. Toma o que pode e não dá nada em troca. As micros, pequenas e médias empresas
mal conseguem sobreviver, sendo-lhe penoso até mesmo pagar um contador que cuide de
sua escrita, quanto mais fazerem planejamento fiscal. Então elas são oneradas até mais do
que deveriam, por ignorância dos seus direitos.
Mas não é somente isto. Um dia alguém no Fisco ouviu falar de uma tal de “desconsideração da personalidade jurídica”, que tornaria responsáveis pelas dívidas tributárias não
somente os administradores faltosos, mas também os sócios, mesmo os minoritários. O
“peixe” foi bem vendido ao Judiciário e de lá para cá, não sendo encontrados bens no patrimônio da sociedade, basta agitar a varinha mágica da desconsideração que os sócios são
apanhados na rede tal peixes em aquário.
A Justiça do Trabalho também veio a trilhar o mesmo caminho da desconsideração
da personalidade jurídica. Veja-se que, segundo a CLT, quem responde pelas obrigações
trabalhistas é o “empregador” (artigo 2º). Como a CLT não inclui sócio como empregador,
o regime jurídico deste deve ser remetido para as normas que cuidam do tipo societário
correspondente.
Ora, o regime das limitadas seria justamente - quem diria! - o de uma responsabilidade limitada. Para isto elas foram criadas. Mas a bendita da “desconsideração” também
foi descoberta pelos advogados dos empregados e acolhida festivamente pelos tribunais
Gazeta Mercantil em
30.03.2004. Legal & Jurisprudência. Por Haroldo Malheiros
Duclerc Verçosa (Mestre, Doutor em Direito Comercial e Professor da Faculdade de Direito
da USP).
141
FGV DIREITO RIO
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organização jurídica da pequena empresa
trabalhistas. E com a “penhora on line” a festa ficou completa. Basta que, citada, a sociedade não pague ou não indique bens à penhora para ter lugar a desconsideração imediatamente. É só pedir, sem qualquer fundamento. Não ter bens para pagar significa - em
uma presunção absoluta na Justiça do Trabalho - que a sociedade foi utilizada indevidamente, locupletando-se alguém por trás dela à custa dos empregados e de outros credores.
Quanto ao Direito Tributário, no CTN existe apenas uma menção à responsabilidade
dos sócios no artigo 134, verificada na liquidação de sociedade. Por sua vez, o artigo 135
estabelece que os administradores ou representantes da pessoa jurídica respondem diante
de atos praticados com excesso de poderes ou infração da lei, contrato social ou estatutos.
Portanto, o sócio pelo simples fato de ser sócio não é responsável tributário. Mas também
neste campo tem operado fartamente a desconsideração da personalidade jurídica às vezes
tão somente pelo fato de que um sócio tem participação mínima no capital, o que seria
prova de simulação no disfarce de um comerciante individual em sociedade.
As “soluções” acima referidas nos dois campos do direito acabaram por levar a sociedade limitada a um completo descrédito, até mesmo a sua morte como instrumento apto ao
exercício da empresa mercantil.
Na verdade, a desconsideração da personalidade jurídica não é e nem nunca foi uma
panacéia para salvar credores. Era uma doutrina que “levantava o véu da sociedade” sempre
que a personalidade jurídica concedida pelo legislador fosse utilizada de forma inadequada,
pois tal criação jurídica foi reconhecida como instrumental ou finalística. Isto que dizer
que a personalidade jurídica deveria ater-se ao regime estabelecido pelo direito, indicando a presença de uma sociedade mercantil - que, por meio dos seus órgãos, efetivamente
exercesse uma atividade econômica distribuindo aos sócios os lucros correspondentes. O
direito, portanto, na análise do caso concreto poderia determinar o não reconhecimento da
personalidade jurídica.
A idéia acima sempre permeou a boa doutrina e a melhor jurisprudência. E o NCC a
acatou claramente no artigo 50, ao referir-se ao “abuso da personalidade jurídica”, quando
vier a ocorrer “desvio de finalidade ou confusão patrimonial”. Desvio de finalidade consiste
justamente na utilização da sociedade para fins estranhos à sua criação, tendo-se como parâmetro o objeto social estabelecido no contrato social. Este é o limite de atuação da sociedade
no mundo do direito. Confusão patrimonial dá-se, por sua vez, quando não há distinção
efetiva entre o patrimônio da sociedade e o dos sócios ou de algum deles. Estas hipóteses
somente são suscetíveis de realização por quem administra a sociedade e não por quem seja
somente sócio.
A teoria da desconsideração da personalidade jurídica não inclui a simulação e a fraude. Estas têm um tratamento próprio na qualidade de defeitos do ato jurídico, que são
anuláveis (CCiB, artigos 102 a 113 e NCC, artigos 158 a 167).
Os juízes precisam começar a pensar na eficiência de suas decisões dentro de um
horizonte macroeconômico. Este é o espírito da nova Lei de Falências. Mas vale preservar
uma empresa com um pouco de sacrifício de todos do que privilegiar alguns extinguindo
uma unidade produtiva. É a mesma coisa que abrir as entranhas da galinha dos ovos de
ouro e pegar o que ali encontrar, matando-a, ao invés de deixar que ela ponha um ovo
por dia.
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organização jurídica da pequena empresa
Questões de Concurso
125º EXAME DA ORDEM DOS ADVOGADOS DE SÃO PAULO - PROVA OBJETIVA. TIPO 1. DIREITO COMERCIAL.
45. Resolvendo-se o vínculo de um sócio com a sociedade empresária de que faz parte,
e não havendo previsão contratual a respeito, seus haveres sociais serão pagos de acordo com o critério do valor.
(A) patrimonial de suas quotas na data da resolução, apurado em balanço especial.
(B) econômico de suas quotas à data da resolução, conforme a cotação em bolsa de
valores.
(C) patrimonial de suas quotas na data do efetivo pagamento, apurado em perícia
judicial.
(D) econômico de suas quotas na data do efetivo pagamento, apurado em balanço
especial.
Prova OAB/RS - Exame de Ordem - Dezembro/2007
22ª Questão: Joaquim Silva e José Xavier constituem uma sociedade limitada para que
esta exerça a atividade empresarial de venda de materiais de construção. A sociedade,
que adota o nome empresarial Ferragem Inconfidência Ltda., teve seus atos constitutivos devidamente arquivados perante a Junta Comercial. Para desenvolver sua atividade, a sociedade realiza a contratação de empregados e aluga uma loja em área de grande
movimento de pedestres, além de estabelecer relação com uma rede de fornecedores.
Sobre este caso, assinale a assertiva correta.
a)O patrimônio de Ferragem Inconfidência Ltda. responderá pela satisfação de todos
e quaisquer débitos contraídos pela sociedade, enquanto não estiver esgotado;
b) O patrimônio pessoal de Joaquim e José pode ser usado para a satisfação de quaisquer débitos contraídos pela sociedade, uma vez esgotado o patrimônio desta;
c)Esta sociedade adquiriu personalidade jurídica no momento em que os sócios assinaram o contrato social;
d) Joaquim Silva e José Xavier são empresários.
22º EXAME DA ORDEM DOS ADVOGADOS DO RIO DE JANEIRO - PROVA
DISCURSIVA. 2ª FASE. DIREITO COMERCIAL.
4 - O sócio de responsabilidade ilimitada que tenha sido admitido na sociedade por
cessão de sócio retirante responde solidariamente com o cedente pelas obrigações existentes à época da cessão?
XXXIX CONCURSO PARA INGRESSO NA MAGISTRATURA DE CARREIRA DO
ESTADO DO RIO DE JANEIRO. 2ª Prova Específica.
2ª QUESTÃO: Dispondo o contrato social que, na hipótese de retirada ou exclusão de
sócio, seus haveres serão pagos com base no último balanço levantado, é acolhível a
alegação do retirante ou excluído de que a apuração, por não expressar o último balanço a realidade patrimonial da empresa, deverá fazer-se de outra forma? Fundamente a
resposta. (VALOR: UM PONTO E MEIO).
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organização jurídica da pequena empresa
CONCURSO PARA INGRESSO NA MAGISTRATURA DO ESTADO DE MINAS
GERAIS (2003/2004) – PROVA SUBJETIVA DE DIREITO COMERCIAL. EXAMINADOR: DES. ERNANE FIDELIS. OBJETIVA.
Questão 2.
Prevê o contrato social que, no caso em que ocorra a retirada de sócios, por deliberação
da maioria, a apuração da respectiva quota atenderia o valor do último balanço. O excluído
provou, porém, que os valores convencionais do balanço eram bem inferiores à realidade e
pretendeu que a apuração se fizesse pelo efetivo valor patrimonial da empresa e não apenas
pelo escritural, devendo haver avaliação, inclusive levando-se em conta certos bens imateriais adquiridos no curso da atividade da empresa, como a exclusividade de comercialização
de produtos famosos, novo ponto comercial, bem como as reservas de capital que seriam
volumosas.
Indaga-se, assim:
Devem prevalecer os valores do último balanço, nos moldes contratuais, ou se calcula
o valor da quota social, levando-se em conta a própria evolução positiva da empresa no
mercado, como, por exemplo, a exclusividade adquirida para venda de produtos, novo
ponto comercial, etc. ? E as reservas de capital, incluem-se na apuração de haveres?
Observação:
Esta questão tem o objetivo de avaliar o senso jurídico do candidato, a coerência da
decisão e não apenas o resultado apresentado.
FGV DIREITO RIO
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organização jurídica da pequena empresa
Aula 12: A classificação da sociedade limitada
“A sociedade limitada – anteriormente chamada sociedade por quotas de responsabilidade limitada – tem uma história pequena e pobre. Sua criação é, em relação às demais sociedades, recente e decorre da iniciativa de parlamentares, para atender ao interesse aos pequenos
e médios empreendedores, que queriam beneficiar-se, na exploração de atividade econômica,
da limitação da responsabilidade típica das anônimas, mas sem atender às complexas formalidades destas, nem se sujeitar à prévia autorização governamental”142.
Nesta aula discutiremos a leitura do(s) seguinte(s) capítulo(s):
–Páginas 358 a 360 do Manual de Direito Comercial e de Empresa. Ricardo Negrão.
Saraiva: São Paulo/2005.
–Páginas 367 a 378 do Curso de Direito Comercial vol.II. 7ª edição. Fabio Ulhoa
Coelho. Saraiva: São Paulo/2004.
Leitura Complementar
–Páginas 149 a 154 e 266 a 275 de O Direito de Empresa à luz do novo Código Civil.
5ª edição. Sérgio Campinho. Renovar/2005.
Ementário de Temas
–A classificação da sociedade limitada como:
• de pessoas e de capital;
• simples e empresária;
• nacional e estrangeira.
• holding.
Roteiro de Aula
“De pessoas” e “de capital”.
Aprendemos que as sociedades “de pessoas” são aquelas nas quais a pessoa do sócio se
reveste de extrema relevância, uma vez que sua constituição baseia-se no relacionamento e
vínculo existentes entre os sócios - “affectio societatis” pessoal. Já nas sociedades “de capitais”,
o aspecto relevante é objeto da sociedade (visão capitalista) e não a figura do sócio, tendo
como regra, portanto, a livre participação societária e a facilidade de se verificar uma grande
mutabilidade dos sócios.
A sociedade simples, por exemplo, será sempre “de pessoas”; já a sociedade anônima,
diante de sua natureza capitalista, será sempre “de capital”. Nesta, a alienação de ações
não pode ficar adstrita à anuência dos demais sócios, mesmo no caso das companhias
fechadas, “na medida em que eventual limitação estatutária à circulação de ações não
COELHO, Fabio Ulhoa in
Curso de Direito Comercial.
Vol.II. 7ª edição. Saraiva/2004.
pág.366.
142
FGV DIREITO RIO
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organização jurídica da pequena empresa
poderia significar a sujeição da venda destas à anuência dos outros acionistas. No máximo, o estatuto da sociedade anônima fechada pode prever o direito de preferência, que
é diferente do direito de aprovar ou vetar a alienação das ações, em função dos atributos
pessoais do eventual adquirente”143.
No caso da sociedade limitada, ela não possui sempre a mesma natureza, sendo a
vontade dos sócios, expressa através das cláusulas do contrato social, que a definirá como
sociedade “de pessoas” ou “de capital”.
São três, basicamente, as cláusulas do contrato social que dispõem sobre a natureza da
sociedade, todas direcionadas à “cessão de quotas”: a) morte de sócio (sucessão), b) alienação
de quotas e c) penhora de quotas.
Importante lembrar que se não for possível definir qual a natureza da sociedade limitada, mesmo após a análise do ato constitutivo, ela será considerada como “de pessoas”, uma
vez que o art. 1.057 do Código Civil estabelece que, a menos que o contrato social disponha
de forma diferente, “o sócio pode ceder sua quota, total ou parcialmente, a quem seja sócio,
independentemente de audiência dos outros, ou a estranho, se não houver oposição de
titulares de mais de um quarto do capital social”, conceituando, em regra, a limitada como
uma sociedade “de pessoas”.
Simples e empresária
Na sociedade limitada empresária, os sócios exercem profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou circulação de bens ou de serviços, constituindo o
elemento de empresa144. A atividade intelectual será elemento de empresa quando estiver
absorvida pela estrutura organizacional da sociedade empresária e fará parte dos fatores de
produção, juntamente com o capital, mão de obra e organização. Seus atos constitutivos são
arquivados na Junta Comercial (art. 1.150).
A sociedade limitada poderá se “apresentar” como SOCIEDADE LIMITADA SIMPLES ou SOCIEDADE LIMITADA EMPRESÁRIA, como veremos a seguir:
Vejamos o caso de dois médicos que se unem e montam um consultório para, através
de consultas particulares, explorarem atividade intelectual relacionada aos seus conhecimentos científicos na área médica. Este exemplo é típico de uma sociedade simples, mas que
poderá adotar o modelo “LIMITADA” ou “SIMPLES” (art. 997 e seguintes do CC), neste
caso será chamada de “simples pura”.
Continuando com o exemplo dos médicos, se o consultório oferecer também exames
clínicos laboratoriais, atendimentos e consultas por outros médicos, aplicação de vacinas e
outros serviços ao público em geral, a atividade intelectual estará absorvida pela estrutura
organizacional, configurando o elemento de empresa. Esta sociedade será empresária e poderá adotar o modelo “LIMITADA” com as regras da sociedade simples ou, supletivamente, com as regras das sociedades anônimas (art. 1.053 CC).
143
COELHO. Op.cit. pág.370.
144
Art. 966 do Código Civil.
Arts. 1.134 a 1.142 do Código Civil.
145
Nacional e estrangeira
A personalidade jurídica da sociedade estrangeira145 é reconhecida conforme dispõe
o art. 45, in fine, do Código Civil, contudo não podem se estabelecer no Brasil sem a
autorização do Poder Executivo Federal146. As sociedades estrangeiras são constituídas e
organizadas em conformidade com a legislação do país de origem onde mantém sua sede
Por meio de requerimento dirigido ao Ministério do
Desenvolvimento, Indústria e
Comércio Exterior, protocolado
no Departamento Nacional de
Registro do Comércio – DNRC,
conforme art. 1º da Instrução
Normativa n° 81 de 25.09.99.
146
FGV DIREITO RIO
93
organização jurídica da pequena empresa
administrativa. Será estrangeira a sociedade constituída com capital de origem brasileira,
por sócios brasileiros e residentes no Brasil, registrada e com sede em Portugal, regendo-se
pelas normas deste país148.
As sociedades nacionais149 são as organizadas e registradas em conformidade com a lei
brasileira, com a sede de sua administração no Brasil e seus negócios jurídicos realizados
em obediência aos ditames legais brasileiros. É indiferente a nacionalidade e o domicílio
dos sócios e acionistas (mesmo de seus controladores), ou, a origem do capital (desde que
lícita), ressalvadas as hipóteses legais em que vigoram restrições e impedimentos (veremos
logo abaixo algumas restrições). Será nacional a sociedade constituída com capital de origem árabe, por sócios chineses, residentes na Rússia, mas com sede administrativa no Brasil
e segundo as leis brasileiras.
As sociedades estrangeiras podem operar no Brasil:
–atuando de forma direta, por meio de sucursais150, filiais, agências ou estabelecimentos de sociedade anônima estrangeira, dependendo de autorização,
–atuando de forma indireta, por meio de coligada ou joint-ventures, constituída por
sociedade empresária, desde que devidamente autorizada pelo Poder Executivo brasileiro (art. 1.134);
–como acionista de sociedade anônima brasileira (parte final do art. 1.134);
–como sociedade anônima, mediante processo de nacionalização, conforme dispositivo do art. 1.141.
A sociedade estrangeira, uma vez instalada no Brasil, deverá desenvolver suas atividades atendendo especificamente as condições estabelecidas no decreto que a autorizou. Em
caso de modificações de quaisquer condições e em caso de modificação dos atos constitutivos da matriz, um novo decreto de autorização deve ser requerido – art. 1.139 do Código
Civil e art. 7.º IN 81/99 do DNRC151. Diante da rigidez nas formalidades previstas para a
sociedade estrangeira além da delonga para sua autorização, normalmente, elas são consideradas inviáveis para investimento.
Nessa seara, a sociedade limitada é a preferida dos investidores estrangeiros, pois, como
já vimos, possui simples estrutura, organização e funcionamento, o quê gera menos despesas
se comparadas às sociedades anônimas.
Entre as características da sociedade limitada, algumas são específicas para sócios residentes no exterior:
a) devem nomear um procurador residente no Brasil que se responsabilize perante as
autoridades locais pela sua participação152.
b) não podem exercer a administração da sociedade, mas devem nomear a tal fim um
administrador residente no Brasil153.
c) na hipótese de integralização de quotas em bens, por parte dos investidores estrangeiros, os mesmos deverão ter sido regularmente importados.
Polêmica (in)justificada
Em função do art. 1.134 do Código Civil, haveria uma suposta proibição à participação de
sociedades estrangeiras em sociedades limitadas brasileiras. Este tema causou polêmica no meio
Lei de Introdução ao Código
Civil (Decreto-lei 4.657/42):
Art. 11. As organizações destinadas a fins de interesse
coletivo, como as sociedades
e as fundações, obedecem à
lei do Estado em que se constituírem.
§ 1º Não poderão, entretanto.
ter no Brasil filiais, agências
ou estabelecimentos antes de
serem os atos constitutivos
aprovados pelo Governo brasileiro, ficando sujeitas à lei
brasileira.
148
Arts. 1.126 a 1.133 do Código Civil.
149
150
Na forma do art. 64 e seguintes do Decreto-Lei n° 2.627/40;
art. 300 da Lei n° 6.404/76; art.
84 – inciso IV da Constituição
Federal de 1988; art. 1.134 a
1.141 do Código Civil e Instrução
Normativa n° 81/99 do DNRC.
Art. 7º Qualquer alteração
que a sociedade mercantil
estrangeira autorizada a funcionar no País faça no seu contrato ou estatuto, para produzir
efeitos no território brasileiro,
dependerá de aprovação do
Governo Federal e, para tanto,
deverá apresentar os seguintes
documentos:
I - requerimento ao Ministro de
Estado do Desenvolvimento,
Indústria e Comércio, solicitando a devida aprovação, protocolizado no Departamento Nacional de Registro do Comércio
- DNRC;
II - ato de deliberação que promoveu a alteração; e
III - guia de recolhimento do
preço do serviço.
151
152
Art. 1.138 do Código Civil.
Arts. 98 e 99 da Lei n.º
6.815/80 – Estatuto do Estrangeiro.
153
FGV DIREITO RIO
94
organização jurídica da pequena empresa
jurídico até que o DNRC, por meio do Parecer Jurídico 126/03154, reconheceu a viabilidade de
ser constituída uma sociedade limitada que tenha pessoa jurídica estrangeira como sócia.
O principal argumento do DNRC é de ordem constitucional:
“De mais a mais, dentre os princípios traçados pela Constituição Federal, empresas
devidamente organizadas e existentes segundo as leis brasileiras não podem, como regra geral, sofrer qualquer discriminação fundada na nacionalidade de seus sócios. Portanto, nada
impede que uma empresa estrangeira participe de uma sociedade constituída no País, salvo
os casos especiais, onde a lei especialmente requerer que, em determinadas atividades, o tipo
societário seja o de sociedade anônima”.
Se tal proibição existisse, inúmeras sociedades estrangeiras existentes poderiam ser
consideradas em situação irregular, sem contar o fato de que novas limitadas não poderiam
ser criadas tendo sociedades estrangeiras como sócias.
Texto: O novo Código Civil e as sociedades estrangeiras
José Gabriel Assis de Almeida
Sócio de Siqueira Castro – Advogados e advogado inscrito no Rio de Janeiro e São Paulo
(Brasil), Lisboa (Portugal) e Paris (França)
Doutor em Direito pela Universidade de Paris II
Professor da Uni-Rio e da Univ. Candido Mendes
Introdução. No dia 11 de Janeiro de 2003, novo Código Civil brasileiro (Lei 10.406
de 2002, de ora em diante NCC) entrou em vigor. O NCC traz profundas mudanças no regime das sociedades, no Brasil. Estas mudanças afetam sobretudo as sociedades por quotas,
de responsabilidade limitada, que aliás passam a denominar-se apenas sociedades limitadas.
O presente texto visa analisar essas mudanças do ponto de vista do impacto que podem ter
para os investidores estrangeiros, que são titulares de uma participação no capital social, de
sociedades no Brasil. Estas mudanças dizem respeito a dois aspectos fundamentais. Por um
lado, as regras relativas à possibilidade de participação de sociedades estrangeiras, enquanto
sócias, de sociedades brasileiras. Por outro lado, a mudança diz respeito aos direitos e deveres do investidor estrangeiro, enquanto sócio, da sociedade brasileira.
Uma vez que o investimento estrangeiro se realiza sobretudo através da participação do
investidor, enquanto sócio, das sociedades limitadas (designação do NCC para as sociedades
por quotas de responsabilidade limitada), será sobre este tipo de sociedades que a presente
análise será realizada (a título de esclarecimento, cabe lembrar que entre 1985 e 2001 foram
constituídas 3.832.178 sociedades limitadas no Brasil enquanto que, no mesmo período,
foram constituídas apenas 17.795 sociedades anônimas).
Possibilidade de participação de sociedades estrangeiras, enquanto sócias, de sociedades brasileiras. Até agora, a atuação das sociedades estrangeiras no Brasil estava regulada
apenas por duas normas. A primeira, a Lei de Introdução ao Código Civil (Decreto-Lei
4.657 de 1942). A segunda, os artigos 60 e 64 a 72 do Decreto Lei 2.627 de 1940, a antiga
Lei das Sociedades por Ações, mantidos em vigor pela Lei 6.404/76, a atual Lei das Sociedades por Ações. Agora, o NCC veio regulamentar a atuação das sociedades estrangeiras
Parecer Jurídico n.º 126/03
- DNRC: Ingresso de sócia pessoa jurídica estrangeira em
sociedade limitada. Administração por pessoa natural. Legitimidade de representação.
Disponível em: http://www.
facil.dnrc.gov.br/Pareceres/arquivos/Pa126.pdf
154
FGV DIREITO RIO
95
organização jurídica da pequena empresa
no Brasil. Com efeito, o art. 1.134 do NCC está assim redigido: “A sociedade estrangeira,
qualquer que seja o seu objeto, não pode, sem autorização do Poder Executivo, funcionar
no País, ainda que por estabelecimentos subordinados, podendo, todavia, ressalvados os
casos expressos em lei, ser acionista de sociedade anônima brasileira.”
Uma primeira leitura do art. 1.134 do NCC indica que o mesmo parece limitar a
participação da sociedade estrangeira, enquanto sócia, às sociedades anônimas. Assim, uma
sociedade estrangeira somente poderia ser sócia, no Brasil, de sociedades anônimas. Deste
modo, ficaria excluída a participação da sociedade estrangeira, enquanto sócia, nas sociedades por quotas, de responsabilidade limitada (sociedades limitadas, na nova terminologia do
NCC) e nos demais tipos societários.
No entanto, a redação deste artigo tem que ser examinada com prudência. Em primeiro lugar, cabe esclarecer que o art. 1.134 é quase a transcrição da regra anterior, contida
no art. 64 do Decreto-Lei 2.627 de 1940. Com efeito, o art. 64 do Decreto-Lei 2.627,
estipulava: “As sociedades anônimas ou companhias estrangeiras, qualquer que seja o seu
objeto, não podem, sem autorização do Governo Federal, funcionar no País, por si mesmas,
ou por filiais, sucursais, agências, ou estabelecimentos que as representem, podendo todavia, ressalvados os casos expressos em lei, ser acionistas de sociedade anônima brasileira.”.
Ora, apesar do teor do art. 64 do Decreto-Lei 2.627, de 1940, no período que se seguiu
a 1940 jamais foi impedida a participação das sociedades estrangeiras (seja sob a forma de
sociedades anônimas seja sob outras formas), enquanto sócias, de sociedades por quotas, de
responsabilidade limitada ou ainda enquanto sócias de outros tipos societários.
Em segundo lugar, é preciso levar em consideração que a referência às sociedades
anônimas explica-se, no regime do Decreto-Lei 2.627, pelo fato deste Decreto-Lei cuidar
apenas das sociedades anônimas. Assim, não teria sentido fazer referência, no Decreto-Lei
2.627, à participação das sociedades estrangeiras, como sócias, em outras sociedades, além
das sociedades anônimas.
Com o NCC, o que simplesmente ocorreu foi uma má técnica legislativa. Houve a
reprodução quase literal da regra – contida no art. 64 do Decreto-Lei 2.627, e portanto
restrita às sociedades anônimas – numa norma mais geral, que cuida de outros tipos de
sociedades. Houve, portanto, um manifesto lapso legislativo, pois o NCC deveria simplesmente referir a possibilidade da sociedade estrangeira atuar, no Brasil, na qualidade
de sócia, de sociedade brasileira de qualquer tipo, e não apenas de sociedade anônima
brasileira. Isto porque o NCC cuida de outros tipos societários, além da sociedade anônima.
Inobstante o que fica exposto, é recomendável que as sociedades estrangeiras que investiram no Brasil, adquirindo uma participação no capital social de sociedade brasileira, tomem uma simples precaução, para evitar uma eventual contestação. Trata-se, simplesmente,
de incluir, no contrato social da sociedade brasileira, uma nova cláusula estabelecendo que
o regime da participação da sociedade estrangeira, no capital da sociedade brasileira, estará
sujeito ao regime da Lei das Sociedades por Ações. Esta aplicação supletiva da Lei das Sociedades por Ações às sociedades limitadas é possível por força do art. 1.053, parágrafo único,
do NCC. Cabe frisar que a aplicação supletiva será apenas no que concerne ao regime da
participação da sociedade estrangeira, enquanto sócia, sem qualquer modificação da natureza ou das características da sociedade limitada.
Conteúdo da participação do investidor estrangeiro, na vida da sociedade brasileira.
As principais mudanças introduzidas pelo NCC nos direitos e deveres do investidor esFGV DIREITO RIO
96
organização jurídica da pequena empresa
trangeiro nas sociedades limitadas brasileiras dizem respeito a dois pontos importantes. A
administração da sociedade brasileira e as deliberações sociais.
Quanto à administração das sociedades, as principais mudanças são (i) a supressão da
obrigatoriedade da gerência ser exercida apenas pelos sócios, (ii) a exigência de que os gerentes (agora denominados administradores) sejam pessoas físicas, (iii) a supressão do regime
da gerência por delegação.
Consequentemente, para o investidor estrangeiro, que é normalmente uma sociedade
estrangeira, o NCC implica na desnecessidade de figurar no contrato social como sóciagerente (agora, sócia administradora) e de recorrer ao mecanismo da gerência por delegação.
No regime do NCC, o investidor estrangeiro poderá nomear, como administrador da sociedade brasileira, uma pessoa que não seja sócia. As únicas exigências são (i) que esta pessoa
seja uma pessoa física e (ii) que esta pessoa física seja residente e domiciliada no Brasil.
No tocante às deliberações sociais, é importante salientar que o NCC modificou, entre outros pontos, o quorum das deliberações. No regime anterior ao NCC, havia apenas
um quorum de deliberação. O(s) sócio(s) titular(es) de 50% + 1 do capital social era(m)
titular(es) do controle da sociedade. Assim, cabia a esse(s) sócio(s) alterar(em) o contrato
social (aumentar ou reduzir o capital social), nomear os gerentes, autorizar a cessão das
quotas, etc.
No regime do NCC, o quorum das deliberações sociais foi modificado e varia, consoante as deliberações. Assim, é importante salientar que qualquer alteração do contrato social
passa a necessitar da aprovação dos sócios titulares de 3/4 do capital social. O resultado
desta nova regra, para o investidor estrangeiro, varia consoante a participação do mesmo no
capital social da sociedade brasileira. Se o mesmo é atualmente titular de 75% ou mais do
capital social, sob este ponto de vista, a situação não se modifica. Se o mesmo é atualmente
titular de um percentual maior do que 50% e menor do que 75%, o investidor estangeiro
corre o risco de – se não tomar as medidas adequadas – perder o controle da sociedade brasileira. Se o investidor estrangeiro é titular de 50% ou menos e de mais de 25% do capital
social, o investidor estrangeiro adquire novos poderes na sociedade brasileira, pois a sua
colaboração é necessária para a modificação do contrato social. Se o investidor estrangeiro é
titular de menos de 25% do capital social, a sua situação não se modifica no que diz respeito
à alteração do contrato social.
Outro ponto relevante, diz respeito às deliberações para a designação de administradores não sócios. O NCC exige a designação por deliberação da totalidade dos sócios (quando
o capital social não estiver integralizado) ou por deliberação de sócios que representem 2/3
do capital social (quando o capital social estiver integralizado). Esta situação interessa bastante às sociedades estrangeiras, pois a nomeação do administrador não sócio dependerá da
concordância dos sócios que sejam titulares de 2/3 do capital social da sociedade brasileira.
Aliás, se houver um aumento do seu capital social sem haver imediata integralização ou se a
sociedade for constituída sem que o seu capital social seja totalmente liberado, a nomeação
de um administrador dependerá da concordância de todos os sócios. Assim, dependendo da
sua participação no capital social, a sociedade estrangeira, poderá estar impedida de, sozinha, nomear o administrador. Por outro lado, se a sociedade estrangeira não tiver a maioria
do capital social, ela passa a ter acesso a essa nomeação.
Ainda no campo das deliberações relativas à administração da sociedade, é importante
frisar que o NCC estabelece o quorum de 2/3 do capital social para a destituição de sócio
que seja nomeado, no contrato social, administrador da sociedade. Deste modo, é preciso
FGV DIREITO RIO
97
organização jurídica da pequena empresa
ter cautela no caso de uma sociedade brasileira que tenha como sócios, por um lado, uma
pessoa física residente no Brasil, titular de mais de 33% do capital social e, por outro lado,
uma sociedade estrangeira titular do restante do capital social.
Conclusão. O NCC determina que as sociedades atualmente existentes procedam à
adaptação dos seus contratos sociais até 10 de janeiro de 2004. Deste modo, é importante
aproveitar este prazo para, proceder à adaptação dos contratos sociais, criar os mecanismos
necessários para garantir a harmonia nas sociedades brasileiras, das quais participem os
investidores estrangeiros, e resolver o problema da participação das sociedades estrangeiras,
enquanto sócias, de sociedades brasileiras.
Sociedade holding
Aprendemos que a previsão legal da sociedade holding está no art. 2º, § 3º da Lei nº
6.404/1976, que estabelece que a “companhia pode ter por objeto participar de outras
sociedades; ainda que não prevista no estatuto, a participação é facultada como meio de
realizar o objeto social, ou para beneficiar-se de incentivos fiscais”.
Enquanto as sociedades das quais participa estão “preocupadas” com as tendências do
mercado, com os clientes, com a concorrência e com outros problemas externos, a holding
tem uma visão voltada para dentro. Seu interesse é a produtividade de suas “controladas” e
eficácia da administração dos negócios.
Temos, assim, a possibilidade de constituir uma sociedade cujo objeto social seja, apenas, a participação em outras sociedades em níveis suficientes para controlá-las155, podendo
adotar a forma de Limitada ou de Sociedade Anônima, conforme a situação motivadora de
sua criação.
Neste caso, mais uma vez, haverá a preferência pela forma “limitada”, em função da
facilidade no manejo de suas regras.
Podemos elencar como algumas vantagens da sociedade holding o seguinte:
a) Concentração do poder econômico do controlador na holding.
b) Flexibilidade e agilidade na transferência e alocação de recursos, dentro do grupo,
sem necessidade de oitiva dos sócios e/ou acionistas minoritários.
c) Solucionar problemas referentes à sucessão (herança) e partilha (divórcio).
d) Maior poder de negociação na obtenção de recursos financeiros e nos negócios com
terceiros. A holding não só poderá obter financiamentos externos como também agir como
provedora de investimentos para atender às necessidades das controladas, agindo em parceria visando novas oportunidades.
e) Enxugamento das estruturas ociosas das sociedades controladas e descentralização
de alguns trabalhos, com possibilidade de redução de despesas operacionais.
f ) Vantagens tributárias e centralização das decisões financeiras.
Quando o objeto social da holding for somente a participação no capital de outras
sociedades, ela é chamada de Holding Pura. Quando, além da participação no capital de
outras sociedades, ela exercer a exploração de alguma atividade empresarial, ela é chamada
de Holding Mista ou impura.
O enquadramento da “holding pura”, como sociedade simples ou empresária, é tema
ainda muito discutido na doutrina, vejamos alguns entendimentos:
Para o Prof. Ronald A. Sharp Júnior: “Do enquadramento da holding pura como
sociedade simples resulta na sua inscrição no cartório do registro civil de pessoas jurí-
155
N.A. Chama-se subsidiária, a
sociedade que é controlada por
outra, enquanto a holding é a
sociedade que controla.
FGV DIREITO RIO
98
organização jurídica da pequena empresa
dicas (art. 1.150 do NCC) e na insubmissão à falência, mas ao processo de insolvência
civil”.
O professor conclui dizendo que “a holding pura terá sempre natureza de sociedade
simples, uma vez que estará constantemente agindo como sócia, direcionando suas atividades não ao mercado, mas para o âmbito interno caracterizado pelas relações societárias,
salvo se for constituída sob a forma de sociedade por ações”156.
O Prof. Jorge Lobo, em seu livro Sociedades Limitadas, destaca o entendimento do Prof.
Ronald Sharp no sentido de classificar como sociedade simples a “holding pura”, a “empresa
de papel”, controladora até mesmo de poderosos grupos econômicos e financeiros, em que só
estão presentes os perfis subjetivo e objetivo, este, inclusive, apenas em parte, por lhe faltar a
idéia de estabelecimento e quiçá de patrimônio comercial, bem como ausentes os perfis funcional e corporativo. Anote-se, contudo, que, se a holding pura adotar a forma de sociedade
anônima ou organizar-se consoante o modelo de ASQUINI, passa a ser sociedade empresária,
ainda que se possa questionar seu objeto, uma vez que sua atividade-fim não é a produção ou
a circulação de bens ou de serviços. O raciocínio desenvolvido se deu com base na ausência de
um mínimo de organização econômica, exigido pelo caput do art. 966 do Código Civil.
Na opinião de José Edwaldo Tavares Borba157: “se as sociedades controladas são empresárias, a holding que as controla encontra-se envolvida, de forma indireta, naquelas mesmas atividades, devendo, então, por afinidade, ganhar idêntica condição de sociedade empresária”.
Corroborando com o entendimento acima, o ilustre Prof. Sérgio Campinho158 enfatiza
a classificação das holdings como sociedades empresárias em virtude da atividade profissional
dessas sociedades: “A organização e o caráter profissional da atividade seriam, destarte, os
elementos reveladores da atividade empresarial”.
Na opinião do jurista Miguel Reale “é preciso lembrar que o maior número das sociedades empresárias é formado pelas sociedades por quotas de responsabilidade limitadas,
as quais têm o mais amplo espectro, indo desde as microempresas ou de pequeno porte até
gigantescas sociedades que atuam como holding, ou seja, como entidade de regência de uma
rede de sociedades, inclusive anônimas159”.
Em artigo publicado no jornal Gazeta Mercantil160, os advogados Márcio Tadeu Guimarães Nunes e Felipe Demori Claudino, sustentaram que a “holding pura pode ser definida como a sociedade cujos escopos principais são a aquisição, titularidade, alienação e
controle de participações societárias. Tais escopos são exercidos com profissionalismo, vez
que a holding os tem como principal atividade e razão da sua própria existência como vértice
de uma estrutura de controle (cf. artigo 2º, parágrafos 1º e 2º combinado com o artigo 243
parágrafo 2º, ambos da Lei 6.404/76 combinado com o artigo 1.053, parágrafo único, do
NCC). Também são econômicas porque visam a administrar e a agregar valor à carteira de
participações societárias. O direito comparado (exemplo Itália) confirma este entendimento
reafirmando a presunção de profissionalismo e de viés econômico em estruturas de controle
como as que reveladas pelas holdings puras.
A existência, em si mesma, de uma sociedade destinada a organizar e controlar participações societárias pressupõe estrutura fortíssima, fazendo presente, quando menos, o
elemento de empresa da parte final do parágrafo único do artigo 966 do NCC. Isso é o que
basta para afastar tal sociedade do regime próprio da Simples. Mais forte fica o argumento
caso a holding pura esteja regulada pelas regras supletivas da Lei 6.404/76 (LSA).”
E concluem o artigo entendendo não haver “motivo sério para classificar a holding
pura como Simples, posto que a participação em outras sociedades também é forma de em-
in “A holding pura como
Sociedade Simples”. Disponível
em: http://www.irtdpjbrasil.
com.br/Holding.htm
156
in Direito Societário – 9ª ed.
Pág.49.
157
in O Direito de Empresa à
luz do Novo Código Civil. Renovar/2005. pág.39.
158
REALE, Miguel. Invencionices
sobre o novo Código Civil. Direito de Empresa. Jus Navigandi,
Teresina, a. 7, n. 63, mar. 2003.
Disponível em: <http://jus2.
uol.com.br/doutrina/texto.
asp?id=3820>. Acesso em: 15
mar. 2006
159
A holding pura como sociedade empresária, Gazeta Mercantil em 02.03.2005.
160
FGV DIREITO RIO
99
organização jurídica da pequena empresa
presa e diante do fato de que o NCC reservou às Simples o caráter de exceção ao fenômeno
empresarial (até porque é como tipo facultativo ou como regime jurídico subsidiário que
a Simples agoniza nos poucos países que ainda a adotam), ao passo que a regra geral é a de
que a sociedade seja empresária.”
A sociedade holding no mundo
Portugal
Em Portugal, o Decreto-Lei nº 495 de 30 de Dezembro de 1988, estabeleceu um novo
tipo de sociedade, a chamada: “Sociedade Gestora de Participações Sociais” – SGPS.
Uma SGPS pode ser constituída como “sociedade anônima” ou “sociedade por quotas” e está sujeita a algumas restrições. A principal delas relaciona-se com o objeto social. No
contrato social deve constar, de forma expressa, que o objeto da SGPS é, exclusivamente, a
gestão de uma carteira de participações noutras empresas, como meio indireto de desenvolvimento de uma atividade econômica.
A SGPS não pode se dedicar às seguintes operações:
–Compra de bens imobiliários, para além dos seus próprios escritórios ou instalações,
ou de escritórios ou instalações das sociedades nas quais detém participação;
–Dispor de quaisquer das suas participações no prazo de um ano após a sua aquisição,
a menos que por meio de troca, ou onde os procedimentos para a disposição sejam
investidos noutras participações, que satisfaçam as mesmas exigências, ou se o comprador for uma sociedade controlada pela SGPS.
–Efetuar empréstimos, salvo se para sociedades nas quais tem interesse de controle ou
é acionista.
Luxemburgo161
A sociedade holding em Luxemburgo recebe o nome de “Holding 1929” e possui regime especial definido em lei sob a forma de uma sociedade anônima (Société Anonyme).
O objeto social será a aquisição de qualquer forma de participação em outra sociedade
em Luxemburgo ou em sociedades estrangeiras, como também a gestão e desenvolvimento
da dita participação. Exige-se capital mínimo realizado de aproximadamente 31.000 Euros.
Nenhuma condição é imposta acerca da nacionalidade ou residência relativamente
aos diretores e administradores, como também não há exigência quanto a publicação da
composição da carteira de participações da holding.
Aplicações tradicionais de uma sociedade holding em Luxemburgo:
–Aquisição de participações em outras sociedades, procurando exercer o seu controle tendo em vista a gestão, coordenação e racionalização das suas várias atividades, sem tomar
direta ou indiretamente parte na condução do negócio das sociedades controladas.
–Participação no capital de novas sociedades constituídas, em fase de lançamento
no mercado, subscrevendo as ações de um empreendimento ou projeto recente, na
sua fase inicial e de arranque, para, vários anos depois, vender as ações tão pronto
as sociedades estejam suficientemente bem conhecidas entre o público, buscando o
interesse de investidores privados.
–Participação em sociedades detentoras de patentes cuja carteira de ações inclua recursos intangíveis, os quais administra e explora exclusivamente pela concessão de
licenças.
Pequeno país da Europa
Ocidental, limitado a leste pela
Alemanha, a sul pela França e a
oeste e norte pela Bélgica.
161
FGV DIREITO RIO
100
organização jurídica da pequena empresa
–Entrada no capital de sociedades de investimento com a finalidade de criar e administrar em seu próprio nome uma carteira de títulos transferíveis para um ou mais
indivíduos privados conforme os princípios de gestão privada (o risco é distribuído
geograficamente e entre vários setores). É particularmente satisfatório para a gestão
centralizada de recursos familiares, particularmente em casos de sucessão e detenção
de propriedade.
Delaware/EUA
“Apesar de sua pequena extensão territorial, Delaware é um grande centro financeiro. Mais de 200 mil empresas e companhias estão sediadas no Estado. Isto acontece
graças à leis estaduais que dão benefícios fiscais para empresas que decidem instalarem
suas sedes no Estado, atraindo diversas companhias, incluindo muitas que operam primariamente fora do Delaware. Este fato deu ao Estado o cognome de The Land of FreeTax Shopping (A Terra Sem Impostos Comerciais). Por causa disso, o Delaware é um
dos maiores centros bancários dos Estados Unidos. Delaware também possui uma forte
indústria petroquímica”.162
Várias Corporações163 e LLC’s164, de grande ou pequena dimensão, locais ou estrangeiras, optam por DELAWARE como sede social e base para os seus negócios, mesmo que
poucos aí possuam qualquer estrutura em termos de vendas ou fabricação.
Muitas sociedades internacionais, interessadas em negociar com os EUA e outras jurisdições, escolhem Delaware devido à sua estrutura legal favorável, estabilidade, e reputação,
como o Estado Americano das grandes Corporações.
Delaware é o único estado Norte Americano com um sistema judicial especial, dedicado à legislação societária. Ao longo dos anos, o Tribunal de Delaware (Delaware Chancery
Court) julgou vários casos de gestão empresarial que são, por muitas vezes, citados como
precedentes em Tribunais de outros estados americanos.
Não existe qualquer imposto sobre as vendas em Delaware, imposto sobre propriedade
ou imposto sobre rendimentos referentes a sociedades constituídas em Delaware, quer para
Corporações ou LLC’s, desde que não operem dentro do próprio estado. Apenas existe a
obrigatoriedade de pagamento de uma taxa anual de US$ 200, para o caso das LLC’s, e US$
35 para o caso das Corporações, que é fixa e deve ser paga ao Estado de Delaware, independentemente do volume de negócios.
Corporações e LLC’s não necessitam de manter qualquer conta bancária ou sede social
em Delaware, desde que devidamente representadas por um agente oficial registrado que as
represente. Atualmente, mais de 300.000 empresas estão registradas em Delaware, e poucos
dos seus membros chegaram mesmo a visitar o Estado de Delaware.
Exemplos de sociedades em Delaware/EUA:
–MEI Holding Inc. (subsidiária da “Matsushita Electric Industrial Co., Ltd”, mais conhecida por sua marca Panasonic). Situação Geral em 31 de dezembro da 2005165.
–Sede da empresa: Delaware, EUA.
–Data da incorporação: Junho de 1995.
–Atividade principal: Investimentos de negócios.
–Capital acionário: US$ 1.
162
Fonte: http://pt.wikipedia.
org/wiki/Delaware
Comparada a nossa Sociedade por Ações, é uma estrutura
corporativa mais formal, que
pode ter um número ilimitado
de acionistas cujos bens pessoais estão, geralmente, protegidos em caso de eventuais ações
judiciais contra a sociedade, ou
mesmo falência. A responsabilidade do acionista é limitada
ao valor da sua participação
de capital na Corporação, e
nada mais.
163
Comparada a nossa Sociedade Limitada, a LLC tem
personalidade jurídica própria,
distinta dos seus sócios, que
são denominados “members”.
Os direitos, obrigações e responsabilidades dos “members”
são estipulados no seu “Operating Agreement”, nome que se
confere ao Contrato Social. As
cláusulas deste Contrato Social
são extremamente importantes, uma vez que podem ter um
impacto direto na forma como
a LLC ou os seus Membros possam a vir ser tributados para
efeitos de impostos federais. À
parte do tema fiscal, os Estatutos planificam os traços gerais
do modo de funcionamento e
gestão da LLC, quer pelos seus
membros ou não-Membros,
transferência de interesses
numa LLC e sua liquidação.
Quando devidamente estruturados, em conformidade com
Estatutos Estatuais aplicáveis,
os Membros de uma LLC têm
a mesma proteção em termos
de responsabilidade limitada,
tal como os acionistas de uma
Corporação tipo “C” ou “S”. Isto
significa que, ausente qualquer
tipo de garantia pessoal, o valor do risco para os Membros de
uma LLC está limitado ao valor
da sua contribuição em termos
de Investimento na LLC. Deste
modo, os bens pessoais de um
Membro de uma LLC estão
completamente for a do alcance dos credores da sociedade
(negócio). Esta proteção em
termos de responsabilidade é
usufruto de todos os Membros,
ao contrario de uma Parceria
“Partnership” comercial, ou
empresa em nome individual,
em que os donos do negócio
ficam pessoalmente solidários
com a empresa, face às dívidas
da mesma.
164
165
Fonte: http://www.panasonic.com.br/detalhe_noticia.a
sp?A1=Imprensa&A2=Notici
as&A3=8
FGV DIREITO RIO
101
organização jurídica da pequena empresa
–Acionistas (% participação acionária) Matsushita Electric Industrial Co., Ltd.
(100%).
–Macromedia Inc. (constituída de acordo com as leis do Estado de Delaware e com
sede em San Francisco/CA).
–Adobe Systems Inc. (constituída de acordo com as leis do Estado de Delaware e com
sede em San Jose/CA).
–Autodesk Inc. (constituída de acordo com as leis do Estado de Delaware e com sede
em San Rafael/CA).
–America Online Latin America, Inc. (AOLA): em 24 de junho de 2005, a AOLA e
algumas de suas subsidiárias apresentaram um pedido voluntário de concordata,
conforme o Capítulo 11 (“Chapter 11”) do Código de Falências dos Estados Unidos, no Tribunal de Falências do Distrito de Delaware/EUA.
–GE Energy Parts Inc.
–GE Energy Products, Inc.
–GE Engine Services, Inc.
–GE Engine Services Distribution, LLC
–GE Fanuc Automation Corporation
–GE Information Services, Inc.
–General Electric Capital Services, Inc.
Caso Gerador
A sociedade Agricultura Extração Ltda. tem como objeto social o cultivo de soja e
trigo na pequena cidade de Serrinha dos Grãos, no Estado do Paraná. Com o passar dos
anos, as administrações do plantio, processamento, transporte e distribuição ficou complicada para a sociedade, que já pensa em exportar seus produtos para a Europa e EUA.
Para melhorar a situação, uma sociedade com sede em Portugal apresenta proposta com o
intuito de transportar e distribuir parte da produção da Agricultura Extração Ltda. para
toda a Europa.
Os administradores lhe procuram para saber:
1. como proceder diante do crescimento do negócio?
2. Qual seria a forma mais eficaz da sociedade estrangeira participar dos negócios?
Jurisprudência
SOCIEDADE POR COTAS DE RESPONSABILIDADE LIMITADA. DEVERES
E RESPONSABILIDADE DO DIRETOR. OBRIGACAO DE PRESTAR CONTAS.
Sociedade por Cotas de Responsabilidade Limitada. Gestão. Prestação de Contas.
Independentemente da séria controvérsia sobre a natureza - capital ou pessoa - da
sociedade por cotas de responsabilidade limitada, os seus administradores, como o de
qualquer outra sociedade, têm o dever jurídico de prestar contas dos seus atos de gestão ao
demais sócios.
(2004.001.10270 - Apelação Cível. Des. Milton Fernandes De Souza - Julgamento:
25/05/2004 - Quinta Câmara Cível – Tribunal de Justiça do RJ). grifamos.
FGV DIREITO RIO
102
organização jurídica da pequena empresa
CONTRIBUIÇÃO SINDICAL. EMPRESA ¨HOLDING¨ DE INDÚSTRIAS.
Não detém legitimidade para a cobrança de contribuição sindical de empresa ¨holding¨
de indústrias o Sindicato que tem por fim congregar unicamente atividades ou categorias
comerciais. Por objetivarem participações societárias somente em indústrias, como tais
devem elas ser enquadradas, para fins sindicais, levando-se em conta, para tanto, a
atividade preponderante da empresa participada. Ademais, se o estatuto social, editado
após a CF/88, prevê expressamente a facultatividade de adesão de empresas, como filiadas,
descabe a imposição. Recurso da parte ré provido Segundo apelo provido, prejudicado o
primeiro, por unanimidade.
(Apelação Cível Nº 70002205755, Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS,
Relator: Roque Joaquim Volkweiss, Julgado em 19/06/2002). grifamos.
Questões de concurso
178º CONCURSO DE INGRESSO NA MAGISTRATURA DO ESTADO DE SÃO
PAULO (2006). PROVA DE SELEÇÃO. TIPO 1. DIREITO COMERCIAL
87. A respeito da sociedade estrangeira, é correto afirmar que:
(A) depois de autorizada pelo Poder Executivo, estará sujeita às leis e aos tribunais
brasileiros, quanto aos atos ou operações praticados no Brasil.
(B) poderá, sem autorização do Poder Executivo, funcionar no País, através de estabelecimentos subordinados.
(C) para conceder a autorização, o Poder Executivo, obrigatoriamente, deve impor
condições convenientes à defesa dos interesses nacionais.
(D) a sociedade estrangeira autorizada poderá iniciar suas atividades antes de inscrita
no registro próprio do lugar em que se deva estabelecer.
22º EXAME DE ORDEM – SEÇÃO DO RIO DE JANEIRO. 2ª FASE. PROVA DISCURSIVA - DIREITO COMERCIAL.
3 - Há alguma exigência legal para que uma sociedade estrangeira possa funcionar
como tal no País?
FGV DIREITO RIO
103
organização jurídica da pequena empresa
Aulas 13 e 14: O financiamento da sociedade limitada
Nesta aula discutiremos a leitura do(s) seguinte(s) capítulo(s):
–Páginas 113 a 124 e 205 a 206 do Direito Societário. José Edwaldo Tavares Borba.
9 ª edição. Renovar/2004.
–CAMPINHO, Sérgio. O Direito da Empresa à luz do novo Código Civil – 6º edição revista e atualizada conforme a Lei 11.101/05, Rio de Janeiro: Renovar, 2005;
Capítulo 7. Págs: 156 a 192;
–COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Comercial, volume 2: direito de empresa
– 10º ed. ver. e atual. – São Paulo: Saraiva, 2007 ; Capítulo 29. Págs: 398 a 402;
–NEGRÃO, Ricardo. Manual de Direito Comercial e de Empresa, vol.1. 4º edição.
São Paulo: Saraiva, 2005; Capítulo 21. Págs: 361 a 366 e 371 a 374.
Leitura Complementar
–REQUIÃO, Rubens. Curso de Direito Comercial, 1º volume, 26 edição – São Paulo: Saraiva, 2005; Nrs. 225 a 227 e 262 a 266. Págs: 401 a 407 e 497 a 506;
Ementário de Temas
– Formação do capital social.
– Organização em quotas.
– Diferença: capital social e patrimônio.
– Aumento e redução do capital social.
– Ação de integralização de capital social para cobrança do sócio remisso.
– Dívida do sócio com terceiro e Penhora de quotas.
– O art. 64 da Lei nº 8.934/94 e sua interpretação restritiva.
Roteiro
Vimos que a constituição do capital social é elemento formador do Contrato Social, juntamente com a “pluralidade de sócios”, a “affectio societatis” e a “participação nos lucros e nas perdas”.
O capital social representa o referencial que os sócios consideraram dever a sociedade
possuir para dar conta dos objetivos ajustados no contrato social. Nas palavras do Prof.
Waldemar Ferreira: “Cumpre aos organizadores da sociedade calcular, ao menos aproximadamente, o montante do capital de que ela necessitará para exercer sua atividade e produzir
os lucros, que constituem o objetivo de quantos dela co-participarem, e para o qual tenha
cada sócio possibilidade financeira de contribuir”.166
Formação do capital social
Nas palavras do Prof. Fábio Konder Comparato, o capital social é “o valor dos bens que os
sócios integram à sociedade, para servir de garantia última dos credores sociais”. Nesse sentido, deverá
ser apresentado, no balanço social, na coluna do passivo e considerado “passivo inexigível” uma
vez que não corresponde a qualquer dívida social. O professor explica que, “esse valor deve permanecer intocado enquanto durar a sociedade, como se fora a representação de algo indisponível”.
in Tratado de Direito Comercial – vol.3. Saraiva. São
Paulo/1961. pg.123.
166
FGV DIREITO RIO
104
organização jurídica da pequena empresa
Assim temos que é necessário definir no contrato social o valor a ser investido na sociedade por cada sócio e que irá compor o seu patrimônio de base, a partir do qual iniciará
sua existência e funcionamento.
A formação do capital social pode se consistir em dinheiro e outros bens (corpóreos,
incorpóreos, móveis ou imóveis etc.)167 entretanto, como já aprendemos, estes bens devem
ser avaliados e o valor expresso em moeda corrente, ou seja, em moeda nacional168.
O Prof. Ricardo Negrão destaca uma novidade trazida pela Lei n.º 8.934/94 sobre a
incorporação de imóveis à sociedade, que está disposta no art. 35, VII quando exige, “além
da designação do capital social no contrato levado a registro, a descrição e identificação do
imóvel, sua área, dados relativos a sua titularização, bem como o número da matrícula no
Registro Imobiliário e, quando necessária, a outorga uxória ou marital”169.
O valor do capital social será estipulado pelos sócios, de acordo com o porte das atividades a serem desenvolvidas pela sociedade. O capital social será a demonstração da “força”
da sociedade, p.ex., quando houver um pedido de empréstimo bancário o primeiro item a
ser analisado pelo gerente será o valor do capital social.
No Brasil, a lei não define o valor do capital mínimo, o qual somente será exigido
para a constituição de sociedades empresárias que se dediquem a determinadas atividades,
como táxi aéreo170, as bancárias171, as securitárias172 e outras. A legislação portuguesa adota
o “capital mínimo”173, assim como a alemã, italiana e francesa.
Quantidade, valor, igualdade ou desigualdade das quotas174, são definidas com liberdade pelo contrato social, sendo certo que numa sociedade com capital social de R$
100.000,00175, por exemplo, poderemos ter, entre outras, as seguintes formações:
– sócio A: 1 quota com valor de R$ 40.000,00
– sócio B: 1 quota com valor de R$ 35.000,00
– sócio C: 1 quota com valor de R$ 25.000,00
ou
– sócio A: 4.000 quotas com valor de R$ 10,00 cada uma
– sócio B: 3.500 quotas com valor de R$ 10,00 cada uma
– sócio C: 2.500 quotas com valor de R$ 10,00 cada uma
O Prof. Fran Martins explica que, diferentemente da ação, “não há, para representar
as quotas, um documento especial”176, somente o registro escritural, assim, para provar sua
participação na sociedade o sócio precisará de uma via do contrato social.
A divisão do capital social se dá por meio de quotas, que serão sempre representadas,
individualmente, por um número inteiro, sendo considerada a menor fração em que o
capital é dividido, com natureza jurídica de bem móvel. São subscritas pelos sócios em
proporções iguais ou desiguais, donde surge a responsabilidade de cada um, restrita ao
valor de suas quotas (embora respondam solidariamente pela integralização do capital
social).
As quotas são indivisíveis, “havendo co-proprietários, os direitos dela decorrentes somente poderão ser exercidos pelo representante designado pelos condôminos, ou pelo inventariante no caso de espólio (art. 1.056, §1º)”177.
O contrato social vai dispor sobre a cessão de quotas, em sendo ele omisso, o
Código Civil prevê duas situações, a saber178:
a) cessão a quem seja sócio: independentemente de audiência de outros. Não se fixou
qualquer obrigação de proporcionalidade na cessão, nem de exigir-se o consentimento dos
demais sócios;
N.A. O parágrafo segundo
do art.1.055, veda a prestação
de serviços como elemento
formador do capital social na
Sociedade Limitada.
167
168
Art. 997, III e IV
in Manual de Direito Comercial e de Empresa. Saraiva: São
Paulo/2005. pg.293.
169
Portaria nº190/GC-5/2001
(DAC) que aprova as Instruções
Reguladoras para autorização
e funcionamento de empresas
de táxi aéreo e de serviço aéreo
especializado e dá outras providências.
Art. 15. O valor do capital social
mínimo, aplicável às empresas
de táxi aéreo ou de serviço aéreo especializado, será fixado
pelo DAC através de regulamentação específica.
170
Segundo a Resolução nº
2607/99 do Banco Central do
Brasil, instituições financeiras e
outras instituições autorizadas a
operar por referido órgão devem
possuir um valor mínimo de capital social integralizado. No caso de
bancos comerciais, por exemplo,
este valor é de R$ 17.500.000,00.
171
As sociedades seguradoras
autorizadas a operar no Brasil
no grupamento dos seguros de
ramos elementares, de acordo
com a Resolução nº 73 do
Conselho Nacional de Seguros
Privados, não poderão possuir
capital social integralizado inferior a R$ 7.200.000,00.
172
Sociedade por quotas: capital
social mínimo de 5.000 Euros.
– Sociedade unipessoal por
quotas: constituída por um
único sócio, pessoa singular ou
coletiva, que é o titular da totalidade do capital social mínimo
de 5.000 Euros.
– Sociedade anônima: valor nominal mínimo do capital é de 50.000
Euros e não pode ser constituída
por um número de sócios inferior a
5, salvo quando a lei o dispense.
Fonte: Associação Empresarial
de Portugal.
173
174
Código Civil. Art. 1.055. O capital social divide-se em quotas,
iguais ou desiguais, cabendo
uma ou diversas a cada sócio.
N.A. O somatório do valor
das quotas, obrigatoriamente,
será igual ao valor do capital
social estipulado no contrato.
175
176
in Curso de Direito Comercial. 28ª edição. Forense. Rio de
Janeiro/2002.
FGV DIREITO RIO
105
organização jurídica da pequena empresa
b) cessão a estranhos: dependerá da anuência de um quorum de 75 (setenta e cinco), ou
seja, ¾ das quotas. Não havendo interesse de nenhum dos sócios, nem consentimento para a
venda a terceiros, haveria ainda a possibilidade da tomada das quotas pela própria sociedade.
Destarte, querendo os sócios garantir características típicas das sociedades de pessoas,
poderão estabelecer, no momento da elaboração do contrato social ou mesmo em suas alterações, a vedação da cessão de quotas para terceiros. Por outro lado, se os sócios quiserem
empreender uma sociedade de capital, poderão estabelecer em cláusula contratual, que a
cessão de quotas se dará independentemente do consentimento dos demais sócios.
Devem assim, quando definirem as cláusulas sociais, pensar sempre na possibilidade
de um terceiro vir a adquirir o controle por meio da cessão de quotas. Da mesma forma, é
de extrema importância a existência de uma cláusula prevendo a continuidade da sociedade
em razão da morte de um dos sócios. A falta desta previsão poderá acarretar o ingresso de
herdeiros que não estejam interessados ou que prejudiquem o negócio.
Assim, verifica-se que a participação dos sócios no capital social indicará a relação
de poder de cada um, com influência nas deliberações sociais, notadamente, em relação à
cessão de quotas, que se afigura com importante instituto, eis que afetará o movimento de
ingresso e saída de sócios.
A cessão de quotas será eficaz quanto à sociedade e terceiros, a partir da averbação do
respectivo instrumento subscrito pelos sócios179.
Diferença: capital social e patrimônio.
177
TAVARES BORBA, José Edwaldo in Direito Societário. 9 ª edição. Renovar/2004. pág.113.
178
O capital social é o fundo originário e essencial da sociedade fixado através da soma da
contribuição dos sócios – é uma expressão numérica. O patrimônio social é o patrimônio
da sociedade no sentido econômico, isto é, o conjunto de bens (dinheiro e outros), compreendendo não apenas o capital social, mas tudo o que a sociedade possui e venha a possuir
durante a sua existência, incluindo-se as dívidas (passivo).
Quando a sociedade inicia suas atividades, é comum que o único item encontrado em
seu patrimônio (ativo, passivo e patrimônio líquido) seja o capital social. Com o início das
atividades, o ativo começa a se modificar, bem como o passivo, pois dívidas são necessárias
para alavancagem da empresa. Leciona José Edwaldo Tavares Borba, que o “capital é um valor
formal e estático, enquanto o patrimônio é real e dinâmico. O capital não se modifica no diaa-dia da empresa – a realidade não o afeta, pois se trata de uma cifra contábil. O patrimônio
encontra-se sujeito ao sucesso ou insucesso da sociedade, crescendo na medida em que esta
realize operações lucrativas, e reduzindo-se com os prejuízos que se forem acumulados”180.
O capital social pode ser constituído com dinheiro ou bens, sendo vedada, expressamente,
a contribuição em serviço181 (trabalho), o que é permitida, apenas, na sociedade simples182.
Ao integralizar183 o capital social, os sócios pagam à vista pelas quotas ou ações; quando subscrevem184 se comprometem a integralizar, ou seja, assumem o compromisso com a
sociedade de adquirir, em determinado prazo, um certo número de quotas ou ações para
constituição do capital social.
Art. 1.057 do CC.
Art. 1.057 p.único do Código
Civil.
179
in Direito Societário. 9ª edição. Renovar: Rio de Janeiro
2004. pg.63.
180
181
Código Civil. Art. 1.055, §2º.
É vedada contribuição que consista em prestação de serviços.
182
Código Civil. Art. 1.006. O
sócio, cuja contribuição consista em serviços, não pode,
salvo convenção em contrário,
empregar-se em atividade estranha à sociedade, sob pena
de ser privado de seus lucros e
dela excluído.
N.A. A propósito o enunciado
n° 206 aprovado na III Jornada
de Direito Civil, promovida pelo
CJF/STJ dispõe nesse sentido:
“Arts. 981, 983, 997, 1.006,
1.007 e 1.094: A contribuição
do sócio exclusivamente em
prestação de serviços é permitida nas sociedades cooperativas (art. 1.094, I) e nas sociedades simples propriamente
ditas (art. 983, 2ª parte”.
Principal obrigação do sócio,
a integralização é o pagamento feito pelo sócio à sociedade.
Integralizar é ato de alienação;
é o mesmo que pagar.
183
Aumento e diminuição do capital social
Vimos que o capital “é a expressão, em moeda corrente, dos contingentes trazidos
pelos sócios para a formação da arca communis, ou seja, do acervo de bens indispensáveis
Subscrição é a promessa de
integralização.
184
FGV DIREITO RIO
106
organização jurídica da pequena empresa
ao exercício da atividade mercantil (sic) ... da sociedade”.185 Por se tratar de uma cifra, é possível estipular-se um valor maior ou menor como suficiente para que a sociedade continue
realizando seus fins.
O art. 1.081 do Código Civil dispõe sobre a possibilidade do capital social ser aumentado. Este aumento pode concretizar-se através de aporte de novos valores como o desembolso por parte dos sócios ou mesmo por terceiros.
Já a redução do capital social, está prevista no art. 1.082 do Código Civil que afirma
ser possível descapitalizar a sociedade quando o capital social for excessivo em relação ao
objeto social.
Em ambos os casos (aumento ou redução), o capital social deve estar totalmente integralizado mediante a correspondente modificação do contrato.
O capital social pode ser aumentado mediante decisão (em assembléia ou reunião),
com aprovação de, no mínimo, ¾ do capital social186. Os sócios terão 30 dias para exercer o
direito de preferência na aquisição das novas quotas187. O prof. José Edwaldo Tavares Borba
ensina que: “esse aumento envolverá o ingresso de novos recursos quando decorrer de subscrição, cabendo aos sócios subscritores transferir novos bens à sociedade”188.
Continua o professor, explicando que uma outra hipótese de aumento de capital “é a
que se funda em recursos da própria sociedade, ou seja, em recursos ou lucros acumulados
que os sócios deliberam incorporar ao capital. Esses lucros e reservas foram gerados pela própria sociedade e poderiam ter sido distribuídos. A decisão de incorporá-los ao capital é uma
opção. Nesse caso, os sócios, sem qualquer desembolso recebem novas cotas proporcionais a
sua participação no capital. Essas cotas, assim recebidas, são chamadas de bonificações”189.
O capital social também pode ser reduzido, desde que os sócios detentores de pelo
menos 75% do capital social assim o desejem e sendo necessária, também, a respectiva alteração no contrato social. São as seguintes hipóteses190:
a) Se houver perdas irreparáveis depois de estar integralizado, para tanto, a redução
deve ser realizada com a diminuição proporcional do valor nominal das quotas, tornando-se
efetiva a partir da averbação na Junta Comercial da alteração contratual que a tenha aprovado; ou
b) Se o capital social for excessivo em relação ao objeto da sociedade191. Neste caso, a
redução deve ser realizada restituindo-se parte do valor das quotas aos sócios, ou dispensandose prestações ainda devidas (que eventualmente estariam faltando para integralizar a “quota
parte”), com diminuição proporcional, em ambas as situações, do valor nominal das quotas.
A deliberação para a redução do capital social deve ser feita em Assembléia ou Reunião especialmente convocada para tal fim, devendo a Ata correspondente ser publicada em
jornal de grande circulação ou em Diário Oficial. A partir da publicação, eventuais credores
terão o prazo de 90 (noventa) dias para impugnar a decisão, se não ocorrer, ou se for provado o pagamento da dívida ou o depósito judicial do respectivo valor, poderá a sociedade
formalizar a diminuição através do registro, perante a Junta Comercial, da Ata e da alteração
do contrato social.
Ação de integralização de capital social para cobrança do sócio remisso.
Quando os sócios assinam o contrato social para constituição da sociedade limitada,
subscrevem as quotas de capital com as quais participarão do negócio e assumem a obrigação de integralizá-las, ou seja, contribuir com recursos para o capital da sociedade.
FERREIRA, Waldemar in
Tratado de Direito Comercial –
vol.3. Saraiva. São Paulo/1961.
pg.122.
185
Art. 1.076, I c/c art. 1.071, V
do Código Civil.
186
Ricardo Negrão esclarece
que o direito de preferência dos
sócios na aquisição das novas
quotas é proporcional às suas
quotas, ou seja, “se o sócio detiver trinta por cento do capital
social integralizado, poderá
exercer o direito de preferência
sobre até trinta por cento do
aumento deliberado” in Manual
do Direito Comercial e de Empresa. Saraiva/2005. pág.372.
187
188
Op cit. pág. 64
189
Op.cit.
A morte do sócio com o
pagamento dos haveres aos
herdeiros e a exclusão do sócio
com o pagamento dos seus
haveres também são situações
que podem acarretar em redução de capital.
190
191
O arquivamento da deliberação com fundamento no art.
1.082, II do Código Civil, dependerá da juntada das publicações previstas no art. 1.084,
§1º c/c art. 1.152, §1º, ambos
do Código Civil, e somente
poderá ser efetivado após o
decurso do prazo de 90 dias
da publicação, desde que não
ocorra impugnação de credor
quirografário da sociedade.
FGV DIREITO RIO
107
organização jurídica da pequena empresa
Assim, temos que é obrigação fundamental e indispensável de cada sócio a integralização da sua quota de capital, porém, esta obrigação não precisa ser realizada imediatamente
(à vista). É recomendável que no contrato social haja uma cláusula fixando o tempo e a
forma para a realização desse pagamento (a prazo). Neste sentido, temos os seguintes artigos
do Código Civil:
“Art. 997. A sociedade constitui-se mediante contrato escrito, particular ou público,
que, além de cláusulas estipuladas pelas partes, mencionará:
(...)
IV - a quota de cada sócio no capital social, e o modo de realizá-la;”
“Art. 1.004. Os sócios são obrigados, na forma e prazo previstos, às contribuições estabelecidas no contrato social, e aquele que deixar de fazê-lo, nos trinta dias seguintes ao da
notificação pela sociedade, responderá perante esta pelo dano emergente da mora.”
“Art. 1.052. Na sociedade limitada, a responsabilidade de cada sócio é restrita ao valor
de suas quotas, mas todos respondem solidariamente pela integralização do capital social.”
O sócio que não cumpre com a obrigação de integralizar sua quota (ou quotas) dentro
do prazo, é chamado de sócio remisso e, na forma do art. 1.004 do Código Civil responderá, perante a sociedade, pelo dano emergente da mora.
A sociedade (e não os sócios) poderá cobrar em juízo o que for devido pelo sócio
remisso, ou expulsá-lo192, sendo certo que para essa última hipótese necessária se fará a
presença de justa causa, não podendo ser utilizada a inadimplência como via oblíqua para
afastar sócios indesejáveis.
Hipóteses como a exclusão de sócio e o acionista (S.A.) remisso serão objeto de estudo
futuro.
Vimos então que a efetiva responsabilidade de cada sócio é pela integralização de sua
quota, entretanto, em se tratando de uma sociedade limitada, responderá de forma solidária
com os demais, na hipótese de algum sócio não cumprir com sua integralização.
Portanto, caso o capital social esteja totalmente integralizado, em regra, o patrimônio
pessoal dos sócios não responde por dívidas da sociedade. Porém, em existindo parte do
capital social ainda não integralizada, os sócios responderão solidariamente pela quantia
que falta para completar o capital social, cabendo ação de regresso contra o sócio que efetivamente não integralizou sua parte.
Dívida do sócio com terceiro e Penhora de Quotas
Na condição de bem móvel, as quotas integram o patrimônio do sócio e poderiam,
em regra, ser objeto de penhora para efeito de pagamento de obrigações vinculadas àquele,
decorrentes de decisão judicial.
Nesse sentido, o art. 591 do Código de Processo Civil estabelece o princípio básico
segundo o qual “o devedor responde, para o cumprimento de suas obrigações, com todos os
seus bens presentes e futuros, salvo as restrições estabelecidas em lei”.
Entretanto, nunca foi pacífico o entendimento de que as quotas sociais são penhoráveis por dívida particular do sócio.
Código Civil. Art. 1.058. Não
integralizada a quota de sócio
remisso, os outros sócios podem, sem prejuízo do disposto
no art. 1.004 e seu parágrafo
único, tomá-la para si ou transferi-la a terceiros, excluindo o
primitivo titular e devolvendo-lhe o que houver pago,
deduzidos os juros da mora,
as prestações estabelecidas no
contrato mais as despesas
192
FGV DIREITO RIO
108
organização jurídica da pequena empresa
O Prof. Rubens Requião, seguindo entendimento de Cunha Peixoto193, considerava
absurda a aplicação irrestrita dos preceitos da Lei das Sociedades Anônimas à sociedade
limitada. Nas palavras do professor é inconcebível: “considerar a cota equiparável às ações e
transmudar os termos de processo de execução de forma a torná-lo um modo de transferência da cota-ação das mãos do devedor para as do credor”194.
Para o Prof. Requião, a quota somente será penhorável se “houver no contrato social
cláusula pela qual possa ser ela cessível a terceiro, sem a anuência dos demais companheiros”. E conclui criticando a doutrina que admite a penhora pura e simples de quotas do
sócio em execução de dívidas particulares, além de, considerar inadmissível que “se prejudique a empresa, a quem se tem exaltado como instrumento necessário ao bem comum, como
fonte de produção e de riquezas, em benefício da coletividade.195”
Para o prof. Sérgio Campinho, “não pode a relação interna estabelecida entre os sócios obstar o exercício de um direito por parte do terceiro-credor, que se veria impedido de
excutir as quotas do sócio-devedor, colocando aquele em injusta desvantagem em relação a
este último”. Entretanto, o professor reconhece que não se pode “desconsiderar os nefastos
efeitos que a arrematação das quotas em hasta pública poderia vir a provocar na affectio
societatis, com o ingresso compulsório de terceiro não sócio, tendo os demais sócios que
prostradamente assistir a admissão de um novo consorte, quando o caráter que quiseram
impor à sociedade seria o personalista, vedando a livre cessão de quotas”196.
O Prof. José Edwaldo Tavares Borba entende que “a insolvência do sócio levará os credores à pretensão de penhorar suas quotas na sociedade. Essa penhora não terá cabimento
nas sociedades de pessoas, cumprindo, no caso, apurar os haveres do sócio insolvente para,
sobre os valores encontrados, incidir a penhora”197.
Em posição contrária aos demais doutrinadores, o Prof. Ricardo Negrão198, entende
que, apesar do Código Civil não dispor sobre a matéria “possibilidade de penhora das quotas” sociais por dívida particular de sócio, a matéria é regulada no capítulo das sociedades
simples (art. 1.026, parágrafo único e art. 1.031), sendo aplicável, “em sua inteireza, para a
sociedade limitada, não somente em razão da omissão do legislador, ao tratar da matéria no
capítulo correspondente, mas também porque, admitida expressamente pela lei a excussão
de parcela do capital social em sociedade intuitu personae – como é a sociedade simples –,
não há qualquer óbice para sua aplicação no campo societário tipicamente de capital ou
misto, natureza a que se subordina a sociedade limitada”199.
Vimos então que, apesar da jurisprudência, parte da doutrina entende que o cerne
da questão está no entendimento que se tenha da natureza jurídica da sociedade limitada - se de capital ou de pessoas. Ou seja, “caso fosse concebida a livre cessão das quotas,
legitimar-se-ia a penhora; do contrário, havendo limitação à sua livre transferência, negarse-ia a penhora”200. Esta posição já foi a adotada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Recurso Extraordinário n.º 34.680/RS e pelo Superior Tribunal de Justiça
no Recurso Especial n.º 34.882-5/RS, conforme verifica-se nas ementas transcritas em
“jurisprudência”.
Entretanto, o regime imposto pelo Código Civil impõe a liquidação da quota do sócio em virtude de dívida particular, com a apuração de seus haveres, conforme ensina José
Gabriel Assis de Almeida201:
“O regime imposto pelo NCC está no art. 1.026. Este dispositivo estabelece a possibilidade da execução recair, alternativamente, sobre (I) os dividendos do devedor (II) os haveres
Apud. Sérgio Campinho.
Op.Cit. pág.177.
193
in Curso de Direito Comercial.
Vol. 1º. 22ª edição. Ed. Saraiva.
São Paulo/1995. pág.343.
194
195
Op.cit. pág.345.
in Direito de Empresa á luz
do Novo Código Civil. 5 ª edição. Renovar/2005. pág.179.
196
197
Op.cit. pág.73.
Posição fundamentada
em decisão do STJ no REsp.
114.430/MG, onde na ementa se encontra: “É possível a
penhora de cotas pertencentes
ao sócio de sociedade de responsabilidade limitada, ainda
que esta esteja em regime de
concordata preventiva, em
execução por dívida sua, e
não da sociedade.” E no REsp
21.223/PR, onde na ementa
se lê: “responde o devedor com
todos os seus bens, presentes ou
futuros, para o cumprimento de
suas obrigações, não havendo
lei que exclua da execução as
quotas do sócio em sociedade
de responsabilidade limitada”.
198
199
Op.cit. pág.365.
CAMPINHO, Sérgio Op.cit.
pág.175.
200
in As sociedades limitadas
e os direitos de terceiros. VEREDICTUM – Diretório Acadêmico Afonso Arinos – Unirio.
Novembro/2004.
201
FGV DIREITO RIO
109
organização jurídica da pequena empresa
do devedor, requerendo a liquidação da quota do sócio-devedor. Neste caso, os haveres serão
apurados na forma do art. 1.031 acima citado, a propósito do falecimento de sócio.
A grande novidade é que a liquidação da quota implica, por força do disposto no art.
1.030, parágrafo único, na exclusão, da sociedade, do sócio devedor.
Há, ainda, uma outra importante inovação no regime do NCC. É que o art. 1.026
criou um benefício de ordem, em favor da sociedade. Ou seja, a quota só é penhorável na
insuficiência de outros bens. Assim, primeiro deverá o credor esgotar todos os demais bens
que integram o patrimônio do sócio-devedor, independentemente da natureza e localização
destes bens. Somente após esgotados os demais bens do patrimônio do sócio-devedor é que
o credor poderá indicar, como objeto da execução, os dividendos e os haveres do sócio-devedor”.
O art. 64 da Lei n.º 8.934/1994 e sua interpretação restritiva
Segundo a sistemática contida no artigo 64202 da Lei 8.934/1994, somente será possível o registro imobiliário das certidões referidas nas hipóteses em que ocorrer aumento de
capital social (com integralização de bens imóveis). Não é possível interpretar extensivamente tal norma para abranger os casos em que houver redução do capital social ou mesmo
extinção da sociedade, nesses casos, havendo dação em pagamento, esta deverá se formalizar
por escritura pública.
Neste sentindo, o Conselho Superior da Magistratura do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, entendeu que “normas excepcionais, como é o caso do art. 64 da Lei nº
8.934, de 18.11.94, merecem interpretação restritiva. A certidão passada pela Junta Comercial é documento hábil para a transferência de bem do sócio para a sociedade e, no caso
concreto, a transmissão se opera de forma inversa, ou seja, da pessoa jurídica para o sócio.
Além disso, a Lei cuida da transferência do bem imóvel com que o subscritor tiver contribuído para a formação ou aumento do capital social. E na espécie, diferentemente, o imóvel não
tem finalidade de integralização do capital da sociedade (formação ou aumento do capital
social), mas sim decorrente de extinção da pessoa jurídica. Assim, não estando a hipótese
dentro da exceção do art. 64 da Lei nº 8.934/94, o título de transferência somente se viabilizaria se materializado por instrumento público. Noutras palavras, já se decidiu: ‘Admitese a utilização de instrumento particular com o fim de materializar a conferência de bens
pelos sócios para integralizar o capital social, mas tal exceção, derivada do texto do art. 64
da Lei nº 8.934/94, deve ser interpretada de modo restritivo. Tal dispositivo legal permite
a utilização de certidão expedida pela Junta Comercial, extraída dos atos constitutivos ou
de sua alteração, como título hábil para, perante o registrador, possibilitar a alienação de
direitos reais incidentes sobre imóveis, mas sempre, invariavelmente, para a composição ou
o aumento do capital social e nunca, para sua redução ou dissolução” (Ap. Cív. nº 63.9710/1 - Capital, j. 28.10.99, Rel. Des. Nigro Conceição).
Destarte, não podemos deixar de salientar que a sociedade limitada não poderá obter
financiamento para suas atividades através da emissão de valores mobiliários203, pois incompatível com a sua estrutura. A emissão de valores mobiliários será restrita, portanto, às
sociedade anônimas. Essa vedação, embora não esteja expressa, constituí uma das grandes
diferenças entre estes tipos societários e poderá ser fundamental para a escolha do tipo societário mais adequado para determinados negócios.
Art. 64. A certidão dos atos
de constituição e de alteração
de sociedades mercantis, passada pelas Juntas Comerciais
em que foram arquivados, será
o documento hábil para a transferência, por transcrição no registro público competente, dos
bens com que o subscritor tiver
contribuído para a formação ou
aumento do capital social.
202
203
Valores mobiliários são
títulos de investimentos negociados por uma sociedade
anônima. O artigo 2º da Lei
6385/76 relaciona diversos
valores mobiliários, como por
exemplo, as ações, as debêntures, as partes beneficiárias, os
bônus de subscrição, os contratos de investimento coletivos,
dentre outros.
FGV DIREITO RIO
110
organização jurídica da pequena empresa
Com efeito, à Comissão de Valores Mobiliários – CVM, agência reguladora do mercado de capitais, compete fiscalizar as sociedades anônimas abertas, ou seja, aquelas que
possuem o registro na CVM, mas isso não significa concluir que as sociedades anônimas
fechadas e as limitadas não possam ser autuadas e multadas pela referida agência, quando
estiverem atuando como se fossem companhias abertas. Nesse sentido, temos dois grandes
exemplos: a sociedade limitada Avestruz Máster204 e a Fazendas Reunidas Boi Gordo S/A
(sociedade anônima fechada).
Caso Gerador I
Isabela Gama, num frio e chuvoso final de semana, bombardeada por diversos anúncios de uma grande rede de eletrodomésticos, resolve adquirir uma geladeira em 36 vezes. A
cada mês que se dirigia à loja para pagar a prestação, acabava se empolgando e adquirindo
outros bens, trocando o carnê por outro e, via de conseqüência, aumentando o valor das
parcelas. Desse modo, as dívidas foram se avolumando a um ponto que Isabela não mais
conseguiu satisfazer as suas obrigações. Devido a sua inadimplência, a sociedade credora
ingressa com ação de execução em face de Isabela e é realizada a penhora de quotas de sua
propriedade, representativas do capital social de uma sociedade limitada de pessoas.
Procurada por Isabela, qual será o seu parecer?
Caso Gerador II.
Os amigos de longa data Padilha, Izan e Fabião, resolvem constituir uma sociedade
limitada denominada de Bernardo’s Empreendimentos e Participações Ltda., cujo objeto
será a prestação de serviços de consultoria empresarial para empreendimentos na área de
T.I. (tecnologia da informação). Para tanto, Padilha diz ser o proprietário de uma sala que
servirá de escritório para o desenvolvimento da empresa, pretendendo integralizar sua parte
no capital social com o referido bem imóvel. Os sócios concordam com o preço, indicado
por Padilha, para imóvel, todavia, para fins de precaução, receosos com o a regra inserta no
art. 1.055, §1° do Código Civil, lhe procuram com as seguintes questões:
a) Qual deve ser a forma de integralização do capital com o bem imóvel?
b) É necessária a realização de escritura pública?
c) O instrumento que efetivar a integralização deve ser levado ao Registro Imobiliário?
d) Sendo Padilha casado, é necessário a outorga conjugal?
e) É devido o imposto de transmissão de bens imóveis (ITBI)?
Os sócios Izan e Fabião efetuaram a subscrição de suas quotas para integralização em 6
meses. Ultrapassado esse prazo, ausente a integralização, qual deve ser a medida adotada?
Jurisprudência
RECURSO EXTRAORDINÁRIO; QUANDO DELE NÃO SE CONHECE. INALIENABILIDADE OU IMPENHORABILIDADE DE QUOTAS DA SOCIEDADE LIMITADA, QUANDO EXISTE CLÁUSULA A RESPEITO NO CONTRATO SOCIAL.
204
http://www.stj.gov.br/
portal_stj/publicacao/engine.
wsp?tmp.area=398&tmp.
texto=86413, acesso em
19 de janeiro de 2008, às
03:25horas.
FGV DIREITO RIO
111
organização jurídica da pequena empresa
(RE 34.680/RS. Relator Min. NELSON HUNGRIA. PRIMEIRA TURMA. Julgamento em 27/01/1958. DJ 29.05.1958). grifamos.
PROCESSO CIVIL. EXECUÇÃO. PENHORA DE COTAS DE SOCIEDADE DE
RESPONSABILIDADE LIMITADA. INDEFERIMENTO DE PEDIDO DE SUBSTITUIÇÃO. DESATENDIMENTO DA GRADAÇÃO LEGAL. NÃO COMPROVAÇÃO
DA EXPRESSÃO ECONÔMICA. ÔNUS DO DEVEDOR.
I - Descabe o conhecimento do especial quanto ao pedido de relativização da ordem de
gradação dos bens indicados à penhora, se o recorrente não se desincumbiu do ônus de comprovar a expressão econômica daqueles que pretendia dar em substituição aos já penhorados.
II - No que se refere à alegação de que os demais sócios do empreendimento são contrários à venda das cotas, sendo ainda essa iniciativa vedada pelo contrato social, asseverou o
acórdão recorrido não ter o recorrente se desobrigado do ônus da sua prova, “eis que sequer
juntou aos autos cópia do mesmo”, de modo que, superar essa conclusão demandaria incursão
no acervo fático-probatório da causa, o que é vedado em âmbito de especial (Súmula 7/STJ).
III - Ademais, a despeito de haver restrição contratual à alienação das cotas, esta não
pode ser admitida como válida, à mingua de qualquer previsão legal. Deve-se apenas facultar à sociedade, na qualidade de terceira interessada, a possibilidade de remir a execução, ou então, conceder-se a ela e aos demais sócios a preferência na aquisição das cotas,
em consonância com os artigos 1.117, 1.118 e 1.119 do estatuto processual civil. Precedentes.
Recurso especial não conhecido.
(REsp 712.747/DF, Rel. Ministro CASTRO FILHO, TERCEIRA TURMA, julgado
em 21.02.2006, DJ 10.04.2006 p.186). grifamos.
SOCIEDADE POR COTAS DE RESPONSABILIDADE LIMITADA. PENHORA
DAS COTAS SOCIAIS. CONTROVÉRSIA DOUTRINÁRIA E JURISPRUDENCIAL.
1. As cotas sociais podem ser penhoradas, pouco importando a restrição contratual, considerando que não há vedação legal para tanto e que o contrato não pode impor
vedação que a lei não criou.
2. A penhora não acarreta a inclusão de novo sócio, devendo ser “facultado à sociedade, na qualidade de terceira interessada, remir a execução, remir o bem ou concederse a ela e aos demais sócios a preferência na aquisição das cotas, a tanto por tanto (CPC,
arts.1.117, 1.118 e 1.119)”, como já acolhido em precedente da Corte.
3. Recurso especial não conhecido.
(REsp 234.391/MG, Rel. Ministro CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO,
TERCEIRA TURMA, julgado em 14.11.2000, DJ 12.02.2001 p. 113). grifamos.
SOCIEDADE DE RESPONSABILIDADE LIMITADA. DÍVIDA DE SÓCIO. PENHORA DE QUOTAS.
As quotas, em princípio, são penhoráveis. Havendo, entretanto, cláusula impediente, cumpre respeitar a vontade societária, preservando-se a afectio societatis, que
restaria comprometida com a participação de um estranho não desejado. Recurso conhecido e provido.
(REsp 148.947/MG, Rel. Ministro CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO,
TERCEIRA TURMA, julgado em 15.12.2000, DJ 29.04.2002 p. 241). grifamos.
FGV DIREITO RIO
112
organização jurídica da pequena empresa
SOCIEDADE POR COTAS DE RESPONSABILIDADE LIMITADA - PENHORABILIDADE DAS COTAS DO CAPITAL SOCIAL.
O artigo 591 do C.P.C., dispondo que o devedor responde, pelo cumprimento de suas
obrigações, com todos os seus bens, ressalva as restrições estabelecidas em lei. Entre elas se
compreende a resultante do disposto no artigo 64, I do mesmo Código que afirma impenhoráveis os bens inalienáveis.
A proibição de alienar as cotas pode derivar do contrato, seja em virtude de proibição expressa, seja quando se possa concluir, de seu contexto, que a sociedade foi
constituída “intuitu personae”.
Hipótese em que o contrato veda a cessão a estranhos, salvo consentimento expresso
de todos os demais sócios. Impenhorabilidade reconhecida.
(REsp 34.882/RS, Rel. Ministro EDUARDO RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, julgado em 30.06.1993, DJ 09.08.1993 p.15.230). grifamos.
RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO. DÍVIDA DA SOCIEDADE DE RESPONSABILIDADE LIMITADA. PENHORA DAS QUOTAS SOCIAIS, PERTENCENTES
AOS SÓCIOS. INEXISTÊNCIA DE QUALQUER HIPÓTESE QUE AUTORIZE A
CONFUSÃO DOS PATRIMÔNIOS. IMPOSSIBILIDADE.
– Salvo em hipóteses taxativamente previstas em lei, o patrimônio dos sócios não
responde por dívidas da sociedade. Por isso, não é lícita a penhora das quotas sociais em
execução movida contra a pessoa jurídica.
(REsp 757.865/SP, Rel. MIN. HUMBERTO GOMES DE BARROS, TERCEIRA
TURMA, julgado em 20.04.2006, DJ 12.06.2006 p. 482). grifamos.
AGRAVO DE INSTRUMENTO. ARROLAMENTO DE BENS DE SOCIEDADE. NOMEAÇÃO DE SÓCIO COMO FIEL DEPOSITÁRIO. POSSIBILIDADE.
O fato de terem os sócios integralizado o capital social no momento da constituição
da sociedade, torna os bens adquiridos para tal finalidade econômica de propriedade da
sociedade. O fato do contrato de compra e venda dos bens encontrar-se em nome da, agravante
não a torna proprietária exclusiva dos bens se estes foram empregados na sociedade e se o capital
social foi totalmente integralizado. Agravo que se conhece, mas a que, se nega provimento.
(2005.002.07916 - AGRAVO DE INSTRUMENTO. DES. HENRIQUE MAGALHAES DE ALMEIDA - Julgamento: 13/09/2005 - DECIMA SEGUNDA CAMARA
CIVEL. TJ/RJ) – grifamos.
EMBARGOS DE TERCEIRO. EXECUÇÃO PROMOVIDA CONTRA ESPÓLIO. EM RAZÃO DE DIVIDA CONTRAÌDA PELO DE CUJUS. PENHORA DE
BEM IMÓVEL PERTENCENTE À EMPRESA DA QUAL O FALECIDO ERA SÓCIO
MAJORITÁRIO. Comprovado está que a dívida é do Espólio, e não da empresa apelada, pois o que se está executando é o acordo firmado entre aquele e o ora apelante,
do qual não fez parte a recorrida. Em que pese o débito ter sido constituído pelo sócio
majoritário da apelada, não pode a penhora recair sobre bem dessa, se, pelo contrato social,
a morte de um dos sócios não acarreta sua dissolução da sociedade, nem partilha dos seus
bens, e, conseqüentemente, em hipótese alguma o imóvel deixará de pertencer à empresa
apelada Não se pode confundir a pessoa jurídica da empresa, da qual o espólio detém cotas,
com a pessoa de seu falecido sócio, já que os bens da sociedade por cotas de responsabilidade
limitada não se comunicam com os adquiridos pela pessoa física de seus sócios. Assim, se a
FGV DIREITO RIO
113
organização jurídica da pequena empresa
dívida. foi contraída pelo falecido, são seus bens que devem garantir a execução, e não os da
empresa da qual era sócio. Desprovimento do recurso.
(2005.001.52831 - Apelação Cível. Des. Sergio Lucio Cruz - Julgamento: 01/02/2006
- Décima Quinta Câmara Cível. TJ/RJ). grifamos.
Questões de Concursos
24º EXAME DE ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL - SEÇÃO DO RIO DE
JANEIRO. PROVA OBJETIVA. 1ª FASE. Direito Comercial
47 - Com relação às sociedades personificadas, assinale a alternativa INCORRETA:
a) A sociedade adquire personalidade jurídica com a inscrição, no registro próprio e na
forma da lei, dos seus atos constitutivos.
b) É nula a estipulação contratual que exclua qualquer sócio de participar dos lucros
e das perdas.
c) Na sociedade limitada empresária, depende da deliberação dos sócios a aprovação
das contas da administração.
d) Em nenhuma hipótese a sociedade limitada empresária poderá reduzir o seu capital
124º EXAME DE ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL - SEÇÃO DE SÃO
PAULO. PROVA OBJETIVA. 1ª FASE. VERSÃO 1.
49. Na omissão do contrato social, a cessão de quotas entre sócios de uma sociedade
limitada
(A) é livre.
(B) depende da aprovação de metade dos sócios presentes em reunião.
(C) depende da aprovação de metade do capital social.
(D) depende da aprovação de 3/4 do capital social.
128º EXAME DE ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL - SEÇÃO DE SÃO
PAULO. PROVA OBJETIVA. 1ª FASE.
42. A quota de capital de uma sociedade empresária
(A) pode ser negociada em bolsa de valores, desde que autorizada pela Assembléia
Geral dos sócios.
(B) pode ser negociada em bolsa de valores, desde que autorizada a abertura do capital
da sociedade empresária.
(C) não pode ser negociada em bolsa de valores.
(D) não pode ser negociada em bolsa de valores, enquanto não tiver o seu capital totalmente integralizado.
Prova OAB/MG - Exame de Ordem - Dezembro/2007
81ª Questão: Sobre o Capital social da sociedade limitada:
a)é admitida a sua formação com base em prestação de serviços pelos sócios a favor da
sociedade;
b) é admitida a sua formação por bem imóvel, ainda que representado por propriedade rural;
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114
organização jurídica da pequena empresa
c)todos os sócios respondem subsidiariamente em relação à sociedade pela exata estimação do valor do bem imóvel que compõem o capital social pelo prazo de dois
anos;
d) o sócio que pagou sua participação no capital social com bem imóvel responde
solidariamente com a sociedade pela exata estimação do seu valor pelo prazo de
dois anos.
Prova OAB/MG - Exame de Ordem - Abril/2008
77ª Questão: Na sociedade limitada, o sócio remisso:
a) pode ser cobrado pela via da ação executiva;
b) pode perder as cotas adquiridas, sem direito de receber de volta o que houver
pago;
c) nas sociedades de responsabilidade limitada o sócio responde pelas obrigações existentes no momento do ingresso e pela integralização de sua cota a partir daí;
d) responde sozinho perante credores por dívidas da sociedade.
Prova OAB/DF - Exame de Ordem - Agosto/2006
81ª Questão: Ainda quanto à responsabilidade ordinária dos sócios é correto afirmar
que:
a) nas sociedades de responsabilidade ilimitada o sócio que nela ingressa mediante
aumento do capital social responde somente pelas obrigações a partir de seu ingresso;
b) nas sociedades de responsabilidade ilimitada os sócios que se retiram ficam obrigados pelas obrigações contraídas até o momento da despedida por um período de
dois anos a partir do arquivamento da alteração contratual ;
c) nas sociedades de responsabilidade limitada o sócio responde pelas obrigações
existentes no momento do ingresso e pela integralização de sua cota a partir daí;
d) nas sociedades de responsabilidade limitada o sócio cotista dissidente não responde após o registro da alteração de sua retirada.
Prova OAB/RS - Exame de Ordem - Dezembro/2007
24ª Questão: Tratando-se de sociedade limitada, assinale a assertiva incorreta.
a) Os sócios serão obrigados à reposição dos lucros e das quantias retiradas, a qualquer título, salvo quando autorizadas pelo contrato, quando tais lucros ou quantias se distribuírem com prejuízo do capital;
b) Na omissão do contrato, o sócio pode ceder sua quota, total ou parcialmente, a
quem seja sócio, independentemente de audiência dos outros sócios;
c)A remuneração dos membros do conselho fiscal instituído será fixada, anualmente,
pela assembléia dos sócios que os eleger;
d) Depende da deliberação dos sócios a designação dos administradores, quando feita em ato separado.
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organização jurídica da pequena empresa
Prova OAB/MG - Exame de Ordem - Abril/2006
95ª Questão: Assinale a alternativa CORRETA:
a) Sócio remisso é aquele que não cumpre o dever de integralizar sua parcela no capital social, total ou parcialmente;
b) Na sociedade limitada, não integralizada totalmente a quota de sócio remisso, os
outros sócios podem, apenas, tomá-la para si ou transferi-la a terceiros, excluindo
o primitivo titular e devolvendo-lhe o que houver pago, deduzidos os juros da
mora, as prestações estabelecidas no contrato mais as despesas;
c) Na sociedade limitada, a responsabilidade de cada sócio é restrita ao valor de suas
quotas e os sócios que já integralizaram as suas quotas apenas respondem subsidiariamente pela integralização do capital social;
d) Na sociedade limitada, havendo omissão do contrato, o sócio pode ceder sua quota, total ou parcialmente, somente a quem seja sócio.
Prova OAB/RS - Exame de Ordem - Abril/2006
24ª Questão: Nas sociedades limitadas, com relação à formação do capital social e sua
divisão em quotas, assinale a assertiva incorreta.
a) O capital social divide-se em quotas, iguais e desiguais, cabendo uma ou diversas
a cada sócio;
b) No caso de condomínio de quota, os direitos a ela inerentes somente podem ser
exercidos pelo condômino representante ou pelo inventariante do espólio do sócio
falecido;
c) Pela exata estimação de bens conferidos ao capital social respondem solidariamente todos os sócios, até o prazo de 5 anos da data do registro da sociedade;
d) Para a formação do capital social é permitida contribuição que consista em prestação de serviços.
Prova OAB/RJ - Exame de Ordem - Dezembro/2006 31º Exame de Ordem RJ
56ª Questão: Em relação à diminuição do capital social de uma sociedade limitada,
podemos afirmar que:
a) Salvo expressa previsão no contrato social, não pode a sociedade reduzir o capital;
b) A redução somente se tornará eficaz se não for impugnada no prazo de 90 (noventa) dias, contados da data da publicação da ata de assembléia que aprovou a
redução;
c) A redução do capital social pode ser feita sem modificação do contrato;
d) O capital social não pode ser reduzido, mesmo após integralizado, salvo se houver
perdas irreparáveis para a sociedade.
FGV DIREITO RIO
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organização jurídica da pequena empresa
Prova Concurso Público/MG - Juiz - 2007
59ª Questão: Quanto às sociedades, assinale a alternativa CORRETA.
a) O patrimônio social não pode ser inferior ao capital social;
b) O patrimônio social líquido corresponde à totalidade de ativos da sociedade deduzido o capital social;
c)Na sociedade empresária limitada, o capital social pode ser integralizado com a prestação de serviços;
d) Nas sociedades anônimas, compete ao conselho de administração autorizar, se o
estatuto não dispuser em contrário, a alienação de bens do ativo permanente.
27º EXAME DE ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL - SEÇÃO DO RIO DE
JANEIRO - PROVA DISCURSIVA - 2ª FASE.
4 - No capital social de uma sociedade limitada empresária, defina qual é a natureza
jurídica da cota.
29º EXAME DE ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL - SEÇÃO DO RIO DE
JANEIRO. PROVA DISCURSIVA. 2ª FASE. Direito Comercial.
4 - Uma sociedade limitada possui quinze sócios, sendo doze majoritários e três minoritários, os quais representam um quinto do capital social. De que forma estes sócios
minoritários podem assegurar a defesa de seus direitos? Aponte o fundamento legal.
XXXIX CONCURSO PARA INGRESSO NA MAGISTRATURA DE CARREIRA DO
ESTADO DO RIO DE JANEIRO. 2ª Prova Específica.
2ª QUESTÃO (VALOR: TRÊS PONTOS):
Que opções têm os sócios da sociedade limitada em relação ao sócio remisso? (VALOR:
UM PONTO E MEIO).
FGV DIREITO RIO
117
organização jurídica da pequena empresa
Aula 15: Mecanismos de formação da vontade social e sua
fiscalização
Nesta aula discutiremos a leitura do(s) seguinte(s) capítulo(s):
–Páginas 368 a 371 do Manual de Direito Comercial e de Empresa. Vol.I .4ª edição.
Ricardo Negrão. Saraiva: São Paulo/2005.
–Páginas 424 a 432 do Curso de Direito Comercial. Fábio Ulhoa Coelho. 7ª edição.
Saraiva/2004.
Leitura Complementar
–Páginas 242 a 255 de O Direito de Empresa à luz do Novo Código Civil. Sérgio
Campinho. 5ª edição Renovar/2005.
–Páginas 122 a 125 do Direito Societário. 9ª edição. José Edwaldo Tavares Borba.
Renovar: Rio de Janeiro/2004.
Ementário de Temas
– Assembléias e Reuniões
– Conselho Fiscal
Roteiro de Aula
Já aprendemos que antes do advento do novo Código Civil, as sociedades limitadas
(então chamadas de sociedades por quotas de responsabilidade limitada) eram reguladas
pelo Código Comercial e, especificamente, pelo Decreto nº 3.708 de 10 de janeiro de 1919.
No tocante a disciplina das deliberações dos sócios, o art. 331203 do Código Comercial estabelecia o princípio da maioria, ou seja, “a vontade do sócio ou dos sócios titulares de mais
da metade do capital social era suficiente para qualquer deliberação”204, sendo permitindo
ao sócio que divergisse (da maioria), desde logo, retirar-se da sociedade, conforme disposição do art. 15 do Decreto n.º 3.708/1919205.
O Código Civil, contudo, em atenção ao direito dos minoritários e com a possibilidade de abuso por parte do majoritário, definiu a necessidade de se alcançar uma maioria
qualificada para aprovação de diversas matérias e deliberação colegiada em reunião ou
assembléia, e as explicitamente indicou no art. 1.071.
Nas palavras do Prof. Ricardo Negrão, “o rol do art. 1.071 não é taxativo. Há outras situações que, dada sua especificidade, não foram mencionadas naquele dispositivo e que, igualmente, dependem de deliberação dos sócios, como por exemplo, a exigência de os sócios reuniremse em assembléia, para eleger e fixar remuneração dos membros do conselho fiscal (art. 1.068) e
para estabelecer a remuneração do contabilista assistente (art. 1.070, parágrafo único)”206.
A reunião ou assembléia de sócios é o órgão máximo da sociedade, onde está localizado o poder de deliberar, ou melhor, de tomar decisões; em suma, é o cérebro da
203
Art. 331 - A maioria dos sócios não tem faculdade de entrar em operações diversas das
convencionadas no contrato
sem o consentimento unânime
de todos os sócios. Nos mais
casos todos os negócios sociais
serão decididos pelo voto da
maioria, computado pela forma
prescrita no artigo nº. 486.
COELHO, Fábio Ulhoa in Curso
de Direito Comercial. 7ª edição.
Saraiva/2004. pág.430.
204
Art. 15. Assiste aos sócios
que divergirem da alteração
do contrato social a faculdade
de se retirarem da sociedade, obtendo o reembolso da
quantia correspondente ao
seu capital, na proporção do
último balanço aprovado.
Ficam, porém, obrigados às
prestações correspondentes às
quotas respectivas, na parte
em que essas prestações forem
necessárias para pagamento
das obrigações contraídas, até
à data do registro definitivo da
modificação do estatuto social.
205
206
in Manual de Direito Comercial e de Empresa. vol.I .4ª edição. Saraiva: São Paulo/2005.
pág.370.
FGV DIREITO RIO
118
organização jurídica da pequena empresa
sociedade. Uma vez aprovada determinada deliberação, a soma das vontades dos sócios
torna-se uma única vontade – a vontade social, que deve ser obedecida por todos207. Aos
sócios dissidentes caberá o direito de recesso, nos casos específicos em lei208, como já tratado na aula 10.
As deliberações sociais podem ser alcançadas, por unanimidade, em documento por
escrito209, entretanto a lei prevê também a realização de reunião ou assembléia de sócios,
conforme esteja previsto no contrato social. Serão sempre em assembléia, contudo, se o
número de sócios for superior a 10 (dez)210.
Ressalte-se que, mesmo a sociedade limitada constituída com menos de 10 (dez) sócios, poderá optar pela forma de assembléia para suas deliberações sociais. Na prática, contudo, não seria conveniente em virtude do maior formalismo, como veremos a seguir.
A competência para a convocação de reunião ou assembléia é do administrador. O
Prof. Sérgio Campinho211 leciona que esta “competência primária é conferida ao órgão de
administração da sociedade. Contudo, a lei estabelece uma competência secundária, legitimando, assim, outro órgão ou pessoas à convocação do encontro de sócio”212.
Assim, de forma excepcional, poderão os sócios e o Conselho Fiscal – se tiver sido
instalado – fazer a convocação para reunião ou assembléia na forma estabelecida pelo artigo
1.073, I e II do Código Civil.
As formalidades para a convocação213, como publicação em jornais, ficam dispensadas
se todos os sócios comparecerem ou se declararem cientes, por escrito, do local, data, hora e
ordem do dia214. Assim não sendo, reunião ou assembléia deve ser convocada atendendo ao
dispositivo do art. 1.152, § 3º do Código Civil.
A assembléia se instala com a presença de ¾ do capital social, em primeira convocação,
e com qualquer número em segunda, sendo permitido ao sócio ser representado por outro
sócio ou advogado com mandato específico, devendo o instrumento ser levado a registro,
juntamente com a ata215.
O art. 1.075, §1º do Código Civil, trás como novidade o registro da ata dos trabalhos
e deliberações em livro específico (Livro de Atas). A ata deve ser assinada pelos membros
da mesa e pelos sócios participantes da assembléia, e encaminhada a registro nos 20 dias
subseqüentes.
Como adverte Modesto Carvalhosa, “é importante a apresentação da ata de assembléia
ou reunião ordinária a arquivamento e averbação, pois, é a partir daí, e não da data de sua
realização, que se contará o prazo prescricional de dois anos para se anular a aprovação do
balanço patrimonial e o de resultado econômico previsto no parágrafo 4º do artigo 1.078,
sendo certo, também, que o ato sujeito a registro não pode, antes do cumprimento das respectivas formalidades, ser oposto a terceiro (artigo 1.154 do NCC.)”216.
No tocante às regras formais pertinentes às assembléias serem aplicadas às reuniões, o
Prof. Fábio Ulhoa Coelho217 esclarece que “se o contrato social estabelece que as deliberações dos sócios sobre as matérias do art. 1.071 do Código Civil serão adotadas em reunião,
ele pode estabelecer regras próprias sobre a sua periodicidade, convocação (competência e
modo), quorum de instalação, curso e registro de trabalhos; pode estabelecer regras diferentes das previstas na lei para a validade da assembléia dos sócios, já que estas se aplicam
apenas quando omisso o contrato social”218.
Até então resta evidenciado que o mecanismo de deliberação social em assembléia é
dotado de formalidade, que irá gerar custo e risco de nulidade, devendo, portanto, ser evitado pelas sociedades limitadas que, em sua maioria, é de pequeno porte.
Art. 1.072, §5º do Código
Civil.
207
208
Art. 1.077 do Código Civil.
Art. 1.072, §3º do Código
Civil.
209
Art. 1.072, §1º do Código
Civil.
210
in O Direito de Empresa à luz
do Novo Código Civil. 5ª edição
Renovar/2005. pág.246.
211
Para Ricardo Negrão, a
competência dos sócios e do
conselho fiscal é concorrente.
Para Fábio Ulhoa Coelho, a
convocação é dever legal do administrador que também pode
ser realizada pelos sócios e pelo
conselho fiscal (se houver).
212
Art. 1.152, §3º do Código
Civil.
213
Art. 1.072, §2º do Código
Civil.
214
215
Art. 1.074 do Código Civil.
in Comentários ao Código
Civil – Parte Especial – Do
Direito de Empresa – vol. 13.
Saraiva/2003.
216
217
Op.cit. pág.429.
No mesmo sentido: Sérgio
Campinho.
218
FGV DIREITO RIO
119
organização jurídica da pequena empresa
Vimos, então, que o Código Civil definiu a necessidade de se alcançar uma maioria
qualificada para aprovação de diversas matérias. Esta “gigantesca revolução” recebeu duras
críticas do Prof. José Edwaldo Tavares Borba uma vez que, “a liberdade contratual, que antes
prevalecia, foi substituída por normas legais imperativas, que estabelecem maiorias especiais
para diversas situações. Com isso, coarcta-se a autonomia da vontade, quebrando-se o principal mérito da sociedade limitada, que era a flexibilidade normativa”219.
Apesar da crítica, trata-se de norma imperativa, ou seja, os quoruns são necessários
para as deliberações sociais, sendo somente possível modificá-los para maior, e nunca
para menor, pois o que a lei estabeleceu foram os parâmetros mínimos de votos favoráveis.
A nova sistemática introduzida pelo Código Civil de 2002 fará com que, pelo menos
uma vez ao ano, nos quatro meses seguintes ao término do exercício social, seja realizada
uma reunião ou assembléia para aprovação das contas da administração e deliberação de
demais assuntos, denominada de reunião ou assembléia anual ordinária220.
DELIBERAÇÕES NO NOVO CÓDIGO CIVIL
Deliberação
Quorum Necessário Para Aprovação
Unanimidade: 100% do Capital Social
Nomeação de administrador não sócio, quando o capital
não tiver sido integralizado.
Transformação societária não prevista no ato constitutivo.
Unanimidade: 100% do Capital Social
Alteração do Contrato Social, incorporação, fusão, dissolução 3/4 do Capital Social: 75% do Capital
da sociedade, cessação do estado de liquidação.
Nomeação de administrador não sócio desde que o capital 2/3 do Capital Social: 67% do Capital
já esteja integralizado.
Destituição de sócio nomeado administrador no Contrato Social. 2/3 do Capital Social: 67% do Capital
Nomeação, sua destituição e o modo de remuneração
½ +1 do Capital Social: 51% do Capital
do(s) administrador(es) não feita em contrato, mas em ato
separado.
Aprovação do plano de recuperação judicial ou extrajudicial. ½ +1 do Capital Social: 51% do Capital
Aprovação de contas da administração, nomeação e
½ +1 dos presentes a convocação
destituição dos liquidantes e o julgamento de suas contas,
se o contrato não exigir maioria mais elevada.
Direito a eleição em separado de um integrante e seu
1/5 do Capital Social: 20% do Capital
suplente no Conselho Fiscal, representando os minoritários,
se o Conselho for instituído no Contrato Social.
Na prática, com vistas às peculiaridades da sociedade e ao pólo a ser protegido (do
majoritário ou do minoritário), os sócios poderão prever no contrato social quoruns mais
específicos, por exemplo:
a) uma sociedade com poucos sócios e com grande concentração de capital nas mãos
de apenas um, estabelecer quorum superior ao montante de quotas do majoritário para o
maior número de situações possível, como o prazo menor para o pagamento de apuração
de haveres, ou, sendo interesse evitar um rápido e grande desfalque na sociedade, poderá se
prever um prazo mais longo para o pagamento dos haveres.
b) de outro lado, sendo interesse deixar ampla liberdade ao sócio controlador, porque
detentor da maioria do capital social, o controle da lei deve ser o limite, não se prevendo
nenhuma outra matéria exigindo um quorum qualificado para deliberar.
in Direito Societário. 9ª
edição. Renovar: Rio de Janeiro/2004. pág.123.
219
220
Art. 1.078 do CC.
FGV DIREITO RIO
120
organização jurídica da pequena empresa
Convém destacar que a sociedade limitada poderá ter órgãos para a administração da
sociedade, como por exemplo, o Conselho de Administração e Diretoria, bem como comitês
de assessoramento, financeiro e executivo. Além disso, nada impede que a sociedade limitada
faça uso do acordo de quotistas231, adotando-se as regras do artigo 118 da Lei 6404/76.
Confira-se o texto232: Acordo de Quotistas - Importante ferramenta empresarial
O Acordo de Quotistas é um contrato particular efetivado entre os sócios de uma
sociedade limitada, que estabelece normas de conduta, obrigações e responsabilidades na
gestão societária, as quais deverão ser cumpridas por todos os contratantes.
Sua legalidade funda-se na possibilidade conferida pelo art. 997 c.c. art. 1.054, ambos
do Código Civil, aos sócios em constituir entre si regras especiais para a regência da sociedade limitada. Vejamos:
“Art. 997. A sociedade constitui-se mediante contrato escrito, particular ou público,
que, além de cláusulas estipuladas pelas partes (...).
(...).
Art. 1.054. O contrato mencionará, no que couber, as indicações do art. 997, e, se for
o caso, a firma social”. (grifamos).
Neste acordo, situações como os limites da administração, eleição de administrador,
função de cada sócio e/ou administrador, forma de cessão de quotas, quorum de votação,
procedimentos e forma de pagamentos das quotas em caso de exclusão, liquidação, morte e
outros, serão detalhadamente definidos, facilitando a administração.
Outra importante função deste Acordo é o fato dele tratar de especial ferramenta para
Planejamento Sucessório, pois estabelece regras ditadas pelos interessados quanto a comunicabilidade de quotas e bens, o usufruto, a doação, o ingresso de herdeiros e sucessores, o
conselho de administração, o conselho familiar, os casos de arbitragem e outros pontos que
se fizerem necessários dependendo da característica empresarial e familiar.
Conclui-se, portanto, que sua função principal é harmonizar as decisões sociais, dando
uma maior tranqüilidade aos sócios, evitando desconfortos eventuais que possam surgir,
enfim, assegura aos sócios e administradores maior segurança para administrar situações
conflituosas de maneira lícita, bem como facilitar a sucessão patrimonial e o papel dos herdeiros na sociedade.
No que se refere a validade do acordo de quotista, é importante ressaltar que os ajustes conveniados vinculam “os sócios signatários nas suas relações diretas e pessoais, porque
não inválidos, podendo invocar suas disposições específicas uns contra outros [1]”. Porém,
para que produzam efeitos perante terceiros, isto é, aqueles não firmaram o pacto separado,
sócios ou não sócios, os ditos ajustes devem estar em total acordo com as disposições do
contrato social (art. 997, parágrafo único, do Código Civil).
Diante disso, é incontestável a importância do Acordo de Quotistas, bem como o Código Civil não mais deixa dúvidas sobre sua legalidade e validade ao prevê-lo expressamente
em seu art. 997, parágrafo único, de aplicação ao regime das sociedades limitadas por força
do art. 1.054 do mesmo diploma legal.
[1]CAMPINHO, Sérgio. O direito de empresa à luz do novo Código Civil, 2ª edição,
Renovar, Rio de Janeiro, 2003, p. 89.
O Enunciado de nº 384 elaborado durante a IV Jornada
de Direito Civil traz uma interpretação sobre o uso do acordo
de acionistas interessante para
as holdings que são sociedades limitadas. Ele estabelece
que “é admissível o acordo de
sócios, por aplicação analógica
das normas relativas às sociedades por ações pertinentes
ao acordo de acionistas”.
231
232
http://www.flp.
c o m . b r / n o t i c i a s _ zo o m .
php?urlId=604acesso
em
19 de janeiro de 2009, às
03:31horas.
FGV DIREITO RIO
121
organização jurídica da pequena empresa
O Conselho Fiscal na sociedade limitada
Uma outra novidade prevista no Código Civil de 2002 é a possibilidade da sociedade
limitada, por meio do contrato social, instituir um conselho fiscal. Explica-se esta faculdade
das sociedades limitadas em virtude da grande maioria delas ser constituída de atividades de
pequeno e médio, com um número reduzido de sócios e cuja administração é exercida por
todos221 (ou quase todos).
Uma vez estabelecido, o conselho fiscal deve funcionar de forma permanente, pois ou
existe e funciona, ou, simplesmente não existe – diferente do que ocorre com a sociedade
por ações222. Ele deve ser composto por três ou mais membros e respectivos suplentes, sócios
ou não, residentes no Brasil223.
O exercício do cargo é de um ano e em cada assembléia anual deverão ser escolhidos
os membros do conselho fiscal e fixados seus honorários224.
Os membros do conselho fiscal respondem solidariamente perante a sociedade e os
terceiros prejudicados, por culpa no desempenho de suas funções. Seus deveres estão elencados no art. 1.069 do Código Civil.
É vedado o exercício das funções de conselheiro, não podendo do Conselho fazer parte, àqueles listados no art. 1.066 §1º do Código Civil225.
No intuito de esclarecer o porquê do membro da administração da sociedade ou de
controlada por ela, não poder fazer do conselho fiscal, o Prof. Ricardo Negrão explica que
“o conselho fiscal é órgão que deve manter-se independente da administração que fiscaliza,
daí a razão pela qual os membros da administração não podem participar desses atos, sob
pena de se confundirem numa só pessoa sua, execução e fiscalização, tornando-se órgão
meramente referendário e, portanto, dispensável”.
Caso Gerador
Igor Mosso, Izan, Orlando e Camila e mais dez pessoas são sócias de uma sociedade
limitada, cujo objeto é a reparação de aeronaves. Igor, além de ser administrador da sociedade, cuidando de todos os negócios, especialmente a importação das peças de reposição,
é detentor de 52% do capital social. Os sócios Izan, Orlando e Camila estão preocupados
porque desde a entrada em vigor do Código Civil de 2002, a sociedade não promoveu a
alteração do seu contrato social, tampouco realizou as reuniões anuais para aprovação das
contas da administração. Esses sócios justificam sua preocupação no fato de que todas as
vezes que foram tratar do assunto com Igor, esse alega que tudo está perfeito, e ainda lhes
lembra que compete a ele deliberar sobre as contas e adotar as providências societárias, por
ser ele o majoritário.
Qual é o seu parecer?
Jurisprudência
A legitimidade para convocação de reunião ou assembléia, foi objeto de decisão do
STJ no Recurso Especial nº 493.297/SP (abaixo), que reconheceu a validade de reunião
convocada por sócio de sociedade limitada detentor de 50% do capital social. Embora a
221
N.A. como a finalidade básica do conselho fiscal é fiscalizar
a administração, seria incompatível sua existência numa
sociedade onde todos os sócios
são administradores.
Lei 6.404/1969. Art. 161. A
companhia terá um conselho
fiscal e o estatuto disporá sobre
seu funcionamento, de modo
permanente ou nos exercícios
sociais em que for instalado a
pedido de acionistas.
222
223
Art. 1.066 do Código Civil.
224
Art. 1.068 do Código Civil.
Art. 1.011, §1º. “Além das
pessoas impedidas por lei especial, os condenados a pena
que vede, ainda que temporariamente, o acesso a cargos
públicos; ou por crime falimentar, de prevaricação, peita ou
suborno, concussão, peculato;
ou contra a economia popular,
contra o sistema financeiro
nacional, contra as normas de
defesa da concorrência, contra
as relações de consumo, a fé
pública ou a propriedade, enquanto perdurarem os efeitos
da condenação”.
Art. 1.066, §1º. “...os membros dos demais órgãos da
sociedade ou de outra por ela
controlada, os empregados
de quaisquer delas ou dos
respectivos administradores, o
cônjuge ou parente destes até
o terceiro grau”.
225
FGV DIREITO RIO
122
organização jurídica da pequena empresa
decisão seja fundamentada no Decreto n.º 3.708/1919, o acórdão menciona o artigo 1.073,
I do Código Civil de 2002.
SOCIEDADE DE RESPONSABILIDADE LIMITADA. ASSEMBLÉIA. CONVOCAÇÃO.
Legalidade da convocação feita por sócio titular de 50% do capital social, mediante notificação com dez dias de antecedência, para assembléia a se realizar na sede de uma das
empresas coligadas. Recurso não conhecido.
(REsp 493.297/SP, Rel. MIN. RUY ROSADO DE AGUIAR, QUARTA TURMA,
julgado em 24.06.2003, DJ 01.09.2003 p. 298).
O inteiro teor do acórdão referente ao REsp 493.297/SP segue transcrito com destaque nos trechos mais importantes :
RELATÓRIO
O MINISTRO RUY ROSADO DE AGUIAR:
Gonzallo Gallardo Diaz agravou da r. decisão que, nos autos da ação cautelar ajuizada
por Juan José Campos Alonso e José Paz Vasquez, deferiu liminar impedindo o agravante
de convocar reuniões extraordinárias de sociedade limitada para resolução de assuntos do
interesse da sociedade empresarial.
A egrégia Terceira Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo deu
provimento ao agravo, nos termos da seguinte ementa:
“Sociedade Limitada. No silêncio do contrato e do Decreto-Lei 3708⁄1919, admite-se a iniciativa do sócio detentor de 50% do capital social para a convocação de
reunião ou assembléia de sócios (como já autorizado no novo Código Civil, art. 1.073,
I), por se tratar de proposição do interesse da sobrevida da sociedade comprometida
pela ruptura da affectio societatis. Não incidência da Lei 6404⁄76. Provimento para cassar
a decisão que suspendeu a convocação” (fl. 379).”
Rejeitados os embargos declaratórios, os agravados interpuseram recurso especial (art.
105, III, a, da CF), alegando violação aos arts. 18 do Decreto-Lei 3708⁄19; 128 do CPC;
123, 124, caput e parágrafos 1º e 2º, e 243 da Lei 6404⁄76. Sustentam irregularidades e,
conseqüentemente ilegalidades quanto:
a) à competência para a convocação da reunião extraordinária;
b) ao local escolhido para a realização da reunião;
c) à ausência de publicação de anúncio, bem como de tratar-se ou não de primeira ou
segunda convocação.
Alegam que o v. acórdão, ao conceder direito ao recorrido de realizar reunião, desrespeitou os limites da lide, “pois como efeito da cassação da medida liminar, bastaria a
declaração de que o ora recorrido poderia realizar nova notificação extrajudicial, sem a observância das formalidades previstas pela Lei das S⁄As, amparado na decisão provisoriamente
favorável ao então agravante, cabendo a este, logicamente, providenciar a devida notificação
extrajudicial”. Dizem que “a determinação legal de aplicabilidade subsidiária das normas da
sociedade anônima para suprir as omissões do capítulo das limitadas afasta inteiramente a
aplicação das normas da sociedade simples, conferindo um mínimo de garantia aos direitos
dos sócios”. Pedem a reforma do v. aresto recorrido para que seja restabelecida a liminar.
Admitido o recurso, com as contra-razões, vieram-me os autos.
É o relatório.
FGV DIREITO RIO
123
organização jurídica da pequena empresa
VOTO
O MINISTRO RUY ROSADO DE AGUIAR (Relator):
1. O primeiro argumento exposto pelos recorrentes reside na ofensa ao art. 18 do
Dec. 3708⁄19, uma vez que desatendida a sua determinação de aplicar as disposições da Lei
6404⁄76 no que não foi regulado pelo estatuto social, e na parte aplicável.
Ocorre que o r. acórdão recorrido bem explicou as razões pelas quais a formalidade para as decisões assembleares, próprias das sociedades por ações, não podem ser
inteiramente obedecidas no caso dos autos.
2. No que diz com a alegada violação ao art. 123 da Lei das S⁄A, sobre a competência
para a convocação de assembléia geral, o r. acórdão acentuou a existência do direito do sócio
minoritário de convocar a assembléia, considerando a negativa a tal direito uma indevida
restrição ao sócio detentor de 50% das quotas. Nesse ponto, o tema relacionado com a disposição contratual, a respeito do exercício da gerência, não pode ser aqui revisto.
3. Tocante ao local escolhido para a realização da assembléia, a solução decorreu do
exame da matéria de fato, sobre a existência de um grupo de empresas coligadas, o que
justificava a indicação do endereço de uma delas. A regra do art. 243 da Lei das S⁄A não
foi pré-questionada. Observo que sobre isso foi invocado julgamento anterior do mesmo
Tribunal, reconhecendo que as empresas “são almas gêmeas, que se divorciam apenas na
personificação legal” (fl. 391).
4. A falta de publicação de anúncio não é causa a justificar o conhecimento e
o provimento do recurso, uma vez que o rigorismo formal contido no ensinamento
transcrito nas razões é apropriado para as sociedades anônimas, o que não se justificava no caso dos autos, pelas razões expostas. Julgou-se suficiente a prévia convocação,
com o prazo razoável de dez dias úteis.
Transcrevo do bem lançado voto do Dr. Enio Zuliani:
“Excesso de formalismo poderá colocar em risco a dinâmica empresarial e comprometer a organização administrativa. É preciso regular os atos da sociedade de forma
simples e segura, sem o requinte da intensa publicidade que se exige nas anônimas. Isto
porque o direito de participação do sócio na sociedade é correspondente ao seu capital
social ou mede-se o seu poder de acordo com o grau de seu investimento”.
É o que afirma Fábio Ulhoa Coelho (Curso de Direito Comercial, Ed. Saraiva, volume
2, 2001, p. 416):
“A extensão do direito de participar das deliberações sociais é proporcionar à quota do
sócio no capital social. Desse modo, embora os sócios devam ser consultados nas decisões
mais importantes da sociedade, nem todos têm condições de influir, com sua vontade ou
entendimento, no conteúdo destas. O sócio que contribui com mais da metade do capital
social, neste sentido, delibera sozinho. Aquele que titulariza um décimo das quotas, numa
sociedade em que os outros dois sócios têm 45% cada, em caso de divergência entre estes
últimos, terá a incumbência do desempate; é ele, portanto, quem delibera, a despeito de sua
pequena participação societária, quando divergentes os sócios majoritários”.
Confira-se a posição de Egberto Lacerda Teixeira (Sociedades Limitadas e Anônimas
no Brasileiro - Estudo comparativo, Ed. Saraiva, 1987, p. 13), depois de analisar o silêncio
do Decreto nº 3708⁄1919, acerca do processo de convocação:
“A reunião ou assembléia de quotistas - como expressão substancial e não formal de
deliberação coletiva - é indispensável na vida das sociedades limitadas. Essa reunião ou assembléia não se reveste da solenidade das assembléias anônimas, mas deve realizar-se para
FGV DIREITO RIO
124
organização jurídica da pequena empresa
apreciação dos atos fundamentais da vida social, particularmente os relativos à discussão e
aprovação do balanço, correção monetária do capital realizado, declaração de dividendos,
eleição de gerentes etc.
O silêncio do Decreto nº 3708⁄19 talvez se explique pelo caráter fechado, íntimo,
das pequenas sociedades limitadas do seu tempo. Ocorre, todavia, que nos dias atuais
há vultosos interesses envolvidos nas sociedades limitadas, com presença de expressivos
contingentes minoritários que não podem ficar à mercê do capricho das maiorias ou
dos administradores. Daí a necessidade de disciplinar o modo de realização de reuniões
coletivas (ainda que para assinatura de instrumentos de alteração do contrato social)
de modo a resguardar os interesses dos sócios. Dispensa-se, obviamente, o requisito da
convocação por editais publicados na imprensa oficial e diária, mas reforça-se a conveniência do aviso pessoal dirigido ao endereço registrado do sócio, com razoável antecedência. A regra supletiva do art. 124, § 1º, da Lei 6404⁄76, deve orientar-se nesse particular:
oito dias de antecedência na primeira convocação e cinco dias na segunda. A reunião deve
realizar-se na sede da sociedade, se outro local não for designado contratualmente.”
O agravante declinou os assuntos em pauta e os contratos sociais não descredenciam
sua iniciativa. A affectio societatis é um estado comprometido e a prova maior da divergência reside na notificação anterior para exercício de preferência (mantida pelo julgamento
do AgIn. 232.213-4), de modo que não seria lógico exigir, para habilitar sócio a convocar
reunião, consentimento dos demais.
A convocação se fez de forma regular e da deliberação poderá resultar a alteração do
contrato social por decisão majoritária, conforme admite Rubens Requião em parecer publicado na obra ‘Aspectos Modernos de Direito Comercial’, Ed. Saraiva, 1977, p. 309. E a
reunião convocada é de vital importância para o destino e preservação da sociedade, exatamente porque a alteração do contrato de sociedade de responsabilidade limitada pode ser
feita, pela vontade de sócios, que representem a maioria do capital social (Sylvio Marcondes
Machado, Ensaio sobre a sociedade de responsabilidade limitada. São Paulo, 1940, p. 160)”
(fls. 387⁄391).
Incide a Súmula 7⁄STJ.
5. O art. 128 do CPC não foi examinado no julgamento da apelação, nem objeto dos embargos de declaração, opostos para outro fim. Faltou, pois, o necessário prequestionamento.
É o voto.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da QUARTA TURMA do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas a
seguir, por unanimidade, não conhecer do recurso, nos termos do voto do Sr. Ministro-Relator. Os Srs. Ministros Fernando Gonçalves, Aldir Passarinho Junior, Sálvio de Figueiredo
Teixeira e Cesar Asfor Rocha votaram com o Sr. Ministro-Relator. Ausente, ocasionalmente,
o Sr. Ministro Barros Monteiro.
Brasília (DF), 24 de junho de 2003(Data do Julgamento).
DISSOLUÇÃO DE SOCIEDADE. QUOTAS DE SOCIEDADE LIMITADA.
AÇÃO CAUTELAR E ORDINÁRIA DE IMISSÃO NA POSSE DE LIQUIDANTE DA
EMPRESA.
FGV DIREITO RIO
125
organização jurídica da pequena empresa
É de todo irregular a convocação apenas dos sócios majoritários para Assembléia
que decide a dissolução da sociedade por quotas, deixando de comunicar a realização do
ato e de oportunizar aos minoritários o direito de preferência na aquisição nas cotas remanescentes. Liminar de imissão de posse indeferida, confirmada em sede de agravo. Falta de
interesse recursal. APELAÇÃO NÃO CONHECIDA.
(Apelação Cível Nº 70007326689, Quinta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS,
Relator: Ana Maria Nedel Scalzilli, Julgado em 25/11/2004). grifamos.
Questões de Concursos
28º EXAME DE ORDEM. SEÇÃO DO RIO DE JANEIRO - 1ª FASE. PROVA OBJETIVA - DIREITO COMERCIAL.
39 - Na modificação de um contrato social de uma sociedade limitada, a lei exige como
“quorum” mínimo para que a deliberação dos sócios seja tomada:
a) Os votos correspondentes a mais da metade do Capital Social;
b) A maioria dos votos dos presentes à Assembléia Geral;
c) Os votos correspondentes a 3/4 (três quartos) do Capital Social;
d) A unanimidade dos votos dos cotistas integrantes do Capital Social.
127º EXAME DE ORDEM. SEÇÃO DE SÃO PAULO - PROVA 1ª FASE - TIPO 2.
DIREITO COMERCIAL.
45. Assinale a afirmativa INCORRETA.
a) A destituição do administrador de sociedade empresária exige a deliberação de sócios cujos votos representem mais da metade do capital social.
b) É livre a cessão de quotas de capital se não houver oposição de titulares de mais de
¼ (um quarto) do capital social.
c) O uso da firma ou denominação social é privativa dos administradores que tenham
os necessários poderes, bem como dos sócios titulares da maioria das quotas que compõem
o capital social.
d) A existência de conselho fiscal é facultativo nas sociedades empresárias e obrigatória
nas sociedades por ações de capital aberto.
PROVA DO CONCURSO PARA JUIZ DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO
DE SERGIPE (01/02/04).
69. Uma inovação trazida pelo Código Civil para as sociedades limitadas foi a previsão
de constituição de conselho fiscal. No referente a esse conselho, julgue os itens que se
seguem.
1. Uma sociedade pode ter ou não conselho fiscal, conforme defina o contrato social.
(CORRETA)
2. É dever dos membros do conselho fiscal examinar, pelo menos trimestralmente, o
estado do caixa da sociedade.
FGV DIREITO RIO
126
organização jurídica da pequena empresa
PROVA DO CONCURSO PARA JUIZ DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO
PARANÁ (2003).
Nas sociedades limitadas, a deliberação dos sócios em assembléia é obrigatória
1. se o número de sócios for superior a dez.
2. para modificar o contrato social.
3. somente nas hipóteses de que a sociedade deva deliberar sobre a aprovação das contas dos administradores, nomeação dos gerentes e prestação de contas destes.
4. para aquelas que se beneficiem de tratamento tributário favorecido para micro e
pequenas empresas.
Prova OAB/RJ - Exame de Ordem - Abril/2007 32º Exame de Ordem RJ
87ª Questão: Na omissão do contrato social, a cessão de quotas da sociedade limitada
de um sócio para outro sócio da mesma sociedade
a) depende da audiência prévia dos demais sócios para se aperfeiçoar;
b) é eficaz quanto à sociedade na data da celebração do contrato de cessão, desde que
firmada por todos os sócios;
c) é oponível a terceiros na data da averbação do instrumento correspondente;
d) só é válida se for assegurada aos demais sócios a preferência de adquirir as quotas
em idênticas condições às oferecidas pelo sócio adquirente.
Prova OAB/BR - Exame de Ordem - Agosto/2007
86ª Questão: Os irmãos João Silva e Carlos Silva constituíram sociedade limitada com
Alberto Souza, sob a firma social Silva & Souza Comércio de Bebidas Limitada. Após
algum tempo, Alberto resolveu alienar suas quotas a Carlos, e sair da sociedade. O
contrato social é omisso sobre essa hipótese.
Com relação a essa situação hipotética, assinale a opção correta.
a) A cessão das quotas de Alberto opera efeitos perante terceiros desde o momento
em que for aperfeiçoada, independentemente de averbação no respectivo órgão de
registro;
b) Caso Alberto tivesse optado por ceder suas quotas a terceiro estranho à sociedade,
de acordo com o Código Civil, poderia fazê-lo, desde que não houvesse oposição
de titulares de mais de um quarto do capital social;
c) Após a alienação das quotas de Alberto, a sociedade poderá continuar suas atividades sob sua firma original;
d) De acordo com o Código Civil, Alberto só poderá ceder suas quotas a Carlos se
João não se opuser.
Prova OAB/MG - Exame de Ordem - Março/2005
12ª Questão: Nas sociedades limitadas:
a) o sócio pode integralizar as cotas que subscrever prestando serviços à sociedade;
b) o contrato social não pode conter previsão admitindo a administração da sociedade por aquele que dela não seja sócio;
c) as omissões do contrato social são, em regra, supridas pela Lei das Sociedades por
Ações;
FGV DIREITO RIO
127
organização jurídica da pequena empresa
d) não é obrigatória a constituição de conselho fiscal. Poderá ser instituído, se essa
for a vontade dos sócios, tanto por decisão da assembléia, quanto por previsão do
contrato social.
Prova OAB/RS - Exame de Ordem - Agosto/2006
19ª Questão: Sobre as sociedades empresárias que adotam a forma societária de uma
limitada, assinale a assertiva correta.
a) A aprovação das contas da administração depende da deliberação dos sócios em
reunião ou assembléia. As deliberações infringentes do contrato social ou da lei
tornam ilimitada a responsabilidade dos sócios que expressamente as aprovaram;
b) Na omissão do contrato social, o sócio pode ceder sua quota, total ou parcialmente, a qualquer pessoa, independentemente de audiência dos outros sócios;
c) A sociedade pode ser administrada por uma ou mais pessoas designadas no contrato social, necessariamente sócios;
d) O Código Civil veda a instituição de conselho fiscal nas sociedades limitadas.
23º EXAME DE ORDEM. SEÇÃO DO RIO DE JANEIRO - 2ª FASE. PROVA DISCURSIVA - DIREITO COMERCIAL.
3 - Nos termos do Novo Código Civil, o conselho fiscal é órgão obrigatório na sociedade limitada? Justifique a resposta.
FGV DIREITO RIO
128
organização jurídica da pequena empresa
Aula 16: Direito de retirada. Apuração de haveres. Balanço
de determinação
Na aula passada, vimos que a exclusão de sócio por decisão dos demais sócios, representando a maioria do capital social, somente é possível se prevista contratualmente a “justa
causa”. Caso contrário, o sócio só poderá ser excluído por via judicial em decorrência da
prática de atos de inegável gravidade para com a sociedade e, quando a maioria dos outros
sócios assim decidir.
Nesta aula discutiremos a leitura do(s) seguinte(s) capítulo(s):
–Páginas 314 a 315 (Simples) e 377 a 378 (Ltda) do Manual de Direito Comercial e
de Empresa. Ricardo Negrão. Saraiva: São Paulo/2005.
–Páginas 119 a 121(apuração dos haveres da Simples) e 203 a 206 (Ltda) e 216 a
221(apuração dos haveres da Ltda.) de O Direito de Empresa à luz do Novo Código
Civil. Sérgio Campinho. 5ª edição. Renovar/2005.
–Páginas 71 a 76 (apuração de haveres) e 130 a 131(direito de recesso) do Direito
Societário. José Edwaldo Tavares Borba. 9ª edição. Renovar/2004.
Leitura Complementar.
–Páginas 438 a 439 (credores do sócio e patrimônio social) e 492 a 497 (recesso do
sócio e cessão de quotas) do Curso de Direito Comercial vol I. Rubens Requião. 25ª
edição. Saraiva. São Paulo/2003.
Ementário de Temas:
–Princípio constitucional da livre associação.
–Direito de recesso.
–Sociedade por prazo determinado e Sociedade por prazo indeterminado.
–Forma de apuração dos haveres: balanço de determinação (jurisprudência e artigos
do Código Civil)..
Roteiro de Aula:
Analogamente à exclusão de sócio, a retirada é uma forma de dissolução parcial do vínculo societário. Portanto, todo sócio que não tem mais a vontade de continuar na sociedade
poderá retirar-se dela, este “direito é inerente à titularidade de quotas sociais, denominado
também de recesso ou dissidência”226.
O direito de retirada é um “tema juridicamente tormentoso”227, pois apresenta um
conflito de perspectivas relevantes para o Direito: de um lado temos os direitos e interesses
da coletividade que poderão ser prejudicados pela descapitalização decorrente da liquidação
COELHO, Fábio Ulhoa in
Curso de Direito Comercial vol.
02. 8ª edição. Saraiva. São Paulo/2004. pg.434.
226
MAMEDE, Gladston in Direito Societário: Sociedades
Simples e Empresária. Atlas.
São Paulo/2004. pg.155.
227
FGV DIREITO RIO
129
organização jurídica da pequena empresa
das quotas do sócio retirante; por outro lado, estão os direitos e interesses do sócio, que
goza da proteção constitucional referente à liberdade de associação prevista no art. 5º, XX
da Constituição da República228.
A retirada do sócio pode ocorrer em diversas situações, variando de acordo com a duração da sociedade conforme dispõe o art. 1.029 do Código Civil, ao estabelecer distinção
do direito de recesso para o caso da sociedade contratada por prazo determinado e para o
caso da sociedade contratada por prazo indeterminado.
Aprendemos que o contrato social é um negócio jurídico e, como tal, obriga os signatários229 a honrarem com as cláusulas que foram livremente pactuadas entre eles. Via de
conseqüência, o sócio que se obrigou a permanecer na sociedade por tempo determinado,
deve adimplir tal ajuste.
Assim, o sócio não poderá se desvincular sem a concordância dos demais sócios, enquanto não vencido o prazo fixado para a duração da sociedade (denúncia imotivada).
Em havendo o reconhecimento judicial de uma “justa causa” (denúncia motivada),
neste caso, a retirada do sócio pode ser obtida em Juízo, com a apuração dos haveres e de
outros direitos previstos no contrato social.
Nas sociedades por prazo indeterminado, o direito de retirada é corolário da natureza
contratual das sociedades, onde vige o princípio de que ninguém é obrigado a ficar preso a
uma sociedade por toda a sua vida. Portanto, ao retirar-se, o sócio terá apurado seus haveres,
não implicando tal fato em dissolução da sociedade.
Através de uma notificação230 (judicial ou extrajudicial) aos demais sócios, com antecedência mínima de 60 dias231, o sócio dissidente informará aos demais sócio sua vontade
de retirar-se da sociedade.
Em se tratando de sociedade de capitais, caso o sócio não pretenda continuar na sociedade poderá alienar suas quotas (a cessão de quotas é livre). A natureza capitalista da sociedade de intuito per capitae relega a figura do sócio a um plano secundário, “sendo levada
em consideração para sua criação e funcionamento a capacidade de contribuições dos sócios
para a formação do capital social..., a lei limita as hipóteses de recesso232 (Lei 6.404/76, art.
137233)”.
A outra possibilidade do exercício do direito de retirada tem por base o princípio da
maioria. Nas deliberações sociais da sociedade, a maioria comandará quais decisões serão
tomadas (princípio da maioria – participação societária com direito de voto), bastando ao
minoritário a resignação com as decisões ou então o exercício do direito de recesso. O art.
1.077 do Código Civil prevê a possibilidade de retirada de forma ampla, dando a entender,
por exemplo, se tratar de qualquer modificação do contrato social. Este dispositivo vai de
encontro ao que se defende na doutrina, pois o direito de retirada deve ser a exceção para
evitar a “indústria do recesso”.
Neste sentido, o sócio descontente com a deliberação deve, em regra, esforçar-se para
alienar suas quotas e não se retirar, ocasionando desencaixe financeiro para a sociedade, o
que pode comprometer o desenvolvimento das suas atividades (função social da empresa).
O aspecto positivo do art. 1.077 do Código Civil está em reconhecer o direito de
recesso do minoritário (ou da minoria). Em caso de divergência, os direitos e interesses da
minoria vencida, na deliberação social que aprovou a modificação do contrato social, serão
protegidos pela regra do art. 1.029 (quando a sociedade for contratada por prazo indeterminado) – retirada imotivada. Se a sociedade for de prazo determinado, será permitida a
utilização do disposto no art. 1.077, por aquele que votou contra a operação e foi vencido.
Art. 5º Todos são iguais
perante a lei, sem distinção
de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos
estrangeiros residentes no País
a inviolabilidade do direito à
vida, à liberdade, à igualdade,
à segurança e à propriedade,
nos termos seguintes:
(...)
XX - ninguém poderá ser
compelido a associar-se ou a
permanecer associado;
228
229
Art. 219 do Código Civil.
N.A. Após a notificação, que
prevê apenas a saída do sócio
da sociedade, deve haver um
consenso entre sócio retirante
e sócios remanescentes no
tocante a apuração de haveres
e outros valores; não havendo
acordo, o sócio retirante deverá
ajuizar ação para aquele fim.
230
231
Art. 1.029 do Código Civil.
CAMPINHO, Sérgio in O
Direito de Empresa à luz do
Novo Código Civil. 5ª edição.
Renovar/2005.pg 205.
232
Art. 137. A aprovação das
matérias previstas nos incisos
I a VI e IX do art. 136 dá ao
acionista dissidente o direito
de retirar-se da companhia,
mediante reembolso do valor
das suas ações (art. 45), observadas as seguintes normas:
(Redação dada pela Lei nº
10.303, de 2001)
I - nos casos dos incisos I e II do
art. 136, somente terá direito
de retirada o titular de ações de
espécie ou classe prejudicadas;
(Incluído pela Lei nº 9.457, de
1997)
II - nos casos dos incisos IV e
V do art. 136, não terá direito
de retirada o titular de ação de
espécie ou classe que tenha liquidez e dispersão no mercado,
considerando-se haver: (Redação dada pela Lei nº 10.303,
de 2001)
a) liquidez, quando a espécie
ou classe de ação, ou certificado que a represente, integre
índice geral representativo de
carteira de valores mobiliários
admitido à negociação no mercado de valores mobiliários, no
Brasil ou no exterior, definido
pela Comissão de Valores Mobiliários; e (Redação dada pela
Lei nº 10.303, de 2001)
b) dispersão, quando o acionista controlador, a sociedade controladora ou outras
sociedades sob seu controle
detiverem menos da metade
233
FGV DIREITO RIO
130
organização jurídica da pequena empresa
Assim, o sócio dissidente poderá exercer o direito de recesso nos trinta dias subseqüentes à
reunião que deliberou sobre a modificação do contrato social.
Mas, quando há realmente a possibilidade do exercício do direito de recesso, a discussão se dará em torno da APURAÇÃO DE HAVERES.
Toda vez que um sócio sai da sociedade, seja porque ele é remisso, porque foi expulso ou porque ele se retirou... a “briga” ficará em torno da apuração dos haveres. O sócio
que saiu vai dizer que quer receber R$ 100.000,00 e a sociedade vai dizer que pagará R$
10.000,00. Normalmente a discrepância é de 80% a 90% porque a sociedade vai querer
pagar com base no balanço contábil e o sócio vai querer receber com base no balanço empresarial. O balanço empresarial e o contábil possuem discrepâncias. Pode-se dizer que o
balanço contábil “ficou para trás” no âmbito empresarial porque não contempla a MARCA,
ESTRATÉGICA, LOGÍSTICA, RH, KNOW-HOW... Todos esses itens são extremamente
valiosos. Exemplo: um site como o “GOOGLE”, onde poucas pessoas trabalham, quanto
deve valer? É quase impossível de se mensurar pois, contabilmente, não há escrituração do
valor que se aproxime à realidade.
Com a retirada do sócio – motivada, imotivada ou exclusão, faz-se necessária a apuração dos seus haveres, por se tratar de direito inerente à condição de sócio.
A apuração de haveres diferencia-se da liquidação por se tratar da dissolução do vínculo de um sócio em relação à sociedade, ou seja, não há dissolução da sociedade, mas somente
do vínculo de um dos sócios, mantendo-se a sociedade. Além disso, na dissolução surge um
novo órgão, o liquidante, enquanto na apuração de haveres a relação se desenvolve entre o
sócio e a sociedade.
Diante dessa situação, o sócio fará jus à liquidação da sua quota (ou quotas), para
tanto, serão necessários dois procedimentos: a determinação do patrimônio da sociedade e
a definição do quinhão correspondente a cada um dos sócios, para se chegar ao quinhão do
sócio que se retirou.
De acordo com o art. 1031 do Código Civil, a apuração do valor das quotas do sócio
retirante se faz, prioritariamente, na forma prevista no contrato social, haja vista a livre manifestação da vontade das partes. Porém, a estipulação contratual não é intocável, podendo
ser objeto de impugnação quando demonstrada a sua ilicitude ou abusividade, ferindo a
garantia constitucional do direito à propriedade. Neste caso, motivado o Judiciário, deverá
determinar a aplicação da regra geral com a apuração dos haveres verificada através de um
“balanço especialmente levantado”.
Nesse contexto, a regra para a apuração de haveres é a de que seja realizado um balanço especial de determinação – também chamado de “balanço empresarial”, levando-se em
consideração os valores prováveis de liquidação dos bens componentes do patrimônio da
sociedade à data da resolução234, em outras palavras, esta verificação física e contábil, deverá
conter todos os direitos e deveres que “comportem expressão pecuniária”235, traduzindo o
valor real de quanto “vale” a participação societária no mercado.
Uma vez definido o valor a ser recebido a título de apuração dos haveres, o parágrafo
segundo do art. 1.031 do Código Civil, estabelece que o mesmo deve ser pago no prazo de
90 dias contados da liquidação da quota, salvo disposição em contrário do contrato social.
Realizado o pagamento ao ex-sócio, em princípio deve ser operada a redução do capital social na proporção das quotas que ele possuía, pois não mais existe a contribuição que
justificava a existência das quotas. Entretanto, como já estudamos, os demais sócios poderão
adquirir ou alienar aquelas quotas, mantendo íntegro o capital social.
da espécie ou classe de ação;
(Redação dada pela Lei nº
10.303, de 2001)
III - no caso do inciso IX do art.
136, somente haverá direito
de retirada se a cisão implicar:
(Redação dada pela Lei nº
10.303, de 2001)
a) mudança do objeto social,
salvo quando o patrimônio cindido for vertido para sociedade
cuja atividade preponderante
coincida com a decorrente do
objeto social da sociedade
cindida; (Incluída pela Lei nº
10.303, de 2001)
b) redução do dividendo obrigatório; ou (Incluída pela Lei nº
10.303, de 2001)
c) participação em grupo de
sociedades; (Incluída pela Lei
nº 10.303, de 2001)
IV - o reembolso da ação deve
ser reclamado à companhia no
prazo de 30 (trinta) dias contado da publicação da ata da assembléia-geral; (Redação dada
pela Lei nº 10.303, de 2001)
V - o prazo para o dissidente
de deliberação de assembléia
especial (art. 136, § 1o) será
contado da publicação da
respectiva ata; (Redação dada
pela Lei nº 10.303, de 2001)
VI - o pagamento do reembolso somente poderá ser exigido
após a observância do disposto
no § 3o e, se for o caso, da ratificação da deliberação pela assembléia-geral. (Incluído pela
Lei nº 10.303, de 2001).
Neste sentido, o Enunciado
da Súmula nº 265 do Supremo
Tribunal Federal estabelece
que “Na apuração de haveres
não prevalece o balanço não
aprovado pelo sócio falecido,
excluído ou que se retirou”.
234
MAMEDE, Gladston in Direito Societário: Sociedades
Simples e Empresária. Atlas.
São Paulo/2004. pg.166.
235
FGV DIREITO RIO
131
organização jurídica da pequena empresa
Caso Gerador.
Ari Mendes e seus 03 irmãos são sócios da Pizzaria MASSAS E COMESTÍVEIS
LTDA. Cada sócio é detentor de 25% do capital social que já se encontra integralizado.
Apavorado com a violência do Rio de Janeiro, Ari resolve retira-se da sociedade.
Pergunta-se:
a) Sabendo que a sociedade foi contratada por prazo indeterminado, Ari poderá exercer o direito de retirada?
b) Havendo anuência dos sócios para a cessão das quotas de Ari, a questão se modifica?
c) E se fosse uma sociedade contratada por prazo determinado de 80 (oitenta) anos?
Jurisprudência:
COMERCIAL E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE APURAÇÃO DE HAVERES.
COISA JULGADA NÃO IDENTIFICADA. PREQUESTIONAMENTO DEFICIENTE. CRITÉRIO DE LEVANTAMENTO PATRIMONIAL. DECRETO N. 3.708/1919,
ART. 15. EXEGESE. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL NÃO CARACTERIZADA.
I. Não se configura coisa julgada se na ação anterior o sócio excluído buscava a anulação do ato que o excluiu, apenas apreciando-se tal tema desfavoravelmente ao mesmo, e na
presente demanda, tornado irreversível o seu afastamento da sociedade, discute-se o critério
de apuração dos seus haveres.
II. Deficiência de prequestionamento a impedir o exame do especial em toda a sua
extensão.
III. Afastado o sócio minoritário por desavenças com os demais, admite-se que a
apuração dos haveres se faça pelo levantamento concreto do patrimônio empresarial,
incluído o fundo de comércio, e não, exclusivamente, com base no último balanço
patrimonial aprovado antes da ruptura social.
IV. Dissídio não configurado.
V. Recurso especial não conhecido.
(REsp 130.617/AM, Rel. Ministro ALDIR PASSARINHO JUNIOR, QUARTA
TURMA, julgado em 18.10.2005, DJ 14.11.2005 p. 324) – grifamos.
DIREITO SOCIETÁRIO. RECURSO ESPECIAL. DISSOLUÇÃO PARCIAL DE
SOCIEDADE LIMITADA POR TEMPO INDETERMINADO. RETIRADA DO SÓCIO. APURAÇÃO DE HAVERES. MOMENTO.
- A data-base para apuração dos haveres coincide com o momento em que o sócio manifestar vontade de se retirar da sociedade limitada estabelecida por tempo indeterminado.
- Quando o sócio exerce o direito de retirada de sociedade limitada por tempo indeterminado, a sentença apenas declara a dissolução parcial, gerando, portanto, efeitos
ex tunc.
Recurso especial conhecido e provido.
(REsp 646.221/PR, Rel. Ministro HUMBERTO GOMES DE BARROS, Rel. p/
Acórdão Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 19.04.2005,
DJ 30.05.2005 p. 373, REPDJ 08.08.2005 p. 303) – grifamos.
FGV DIREITO RIO
132
organização jurídica da pequena empresa
PROCESSUAL – EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA – SÓCIO – SOCIEDADE
- AÇÃO DE DISSOLUÇÃO PARCIAL – CITAÇÃO DA PESSOA JURÍDICA.
Acórdão que afirma serem inconfundíveis a pessoa do sócio e sociedade por ele integrada. Tal aresto não diverge de outro que, em ação de dissolução parcial de sociedade,
dispensa a citação da pessoa jurídica, sob o fundamento de que todos seus sócios cotistas
integraram o processo alcançou, na hipótese, o escopo visado pela citação da pessoa jurídica.
(EREsp 332.650/RJ, Rel. Ministro HUMBERTO GOMES DE BARROS, CORTE
ESPECIAL, julgado em 07.05.2003, DJ 09.06.2003 p. 165) – grifamos.
Balanço de Determinação
STJ – INFO 176
SOCIEDADE COMERCIAL. DISSOLUÇÃO. APURAÇÃO DOS HAVERES.
Em ação de dissolução parcial de sociedade comercial, julgada procedente, com a retirada dos sócios demandantes, houve trânsito em julgado, mas se deixou de definir o tempo a
ser considerado para apuração dos haveres. Iniciada a liquidação para apuração dos haveres,
o juiz deferiu perícia, em 1999, decisão que, dentre outras, determinou a forma de apuração
dos haveres dos sócios retirantes, definindo que seria realizado balanço com a realidade da
empresa em 31/12/1990 (último balanço antes da retirada) e a apuração do fundo de comércio pela média dos últimos oito anos (1991 a 1998). Em 2000, proferiu outra decisão,
determinando outro balanço especial em 31/12/1999 e o fundo de comércio pelo preço
de mercado na mesma data, apurado pela média dos últimos oito anos (1992 a 1999). O
acórdão recorrido entendeu que houve violação ao disposto no art. 471 do CPC. A Turma
proveu o REsp para restabelecer a decisão agravada, entendendo que a alteração da decisão
anterior sobre o período de apuração da perícia para avaliação do patrimônio da empresa não
ofendeu o artigo citado, uma vez que cabe ao juiz encontrar a justa partilha a cada um dos
sócios de acordo com suas quotas, pela apuração da realidade da empresa, levando em conta,
ainda, os fatos supervenientes, no caso há uma demora na realização dos atos judiciais de
avaliação. REsp 515.681-PR, Rel. Min. Ruy Rosado, julgado em 10/6/2003. (grifamos)
EMENTA:
DISSOLUÇÃO DE SOCIEDADE COMERCIAL. Apuração de haveres. Decisão.
A alteração da anterior decisão, sobre o período a apurar na perícia encarregada de
avaliar o patrimônio da empresa, não ofende o disposto no art. 471 do CPC, pois se trata
de simples providência, de incumbência do juiz, para atribuir a cada sócio a quantia que
mais se aproxime do valor real de sua quota. Recurso conhecido e provido.
(REsp 515.681/PR, Rel. Ministro RUY ROSADO DE AGUIAR, QUARTA TURMA, julgado em 10.06.2003, DJ 22.09.2003 p. 342)
PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO RESCISÓRIA. PRAZO. CONTAGEM. TRÂNSITO EM JULGADO. SENTENÇA. UNICIDADE. DISSOLUÇÃO PARCIAL DE SOCIEDADE COMERCIAL. PAGAMENTO DE HAVERES.
I - A sentença é una, e como tal, não pode ser fracionada para efeito de ação rescisória. Não se pode falar, pois, em trânsito em julgado parcial. Precedente da Corte Especial
(ERESP 404.777-DF).
II - O prazo para ajuizar ação rescisória é contado a partir do trânsito em julgado da
decisão no último recurso interposto.
FGV DIREITO RIO
133
organização jurídica da pequena empresa
III - Para que a ação rescisória seja acolhida por violação a dispositivo de lei (CPC,
art. 485, V) é preciso que a norma legal tida como ofendida tenha sofrido violação em sua
literalidade. Precedentes.
IV - Na dissolução de sociedade comercial, a apuração de haveres no caso de sócio
retirante deve ser feita como se de dissolução total se tratasse, evitando locupletamento
indevido dos sócios remanescentes.
V - Declarando o perito judicial que mencionou a marca HSM como componente de
fundo de comércio, não há como se fazer ilação para afirmar que, não registrada no INPI a
referida marca, direito a ela não teria o sócio-retirante.
VI - Recurso especial conhecido e provido para cassar o acórdão proferido na ação
rescisória.
(REsp 453.476/GO, Rel. Ministro ANTÔNIO DE PÁDUA RIBEIRO, TERCEIRA
TURMA, julgado em 01.09.2005, DJ 12.12.2005 p. 369) – grifamos.
Questões de Concursos com gabarito oficial.
125º EXAME DE ORDEM – SEÇÃO SÃO PAULO - 1ª FASE - DIREITO COMERCIAL. PROVA OBJETIVA.
45. Resolvendo-se o vínculo de um sócio com a sociedade empresária de que faz parte,
e não havendo previsão contratual a respeito, seus haveres sociais serão pagos de acordo com o critério do valor
(A) patrimonial de suas quotas na data da resolução, apurado em balanço especial.
(B) econômico de suas quotas à data da resolução, conforme a cotação em bolsa de
valores.
(C) patrimonial de suas quotas na data do efetivo pagamento, apurado em perícia
judicial.
(D) econômico de suas quotas na data do efetivo pagamento, apurado em balanço
especial.
46. A Assembléia Geral Extraordinária da Companhia Brasileira de Secos e Molhados, sociedade anônima fechada, deliberou a mudança de seu objeto social. Merovides,
acionista detentor de 10% (dez por cento) de ações preferenciais sem direito de voto,
não compareceu à assembléia e discorda da alteração. Merovides
(A) não poderá exercer o direito de retirada.
(B) poderá exercer o direito de retirada.
(C) só poderia exercer o direito de retirada se tivesse comparecido à assembléia.
(D) só poderia exercer o direito de retirada se a companhia fosse aberta.
XXXIX CONCURSO PARA INGRESSO NA MAGISTRATURA DE CARREIRA DO
ESTADO DO RIO DE JANEIRO. 2ª Prova Específica.
Dispondo o contrato social que, na hipótese de retirada ou exclusão de sócio, seus haveres serão pagos com base no último balanço levantado, é acolhível a alegação do retirante ou excluído de que a apuração, por não expressar o último balanço a realidade patrimonial da empresa,
deverá fazer-se de outra forma? Fundamente a resposta. (VALOR: UM PONTO E MEIO) .
FGV DIREITO RIO
134
organização jurídica da pequena empresa
Aula 17: Direção das atividades empresariais
Nesta aula discutiremos a leitura do(s) seguinte(s) capítulo(s):
–Páginas 366 a 367 do Manual de Direito Comercial e de Empresa. Vol.I .4ª edição.
Ricardo Negrão. Saraiva: São Paulo/2005.
–Páginas 222 a 238 de O Direito de Empresa à luz do Novo Código Civil. Sérgio
Campinho. 5ª edição Renovar/2005.
Leitura Complementar
–Páginas 446 a 451 do Curso de Direito Comercial. Fábio Ulhoa Coelho. 7ª edição.
Saraiva/2004.
–Páginas 107 a 112 do Direito Societário. 9ª edição. José Edwaldo Tavares Borba.
Renovar: Rio de Janeiro/2004.
Ementário de Temas
– Administração ou Diretoria.
– Conselho de Administração.
– Deveres do administrador.
– Órbita de poder.
– Responsabilidade do administrador.
– Teoria Ultra Vires x Teoria da Aparência.
– Projeção da responsabilidade do administrador em outros campos do Direito.
– PL 2426/2003.
Roteiro de Aula
Sabemos que a pessoa jurídica não possui corpo físico capaz de concretizar os atos necessários à realização de seu objetivo. A sua vontade (alcançada na assembléia ou na reunião)
será materializada por uma ou mais pessoas.
As pessoas que exteriorizam a vontade da sociedade são chamadas de administradores
(ou diretores). Elas atuam como se fosse a própria sociedade, praticam atos em nome da
sociedade, pois que esta última não age de per si.
Quando o administrador ou diretor assina um cheque ou negocia uma operação, quem
está agindo (praticando o ato de empresa) é a sociedade e não o administrador.
Foi exatamente por essa razão que PONTES DE MIRANDA, com base na teoria
orgânica236, sustentou que a pessoa jurídica não podia ser representada pelo seu órgão administrativo, como dispunha o art. 17 do Código Civil de 1916237, pois este nada mais é do
que um membro do todo. O ato do órgão é, na verdade, ato da própria pessoa jurídica. Não
haveria, portanto, representação, mas sim uma PRESENTAÇÃO, sendo o Administrador
verdadeiro PRESENTANTE da sociedade.
236
A teoria orgânica ou da realidade objetiva prega que junto
a pessoas naturais, que são
realidades físicas, existem os
organismos sociais, constituídos pelas pessoas jurídicas, as
quais têm existência e vontade
próprias, distintas da de seus
membros, tendo por finalidade
a realização de seus objetivos
sociais.
“As pessoas jurídicas serão
representadas, ativa e passivamente, nos atos judiciais e
extrajudiciais, por quem os respectivos estatutos designarem,
ou, não o designando, pelos
seus diretores”.
237
FGV DIREITO RIO
135
organização jurídica da pequena empresa
Nas palavras de Pontes de Miranda que introduziu a terminologia no Direito Privado
Brasileiro:
“De ordinário, nos atos da vida, cada um pratica, por si, os atos que hão de influir, ativa ou
passivamente, na sua esfera jurídica. Os efeitos resultam de atos em que o agente é presente; pois
que os pratica, por ato positivo ou negativo. A regra é a presentação, em que ninguém faz o papel
de outrem, isto é, em que ninguém representa” 238.
“Quando o órgão da pessoa jurídica pratica o ato, que há de entrar no mundo jurídico como
ato da pessoa jurídica, não há representação, mas presentação. O ato do órgão não entra, no mundo
jurídico, como ato da pessoa, que é órgão, ou das pessoas que compõe o órgão. Entra no mundo
jurídico como ato da pessoa jurídica, porque o ato do órgão é ato seu.” 239
Nesse sentido, acerca da natureza jurídica da Administração da sociedade, uma parte da doutrina entende tratar-se de simples mandato - teoria da representação. Nossa lei
filiou-se à teoria orgânica ao “estabelecer no art. 1.018 clara distinção entre a função do
administrador e a do mandatário”. (Ricardo Negrão in Manual de Direito Comercial e de
Empresa. Saraiva/2005).
Da mesma forma, o Prof. José Edwaldo Tavares Borba entende que “o administrador
é órgão da sociedade, não se confundindo, pois, com o procurador. Este, por força de um
mandato, representa a sociedade num âmbito restrito dos poderes que lhe forem conferidos”. (in Direito Societário, Renovar/2004).
Por fim, entendendo que o órgão da sociedade não representa, mas presenta, conclui
Pontes de Miranda:
“O órgão da pessoa jurídica não é representante legal. A pessoa jurídica não é incapaz. O
poder de presentação, que ele tem, provém da capacidade mesma da pessoa jurídica; por isso mesmo, é dentro e segundo o que se determinou no ato constitutivo, ou nas deliberações posteriores. A
presentação é judicial ou extrajudicial (art.17 CC/1916)” 240.
Vimos então que o administrador (ou diretor) integra o órgão da sociedade chamado
de Administração (ou Diretoria) que, no plano interno, administra a empresa, e, externamente, manifesta a vontade da pessoa jurídica.
O contrato social deve designar quem tem poderes para presentar a sociedade, bem
como os limites desses poderes. Pode o contrato social designar indiscriminadamente todos
os sócios para presentar a sociedade. Disso não decorre, porém, que os sócios que ingressem
após a criação da sociedade, na qualidade de cessionários ou sucessores de sócio administrador, sejam também administradores241. Deverá existir disposição expressa na alteração
contratual ou em instrumento apartado, para agirem como tais.
Importante, pois, que o contrato distribua as funções e atribua os poderes de administração, evitando-se, assim, a prática de atos em excesso pelos mesmos por falta de discriminação explícita das suas funções.
O Código Civil trás relevante inovação quando estabelece a possibilidade de terceiros
serem administradores de sociedade limitada, o que antes ocorria somente nas sociedades
anônimas242. Assim, a sociedade limitada poderá ter como administrador, pessoa que não seja
sócio (se o contrato social assim o permitir). A designação dessas pessoas, porém, depende de
Tratado de Direito Privado
– Tomo III – 3ª edição – Rio de
Janeiro/1970. p. 231.
238
239
Op.Cit. p. 233.
Tratado de Direito Privado
– Tomo I – 4ª edição – Revista
dos Tribunais/1977. p.412.
240
Art. 1.060, parágrafo único
do Código Civil.
241
242
Lei 6.404/76. Art. 146. Poderão ser eleitos para membros
dos órgãos de administração
pessoas naturais, devendo
os membros do conselho de
administração ser acionistas e
os diretores residentes no
País, acionistas ou não. (Redação dada pela Lei nº 10.194,
de 2001). grifamos
FGV DIREITO RIO
136
organização jurídica da pequena empresa
aprovação unânime dos sócios, no caso do capital social, ainda não estar integralizado, ou de
2/3 (dois terços) se já houver a integralização (art. 1.061).
Verifica-se que o legislador deixou ao critério dos sócios tal regramento. Optando por
uma sociedade limitada com um perfil mais conservador de administração, conservará em
seu poder a administração (não prevendo no contrato social a administração por não-sócio).
Querendo imprimir um perfil profissionalizante da administração, onde terceiros podem
administrá-la, deverá haver previsão contratual expressa neste sentido.
O administrador não-sócio, designado em ato separado, deverá firmar termo de posse
no livro de atas da administração, no prazo de até trinta dias da data de sua designação, sob
pena da nomeação perder a validade.
Tanto a nomeação quanto a destituição ou renúncia do administrador devem ser averbadas no prazo de dez dias seguintes a cada ato, no registro competente (art. 1.063).
Cabe ao administrador, ao término de cada exercício social, proceder à elaboração do
inventário, do balanço patrimonial e do balanço de resultado econômico, com observância
das regras contidas nos artigos 1.186, 1.187, 1.188 e 1.189 do Código Civil.
Outra novidade do Código Civil diz respeito à expressão “sócio-gerente” que foi
substituída por administrador ou diretor, haja vista a sociedade limitada poder ser gerida
também por não-sócios (anteriormente a condição de sócio era obrigatória) e, a expressão
“gerente”, hoje, ser sinônimo de “preposto243” (conforme dispositivo do art. 1.172), não
trazendo similitude com o antigo sócio-gerente.
Quoruns para nomeação e destituição do administrador
Como visto na aula 16, existem quoruns mínimos estabelecidos no Código Civil de
2002, que devem ser observados. O contrato social poderá dispor de quoruns diferenciados,
porém sempre respeitando esse mínimo previsto na lei.
Para eleição e destituição de administradores das sociedades limitadas, o quorum previsto no Código Civil vai variar em função do administrador ser ou não sócio.
No caso do contrato social prever a possibilidade de administrador não-sócio, o quorum para elegê-los vai variar conforme a integralização do capital social:
a) capital social totalmente integralizado: por deliberação de 2/3 do capital social.
b) capital social não integralizado: por unanimidade. (art. 1.061).
Para a nomeação e destituição do administrador não-sócio designado em ato separado,
serão necessários votos correspondentes a mais da metade do capital social (art. 1.076, II c/c
art. 1.071, II e III).
Para a destituição de administrador sócio, será necessária a aprovação de, no mínimo,
2/3 do capital social, salvo estipulação contratual diversa (art. 1.063 §1º). Neste caso, a
disposição do quorum poderá atender aos interesses dos sócios uma vez que a lei permite a
estipulação de quorum distinto ao legalmente estabelecido.
Administrador Pessoa Jurídica
A questão sobre a possibilidade de pessoa jurídica ser administradora de sociedade foi
muito debatida na vigência do Decreto nº 3.708/1919.
De forma indireta, o Código Civil veio sanar tal impasse segundo os termos dos artigos 997, VI e 1.062 §2º. Portanto, embora a sociedade possa ser constituída e tenha no seu
N.A. Está no exercício da
empresa, mas não é detentor
de poderes de direção.
243
FGV DIREITO RIO
137
organização jurídica da pequena empresa
quadro societário somente pessoas jurídicas, a diretoria desta sociedade será composta de
administradores, pessoas naturais244.
Na I Jornada de Direito Civil, a presente questão começou a suscitar dúvidas, quando houve por bem o enunciado n° 66 dirimir o problema de forma enfática, da seguinte
forma:
Art. 1.062: a teor do § 2º do art. 1.062 do Código Civil, o administrador só pode ser
pessoa natural245.
N.A. esta regra é válida para
qualquer tipo de sociedade.
244
Autor do enunciado Márcio
Souza Guimarães, Mestre em
Direito Empresarial pela UCAM.
Professor de Direito Empresarial
da Escola de Direito RIO da FGV.
245
Manual de atos de registro
de Sociedade Limitada. Disponível em: www.dnrc.gov.br
246
No mesmo sentido: Ricardo
Negrão in Manual de Direito
Comercial e de Empresa. vol. I.
4ª ed. Saraiva/2005. p.366.
247
Neste sentido, também, o Departamento Nacional de Registro do Comércio – DNRC,
por meio da Instrução Normativa n.º 98 de 2003246, firmou orientação quanto ao impedimento da pessoa jurídica para ser administradora. Da mesma forma, no Parecer n.º 126 de
2003, destaca-se o seguinte posicionamento: “Ressalte-se por oportuno, que diante da nova
sistemática estabelecida pelo Código Civil (art. 1.054 c/c o art. 997 e § 2º do art. 1.062) não
mais é admitida a administração da sociedade limitada por pessoa jurídica”.
Em posição minoritária247, o Prof. José Edwaldo Tavares Borba entende que “administradores poderão ser pessoas naturais ou pessoas jurídicas, uma vez que, onde o legislador
não distinguiu (art. 1.060, que se refere a “uma ou mais pessoas”, indistintamente”, não
cabe ao intérprete distinguir. Quando o legislador quis distinguir, como o fez em relação à
sociedade simples, fê-lo expressamente (art. 997, VI), para tornar a administração privativa
de pessoas naturais. A regra da sociedade simples não se aplica subsidiariamente, nesse caso,
à sociedade limitada, tanto que esta dispõe de norma própria.248”
Conselho de Administração
A sociedade limitada pode apresentar um volume grande de negócios, tão complexos
quanto aos da sociedade anônima. Neste caso, o contrato social pode estipular a existência
de órgãos administrativos auxiliares, além do conselho fiscal.
A criação de um conselho de administração na sociedade limitada, semelhante ao
existente nas sociedades anônimas249, é legalmente possível, bastando que “os sócios façam a
previsão no contrato social. Se ele não tem sua gênesis contemporânea à celebração do contrato de sociedade, poderá, mediante deliberação de sócio ou sócios representantes de, no
mínimo, ¾ do capital, ser a qualquer tempo implantado (artigo 1.076, I c/c artigo 1.071,
V)250”.
O conselho de administração é um órgão Colegiado e deliberativo, constituído somente por sócios que, uma vez nomeados, passam a ter deveres e direitos inerentes às suas
funções. Seu funcionamento é exclusivamente interno sendo despido de poderes executivos,
de representação e de administração (art. 138 §1º da Lei n.º 6.404/1976).
Deveres do administrador
Os deveres do administrador estão previstos, de forma geral, no art. 1.011 do Código
Civil, resumindo-se ao dever de diligência e probidade. No entanto, a Lei nº 6.404/1976
dispensa uma seção própria para, mais amplamente, indicar os deveres do administrador
nas sociedades anônimas, que devem ser aplicáveis a qualquer pessoa incumbida de administrar bens ou interesses alheios251. São eles:
in Direito Societário. 9ª
edição. Renovar: Rio de Janeiro/2004. pág.107.
248
Lei n.º 6.404/1976. Art. 138. A
administração da companhia competirá, conforme dispuser o estatuto, ao conselho de administração e à
diretoria, ou somente à diretoria.
§ 1º O conselho de administração é órgão de deliberação
colegiada, sendo a representação da companhia privativa
dos diretores.
§ 2º As companhias abertas e
as de capital autorizado terão,
obrigatoriamente, conselho de
administração.
Art. 139. As atribuições e poderes conferidos por lei aos órgãos
de administração não podem
ser outorgados a outro órgão,
criado por lei ou pelo estatuto.
Art. 140. O conselho de administração será composto por, no mínimo, 3 (três) membros, eleitos
pela assembléia-geral e por ela
destituíveis a qualquer tempo,
devendo o estatuto estabelecer:
I - o número de conselheiros,
ou o máximo e mínimo permitidos, e o processo de escolha e
substituição do presidente do
conselho pela assembléia ou
pelo próprio conselho;
II - o modo de substituição dos
conselheiros;
III - o prazo de gestão, que não
poderá ser superior a 3 (três)
anos, permitida a reeleição;
IV - as normas sobre convocação,
instalação e funcionamento do
conselho, que deliberará por maioria de votos, podendo o estatuto
estabelecer quorum qualificado
para certas deliberações, desde
que especifique as matérias.
Parágrafo único. O estatuto
poderá prever a participação
no conselho de representantes
dos empregados, escolhidos
pelo voto destes, em eleição direta, organizada pela empresa,
em conjunto com as entidades
sindicais que os representem.
249
FGV DIREITO RIO
138
organização jurídica da pequena empresa
– Dever de Diligência: disposto no art. 1.011 do Código Civil. O administrador deve
atuar com zelo e aplicar métodos, teorias e atos próprios a fim de realizar o objeto social.
– Dever Ético-Social: disposto no caput do art. 154252 da Lei nº 6.404/1976. Satisfazer
às exigências do bem público e a função social da empresa são objetivos que também devem
pautar as atitudes daqueles que efetivamente realizarão o objeto social.
– Desvio de Poder: disposto nos parágrafos do art. 154253 da Lei nº 6.404/76. A própria
lei coibe os atos de liberalidade que possam prejudicar a sociedade ou que não sejam do
interesse social, limitando os poderes da administração.
– Dever de Lealdade e Sigilo: disposto no art. 155254 da Lei nº 6.404/1976. Em razão
da função que ocupa, o administrador não pode se utilizar (proveito próprio ou de terceiros)
das informações privilegiadas que obtém em virtude de sua atividade e que ainda não foram
repassadas ao mercado.
– Dever de Informar: disposto no art. 157255 da Lei nº 6.404/1976. Parece contraditório com o dever de sigilo, no entanto ambos se complementam uma vez que o sigilo refere-se
a pessoas especificas e o dever de informar aparece em uma série de dispositivos que visam
obrigar o administrador a dar publicidade aos negócios da sociedade que poderão influenciar investidores e mercado.
– Conflito de interesses: disposto no art. 156256 da Lei nº 6.404/1976 e no art. 1.017 do
Código Civil. Havendo conflito de interesses, entre o administrador e a sociedade, numa
determinada operação, é vedado ao administrador intervir tanto na operação como nas
deliberações que tomarem os demais administradores.
O direito societário norte-americano adota, como regra para analisar a responsabilidade dos administradores, a teoria do Business Judgment rule257, cuja aplicação no Brasil vem
sendo aplicada pelo Poder Judiciário e pela Comissão de Valores Mobiliários258. A referida
teoria, também conhecida em nosso país como “Regra da Decisão Negocial”, numa tradução livre do inglês, tem por objetivo blindar o administrador contra interferências do Poder
Judiciário e do órgão regulador quanto às suas decisões, considerando-se que estas tenham
sido tomadas de maneira informada, refletida e desinteressada. Em suma, a referida teoria
não protegerá o administrador negligente.
Oportuno discutir, neste ponto, se será possível responsabilizar o administrador pela
deepening insolvency ou agravamento pela situação de crise econômica-financeira259, pelos
danos gerados em conseqüência de um prolongamento artificial de uma sociedade empresária em grave crise sem que haja ativos suficientes e fluxo de caixa para pagar seus credores.
Sobre o tema: Ruling Makes Bankruptcy Suits Harder
• United States
• 06/25/2007
• U.S. Law
A recent Delaware Supreme Court decision may have undermined cases against directors and officers of companies for actions they take just before they file for bankruptcy, such
as increasing the company’s debt or signing major contracts with creditors.
The court ruled last month that creditors of a Delaware corporation that is insolvent or
in the so-called “zone of insolvency” have no right to assert direct claims for breach of fiduciary duty against its directors. Some lawyers believe the decision eliminates the threat of suits
that seek to recover from directors for actions they took shortly before bankruptcy.
250
CAMPINHO, Sérgio in O
Direito de Empresa à luz do
Novo Código Civil.. 5ª edição
Renovar/2005. pág.242.
COELHO, Fábio Ulhoa in Curso
de Direito Comercial. 7ª edição.
Saraiva/2004. pág.442.
251
252
Art. 154. O administrador
deve exercer as atribuições que
a lei e o estatuto lhe conferem
para lograr os fins e no interesse da companhia, satisfeitas as
exigências do bem público e da
função social da empresa.
Art. 154
§ 1º. O administrador eleito por
grupo ou classe de acionistas
tem, para com a companhia, os
mesmos deveres que os demais,
não podendo, ainda que para
defesa do interesse dos que o
elegeram, faltar a esses deveres.
§ 2° É vedado ao administrador:
a) praticar ato de liberalidade à
custa da companhia;
b) sem prévia autorização da
assembléia-geral ou do conselho de administração, tomar
por empréstimo recursos ou
bens da companhia, ou usar,
em proveito próprio, de sociedade em que tenha interesse,
ou de terceiros, os seus bens,
serviços ou crédito;
c) receber de terceiros, sem autorização estatutária ou da assembléia-geral, qualquer modalidade de vantagem pessoal,
direta ou indireta, em razão do
exercício de seu cargo.
§ 3º As importâncias recebidas
com infração ao disposto na
alínea c do § 2º pertencerão à
companhia.
§ 4º O conselho de administração ou a diretoria podem
autorizar a prática de atos
gratuitos razoáveis em benefício dos empregados ou da
comunidade de que participe
a empresa, tendo em vista suas
responsabilidades sociais.
253
254
Art. 155. O administrador deve
servir com lealdade à companhia
e manter reserva sobre os seus
negócios, sendo-lhe vedado:
I - usar, em benefício próprio ou
de outrem, com ou sem prejuízo para a companhia, as oportunidades comerciais de que
tenha conhecimento em razão
do exercício de seu cargo;
II - omitir-se no exercício ou
proteção de direitos da companhia ou, visando à obtenção
de vantagens, para si ou para
outrem, deixar de aproveitar
oportunidades de negócio de
interesse da companhia;
FGV DIREITO RIO
139
organização jurídica da pequena empresa
The case was filed by “putative creditor” North American Catholic Educational Programming Foundation Inc. against three directors of the Delaware corporation, Clearwire
Holdings Inc., which had agreed to buy the foundation’s Federal Communications Commission-approved licenses for microwave signal transmission to build a national wireless Internet
network. North American Catholic Educational Programming Foundation Inc. v. Rob Gheewalla, No. 06-521 (Del.).
But a lawyer involved in a $41.5 million settlement with outside directors reached in
March in a separate suit against directors of bankrupt Birmingham, Ala., shoe retailer Just
For Feet Inc. said that companies nearing insolvency must still safeguard creditors’ interests
to avoid lawsuits.
In the Just For Feet Inc. bankruptcy, the bankruptcy trustee filed a lawsuit in Alabama
state court against the company’s directors, officers, accounting firm and independent auditors for breaches of fiduciary duty, fraud and related claims for the company’s actions as it
neared bankruptcy or entered the zone of insolvency. There is no legal definition of “zone of
insolvency,” but it has been said to refer to when a company nears insolvency or is at the point
at which it can’t pay its debts.
The trustee said that the defendants’ decisions to ignore expert advice to file a Chapter
11 restructuring and conceal the company’s shaky financial status for two years led to a $90
million fire-sale liquidation of the company’s assets. Charles R. Goldstein, Chapter 7 Trustee
for Just For Feet Inc. v. Harold Ruttenberg, No. 01-06833 (Jefferson Co., Ala., Cir. Ct.).
Some have claimed that Just For Feet could have been reorganized in a healthy way that
preserved a substantial amount of value, and the settlement shows that zone-of-insolvency
theories are alive and well.
In bankruptcy courts and state courts, lawyers have been testing claims and damages
theories involving the duties of a company’s directors as a company nears bankruptcy or enters the zone of insolvency and “deepening insolvency.”
Lawyers disagree about whether the recent Delaware Supreme Court decision rejecting
direct creditor claims for breach of fiduciary duty when companies enter the zone of insolvency, or are actually insolvent, shuts the door on director liability in those circumstances.
Courts have also been inconsistent. Cases involving zone-of-insolvency and deepeninginsolvency issues have been a developing trend in the past several years. In bankruptcies, it’s
incumbent upon trustees to pursue claims against directors, if they exist, for the benefit of
creditors and shareholders. Despite the popularity of the theories, courts have been inconsistent on whether zone of insolvency and deepening insolvency are causes of action or a fact
pattern.
Court decisions opened the door to such claims a few years ago, but the pendulum has
recently shifted. For example, a 3rd U.S. Circuit Court of Appeals decision in 2006 said that
only fraud, not negligence, can support a deepening-insolvency claim under Pennsylvania
law. In re CitX Corp. Inc., Gary Seitz Ch. 7 Trustee v. Detweiler Hersey & Associates P.C.,
448 F.3d 672 (3d Cir. 2006). Later in 2006, a Delaware court of chancery rejected deepening
insolvency as an independent cause of action under Delaware law. Trenwick America Litigation Trust v. Ernst & Young LLP, 906 A.2d 168 (New Castle Co., Del., Ch.).
Many are now pointing to the May 18 Delaware Supreme Court decision in the North
American Catholic case as a significant milestone in the zone-of-insolvency debate.
The Delaware Supreme Court upheld a Delaware court of chancery decision that dismissed a putative creditor’s case against three directors of wireless Internet company Clea-
III - adquirir, para revender com
lucro, bem ou direito que sabe
necessário à companhia, ou
que esta tencione adquirir.
§ 1º Cumpre, ademais, ao
administrador de companhia
aberta, guardar sigilo sobre
qualquer informação que ainda
não tenha sido divulgada para
conhecimento do mercado, obtida em razão do cargo e capaz
de influir de modo ponderável
na cotação de valores mobiliários, sendo-lhe vedado valer-se
da informação para obter, para
si ou para outrem, vantagem
mediante compra ou venda de
valores mobiliários.
§ 2º O administrador deve zelar
para que a violação do disposto
no § 1º não possa ocorrer através de subordinados ou terceiros de sua confiança.
§ 3º A pessoa prejudicada em
compra e venda de valores
mobiliários, contratada com
infração do disposto nos §§
1° e 2°, tem direito de haver
do infrator indenização por
perdas e danos, a menos que
ao contratar já conhecesse a
informação.
§ 4º É vedada a utilização de
informação relevante ainda
não divulgada, por qualquer
pessoa que a ela tenha tido
acesso, com a finalidade de auferir vantagem, para si ou para
outrem, no mercado de valores
mobiliários.
Art. 157. O administrador de
companhia aberta deve declarar, ao firmar o termo de posse,
o número de ações, bônus de
subscrição, opções de compra
de ações e debêntures conversíveis em ações, de emissão
da companhia e de sociedades
controladas ou do mesmo grupo, de que seja titular.
§ 1º O administrador de companhia aberta é obrigado a revelar
à assembléia-geral ordinária, a
pedido de acionistas que representem 5% (cinco por cento) ou
mais do capital social:
a) o número dos valores mobiliários de emissão da companhia
ou de sociedades controladas,
ou do mesmo grupo, que tiver
adquirido ou alienado, diretamente ou através de outras
pessoas, no exercício anterior;
b) as opções de compra de
ações que tiver contratado ou
exercido no exercício anterior;
c) os benefícios ou vantagens,
indiretas ou complementares,
que tenha recebido ou esteja
recebendo da companhia e de
sociedades coligadas, controladas ou do mesmo grupo;
255
FGV DIREITO RIO
140
organização jurídica da pequena empresa
rwire Holdings Inc. for breaches of fiduciary duty while the company was in the zone of
insolvency or insolvent.
The court said that creditors of a Delaware corporation that is insolvent or in the zone
of insolvency “have no right, as a matter of law, to assert direct claims for breach of fiduciary
duty against its directors.
“Recognizing that directors of an insolvent corporation owe direct fiduciary duties to
creditors would create uncertainty for directors who have a fiduciary duty to exercise their
business judgment in the best interest of the insolvent corporation,” wrote Justice Randy
Holland.
The Delaware decision erases the threat of direct claims by creditors against directors,
but it doesn’t mean zone-of-insolvency issues are dead, Hollin said. Many such lawsuits are already filed as derivative cases on behalf of a corporation by a bankruptcy trustee, an insurance
company receiver or a creditor’s committee, said Hollin of Powell Trachtman.
“It doesn’t take away the zone-of-insolvency issues,” Hollin said. “It says they’ve got
to be brought in a derivative manner on behalf of the corporation, not by individual creditors.”
While insolvent companies could face derivative suits, the Delaware Supreme Court
didn’t directly discuss whether companies in the amorphous zone of insolvency could also
face derivative claims.
http://www.lexuniversal.com/en/news/2652, acesso em 19 de janeiro de 2009, às
04:20horas.
Poderes do administrador
Os administradores ou diretores decidem e executam os negócios da sociedade limitada agindo, em regra, no sentido da realização do objeto social.
Diante de tão amplos poderes, o Prof. Sérgio Campinho destaca ser de bom alvitre a
elaboração de cláusula contratual estabelecendo restrições aos atos de gestão, isto porque,
do contrário, os administradores são autorizados – na forma do art. 1.015 do Código Civil,
a praticar todos os atos pertinentes à gestão da sociedade260.
O citado professor também menciona, como forma de garantir uma administração
diligente, a inclusão de uma cláusula no contrato social obrigando aos administradores prestarem caução. Esta garantia somente seria “levantada” após a aprovação das últimas contas
apresentadas pelo administrador que estivesse deixando o cargo261.
Existem atos de gestão que são, tradicionalmente, limitados nos contratos sociais, eis
alguns exemplos:
– concessão de garantias em nome da sociedade em favor de terceiros sem contrapartida que a beneficie: desvia a sociedade do seu objetivo de obter lucros.
– usar bens da sociedade em nome próprio ou permitir que terceiro o faça, exceto se
o bem fizer parte de um conjunto de direitos que a sociedade pode proporcionar para seus
diretores, p.ex., servir de residência temporária para algum diretor em trânsito; usar o cartão de crédito corporativo para fins sociais, ter direito a um esquema de segurança etc.
– alienação de bens imóveis.
d) as condições dos contratos
de trabalho que tenham sido
firmados pela companhia com
os diretores e empregados de
alto nível;
e) quaisquer atos ou fatos
relevantes nas atividades da
companhia.
§ 2º Os esclarecimentos prestados pelo administrador poderão, a pedido de qualquer
acionista, ser reduzidos a escrito, autenticados pela mesa da
assembléia, e fornecidos por
cópia aos solicitantes.
§ 3º A revelação dos atos ou
fatos de que trata este artigo
só poderá ser utilizada no legítimo interesse da companhia
ou do acionista, respondendo
os solicitantes pelos abusos
que praticarem.
§ 4º Os administradores da
companhia aberta são obrigados a comunicar imediatamente à bolsa de valores e a
divulgar pela imprensa qualquer deliberação da assembléia-geral ou dos órgãos de
administração da companhia,
ou fato relevante ocorrido
nos seus negócios, que possa
influir, de modo ponderável,
na decisão dos investidores do
mercado de vender ou comprar
valores mobiliários emitidos
pela companhia.
§ 5º Os administradores poderão recusar-se a prestar a
informação (§ 1º, alínea e), ou
deixar de divulgá-la (§ 4º), se
entenderem que sua revelação
porá em risco interesse legítimo
da companhia, cabendo à Comissão de Valores Mobiliários,
a pedido dos administradores,
de qualquer acionista, ou por
iniciativa própria, decidir sobre
a prestação de informação e
responsabilizar os administradores, se for o caso.
§ 6º Os administradores da
companhia aberta deverão
informar imediatamente, nos
termos e na forma determinados pela Comissão de Valores
Mobiliários, a esta e às bolsas
de valores ou entidades do
mercado de balcão organizado
nas quais os valores mobiliários
de emissão da companhia estejam admitidos à negociação, as
modificações em suas posições
acionárias na companhia.
FGV DIREITO RIO
141
organização jurídica da pequena empresa
Responsabilidades do administrador
A responsabilidade dos administradores decorre, em regra, da pratica de atos ilícitos,
conforme dispositivo do art. 158 da Lei 6.404/76 e art. 927 do Código Civil. Dessa forma,
será responsável sempre que agir com dolo ou culpa, mesmo que dentro das limitações de
competência previstas no contrato/estatuto. Ou então, quando ultrapassar os atos regulares
da gestão, como veremos a seguir.
Dispõe o art. 1.016 do Código Civil que os administradores respondem solidariamente perante a sociedade e perante terceiros prejudicados por culpa no desempenho de suas
funções. Assim, se os bens da sociedade não cobrirem as dívidas, os sócios responderão pelo
saldo, na proporção em que participem das perdas sociais, salvo cláusula de responsabilidade solidária (artigos 1.023 e 1.024).
Como o administrador age em nome da sociedade limitada, sempre que praticar os
atos de gestão dentro dos limites da atribuição de competência e poder, estes atos vincularão
apenas à sociedade que ficará obrigada a satisfazer as obrigações contraídas pelo administrador (teoria organicista), com a força exclusiva do seu patrimônio.
Há, entretanto, situações em que o administrador age excedendo os poderes que lhe foram conferidos pela sociedade, inclusive desrespeitando vedações contratuais expressas. Nestes
casos o parágrafo único, do art. 1.015 do Código Civil, é claro no sentido da responsabilização
pessoal do administrador perante terceiros em qualquer uma das seguintes situações:
I - se a limitação de poderes estiver inscrita ou averbada no registro próprio da sociedade;
II - provando-se que era conhecida do terceiro;
III - tratando-se de operação evidentemente estranha aos negócios da sociedade.
Conjugado com o indigitado dispositivo legal, devemos analisar as regras insertas no
art. 158 da Lei nº 6.404/1976, pois, dependendo da disposição contratual262, nas sociedades limitadas, as normas previstas para as sociedades por ações serão aplicáveis.
Teoria Ultra Vires
A teoria dos atos ultra vires tem origem inglesa, dispondo que todos os atos praticados pelo administrador, de forma a ultrapassar a sua órbita de poderes, seriam acoimados
de nulos. No Brasil, tal teoria tem sido utilizada por alguns doutrinadores para explicar a
teoria da responsabilidade do administrador, todavia, podemos dizer que estamos diante de
uma nova teoria dos atos ultra vires, sendo a conseqüência da prática de tais atos, não a sua
invalidação, mas sim a determinação de que o administrador é o responsável pelo adimplemento da obrigação.
Para melhor compreensão da responsabilidade dos administradores, podemos concluir
que deve ser analisada a prática do ato, de forma abusiva ou excessiva de poderes (abuso de poder e excesso de poder). Em ambos os casos, o administrador será o responsável pelo pagamento
da obrigação, todavia, poder-se-á perquirir sobre a possibilidade do terceiro credor cobrar da sociedade, estando, essa última, compelida ao pagamento para, após, exercer o direito de regresso
em face do administrador. A solução do problema se dará com base na teoria da aparência.
A base da teoria da aparência consiste, como a acepção da palavra indica, na aparência
do ato praticado pelo administrador. Se o administrador de uma escola adquire um helicóptero, a aparência indica ao credor que o “adquirente” não é a sociedade que explora a escola,
mas sim o próprio administrador. Assim, caso seja inadimplida uma das parcelas, caberá ao
256
Art. 156. É vedado ao administrador intervir em qualquer
operação social em que tiver
interesse conflitante com o
da companhia, bem como na
deliberação que a respeito
tomarem os demais administradores, cumprindo-lhe
cientificá-los do seu impedimento e fazer consignar, em
ata de reunião do conselho de
administração ou da diretoria,
a natureza e extensão do seu
interesse.
§ 1º Ainda que observado o
disposto neste artigo, o administrador somente pode
contratar com a companhia
em condições razoáveis ou
eqüitativas, idênticas às que
prevalecem no mercado ou em
que a companhia contrataria
com terceiros.
§ 2º O negócio contratado com
infração do disposto no § 1º é
anulável, e o administrador interessado será obrigado a transferir
para a companhia as vantagens
que dele tiver auferido.
Confira-se: http://www.
bovespa.com.br/Investidor/
Juridico/060912NotA.asp,
acesso em 19 de janeiro de
2009, às 03:58horas. Na CVM:
http://www.cvm.gov.br/port/
inqueritos/2007/rordinario/
inqueritos/05_15_21-04.asp,
acesso em 19 de janeiro de 2009.
257
“Em razão da regra da decisão negocial, o Poder Judiciário
americano preocupa-se apenas
com o processo que levou à decisão e não com o seu mérito.
Para utilizar a regra da decisão
negocial, o administrador deve
seguir os seguintes princípios:
(i) Decisão informada: A decisão informada é aquela na
qual os administradores basearam-se nas informações razoavelmente necessárias para
tomá-la. Podem os administradores, nesses casos, utilizar,
como informações, análises e
memorandos dos diretores e
outros funcionários, bem como
de terceiros contratados. Não
é necessária a contratação de
um banco de investimento
para a avaliação de uma operação; (ii) Decisão refletida:
A decisão refletida é aquela
tomada depois da análise
258
FGV DIREITO RIO
142
organização jurídica da pequena empresa
credor a cobrança apenas em face do administrador (pessoa natural) e não da sociedade, que
explora a escola, aplicando-se, desta feita, a teoria da aparência.
Pela teoria da aparência, o credor poderá cobrar diretamente da sociedade para que,
depois, haja o regresso, ou então, será obrigado a cobrar do administrador.
Projeção da responsabilidade do administrador em outros campos do Direito:
– Código Tributário Nacional: a hipótese de incidência do art. 135, III263 é o não
pagamento da obrigação principal pelo contribuinte, resultante de atos praticados, pelos
responsáveis, com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos. Com
isso, haverá a transferência do débito em nome do contribuinte, exclusivamente para o
responsável, que o substitui. Ressalte-se que o art. 135 do CTN não é caso de desconsideração da personalidade jurídica, é, no entanto, uma forma de responsabilidade por
substituição, onde o responsável passa a figurar no pólo passivo de uma relação jurídica
com o FISCO.
– Previdência Social: O empregador, como tal considerado o titular da empresa (individual ou coletiva), além de ser contribuinte (segurado obrigatório), é também responsável
legal pela arrecadação das contribuições dos seus empregados. Recolher as contribuições
da Previdência Social e não repassá-las ao INSS configura crime de sonegação fiscal (Lei nº
4.729/1965265) e de apropriação indébita (Decreto-Lei nº 2.848/1940 – Código Penal266).
Além disso, tal como ocorre com relação aos tributos, sócios e diretores, que respondem
solidariamente, na forma da Lei nº 8.620/1993267 e da remansosa jurisprudência dos tribunais. Novamente, não é caso para a desconsideração da personalidade jurídica e sim de
substituição legal tributária.
– Trabalhista: Os arts. 2° e 10 da CLT firmam a responsabilidade da empresa pelos
débitos trabalhistas. Entretanto, é importante ressaltar que tais regras não fazem com que
os administradores sejam responsáveis pelo pagamento de tais débitos, salvo nas hipóteses
de fraude. A jurisprudência trabalhista ainda é vacilante sobre o tema, encaminhando-se,
algumas vezes, para o perigoso rumo da máxima de que “alguém deve pagar, custe o que
custar”.
– Ambiental: O art. 225 da Constituição da República conferiu especial relevo à questão ambiental, ao elevar o meio-ambiente à categoria de bem jurídico tutelado autonomamente, destinando um capítulo inteiro a sua proteção. Além do dispositivo constitucional,
a Lei nº 9.605/1998268 prevê a responsabilização penal da pessoa jurídica pela prática de
delitos ambientais e funciona não apenas para punir, mas como forma de prevenção. O
mesmo diploma legal, em seu art. 4º, admite a desconsideração da pessoa jurídica “sempre
que sua personalidade for obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados à qualidade do
meio ambiente”.
das diferentes alternativas ou
possíveis conseqüências ou,
ainda, em cotejo com a documentação que fundamenta o
negócio. Mesmo que deixe de
analisar um negócio, a decisão negocial que a ele levou
pode ser considerada refletida,
caso, informadamente, tenha
o administrador decidido não
analisar esse negócio; e (iii)
Decisão desinteressada: A decisão desinteressada é aquela
que não resulta em benefício
pecuniário ao administrador.
Esse conceito vem sendo expandido para incluir benefícios
que não sejam diretos para o
administrador ou para instituições e empresas ligadas a ele.
Quando o administrador tem
interesse na decisão, aplicamse os standards do dever de
lealdade (duty of loyalty)”.
http://www.cvm.gov.br/port/
inqueritos/2007/rordinario/
inqueritos/05_15_21-04.
asp, acesso em 19 de janeiro
de 2009.
259
É obrigatória a leitura do
seguinte artigo: “Deveres dos
Administradores de Sociedades
Empresárias em Dificuldade
Econômica-Financeira: A Teoria
da Deepening Insolvency no
Brasil” escrito por Leonardo
Santos de Aragão, in CASTRO,
Rodrigo R. Monteiro de &
ARAGÃO, Leonardo Santos de
(coord.) Direito Societário –
Desafios Atuais – São Paulo:
Quartier Latin, p. 178/185,
2009.
260
Op.cit. pág.228.
261
Op.cit. pág.228.
262
Art. 1.053 do Código Civil.
Art. 135. São pessoalmente
responsáveis pelos créditos
correspondentes a obrigações
tributárias resultantes de atos
praticados com excesso de
poderes ou infração de lei,
contrato social ou estatutos:
(...) III - os diretores, gerentes
ou representantes de pessoas
jurídicas de direito privado.
263
PL 3401/2008269
Encontra-se em tramitação o PL 3401/2008 que regulamenta o disposto no art. 50 do
Código Civil, disciplinando a declaração judicial de desconsideração da personalidade jurídica. O autor do PL justifica a proposição, alegando que, embora só recentemente tenha sido
introduzido na legislação brasileira, o instituto da desconsideração da personalidade jurídica
FGV DIREITO RIO
143
organização jurídica da pequena empresa
vem sendo utilizado com um certo açodamento e desconhecimento das verdadeiras razões
que autorizam um magistrado a declarar a desconsideração da personalidade jurídica.
Nesse sentido, antes de declarar que os efeitos de certas e determinadas obrigações
sejam estendidos aos bens dos administradores ou sócios da pessoa jurídica, o juiz lhes
facultará o prévio exercício do contraditório, concedendo-lhes o prazo de dez dias para
produção de suas defesas. Além disso, será vedada a extensão dos efeitos de obrigações da
pessoa jurídica aos bens particulares de sócio e/ou de administrador que não tenha praticado ato abusivo da personalidade, mediante desvio de finalidade ou confusão patrimonial,
em detrimento dos credores da pessoa jurídica ou em proveito próprio.
Caso gerador
A sociedade RS Sapatos e Bolsas Ltda. tem 20 anos de mercado capixaba. Seu principal
fornecedor de couro é a Couros e Outros Ltda. com sede em Feliz/PR. Alfredo Matias é o
diretor de compras da “RS”, e há mais de cinco anos faz seus pedidos mensais, pessoalmente,
com o vendedor Waltinho. O valor dos pedidos oscila entre R$ 3.000,00 e R$ 5.000,00, os
dados fiscais são sempre os mesmos, assim como o endereço para a entrega na sede da “RS”.
No início, Waltinho tomou todas as cautelas necessárias, mas com o passar dos anos,
passou a aceitar os pedidos de Alfredo por telefone e/ou por e-mail, os quais foram devidamente pagos no vencimento. Além disso, os canhotos das notas fiscais e dos talões de pedido
sempre voltavam assinados e carimbados pelo chefe da expedição da “RS”.
No início de dezembro, Waltinho recebe um pedido de Alfredo no valor de R$
4.500,00, com os mesmo dados fiscais, porém, para ser entregue em outro endereço. A
justificativa de Alfredo era que, em virtude da demanda de Natal, a “RS” estava alugando o
espaço na área de produção de uma outra fábrica que ficava, justamente, no endereço indicado para essa entrega. Waltinho não perde tempo, e “tira o pedido”, indicando como local
para a entrega o último endereço fornecido por Alfredo.
Sacada a duplicata correspondente à venda do couro, a ”RS” comunica a Couros e
Outros Ltda. que não aceitará o título nem o pagará, porque a compra foi feita por pessoa
não autorizada, em proveito próprio e não da sociedade (“RS”), aduzindo, ainda, que “Alfredo” havia sido despedido dias antes de fazer o último pedido ao “Waltinho”.
Pergunta-se:
1. De quem é a obrigação de pagar o título e por quê?
Jurisprudência
CRIMINAL. CRIME AMBIENTAL PRATICADO POR PESSOA JURÍDICA. RESPONSABILIZAÇÃO PENAL DO ENTE COLETIVO. POSSIBILIDADE. PREVISÃO
CONSTITUCIONAL REGULAMENTADA POR LEI FEDERAL. OPÇÃO POLÍTICA
DO LEGISLADOR. FORMA DE PREVENÇÃO DE DANOS AO MEIO-AMBIENTE.
CAPACIDADE DE AÇÃO. EXISTÊNCIA JURÍDICA. ATUAÇÃO DOS ADMINISTRADORES EM NOME E PROVEITO DA PESSOA JURÍDICA. CULPABILIDADE
COMO RESPONSABILIDADE SOCIAL. CO-RESPONSABILIDADE. PENAS ADAPTADAS À NATUREZA JURÍDICA DO ENTE COLETIVO. RECURSO PROVIDO.
Art 1º Constitui crime de
sonegação fiscal:
I - prestar declaração falsa ou
omitir, total ou parcialmente,
informação que deva ser produzida a agentes das pessoas
jurídicas de direito público
interno, com a intenção de
eximir-se, total ou parcialmente, do pagamento de tributos,
taxas e quaisquer adicionais
devidos por lei;
Art 6º Quando se trata de pessoa jurídica, a responsabilidade
penal pelas infrações previstas
nesta Lei será de todos os que,
direta ou indiretamente ligados à mesma, de modo permanente ou eventual, tenham
praticado ou concorrido para a
prática da sonegação fiscal.
265
Art. 168-A. Deixar de repassar à previdência social as
contribuições recolhidas dos
contribuintes, no prazo e forma
legal ou convencional:
Pena - reclusão, de 2 (dois) a 5
(cinco) anos, e multa..
266
Art. 13. O titular da firma
individual e os sócios das empresas por cotas de responsabilidade limitada respondem
solidariamente, com seus bens
pessoais, pelos débitos junto à
Seguridade Social.
Parágrafo único. Os acionistas
controladores, os administradores, os gerentes e os diretores respondem solidariamente
e subsidiariamente, com seus
bens pessoais, quanto ao
inadimplemento das obrigações para com a Seguridade
Social, por dolo ou culpa.
267
Art. 3º As pessoas jurídicas
serão responsabilizadas administrativa, civil e penalmente
conforme o disposto nesta Lei,
nos casos em que a infração
seja cometida por decisão de
seu representante legal ou
contratual, ou de seu órgão
colegiado, no interesse ou benefício da sua entidade.
Parágrafo único. A responsabilidade das pessoas jurídicas
não exclui a das pessoas físicas,
autoras, co-autoras ou partícipes do mesmo fato.
Art. 4º Poderá ser desconsiderada a pessoa jurídica sempre
que sua personalidade for
obstáculo ao ressarcimento de
prejuízos causados à qualidade
do meio ambiente
268
269
Disponível em: www.camara.gov.br.
FGV DIREITO RIO
144
organização jurídica da pequena empresa
I. Hipótese em que pessoa jurídica de direito privado, juntamente com dois administradores, foi denunciada por crime ambiental, consubstanciado em causar poluição
em leito de um rio, através de lançamento de resíduos, tais como, graxas, óleo, lodo, areia e
produtos químicos, resultantes da atividade do estabelecimento comercial.
II. A Lei ambiental, regulamentando preceito constitucional, passou a prever, de forma inequívoca, a possibilidade de penalização criminal das pessoas jurídicas por danos ao
meio-ambiente.
III. A responsabilização penal da pessoa jurídica pela prática de delitos ambientais
advém de uma escolha política, como forma não apenas de punição das condutas lesivas ao
meio-ambiente, mas como forma mesmo de prevenção geral e especial.
IV. A imputação penal às pessoas jurídicas encontra barreiras na suposta incapacidade
de praticarem uma ação de relevância penal, de serem culpáveis e de sofrerem penalidades.
V. Se a pessoa jurídica tem existência própria no ordenamento jurídico e pratica atos
no meio social através da atuação de seus administradores, poderá vir a praticar condutas
típicas e, portanto, ser passível de responsabilização penal.
VI. A culpabilidade, no conceito moderno, é a responsabilidade social, e a culpabilidade da pessoa jurídica, neste contexto, limita-se à vontade do seu administrador ao agir em
seu nome e proveito.
VII. A pessoa jurídica só pode ser responsabilizada quando houver intervenção de uma
pessoa física, que atua em nome e em benefício do ente moral.
VIII. “De qualquer modo, a pessoa jurídica deve ser beneficiária direta ou indiretamente pela conduta praticada por decisão do seu representante legal ou contratual ou de
seu órgão colegiado.” IX. A atuação do colegiado em nome e proveito da pessoa jurídica é
a própria vontade da empresa. A co-participação prevê que todos os envolvidos no evento
delituoso serão responsabilizados na medida se sua culpabilidade.
X. A Lei Ambiental previu para as pessoas jurídicas penas autônomas de multas, de
prestação de serviços à comunidade, restritivas de direitos, liquidação forçada e desconsideração da pessoa jurídica, todas adaptadas à sua natureza jurídica.
XI. Não há ofensa ao princípio constitucional de que “nenhuma pena passará da pessoa do condenado...”, pois é incontroversa a existência de duas pessoas distintas: uma física
- que de qualquer forma contribui para a prática do delito - e uma jurídica, cada qual recebendo a punição de forma individualizada, decorrente de sua atividade lesiva.
XII. A denúncia oferecida contra a pessoa jurídica de direito privado deve ser acolhida,
diante de sua legitimidade para figurar no pólo passivo da relação processual-penal.
XIII. Recurso provido, nos termos do voto do Relator.
(REsp 564960/SC, Rel. Ministro GILSON DIPP, QUINTA TURMA, julgado em
02.06.2005, DJ 13.06.2005 p. 331). grifamos.
EMBARGOS DO DEVEDOR - DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE DE PESSOA JURÍDICA - PENHORA DE BENS PESSOAIS DO SÓCIO. A desconsideração da pessoa Jurídica para o fim, de alcançar a penhora de bens de sócio da
sociedade tem cabimento nos casos de desvio das finalidades sociais, havendo prova da
prática de abuso de direito, de ato ilícito ou de excesso de poder. Decisão deste órgão
fracionário em Agravo de Instrumento que considerou legítimo o ato judicial que, desconsiderando a pessoa jurídica da devedora, mandou recaísse a penhora sobre bem pessoal
do sócio, o qual se passou como representante da sociedade em nome de quem celebrou
FGV DIREITO RIO
145
organização jurídica da pequena empresa
contrato de constituição de sociedade em conta de Participação; recebeu dinheiro para
quitar dívida da sociedade e depositou o cheque em favor de outra sociedade da qual ele
e sua mulher eram os únicos sócios. Prejuízos causados à sócia oculta reconhecido por
sentença judicial. Questões outras que podem ser examinadas em qualquer tempo ou que
se ressentem da produção de prova idônea Ausência do dolo processual autorizador da
aplicação da pena por litigância de má fé e, arbitramento dos honorários de advogado.
Recurso provido parcialmente.
(2003.001.14192 - APELACAO CIVEL - DES. PAULO GUSTAVO HORTA - Julgamento: 12/08/2003 - QUINTA CAMARA CIVEL. TJ/RJ). grifamos
obs. Na íntegra do acórdão há menção à teoria ultra vires.
Questões de concurso
29º EXAME DE ORDEM. SEÇÃO DO RIO DE JANEIRO - 1ª FASE. PROVA OBJETIVA - DIREITO COMERCIAL.
38 - Na sociedade limitada, se o contrato permitir administradores não sócios, já estando integralizado o capital social, a designação deles dependerá da aprovação dos sócios
que representem, no mínimo:
a) 2/3 do capital;
b) 1/4 do capital;
c) 1/2 do capital;
d) 3/4 do capital.
125º EXAME DE ORDEM. SEÇÃO SÃO PAULO - PROVA 1ª FASE - TIPO 1. DIREITO COMERCIAL.
44. O administrador das sociedades limitadas pode ser nomeado no contrato social
ou por ato separado. Uma das conseqüências dessa distinção é que o administrador
nomeado em contrato
(A) deve ser sócio.
(B) tem poderes irrevogáveis.
(C) depende de quorum de nomeação diferenciado.
(D) prescinde de autorização dos sócios para a prática de atos.
123º EXAME DE ORDEM. SEÇÃO SÃO PAULO. PROVA OBJETIVA - VERSÃO 1.
DIREITO COMERCIAL.
42. Epaminondas é administrador não sócio de sociedade limitada, regida subsidiariamente pelas regras da sociedade simples. Nessa qualidade, praticou ato de
gestão contrariando expressamente decisão tomada em reunião de sócios, cuja ata
foi arquivada na Junta Comercial. Epaminondas agiu:
(A) com excesso de poderes, mas seu ato é considerado válido e eficaz.
(B) com excesso de poderes e essa circunstância pode ser oposta a terceiros.
(C) no regular exercício de suas atribuições e seu ato é considerado válido e eficaz.
(D) no regular exercício de suas atribuições, mas responde perante os sócios por eventuais prejuízos.
FGV DIREITO RIO
146
organização jurídica da pequena empresa
178º CONCURSO DE INGRESSO NA MAGISTRATURA DO ESTADO DE SÃO
PAULO (2006). PROVA DE SELEÇÃO. TIPO 1. DIREITO COMERCIAL.
91. Com base na legislação vigente que trata das Sociedades Limitadas, é correto afirmar que:
(A) a administração da empresa somente pode ser exercida por um dos sócios.
(B) é permitida a administração da empresa por não-sócios, desde que estabelecida no
contrato social.
(C) é permitida a contribuição de sócios por meio de prestação de serviços.
(D) a denominação social deve designar o propósito da sociedade, sendo proibido
figurar o nome de um ou mais sócios.
CONCURSO PÚBLICO PARA PROVIMENTO DE CARGOS DE JUIZ SUBSTITUTO DO ESTADO DO PARANÁ. PROVA PREAMBULAR – 07/05/2006.
36. Assinale a alternativa CORRETA
a) Na sociedade em conta de participação, o sócio ostensivo responde perante terceiros; entretanto, se o sócio participante tomar parte com o sócio ostensivo, nas relações com
terceiros, responde solidariamente com este pelas obrigações em que intervier.
b) Na sociedade limitada cujo capital esteja totalmente integralizado, nenhuma responsabilidade possuem os sócios que adotarem deliberação contrária ao contrato social.
c) Na sociedade limitada, a administração da sociedade somente pode ser exercida por
sócio e mediante designação no contrato social.
d) A quota social, na sociedade limitada, é sempre indivisível, não podendo haver divisão para fins de transferência, mesmo que o contrato social não disponha sobre o assunto.
Prova OAB/RJ - Exame de Ordem - Outubro/2007 33º Exame de Ordem RJ
90ª Questão: Considere que um advogado seja consultado sobre a possibilidade de
uma sociedade limitada formada por dois sócios, um deles pessoa natural e o outro
pessoa jurídica, com partes iguais no capital, ser administrada por pessoa jurídica não
sócia. A propósito dessa situação, assinale a opção que apresenta uma resposta correta
à referida consulta.
A) Não há impedimento à nomeação de não sócio como administrador, inclusive
pessoa jurídica;
B) A nomeação de administrador pessoa jurídica só é válida se a mesma for sócio;
C) Somente pessoa natural pode administrar a sociedade limitada;
D) A administração pode ser exercida por pessoa jurídica desde que a mesma não seja
sócio.
Prova OAB/RJ - Exame de Ordem - Abril/2007 32º Exame de Ordem RJ
83ª Questão: De acordo com a teoria dos atos ultra vires,
a) os atos praticados pelo administrador com excesso de poderes são sempre imputáveis à sociedade;
b) a sociedade somente pode praticar atos que estejam expressa ou implicitamente
compreendidos no seu objeto, sob pena de ineficácia do ato em relação à sociedade;
FGV DIREITO RIO
147
organização jurídica da pequena empresa
c) no silêncio do contrato social, o administrador somente pode praticar atos de
gestão previamente autorizados pelos sócios;
d) a prática de qualquer ato estranho ao objeto depende de aprovação de sócios representando a maioria absoluta do capital social.
Prova OAB/DF - Exame de Ordem - Abril/2006
80ª Questão: Segundo o Código Civil, é correta a assertiva sobre as Sociedades Limitadas:
a) a teoria do ato ultra vires, que isenta a pessoa jurídica da responsabilidade por atos
praticados em seu nome, atinge as sociedades cujo contrato social é omisso quanto
ao regime supletivo;
b) a responsabilidade de sócios-gerentes das sociedades limitadas não poderá ser solidária com a sociedade;
c) é defeso aos sócios pactuar no contrato social a dissolução total da sociedade caso
esta não atinja patamares mínimos de lucro;
d) aos sócios compete definir o regime supletivo da sociedade que será, em caso de
omissão, o das S/A.
IX CONCURSO PÚBLICO PARA PROVIMENTO DE CARGOS DE JUIZ FEDERAL SUBSTITUTO NA 2ª REGIÃO. DIREITO COMERCIAL.
21ª QUESTÃO
Qual o significado dos atos ultra vires na gerência das sociedades?
XXXVIII CONCURSO PARA INGRESSO NA MAGISTRATURA DE CARREIRA
DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO. PROVA PRELIMINAR. DIREITO EMPRESARIAL.
1ª QUESTÃO:
Fica a sociedade limitada validamente vinculada ao negócio praticado por seu administrador, em seu nome, mas estranho a seu objeto? Por quê?
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organização jurídica da pequena empresa
Aula 18: Formas de expurgar o sócio indesejado
“Como modo de ser em relação ao outro, a serenidade resvala no território da tolerância
e do respeito pelas idéias e pelos modos de viver dos outros. No entanto, se o indivíduo sereno
é tolerante e respeitoso, não é apenas isto. A tolerância é recíproca: para que exista tolerância
é preciso que se esteja ao menos em dois. Uma situação de tolerância existe quando um tolera
o outro. Se eu o tolero e você não me tolera, não há um estado de tolerância, mas, ao contrário, prepotência. Passa-se o mesmo com o respeito. Cito Kant: ‘Todo homem tem o direito
de exigir o respeito dos próprios semelhantes e reciprocamente estar obrigado ele próprio a
respeitar os demais’. O sereno não pede, não pretende qualquer reciprocidade: a serenidade
é uma disposição em relação aos outros que não precisa ser correspondida para se revelar em
toda a sua dimensão... A tolerância nasce de um acordo e dura enquanto dura o acordo. A
serenidade é um dom sem limites preestabelecidos e obrigatórios”267.
Aprendemos que o capital social é dividido em quotas ou ações e sua formação consiste no somatório das contribuições que cada sócio realiza (integraliza) ou promete realizar
(subscreve). Assim, uma vez organizada a sociedade, o dinheiro e/ou bens que cada sócio se
obrigou a entregar para a constituição do capital social se transmite, deixando de pertencer
ao sócio para se incorporar o patrimônio da sociedade.
Nesta aula discutiremos a leitura do(s) seguinte(s) capítulo(s):
–Páginas 331 a 333 (SIMPLES) 374 a 377 (LTDA.) do Manual de Direito Comercial
e de Empresa. vol.I. Ricardo Negrão. Saraiva: São Paulo/2005.
–Páginas 207 a 221 de O Direito de Empresa à luz do Novo Código Civil. Sérgio
Campinho. 5ª edição. Renovar/2005.
Leitura Complementar
–Páginas 415 a 419 (expulsão do sócio) do Curso de Direito Comercial vol.II. 7ª
edição. Fabio Ulhoa Coelho. Saraiva: São Paulo/2004.
–Páginas 38 a 40 e 125 e 126 do Direito Societário. José Edwaldo Tavares Borba. 9ª
edição. Renovar/2004.
Ementário de Temas
– Exclusão de sócio remisso.
– “Justa causa”
– Procedimento extrajudicial de exclusão do sócio.
– Procedimento judicial de exclusão do sócio.
– Exclusão de Pleno Direito.
– Liquidação de quotas.
BOBBIO, Norberto in Elogio
da serenidade e outros escritos morais. Tradução de Marco
Aurélio Nogueira. Unesp/2002.
p. 42-43.
267
FGV DIREITO RIO
149
organização jurídica da pequena empresa
Roteiro de Aula
É notório que as relações entre os sócios nem sempre transcorrem de forma tranqüila,
sendo, ao contrário, comum os desentendimentos.
Atento a esta situação, a lei criou instrumentos jurídicos que permitem a sociedade
continuar sua atividade, expulsando um ou mais de seus membros, que, por intuito pessoal,
ponha em risco o desenvolvimento da empresa e sua função social, afigurando-se, esses últimos, como um dos mais importantes pilares de todas as sociedades.
Nesse sentido, o Código Civil manteve a única previsão de exclusão de sócio, que já
constava do Decreto nº 3.708/1919268, e inovou ao permitir a possibilidade de um ou mais
sócios serem excluídos pela maioria (mais da metade do capital social), tanto por via contratual: quando colocarem “em risco a continuidade da empresa, em virtude de atos de inegável
gravidade”269, como por via judicial: quando praticarem “falta grave no cumprimento de suas
obrigações, ou, ainda, por incapacidade superveniente270”.
Temos então, como uma das hipóteses em que se admitirá a exclusão do sócio, a
presença de um sócio remisso - aquele que subscreveu quotas e não integralizou dentro do
prazo pactuado, incidindo em violação grave ao dever primordial do sócio, que é contribuir
para o capital social, e conseqüentemente para a formação da base patrimonial da sociedade,
gerando, assim, risco financeiro ao desenvolvimento da empresa271.
O sócio inadimplente “estará sujeito a notificação premonitória da sociedade, com
concessão do prazo de trinta dias para adimplir suas obrigações. Transcorrido o prazo, estará
constituído legalmente em mora, devendo responder perante a sociedade pelo dano dela
decorrente” (artigo 1.004)272. Mediante uma Ação de Integralização de Capital a sociedade
poderá “cobrar” o sócio remisso, figurando – a própria sociedade, no pólo ativo da ação. Os
outros sócios não serão autores porque estão ligados à sociedade e não entre si (a natureza
do ato constitutivo da sociedade é de contrato plurilateral). Lembre-se de que ninguém é
sócio de ninguém, mas sim sócio da sociedade. A denominada Ação de Integralização de
Capital nada mais é do que uma ação de execução, cujo título executivo é o contrato social,
subscrito por duas testemunhas.
O Código Civil faculta à sociedade optar pela transferência das quotas do sócio remisso para os sócios restantes ou para terceiros, em qualquer das hipóteses, obriga-se a restituir
os valores que o sócio excluído tiver integralizado273, após algumas deduções, conforme
dispõe o art. 1.058.
Mesmo no caso de expulsão do sócio remisso, deve corroborar-se à justa causa, como
preceituado pelos tribunais. Neste sentido, a interpretação do Supremo Tribunal Federal
e do Superior Tribunal de Justiça não admite que o sócio, que pura e simplesmente não
integraliza suas quotas, seja expulso. É necessário, também, que exista cláusula contratual
dispondo sobre “justa causa” (vide Jurisprudência, ao final).
O conceito de “justa causa” no âmbito do Direito Societário surge com a natureza do
contrato social (plurilateral), que, como ensinou Tullio Ascarelli, se caracteriza pela “reunião
das partes e a comunhão de escopo que caracterizam a sociedade”274, sendo assim, indispensável
a colaboração entre todos os sócios - affectio societatis.
No caso de quebra da affectio societatis,, a plurilateralidade do contrato de sociedade levará a resolução somente em relação ao sócio inadimplente, não afetando
o contrato entre os demais. É o que ensina Tullio Ascarelli: “A peculiaridade de maior
relevo do contrato plurilateral diz, com efeito, respeito à disciplina da sua nulidade ou
Art. 7º. Em qualquer caso
do art. 289 do Código Comercial poderão os outros sócios
preferir a exclusão do sócio remisso. Sendo impossível cobrar
amigavelmente do sócio, seus
herdeiros ou sucessores a soma
devida pelas suas quotas ou
preferindo a sua exclusão, poderão os outros sócios tomar a
si as quotas anuladas ou transferi-las a estranhos, pagando
ao proprietário primitivo as
entradas por ele realizadas,
deduzindo os juros da mora e
mais prestações estabelecidas
no contrato e as despesas.
268
269
Art. 1.085 do Código Civil.
270
Art. 1.030 do Código Civil.
N.A. Além disso, os terceiros
que negociam com a sociedade, têm no capital desta a
principal (e muitas vezes única) garantia, que pode restar
comprometida quando um dos
sócios torna-se remisso.
271
272
CAMPINHO, Sérgio in O
Direito de Empresa à luz do
Novo Código Civil. 5ª edição.
Renovar/2005. pág.97.
Enunciado 62 (CJF): com a
exclusão do sócio remisso, a
forma de reembolso das suas
quotas, em regra, deve-se dar
com base em balanço especial,
realizado na data da exclusão.
273
in Ensaios e Pareceres. Saraiva. São Paulo/1952. pág.168.
274
FGV DIREITO RIO
150
organização jurídica da pequena empresa
anulação que pode respeitar a adesão de uma entre as partes não afetando o contrato no seu
conjunto”.275
O novo Código Civil chancelou em seu texto a previsão jurisprudencial da “justa
causa” como quebra da affectio societatis276. Assim, basta haver previsão de exclusão por justa
causa no contrato social para que a exclusão possa ser tomada extrajudicialmente277, conforme previsto no art. 1.085.
Procedimento extrajudicial de exclusão do sócio
O artigo 1.085 do Código Civil permite a exclusão extrajudicial de sócio caso estejam
presentes os seguintes requisitos:
a) deliberação por sócios que representem mais da metade do capital social;
b) ato de inegável gravidade que esteja colocando em risco a continuidade da empresa;
c) previsão no contrato social permitindo a exclusão extrajudicial por justa causa.
O procedimento para a exclusão extrajudicial está previsto no parágrafo único daquele
artigo, que dispõe sobre a exclusão ser “deliberada em reunião ou assembléia especialmente
convocada para esse fim, ciente o acusado em tempo hábil para permitir o comparecimento
e exercício do direito de defesa”.
A exclusão extrajudicial por justa causa somente pode se dar para sócios minoritários,
uma vez que depende de deliberação por sócios que representem mais da metade do capital social. Poderia ser argumentado que se trata da maioria do capital votante, não tendo
o majoritário, quando o assunto for a deliberação sobre a sua exclusão, o direito de votar.
Todavia, o art. 1.085 está inserido na seção VII, sob o título “Da resolução da sociedade em
relação a sócios minoritários”, deixando patente que somente em relação ao minoritário a
exclusão pode se dar de forma extrajudicial.
A exclusão de sócio majoritário somente poderá se dar de forma judicial e atendendo
aos requisitos do artigo 1.030 do Código Civil, como veremos a seguir.
Apesar do novo Código Civil ter contemplado a previsão, já traçada pela jurisprudência, da “justa causa” para exclusão de sócio, o mecanismo previsto no parágrafo único do art.
1.085 acarretará em empecilho a sua efetivação, bastando citar a previsão de realização de
reunião só para tal deliberação, com prazo razoável para a defesa do sócio “acusado”.
No mesmo sentido, o Prof. Sérgio Campinho critica a necessidade de convocação de
reunião ou assembléia com a presença do excluído a fim de garantir-lhe o direito ao devido
processo legal e ao contraditório, conforme argumentou o Dr. Miguel Reale (autor do Código Civil). Explica o autor, com vasta experiência em atuações judiciais e extrajudiciais em
contendas societárias que “a realização de assembléia ou reunião em nada contribuirá para
o aprimoramento do instituto da exclusão. Ao revés, será mais uma fonte de perpetração
de disputas, estimulando o enfrentamento dos querelantes, sem as garantias, as seguranças
e fatores inibidores que o processo judicial assegura àquele que deseja exercer o seu direito
de defesa278”.
Procedimento judicial de exclusão do sócio
A possibilidade de exclusão de sócio pela via judicial, é uma forma de proteger os
sócios minoritários de eventuais desmandos dos sócios majoritários e está prevista no art.
1.030 do Código Civil.
275
Op.cit. pág.168.
N.A. Reportando-nos a nota
de abertura dessa aula – texto
de Roberto Bobbio, quando o
estado de tolerância deixa de
estar presente, surge, entre os
sócios, o estado de prepotência, acarretando o desajuste
que gera o conflito e configura,
portanto, a justa causa.
276
O Enunciado nº 67, aprovado na I Jornada de Direito
Civil, promovida pelo Centro de
Estudos Judiciários do CJF em
2002, dispõe que: “A quebra do
“affectio societatis” não é causa
para a exclusão do sócio minoritário, mas apenas para dissolução (parcial) da sociedade”.
277
278
Op.cit. pág.208.
FGV DIREITO RIO
151
organização jurídica da pequena empresa
O termo “falta grave”, referido no artigo, pode ser considerado como sinônimo de
“ato de inegável gravidade”, o que configura, portanto, o inadimplemento das obrigações
assumidas no contrato plurilateral de sociedade, a ensejar a quebra da affectio societatis, justificando, assim, a exclusão com base na “justa causa”, como vimos anteriormente.
A propositura da Ação de Exclusão será objeto de deliberação, sendo necessária a concordância da maioria absoluta dos sócios, computados pela participação no capital social, e não
por cabeça, como pode parecer, pois assim se afere a disposição de poderes entre os sócios.
Assim, se o sócio que se pretende excluir detém 90% do capital social279, o pedido de
exclusão deverá ser formulado por aquele ou aqueles que detenham, no mínimo, 6% do
capital social, sendo excluído o percentual correspondente ao sócio que se pretende excluir
(ele não participa da votação, sob pena de configuração de voto conflitante).
A ação é de conhecimento e tramitará pelo rito ordinário, tendo a sociedade como
autora e o sócio que se pretende excluir como réu.
A outra hipótese para a propositura da Ação de Exclusão, nos termos do art. 1.030 do
Código Civil, é a incapacidade superveniente do sócio.
Quando a realização do objeto social depender de determinada condição pessoal do
sócio (ou sócios) e ele não puder mais realizá-la, entende-se ocorrida a exclusão por incapacidade superveniente.
A incapacidade superveniente pode se dar com a interdição de sócio280 e também com
o fato do sócio, por razões alheias a sua vontade, não colaborar mais com os outros sócios
na realização da empresa. É o caso de uma sociedade de médicos, com caráter pessoal, que
tem um de seus membros impedido de continuar exercendo a medicina em virtude da cassação de sua licença. Este sócio será alcançado pela incapacidade superveniente, podendo
ser expulso da sociedade.
Essa possibilidade legal deve ser interpretada restritivamente e só será aplicável à sociedade com características “de pessoas”, onde a atuação pessoal do sócio é imprescindível para
a realização do objeto social.
Exclusão de Pleno Direito
Será excluído de pleno direito da sociedade o sócio empresário (pessoa jurídica) que tiver sua falência decretada281; como também o será o sócio não empresário, pessoa natural ou
jurídica (sociedade simples, cooperativa e outras) que tenha sido declarada insolvente282.
Esse tipo de exclusão ocorre de pleno direito, pois é impositiva, ou seja, se opera independente da vontade dos sócios283, como resultado da formação da massa falida ou massa
insolvente, sendo a liquidação das quotas do sócio em questão284, processadas no juízo da
execução coletiva (falência).
279
N.A. Por tratar-se de exclusão determinada por sentença
judicial, e não pelos próprios
sócios, esta medida aplica-se
inclusive ao majoritário.
280
Os destituídos do necessário
discernimento para a prática de
atos da vida civil, assim como
os que não podem exprimir sua
vontade, são absolutamente
incapazes (art. 3º). A incapacidade dos demais pode ser
absoluta ou relativa, conforme
o decreto de interdição (art. 9º,
III). O artigo 1.772 do Código
Civil prescreve: “Pronunciada a
interdição das pessoas a que se
referem os incisos III e IV do art.
1.767, o juiz assinará, segundo
o estado ou o desenvolvimento
mental do interdito, os limites da curatela, que poderão
circunscrever-se às restrições
constantes do art. 1.782”.
Art. 1.030, primeira parte
do parágrafo único do Código
Civil.
281
Liquidação de quotas
Art. 1.030, segunda parte
do parágrafo único do Código
Civil.
282
Com a retirada do sócio da sociedade, seja por exclusão, morte, retirada motivada ou
imotivada, faz-se necessário liquidar o valor de sua quota (ou quotas). Em qualquer dessas
hipóteses, afeta-se à condição de sócio o direito patrimonial disposto no art. 5º, XXII, e
170, II da Constituição da República.
O art. 1.031 do Código Civil dispõe que a liquidação se fará, seguindo os parâmetros
previstos no contrato social. No silêncio do contrato, a regra geral do citado artigo será
N.A. Como o fundamento
para a exclusão de pleno direito é a proteção dos interesses
de terceiros, a sociedade não
pode deixar de efetivá-la.
283
284
Art. 1.031 do Código Civil.
FGV DIREITO RIO
152
organização jurídica da pequena empresa
aplicada e a liquidação da quota (ou quotas) será no percentual que tiver sido efetivamente
integralizada, tendo por base a situação patrimonial da sociedade, a data da resolução, verificada em balanço especialmente levantado.
Diante da flexibilidade disposta no art. 1.031, os sócios devem estipular no contrato
social, a forma como desejam que se proceda a liquidação das quotas sociais. Lembrando
que esta disposição deve garantir ao sócio excluído (ou retirante) o recebimento de justo
valor pelas suas quotas, dentro de um prazo que atenda ao critério da razoabilidade285.
Em outras palavras: a apuração dos haveres se fará com base em valores reais, e não
apenas em valores contábeis, sob pena de enriquecimento ilícito dos demais sócios mediante
o confisco indireto da propriedade do sócio excluído (ou retirante). Nesse ponto, portanto,
não pode o contrato estipular que a apuração dos haveres se dará com base no último balanço contábil aprovado, sendo certo que as regras contábeis não contemplam diversos itens de
extrema validade, como, p.ex.: a marca, o know-how, recursos humanos etc.
Enfim, a exclusão ou a retirada de um dos sócios poderá acarretar na redução do capital social, excluindo-se o valor da quota liquidada, ou seu valor poderá ser complementado
pelos sócios que permanecerem na sociedade, havendo a respectiva distribuição de quotas
entre os sócios ou, ainda, buscar um terceiro (s) para ingressar como sócio (s), devendo ser
pago o valor referente às quotas, com destino o patrimônio da sociedade.
Caso Gerador
Christiano, Luciana, Bernardo e Gabriel são sócios de uma sociedade limitada que
tem como objeto a venda de quadros e espelhos. Christiano é o sócio majoritário com 40%
do capital social e o restante dos sócios participa com 20%, cada um. Como não existe
cláusula contratual referente à administração da sociedade, muito menos indicando o administrador, Christiano, impondo sua condição de sócio majoritário, sempre administrou
a sociedade, sozinho.
Contudo, os demais sócios vêm percebendo uma alteração no comportamento de
Christiano. Recentemente, ele brigou dentro da loja com um fornecedor e quando o sócio
Bernardo chegou para separá-los, foi xingado e recebeu alguns socos de Christiano.
Ao fazer uma limpeza nas gavetas do escritório da loja, Luciana encontrou algumas notas
fiscais emitidas em nome da sociedade, porém indicando produtos que jamais foram vendidos
por ela. Estranhamente, todas essas notas continham a assinatura de Christiano e o número do
cheque emitido para pagá-las (frise-se que os cheques eram da conta corrente da sociedade).
Pergunta-se:
a) Christiano poderia administrar a sociedade, sozinho?
b) A expulsão de Christiano é juridicamente possível?
c) Os sócios pretendem se reunir para tomar alguma atitude em face de Christiano, ele
poderia participar desta reunião?
d) Optando pela expulsão de Christiano, ele como sócio majoritário, tem o dever de
votar na reunião de deliberação específica para a sua exclusão?
e) Existe algum valor a ser recebido pelo sócio excluído? Terá alguma diferença se esse
sócio não tiver subscrito as suas quotas?
f ) O contrato social poderá dispor qual será a forma de reembolso das quotas daquele
sócio? Poderá ser por meio de um parcelamento em 50 meses?
285
N.A. O pagamento dos haveres poderá ser parcelado,
porém não seria razoável um
parcelamento de 50 anos, por
exemplo, indicando, a praxe,
que o prazo de 12 meses é um
prazo razoável.
FGV DIREITO RIO
153
organização jurídica da pequena empresa
Jurisprudência
“Diante da grave providência – exclusão de sócio, para o resguardo de eventual injustiça é que se admite a ação anulatória da deliberação tomada pela sociedade e a reparação
a que fará jus o excluído. Os interesses econômicos e de natureza moral devem ficar devidamente esclarecidos, assegurando-se a garantia do contraditório.(...) por outro lado, não
padece a dúvida de que é possível a exclusão de sócio independentemente de cláusula
contratual, por deliberação majoritária dos cotistas, desde que haja justa causa para o
ato. É de se ponderar, no entanto, que a exclusão, como medida grave, fundada em justa
causa, pode ficar sujeita ao controle jurisdicional em termos de valoração jurídica, resguardando-se inclusive o direito de defesa do excluído.”
(RE 115.222-BA, sessão de 13.12.88, publicado na RTJ nº 128, pág. 886) - grifamos.
COMERCIAL. RECURSO ESPECIAL. DISSOLUÇÃO INTEGRAL E LIQUIDAÇÃO DE SOCIEDADE POR QUOTAS DE RESPONSABILIDADE LIMITADA.
PEDIDO DE SÓCIOS MINORITÁRIOS. ARGUMENTOS QUE CONDUZEM, NO
MÁXIMO, À DISSOLUÇÃO PARCIAL, COM A SAÍDA DOS DISSIDENTES E APURAÇÃO DOS HAVERES. IMPROCEDÊNCIA DA PRETENSÃO.
1. Julga-se improcedente o pedido de dissolução integral e liquidação da sociedade se requerido por sócios minoritários sem razões robustas, que demonstrem no
mínimo o desvio da finalidade social.
2. A estes sócios, insatisfeitos com a administração da sociedade, assiste o direito
de retirada, com a devida apuração de haveres.
(RESP 453.423/AL, Rel. Ministro HUMBERTO GOMES DE BARROS, TERCEIRA TURMA, julgado em 06.04.2006, DJ 15.05.2006 p. 200). grifamos
DISSOLUÇÃO PARCIAL DE SOCIEDADE POR QUOTAS. NOMEAÇÃO DE
LIQUIDANTE. PRECEDENTES.
1. Esta Terceira Turma tem reiterados precedentes no sentido de que na “dissolução
de sociedade de responsabilidade limitada, a apuração de haveres, no caso de sócio retirante ou pré-morto, ou ainda por motivo da quebra da affectio societatis, há de fazer-se como
de dissolução total se tratasse posto que, segundo a jurisprudência do STJ, essa linha de
entendimento tem por escopo preservar o quantum devido ao sócio retirante, que
deve ser medido com justiça, evitando-se, de outro modo, o locupletamento indevido
da sociedade ou sócios remanescentes em detrimento dos retirantes” (REsp nº 38.160/
SP, Relator o Senhor Ministro Waldemar Zveiter, DJ de 13/12/93). Com isso, a nomeação
de liquidante, diante das circunstâncias de fato do caso, para supervisionar e fiscalizar o
processo, sem a representação legal da sociedade, não agride nenhum dispositivo de lei
federal.
2. Recurso especial conhecido, mas desprovido.
(REsp 315.915/SP, Rel. Ministro CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO, TERCEIRA TURMA, julgado em 08.10.2001, DJ 04.02.2002 p. 352). grifamos
AÇÃO ORDINÁRIA DE DISSOLUÇÃO PARCIAL DE SOCIEDADE. SENTENÇA QUE HOMOLOGA A APURAÇÃO DE HAVERES DETERMINANDO O
PAGAMENTO RESPECTIVO EM 90 DIAS.
FGV DIREITO RIO
154
organização jurídica da pequena empresa
Valores alegadamente adiantados pela empresa ao sócio excluído já computados no
laudo pericial. Pedido de parcelamento da quantia devida. Impossibilidade tendo em
vista que a ação foi proposta há quatro anos, tendo tido a empresa tempo suficiente
para efetuar uma reserva para tal finalidade, além do fato de que o apelado não pode ser
obrigado a receber seus haveres de forma parcelada, não havendo nenhuma disposição
contratual neste sentido. Honorários periciais. Apelantes condenados nos ônus da sucumbência, com a responsabilidade, portanto, de arcar com tal despesa, sendo certo que o apelado foi beneficiado com a gratuidade de justiça a ela deferida. Equívoco da sentença quando
dispôs que o valor deve ser corrigido a partir de janeiro/2003, eis que tal valor já havia sido
corrigido pelo perito até maio/2005. Provimento do apelo neste particular apenas, razão pela
qual deve ser homologado o valor equivalente a 429.945,01 UFIR’s (fls.218 do laudo pericial), quantidade essa que deverá ser atualizada apenas até a data da citação (agosto/2002).
(2006.001.11911 - APELACAO CIVEL. DES. GALDINO SIQUEIRA NETTO Julgamento: 28/06/2006 - DECIMA QUINTA CAMARA CIVEL. TJ/RJ). grifamos.
Ação Ordinária visando a exclusão de sócio de sociedade empresarial. Revelia.
Juntada de contestação. Equívoco no endereçamento com ciência do Advogado do Réu.
Prazo da resposta não esgotado. Possibilidade de juntar-se a resposta tempestivamente, no
juízo deprecante. Omissão do Advogado que resta inerte. Má-fé processual. As partes têm
dever de proceder com lealdade no processo, inclusive agilizando e corrigindo, sponte propria eventuais equívocos cometidos. Réu que alega ter juntado contestação e documentos na
carta precatória, mas que no momento da Apelação, somente junta a cópia da contestação
desacompanhada de qualquer documento. Presunção de veracidade dos fatos alegados pelos
autores. Desintegração da affectio societatis. Elemento indispensável à harmonia entre
os sócios. Beligerância e agressão verbal do réu-sócio que se pretende seja excluído. Documentos comprobatórios trazidos aos autos pelos autores. Sentença que julga procedente o
pedido de exclusão e determina a apuração de haveres que se confirma.
(2005.001.43209 - APELACAO CIVEL. JDS. DES. CRISTINA TEREZA GAULIA
- Julgamento: 01/02/2006 - SEGUNDA CAMARA CIVEL, TJ/RJ)
AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO CAUTELAR VISANDO O AFASTAMENTO
E EXCLUSÃO DE SÓCIO. O contrato de sociedade é contrato sinallagmatico plurilaterale, onde o
elemento fundamental é o escopo ou objetivo comum, inexistente nas demais espécies contratuais,
mais conhecido como elo de colaboração ativa entre os sócios. Quando presente na sociedade
situações que demonstram a atuação do sócio em desacordo com o dever de colaboração a que
está submetido affectio societatis - manifesta se acha justa causa a autorizar sua exclusão da
sociedade. Uma vez inadimplido, estará habilitada a Sociedade a excluir o sócio Inadimplente fundamentada na prevalência do interesse social sobre o individual. Nos autos há elementos a demonstrar que o afastamento do agravante da gerência administrativa da sociedade, decorreu da má-gestão
administrativa. Quanto ao pedido de ser determinada a prestação de caução, este não merece ser acolhido, para ser mantido o íntegro princípio da preservação da empresa, também aqui valendo
o interesse social, sendo certo que a parte das cotas sociais do sócio afastado será judicialmente
apurada e não se mostra sob risco. A decisão monocrática não é teratológica ou contrária à prova dos
autos, estando de acordo com o Enunciado nº 7 deste Tribunal. Decisão que se mantém.
(2003.002.06722 - AGRAVO DE INSTRUMENTO. DES. MARIA AUGUSTA
VAZ - Julgamento: 19/08/2003 - PRIMEIRA CAMARA CIVEL. TJ/RJ) - grifamos.
FGV DIREITO RIO
155
organização jurídica da pequena empresa
AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO CAUTELAR INOMINADA. DESTITUIÇÃO DE SÓCIO SEM JUSTA CAUSA. IMPOSSIBILIDADE.
Na Assembléia Geral realizada após a publicação do acórdão referente ao agravo regimental, as sócias não declinam eventual justa causa para a destituição do sócio (gerente), ora agravante, conforme prevê o contrato social da empresa, razão por que não há
como considerar a hipótese de destituição do agravante pelo fato de as outras sócias
possuírem 2/3 do capital social. O artigo 1.062 do CC não revoga a disposição do artigo
1.019 do mesmo diploma legal. AGRAVO PROVIDO.
(Agravo de Instrumento Nº 70007363153, Sexta Câmara Cível, Tribunal de Justiça
do RS, Relator: Cacildo de Andrade Xavier, Julgado em 02/06/2004) - grifamos.
Ordinária de dissolução de sociedade por cotas de responsabilidade limitada, proposta
por sócio despedido. Sentença de procedência. Seja no direito privado anterior, seja no
atual, inexiste sociedade de um sócio só, de modo que, ao proceder o sócio detentor da
maioria do capital social, com ou sem justa causa, à despedida de seu único sócio, extinta
estava, desde então, a pessoa jurídica por eles até então formada. Dano moral. A despedida
de sócio, sem justa causa embora, não importa em dano moral in re ipsa. Apuração de haveres em processo formal de liquidação de sociedade (artigo 1.218, VII, do Código de
Processo Civil) que não pode se ver substituída por apuração unilateral e particular,
procedida pelo sócio dito remanescente. Provimento parcial do recurso do autor, depois
de não provido o dos réus.
(2005.001.10522 - APELACAO CIVEL. DES. MAURICIO CALDAS LOPES - Julgamento: 17/05/2005 - SEGUNDA CAMARA CIVEL. TJ/RJ). grifamos
Questões de concurso
Prova OAB/MG - Exame de Ordem - Dezembro/2007
82ª Questão: A exclusão extrajudicial de sócio de sociedade limitada:
a) é admitida no Código Civil de 2002, desde que existem previsão no contrato
social de exclusão extrajudicial por justa causa e observado o direito de defesa do
sócio cuja exclusão se pretende;
b) é matéria sem previsão legal, definida na jurisprudência, no sentido de que a maioria do capital social pode excluir um sócio diante da impossibilidade de conviver
com ele;
c) é modalidade de exclusão de sócio afastada por expressa disposição do Código
Civil de 2002, que só admite a exclusão judicial;
d) pode se fazer à revelia do sócio cuja exclusão se pretende.
ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL SECÇÃO SÃO PAULO 125º EXAME DE
ORDEM - 1ª fase. DIREITO COMERCIAL.
45. Resolvendo-se o vínculo de um sócio com a sociedade empresária de que faz parte,
e não havendo previsão contratual a respeito, seus haveres sociais serão pagos de acordo com o critério do valor
FGV DIREITO RIO
156
organização jurídica da pequena empresa
(A) patrimonial de suas quotas na data da resolução, apurado em balanço especial.
(B) econômico de suas quotas à data da resolução, conforme a cotação em bolsa de
valores.
(C) patrimonial de suas quotas na data do efetivo pagamento, apurado em perícia
judicial.
(D) econômico de suas quotas na data do efetivo pagamento, apurado em balanço
especial.
XXXIX CONCURSO PARA INGRESSO NA MAGISTRATURA DE CARREIRA DO
ESTADO DO RIO DE JANEIRO - 2ª Prova Específica.
Que opções têm os sócios da sociedade limitada em relação ao sócio remisso? (VALOR:
UM PONTO E MEIO).
FGV DIREITO RIO
157
organização jurídica da pequena empresa
Aula 19: A Utilização da sociedade limitada como estratégia
societária para grandes operações
Nesta aula discutiremos a leitura do seguinte capítulo:
–Páginas 517 a 519 (S.P.E.) e 521 a 524 (joint venture) do Direito Societário. 9ª edição. José Edwaldo Tavares Borba. Renovar: Rio de Janeiro/2004.
Ementário de Temas
– Sociedade de Propósito Específico – SPE.
– Joint Venture.
– Semelhanças e Diferenças entre a sociedade limitada e a sociedade anônima.
– Texto: A Joint Venture e a Sociedade de Propósito Específico.
Roteiro de Aula
Aprendemos que, historicamente, a sociedade limitada era utilizada por pequenas e
médias empresas, na sua maioria de caráter familiar ou restrita a sócios que já se conheciam
antes de constituí-la.
Porém, já faz algum tempo que o caráter intuito personae não domina esse cenário de
forma absoluta e, tais sociedades, também têm sido utilizadas para grandes operações. Seja
de forma isolada ou na participação em “grupos” societários286 ou mesmo em associação
com outras sociedades287.
Tomemos como exemplo a GAFISA288, companhia líder brasileira na construção e incorporação de bens imóveis que, para cada empreendimento seu, constitui uma Sociedade
de Propósito Específico – SPE, na forma de sociedade limitada, com o objetivo da facilitar
a administração de seus negócios.
Acessar o documento disponibilizado no site: http://www.mz-ir.com/gafisa/admin/arquivos/
GAFISA_CVM_PROTOCOLOS_20050627_port.pdf#search=%22gafisa%20protocolo%22.
Sociedade de Propósito Específico – SPE
Tem origem em instituto tipicamente norte-americano, a joint venture, por meio do qual
duas ou mais pessoas naturais e/ou jurídicas agregam suas habilidades, recursos financeiros,
tecnológicos e industriais, entre outros, para executar objetivos específicos e determinados.
Apesar de não ter regulamentação especial no Brasil e não representar um modelo ou
tipo de sociedade, a SPE vem sendo largamente aceita em nosso ordenamento jurídico, para
a estruturação de negócios.
Uma vez constituída de personalidade jurídica, a SPE, sob uma das formas societárias
previstas no ordenamento pátrio (Ltdas. S.A.s etc.), adquire direitos e contrai obrigações
decorrentes da realização do empreendimento para o qual foi constituída, podendo, inclusive, ser acionada em juízo.
Na opinião do prof. José Edwaldo Tavares Borba, uma SPE nasce para prestar um
serviço a sua controladora, para cumprir uma simples etapa de um projeto, ou até mesmo
para desenvolver um projeto da controladora. Normalmente, cumprido esse projeto, o seu
destino é a liquidação. Nascem, normalmente, já marcadas para morrer. São nada mais nada
Citamos como exemplo a
sociedade holding.
286
Citamos como exemplo as
joint ventures, onde duas ou
mais sociedades agregam seus
esforços para desenvolver um
negócio em conjunto.
287
288
A Gafisa S.A., uma das empresas líderes no ranking das
maiores construtoras e incorporadoras do segmento residencial no Brasil, estabeleceuse no mercado desenvolvendo
mais de 900 empreendimentos, entre condomínios residenciais de alto luxo, edifícios
comerciais, flats e shoppings
centers, que representam cerca
de 10 milhões de metros quadrados de área construída.
Com sede em São Paulo e
operações em outras cidades
do País, a Gafisa foi fundada
em 1954 no Rio de Janeiro,
sob o nome de Gomes Almeida
Fernandes. Ao final da década
de 80, tornou-se a Gafisa Imobiliária e, em 1997, a partir
de uma associação com a GP
Investimentos, passou a se
chamar Gafisa S.A. Em 2005, a
Gafisa recebeu um importante
acionista: a Equity International Properties (EIP), companhia norte-americana líder
em investimentos no setor
imobiliário na América Latina
e que pertence ao Equity Group
Investments (LLC), comandado
por Samuel Zell.
Decidida a expandir sua área
de atuação e se tornar uma
companhia nacional, em 2004
a Gafisa criou a Diretoria de
Novos Negócios para cuidar
exclusivamente de novos.
O início de 2006 foi marcado
pela entrada da Gafisa no Novo
Mercado de governança corporativa da Bovespa, a partir da
realização da oferta pública
inicial de ações da companhia.
Com mais esse passo, a Gafisa
oferece aos seus investidores
maior transparência e mais
segurança e contribui para o
aumento da credibilidade do
mercado acionário brasileiro.
Fonte: http://www.gafisa.com.
br/INSTITUCIONAL/
FGV DIREITO RIO
158
organização jurídica da pequena empresa
menos do que uma sociedade-escrava, sem vida própria, e sem qualquer interesse particular
capaz de justificá-la como empresa289.
Joint Venture
A formação de uma joint-venture se dá por intermédio de um acordo de associação
entre duas ou mais sociedades, para a criação de uma nova entidade que geralmente executa
um trabalho que está além do domínio normal das sociedades originais, o que permite a
expansão da atuação de todas.
Nas palavras do prof. José Edwaldo Tavares Borba, “há, portanto, um aspecto de risco,
próprio e típico dos novos negócios. Há, igualmente, uma combinação de habilidades e
competências por parte de seus integrantes, cada um trazendo o seu know-how específico,
o seu conhecimento de mercado, a sua competência gerencial, num somatório de aptidões
capaz de conferir à sociedade condições efetivas de êxito”290.
Destacamos alguns exemplos de integração de esforços para a constituição de uma
joint venture:
Em 1987, Volkswagen e Ford anunciaram um acordo que surpreendeu o mercado
latino-americano. Visando compartilhar custos e potencializar os pontos fortes de cada empresa, elas formaram um gigante teoricamente imbatível no mercado, a AUTOLATINA.
Desde o começo, a missão não era das mais fáceis, pois deviam alcançar resultados e convencer diversos públicos em diferentes países. A decisão de separar as empresas, dissolvendo a
AUTOLATINA, foi tomada no final de 1994 e efetivou-se em março de 1995, ocasião em
que os sistemas de informação passaram a ser específicos a cada uma delas.
A Nokia informou que vai reorganizar sua divisão de suporte a clientes empresariais e
transferir dois mil funcionários excedentes para a planejada joint-venture com a alemã Siemens
, informou a Reuters. As duas companhias acertaram, em junho, a fusão de suas unidades de
equipamentos para redes de telecomunicações, formando a quarta maior empresa do mundo no
segmento, com 60 mil funcionários. Na época, as empresas informaram que a Nokia contribuiria
com 20 mil empregados e a Siemens com o restante para a formação da nova companhia. As duas
empresas esperam receber aprovações para a fusão das unidades neste ano, o que permitiria que
a associação Nokia Siemens Networks começasse a operar no início de 2007. A Nokia informou
que a reorganização das atividades de suporte não terá impacto no número de empregados291.
Normalmente, o processo de associação ou Joint Venture passa pelas seguintes fases:
FASES
PREPARAÇÃO
ABORDAGEM
NEGOCIAÇÃO
EXECUÇÃO
ATIVIDADES
- Avaliação de duas ou mais pessoas naturais e/ou jurídicas.
- Busca de sinergias e benefícios que a transação trará para os envolvidos
- Preparação da Proposta de Associação
- Sugestão da estratégia de associação ou Joint Venture
- Contato com os potenciais sócios
- Apresentação genérica para os novos sócios
- Assinatura de um termo de confidencialidade
- Disponibilização de uma cópia da Proposta de Associação.
- Negociação das avaliações e valores envolvidos.
- Assessoria.
- Acompanhamento dos elementos negociais, detalhes jurídicos, contábeis e fiscais
da operação
- Assessoria na elaboração dos contratos de compra e venda e acordos entre sócios.
in Direito Societário. 9ª
edição. Renovar: Rio de Janeiro/2004. pág.518.
289
in Direito Societário. 9ª
edição. Renovar: Rio de Janeiro/2004. pág.521.
290
291
Fonte: Valor Econômico em
05/09/2006.
FGV DIREITO RIO
159
organização jurídica da pequena empresa
Semelhanças e Diferenças entre a sociedade limitada e a sociedade anônima
Em vista das modificações ocorridas na legislação societária com a entrada em vigor do
Código Civil de 2002, em especial ao engessamento sofrido pela sociedade limitada, se faz
relevante o estudo comparativo entre os dois principais tipos societários utilizados no Brasil,
quais sejam: a sociedade limitada e a sociedade anônima.
Tanto a sociedade limitada como a sociedade anônima, apresentam, atualmente, um
grau próximo de complexidade, principalmente quanto à burocracia necessária para sua
manutenção, com leve vantagem para as sociedades limitadas, uma vez que inexiste a obrigatoriedade de publicação de balanço, e os livros e documentos exigidos e de controle são
em menor quantidade. Todavia, a mobilização dos sócios nas sociedades anônimas fica facilitada devido a desnecessidade de arquivo em órgão competente das alterações do quadro
societário, o que limita a publicidade do nome dos sócios neste registro público.
Do ponto de vista contábil, tanto a sociedade limitada, como a sociedade anônima,
devem obedecer às normas vigentes. Contudo, uma das desvantagens da sociedade anônima
é a impossibilidade de enquadramento no SIMPLES, que vem a ser uma forma de tributação simplificada. O art. 9º, inciso III, da Lei n.º 9.317/1996, veda expressamente a entrada
de pessoa jurídica constituída sob a forma de sociedade por ações.
Na sociedade limitada, a aprovação das demonstrações financeiras é feita em assembléia ou reunião, convocada para este fim ao menos uma vez por ano (art. 1.078), com posterior arquivamento da ata correspondente na Junta Comercial. Nas sociedades anônimas,
há a obrigatoriedade de publicação dos balanços e demais demonstrações financeiras (art.
176 e parágrafos).
As maiores vantagens da sociedade limitada sobre a sociedade anônima estão na desnecessidade da primeira de manter um Conselho Fiscal e possibilidade de dispensa da assembléia se todos os sócios deliberarem por escrito as matérias das reuniões (ou assembléias)
anuais de sócio.
Uma vantagem da sociedade anônima sobre a sociedade limitada é o fato de, na primeira, a admissão ou saída de sócio poder ser feita com a simples transferência no Livro
de Transferência de Ações ou na Conta Corrente de Ações, sem necessidade de alteração
contratual, agilizando a administração da sociedade e reduzindo custos e burocracia. Na sociedade limitada, a operação somente pode ser formalizada por meio de alteração contratual
arquivada no órgão competente.
No que concerne à responsabilidade do administrador, as duas formas societárias são
equivalentes.
Estudo Comparativo
ASPECTO
S/A
LTDA
Limite da
Responsabilidade dos
Sócios
Limitada ao preço de emissão das ações
subscritas ou adquiridas.
Limitada ao valor do capital social.
Denominação
Tipos
A sociedade será designada por denominação
acompanhada das expressões “companhia” ou
“sociedade anônima”.
Aberta ou fechada (valores mobiliários de
sua emissão não admitidos à negociação no
mercado de valores mobiliários).
A sociedade terá nome empresarial
seguido da expressão “ltda”.
Não pode haver negociação dos valores
mobiliários.
FGV DIREITO RIO
160
organização jurídica da pequena empresa
Forma de Constituição
Estatuto
Contrato Social.
Registro
Junta Comercial
Junta Comercial ou RCPJ.
Entrada e Saída de Sócio
Simples transferência nas ações em livro
Alteração Contratual arquivada na Junta
próprio para isso, sem necessidade de alteração
Comercial ou RCPJ.
contratual
Forma de Divisão do
Capital
Ações
Quotas
Indivisibilidade
A ação é indivisível em relação à companhia
A quota é indivisível em relação
à sociedade, salvo para efeito de
transferência
Ingresso de novos sócios
O estatuto da companhia fechada pode
impor limitações à circulação das ações
representativas de seu capital, estabelecendo,
por exemplo, um direito de preferência para os
demais acionistas na aquisição
A entrada pode se dar se não houver
oposição de 75% (setenta e cinco por
cento) do capital social
Emissão de títulos
Partes beneficiárias, debêntures e bônus de
subscrição e ações.
Não há possibilidade
Livros Obrigatórios
Além dos regulares da prática comercial, deverá
ter o livro de Registro de Ações Nominativas; o
livro de “Transferência de Ações Nominativas”;
o livro de Atas das Assembléias Gerais; o livro
de Presença dos Acionistas; os livros de Atas
das Reuniões do Conselho de Administração, se
houver, e de Atas das Reuniões de Diretoria e o
livro de Atas e Pareceres do Conselho Fiscal
Além dos regulares da prática
comercial, deverá ter o Livro de Atas da
Administração; Livro de Atas e Pareceres
do Conselho Fiscal e o Livro de Atas da
Assembléia, quando houver.
Administração
Conselho de Administração (acionistas) e
Diretoria (acionistas ou não)
Administrador (sócio ou não)
Responsabilidade da
Administração
O acionista controlador responde pelos danos
causados por atos praticados com abuso de
poder
O sócio administrador responde da
mesma forma. Violação dos deveres de
diligência
Órgão deliberativo
máximo
Assembléia Geral
Menos de 10 sócios - Reunião
10 sócios ou mais – Assembléia.
Dispensa da assembléia
Não há possibilidade
Podem ser dispensadas se todos os
sócios decidirem, por escrito, sobre a
matéria que seria seu objeto.
Diretoria
Mínimo de 2 acionistas.
Uma ou mais pessoas
Conselho de
Administração
Mínimo de 3 acionistas. Obrigatória apenas nas
de capital aberto
Não é obrigatório.
Conselho Fiscal
Obrigatório (funcionamento permanente ou
facultativo).
Mínimo de 3 e máximo de 5 membros, mais
suplentes em igual número.
Facultativo. Mínimo de 3 membros,
mais suplentes em igual número.
Auditoria nos balanços
Obrigatória apenas nas companhias abertas
Não há previsão. Desnecessário
FGV DIREITO RIO
161
organização jurídica da pequena empresa
A sociedade limitada poderá apresentar um volume grande de negócios, tão complexos
quanto aos da sociedade anônima. Neste caso, o contrato social pode estipular a existência
de órgãos administrativos auxiliares, além do conselho fiscal.
Assim, a opção por uma dessas formas societárias, que a SPE ou a joint venture será
possível levando-se em consideração a pretensão dos sócios que a constituírem, numa restrita margem de escolha, dada a semelhança entre elas, o que impõe critérios subjetivos para
decisão, apoiados nos dados aqui levantados.
Texto
A Joint Venture e a Sociedade de Propósito Específico.
Estudo por Rubens Edmundo Requião.
A joint venture e a sociedade de propósito específico, assim como o consórcio de pessoas jurídicas, não são questões diretamente ligadas ou derivadas das sociedades por ações.
O legislador, por ocasião da discussão e edição da lei 6.404/76, preferiu tratar o tema do
consórcio no espaço desta lei, levado por questão de oportunidade do processo legislativo.
Daí o estudo que se faz do consórcio no capítulo das sociedades por ações, destacando-o
na seção que examina a concentração econômica de empresas. O mesmo fenômeno ocorre
com a joint venture e a sociedade de propósito específico, com a ressalva que estas não têm
tratamento legal completo no Brasil.
A Joint venture. O instituto da joint venture é resultado da criatividade empresarial
e não encontra tipificação na legislação brasileira. Trata-se de ação de empreendedor, pela
qual se objetiva a concentração de esforços combinados com a redução de risco empresarial.
O traço da atividade é a cooperação empresária, como ocorre nos casos mais comuns, por
exemplo, em que o detentor de tecnologia especial, desejoso de explorá-la em determinado
local, mas inibido pelo desconhecimento de peculiaridades do mercado alvo e pela necessidade de investir, às vezes pesadamente, em estrutura física, industrial ou de comercialização, se alia à empresa ali estabelecida para aproveitar-lhe as habilidades e conhecimentos
bem como própria organização já consolidada. Haverá substancial economia de custos e
diminuição de riscos com incremento de capacidade operacional, de lado a lado. Modesto
Carvalhosa, em Comentários à Lei de Sociedades Anônimas (vol II, Ed Saraiva, 1.998, pag
344) refere a existência de: a) – joint venture agreement , ou seja, consórcio contratual que se
traduz na “conjugação de aptidões e recursos empresariais de duas ou mais sociedades”, no
qual se mantém “a autonomia das consorciadas, que nomeiam o administrador do consórcio (operator)...”; b) – joint venture corporation, ou seja, a “conjugação de aptidões e recursos
empresariais de duas ou mais sociedades, mediante a constituição de uma nova companhia
com o objetivo específico de levar avante o empreendimento comum”. Segundo o autor, o
característico de ambas as espécies é a “especificidade da exploração de determinada atividade de natureza empresarial, de duração limitada...”
O instituto, oriundo do direito americano, tem sido definido como a partnership for
a single business, conceito que se amplia como “uma modalidade de partnership temporária,
organizada para a execução de um único e isolado empreendimento lucrativo, usualmente,
embora não necessariamente, de curta duração. Trata-se de uma associação de pessoas que
combinam seus bens, dinheiro, esforços, habilidades e conhecimentos com o propósito de
FGV DIREITO RIO
162
organização jurídica da pequena empresa
executar uma única operação negocial lucrativa (Len Yong Smith e ou., Business Law, 4ª
Edição, apud Modesto Carvalhosa, ob. cit.p 360). Wilson de Souza Campos Batalha (A
nova Lei das S/A, Ltr, 1998, pág. 225), focalizando a modalidade contratual da joint venture, acentua que “ao contrário das partnerships, os co-ventures realizam uma pluralidade de
atos que, embora funcionalmente vinculados à realização de interesse comum, mantém sua
própria individualidade econômica e jurídica, sem confluir em uma atividade diretamente
imputável a um sujeito distinto dos contratantes...”.
É visível que a forma da “joint venture” é indefinida. Admite simples contratos de
colaboração, de fornecimento, de transferência de tecnologia, de assistência técnica até a
organização de sociedades, a começar pela sociedade em conta de participação, para chegar
à estruturas mais pesadas, como a sociedade anônima.
O objeto da “joint venture”, em qualquer de suas formas, será sempre restrito, qualificado por negócio específico e com prazo determinado quase sempre, conclusão a que
se chega observando as definições correntes no direito americano, sua matriz histórica. O
objeto será determinado pelo interesse das partes. A penetração em mercado desconhecido
para uma das partes; o teste de mercado ou de lançamento de um novo produto e o estudo
de sua evolução imediata e a reação de consumidores; a realização de trabalho ou obra específico, são alguns dos exemplos coletados pela experiência para descrever o campo de ação
do instituto. Da última hipótese descrita, surge a sociedade de propósito específico. Não se
deve olvidar que os participantes terão objetivos convergentes, pois se a um é conveniente
explorar determinado mercado usando o domínio que sobre ele tem a outra parte, a esta
haverá o interesse que agregar à sua linha de atuação mais uma atividade.
Os participantes das joint venture serão pessoas jurídicas, de qualquer espécie, inclusive as empresas públicas e sociedades de economia mista, sem limitação do número de sujeitos ativos. O habitual é pequeno número de interessados, mas nada impede a presença de
um grupo mais amplo. A questão é de conveniência comercial ou operacional. Não é usual,
mas nada impede que pessoa física participe de tal tipo de empreendimento.
O controle da joint venture tem natureza peculiar. No conceito da joint venture sobressai o fato de que nenhum dos participantes terá preponderância sobre o outro, já que
o elemento central, aglutinador, que orienta o comportamento das partes é o talento, a
habilidade, o domínio de uma técnica ou habilidade, nova ou não, que conduz a formação
do negócio. No regime da joint venture contratual haverá, no mínimo, equilíbrio entre as
partes e a administração terá que ser conduzida por ambos os contratantes, ou por um deles
com poderes suficientes para gerir o negócio.
A administração da joint venture variará em razão da forma adotada. Se meramente
contratual, não haverá administração especializada, pois os consorciados mantêm sua personalidade jurídica e autonomia patrimonial e negocial. Se adotada a técnica da formação de
uma nova pessoa jurídica, já surge outro fator a condicionar o comportamento das partes,
além daqueles acima mencionados, que é a composição do capital social e os reflexos patrimoniais e de poder que dele surgem. Mas para preservar a pureza do instituto, as partes,
então sócias, deverão que adotar técnicas que equilibrem o exercício do poder dentro da
sociedade, criando sistema de freios e contra pesos por via da distribuição de atribuições
administrativas, por exemplo, de modo a evitar a preponderância de uma sobre a outra.
Dado característico da joint venture é o prazo determinado. Na modalidade contratual, as partes devem defini-lo, seja indicando data especial ou a consumação do objeto do
contrato, por exemplo. Na modalidade associativa, a extinção também deverá estar prevista
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no ato constitutivo, no modo mais apropriado às expectativas dos sócios. No primeiro caso,
encerrada a joint venture, as obrigações das partes devem ser liquidadas, com o acerto de
contas final. Tal perspectiva deve levar ao segregamento da contabilidade dos atos relativos
à joint venture, afim de que se distanciem da atividade pessoal das partes, ao menos no que
concerne aos registros. Na hipótese da joint venture institucional, a segunda modalidade,
completado o período de atuação da sociedade, procede-se a sua liquidação, como prevista
no art. 1.102 e seguintes do Código Civil, ou na lei das sociedades por ações, segundo o
tipo social adotado.
Na falta de previsão legal específica, a joint venture não implica em solidariedade dos
participantes. A autonomia das partes será completa. Para que exista, no caso, a solidariedade deverá estar determinada no próprio contrato instituidor, seja na modalidade contratual,
seja na modalidade associativa, como será o caso de se adotar a forma da sociedade em
comandita simples.
A cessão do contrato ou de obrigações dele derivadas, a sub-rogação pessoal não são
autorizadas na joint venture. O contrato tem natureza intuitu personae, visto que se trava em
razão das qualidades, atributos e habilidades pessoais das partes. As alterações subjetivas, no
caso, dependerão de consenso das partes.
Sociedade de propósito específico. A Lei nº 6.404/76, no art. 2º estabelece que pode
ser objeto da companhia qualquer empresa de fim lucrativo, determinando o § 2º do mesmo artigo que “O estatuto social definirá o objeto de modo preciso e completo”. A Lei nº.
8.934/94, no art. 35, inciso III, proíbe o arquivamento do ato constitutivo de sociedade em
que não conste a “declaração precisa de seu objeto”. O Código Civil de 2002, no art. 997
assinala que a sociedade constitui-se mediante contrato escrito, particular ou público, que
mencionará o objeto da sociedade. O objeto social, portanto, é motivo de preocupação do
legislador. Por ele se definirá a atividade da sociedade, a sua legitimidade para a prática de
certos atos, a capacidade de atuação de seus administradores, os limites impostos a estes e
aos sócios, a responsabilidade dos mesmos no caso de transgressão daqueles. O legislador
exige precisão na designação do objeto. Mas nem sempre é o que ocorre, sendo comum a
indicação de atividade genéricas, de modo a evitar a necessidade de alterar o contrato social
ou estatuto a cada momento em que surgir uma oportunidade de negócio não contemplada
expressamente no objeto social. Surge, em certos casos então, a necessidade de especialização absoluta, traduzida pela sociedade de propósito específico.
A sociedade de propósito específico, no inglês special purpose company ou special purpose consortium, não tem regulação especial no Brasil, e não representa um modelo ou tipo
de sociedade. Surgem em leis esparsas algumas regras, geralmente de aplicação restrita, que
pouco a pouco vão traçando o perfil do instituto. Penetrará em qualquer dos modelos de
sociedade existentes, ressalvada a sociedade em nome coletivo (na qual se proíbe sócios
pessoas jurídicas no regime do Código Civil de 2002 e desde que se admita que a sociedade
de propósito específico não possa ser formada por pessoas naturais), e poderá assumir a condição de companhia aberta. A subsidiária integral, formada nos termos do art. 251 da Lei
6.404/76 representa um caminho natural para a especialização do objeto social, permitindo
a operação da sociedade de propósito específico.
O advento do instituto no Brasil ocorreu no ambiente dos contratos públicos, por
indução da lei, como se vê na Lei nº. 8.666/93, art. 33. A disposição se dirige ao administrador público, autorizando-o a permitir a participação na licitação de consórcios de empresas, comprovado mediante compromisso de constituição de consórcio, a ser implantado
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definitivamente se adjudicado o pacto. Procedia-se, após o concurso, a formação definitiva
do consorcio, que era levado a registro. O passo seguinte, em evolução natural, foi dado
pelo agente público que fazia constar, no edital do concurso público, a exigência de constituição de empresa especializada, uma vez adjudicado o contrato, para celebração deste.
Tal situação acabou respaldada pela Lei nº. 9.074/95, que regula as concessões de serviços
públicos, a qual autoriza a participação de um consórcio na fase da concorrência, seguido da
formação da pessoa jurídica no caso de adjudicação. “A administração pública evolui para a
exigência de constituição de uma sociedade que pudesse nitidamente separar os capitais, os
recursos e as aptidões, voltada unicamente para a execução do contrato público celebrado”,
como ensina Modesto Carvalhosa (op. cit, pag 355). Haverá a presença de uma pessoa jurídica especializada, em substituição do consórcio despersonalizado, com vantagem daquela representar maior estabilidade, dado que os contratos de concessão públicos são muito
complexos e celebrados com prazos muito longos. A pessoa jurídica, ainda, segregando
obrigações, patrimônio, riscos, operações e contabilidade, permite melhor fiscalização por
parte do concedente, deixando mais nítida a responsabilidade da empresa concessionária e
de seus sócios componentes. A Lei nº. 11.079, de 31 de dezembro de 2.004, regulamentou
as chamadas “parcerias público privadas”, tidas como instrumento necessário à implantação de grandes projetos relativos à infra-estrutura econômica do Brasil. O art. 9º dessa lei
estabelece algumas regras sobre a técnica ora estudada, tendo em conta o programa ditado
pela referida lei. Além de determinar a constituição da sociedade de propósito específico
incumbida de implantar e gerir o objeto da parceria, a lei citada permite que esta sociedade
assuma a condição de companhia aberta, com valores mobiliários admitidos a negociação
no mercado, devendo obedecer a regras de governança corporativa, adotando contabilidade
e demonstrações financeiras padronizadas. A transferência do controle de sociedade de propósito específico dependerá de autorização da Administração, conforme o que for previsto
no edital e no contrato. A administração pública não poderá ser titular da maioria do capital
votante da sociedade de propósito específico, no caso das parcerias público privada, mas se
admite que instituições financeiras sob controle estatal eventualmente assumam o controle,
no caso de inadimplemento de contrato de financiamento. Existe a possibilidade de emissão
de ações “golden share”, concedendo à autoridade o poder de controle sobre as deliberações
relativas a certas matérias.
A Lei Nº. 11.101 de 9 de fevereiro de 2.005, que regula a recuperação judicial e extra
judicial, bem como a falência do empresário e da sociedade empresária, no art. 50, XVI, incluí, como um dos meios de recuperação judicial, a constituição de sociedade de propósito
específico para adjudicar, em pagamento dos créditos, os ativos do devedor.
O tratamento legal das sociedades de propósito específico em nada difere das situações
corriqueiras encontradas na legislação. As regras que regem o relacionamento entre os sócios, entre a sociedade e seus sócios, entre a sociedade e terceiros, as responsabilidades dos
controladores e dos administradores, serão as estudadas nas várias modalidades associativas
previstas no direito brasileiro para as empresas com finalidade lucrativa.
O agente público, no edital, ou a própria lei que exigir a formação da sociedade de
propósito específico, pode impor um determinado tipo de sociedade além de condições
especiais, que refujam ao tipo padrão do modo associativo.
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organização jurídica da pequena empresa
JUAN LUIZ SOUZA VAZQUEZ
Promotor de Justiça-RJ. Mestrando em Direito Econômico pela Universidade
Cândido Mendes - RJ. Pós-Graduado em Direito Privado pela Universidade Federal
Fluminense. Professor da Pós-Graduação em Direito Empresarial da Fundação
Getúlio Vargas. Professor de Direito Empresarial da Escola da Magistratura do
Rio de Janeiro.
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ORGANIZAÇÃO JURÍDICA DA PEQUENA EMPRESA
FICHA TÉCNICA
Fundação Getulio Vargas
Carlos Ivan Simonsen Leal
PRESIDENTE
FGV DIREITO RIO
Joaquim Falcão
DIRETOR
Fernando Penteado
VICE-DIRETOR DA GRADUAÇÃO
Sérgio Guerra
VICE-DIRETOR DE PÓS-GRADUAÇÃO
Luiz Roberto Ayoub
PROFESSOR COORDENADOR DO PROGRAMA DE CAPACITAÇÃO EM PODER JUDICIÁRIO
Ronaldo Lemos
COORDENADOR CENTRO DE TECNOLOGIA E SOCIEDADE
Evandro Menezes De Carvalho
COORDENADOR DA GRADUAÇÃO
Rogério Barcelos Alves
COORDENADOR DE METODOLOGIA E MATERIAL DIDÁTICO
Lígia Fabris e Thiago Bottino do Amaral
COORDENADORES DO NÚCLEO DE PRÁTICA JURÍDICA
Wania Torres
COORDENADORA DE SECRETARIA DE GRADUAÇÃO
Diogo Pinheiro
COORDENADOR DE FINANÇAS
Milena Brant
COORDENADORA DE MARKETING ESTRATÉGICO E PLANEJAMENTO
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