UNIVERSIDADE PRESBITERIANA MACKENZIE
JOSÉ DO CARMO VEIGA DE OLIVEIRA
EFEITO VINCULANTE: FRAGILIZAÇÃO DO SISTEMA JURÍDICO OU
REFORÇO DOS DIREITOS HUMANOS FUNDAMENTAIS?
São Paulo
2014
JOSÉ DO CARMO VEIGA DE OLIVEIRA
EFEITO VINCULANTE: FRAGILIZAÇÃO DO SISTEMA JURÍDICO OU
REFORÇO DOS DIREITOS HUMANOS FUNDAMENTAIS?
Tese apresentada à Universidade Presbiteriana
Mackenzie, como requisito parcial para a obtenção
do
título
de
Doutor
em
Direito
Político
Econômico.
Orientador: Prof. Dr. André Ramos Tavares
São Paulo
2014
e
O48e
Oliveira, José do Carmo Veiga de
Efeito vinculante: fragilização do sistema jurídico ou reforço dos direitos humanos
fundamentais? / José do Carmo Veiga de Oliveira. – 2014.
346 f. ; 30 cm
Tese (Doutorado em Direito Político e Econômico) – Universidade Presbiteriana
Mackenzie, São Paulo, 2014.
Orientador: Prof. Dr. André Ramos Tavares
Bibliografia: f. XXX-327
1. Economia, 2. Mercado, 3. Globalização, 4. Sistema Judiciário, 5. Efeito
Vinculante, 6. Direitos Humanos, 7. Fragilização. I. Título
CDDir 341.205
JOSÉ DO CARMO VEIGA DE OLIVEIRA
EFEITO VINCULANTE: FRAGILIZAÇÃO DO SISTEMA JURÍDICO OU
REFORÇO DOS DIREITOS HUMANOS FUNDAMENTAIS?
Tese apresentada à Universidade Presbiteriana
Mackenzie, como requisito parcial para a obtenção
do
título
de
Doutor
Econômico.
Aprovado em:
BANCA EXAMINADORA
Prof. Dr. André Ramos Tavares
Universidade Presbiteriana Mackenzie
Prof. Dr. José Francisco Siqueira Neto
Universidade Presbiteriana Mackenzie
Prof. Dr. Gianpaolo Poggio Smanio
Universidade Presbiteriana Mackenzie
Prof. Dr. Heleno Taveira Torres
Universidade São Paulo - USP
Prof. Dr. Luís Carlos Balbino Gambogi
Universidade FUMEC
em
Direito
Político
e
DEDICATÓRIA
À memória de meu pai, homem de valores
incomparáveis, dos quais me servirei por toda a vida,
porque com ele aprendi e busco repassá-los, na certeza
de que tudo fez para que assim, em minha vida e na dos
meus, pudéssemos viver o seu reflexo;
À minha mãe, mulher virtuosa e dedicada
integralmente à família, pulsando firme em seu coração a
presença de Deus em todos os dias de sua preciosa
existência;
À minha esposa Cláudia Mara e meu filho Leonardo
Henrique, meus Amados de toda a Eternidade, sem os
quais seria impossível realizar este trabalho sem a
cooperação e incentivo permanentes, dos quais subtrai
incontáveis momentos de companhia, amizade, amor e
dedicação;
Ao Dr. Jayro Boy de Vasconcellos e D. Gevercina,
meus sogros, onde encontrei, a Verdade e a acolhida de
uma outra família, parte integrante de minhas lutas diárias
com apoio e inefável estímulo;
Deus os recompense por isso!!!
AGRADECIMENTOS
Ao Deus da Paz que nos aperfeiçoou em todo o Bem,
para cumprirmos a sua Vontade, operando em nós o que
é agradável diante d’Ele, por Jesus Cristo, a quem seja a
Glória para todo o sempre. Amém.
Ao Professor Doutor André Ramos Tavares, esse
excepcional Professor que, ao longo do tempo dedicado a
mim para a consecução deste objetivo traçado por Deus
desde a Eternidade, tornou-se muito mais que um
magnífico exemplo de Orientador, mas, um amigo
dedicado, comprometido com o meu compromisso,
visando alcançar um resultado comum, a quem rendo
minha eterna gratidão;
A todos os Professores e, ainda, àqueles a quem, de
modo direto ou indireto, contribuíram para o grande
exercício da pesquisa, da busca incessante dessa
conquista, registre-se, por oportuno, minha inefável
gratidão;
Ao Professor Doutor Manassés Claudino Fonteles, Deus o
recompense em sua infinita graça e misericórdia;
Ao Rev. Roberto Brasileiro, Servo Maior do Deus vivo, na
pessoa de quem agradeço a todos os Irmãos do Instituto
Presbiteriano Mackenzie.
“A independência dos Juízes, isto é, aquele princípio
institucional por força do qual, ao julgarem, se devem
sentir desligados de qualquer subordinação hierárquica, é
um privilégio duro, que impõe a quem dele goza, a
coragem de ficar só consigo mesmo, sem que se possa
comodamente arranjar um esconderijo por detrás da
ordem superior”. (Piero Calamandrei).
RESUMO
O presente trabalho tem o escopo de realizar uma investigação do ponto de vista
histórico a respeito da Globalização e os seus efeitos ao derredor do mundo. Busca,
para tanto, informações que precedem em muito as navegações dos Séculos XV e
XVI, perpassando ao longo das eras em retroação até alcançar o ano 3.200 A.C.
Trata-se de um fenômeno antiquíssimo e que vem influenciando o mundo nos mais
variados modelos de economia e, sobretudo, atingindo os governos de países
chamados de “periféricos” por força da condução de práticas por países que são
conhecidos como “centrais”. Economias de vários países são “regidas” por fatores
globalizados que trazem ou levam capitais por meio de investimentos, desde que as
grandes corporações econômicas encontrem condições adequadas, de modo a
assegurar o seu direito de propriedade e, assim, os direitos autorais, em torno dos
quais giram as suas atividades financeiras. Assim, sua preferência recai sobre
países que tenham um sistema judiciário estável e que proporcionem a necessária
segurança para o caso de assegurar-lhes o retorno de seus investimentos, de modo
que existe uma preocupação cada vez mais crescente com o aperfeiçoamento do
sistema judicial, a ponto de o Banco Mundial buscar pesquisadores que se
entreguem à análise de sistemas judiciais. Foi apresentada, para a América Latina e
Caribe, por meio do Documento n. 319, uma proposta de modelo de Poder
Judiciário. A proposta trouxe para alguns países da América Latina, Caribe, e
também para o Brasil, um modelo por meio do qual foi adotada a política econômica
neoliberal, de modo a se estabelecer um “estado mínimo”. Com isso, gerou um
sistema capaz de proporcionar mudanças claras e precisas a ponto de se
estabelecer uma grande reforma no Poder Judiciário Brasileiro, segundo sugestões
apresentadas no Documento n. 319, do Banco Mundial.
O Judiciário Brasileiro está experimentando uma nova realidade no âmbito da
prestação jurisdicional por meio da adoção de uma mesclagem entre os sistemas
common law e civil law, com a edição de um “novo” Código de Processo Civil,
visando dar celeridade à entrega da prestação jurisdicional, de modo a garantir o
proferimento de decisões judiciais previamente conhecidas em virtude da adoção do
sistema de precedentes e, ainda, da edição de súmulas com efeito vinculante pelo
Supremo Tribunal Federal, de modo que todos os órgãos do Judiciário até os Juízes
de primeiro grau de jurisdição, a administração pública direta e indireta dos Estados,
Distrito Federal e Municípios, estarão vinculados ao conteúdo decisório dessas
decisões. Em síntese, é a verticalização da jurisprudência do Supremo Tribunal
Federal e, assim, do Superior Tribunal de Justiça vinculando os Tribunais de 2º grau
e os Juízos de primeiro grau de jurisdição. Para efeito de se buscar uma alternativa
que seja capaz de se permitir a exclusão do julgamento de casos concretos desse
sistema de precedentes, apresenta-se uma possibilidade de análise dos fatos que
sustentam as pretensões deduzidas perante o Judiciário e assim nas suas raízes,
viabilizando uma abordagem que seja diversa dos precedentes adotados. Trata-se
do distinguinsh, ou seja, de distinguir os fatos quanto àqueles que geraram e
sustentam o sistema de precedentes.
Resta a clara conclusão de que, na verdade, o efeito vinculante é um esforço no
sentido de se evitar a continuidade da fragmentação do sistema jurídico nacional,
por força da quebra da independência jurídica da Magistratura Nacional. Ao mesmo
tempo em que, inversamente, atinge gravemente o exercício dos direitos e garantias
fundamentais no que tange à busca da prestação jurisdicional, por força da própria
edição de súmulas, enunciados e adoção do sistema precedentalista. Examina-se a
Emenda Constitucional n. 45, de 08 de dezembro de 2004 que, por sua natureza e
conteúdo, suprime e enfraquece o exercício da cidadania por meio do acesso à
jurisdição, ferindo o inciso IV, do § 4º, do artigo 60, da Constituição da República,
rotulada de “cidadã”. As várias medidas adotadas por meio dessa Emenda n.
45/2004 são visíveis no Documento n. 319, do Banco Mundial, de autoria da
pesquisadora Maria Dakolias, mormente no que tange ao sistema de fiscalização e
disciplina do Poder Judiciário, demonstrando, claramente, a “receita estruturante” do
Banco Mundial para o Poder Judiciário da América Latina e Caribe e, em especial,
para o Brasil.
Palavras-chave: Economia, mercado, globalização, sistema judiciário, efeito
vinculante, direitos humanos, fragilização.
ABSTRACT
The present work has the scope to conduct an investigation of the historical
perspective about Globalization and its effects on the prowl in the world. Search for
both, information that precede the navigations of the 15th and 16th centuries,
crossing over the ages in retro-action until it reaches the year 3,200 Bc. This is an
age-old phenomenon, and that is influencing the world in the most varied models of
economy and, above all, achieving the Governments of countries called "peripherals"
for practical driving force for countries which are known as "Central”. Economies of
various countries are "governed" by globalized factors which bring or take capital
through investments, since the big corporations are economic conditions so as to
ensure their right to property and, thus, copyright, around which revolve their financial
activities. So, your preference lies with countries that have a stable judicial system
and to provide the necessary security for the case to ensure them the return of their
investments, so that there is an increasing concern with the improvement of the
judicial system, to the point that the World Bank get researchers who surrender to the
analysis of judicial systems. Was presented, for the Latin America and Caribbean,
through the Document n. 319, who proposed a model of judicial power to this
Continent. The proposal brought to some countries of America Latin, Caribbean and
also for Brazil, a proposal whereby was adopted neoliberal economic policy, so as to
establish a "minimal State". With that, generated a system able to provide clear and
precise changes the point of establishing a major reform in the Brazilian judiciary,
according to suggestions put forward in Document n. 319, the World Bank.
The Brazilian Judiciary is experiencing a new reality in the context of the jurisdictional
provision through adoption of a merging between the common law and the civil law,
with the issue of a "new" code of Civil procedure, in order to give rapid delivery of the
jurisdictional provision, in order to ensure the delivery of judgments previously known
due to the adoption of the previous system and still, the issue of precedents with
binding effect by the Supreme Court, so that all the organs of the judiciary until the
judges of first degree of jurisdiction, the direct and indirect public administration,
States Federal District and Municipalities, will be linked to the decision-making of
those content decisions. In summary, the case-law of the verticalization is the
Supreme Court and, thus, of the Superior Court of justice by linking courts of 2nd
degree and the judgments of the first degree of jurisdiction. To seek an alternative
which is able to allow the exclusion from the trial of concrete cases of the previous
system, presents a possibility analysis of the facts supporting the claims made before
the judiciary and so on its roots, enabling an approach that is different from the
precedent adopted. This is the distinguinsh, i.e., to distinguish the facts and those
that generate and maintain the previous system.
Remains the clear conclusion that, in fact, the binding effect is an effort to avoid the
continued fragmentation of the national legal system, by virtue of the breach of legal
independence of National Courts. While, conversely, severely affects the rights and
fundamental guarantees regarding the pursuit of jurisdictional provision, by virtue of
his own Edition of precedents listed and adoption of the precedential system.
Examines the Constitutional Amendment n. 45, December 8, 2004 which, by its
nature and content, suppresses and weakens the exercise of citizenship by means of
access to the jurisdiction, injuring the section IV, paragraph 4, of article 60 of the
Constitution of the Republic, labeled "citizen". The various measures adopted
through this Amendment n. 45/2004 are visible in the Document n. 319, from the
World Bank, authored by researcher Maria Dakolias, especially with regard to the
system of supervision and discipline of the judiciary, demonstrating clearly the
"structural income" of the World Bank for the Judiciary of Latin America and
Caribbean, and, in particular, to Brazil.
Keywords: economy, market, globalization, justice system, binding effect, human
rights, weakening.
LISTA DE ABREVIATURAS E SIGLAS
ADC
Ação Declaratória de Constitucionalidade
ADI
Ação Direta de Inconstitucionalidade
BID
Banco Interamericano do Desenvolvimento
BIRD
Banco Mundial ou Banco Internacional de Reconstrução e
Desenvolvimento
CF
Constituição Federal
FMI
Fundo Monetário Internacional
HLA
Human leukocyte antigen (antígeno leucocitário humano)
ONU
Organização das Nações Unidas
STF
Supremo Tribunal Federal
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO .....................................................................................................................................14
CAPÍTULO I - O DIREITO HOMOGÊNEO – PADRÃO INTERNACIONAL IDÊNTICO.......................18
1.1 O SISTEMA SOFT LAW ...........................................................................................................28
1.2 O DIREITO GLOBALIZADO......................................................................................................35
1.3 O ESTADO-NAÇÃO – GUERRA DOS TRINTA (30) ANOS – WESTPHALIA – 1648 – HOBBES
E ROUSSEAU ....................................................................................................................................... 47
1.4 O PODER DE DECISÃO ............................................................................................................ 71
1.4.1 A Esfera Política ........................................................................................................... 77
1.4.2 A Esfera Econômica .................................................................................................... 86
1.4.3 A Sociedade Global ..................................................................................................... 90
1.4.4 Não-Fragmentação do Direito? .................................................................................. 96
1.4.5 Decisões Internas Previamente Conhecidas .......................................................... 103
CAPÍTULO II - CONSTITUIÇÃO E JURISDIÇÃO CONSTITUCIONAL ............................................ 109
2.1 O CONCEITO DE JURISDIÇÃO CONSTITUCIONAL ............................................................ 112
2.2 EFEITO VINCULANTE NO BRASIL ........................................................................................ 118
2.3 AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE ................................................................... 129
2.4 AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE ....................................................... 131
2.5 DECLARAÇÃO DE NULIDADE DE LEI .................................................................................. 133
2.6 INTERPRETAÇÃO CONFORME A CONSTITUIÇÃO ............................................................ 135
2.7 SÚMULA VINCULANTE E RECURSO EXTRAORDINÁRIO .................................................. 135
2.7.1 Efeito Vinculante no Controle Concentrado de Constitucionalidade .................. 135
2.7.2 Efeito Vinculante no Controle Difuso de Constitucionalidade ............................. 140
2.7.3 - O Controle de Constitucionalidade Incidenter Tantum Via Recurso
Extraordinário em Âmbito Difuso ........................................................................................... 144
2.7.4 - Modulação Temporal dos Efeitos no Controle Difuso ......................................... 151
2.7.5 - Teoria da Transcendência dos Motivos Determinantes ...................................... 152
2.7.6 - Recurso Extraordinário ........................................................................................... 153
CAPÍTULO III - O CONTROLE DIFUSO DE CONSTITUCIONALIDADE NAS CONSTITUIÇÕES DO
BRASIL IMPERIAL E REPUBLICANO .............................................................................................. 171
3.1 A CONSTITUIÇÃO IMPERIAL OUTORGADA EM 25 DE MARÇO DE 1824 ........................... 173
3.2 A PRIMEIRA CONSTITUIÇÃO REPUBLICANA - 24 DE FEVEREIRO DE 1891 ..................... 176
3.3 A CONSTITUIÇÃO DE 1934 ................................................................................................... 178
3.4 A CONSTITUIÇÃO DE 1937 ................................................................................................... 179
3.5 A CONSTITUIÇÃO DE 1946 ................................................................................................... 181
3.6 A CONSTITUIÇÃO DE 1967 E A EMENDA CONSTITUCIONAL N. 01/69 ............................. 182
3.7 A CONSTITUIÇÃO DE 1988 ................................................................................................... 188
CAPÍTULO IV -.................................................................................................................................... 190
4.1 - EFEITO VINCULANTE COMO INSTRUMENTO HOMOGENEIZADOR DO DIREITO ......... 190
4.2 - EFEITO HOMOGENEIZADOR INTERNO E SUA UTILIZAÇÃO PELO SUPREMO TRIBUNAL
FEDERAL ............................................................................................................................................ 204
4.3 - EFEITO HOMOGENEIZADOR INTERNO E SUA UTILIZAÇÃO PELO SUPREMO TRIBUNAL
FEDERAL – RAÍZES NO DIREITO ANGLO-SAXÔNICO .................................................................... 218
4.3 – A INGERÊNCIA EXTERNA NA PRESTAÇÃO JURISDICIONAL CONSTITUCIONAL POR
MEIO DA EMENDA 45, DE 08 DE DEZEMBRO DE 2004 ................................................................... 225
4.4 - O “NOVO” CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL... ....................................................................... 245
4.4 - EFEITO HOMOGENEIZADOR COMO INSTRUMENTO DA “POLÍTICA” ECONÔMICA
INTERNACIONAL ............................................................................................................................... 247
4.5 – O EFEITO HOMOGENEIZADOR DAS DECISÕES JUDICIAIS POR MEIO DO PROJETO DE
LEI N. 8.046/2010 DO SENADO FEDERAL – O “NOVO” CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL ............... 257
4.6 – CARACTERIZAÇÃO DO SISTEMA DE PRECEDENTES NO DIREITO PROCESSUAL CIVIL
BRASILEIRO – DISTINGUINSHING OU DISTINGUINSH – ANÁLISE FÁTICA DA LIDE POSTA À
APRECIAÇÃO DO JUDICIÁRIO – POSSIBILIDADE DE CONFLITO COM A SÚMULA VINCULANTE
OU COM O PRECEDENTE JUDICIAL – DESCABIMENTO DA RECLAMAÇÃO – ARTIGO 521,
INCISOS E §§, DO “NOVO” CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. ........................................................... 265
4.7-FRAGILIZAÇÃO OU REFORÇO DOS DIREITOS HUMANOS FUNDAMENTAIS? ................ 272
CAPÍTULO V - 5.1 - ANÁLISE COMPORTAMENTAL DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
FRENTE À EDIÇÃO DE SÚMULAS VINCULANTES ........................................................................ 288
5.2 - OS CAMINHOS DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL QUANTO AO EFEITO VINCULANTE
............................................................................................................................................................. 297
CAPÍTULO VI - CONCLUSÃO......................................................................................................313
REFERÊNCIAS ................................................................................................................................... 327
OBRAS CONSULTADAS...................................................................................................................342
14
INTRODUÇÃO
A proposta trazida neste trabalho consiste na exploração de um tema que se
encontra em voga desde os anos de 1980, porém, bastante diversificado no que se
refere às suas multifaces, em virtude das inúmeras possibilidades sob as quais pode
ser visto, examinado, debatido e, naturalmente, produzindo frutos que alimentam
incontáveis publicações no mercado livreiro e, também, de trabalhos acadêmicos
sob os vários matizes de sua apreciação.
Referimo-nos, pois, à Globalização, seus efeitos na vida diária dos países de
economia capitalista e, também, sobre como ela influencia todo esse universo de
temas que a envolve e assim a vida de cada sociedade, por mais que se ache
distante dessa realidade, mesmo que se encontre do outro lado do mundo.
Enfrentamos, também, uma questão que é de suma importância: trata-se da
sua “arquitetura jurídica”, para se utilizar uma expressão cunhada por um dos
grandes estudiosos da matéria no Brasil, o Professor Doutor José Eduardo Faria,
renomado por suas posições e conhecido internacionalmente pelas suas
abordagens sobre essa temática. No seu exame sob essa perspectiva, encontramos
muitas possibilidades e até mesmo situações que nos deixam perplexos diante da
incomensurável extensão de causas e efeitos capazes de se produzir num simples
movimento financeiro pelo mundo afora, em qualquer de seus cinco (05)
continentes.
É inquestionável, claro, que esse tipo de situação produz grandes efeitos
sobre as diversas formas de sociedades existentes no mundo, desde as mais
simples até as mais complexas, sobretudo. Provocou mudanças extremas nas
políticas governamentais no mundo. Uma das personagens mais conhecidas da
década de 1980, Margareth Tatcher, Primeira Ministra da Grã-Bretanha, é uma das
mais proeminentes figuras tida e havida por ter seguido a “cartilha” em todos os seus
pormenores.
Na América Latina, na década de 1990, nunca se vendeu, mediante
privatização, tantas empresas de governo; algumas lucrativas, outras insustentáveis,
mas que, ao longo desse período, frutificaram nas mãos de particulares. Isso é
15
apenas um capítulo da proposta gerada pelo chamado “Consenso de Washington”, o
Documento n. 319, que estabeleceu “receitas governamentas” na busca de se
adotar, por todas as partes do mundo, um “novo” modelo de governança: o
neoliberalismo, visando já a mudança de rumos da bipolaridade mundial entre
Estados Unidos e União das Repúblicas Socialistas Soviéticas – U.R.S.S., gerando,
mais tarde, a queda do muro de Berlin, da Cortina de Ferro, soterrando o
comunismo sob os escombros políticos.
Não há dúvida de que tudo isso decorreu, por evidente, das montanhas
formadas pelos volumes e mais volumes de dinheiro que se movimentam
diariamente nos mais distantes pontos do planeta mediante decisões que são
tomadas como se estivessem tratando de simples filiais espalhadas por aí. Quando
os negócios deixam de ser interessantes num determinado país sob o olhar de
“especialistas”, esses valores simplesmente são transferidos por meio de um simples
“enter” e então, muda-se o seu endereço, deixando para trás aquilo que não é mais
interessante para os seus titulares.
Não se pode olvidar, é claro, que esse tipo de realidade econômica envolve
fronteiras físicas, conceitos que foram se firmando ao longo dos séculos e que, hoje,
são relativizados em razão dos efeitos que produzem sobre a economia mundial.
A obra de Günther Teubner, intitulada Direito, Sistema e Policontexturalidade
deixa às claras todas as possibilidades quanto a essa maneira de fazer transitar pelo
mundo, nas suas mais distantes localidades, uma imensidão de possibilidades e
alternativas para efeito de se promover o comércio entre os países mediante o
desfazimento das fronteiras sob as formas mais variadas.
Um dos aspectos mais relevantes do estudo em desenvolvimento é
exatamente a influência que exerce a globalização quanto aos direitos humanos em
seus múltiplos aspectos. Os chamados países centrais e periféricos são de
fundamental importância e despertam elevado interesse por seus papéis no estudo
dessa matéria. Há pelo menos duas formas de se referir à globalização: a primeira,
chamada de globalização do neoliberalismo ou globalização da política neoliberal,
criada a partir dos princípios que sustentam a globalização econômica e, a segunda,
denominada globalização política, sem os efeitos da chamada ideologia neoliberal,
16
conforme salienta Paulo Bonavides, ao considerar teoricamente a respeito dos
“direitos fundamentais”, adentrando na argumentação em favor da globalização dos
direitos fundamentais1.
Não é sem motivo que os Judiciários de vários países pelo mundo estão
sendo reformulados à luz desse tipo de interesse que faz girar o mundo em torno de
outros
tantos
interesses,
tendo
por
fomentadores
importantes
agentes
internacionais, como o Fundo Monetário Internacional – FMI, o Banco Mundial ou
Banco Internacional de Reconstrução e Desenvolvimento – BIRD, e a Organização
Mundial do Comércio, aos quais se atribui a grave condição de “guardiães das idéias
do neoliberalismo; ou a santíssima trindade guardiã do capital em geral, um ente
ubíquo, como um deus”2.
Não há dúvida, portanto, que há uma longa caminhada sobre esse tema que,
apesar de muitos sustentarem que a Globalização teve início no Século XVI, por
força das grandes navegações, veremos que o seu início ocorreu, na verdade, por
volta do ano 3.200 Antes de Cristo e vem se estabelecendo desde então. É claro
que, no período das grandes navegações, muitas conquistas foram alcançadas. No
entanto, isso é apenas um capítulo da História da Humanidade e, por isso mesmo,
precisa ser considerado. Mas, os séculos que antecederam a Era Cristã é que, de
fato, deram o ponto de partida de todo esse contexto vivido hoje, intensamente, por
todos os países chamados de “capitalistas”. Isso também será demonstrado por
minuciosa pesquisa sustentada por fatos históricos extraídos da Bíblia Sagrada.
1
Em meio a tudo isso, a essas considerações teóricas sobre direitos fundamentais, o Brasil está
sendo, porém, impelido para a utopia criminosa deste fim de século: a globalização do neoliberalismo,
extraída da globalização econômica. O neoliberalismo cria, em verdade, mais problemas do que os
que intenta resolver. Sua filosofia do poder é negativa e se move, em certa maneira, rumo à
dissolução do Estado nacional, portanto afrouxa e debilita os laços de soberania e, ao mesmo passo,
doutrina uma falsa despolitização da sociedade. A globalização política neoliberal caminha sutil, sem
nenhuma referência de valores. Mas nem por isso deixa de fazer perceptível um desígnio de
perpetuidade do statu quo de dominação. Faz parte da estratégia mesma de formulação do futuro em
proveito das hegemonias supranacionais já esboçadas no presente. Há, contudo, outra globalização
política, que ora se desenvolve, sobre a qual não tem jurisdição a ideologia neoliberal. Radica-se na
teoria dos direitos fundamentais. A única verdadeiramente que interessa aos povos da periferia.
Globalizar direitos fundamentais equivale a universalizá-los no campo institucional. Só assim aufere
humanização e legitimidade a um conceito que, doutro modo, qual vem acontecendo de último,
poderá aparelhar unicamente a servidão do porvir. BONAVIDES, Paulo. Direitos fundamentais,
globalização
e
neoliberalismo.
Disponível
em:
<http://www.unicap.br/rid/artigos2004/direitosdundamentais.doc>.
2
IANNI, Octávio, A era do do globalismo. 3. ed. Rio de Janeiro: Civilização Brasileira, 1997. p. 261.
17
As concessões que os países fazem, reciprocamente, em razão dos grandes
interesses financeiros, a formulação das negociações e, ainda, a construção de
novas formas de comércio e influência na vida de tantos bilhões de pessoas, trazem
relevantes aspectos que são examinados neste trabalho, procurando abordá-los de
uma forma técnica, porém, clara e de fácil compreensão. São temas atuais, cujos
efeitos são assimilados pelos povos sem ao menos questionar as razões pelas quais
eles estão sendo inseridos na sua contextualidade. Influenciam culturas, desfazem
conceitos e valores, geram importações e exportações e, consequentemente,
alteram decisões políticas antes mesmo de serem tomadas, em razão do capital.
As transformações sociais experimentadas pelos povos ao longo da
existência desse fenômeno, são avaliadas sob a ótica do Direito, uma Ciência em
constante desenvolvimento para buscar acompanhar toda essa gama de mudanças.
As alterações nos planos estratégicos dos governos dos chamados países
periféricos em razão de decisões que são tomadas nos países centrais também
influenciam
questões
de
ordem
jurídica
e
produzem
reformulações
de
entendimentos já consolidados, mas, que, devem ser “atualizados” à luz das novas
realidades que vão se estabelecendo a cada “movimento” de importantes peças no
intrincado tabuleiro da Globalização.
Como não poderia deixar de ser, é claro, o próprio desenvolvimento da
Ciência do Direito e, sobretudo, quanto à sua aplicação a casos concretos
submetidos à apreciação do Poder Judiciário no Brasil e, em específico, na
jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, a mais alta Corte de Justiça que, por
delegação da própria Constituição da República, de 1988, em seu artigo 102, é o
seu guardião.
Espera-se, de fato, que este trabalho tenha, efetivamente, o alcance que se
lhe procura proporcionar para efeito de gerar em todos aqueles que o lerem, uma
perspectiva nova no olhar que for dirigido a esse importante tema da Humanidade e
que a acompanha há dezenas e dezenas de séculos.
18
CAPÍTULO I - O DIREITO HOMOGÊNEO – PADRÃO INTERNACIONAL IDÊNTICO
É de todo interessante partir-se da exata definição do vocábulo “homogêneo”
para efeito de se compreender o que, efetivamente, é proposto neste trabalho para
que seja possível compreender a própria razão do tema evocado num paralelismo
com o Direito, sobretudo, quando se trata da obtenção de um chamado “Padrão
Internacional Idêntico”, no contexto da Globalização, em qualquer de suas
modalidades.
Em sentido comum, pode-se afirmar que homogêneo constitui-se de um único
elemento, que não dispõe de partes ou elementos diferentes ou distintos. Mesmo
que formado de substâncias diferentes, acaba por se tornar de maneira uniforme,
igual para todas as possibilidades, de modo a não se permitir qualquer diversidade
dentro da mesma realidade. Isso representa, por si próprio, um único corpo,
unificado em toda a sua forma e conteúdo, sem qualquer razão que lhe permita
destoar ou se contradizer, porque é parte integrante de um todo e o todo se forma
do mesmo conteúdo.
A pretensão, todavia, daqueles que sustentam esse entendimento é que o
Direito, a seu turno, constitua-se de um único ordenamento capaz de congregar
todos os povos, aplicando-se-lhes, em conseqüência, uma única lei ou um único
arcabouço jurídico, regulador e regulamentador de todas as situações de maneira
idêntica, apresentando um único padrão para todas as possibilidades, de modo que
sejam todas as questões, independentemente de nacionalidades, tratadas sob a
mesma perspectiva, visando, sempre, gerar uma forma única e exclusiva de solução
para as mais variadas situações dentro da mesma conclusão, resultando, portanto,
uma única decisão em qualquer hipótese que, a princípio, teria a mesma aplicação
para qualquer destinatário. Portanto, numa linguagem comum, um figurino para
todos os modelos e ocasiões.
Quando se afirma em termos de Direito Homogêneo, de fato, o que se
encontra, é uma pretensão em grande escala, no sentido de se estabelecer um
sistema único de Direito para todos os povos, nações e Estados, a exemplo do que
19
se viu quando Immanuel Kant “desenhou” uma “paz perpétua” para o Continente
Europeu3.
O renomado filósofo apregoa o adjetivo “perpétua” como sendo “no sentido de
constante, contínuo, não-perecível, imortal”; no entanto, formula uma indagação:
“poderemos aplicá-la aos processos da vida (em contraposição aos processos de
morte: a paz perpétua dos cemitérios), por natureza temporais e perecíveis?” 4
Nessa obra imortalizada através dos tempos, sobretudo em razão das
constantes guerras instaladas entre os países, chegou-se a cogitar de uma
possibilidade em que :
[...] os fundamentos únicos das esperanças de paz vertidas em seu ensaio,
Kant, como agente cultural consciente, vai mais além, exercendo seu dever
filosófico de fazer uso público (öffentliches Gebrauch) da razão, neste caso,
para fomentar, dentro do novo concerto continental, um ambicioso projeto
de reforma do modo de relação entre estados. Tal reforma, sob a égide de
uma dinâmica processual, aponta a uma cidadania universal, regida pelos
imperativos de Direito: de um Direito Civil de Estado (Staatsbürgerrecht, ius
civitatis) em cada povo; de um Direito dos Povos ou Direito de Gentes
(Völkerrecht, ius gentium) para regular as relações entre Estados (base do
atual Direito Internacional Público); e de um Direito Cosmopolita
(Weltbürgerrecht, ius cosmopoliticum) de vocação mundial e que ligaria a
totalidade da espécie humana como cidadãos de um Estado Universal de
homens (BARATA-MOURA, 1996,p.16)5.
É evidente que em se tratando de tempos de globalização, existe uma
necessidade cada vez mais crescente de se compreender os riscos e perigos a que
os países estão sendo submetidos mediante as imposições imperialistas, frutos de
uma política imperialista capaz de reduzir a muito pouco ou quase nada a soberania
dos países, não se cogitando, nesse particular, das chamadas fronteiras físicas, eis
que de há muito vêm sendo sacrificadas pela necessidade cada vez mais crescente
de investimentos para suportar os constantes e incontáveis desafios administrativos
e políticos que exigem somas consideráveis para efeito de se alcançar um
atendimento mínimo das exigências sociais que os povos vêm apresentando em
suas mais diferentes realidades, sejam econômicas, políticas ou, sobretudo, as de
caráter social.
3
KANT, Immanuel. Para a paz perpétua. Tradução Bárbara Kristensen. Estudo introdutório de Joám
Evans Pim. Rianxo: Instituto Galego de Estudos de Segurança Internacional e da Paz, 2006. 5v.
(Ensaios sobre paz e conflitos).
4
Ibidem, p. 12-3.
5
Ibidem, p. 22.
20
Está crescendo, cada vez mais, a política econômica sob o modelo do
neoliberalismo, por meio do qual o Estado está buscando, continuamente, tornar-se
ausente de certas áreas da administração, sobretudo, da exigência, muitas das
vezes, quase que obrigatória de regular a própria economia, adotando-se um
modelo reducionista de intervenção. Como consequência, vem relegando a outros
setores da vida em sociedade uma espécie de acompanhamento da realidade que
os países vêm experimentando em nível de convivência social no plano internacional
e, assim, cada vez maior tem sido o número de países que estão assumindo
posições de menor destaque e importância no contexto mundial, máxime na ordem
política e econômica.
Surge, assim, o que tem sido chamado de “países centrais” e “países
periféricos”, sendo aqueles os que têm grande poder de decisão e o exercem,
efetivamente, deixando os segundos numa situação de, efetivamente, serem
considerados como periféricos que, num contexto de globalização, são aqueles que
estão
distantes
dos
países
centrais
e,
logo,
não
possuem
qualquer
representatividade ou possibilidade de influenciar nem mesmo em benefício próprio
na busca de soluções para as suas graves e difíceis situações internas.
Os chamados países centrais exercem grande poder sobre outros países
centrais, ou seja, de modo recíproco, visando sempre alcançar, para si próprios, por
óbvio, as melhores situações em razão da aplicação de seus grandes aportes de
recursos econômico-financeiros nos vários países espalhados pelo globo terrestre e
que têm efetiva condição de restituir o seu capital com elevadas taxas de juros,
desde que apresentem garantias que não dependam exclusivamente de si mesmos,
mas, de avaliações de organismos internacionais. Todavia, num dado momento,
dependendo de sua situação econômica ou política, pode ter sua nota de avaliação
mercadológica rebaixada por uma das agências internacionais de risco e, assim,
num estalar de dedos, sofrer grande abalo financeiro, arrastando consigo todos os
outros que se encontrarem em situação idêntica ou que estejam vivendo alguma
dificuldade na obtenção de recursos externos para se estabilizar.
Num contexto de economia globalizada, é evidente que todos os países, de
uma forma ou de outra, sofrem as conseqüências de uma situação dessa natureza,
de como se tem notícia na década de 30, do séc. XX, quando ocorreu a quebra da
21
bolsa de New York e, na década de 90, do mesmo século, com as crises da Rússia
e Coréia, envolvendo os chamados países emergentes que sofreram graves
conseqüências. Entre eles, o Brasil, então mais vulnerável e dependente
de
investimentos externos para gerir a sua economia, aliados a outros fatores que
contribuíram imensamente para esse resultado desastroso.
Ao afirmar a respeito de uma “pretensão” da parte dos países centrais, ou
seja, daqueles países que conduzem os rumos da economia e política no mundo
contemporâneo, sobretudo, na Europa, com todos os acontecimentos que vêm
sendo registrados pela mídia mundial, tem-se que, na visão desses grandes países,
a realidade dominante e que circula entre os integrantes do bloco europeu não é
outra senão a de se ter um único sistema jurídico capaz de ditar as regras em todos
os níveis, para efeito de se alcançar todos os povos e, assim, alimentar uma grande
cadeia formada por um regime em que não haverá mais dissensões em nível de
conformação com os interesses superiores que vêm sendo orientados e dirigidos
pelos grandes capitais que circulam o mundo.
Na verdade, o que se encontra é que, efetivamente, a ausência de uma
realidade que seja capaz de aglutinar todos os interesses em torno desses grandes
capitais gera, inequivocamente, enorme dificuldade em que seja possível uma
convergência em prol de situações que estejam sob o controle daqueles que
buscam, a todo momento, movimentar valores financeiros de extraordinária monta,
valendo-se de toda cautela para efeito de se manter tais cifras nesse ou naquele
empreendimento, nas várias modalidades oferecidas pelo mercado financeiro e,
normalmente, de maneira fracionada, para efeito de se reduzir os riscos e, assim,
permitir que os ganhos sejam efetivos, sem se expor a perigos.
Quando se afirma que os mercados estão agitados, “nervosos”, vê-se logo
que existe algum tipo de situação que requer, por óbvio, mais e mais cautela e, na
concepção dos grandes conglomerados financeiros, normalmente, o deslocamento
imediato dos valores para outros países ou modalidades de investimentos em que
sejam mais bem resguardados e tenham maiores chances de assegurar um
resultado mais positivo e seguro.
22
No contexto de globalização econômica, o que os grandes conglomerados
financeiros buscam é alcançar um direito homogêneo, mediante a proposição de
regras que sejam favoráveis ao mercado e, sobretudo, à recuperação dos valores
aplicados nos países em que sejam encontradas condições adequadas a permitir
rendimentos mais favoráveis e seguros.
Essa proposta não é recente. Encontra inspiração em passado não muito
remoto, considerando-se o início e sequência da Era Cristã, firmado na expansão do
Império Romano, conforme já discorrido neste trabalho.
Hoje, em razão das grandes facilidades trazidas pelos meios de comunicação,
sobretudo pela internet, esse fenômeno chamado de globalização atinge aspectos
os mais variados em todas as partes do mundo, considerando-se que os países,
mesmos os mais distantes e remotos entre si, estão recebendo, a todo momento,
um bombardeio de informações, das mais variadas formas e conteúdos, com uma
rapidez nunca dantes vista, permitindo contato com qualquer ponto do planeta,
instantaneamente, no chamado tempo real.
Somadas todas as circunstâncias que envolvem esse tipo de realidade,
indispensável, sob a perspectiva desses grandes conglomerados financeiros que
fazem girar a economia mundial, a necessidade de se alcançar meios que garantam
segurança e eficiência na aplicação e movimentação financeira sem entraves
burocráticos e com garantia de recuperação de capitais.
Há estudos comprovados que indicam que organismos internacionais, a
exemplo do Banco Interamericano de Desenvolvimento, então investindo cifras
elevadíssimas na remodelação do Poder Judiciário de vários países. Todavia, essa
atitude não implica, diretamente, na recuperação do prestígio interno dessa
instituição, mas, na verdade, numa reestruturação para efeito de assegurar, com
maior celeridade, a recuperação de capitais que precisam ser retomados, e, para
isso, utilizam-se do matiz de fazer o Judiciário desses países mais eficiente e
acessível, nos moldes do que declara o Professor Boaventura de Souza Santos, no
texto do artigo abaixo referenciado6.
6
A agência americana de apoio ao desenvolvimento (Usaid) transformou os programas de reforma
jurídica e judicial numa das suas grandes prioridades da década de 90. E tanto o Banco Mundial (BM)
23
Observe-se, porém, que não se trata de uma “providência” que esteja
envolvendo apenas uma região do planeta, mas, várias partes do mundo, tratandose mesmo de “uma operação global de grande vulto que, para além da América
Latina, envolve também a Europa Central e do Leste, a Ásia e a África”7.
Entre nós e nos termos do que dispõe o artigo 102, caput, da Constituição da
República, de 1988, o Supremo Tribunal Federal tem a competência precípua de ser
o seu guardião, da Constituição. Nessa condição, portanto, ele também “deve ser o
guardião do processo dialógico que leva à formação de seu entendimento”, de modo
a estabelecer uma “garantia da inclusão por via da argumentação judicial” 8; isso nos
remete diretamente ao fato de que foi constatada a existência de uma investida clara
em relação aos Judiciários de vários Países no sentido de se estabelecer uma
política de formação e aperfeiçoamento de Juízos, voltando-se os olhos para as
como o Banco Interamericano do Desenvolvimento (BID) têm vindo a investir quantias avultadíssimas
na reforma judicial com financiamentos de diversos países. Só para termos uma ordem de grandeza,
eis alguns números: Usaid: US$ 2 milhões na Argentina (1989 e 1993); US$ 39 milhões na Colômbia
(1986-96); US$ 15,8 milhões em Honduras (1987-1994). BID, em 1995: US$ 16 milhões na Costa
Rica; US$ 27 milhões em El Salvador; US$ 15,7 milhões na Colômbia; em 1996, US$ 30,9 milhões
em El Salvador e Honduras; US$ 12 milhões na Bolívia; 1,7 milhões na Nicarágua. É fácil concluir
que trata-se de uma operação global de grande vulto que, para além da América Latina, envolve
também a Europa Central e do Leste, a Ásia e a África. Ressaltando apenas um dos enfoques do
Professor Boaventura, este entende que tudo é impulsionado por uma pressão globalizante muito
intensa que, embora no melhor dos casos se procure articular com as aspirações populares e
exigências políticas nacionais, o faz apenas para atingir seus objetivos globais. "E esses objetivos
globais são muito simplesmente a criação de um sistema jurídico e judicial adequado à nova
economia mundial de raiz neoliberal, um quadro legal e judicial que favoreça o comércio, o
investimento e o sistema financeiro. Não se trata, pois, de fortalecer a democracia, mas sim de
fortalecer o mercado. O que está em causa é a reconstrução da capacidade reguladora do Estado
pós-ajustamento estrutural. Uma capacidade reguladora que se afirma pela capacidade do Estado
para arbitrar, por meio dos tribunais, os conflitos entre os agentes econômicos. A resistência justa dos
magistrados contra uma reforma tecnocrática do sistema judicial exclusivamente orientada para as
necessidades da economia mercantil não pode servir de álibi para justificar a resistência a uma
profunda reforma do sistema judicial orientada para a efetiva democratização da sociedade e do
Estado. O sistema judicial precisa ser radicalmente reformado para responder às aspirações
democráticas dos cidadãos cada vez mais sujeitos ao abuso de poder por parte de agentes
econômicos muito poderosos. Se essa reforma política e democrática não tiver lugar, o vazio que a
sua ausência produzirá será certamente preenchido por uma reforma tecnocrática virada para servir
preferencialmente os interesses da economia global." SANTOS. Boaventura de Sousa. Revista
Jurídica da Universidade Estadual de Ponta Grossa, PR, v.1,1997. Disponível em:
<http://www.www.uepg.br/rj/a1v1at16.htm>. Acesso em: 18 set. 2011.
7
KANT, op. cit., p. 12-3.
8
Ser "guardião da Constituição" é garantir a inclusão por via da argumentação judicial, capaz de fazer
com que a decisão não seja do ministro tal ou qual, mas a sociedade se reconheça na decisão. Para
isso, adicionalmente, o STF deve ser o guardião do processo dialógico que leva à formação de seu
entendimento. Essa, por sua vez, é também a garantia de inclusão por via do processo, que exige o
respeito mínimo aos direitos processuais das partes”. REPOLÊS, Maria Fernanda Salcedo. O papel
político do Supremo Tribunal Federal e a hermenêutica constitucional. Considerações a partir da
teoria, da cultura institucional e da jurisprudência, Teresina, PI, n. 150, dez. 2003. Disponível em:
<http://jus.com.br/revista/texto/4570>. Acesso em: 23 mar. 2012.
24
temáticas que avaliam o interesse econômico. Esse afirmativa está assentada sobre
fatos que são ressaltantes de entrevista concedida pelo então Presidente do
Supremo Tribunal Federal, naquela época, o Ministro Nelson Jobim, que, em
entrevista concedida ao Jornal Valor Econômico, declina sua opinião a respeito da
tendência de uma linha decisória quanto a fatos ligados à apreciação judicial de
demandas que envolvem questões vinculados ao interesse econômico, chamando a
atenção para as conseqüências possíveis de serem produzidas pelas decisões
judiciais proferidas pelos Julgadores integrantes do Judiciário Brasileiro.
É de se ver, pois, que se trata na verdade de uma forma de se alcançar
propósitos que sejam favoráveis à metodologia globalizante que se referem
propriamente aos interesses internos dos países que têm dificuldades de promover
uma reestruturação por seus próprios meios.
De tudo isso resta claro e evidenciado que existe uma grande investida na
busca da reestruturação do Poder Judiciário nos vários países enumerados
no
referido trabalho do Prof. Boaventura de Sousa Santos para funcionar como
facilitador de uma ação que tenha por propósito assegurar, ao longo de algum
espaço de tempo, alternativas para efeito de se lançar uma segunda etapa na
construção de um processo de homogeneização do próprio Direito, conforme
referido
na
nota
de
referência
de
n.
3
deste
trabalho,
amparando-se,
analogicamente, na busca da “paz perpétua” de Immanuel Kant.
Nota-se, claramente, que esse é um projeto que data de séculos e que, em
razão das várias alternativas que estão sendo construídas por esse longo processo
globalizante, teremos, inequivocamente, ainda que não tão rapidamente como se
apregoam alguns, uma janela aberta não apenas para a discussão dessa
possibilidade, mas, para a sua efetiva implementação, como já ocorre na União
Econômica Européia.
Basta dizer que naquele bloco econômico, quando a Constituição “Mãe” adota
uma alteração em seu texto, os Países Membros incluem-na em suas próprias
Constituições, como sendo conseqüência inevitável de um “alinhamento” que se faz
entre os textos constitucionais da UEE e as Constituições dos vários Estados que a
compõem e integram.
25
Entre nós essa questão também não está sendo tratada de forma diferente.
Basta examinar a Emenda Constitucional n. 45, promulgada em 08 de dezembro de
2004, onde se lê nos parágrafos 1º a 4º, do artigo 5º, da Constituição de 1988, com
a nova redação que lhe foi dada e, sobretudo, o parágrafo 2º, por força do qual foi
abolida a prisão civil por dívida no Brasil, incluída, aí, a decorrente do depositário
judicial de bens que lhe foram confiados em razão de ato judicial praticado em autos
de processo que se encontre em fase de execução ou cumprimento de julgado. Vêse, pois, um grande alinhamento em nível internacional, embora essa abolição tenha
sido objeto de tratado que o Brasil assinou, aprovado pelo Congresso Nacional nos
idos da década de 1970 e, que, somente agora, passou a vigorar no território
brasileiro.
Medidas desse naipe vão inserindo o Brasil pouco a pouco nesse cenário e
poucas não estão sendo as investidas perpetradas para efeito de se alcançar a
flexibilização dos direitos trabalhistas no Brasil, instituídos mediante a sanção da
Consolidação das Leis do Trabalho, em 1º de maio de 1943, no governo do então
Presidente da República, Getúlio Vargas, idolatrado pelos trabalhadores de então
por essa iniciativa que se estende aos de hoje como um verdadeiro legado a todos
eles ao longo de mais de meio século de vigência.
Igual iniciativa tem gerado notícias a respeito de investidas em alguns países
da Europa, como, por exemplo, a França, por meio do mesmo argumento, qual seja,
redução de custos e melhora na competitividade dos produtos em nível
internacional, reduzindo o custo dos respectivos países, como aqui, no chamado
“Custo Brasil”.
Apesar de não se poder enxergar em todas as iniciativas de caráter legislativo
em nível nacional, que são adotadas e têm sido alvo de acolhida pelo Congresso
Brasileiro, deve-se levar em consideração que muitas delas têm o claro propósito de
se alinhar o Brasil a uma condição de sujeito passivo de muitas dessas medidas,
como, por exemplo, a Lei de Responsabilidade Fiscal, buscando “equilibrar” as
contas internas como modo de assegurar, garantir e estabelecer métodos seguros
de pagamento da dívida pública interna, sobretudo, embora haja uma reserva
cambial por força das exportações em valores nunca dantes vistos na economia
brasileira.
26
Existe como que uma cultura arraigada ao derredor do mundo quanto à
existência de um capitalismo que é ditado pelos países centrais, exatamente
aqueles que, em razão de sua privilegiada condição econômica e política, e aliados
esses dois fatores, gozam de uma posição que lhes permite ditar as regras para os
chamados países periféricos, que são exatamente aqueles que, de uma forma ou de
outra, recebem e contribuem para o processo de desenvolvimento do capitalismo
por meio dos investimentos que lhes são dirigidos pelas grandes corporações e
pelos países centrais onde elas se encontram sediadas.
Há regras que devem ser observadas e poucas não são as obras que vêm
sendo editadas a esse respeito, de maneira a se convalidar a cultura que se
disseminou pelo mundo afora a respeito da globalização econômica, firmando
conceitos e buscando consolidar esse processo que, ao que nos parece, em face da
própria Economia, vem se amadurecendo ao longo do tempo e com as experiências
que vão sendo adquiridas, buscando firmá-las mediante as publicações de certas
regras que sustentam alguns conceitos e definições a partir dos quais elas se
estabelecem. É o velho tema de Eros Roberto Grau – Direito Posto, Direito
Pressuposto, do qual muitas lições têm sido extraídas e aplicadas no cotidiano,
inclusive.
Estudiosos, dos mais renomados têm produzido obras que são de extrema
relevância para esse propósito, resultando na criação, ao longo do tempo, de uma
disciplina específica que trata da Economia perante o Direito e vice-versa, visando
estabelecer um meio de convivência entre esses dois ramos do conhecimento.
Nasceu, portanto, o que se convencionou chamar de Direito Econômico, destinado a
tratar especificamente dessa área do conhecimento.
Dentre os vários autores que se entregaram ao estudo dessa matéria,
encontramos Floriano Corrêa Vaz da Silva, publicando, em 1975, portanto, há quase
40 anos, na Revista de Direito Público, excelente trabalho sobre o tema em questão,
assinalando que em todos os países em que se entendeu de adotar o chamado
“regime capitalista”, há inequívoca intervenção do Estado no domínio econômico 9. E
9
O Direito Econômico só começou a existir depois que se configurou, em todos os países que adotam
o chamado regime capitalista, a intervenção do Estado nas atividades econômicas, a intervenção
estatal no domínio econômico, intervenção esta cada vez mais visível, mais profunda e mais extensa.
27
o interessante é que o próprio autor citado busca reforçar o seu entendimento em
escrito de outro autor, que argumenta que o Direito Econômico, de fato, trata de
normas que estão a serviço da regulamentação da condução estatal quanto às
estruturas do sistema econômico e das relações entre os agentes da economia. E
conclui afirmando que se trata do “ramo do saber jurídico que disciplina a
intervenção estatal na economia. A intervenção estatal, cada vez mais acentuada e
marcante, é imperativa no mundo moderno” 10.
O disposto acima nos revela que sob essa perspectiva existe de há muito
uma forma de se buscar estabelecer um método científico para efeito de se
promover, de forma cada mais intensa e ativa, a intervenção do Estado na
Economia. É inequívoco que essas regras de intervenção são ditadas pelas
circunstâncias, de modo a se estabelecer, permanentemente, a construção de um
padrão de ações para cada situação que se apresenta. Poderíamos até mesmo
arriscar a afirmar que se trata de uma espécie de jurisprudência para se administrar
a economia do Estado, tornando-se, por isso mesmo, o que se tem chamado de
Direito Público Econômico, dado o dirigismo total que o próprio Estado necessita
para efeito de se tornar o condutor da vida econômica do país, tratando da matéria
sob a própria perspectiva constitucional, mas, sempre atento ao que decorre do
cotidiano na economia e política mundiais.
Para isso é necessário não apenas ter um olhar aguçado voltado para os
pequenos movimentos da economia mundial, mas, possuir órgãos estatais,
autarquias e toda uma estrutura própria destinada a esse tipo de atividade, criando,
inclusive, pessoas jurídicas com objetivos específicos para esse tipo de ação, de
modo que sejam ágeis e tenham capacidade suficiente de movimentação para agir e
reagir e qualquer tipo de circunstância.
O Banco Central do Brasil exerce esse papel de modo permanente, contando
com agentes governamentais e também de economia mista para coadjuvar nesse
importantíssimo sistema de ações destinadas a conduzir essa realidade econômica,
seja alinhando ou divergindo, mas, visando alcançar as práticas que são delineadas
SILVA, Floriano Corrêa Vaz da. A intervenção do estado no domínio econômico através dos órgãos
da administração indireta. Revista de Direito Público, São Paulo, n. 35/36, 1975. p. 161.
10
PEREIRA, Affonso Insuela. O direito econômico na ordem jurídica. São Paulo: Editor José
Bushatsky, 1974. p. 34.
28
no mundo capitalista, atuando numa espécie de dirigismo econômico 11, e, assim, de
modo mais abrange e essa estratégia tem sido adotada para a prática de diferentes
atividades vinculadas à administração da política econômico-financeira dos países
chamados de capitalistas12.
Não há dúvidas de que há, também, por parte do Brasil, uma tendência clara
de se firmar nas mesmas convicções adotadas por outros países de economia de
capital, para efeito de se alinhar às ações que são adotadas de modo geral.
1.1 O SISTEMA SOFT LAW
Entende-se por soft law uma modalidade de instrumentos jurídicos que não
possuem força jurídica que tenha característica ou natureza vinculante como têm as
leis em geral.
Originariamente, o soft law possui maior aplicação no Direito Internacional
Público, para efeito de se buscar celebração de pactos entre os países participantes
de reuniões em que se pretende alcançar determinados resultados, mas, sem o
propósito de se estabelecer obrigações que possam ser objeto de exigência de
cumprimento futuro.
Em se tratando de um instituto relativamente novo e sem o caráter de
vinculação, esse sistema surgiu no início do século XX, quando as chamadas
organizações internacionais, de natureza multilateral, passaram a exercer importante
papel internacional. Mas, foi em julho de 1944, a partir das chamadas “Conferências
de Bretton Woods”, visando definir o que passou a ser conhecido como “Sistema
Bretton Woods”, com a finalidade de promover um gerenciamento internacional da
11
Dirigismo é expressão mais adequada para compreender a constante e ampla atuação econômica
do Estado Moderno no campo da Economia. RAMOS, José Nabantino. Sistema Brasileiro de Direito
Econômico. São Paulo: Resenha Tributária, 1977. p. 76
12
Depreende-se, assim, que a expressão “dirigismo econômico” é mais abrangente e se manifesta
nos Estados atuais por diferentes atividades, que o autor do Sistema Brasileiro de Direito Econômico
relaciona desta maneira: “1. planejando; 2. criando a moeda, medidas de peso e extensão e a
empresa; 3. fomentando a preparação profissional, a assistência monetária, intervenções comerciais
e investimentos; 4. disciplinando a agricultura, a indústria, o comércio, as comunicações, os
transportes e a despesa; 5. protegendo o homem, o trabalhador e a propriedade; 6. apropriando-se
de bens e de direitos; 7. tributando e 8. reprimindo por multa, intervenção, extinção e liquidação de
empresas”. RAMOS, José Nabantino. Sistema brasileiro de direito econômico. São Paulo: Resenha
Tributária, 1977. p. 73-4.
29
economia mundial, com a participação de 730 delegados de 44 países que se
reuniram em Bretton Woods, no Estado de New Hampshire - USA, para uma
Conferência Monetária e Financeira, e depois de três (03) semanas foi firmado o
acordo que recebeu o nome da cidade em que se deram esses encontros.
Tornou-se marcante, no entanto, a partir da criação da Organização das
Nações Unidas – ONU, depois, portanto, da Segunda Grande Guerra Mundial,
visando reorganizar a economia mundial, vindo à existência o Fundo Monetário
Internacional, Banco Mundial e GATT, hoje rotulada de Organização Mundial do
Comércio.
Apenas com a expansão efetiva do comércio nos últimos trinta (30) anos, e
com todas as possibilidades que surgiram desde então, o que inclui transmissão de
dados em grande velocidade, via internet, o que permitiu alcançar um grande
movimento de interrelações comerciais entre os países, movido por interesses
econômicos cada vez mais crescentes.
Como se pode perceber, a comunidade internacional passou a exigir
instrumentos jurídicos mais eficientes e eficazes, pois, as regras comuns do Direito
Internacional deixaram de ser bastantes a atender essas necessidades e, assim,
passou-se a adotar esse mecanismo chamado de soft law, como instrumento escrito
de celebração de acordos entre essas organizações multilaterais.
As grandes estruturas, no entanto, em virtude de se exigir uma força
vinculante entre os seus integrantes para que os acordos celebrados fossem
cumpridos até mesmo mediante intervenção de organismos internacionais, reservouse um sistema oposto chamado de hard law, com fundamentos lançados sobre um
primado de princípios capazes de constituir tratativas sobre temáticas mais
intrincadas e complexas, e que tivessem a característica de possibilitar efetiva
garantia e segurança aos seus signatários. Ambos, soft law e hard law, constituem
normas de Direito Internacional; no entanto, a segunda, com força vinculante ou
também conhecida como norma cogente para produzir esse efeito apenas entre os
seus participantes, ou seja, aos signatários do acordo celebrado, mediante o efeito
chamado de jus cogens.
30
Para Soares (2004, p. 40) a soft law é:
[...] um domínio entre a política internacional, em que prevalece a
inventividade dos Estados e de seus negociadores, em que se releva a
parca preocupação com legalidade, ou mesmo em que pode ser nula a
preocupação formal. Trata-se de um campo nebuloso no qual incidem as
necessidades de lege ferenda, pelo menos do ponto de vista da tipificação
dos fenômenos, os quais, por todos seus elementos, têm aparência de
possuírem todas os característicos clássicos de uma fonte do Direito
Internacional.
Pouco adiante, Soares (2004, p. 40) afirma que a soft law:
[...] é um tipo de normatização que nasceu da necessidade dos Estados em
resolver de maneira rápida e eficaz determinadas situações sem se
preocupar com a roupagem jurídica internacional de suas decisões.
De outro lado, visando dar maior efetividade à soft law, valorizando-a,
portanto, a Corte Internacional de Justiça, em seu Estatuto aprovado pela
Organização das Nações Unidas, estabelece e declara a referida Corte Internacional
de Justiça como “órgão judicial principal das Nações Unidas”, de modo que a sua
constituição e funcionamento ocorrerão de conformidade com o regramento
instituído pelo referido Estatuto13.
Está evidente, portanto, que se trata, na verdade, de um verdadeiro Tribunal
com todas as prerrogativas judiciais e autoridade que as suas decisões devem
conter, de modo que sejam legítimas e, consequentemente, legitimadas por seus
meios e metodologias de proferimento. É, portanto, um Tribunal previamente
constituído à existência de conflitos internacionais, excluído, assim, da possibilidade
de se ver incluído em algum rol de tribunal de exceção, um balizamento efetivo de
legalidade e legitimação de seus atos decisórios, sustentáculo maior dos Direitos
Humanos, respeito e obediência à dignidade da pessoa humana, em todos os seus
termos, em qualquer nível de conflito ou grau de importância ou relevância dos
temas que lhe forem submetidos; para tanto, busca suporte em diversos
instrumentos que embasarão suas decisões, como se fossem verdadeiros diplomas
legais para orientar os seus Juízes, integrantes, portanto, da Corte Internacional de
13
Artigo 1 - A CORTE INTERNACIONAL DE JUSTIÇA estabelecida pela Carta das Nações Unidas,
como o órgão judicial principal das Nações Unidas, será constituída e funcionará de acordo com as
disposições do presente Estatuto.
31
Justiça, que poderão se valer de regramentos principiológicos nos quais deverão
amparar os seus julgados.
Como marco orientador de diplomas legais aos quais deverá se reportar para
efeito de consubstanciar e dar suporte às suas decisões, indica no seu artigo 38 que
a sua função será “decidir conforme o direito internacional as controvérsias que
sejam submetidas”, e, para tanto, se valerá de “regramentos balizadores” de suas
decisões de conformidade com os dispositivos constantes das alíneas 2 a 5, do texto
estatutário.
Essas alíneas enumeram quais são as fontes de Direito que regularão as
decisões, de modo que os seus Juízes deverão se embasar em “convenções
internacionais, sejam gerais ou particulares, que estabeleçam regras expressamente
reconhecidas pelos Estados litigantes”. É inquestionável a necessidade, pois, de que
os Estados que se encontrem em conflito devam, inicialmente, reconhecer as
convenções internacionais para não se contestar a sua validade, seja em momento
anterior ou posterior à decisão que vier a ser proferida.
Em seguida, indica o “costume internacional como prova de uma prática
geralmente aceita como direito”, visando exatamente não se permitir um
questionamento que resulte em argumento que sustente a invalidade da decisão
porque fundamentada em um tipo de direito consuetudinário que não encontre eco
entre aqueles que se encontram em litígio; adiante, busca se valer dos “princípios
gerais do direito reconhecidos pelas nações civilizadas”, porque assim não se pode
negar a sua ausência de valor para efeito de nortear qualquer decisão que vier a ser
proferida, porque tem amparo em regras que são aplicáveis pelas “nações
civilizadas”.
Amparando-se em “decisões judiciais e doutrinas dos publicitários de maior
competência das diversas nações, como meio auxiliar para a determinação das
regras de direito”, como que buscando sustentação nas decisões anteriores e em
doutrinas de grandes autores que versem a matéria em apreciação. Mutatis
mutandis, os juízes da Corte Internacional de Justiça se valerão das regras comuns
de sustentação das decisões jurisdicionais dos Tribunais Comuns Internos dos
países dentro dos seus respectivos sistemas de Direito.
32
Poderá, ainda, a Corte Internacional de Justiça, proferir suas decisões
visando compor os conflitos que lhe forem submetidos à apreciação mediante ex
aequo et bono, ou seja, na equidade e justiça, “se convier às partes”14.
É de suma importância, no entanto, considerar que a decisão que for
proferida pela Corte Internacional de Justiça somente terá valor inter partes, isto é,
especificamente entre as partes às quais for proferida, não vinculando terceiros
interessados15.
Deve-se considerar, também, o fato de que, em se tratando de princípios que
regem o Direito Internacional Público e ante a ausência de um órgão que tenha
poderes jurisdicionais com efetiva eficácia sobre os Estados, é impossível tomar
decisões que possam gerar a garantia de que a inobservância das regras
construídas nesse âmbito pudessem trazer a certeza plena de sua observância e
cumprimento por parte daqueles que a elas se submeteriam.
O que se tem visto, diante dessa realidade, é que as chamadas regras
instituídas entre Estados por meio de organismos internacionais nas suas mais
variadas formas e áreas de atuação, é que são celebrados entendimentos e
firmados documentos nos quais essas bases são lançadas e assim os Estados
participantes se “obrigam” a observar, colaborando e trabalhando no sentido de se
fazer cumprir as avenças, já que se trata de princípios gerais, apenas, sem maiores
detalhamentos ou especificações. Por isso são chamadas tais “convenções” de soft
law, porque não possuem o indispensável efeito vinculante para que se possa
determinar o seu cumprimento.
Aqueles Estados que celebram esses tipos de acordos e, posteriormente, não
se dispõem a cumpri-los, num rompimento unilateral, normalmente se valem de
argumentos fundados em ambigüidades que podem ser encontradas nesses
14
Artigo 38 - 1. A Corte, cuja função seja decidir conforme o direito internacional as controvérsias que
sejam submetidas, deverá aplicar; 2. as convenções internacionais, sejam gerais ou particulares, que
estabeleçam regras expressamente reconhecidas pelos Estados litigantes; 3. o costume internacional
como prova de uma prática geralmente aceita como direito; 4. os princípios gerais do direito
reconhecidos pelas nações civilizadas; 5. as decisões judiciais e as doutrinas dos publicitários de
maior competência das diversas nações, como meio auxiliar para a determinação das regras de
direito, sem prejuízo do disposto no Artigo 59. 6. A presente disposição não restringe a faculdade da
Corte para decidir um litígio ex aequo et bono, se convier às partes.
15
Artigo 59 - A decisão da Corte não é obrigatória senão para as partes em litígio e respeito ao caso
alvo de decisão.
33
documentos como forma de justificar a sua “inadimplência” ou recusa aos termos da
sua celebração.
Lateralmente a tudo isso, não se pode desconsiderar que, a despeito desse
tipo de conduta adotada em algumas situações por alguns Estados que se
“arrependem” dos acordos celebrados e que se valem dessa ausência do efeito
vinculante, na verdade, encontramos uma forma de se produzir o direito
internacional, vez que esses documentos trazem ínsitos, novos parâmetros para
amparar realidades jurídicas que vão se instalando ao longo dos tempos.
Apesar de não possuírem o efeito vinculante que seria indispensável à sua
estrita observância e cumprimento, mas que, num primeiro momento poderiam ser
considerados como de cumprimento “obrigatório”, tem-se que eles são construídos
mediante o ajuste de entendimentos, como que concertados, tal como acontece com
as Resoluções editadas pela Organização das Nações Unidas.
Exemplo claro de uma dessas Resoluções foi a editada pela ONU em relação
à questão do Iraque, quando os Estados Unidos, tendo participado de todas as
tratativas para a construção de uma resolução que seria uma espécie de ultimato ao
Governo de Saddam Hussein no que se referia às armas de destruição em massa, e
diante da “necessidade de se preservar a Humanidade desse horror”, promoveram,
os EUA, o rompimento dessa Resolução, mediante decisão unilateral, unindo-se a
outros países da Europa e deflagrando a guerra contra o Iraque.
Para comprovar quão frágil é esse sistema e, consequentemente, demonstrar
o que se vem afirmando a respeito da ausência de obrigação de cumprimento das
resoluções sem qualquer conseqüência maior, máxime em se tratando de países
com maior poder político e econômico, como no exemplo citado.
Muito se tem discutido quanto ao valor jurídico dessas resoluções, mas, na
verdade, pouco se consegue construir a respeito dada a ausência, reitere-se, de um
órgão supra-nacional com poderes jurisdicionais plenos para exigir o seu
cumprimento. Ao final, essas resoluções terminam por produzir efeitos apenas
interna corporis em relação aos próprios órgãos que as editaram, porque, via de
regra, apenas o que se espera dos Estados que as subscrevem é o seu respeito e
34
cumprimento, mas, o entendimento que sempre reinou é de se lhes negar o caráter
de obrigatoriedade e submissão.
Restam, portanto, como meras atividades da diplomacia dos Estados
participantes dessas entidades e que podem, reitere-se, nortear o estabelecimento
de princípios capazes de orientar novas situações, como que podendo ser
chamados de precedentes que têm por fundamento os preceitos que são instituídos
mediante essa construção bilateral ou multilateral, dependendo, evidentemente, da
natureza do objeto em conflito.
Uma área em que esses instrumentos têm sido objeto de construção com
maior freqüência refere-se aos acordos econômicos, outra, que se refere aos direitos
humanos e, ainda, ao meio ambiente, como a Rio 1992 e a Agenda 21.
Um desses documentos elaborados por vários Estados foi o Protocolo de
Quioto e que até a presente data não se resolveu quanto ao seu cumprimento na
emissão de poluentes na atmosfera por parte exatamente dos Estados Unidos. O
ex-Presidente George W. Busch agiu de modo a afrontar, literalmente, o referido
documento, quando autorizou o desmatamento de parte do Alaska para ensejar a
exploração de petróleo. Vê-se, portanto, que a sua atitude foi absolutamente
contrária aos propósitos visados por aquele documento, demonstrando-se, uma vez
mais, a ausência de força vinculante.
Temos alguns exemplos em que a soft law foi utilizada como forma de se
buscar a conscientização e tomada de posição em relação às questões ambientais.
Conseqüência disso foi a adoção nas Constituições por Estados da América Latina
quanto aos princípios que foram instituídos na Declaração do Rio, em especial pelos
integrantes do Bloco Econômico Mercosul.
Demonstrado, portanto, que se trata, na verdade, de interesse e vontade
política para se fazer cumprir ou não a soft law, no que interessa e seja capaz de
gerar resultados mediante o envolvimento maciço de Estados na busca de um
objetivo comum, sobretudo, na questão de meio ambiente, depois das diversas
conferências realizadas pela ONU, visando despertar a consciência mundial para os
efeitos danosos da poluição ambiental, indicando que a população de todo o mundo,
que já sofre os efeitos deletérios desse tipo de descompromisso com o meio
35
ambiente e que as gerações futuras, com muito mais razão, estarão submetidas a
conseqüências ainda mais graves.
1.2 O DIREITO GLOBALIZADO
Para que se possa trabalhar a concepção de um Direito Globalizado há
necessidade de se trazer à tona uma situação por demais necessária e de caráter
estruturante para viabilizar os efeitos que se pretende alcançar, ou seja, o processo
de criação.
É evidente que nesse processo de criação existe uma necessidade de se
estabelecer um ajuste prévio para que seja viável um grande concerto com uma
vontade única, determinante, capaz de gerar um resultado tal que, a despeito de
todas as vicissitudes que o gênero humano possa prever, haverá maior necessidade
ainda no sentido de se estabelecer possíveis variantes capazes de atender a
determinadas situações que a mente humana não foi capaz de produzir para se
antever soluções aplicáveis visando superar imprevistos.
Não há dúvida no sentido de que ao longo da História da Humanidade muito
se viu de situações que foram construídas num determinado plano e as vicissitudes
surgiram como se os atores de então não tivessem a menor possibilidade de lidar
com elas ou como se elas simplesmente tivessem surgido do acaso; no entanto, isso
decorre, naturalmente, da pouca ou pequena capacidade humana de lidar com
fatores desconhecidos, pois, parte-se apenas de fatos conhecidos para se alcançar,
quem sabe, pela aplicação prática ou empírica da presunção, para prever certas
realidades que, hipoteticamente, seriam “tratáveis” diante de alguns ou certos
contextos previsíveis, mas, que, na verdade, seriam apenas supostamente
possíveis.
Quando se afirma da necessidade de um grande e prévio concerto de
vontades, temos a inequívoca percepção de que estamos diante de certas
exigências inadiáveis e que somente um grande estudo da realidade reinante
poderia gerar uma certa “zona de conforto” para efeito de se buscar uma realidade,
ainda que imaginária, quanto aos eventos humanos que têm que ser levados em
consideração e em grande escala de probabilidades, ponderando-se a respeito dos
36
acidentes de percurso e situações imponderáveis que não foram identificadas
quando da construção desse “projeto”.
Partindo-se dessas e de outras premissas que poderiam ser identificadas e
enumeradas dentro de certa perspectiva, é impossível imaginar qualquer tipo de
resultado viável que não leve em conta aspectos que seriam indispensáveis para
efeito de se construir um grande arcabouço que tivesse o condão de regular um
sistema jurídico capaz de conduzir a vida das pessoas e, sobretudo, ditar regras e
normas que fossem suficientes a permitir uma análise dentro de certas conjunturas
que tivessem por sustentação as características próprias de cada povo, dentro de
características próprias fundadas em culturas, usos, costumes, formação étnica, ou
seja, os seus topóis16, aqueles elementos que, considerados em si mesmos,
poderiam ser adotados como indispensáveis para a construção de uma nova
realidade diretiva da vida em sociedade.
É absolutamente necessário ter como ponto de partida para esse grande
empreendimento uma gama imensa de informações coletadas em cada realidade
local para, ao final, serem consideradas e processadas; mas, inicialmente, não se
faria nada disso, nem mesmo seria viável uma pretensão de tal envergadura que
não se tivesse um vasto material informativo concreto e ponderável para se firmar
uma base de conhecimento.
Faz-se necessário construir uma base de dados com todos os elementos
possíveis de se coletar, para serem dispostos sobre a mesa para uma profunda
análise crítica e ponderada, sustentada por diversos argumentos contrários e
favoráveis às mais variadas realidades e, então, partir-se para um diálogo amplo,
franco e aberto com todos os atores que seriam os destinatários e partícipes desse
grande empreendimento.
16
A hermenêutica diatópica baseia-se na idéia de que os topois de uma dada cultura, por mais fortes
que sejam, são tão incompletos quanto a própria cultura a que pertencem. Tal incompletude não é
visível do interior dessa cultura, uma vez que a aspiração à totalidade induz a que se tome a parte
pelo todo. O objetivo da hermenêutica diatópica não é, porém, atingir a completude — um objetivo
inatingível — mas, pelo contrário, ampliar ao máximo a consciência de incompletude mútua através
de um diálogo que se desenrola, por assim dizer, com um pé numa cultura e outro, noutra. Nisto
reside o seu caráter dia-tópico. SANTOS, Boaventura de Sousa. Por uma concepção multicultural de
humanos. Revista Crítica de Ciências Sociais, v. 48, pp. 11-32. Disponível em
www.boaventuradesousasantos.pt/media/cv_BSS_Junho2011.pdf. Acesso em: 15 nov. 2011.
37
É óbvio que para isto deveria ocorrer o chamamento de um representante
desses partícipes para que estivesse envolvido desde o primeiro momento na coleta
desses dados, influenciando nos métodos adotados para o seu procedimento, para
que, com conhecimento próprio e daqueles seus pares, pudesse prestar
informações que fossem dignas de credibilidade e pautando, destarte, um nível de
conhecimento adequado à pauta de exigências próprias e específicas, adotadas as
respectivas especificidades de cada tipo de informação o mais detalhada possível.
Indispensável a participação de um elemento que é de suma importância para
se viabilizar essa pretensão: o fator político. Sabidamente, e desde os tempos de
outrora, tem-se conhecimento de que o homem é um animal político e que não vive
isoladamente; não é um ser gregário que dispensa o convívio em grupos, a
chamada sociedade. Requer, pois, no estágio da vida atual, uma imensurável
parcela de interdependência social em vários aspectos da existência individual e
coletiva, em todos os campos da atividade humana, seja no pensar, no executar ou
mesmo em não se tomar qualquer decisão a respeito, porque, de fato, a ausência de
decisão implica numa verdadeira decisão.
Há vínculos de alteridade que somados à interdependência social exigem a
integração com propósitos que decorrem das próprias necessidades humanas de
expectativas e de projetos que trabalham nas individualidades e, que, por isso
mesmo, não podem ser desconsiderados ou relegados a um segundo plano.
Historicamente, tem-se conhecimento de que num certo fundamento filosófico
amparado pela práxis, as distinções que deverão ser levadas a efeito não serão
apenas em face dos momentos do espírito absoluto, mas diante de um quadro em
que a estrutura que se desenvolverá para esse grande empreendimento deverá
constituir-se de uma superestrutura, estabelecendo-se uma posição de absoluta
dialética por força da atividade política. Podemos dizer, sem qualquer margem de
dúvida, que essa atividade política constitui-se do primeiro momento ou mesmo, do
primeiro passo, numa fase imediata de mera iniciativa voluntária, sem distinção e
mesmo elementar para se buscar alcançar os resultados pretendidos.
É impossível consolidar o processo de formação do Estado somente pela via
política e econômica, pois, haveria o sufocamento da supraestrutura cultural,
38
religiosa e jurídica, por uma nova infraestrutura econômica que ditaria toda uma
nova ordem para o Estado e, consequentemente, instituiria um regime totalitário,
quando, de fato, “o objetivo da lei não consiste em abolir ou restringir, mas em
preservar e ampliar a liberdade”17.
É importante que se conheça a própria superestrutura, isto é, de que se terá
necessidade de erigir para engendrar essa construção, projetando as possibilidades
e exigências próprias e daí decorrentes, bem como os conceitos e fundamentos que
serão estabelecidos partindo-se de premissas flexíveis e que se flexibilizem à
medida que as possibilidades serão identificadas dentro de realidades concretas ou
viabilizadas no curso desse grande empreendimento.
Não se dispensa, pois, a identificação de elementos como técnica, trabalho,
classe e assim outros tantos aspectos e requisitos que devam ser entendidos tanto
do ponto de vista histórico como político, ético, social, cultural, filosófico, religioso,
econômico, etc. etc.18, para efeito de se permitir uma grande edificação de tudo
quanto se revelar necessário para que sejam identificados os tópicos que deverão
ser atendidos para efeito de se prosseguir nesse processo.
O fato é que essa possibilidade que, a princípio, se encontra apreciada
apenas quanto ao seu aspecto teórico, possa surtir efeitos também em relação aos
outros povos que estarão sendo examinados, mesmo que sob o seu completo
desconhecimento quanto a essa ocorrência, mas, sem sequer serem ouvidos para
se obter deles a sua manifestação a respeito dos seus próprios interesses e,
17
LOCKE, John. Segundo tratado sobre o governo. São Paulo: Martin Claret, 2002. p. 56.
No caso de um diálogo intercultural, a troca não é apenas entre diferentes saberes mas também
entre diferentes culturas, ou seja, entre universos de sentido diferentes e, em grande medida,
incomensuráveis. Tais universos de sentido consistem em constelações de topoi fortes. Os topoi são
os lugares comuns retóricos mais abrangentes de determinada cultura. Funcionam como premissas
de argumentação que, por não se discutirem, dada a sua evidência, tornam possível a produção e a
troca de argumentos. Topoi fortes tornam-se altamente vulneráveis e problemáticos quando
«usados» numa cultura diferente. O melhor que lhes pode acontecer é serem despromovidos de
premissas de argumentação a meros argumentos. Compreender determinada cultura a partir dos
topoi de outra cultura pode revelar-se muito difícil, se não mesmo impossível. Partindo do
pressuposto de que tal não é impossível, proponho a seguir uma hermenêutica diatópica, um
procedimento hermenêutico que julgo adequado para nos guiar nas dificuldades a enfrentar, ainda
que não necessariamente para as superar. Na área dos direitos humanos e da dignidade humana, a
mobilização de apoio social para as possibilidades e exigências emancipatórias que eles contêm só
será concretizável na medida em que tais possibilidades e exigências tiverem sido apropriadas e
absorvidas pelo contexto cultural local. Apropriação e absorção, neste sentido, não podem ser obtidas
através da canibalização cultural. Requerem um diálogo intercultural e uma hermenêutica diatópica.
SANTOS, 1997, op. cit.
18
39
sobretudo, de como eles entenderão essa realidade que se pretende construir sem a
sua participação, embora a eles destinada, especificamente.
Existe, no entanto, uma questão que deve ser considerada sob vários
ângulos: como se dirá a um determinado povo, por meio de seu governo, que a
partir do dia ou ano que forem estabelecidos como marcos definidores dessa nova
realidade, que não mais serão adotados elementos culturais que integram a sua
tradição centenária, se esse mesmo povo não foi ouvido ou mesmo se não se lhe
permitiu qualquer tipo de participação ou, ainda, se não se lhe colheu a sua opinião
a esse respeito?
Seria muito simples tomar uma decisão em relação a esse ou aquele aspecto
em uma determinada discussão sem que o principal interessado não esteja presente
ou nem mesmo tenha sido convidado a assentar-se à mesa dos debates e
simplesmente fosse-lhe comunicada a decisão que foi tomada por pessoas
totalmente estranhas e alheias àquela realidade social, cultural, econômica,
religiosa, política, etc. etc. e que deveria ser fielmente observada e cumprida em
todos os seus termos.
É inconteste que haveria uma grande concussão nos integrantes desse povo,
de modo que, em não se lhe permitindo uma participação ativa nesses debates,
assegurando-se-lhes a intervenção nos momentos próprios e de modo oportuno. A
conclusão a que se chega, na verdade, é que os efeitos seriam sentidos e impostos
sem que se tomasse qualquer iniciativa para se ouvir aqueles que, inequivocamente,
estão sendo submetidos de modo arbitrário aos seus resultados eminentes e
iminentemente danosos e sem qualquer tipo ou possibilidade de reação.
Não se pode perder de vista que essa vítima, na verdade, pode ser qualquer
povo, até mesmo o próprio povo brasileiro ou de qualquer outro país, de qualquer
das Américas, de qualquer continente, seja o ocidente ou o oriente, do norte ou sul,
deste ou daquele hemisfério, de uma cultura secular ou milenar. Não se trata,
portanto, de se considerar aspectos que sejam relevantes apenas em certos
aspectos ou tópicos.
A questão é que quando essa realidade for estabelecida sem esse
prequestionamento ou participação em momentos de debates para a construção
40
dessa nova realidade, o resultado será altamente danoso e então será identificada
uma grave falha no processo de construção desse “sistema de direito” que nem
precisa ser elevado à condição de “globalizado” como sendo o “produto” dessa
superestrutura que foi construída para se chegar à conclusão de que os pilares
foram lançados sobre fundamentos que não se sustentam em virtude de se ressentir
de terreno sólido para receber a sua edificação, porque padeceu de um grave vício
de construção, de cálculo estrutural no primeiro projeto elaborado.
Necessário será entregar-se à análise do que se deveria preceder a tudo isso:
a participação dos destinatários das decisões que foram tomadas sem a aplicação
de um quesito de grande importância e indispensabilidade, uma verdadeira conditio
sine qua non: democracia19.
Vai-se compreender, possivelmente, se houver uma disposição para uma
avaliação ainda que perfunctória, que os equívocos são manifestos e indesejados, e
que a fórmula adotada não produziu os efeitos que, teoricamente, seriam aqueles
vislumbrados e que o desastre é iminente.
Perceber-se-á, por evidente, que uma descoberta é inevitável, isto é, se
houver sensibilidade bastante para tanto: existe um outro fator que foi
desconsiderado ou sequer identificado: é exatamente ele o objeto de aplicação do
resultado de todo o trabalho realizado. Seria como desenvolver uma vacina,
pesquisando-se apenas o vírus sem considerar o receptor do medicamento para se
aplicar o resultado do trabalho empreendido.
É possível uma avaliação desse mesmo efeito adotando-se como premissa a
necessidade intransponível de um transplante renal, iniciando-se prontamente a
“O processo de dominação, como todos nós sabemos, não se dá apenas pela força ou pelo peso
das tecnologias criadas pelo mundo industrial; dá-se também - e é esse o ponto que me interessa
desenvolver - pela hegemonia do discurso ocidental, de raiz européia. Esta é a base da crítica que se
faz atualmente à ética discursiva apeliana, numa tentativa de encontrar os seus limites. Nessa
direção, um debate muito instrutivo vem se dando em escala internacional, tendo por alvo as
comunidades de comunicação e de argumentação apresentadas por Apel como condição sine qua
non da ética do discurso. Afinal de contas, o diálogo interétnico ou intercultural seria efetivamente
democrático? Qual a possibilidade de um sistema de fricção interétnica constituir uma efetiva
comunidade de comunicação e de argumentação que satisfaça os pré-requisitos apelianos?”
OLIVEIRA, Roberto Cardoso. Etinicidade, eticidade e globalização. CONFERÊNCIA DA REUNIÃO
BRASILEIRA DE ANTROPOLOGIA, 20., 1996, Salvador. Texto de Palestra. Salvador, 1996.
Disponível em: <http://www.anpocs.org.br/portal/publicacoes/rbcs_00_32/rbcs32_01.htm - o destaque
não consta do original)>. Acesso em: 21 dez. 2011.
19
41
adoção de todas as providências para extração do órgão do doador, sem uma prévia
análise da situação física e patológica do receptor, até mesmo no que se refere à
exigência de compatibilização quanto aos seus antígenos leucocitários humanos
(HLA) em número mínimo de quatro (04) para efeito de se permitir ou autorizar a sua
efetivação quando se tratar de pessoas que não sejam parentes entre si até o
terceiro (3º) grau.
O fato é que existe o “outro” que, efetivamente, é o destinatário das medidas
que se pretende adotar. Esse “outro” necessita participar da discussão, ser
convidado para sentar-se à mesa, debater a temática e, para tanto, considerar a sua
própria língua, idioma ou mesmo o seu dialeto para efeito de se ter uma
compreensão integral de seu posicionamento, seja favorável ou contrário ao que se
pretende estabelecer como fonte de resultado das decisões que poderão vir a ser
adotadas.
Em havendo um mínimo de sensibilidade, poderá ser percebido que o tema
reveste-se de uma imensidão de variantes, que podem ser divididas em categorias e
direções de multifaces. Pode-se vir mesmo a descobrir que existem “outros em um
mesmo ser” e que, afinal, somos uma única substância, passível de ser identificada
como sendo até mesmo homogênea. E por que não até estranha a todo o que é um
só, porque não conhecida integralmente de si mesmo.
Deve-se tomar como referência para se estabelecer um fundamento para toda
essa discussão que é de suma importância para se chegar a uma conclusão
inequívoca, incontestável e que salta aos olhos no primeiro momento de sua
afirmação: não existe identidade de costumes entre a mesma população de um país,
tomados os seus vários pontos geográficos para que se possa afirmar que seriam
iguais os costumes de um mesmo povo20.
20
Não há nação que tenha os mesmos costumes em toda a extensão do seu território. Cada cidade
pode ter muitas vezes costumes diferentes das outras. A justiça, porém, convém a todos os homens
igualmente e é útil tanto quanto aos bárbaros quanto aos gregos. Nossas leis seguem exatamente as
normas dessa justiça, de modo que, se as observarmos religiosamente, podem nos inspirar
sentimentos de benevolência e de afeto para com todos os homens. É tudo o que se pode pedir. Os
outros povos não devem considerá-las como se fossem contrárias a eles, por causa da divesidade
que existe entre seus costumes e nossas leis. Ao contrário, seria conveniente verificar se essas leis
preservam a virtude e a probidade, pois a isso todos os homens estão interessados, sendo que só
isso é também suficiente para progeter a vida dos homens. (JOSEFO, Flávio apud GROTIUS, Hugo.
O direito da guerra e da paz. São Paulo: UNIJUÍ,2004. 1 v. p. 79.
42
Podemos afirmar, conclusivamente, nesse particular, quanto à impropriedade
de uma pretensão em se transformar o Direito Local em parte de um Direito
Globalizado, porque jamais se alcançaria a possibilidade plena de se atender a
todas as necessidades de todos os povos, nas suas mínimas peculiaridades,
conforme se buscou aduzir ao longo destas considerações prévias a esse respeito.
A forma de se estabelecer essa sistemática decorre de um processo
civilizatório com repercussões políticas e econômicas, em que uma elite ocidental
sustentada pelo capital, originária da burguesia, adota como regra familiar o
patriarcado, com fundamento na criação de Deus e não o ato de se buscar a
abolição da família no meio social, pulverizando as culturas de modo que para si
mesma essa burguesia mantém o sistema patriarcal. Deve-se considerar que
Maquiavel defendia que não se deve enfraquecer os princípios que sustentam a
sociedade para, depois de alcançado esse novo “estado”, vir estabelecer outros
princípios, costumes e valores a partir do próprio Estado, que terá mais facilidade
em promover suas mudanças de conformidade com os interesses dominantes, como
habitualmente ocorre no mundo atual, desprendendo-se daqueles pilares que
sustentaram, até então, o sistema vigente, como se tudo que se tinha consolidado
não tivesse qualquer valor ou importância e revelasse tudo de ruim que se poderia
ter construído ao longo dos tempos.
Observe-se que tanto entre os romanos, hebreus e também os cristãos, eram
preservados os direitos da família patriarcal que lhes tinham sido concedidos pela
Criação, no sentido de se preservar a família. E esse é um princípio que vem sendo
implementado, sobretudo nos dias que correm, ao fundamento de que, na própria
Constituição Brasileira, em seu artigo 226, § 4º, o Estado reconhece outras formas
de entidade familiar que não aquela tradicional e que sempre serviu de fundamento
para se constituir uma família, tendo o Supremo Tribunal Federal, em recente
decisão que foi instrumentalizada pelo Conselho Nacional de Justiça, reconhecido a
união homoafetiva como forma de se constituir uma “família”, autorizando, como
consequência, o que se chama de “casamento gay”, como se dois iguais (entendase, do mesmo sexo), formassem um “casal” e não um par, como ordinariamente se
conhece.
43
Deve-se considerar que, em muitas das vezes, o direito vigente num
determinado país não é suficiente a atender às próprias exigências do seu povo,
ficando à margem uma grande parcela desse povo quanto à efetivação de sua Lei
Fundamental, quanto mais em se tratando de uma pretensa Globalização do Direito,
porque não alcançaria sequer um mínimo de resguardo aos mais elementares
princípios que norteariam as particularidades próprias de uma etnia ou cultura.
A tudo isso pode-se adicionar mais um argumento: a todos os integrantes de
um povo interessará, sem dúvida alguma, qualquer decisão que lhes diga respeito.
Por conseguinte, esse povo não poderia ser excluído da discussão que se instala a
seu respeito. Não se pode, também, ignorar que todos os povos têm um elo com o
seu passado e, conseguintemente, estão construindo o seu futuro, que será legado
para as gerações vindouras.
Nunca é demais considerar que esse povo pode estar composto ou formado
por pessoas que, ainda que parcialmente, mesmo que por uma fração mínima de
pessoas, pode não se considerar como destinatário desse corpo de decisões ou de
regras às quais deverão se submeter e assim suscitar oposição e outras tantas
possibilidades, provocando questionamentos e insurgimentos da parte de mais e
mais destinatários dessas mesmas normas e, finalmente, gerar uma grande
resistência a essas medidas.
Explicando porque não se pode determinar que um povo se submeta a leis
que tenham sido dirigidas ou escritas por outro povo, exatamente em virtude das
próprias peculiaridades que lhe caracterizam diante de suas realidades, usos,
costumes e assim o próprio Direito que lhe rege, máxime a sua Constituição,
considerada a realidade vigente no mundo atual. Houve somente um povo ao qual o
próprio Deus destinou uma lei própria e específica para que fosse cumprida,
plenamente, por todos os seus integrantes21.
21
1. Dentre todos os povos, há um somente ao qual Deus se dignou conceder leis em particular, ou
seja, o povo hebreu, ao qual Moisés se dirige nesses termos (Deuteronômio IV, 7): “Existe nação tão
poderosa que tenha tido deuses tão favoráveis, quanto tem sido o Senhor, nosso Deus, a todos os
votos que a ele elevamos? Existe nação tão poderosa que possua instituições e leis justas como o é,
em seu conjunto, esta lei que hoje promulgo diante de vós?” O salmista diz (Salmo CXLVII): “Deus dá
a conhecer sua palavra a Jacó, suas instituições e suas leis a Israel. Não agiu assim com nenhuma
outra nação: por isso, elas não conheceram estas leis”. GROTIUS, op. cit., p. 89-90.
44
É evidente que a igualdade entre todos os seres humanos e que é enunciada
pelos ensinamentos mais primários da Bíblia Sagrada não tem caráter meramente
declaratório. Isso porque, ao se afirmar a respeito dessa igualdade, deve-se ter em
conta de entendimento que essa mesma igualdade exige ações efetivas, que sejam
práticas e reguladas pela lei que, por sua vez, deve ser justa, visando propiciar,
consequentemente, juízos que também sejam justos, exatamente para não se
proporcionar qualquer tipo de distinção entre pessoas sob nenhum tipo de pretexto.
O fato é que o mundo tem testemunhado várias situações dessa ordem de
modo que se deve fazer uma avaliação crítica a tais possibilidades na medida em
que, tomando-se por exemplo Muhammad Bouaziz, apenas essa pessoa que, ao
atear fogo ao próprio corpo, mostrando-se como que, por um gesto brutal, levou a
efeito um ato de inequívoca renúncia tácita à própria integridade física, padecendo
de imensurável dor e adquirindo uma deformação insuperável. Num raro método de
suicídio provocou a própria morte e de tantos outros, depois do que poderia ser
considerado como um “simples” protesto contra o “seu” governo mediante o seu
próprio holocausto, que foi mostrado ao mundo por centenas de milhares de vezes,
tal como a imagem das Torres Gêmeas do World Trade Center logo após serem
atingidas pelos aviões conduzidos pelos terroristas dirigidos por Osama Bin Laden.
O que resta de mais importante nesse gesto é que ele, Muhammad Bouaziz,
foi capaz de causar uma seqüência de efeitos políticos e de tão grande monta que
derrubou governos de vários países, causando no conhecido “mundo árabe” um
verdadeiro “efeito dominó”, que se tornou conhecido como “Primavera Árabe”22e,
assim, a partir do seu próprio país, foi a vez da Tunísia, seguida do Egito, Iêmen,
Bahrein, Líbia, e em processo lento de agonia e retardo desses feitos, produziu o
sacrifício de milhares de outras vidas, como a Síria que ainda resiste. Tudo isso fruto
de décadas de opressão imposta por governos totalitários e que se espera produza
efeitos em relação a outros tantos espalhados por esse planeta afora.
22
A Primavera Árabe, como o evento se tornou conhecido, apesar de várias nações afetadas não
serem parte do "Mundo árabe", foi provocada pelos primeiros protestos que ocorreram na Tunísia em
18 de Dezembro de 2010, após a auto-imolação de Mohamed Bouazizi, em uma forma protesto
contra a corrupção policial e maus tratos. Com o sucesso dos protestos na Tunísia, uma onda de
instabilidade atingiu a Argélia, Jordânia, Egito e o Iêmen, com as maiores, mais organizadas
manifestações que ocorrem em um "dia de fúria". Os protestos também têm provocado distúrbios
semelhantes fora da região.
45
Sob o manto da “Economia Globalizada” o mundo vem assistindo, igualmente,
revoltas populares com graves conseqüências em razão de drásticas medidas que
vêm sendo adotadas em várias partes da Europa, como Itália, que além de ver a
renúncia de seu Primeiro Ministro, Silvio Berlusconni (também por outras razões em
nada passíveis de se publicar neste modesto trabalho), adotou a direção de um novo
Primeiro Ministro, voltado exclusivamente para a sua formação técnica, visando tirar
o país da sua grave crise financeira e moral.
A seu turno, a própria França, que vem patrocinando medidas antipáticas
nessa mesma direção juntamente com a Alemanha, também tem o seu dever de
casa para ser feito, visando evitar situações do mesmo naipe. Na mesma trilha
encontram-se Espanha e Portugal.
O caso mais grave dessa ampla derrocada, encontra-se na Grécia, onde
milhares de pessoas, a cada anúncio de um pacote de medidas econômicas, saem
às ruas para se manifestarem contrariamente a elas, devendo-se frisar que têm sido
ditadas por organismos financeiros vinculados ao Bloco Econômico Europeu,
mormente pelo seu Presidente e respectivo Banco Central, de modo a conter o
enorme déficit no Tesouro Grego em que se encontra, pelo que propalam os
noticiários, incapaz de gerar receitas suficientes a administrar a sua crise.
Na esteira de acontecimentos, qualquer tipo de “espirro” é suficiente para
gerar um certo clima de tensão e nervosismo no “mercado” que não tem nenhum
tipo de “tolerância” com situações desse matiz. Essa realidade promove a retirada
de recursos aos bilhões de um país e a imediata transferência para outro. Basta uma
reavaliação, para baixo, por uma das agências internacionais para gerar esse tipo de
reação.
A chamada “locomotiva” do mundo – os Estados Unidos da América – desde
que se irrompeu a crise econômica de 2008, motivada pela conhecida “bolha
imobiliária”, arrastada pelo quase trilhão de dólares despejados em bombas e outros
artefatos
militares
no
Iraque,
numa
malograda
e
malfadada
investida
consubstanciada em falsos argumentos de seu último Presidente, não deixa de
gerar mais e mais expectativas de decadência, mormente às portas de uma eleição
presidencial, em que essa temática é o foco de possíveis candidatos.
46
Não se pode olvidar que o atual Presidente proferiu um discurso eleitoral que
teve a intenção, posto que frustrada por não se conseguir dar-lhe a necessária
efetividade para “fazer diferente”. Todavia, a “receita adotada” frustrou grandemente
o povo americano e assim a comunidade econômica mundial. O efeito de tudo isso
foi a elevação da taxa de endividamento americano e a (in)conseqüente emissão de
dólares sobre dólares, aumentando, ainda mais, o seu imenso déficit.
Deixar de desconsiderar, também e, sobretudo, um aspecto que tem suma
importância diante desse contexto: a soberania dos Estados e que não tem sido
levado a termo, uma vez que com o passar dos tempos, tal conceito vem sendo
cada vez mais relativizado em virtude das constantes modificações advindas dos
diversos fatos culturais, históricos, sociais, econômicos e, sobretudo, políticos, de
modo a permitir uma mudança radical nesse conceito.
É de se ver que em meados do século XVIII, quando foi publicada a obra O
DIREITO DAS GENTES, de Emer de Vattel, houve um grande ofuscamento sobre a
obra de Hugo Grotius, intitulada Do Direito da Guerra e da Paz, editada no século
XVII23, que até então tratava-sede um clássico no tema dos povos.
O fato é que Emerich de Vattel, devido à sua própria formação e,
naturalmente, pelo transcurso dos tempos, trouxe novas luzes sobre o tema Direito
Internacional, sobretudo quando coloca os seus conceitos sobre nação ou Estado 24,
a pessoa jurídica25 de que se constitui e assim quanto ao Direito das Gentes,
especificando claramente qual era o objeto da obra no sentido de “estabelecer
solidamente as obrigações e os direitos das Nações”, afirmando, com todas as suas
letras, que “O direito das gentes é a ciência do que tem Nações Estados, assim
como das obrigações correspondentes a esse direito”26.
23
Na sua essência De Jure Belli ac Pacis Libri Tres é um tratado de Direito internacional ou como se
dizia na época, de “direito das gentes” e nos três livros que compõem a obra, mesmo se são tocados
argumentos de fundo filosófico, tudo vem considerado pelo autor como questões fundamentalmente
jurídicas.
24
§ 1°: NAÇÃO OU UM ESTADO: As Nações ou Estados são corpos políticos, sociedades de
homens unidos em conjunto e de forças solidárias, com o objetivo de alcançar segurança e vantagem
comuns. VATTEL, Emer de. O direito das gentes . Brasília: Ed. Universidade de Brasília, 2004. p. 01.
25
§ 2°: A PESSOA JURÍDICA: Semelhante sociedade tem suas próprias atividades e interesses; ela
delibera e toma decisões em comum e com isso se torna uma pessoa jurídica que tem entendimento
e vontade próprios, e que é capaz de obrigações e de direitos. VATTEL, loc.. cit.
26
§ 3°: DEFINIÇÃO DO DIREITO DAS GENTES: O objetivo desta obra é estabelecer solidamente as
obrigações e os direitos das Nações. O direito gentes é a ciência do que tem Nações Estados, assim
47
§54: NENHUMA NAÇÃO TEM DIREITO DE IMISCUIR-SE NO GOVERNO
DE UMA OUTRA: É uma conseqüência manifesta da liberdade e
independência das Nações que todas têm o direito de se auto-governarem e
que nenhuma tem o menor direito de interferir no governo de outra. De
todos os direitos que pode uma Nação possuir, aquele que, sem dúvida, é o
mais precioso é a soberania, aquele que as outras devem mais
escrupulosamente respeitar se não quiserem causar-lhe injúria.
(VATTEL,2004, p. 222).
Segundo afirma Arno Dal Ri Júnior, na Apresentação da tradução brasileira
Do direito da guerra e da paz. Grotius (2004, p. 11), no momento em que Grotius
escreveu suas obras:
Os vestígios do poder supranacional (faz-se referência aqui ao poder
temporal exercido pelo Sacro Império Romano-Germânico e pela Igreja
Católica em relação aospotentados medievais) que tanto marcaram a
Europa na época medieval tinham desaparecido quase por completo. O
Velho Continente encontrava-se no processo de conclusão de um longo
período de guerras que lentamente o foi transformando em um grande
mosaico de pequenos e ‘micro’ Estados. Um processo que conduziria,
posteriormente, a sua reorganização e à constituição dos grandes Estados
nacionais europeus.
1.3 O ESTADO-NAÇÃO – GUERRA DOS TRINTA (30) ANOS – WESTPHALIA –
1648 – HOBBES E ROUSSEAU
Antes de se adentrar ao tema proposto, é de todo conveniente estabelecer a
definição de Estado, sobretudo, do ponto de vista filosófico e, em seguida, sob o
prisma do Direito, para que seja viável promover-se, a partir de então, a discussão
em torno dos elementos de sua constituição e desenvolvimento, mormente sob o
ângulo político e social.
É inequívoco que o Estado não surgiu do acaso. Existem vários fatores que
contribuíram para a sua construção e desenvolvimento, sempre a partir de um fato
que se constitui do seu primórdio e, envolvendo elementos próprios que foram
como das obrigações correspondentes a esse direito. Será visto neste tratado de que maneira os
Estados, como tais, devem regular as suas atividades. Avaliaremos as obrigações de um povo para
consigo mesmo e para com os demais, e, desse modo, consideraremos os direitos resultantes dessas
obrigações. Pois não sendo o direito senão a faculdade de fazer o que é moralmente possível, ou
seja, o que é bom em si, o que é conforme ao dever, é evidente que o direito nasce do dever, ou da
obrigação passiva, da obrigação de agir desta ou daquela maneira. É pois necessário que uma
Nação conheça as suas obrigações, não somente para evitar transgredir os seus deveres, mas
também para conhecer com precisão os seus direitos, ou aquilo que possa legitimamente dos outros
exigir. VATTEL, op. cit., p. 222.
48
capazes de informar a respeito de sua existência, ainda que por força de um Direito
Natural.
Não se tem dúvida no sentido de que qualquer esforço que se empreenda
para a finalidade de se compreender a origem do que hoje conhecemos por Estado
deve ser considerado a partir do momento em que se conhece o homem como
sendo a razão de toda essa História. Não fosse a partir daí não se teria alcançado
tudo quanto existe hoje.
Deve-se examinar sob perspectivas diferentes a partir do surgimento do
Estado, originariamente, e, ao depois, em decorrência de sua organização política
por força de um ato institucional ou de reconhecimento de sua existência no plano
internacional da parte de seus pares.
Partindo-se, pois, da forma originária do Estado e de tudo o mais que passou
à existência, é preciso considerar que somente em razão da própria criação do
homem por um ato de determinação de Deus, conforme se encontra estabelecido na
Bíblia Sagrada, Livro do Gênesis27, passou-se então a se considerar a existência
humana como a razão de ser de todo organismo social e político para efeito de se
ponderar sobre a necessidade de uma estrutura capaz de permitir uma convivência
social nos seus mais mínimos pontos de divergência para que fossem regulados de
modo a se estabelecer princípios capazes de conduzir a vida em sociedade.
Inicialmente, havemos de considerar que nada do que se fez o foi por um
simples acaso. Tudo foi criado por Deus28 e a seguir, a própria criação dos primeiros
seres humanos – Adão29 e Eva30 -, dando-se o primeiro passo para que ocorresse o
surgimento de outros e mais outros seres humanos, de modo que com o passar dos
27
No princípio, criou Deus os céus e a terra. A terra, porém, estava sem forma e vazia; havia trevas
sobre a face do abismo, e o Espírito de Deus pairava sobre as águas. GÊNESIS. In: A Bíblia: a Bíblia
Sagrada. Tradução João Ferreira de Almeida. São Paulo: Casa Editora Presbiteriana; Sociedade
Bíblica Brasileira, 1999.
28
Esta é a gênese dos céus e da terra quando foram criados, quando o SENHOR Deus os criou.
GÊNESIS, op. cit., cap. 2, vers. 4.
29
Então formou o SENHOR Deus ao homem do pó da terra e lhe soprou nas narinas o fôlego de vida,
e o homem passou a ser alma vivente. Ibdem, cap. 2, vers. 7.
30
Deu nome o homem a todos os animais domésticos, às aves dos céus e a todos os animais
selváticos; para o homem, todavia, não se achava uma auxiliadora que lhe fosse idônea. Então, o
SENHOR Deus fez cair pesado sono sobre o homem, e este adormeceu; tomou uma das suas
costelas e fechou o lugar com carne. E a costela que o SENHOR Deus tomara ao homem,
transformou-a numa mulher e lha trouxe. E disse o homem: Esta, afinal, é osso dos meus ossos e
carne da minha carne; chamar-se-á varoa, porquanto do varão foi tomada.
49
tempos, foi estabelecida uma sociedade no seu sentido mais primário e que
dependia de uma forma de organização, em tudo isso ocorrendo a intervenção de
Deus para que, por força dessa convivência primária pudesse desenvolver-se um
modo de se alcançar uma relação social, devidamente ordenada e coordenada por
Ele próprio31.
É inquestionável que partindo dessa premissa, vamos nos encontrar diante de
uma forma de organização que, devido ao seu próprio avanço, vai se identificar
como sendo de caráter soberano, ou seja, que não tem sobre si outra que lhe seja
superior, em razão da soberania do próprio Criador, devendo, pois, ser concebida
como Estado. Tem, pois, uma significação finalista, embora não seja pretensão
deste trabalho buscar uma conciliação entre as várias teorias existentes, mormente
aquelas que enfocam razões de ordem política e econômica a ponto de se autorizar
uma conclusão que seja definitiva para conduzir a existência humana desde a sua
criação.
A família também é fruto da criação de Deus32, do mesmo modo, foram sendo
formadas pela ação e condução de Deus e convivendo no espaço físico que o
próprio Deus lhes destinou, não, dependendo, naturalmente, do seu ponto de
existência e localização no planeta, donde então se pode afirmar quanto à formação
da população e suas várias etapas de organização e desenvolvimento, constituindose, pois, em sociedades. É evidente que essas sociedades foram se formando num
processo gradativo, iniciando-se nas comunidades locais, aldeias, vilas, cidades e
grandes cidades33.
31
[...] a relação social é o resultado num certo momento, ou o resultado relativamente persistente, de
um processo de interação. E, vice-versa, o processo social é a interação em movimento, que produz
como resultado determinadas relações sociais. Em termos gerais, a ação genérica do processo
social, isto é, de social, é equivalente, como consideram Simel e Wiese, ao conceito de interação, ou
seja, às influências recíprocas que criam ou modificam uma relação inter-humana. SICHES,
Recásens. Tratado geral de sociologia. [S.l.]: Globo, 1965. p. 440-41.
32
4.1 Coabitou o homem com Eva, sua mulher. Esta concebeu e deu à luz a Caim; então, disse:
Adquiri um varão com o auxílio do SENHOR. 4.2 Depois, deu à luz a Abel, seu irmão. Abel foi pastor
de ovelhas, e Caim, lavrador. GÊNESIS,op. cit., cap. 4, vers. 1-2.
33
Essa forma de existência e organização é defendida por Recásens Siches, em seu Tratado Geral
de Sociologia. RECÁSENS, op. cit., p. 568 -83.
50
O Direito Natural34 defendido por Hugo Grotius toma por premissaa própria
existência humana para que, doravante, tudo se organize mediante a concessão e
condução do poder divino, pela aplicação da “reta razão 35”, e assim os divide em
“necessariamente ordenados ou proibidos por Deus”36.
Sustenta-se esse entendimento exatamente pelas conseqüências advindas
da Queda do Homem no Éden, ou seja, quando Adão e Eva desobedeceram a
determinação de Deus que lhes prescreveu: “De toda árvore do jardim comerás
livremente, mas da árvore do conhecimento do bem e do mal não comerás; porque,
no dia em que dela comeres, certamente morrerás” (Gn 2, 16 - 17); e isso aconteceu
antes da criação da mulher e quando Eva foi criada por Deus, afirma a Bíblia que
eles “estavam nus e não se envergonhavam” (Gn 2, 25). No entanto, sucedeu a
intervenção da serpente, e utilizando-se de engodo e mentira, provocou a mulher
que, além de comer da árvore do conhecimento, da qual Deus determinara que não
o fizessem, também a deu ao seu marido, Adão e, ambos, portanto, pecaram. O
pecado deriva do grego hamartia, que quer dizer “errar o alvo”. Foi o que aconteceu.
E Deus exerceu o seu juízo sobre ambos, lançando-os fora do Jardim do Éden37.
34
1. O direito natural nos é ditado pela reta razão que nos leva a conhecer que uma ação,
dependendo se é ou não conforme à natureza racional, é afetada pela deformidade moral ou por
necessidade moral e que, em decorrência, Deus, o autor da natureza, a proíbe ou ordena.
35
Todo homem bom é livre. A reta razão é uma lei que não sabe mentir. Não foi escrita para os
mortais por esse ou aquele mortal. Não foi desenhada, lei sem vida, sobre folhas ou colunas
inanimadas. Ela não teria como se corromper, por quanto foi gravada pela natureza imortal num
intelecto imortal”. ALEXANDRIA, Fílon apud GROTIUS, op. cit., v. 1. p. 79.
36
2. Os atos, a propósito dos quais se manifesta essa regra, são, por si mesmos, obrigatórios ou
ilícitos e, como tais, são considerados necessariamente ordenados ou proibidos por Deus.
Observando-se isso, nota-se que esse direito difere do direito humano e também do direito divino
voluntário que não prescreve nem proíbe coisas obrigatórias ou lícitas por si mesmas e por sua
própria natureza; ao contrário, torna as coisas ilícitas ao vetá-las e obrigatórias ao ordená-las. Ibdem.,
p. 79.
37
Mas a serpente, mais sagaz que todos os animais selváticos que o SENHOR Deus tinha feito,
disse à mulher: É assim que Deus disse: Não comereis de toda árvore do jardim? Respondeu-lhe a
mulher: Do fruto das árvores do jardim podemos comer, mas do fruto da árvore que está no meio do
jardim, disse Deus: Dele não comereis, nem tocareis nele, para que não morrais. Então, a serpente
disse à mulher: É certo que não morrereis. Porque Deus sabe que no dia em que dele comerdes se
vos abrirão os olhos e, como Deus, sereis conhecedores do bem e do mal. Vendo a mulher que a
árvore era boa para se comer, agradável aos olhos e árvore desejável para dar entendimento, tomoulhe do fruto e comeu e deu também ao marido, e ele comeu. Abriram-se, então, os olhos de ambos;
e, percebendo que estavam nus, coseram folhas de figueira e fizeram cintas para si. Quando ouviram
a voz do SENHOR Deus, que andava no jardim pela viração do dia, esconderam-se da presença do
SENHOR Deus, o homem e sua mulher, por entre as árvores do jardim. E chamou o SENHOR Deus
ao homem e lhe perguntou: Onde estás? Ele respondeu: Ouvi a tua voz no jardim, e, porque estava
nu, tive medo, e me escondi. Perguntou-lhe Deus: Quem te fez saber que estavas nu? Comeste da
árvore de que te ordenei que não comesses? Então, disse o homem: A mulher que me deste por
esposa, ela me deu da árvore, e eu comi. Disse o SENHOR Deus à mulher: Que é isso que fizeste?
51
Considerando-se a “reta razão” para que tudo se fizesse segundo a Lei de
Deus, deve-se ter em consideração o fato de que tudo, portanto, está sob o seu
controle e direção e que nada lhe foge à percepção. Logo, é fácil compreender como
todas as coisas aconteceram, acontecem e ainda haverão de acontecer. Os
conceitos e tudo o mais que temos hoje, o conhecimento e a sabedoria, procedem,
exclusivamente, de Deus, que tudo criou, ordenou e sustenta. O Direito, por óbvio,
encontra-se submetido a essa Autoridade Suprema e tudo quanto o Direito
prescreve como conduta omissiva ou comissiva, preceitos, normas e tudo o mais,
decorre, naturalmente, da vontade Soberana de Deus. É, pois, a Sua Ordenança,
em virtude da “reta razão”; e o homem, como herdeiro do pecado praticado pelos
nossos primeiros pais, que os transmitiu às gerações que se foram e às que virão,
sofrendo, todos, as conseqüências que decorrem da sua transgressão.
A organização social, por óbvio, não fugiu às regras da criação e nem ao
ordenamento instituído pela “reta razão”. Existe desde sempre, portanto, a partir da
Eternidade e, assim, tudo o mais que conhecemos e, sobretudo, até mesmo o que
não conhecemos. Somos finitos e o Criador, infinito. Logo, não temos capacidade
para compreendê-lo, porque Ele supera qualquer capacidade humana para que seja
plenamente compreendido.
O Estado, portanto, é uma organização social, política, jurídica, disciplinando
regras de convivência entre os seus indivíduos e organismos destinados à sua
formação e existência. Ao primeiro exame do Livro de Êxodo, a partir do capítulo 20,
encontramos os dez (10) mandamentos, a Lei Mosaica sendo entregue a Moisés
Respondeu a mulher: A serpente me enganou, e eu comi. Então, o SENHOR Deus disse à serpente:
Visto que isso fizeste, maldita és entre todos os animais domésticos e o és entre todos os animais
selváticos; rastejarás sobre o teu ventre e comerás pó todos os dias da tua vida. Porei inimizade entre
ti e a mulher, entre a tua descendência e o seu descendente. Este te ferirá a cabeça, e tu lhe ferirás o
calcanhar. E à mulher disse: Multiplicarei sobremodo os sofrimentos da tua gravidez; em meio de
dores darás à luz filhos; o teu desejo será para o teu marido, e ele te governará. E a Adão disse: Visto
que atendeste a voz de tua mulher e comeste da árvore que eu te ordenara não comesses, maldita é
a terra por tua causa; em fadigas obterás dela o sustento durante os dias de tua vida. Ela produzirá
também cardos e abrolhos, e tu comerás a erva do campo. No suor do rosto comerás o teu pão, até
que tornes à terra, pois dela foste formado; porque tu és pó e ao pó tornarás. E deu o homem o nome
de Eva a sua mulher, por ser a mãe de todos os seres humanos. Fez o SENHOR Deus vestimenta de
peles para Adão e sua mulher e os vestiu. Então, disse o SENHOR Deus: Eis que o homem se tornou
como um de nós, conhecedor do bem e do mal; assim, que não estenda a mão, e tome também da
árvore da vida, e coma, e viva eternamente. O SENHOR Deus, por isso, o lançou fora do jardim do
Éden, a fim de lavrar a terra de que fora tomado. E, expulso o homem, colocou querubins ao oriente
do jardim do Éden e o refulgir de uma espada que se revolvia, para guardar o caminho da árvore da
vida. GÊNESIS, op. cit., cap. 3.
52
para que pudesse ser aplicada àquele povo que o próprio Deus retirou da
escravidão do Egito para que fosse o Seu povo e então, concedeu-lhe toda a forma
de organização para que pudesse caminhar em direção à terra prometida por Ele
próprio. Fez aquele povo o Seu povo, cuidou dele e o formou.
Levar-se-á em conta que toda a organização se formou em razão da
existência desses elementos que não podem dele se dissociar, quais sejam: povo,
território e governo ou poder, acrescido, por óbvio, do quesito soberania. Cada um
deles, será devidamente examinado no curso deste trabalho, para efeito de se
estabelecer um conceito para que cada um seja efetivamente compreendido.
Deve-se considerar, inicialmente, que toda a criação foi ordenada por Deus e
que até mesmo as formas de organização também foram dadas por Ele. Foram
criados o homem e a mulher, pecaram e foram expulsos do Éden, tiveram filhos,
formando-se, pois, a família, multiplicaram-se e organizaram-se pela intervenção de
Deus. Os tempos passaram, o homem tomou para si o conhecimento que Deus lhe
concedera na proporção da conveniência para que vivesse sobre a face da Terra,
espalhando os povos e os fixando onde melhor lhe aprouvesse.
Os séculos foram se passando e as formas primárias de formação dos povos
foram sendo superadas pela sua existência e pelo conhecimento que se lhes
acumulou. A necessidade de organização social foi surgindo na exata medida em
que os povos foram convivendo em suas aldeias, surgindo, portanto, desse própria
convivência, as estruturas sociais de organização.
A inteligência de que foi dotado o homem permitiu-lhe, pois, criar formas de
relacionamento para que se pudesse estabelecer uma ordem na vida social a partir
das leis que Deus lhe concedera. Moisés, no deserto, conduzindo o povo de Deus,
reunia-o para julgá-lo, conforme nos é assinalado em Êxodo 18, e a partir dali foram
nomeados auxiliares por sugestão de Jetro, sogro de Moisés, para que o ajudassem
na tarefa que lhe competia.
Havia outros povos, outras terras, mas, Deus escolhera aquele povo porque a
sua criação assim o determinou; e tudo quanto se fez, foi pela vontade de Deus.
53
As formas iniciais de convivência social foram se desenvolvendo à medida
que a realidade humana igualmente se desenvolvia, ganhando proporções e
necessidades de se aprimorar as relações sociais. O conhecimento também se
expandiu e se desenvolveu ao longo dos tempos. Com essas considerações iniciais,
prosseguiremos no exame da temática do presente trabalho.
Primus, inicialmente, deve-se considerar a respeito da existência de cada um
dos vocábulos – Estado e Nação – individualmente, para efeito de se alcançar o
propósito deste trabalho, que tem em foco o fato de que tanto o Estado quanto a
Nação recebem influência e sofrem conseqüências sob vários pontos de vista em
razão de sua própria condição diante dos fenômenos econômicos, políticos,
jurídicos, sociais e, sobretudo, do próprio rótulo de “direitos humanos” diante da
globalização.
Não se pode olvidar, sem nenhum tipo de dúvida, que a própria organização
estatal decorre de um princípio que não pode ser relevado a um segundo plano e
que se firma num paradigma de absoluta necessidade de compreensão para efeito
de sua aplicação prática: a dignidade da pessoa humana38.
Inequivocamente, essa se constitui na razão de ser do próprio Estado e de
todas as organizações e organismos que existem e que foram criados ao longo da
existência humana, visando, exatamente, por força da sociedade39, a defesa dos
interesses da coletividade, formada pela população, de modo que não há razão
alguma para se tratar de qualquer aspecto dessa ordem que não se leve em conta a
dignidade da pessoa humana.
Vê-se, por óbvio, que se trata da coletividade de pessoas que surge a
necessidade de se organizar a existência humana. Logo, se se tratasse de uma
“sociedade” formada por animais e não por serem racionais, com capacidade
intelectiva, não seria viável a apreciação de toda a temática aqui tratada, porque não
38
CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional. Coimbra: 1998. p. 498, afirma em sua obra
Direito Constitucional que a dignidade da pessoa humana é "a raiz fundante dos direitos
fundamentais".
39
Por isso é que só nós recebemos do céu essa inteligência que deve ser respeitada, essa razão
capaz de se elevar até as coisas divinas, de compreender e de praticar as artes, esse instinto sublime
que nos vem do alto e que falta aos brutos curvados para a terra, onde se fixa seu olhar. Nos
primeiros dias do mundo, nosso criador, concedeu aos animais somente a vida, ao homem deu uma
alma para que uma afeição mútua levasse os homens a se prestarem ajuda, a fim de que,
inicialmente dispersos, viessem se reunir em sociedade”. GROTIUS, op. cit., p. 83.
54
se teria a razão (tomada, em sentido intelectual) para efeito de se estabelecer todas
as formas de condução pessoal e coletiva diante do Estado e este próprio não teria
surgido como fruto da existência humana; portanto, a intelectualidade do ser
humano, é o que o distingue e exige a ordem estatal, em função do ser humano,
logo, os direitos humanos40, que são a razão de ser da dignidade da pessoa
humana, devem surgir em primeiro plano numa análise da razão da existência do
próprio Estado, em qualquer de suas formas de instituição, organização e
funcionamento.
Caso se tratasse de uma sociedade constituída por seres irracionais, sem
razão ou discernimento, não se teria como organizar na forma como se encontra,
porque eles próprios o fazem segundo o uso da força e de atributos que somente
eles possuem em razão de sua própria irracionalidade.
É absolutamente dispensável pensar-se na possibilidade da existência de um
“Direito” que tivesse por finalidade regular as relações entre os animais, porque
seria, igualmente, inútil a todos, animais e homens. Os animais não têm consciência
do certo ou errado. Atacam-se reciprocamente como forma de fazerem-se
prevalecer pelo uso da força ou pela destruição do outro, máxime em se tratando da
própria sobrevivência, já que ameaçados pela fome ou por outros tipos de
enfrentamento, fazem-se de pastos entre eles próprios41.
IX. DERECHOS HUMANOS - Las expresiones “derechos humanos” y “derechos del hombre”
adquieren significación en esta oposición: hombre vs. ciudadano. En este contexto, sin embargo, el
término “ciudadano” puede asumir dos significados diferentes: 1. Primer significado: es ciudadano
todo aquel que no es extranjero, todo aquel que, en el ámbito de un sistema jurídico determinado,
posee ciudadanía, en sentido técnico-jurídico. 2. Segundo significado: es ciudadano cualquier
miembro de la “sociedad civil” en cuanto realidad diferente de, y opuesta, a la “sociedad política”, es
decir al Estado (el ordenamiento jurídico). En el ámbito de algunas doctrinas, a decir verdad, la
expresión “sociedad civil” (contrapuesta a “estado de naturaleza”) es sinónimo de “Estado”. Pero en el
contexto que ahora nos interesa, la sociedad civil es preferentemente la sociedad que existe (se
supone) antes del Estado y de forma completamente diferente del Estado. Por ello la expresión
“derechos humanos” puede ser utilizada en dos contextos doctrinales diferentes. a) En un contexto
iuspositivista —es decir, en el caso en que esté referido a un sistema jurídico determinado, cuando se
utilice el término “ciudadano” en sentido técnico— los derechos del hombre son derechos universales
en el marco del sistema jurídico del que se trate: derechos que la Constitución atribuye no sólo a los
ciudadanos sino también a todo aquel a quien el sistema jurídico pueda ser aplicado. b) En un
contexto iusnaturalista los derechos humanos son derechos que pertenecen a todo hombre antes de
la existencia del Estado e independientemente de ella. Son pues derechos morales o “naturales”: en
cuanto tales son —como ya se ha visto— derechos “sobre el papel”. GUASTINI, Riccardo. Estudo de
teoría constitucional. México: UNAM, 2001. p. 224-5.
41
A distinção que existe nos livros de direito romano, entre um direito imutável comum aos animais e
ao homem (que num sentido mais estrito os jurisconsultos de Roma chamam de direito de natureza)
e um direito próprio da humanidade (que os mesmos jurisconsultos designam muitas vezes pelo
40
55
Do ponto de vista técnico em que se apresenta abordado diante do Direito
Público, o Estado é formado por três (03) elementos típicos, próprios e específicos:
povo, governo e território. No entanto, nos últimos tempos, tem-se acrescentado um
novo elemento, de caráter vinculativo ao primeiro deles, o povo, qual seja,
soberania42.
Em se tratando do povo, pode-se considerar um grupamento de indivíduos
que se encontra unido em torno de um determinado propósito, até mesmo para
efeito de se manter os seus integrantes próximos e vinculados entre si, como meio
de se preservarem, fortalecendo-se reciprocamente na busca de seus objetivos,
mormente, de ordem política43. Torna-se, por isso mesmo, como uma expressão
máxima de sociedade, um organismo social que exige posição e respeito como um
todo, embora fracionado pelos diversos indivíduos que o integram e que devem ser
considerados como elementos integrativos da totalidade. Nisso encontramos um
conceito que integra esses elementos num ponto de grande importância e interesse
para o próprio Estado, que se denomina de sociedade.
nome de jus gentium) não tem praticamente qualquer uso, pois não há ser, propriamente falando,
suscetível de direito, a não ser aquele que se regula por princípios gerais. É o que assinala
perfeitamente Hesíodo: “A lei foi dada pelo grande Júpiter ao gênero humano. Os animais selvagens,
os peixes, as aves de altos vôos se tornam pasto uns dos outros. O direito não tem lugar entre eles. A
justiça, porém, que é a melhor coisa que existe, é nossa herança”. GROTIUS, op. cit., p. 82- 3.
42
§ 1°: DO ESTADO E DA SOBERANIA: A Nação ou o Estado, como já dissemos na introdução, é
um organismo político, ou uma sociedade de homens unidos em conjunto, com forças solidárias, para
o fim de buscar vantagem e segurança próprias. Pelo fato de que esses homens formam uma
sociedade que tem interesses comuns e deve agir em harmonia, necessário é que ela constitua uma
autoridade pública que determine e oriente o que cada qual deve fazer em relação ao fim dessa
associação. Essa autoridade pública é a soberania, e aquele ou aqueles que a possuem são o
soberano. VATTEL, op. cit., p .15.
43
Por povo entende-se a multidão de pessoas que compõem o Estado. Esse, como qualquer outra
forma de sociedade, precisa, antes do mais, de um certo número de indivíduos. A velha discussão
sobre o número de indivíduos necessário como mínimo para formar um Estado, caece de qualquer
significado científico. Em alguns escritores encontramos critérios numéricos, que, todavia, são
meramente empíricos e inadmissíveis (por exemplo, 10.000). Cientificamente, só é admissível
afirmar: é necessário um número de homens bastante grande para permitir à multidão uma
organização completa e uma vida autônoma perante os poderes estrangeiros. Pois o Estado, na
verdade, possui com a máxima intensidade os caracteres de autarquia, - isto é: deverá bastar-se a si
mesmo. Um número restrito de indivíduos poderá formar uma família ou um ‘clan’ ou grupo gentílico;
mas o Estado supõe uma diferenciação maior, uma distribuição organizada das funções que
assegure, de modo estável e definido, o desenvolvimento de qualquer forma de vida humana,
garantindo-lhe autonomia. A multidão de homens que constitui um Estado é, aliás, variável, sem que
por isso venha a alterar-se a personalidade dele. O Estado subsiste apesar da sucessão das
gerações, do aumento ou diminuição do número dos seus componentes. E o facto comprova a
afirmação de que o Estado, em vez de simples soma de indivíduos, antes é novo ente. VECCHIO,
Giorgio Del. Lições de filosofia do direito. Tradução Antônio José Brandão. São Paulo: Livraria
Acadêmica Saraiva, 1948. 2v. p. 174.
56
Por sua vez, esta sociedade, pode ser definida conforme Vecchio (1948,
p.160) como “complexo de relações, graças ao qual vários seres individuais vivem e
operam conjuntamente, daí surgindo nova e superior unidade”44. É inequívoco que o
próprio grupamento que se forma pela integração dos seus indivíduos decorre da
reunião em si mesma por força da própria circunstância de se encontrarem juntos
uns dos outros, porque, como se sabe e, por isso, reitere-se, o homem é um ser
gregário, que vive e convive em companhia dos outros.
Secundus, inafastável, por corolário lógico e evidente, é o que decorre do
próprio conjunto de pessoas que, nessa linha de posicionamento, terão que alcançar
uma representatividade para efeito de se fazerem ouvidos, respeitados e acolhidos
diante de outros grupos ou grupamentos, já que, estando unidos e reunidos em
torno de objetivos específicos, haverão de se fazer representar por indivíduos que se
encontram fazendo parte integrante do mesmo grupo.
É natural que, diante desse contexto, deverão escolher dentre aqueles que se
mostram mais comprometidos e bem preparados para efeito de buscar essa
representatividade, com o objetivo bem estabelecido e que tenham argumentos
suficientes para fazer demonstrar os ideais dos que são representados, vez que, os
próprios representantes também serão alcançados e beneficiados, ou não, em razão
da sua atividade representativa.
Nasce, a partir daí, a possibilidade de se considerar, então, uma espécie de
organização que terá uma função tipicamente política, de se relacionar com outros
grupos ou grupamentos de indivíduos que também estarão vinculados entre si por
razões de idênticas motivações45.
44
VECCHIO, 1948, op. cit., p. 160.
Só se aprende a riqueza da idéia de humanidade quando vemos não só o homem mas muitos
homens, pois as potencialidades da natureza humana não se realizam nem podem se realizar num só
homem, numa só vida – os homens convivem, daí a necessidade do tempo e do múltiplo. Nós
mesmos só vivemos em relação. Vivendo, necessariamente convivemos. Não somos solitários, mas
solidários. Para os gregos, o que essa natureza social do homem é a contingência que, para
expressar suas virtualidades, necessita da multiplicidade. Mas o que eles não tinham condições de
ver por seu paganismo, é que o convívio não é expressão apenas dessa contingência, pois ele será
instalado até mesmo no seio do Absoluto. A Teologia nos descreve o Absoluto como expressão de
três relações interpessoais: de paternidade, de filiação e de amor. MENDONÇA, Jacy; CÂMARA,
Armando. O curso de filosofia do direito. In: GARCIA, Maria; AMORIM, Roberto Neves. Estudos de
direito constitucional comparado. Rio de Janeiro: Elsevier, 2007. p. 83.
45
57
As motivações a que nos referimos podem ser torno de um ideal que pode ter
conotação de tal ordem que se encontrem firmadas na tradição, ou que decorram de
sua própria língua, dos seus usos e costumes, ou, ainda, que sejam conseqüência
de um vínculo de natureza religiosa e, por que não, até mesmo em conseqüência de
um sentimento de nacionalismo.
É inequívoco que dessa organização que se forma a partir desses vínculos
que se constituem a partir dessa convivência, teremos uma sociedade de pessoas
vivendo e convivendo entre si, desfrutando das mesmas necessidades, gerando
conflitos e confrontos numa disputa interminável quando se trata de pessoas de
pouca formação cultural, onde o “eu” se sobrepõe, numa mistura de autopreservação e indiferença em relação ao outro. Busca, também, beneficiar-se em
razão dessa convivência, já que não se pode considerar como independente e autoexistente. É o que se dá por força do vínculo de alteridade. Demais disso, o outro
também pode ser considerado o seu concorrente ou, simplesmente, o outro pode ser
até mesmo o seu adversário, nascendo, doravante, sérios e graves confrontos e
conflitos46.
Não se perca que o homem em seu estado natural age de maneira a pensar
apenas em si mesmo, ao passo que numa convivência social, ele pode até manter
esse tipo de comportamento, mas, sempre terá que refletir como isso se dará a partir
do momento em que deva submeter-se à lei, que é o ordenamento jurídico capaz de
lhe proporcionar uma atitude diante do próprio Estado quando pretender promover a
defesa de um determinado bem que se encontre sob ameaça alheia ou, ainda,
quando essa ameaça deixou de ser propriamente uma possibilidade e veio a se
tornar um ato concreto de apropriação alheia por parte de um terceiro que também
convive nessa relação social.
Deixa, portanto, o homem natural a sua condição de praticar a auto-tutela
para efeito de agir por meio do Estado, reivindicando, por meio da atividade
jurisdicional de substituição, o que lhe pertence por meio das disposições
constitucionais e infraconstitucionais que estão à sua mercê e que socorrerá, tanto a
A “noção de outro ressalta que a diferença constitui a vida social, à medida que esta efetiva-se
através das dinâmicas das relações sociais. Assim sendo, a diferença é, simultaneamente, a base da
vida social e fonte permanente de tensão e conflito.” VELHO, Gilberto. Individualismo e cultura: notas
para uma antropologia da sociedade contemporânea. 6.ed. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 1996.
46
58
ele, para efeito de propor a sua postulação, quanto ao outro, no que tange ao
exercício do seu direito de defesa.
Para isso, deve-se considerar, naturalmente, a necessidade de se fazer uma
transposição do Estado Natural, movido pelo Direito Natural ou de Natureza,
transpondo-se para o Estado Social ou Jurídico47, em que esse ente institucional
deve reger todos os atos dos seus agora “cidadãos”, visando alcançar e
proporcionar a paz social entre os seus integrantes.
Tercius, o conceito de nação48 decorre desse mesmo grupamento ou
agrupamento de pessoas que se encontram vinculadas entre si por força de serem
nascidas no mesmo território, que sejam procedentes de uma mesma etnia 49, que
muitas das vezes é utilizada equivocamente como se tratasse de uma “raça50”.
47
O direito estatal e o natural não estão numa relação de antítese, mas de integração. O que muda na
passagem não é a substância, mas a forma; não é, portanto, o conteúdo da regra (o qual somente a
razão pode ditar), mas o modo de fazê-la valer. E mesmo quando Kant indica como provisório o
estado de natureza e como peremptório o estado civil, indica claramente que a modificação, ainda
que importante, não é substancial, mas formal. Seria possível dizer, após a constituição do estado
civil, o direito torna-se formalmente público, ainda que continue sendo substancialmente privado, ou
seja, natural. O Estado não modifica os principais institutos do direito privado como surgiram nas
relações entre os indivíduos no estado de natureza, como a propriedade, o contrato com suas
principais espécies, a sucessão. Limita-se a garantir o exercício substituindo a força coletiva e
imparcial pela força individual, naturalmente parcial. É possível falar, também, segundo essa
concepção, de uma verdadeira recepção do direito privado, entendido como direito natural, no direito
estatal, e finalmente do direito positivo como direito natural + coação. BOBBIO, Norberto. Direito e
estado no pensamento de Emanuel Kant. Tradução Alfredo Fair. 2. ed. São Paulo: Mandarim, 2000 .p.
191-2.
48
A confusão entre o Estado e a Nação é um gigantesco erro que leva a descomunais disparates
teóricos e a trágicos efeitos na vida prática. Em primeiro lugar, note-se que o conteúdo da Nação é
muitíssimo mais rico que o do Estado. Enquanto a Nação compreende um sem-número de aspectos
da vida humana, exerce uma influência sobre quase todas as atividades do homem, é uma espécie
de atmosfera coletiva que limia e impregna um sem fim de condutas em nossa existência, o Estado,
ao contrário, é só uma organização política, uma armadura jurídica, o órgão formalmente
promulgador do Direito, seu executor, o Direito em sua vida dinâmica, que compreende só certo
número de aspectos determinados de nossa vida, e nada mais. Em segundo lugar, na comunidade
nacional, mesmo sob a pressão de sua atmosfera específica, há uma margem enorme para a
espontaneidade individual e para a espontaneidade coletiva. Pelo contrário, o Estado contém a
imposição coercitiva de certas condutas especificamente determinadas; é, portanto, o reino da
coação – latente ou em ato – sobre certos aspectos da vida. SICHES, op. cit., p. 596.
49
Não concordo, particularmente, com a expressão “raça” como designativo de um grupo determinado
de pessoas, pois, na verdade, ao nosso modesto entendimento, existe um grave equívoco, em virtude
de que, a expressão “raça” vincula-se expressamente à “raça humana”, já que Deus não promoveu a
criação diversa da “raça humana”, em se referindo ao ser humano. Existe, sim, etnias como
designativos de diversas categorias humanas em termos culturais, estruturas sociais e semelhanças
genéticas. Esse conceito, ou melhor, antes, “preconceito”, está vinculado a raízes culturais
ultrapassadas e de caráter discriminatório.
50
Raça e etnia são dois conceitos relativos a âmbitos distintos. Raça refere-se ao âmbito biológico;
referindo-se a seres humanos, é um termo que foi utilizado historicamente para identificar categorias
humanas socialmente definidas. As diferenças mais comuns referem-se à cor de pele, tipo de cabelo,
conformação facial e cranial, ancestralidade e genética. Portanto, a cor da pele, amplamente utilizada
59
Requisitos esses que, por si sós, não se caracterizam como primários no conceito de
nação, mas, como secundários; isso se explica porque o ponto crucial e
determinante da caracterização de “nação”51 reside em condição subjetiva firmada,
efetivamente, no vínculo que se faz presente entre esses indivíduos e que promove
a sua integração como sendo um efetivo “querer viver em coletividade”. Surge como
conseqüência natural, uma espécie de consciência que eleva um sentimento comum
decorrente dessa coletividade, partilhando os meios ideais de construção de um
bem-estar que seja experimentado e usufruído por todos esses indivíduos, já que
possuem, tomados em consideração todos esses requisitos, uma vida própria,
movida por interesses e necessidades que são peculiares àquele grupo ou
agrupamento.
Quartus, finalmente, eis o surgimento do Estado, por meio do qual esse grupo
de pessoas devidamente reunidas terá a necessidade de se organizar para efeito de
se fazerem representar perante outros indivíduos ou coletividades, e, sobretudo,
para serem governadas, alcançando, destarte, o que se pode denominar de
“unidade política”, amparada, assim, pelos mesmos ideais na busca constante de
um posicionamento que reflita a sua identidade.
Pode decorrer, daí, a construção de ideologias que serão defendidas pelos
indivíduos formadores desse Estado. E assim poderemos encontrar a necessidade
de se formar uma organização política amparada por essa vontade que vem se
como característica racial constitui apenas uma das características que compõem uma raça.
Entretanto, apesar do uso freqüente na Ortodontia, um conceito crescente advoga que a cor da pele
não determina a ancestralidade, principalmente nas populações brasileiras, altamente miscigenadas.
Etnia refere-se ao âmbito cultural; um grupo étnico é uma comunidade humana definida por
afinidades lingüísticas, culturais e semelhanças genéticas. Essas comunidades geralmente reclamam
para si uma estrutura social, política e um território. SANTOS, Diego Junior da Silva et al. Raça
versus etnia: diferenciar para melhor aplicar. Dental Press J Orthod 121, 2010, May-June; 15(3): 1214, Rio de Janeiro, 2010. Disponível em: <http://www.scielo.br/pdf/dpjo/v15n3/15.pdf>. Acesso em: 05.
jan. 2012.
51
A nação organizada como Estado: o princípio das nacionalidades e a soberania nacional. Os
aspectos históricos, étnicos, psicológicos e sociológicos dominam o conceito de nação que também
aspira ordinariamente a revestir-se de teor político. Com a politização reclamada, o grupo nacional
busca seu coroamento no princípio da autodeterminação, organizando-se sob a forma de ordenamento estatal. E o Estado se converte assim na “organização jurídica da nação” ou, segundo
Esmein, em sua “personificação jurídica”. BONAVIDES, Paulo. Ciência política. 10. ed. São Paulo:
Malheiros, 2010. p. 104-7. Ainda, “Nazione è una società naturale di uomini, per unità di territorio, di
origini, di costumi, di lingua conformata a comunanza di coscienza sociale”, em tradução livre –
“Nação é uma sociedade natural de homens, por unidade do território, de origem, de costumes, de
língua conforme com a semelhança da consciência social”. MEIRIGI, Lea. Nuovo digesto. (Apud
MANCINI, 2003). Direito Internacional. p. 929-62.
60
tornar um ente de natureza política, com o propósito de representar essa vontade
amparada por interesses de igual natureza.
Interesses, esses que podem dar margem à construção de um Estado que,
naturalmente, pode encontrar resistências tais que somente por força da luta, muitas
das vezes armadas, poderão conceder a vitória a esses indivíduos que terão que
empreender outras demandas, como, por exemplo, o seu reconhecimento em nível
político por outros Estados que já se encontram regularmente organizados e
reconhecidos, mediante a prática adotada em razão das teorias construídas ao
longo dos tempos em torno do Direito Internacional Público, seja em razão de força
da teoria constitutiva52 ou, mediante simples ato com efeito meramente
declaratório53.
Do ponto de vista do Direito Internacional, não existe uma preocupação no
que respeita à forma de criação ou de como se formam novos Estados. Isso porque
pode haver o surgimento de um novo Estado como conseqüência de várias
situações. Todavia, desde que haja condições para que sua existência jurídica seja
levada a efeito como um sujeito na ordem internacional, é necessário que outros
Estados o reconheçam54.
52
A teoria constitutiva, que tem as suas raízes no hegelianismo e formulada por Jellinek (seguida por
Anzilotti, Triepel, etc.) sustenta que a personalidade do novo Estado é constituída pelo ato do
reconhecimento, vez que não existiria um direito acima das coletividades estatais. MELLO, Celso D.
de Albuquerque. Curso de direito internacional público. 2. ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1967.
1v. p.199.
53
Os Estados são sujeitos primários da ordem internacional, sendo seu nascimento um fato histórico.
O reconhecimento do Estado é ato unilateral pelo qual um Estado declara ter tomado conhecimento
da existência de outro, como membro da comunidade internacional. Assim, por ser, o nascimento do
Estado, um fato, o reconhecimento não passa de um simples ato de constatação – teoria declarativa.
Existem aqueles que empresam ao reconhecimento de um Estado por outro, função mais relevante.
Dizem que a personalidade do novo Estado é constituída por esse ato. Entendemos que a teoria
declarativa encontra melhor amparo na realidade internacional, porque o Estado existirá mesmo sem
o reconhecimento formal, no entanto, seu período de vida poderá encurtar-se ou pelo menos ter
enormes dificuldades de sobrevivência se não criar relações com outros membros internacionais. A
prática internacional bem como alguns julgados internacionais se mostram favoráveis à teoria
declarativa. Tendo, pois, os elementos necessários, o Estado possui personalidade jurídica, e o
reconhecimento apenas consigna um fato preexistente, a não ser que seja o reconhecimento ato de
concessão de independência de uma colônia. HUSEK, Carlos Roberto. Curso de direito internacional.
10. ed. São Paulo: LTr, 2010. p. 64.
54
El derecho internacional, desde el punto de vista positivo, no se ocupa de la legitimidad de la
formación de los nuevos Estados. Um Estado puede formarse por efecto de violências, de enganos,
de traiciones, etc.; esto no quita, sin embargo, cuando concurren lãs condiciones necesarias para sua
existência jurídica que pueda considerarse como sujeto del derecho inteacional. Sin embargo,
también es necesario distinguir em el derecho internacional entre el goce de los derechos de
soberania em las relaciones de orden exterior y el ejercicio de los derechos mismos. El goce
61
É interessante notar que o “ato de reconhecimento” de um Estado por outro
ou outros, tem efeito meramente declaratório. Não se trata, portanto, de um ato que
tenha por fundamento ou razão de sua existência a criação de um Estado que, como
se viu, surge ou é criado por outros fatores e de outras formas.
Há uma teoria de origem alemã que afirma que é o reconhecimento do Estado
por meio desse ato declaratório que lhe atribui, pelo só fato de ter sido reconhecido
por outro ou outros Estados, a sua personalidade jurídica; do contrário, não teria
mais que uma existência de natureza física ou de fato55.
Diante do contexto, vemos que surge então a necessidade de se distinguir o
ente Estado da própria figura dos indivíduos, já que eles são efetivamente os
agentes formadores dessa figura jurídica que lhes dá representatividade em nível
internacional. Todavia, eles próprios são os detentores de uma chamada “substância
humana”, que tem o propósito de defender os seus interesses, agindo na constante
busca dos seus ideais, exempli gratia, a sua honra coletiva, a sua independência e,
sobretudo, o desenvolvimento econômico, visando proporcionar melhor condição de
existência e sobrevida à sua população.
Quintus, é inquestionável que quando se fala em população, deve-se fazer
uma séria distinção entre população56 e povo. População constitui-se do conjunto de
pessoas que habitam um determinado espaço geográfico que, nesse contexto, é
conhecido por território. Já o vocábulo povo, refere-se a um conjunto de pessoas
que possuem atributos próprios e específicos que lhes garantem a condição de
serem chamados de “eleitores”, porque preenchem certos requisitos que lhes
corresponde generalmente a todo Estado por el solo hecho de existir com el concurso de ciertos
requisitos, pero para hacer posible em general el ejercicio de tales derechos frente a los demás
Estados, es preciso que éstos lo hayan reconocido. DIENA, Julio. Derecho internacional público.
Barcelona: Casa Editorial, 1948. p. 93.
55
Reconhecimiento – Equivale a la declaración que uno o más Estados hacen a outro reconociendo
em éste los requisitos y atributos de uma soberanía Independiente. Según la teoria tradicional es este
um acto que tiene simple valor declaratório, en cuanto no puede por sí solo bastar a dar vida jurídica
a un Estado que antes no existía, porque precisamente presupone la existencia del Estado objeto del
mismo. Al contrario, según la teoría más reciente de origen alemán, es solamente el reconocimiento
por parte de los demás tendria em cambio uma existencia puramente física o de hecho. El concepto
fundamental sobre el que se basa esta teoria es el de que todo el derecho intenacional sólo nace de
la voluntad de los Estados; de ello se deduce que no pueden surgir derechos y deveres recíprocos de
um Estado respecto a los outros sin uma tal voluntad y ésta se manifiesta y afirma precisamente com
el reconocimiento. DIENA, op. cit., p. 93.
56
DIENA, loc. cit.
62
asseguram o direito de votar e serem votados. É evidente que se cogita, nessa
situação, de um regime democrático.
Conhecido por “sufrágio universal”, esse direito também, condiz com a
realidade de assegurar a todos os integrantes desse povo o direito de eleger os
governantes desse Estado, ou seja, escolher, dentre aqueles indivíduos que se
apresentam como pessoas que se entendem capacitadas para agir em nome desse
povo, para representá-los em nível do exercício de uma função própria do Estado.
Refere-se, pois, à função executiva e legislativa.
A primeira delas – executiva – tem o propósito de governar no sentido de
administrar o Estado, desenvolvendo atividades próprias do construir um ambiente
de tal modo que todos os indivíduos da coletividade sejam beneficiados e possam,
destarte, usufruir dessa construção coletiva, em termos de saúde, habitação,
transporte, segurança, etc. etc.
A segunda delas, a legislativa, está amparada na necessidade de se elaborar
normas que estabeleçam padrões pré-determinados de convivência social e política,
pautando condutas e ações, positivas ou negativas, visando sempre a garantia da
paz social.
Há a necessidade imperiosa de que exista uma terceira função, que deve
tratar a respeito da aplicação das leis, por meio da qual será exercido o poder de,
para aplicá-las, promover-se a sua interpretação, para efeito de se permitir que haja
uma situação em que o equilíbrio seja uma característica marcante em cada um dos
casos postos à sua apreciação.
Referimo-nos, pois, à função judiciária, em que se constitui um sistema
jurídico firmado em leis e, sobre todas elas, a mais importante: a Constituição 57, que
se trata de uma lei em que todas as possibilidades do povo estejam contempladas,
de modo a se permitir que nada lhe se retire do seu olhar que deve ser penetrante,
57
A invenção do "território" e do "Estado-Nação". Como já foi referido, as constituições ligam-se quer
ao "nascimento do Estado" (State-building, na terminologia da moderna sociologia e ciência política
americana) quer à "construção ou sedimentação de uma comunidade nacional (Nation-building). Daí
a "representação" constitucional do Estado-Nação: um centro político — o Estado —, conformado por
normas — as normas da Constituição — exerce a "coacção física legítima" — poder — dentro de um
território nacional”. CANOTILHO, op. cit., p. 41-2.
63
porém, estabelecente de diretrizes sobre as quais a legislação infraconstitucional
haverá de se firmar a ponto de dirigir, em minúcias, toda a atividade jurisdicional.
É indispensável a previsão e instalação de um aparelho ativo e atuante, que
deve ser inerte e capaz de atender às demandas que lhe forem apresentadas, e
assim de modo isento, imparcial, postando-se acima dos interesses em conflito entre
os indivíduos que integram aquela ordem social.
Para efeito de se permitir uma situação por meio da qual seja viável a
manutenção da ordem entre essas funções, estabelecendo um verdadeiro equilíbrio
entre elas, torna-se necessário preservar o que se convencionou chamar de Teoria
da Separação dos Poderes.
Desde que se concebeu a idéia de poder, tem-se que em se tratando de
Estado, o poder é uno e indivisível e, para tanto, reportando-se à Grécia Antiga,
encontra-se em Aristóteles, na sua obra intitulada Política, uma observação bastante
percuciente quanto ao fato de que o governo possui três formas essenciais e que
devem se acomodar da maneira adequada e conveniente para efeito de surtir os
propósitos que dele se espera.
É possível identificar diferenças entre essas formas essenciais, gerando uma
situação de desconforto entre os seus exercentes, ao passo que, em havendo
equilíbrio e “acomodação”, tem-se que a situação se estabiliza, permitindo, pois,
uma continuidade administrativa sem confrontos ou conflitos58; essa é a fórmula
encontrada para efeito de se proceder à exclusão de qualquer possibilidade de uma
quebra dessa harmonia que deve haver entre as funções do Estado, permitindo-se,
pois, o seu exercício político, gerador do equilíbrio e da normalidade, em que cada
um dos titulares dessas funções pode desenvolver as suas atividades próprias tendo
como parâmetro apenas a norma constitucional e infraconstitucional, sem
transgressões.
“Em todo governo, existem três poderes essenciais, cada um dos quais o legislador prudente deve
acomodar da maneira mais conveniente. Quando estas três partes estão bem acomodadas,
necessariamente o governo vai bem, e é das diferenças entre estas partes que provêm as suas.”
ARISTÓTELES. A política. Tradução de Roberto Leal Ferreira. São Paulo: Martins Fontes, 1991. p.
113.
58
64
Considerando-se a possibilidade de haver um único detentor do exercício das
três funções, concentrando em suas mãos todo o poder decorrente do Estado,
estaremos diante de uma situação em que a tirania será o único conceito capaz de
identificar esse tipo de “governo”59.
Deve-se considerar, também, que todo povo tem o direito de se ver numa
posição de soberano em relação a outros povos, de modo que não se poderia ter a
sua condição de submisso, subalterno ou, na pior das hipóteses, de subserviência
ou escravidão, já que se contradiz com a condição de soberania, qualidade de que
se reveste o Estado.
A noção de soberania60 – em nível nacional ou popular – encontra-se
visceralmente vinculada ao conceito de Estado-Nação61. Era para ser conquistada e
preservada, de modo que, até mesmo para se estabelecer um princípio sobre o qual
deveria se fundamentar a própria liberdade dos povos era de se observar um
mínimo de requisitos sobre os quais seria assentada a pedra angular das liberdades,
os chamados direitos fundamentais62.
59
A acumulação de todos os poderes, legislativos, executivos e judiciais, nas mesmas mãos, sejam
estas de um, de poucos ou de muitos, hereditárias, autonomeadas ou eletivas, pode-se dizer com
exatidão que constitui a própria definição da tirania.
60
Segundo Dallari (2005, p. 77) o conceito de soberania foi, pela primeira vez, trazido por Jean Bodin,
autor jusnaturalista e um dos idealizadores do absolutismo, na obra “Os Seis Livros da República”,
datado de 1576, sendo assim apresentado: “Soberania é o poder absoluto e perpétuo de uma
República, palavra que se usa tanto em relação aos particulares quanto em relação aos que
manipulam todos os negócios de estado de uma República.”
Ainda: A soberania consiste na capacidade, tanto jurídica quanto real, de decidir de maneira definitiva
e eficaz todo conflito que altere a unidade da cooperação social territorial, inclusive contra o direito
positivo, se necessário, além da capacidade de impor a decisão a todos, não só aos membros do
Estado, mas, em princípio, a todos os habitantes do território. HELLER, Hermann. La soberanía.
México: Ediciones Fondo de Cultura Económica, 1995.
61
O Estado-Nação é conceituado como sendo a "representação política que implica o fato de que as
populações que constituem uma sociedade no mesmo território reconhecem-se como pertencentes
essencialmente a um poder soberano que emana delas e que as expressa". CHÂTELET, François;
DUHAMEL, Olivier; PISIER-KOUCHNER, Evelyne. História das idéias políticas. Rio de Janeiro: Jorge
Zaar Editor, Ano. 1985. p. 85.
62
Os direitos fundamentais são os direitos do ser humano reconhecidos e positivados na esfera do
direito Constitucional positivo de determinado Estado; a expressão ‘direitos humanos’, por sua vez,
‘guardaria relação com os documentos de direito internacional, por referir-se àquelas posições
jurídicas que se reconhecem ao ser humano como tal, independentemente de sua vinculação com
determinada ordem Constitucional e que, portanto, aspiram à validade universal, para todos povos e
tempos, de tal sorte que revelam um inequívoco caráter supranacional (internacional)’. Os direitos
naturais não se equiparam aos direitos humanos uma vez que a positivação em normas de direito
internacional já revela a dimensão histórica e relativa dos direitos humanos. MALISKA, M. A. O direito
à educação e a constituição. Porto Alegre: Fabris, 2001. p. 44.
65
Para se alcançar o conceito de Estado-Nação, imperioso mencionar,
Westphalia, que se constitui de uma região localizada no norte da Alemanha.
Recebeu o nome Westphalia em virtude de se constituir de uma série de tratados
que, devidamente concluída, pôs fim a um conflito que ficou conhecido ao longo da
História como sendo a Guerra dos Trinta Anos, iniciada em 1618 e encerrada em
1648, depois de sua assinatura. Essa Guerra foi motivada pela situação conflituosa
entre o Imperador Habsburgo do Império Romano-Germânico, em especial Espanha
e Áustria, de origem católica, que buscava estabelecer o domínio na Europa e,
assim, travava guerras contra as cidades-Estados comerciais que tinham origem
protestante, vinculadas a luteranos e calvinistas, localizadas no norte da Alemanha,
mas que não se submetiam ao seu governo. A França, de origem católica,
dispensou apoio aos protestantes em virtude de sua inimizade política com os
Habsburgos, e, assim, de forma decisiva.
Por força desse acordo, a França ascendeu o seu poder no continente
europeu, marcando, de outro lado, o declínio espanhol, o que pôs termo à pretensão
dos Habsburgo de formar um Império Universal ou supra-nacional. O acordo
celebrado teve como fundamento a laicidade nas relações internacionais entre os
Países de confissões religiosas diversas da católica, firmando, ainda, o princípio que
recebeu o nome de “soberania territorial”, de modo que não haveria mais
intervenções externas referentes a temáticas internas dos demais Países e assim no
que tange à independência dos Estados, respeitando-se todas as formas de governo
que, doravante, foram legitimadas.
Também foi marcante porque se estabeleceu outro princípio, o da tolerância
religiosa, segundo a opção que o Príncipe poderia estabelecer. Foram reconhecidos
alguns princípios que se tornaram os pilares históricos que sustentam a manutenção
da soberania e da igualdade entre os Estados de modo a proporcionar um equilíbrio
de ordem política à Europa. Ficou estabelecido entre os Países Europeus que seria
respeitada uma ordem por meio da qual os diversos países que participaram de sua
celebração respeitariam uma nova ordem internacional, com a substituição daquela
que vigorava até então, e que tinha sido instituída mediante acordo patrocinado pela
Igreja que exercia um grande papel político naquela atualidade. Isso implicava na
afirmativa de que as fronteiras internacionais seriam respeitadas e que seria
66
substituída a idéia dominante na Idade Medieval de que a autoridade religiosa
universal seria o árbitro maior, como representante da religião católica.
Na ocasião que precedeu à assinatura desse grande acordo, não havia
qualquer tipo de submissão por nenhum dos Países Europeus no que se refere ao
respeito mútuo relativamente às suas fronteiras. A partir desse acordo, foram
estabelecidos princípios que são considerados os fundamentos da sociedade
moderna no que se refere à soberania dos Estados e, assim, aqueles que tratam da
não-intervenção, a partir dos quais foram estabelecidos o tratamento e o respeito
mútuos, que foram respeitados até o início do Séc. XIX e, assim, até 1945, período
em que ocorreram as guerras napoleônicas e as Primeira e Segunda Grandes
Guerras Mundiais.
Quebraram-se, assim, dois grandes fundamentos que foram estabelecidos e
criados pela construção de Westphalia, o da soberania estatal e o da igualdade
entre os Estados, de modo que a pessoa do “soberano” como uma espécie de ente
político, que seria o mais alto posto nos limites de seu território, seria respeitado e
assim estar-se-ia respeitando a própria razão de ser do que se convencionou
chamar de soberania dos Estados (remover).
Com o estabelecimento de fronteiras físicas entre os Países Europeus, ficou
preservada a paz numa região em que os conflitos eram rotineiros, porque não se
conhecia o respeito recíproco entre os diversos Países que não tinham o que
respeitar em face da completa desconsideração do outro País e, assim, não tinham
o que considerar como uma espécie de marco físico, político e fronteiriço de modo a
estabelecer que tudo isso constitui-se, efetivamente, nos pilares para os princípios
que norteiam até os dias de hoje, o que se convencionou nominar de política
internacional de mútuo respeito e, trazendo como conseqüência, paz à Europa.
Um componente filosófico e político de grande relevância para essa
construção foi exatamente o conceito de soberania desenvolvido por Jean Bodin,
nascido em 1529 e falecido em 1596, a quem se atribui a condição de pioneiro pelo
conceito de soberania, tratado como poder absoluto atribuído aos Estados.
Na seqüência havia um outro marco de fundamental importância para esse
momento histórico e que repercute até a presente data, que foi o autor de uma obra
67
que se tornou célebre e clássica intitulada de “O Leviatã”, instituindo-se um “super
estado”, de modo a tornar-se uma referência que tratou, oportunamente, de
soberania na sua forma absoluta, ilimitada e incontestável, sustentando, pois, os
pilares do princípio que até hoje são respeitados e valorizados. Foi publicada a
grande obra de Jean Bodin intitulada de os “Les Six Livres de la République”, que,
em tradução livre quer dizer “Os Seis Livros da República”, tratando a respeito da
soberania do Estado, na pessoa de seu soberano, de tal modo a que a ele competia
a responsabilidade de estabelecer a lei interna de seu País.
Thomas Hobbes toma para si a tarefa de formular, com efetividade, as
primeiras idéias sobre o Estado, partindo-se do princípio de que a personalidade do
Estado constitui-se de um grande porto seguro para a soberania como sendo um
fundamento absoluto, intangível para outros e que não poderia, definitivamente, ser
rompido ou desrespeitado, tornando-se ilimitado e absoluto, exigindo-se, pois, o
respeito de todos os integrantes dessa sociedade, como sendo a alternativa última e
final desse grande marco, passando, assim, a dirigir os destinos da História Política
por seus primados.
Um dos seus principais objetivos, Hobbes acreditava no acordo, por meio do
qual seria viabilizada a paz no Estado e assim seria mantida, tanto por si mesma
como para que fosse possível a continuidade dos negócios visando permitir o
próprio desenvolvimento da sociedade e do Estado. Era da burguesia a tarefa de se
firmar como a fatia da sociedade que possuía os meios para proporcionar o
desenvolvimento econômico-social.
Hobbes entendia que os homens, entregues a si mesmos, às suas paixões e
sentimentos menores não conseguiriam evitar a guerra. Por isso recorreu ao acordo,
por meio do qual se alcançava também o medo dos homens, porque havia um ser
soberano sobre todos que poderia fazer imperar a ordem por força de seu poder,
exercendo-o soberanamente, proporcionando uma convivência social em paz. Esse
controle passou a ser exercida pelo Estado, já que fora dele, os homens poderiam
vir à extinção por meio das guerras civis, sempre marcadas pelo seu poder de
destruição.
68
Depois de Jean Bodin e Thomas Hobbes alguns teóricos e filósofos de então
passaram a tratar sobre o tema e, entre eles, com destacado valor encontramos
Jean-Jacques Rousseau, que nas suas muitas idas e vindas entre um País e outro,
em razão das perseguições que sofreu, conseguiu deixar um legado para a vida
política, a partir da sua obra o Contrato Social, sustentando-se nos mesmos
princípios de Thomas Hobbes, no sentido de que o contratualismo entre os homens
numa sociedade por meio do qual era proposta uma renúncia de todos os seus
direitos em favor do soberano para que, então, fosse-lhes assegurada a segurança,
de modo que então seriam livres. Para Rousseau o Estado tornou-se a expressão
da vontade de todos, por meio da qual cada indivíduo, renunciando à sua própria
liberdade natural, a tomaria em favor do outros, adquirindo a liberdade civil ou
mesmo moral e, por isso mesmo, como consequência inafastável, tornar-se-ia mais
livre que o poderia pensar que já tivesse sido um dia.
Surge então a oportunidade de se tratar do Estado-nação, sob o ponto de
vista filosófico, sendo tido e havido como um Estado por meio do qual a vontade
popular, ou seja, proveniente do povo, é a única e maior fonte da legitimidade,
contrapondo-se de maneira integral ao absolutismo.
Não se pode olvidar, ainda, que a soberania do Estado e a autonomia de suas
ações nas relações internacionais são recebidos como uma espécie de reforço pela
própria atitude legitimante produzida pelo Estado no momento de se expor a sua
identidade com o povo, habilitando-o a exigir, até mesmo e, se fosse o caso, o
sacrifício da sua vida em favor de um valor mais elevado.
Era, portanto, um ato sacrificial, mas, pautado em um sentimento de
patriotismo que marca, indelevelmente, uma nova realidade pautada não mais em
questões individualistas, mas, de referência profunda no sentimento voltado para a
vida da sociedade, integrada por cada vida dos indivíduos que, então, passavam a
formar a própria sociedade em que viviam.
É por demais indispensável reafirmar que foi Rousseau o grande artífice do
princípio da soberania popular, substituindo-se o entendimento de que o Estado se
constituía numa espécie de domínio exclusivo do Príncipe. Passou, assim, a vigorar
69
o entendimento de que não se tratava mais de uma situação em que o Estado era
formado por um conjunto de súditos, mas, de cidadãos.
Foi o ponto de partida para que se construísse o nascimento dos chamados
Estados Constitucionais com regência pelo Direito, tendo o povo por titular do Poder
Constituinte Originário, tornando-se o único sujeito ativo com a capacidade de
promover a elaboração de uma Constituição ou, ainda, de constituir um Estado.
Sextus, no que concerne à soberania63, que era considerada e havida como
fato inconteste, constituía-se do supremo poder que decorria da própria organização
do Estado, de modo que se sobrepunha a qualquer outro, não se restringindo e nem
se limitando, já que era fruto do próprio poder constituinte originário, destarte, que
elaborava a sua Carta Constitucional.
Com o passar dos tempos, no entanto, as possibilidades únicas de limitação
ou restrição passaram a ser decorrência não mais da sua própria organização,
firmadas em sua lei fundamental, mas, sobretudo, por força de alguma disposição
afluente de convenções ou tratados internacionais64.
Historicamente, vê-se que o Estado moderno desenvolveu-se em razão da
segurança. Examinando a obra de Maquiavel, constata-se que o sustentáculo da
sua “república” está fundado nos conceitos de “justiça e armas”. Por isso, é
considerado o organizador das forças florentinas. Demonstra, pois, a existência de
uma sociedade política que só foi identificada no século XVI, embora haja
63
O poder Constituinte dos Estados e, conseqüentemente, das respectivas Constituições nacionais,
está hoje cada vez mais vinculado a princípios e regras de direito internacional. É como se o Direito
Internacional fosse transformado em parâmetro de validade das próprias Constituições nacionais
(cujas normas passam a ser consideradas nulas se violadoras das normas do jus cogens
internacional). O Poder Constituinte soberano criador de Constituições está longe de ser um sistema
autônomo que gravita em torno da soberania do Estado. A abertura ao Direito Internacional exige a
observância de princípios materiais de política e direito internacional tendencialmente informador do
Direito Interno. CANOTILHO, op. cit., p. 1217-8.
64
“II. A soberania é noção de direito publico interno, pois é esse o direito que nos diz como o Estado
se constitue, que princípios estabelece, para regular a sua acção, e que direitos assegura aos
indivíduos. Quando apparece, no campo do direito internacional, o Estado já está constituído, e,
consequentemente já se apresenta com a sua qualidade de soberano. O direito internacional
respeita-a, acata-a, e o reconhecimento de um Estado pôde ser interpretado como uma declaração,
que os outros fazem, de que, na qualidade de soberano, pôde ter ingresso na com-munhão
internacional. Mas, por isso mesmo que tem a faculdade de limitar-se, vae submetter-se a preceitos,
que lhe pautarão a conducta” . BEVILÁQUA, Clovis. Direito público internacional. Rio de Janeiro:
Francisco Alves, 1910. p. 66-7.
70
divergência entre vários autores que não conseguem admitir a sua existência, com
esse nominativo, antes do século XVII.
É sabido que o chamado Estado Moderno surgiu no período histórico que
realçou o caráter social e cultural dos séculos XIV, XV e XVI, provocando a
sucessão do feudalismo pelo mercantilismo, dada à ingente necessidade de se
avançar no comércio internacional como meio de se permitir a expansão econômica
dos países, sobretudo, os da Europa.
Conseqüência inarredável de tudo isso foi o desenvolvimento pelos Estadosprincipescos65 da ordem constitucional para se construir meios de se aumentar o seu
armamento bélico, como forma de se permitir uma defesa mais eficiente em caso de
agressão internacional. O sustentáculo dessa premissa era exatamente o argumento
de que, havendo armas mais eficientes e poderosas para a defesa, poucos países
se disporiam a um possível ataque ou invasão, gerando certo estado de
tranqüilidade
e
segurança,
advindos
dessa
nova
realidade
com
amparo
constitucional66.
Explica-se desta forma que há séculos, o homem vem buscando meios mais
eficientes e eficazes para fazer do capitalismo uma alternativa cada vez utilizada
com o propósito de angariar riquezas e, por corolário lógico e inevitável, manter-se
em destaque no controle de outros Estados, visando alcançar o reconhecimento de
importância no desenvolvimento de parte da comunidade internacional.
Não necessariamente, mas, com ampla possibilidade, como historicamente se
tem conhecimento, a respeito das guerras motivadas pela busca constante do
aumento de poder e riquezas, o que faz gerar, também, em conseqüência,
mudanças nos modelos das ordens constitucionais dos Estados e, assim, a própria
ordem constitucional internacional instituída mediante tratados geradores dessa
nova contextualidade, produzindo o efeito vinculante relativamente aos países que
os subscrevem.
65
O modelo de Estado denominado de Estado-principesco, vigeu nos séculos XV a XVII, mais
precisamente entre os anos de 1494 a 1620, tendo por fundamento a concessão, por parte do
Estado, de legitimidade a uma dinastia, por meio da qual prevalece a vontade do príncipe. Assim
ocorreu na Espanha dos chamados Habsburgos, na França, por parte dos Valois e, na Inglaterra,
quando prevaleciam os Tudor’s.
66
BOBBITT, Philip. A guerra e a paz na história moderna. Rio de Janeiro: Campus, 2003. p. 884.
71
Vale observar que o fenômeno da globalização, segundo tem-se proclamado
tendente a desconsiderar todo esse verdadeiro sistema que foi criado e
desenvolvido ao longo dos séculos, para efeito de fazer valer, exclusivamente, as
chamadas “fronteiras do capitalismo”, em que não serão considerados em nenhum
dos seus padrões, os conceitos que hoje atuam como forma de se fazer preservar
os princípios mínimos de observância daqueles quesitos determinantes dos limites
entre os países.
Um dos primeiros pilares que se visualiza em franco desmoronamento nessa
premissa suscitada é a soberania dos Estados, já que se alardeia imensamente, em
vários trabalhos que vêm sendo publicados nos últimos anos, a respeito do
enfraquecimento do conceito de Estado-Nação em benefício do crescimento de
outro – o Estado Capitalista.
O
enfraquecimento
do
Estado-Nação,
fruto
da
inquestionável
transnacionalização da economia traz uma linha de reorientação e limitação do
exercício do poder em relação ao governo dos países que estão sofrendo esse tipo
de influência.
Em grande parte dos diversos setores da economia, há forte ingerência
externa originária de organismos internacionais ou supranacionais que, mesmo
silenciosamente, desenvolvem um papel decisivo proporcionando mudança de
posições e diretrizes por parte dos governos de países que estão se submetendo a
esse novo regime de economia e política; esse é um fator que vem provocando
graves mudanças em posições que antes eram estratégicas para os governos em
geral, de modo que vem exercendo grave compressão sobre o princípio de
soberania nacional67.
1.4 O PODER DE DECISÃO
[…] está em causa a crise do princípio da soberania nacional. Ao intensificarem e generalizarem as
injunções ‘externas’, as condições e as possibilidades da soberania alteram-se, definem-se e também
reduzem-se. Se cresce a importância das injunções ‘externas’, configurando a dinâmica da
globalização, pode reduzir-se a importância das forças sociais ‘internas’, no que se refere à
organização e às diretrizes do poder estatal. IANNI, Octavio. A política mudou de lugar. In: DOWBOR,
l.; RESENDE, P. Desafios da globalização. Rio de Janeiro: Vozes, 1997. p. 17-27.
67
72
Com o passar dos tempos, viu-se uma mudança radical em termos do
conceito de Estado-Nação na forma originalmente desenvolvida e, sobretudo, o seu
fortalecimento após a assinatura do tratado conhecido como Westphalia, definindo e
redefinindo fronteiras físicas de modo a assegurar o espaço físico dos territórios dos
países68.
A soberania sempre foi um dos primados e princípios fundamentais sobre os
quais não se poderia transigir, porque seria adentrar à própria esfera de governo e
podendo mesmo ser considerado como uma invasão ao país, quebrando um dos
fundamentos das relações internacionais; no entanto, esse conceito deixou de ser
considerado para que outro fosse admitido em razão da globalização, esse
fenômeno mundial que se instalou no mundo a partir dos anos de 1980, mediante
uma integração dos povos e submissão de governos aos modelos econômicos que
são ditados pelo mercado, de modo que, quanto menor a intervenção do Estado,
tanto quanto melhor para o mercado.
Há quem sustente que a globalização teve início no Século XV, em razão da
necessidade de se descobrir uma nova rota marítima que desse acesso às Índias,
com uma viagem que tivesse o contorno às chamadas terras do Novo Mundo,
constante das descobertas de Cristovão Colombo e, mais tarde, a própria
“descoberta” do Brasil atribuída a Pedro Álvares Cabral. Essa etapa foi desenvolvida
entre os anos de 1450 a 1850.
A despeito de várias incursões sob esse fundamento, é de se ver que a
História nos mostra que muitos séculos antes, em épocas remotas, o homem,
movido por espírito de dominação, força, em busca de riquezas e conquistas, vem
desenvolvendo atividades que importam, efetivamente, em alcançar outros povos,
mediante o uso dos métodos que se encontram à sua disposição.
Na parte oriental do mundo, encontramos ao longo da História a formação de
diversos Impérios, desde a Mesopotâmia, envolvendo os povos sumérios,
acadianos, babilônios, assírios e caldeus. No Egito, encontramos o Antigo (3200
a.C. a 2300 a.C.), o Médio (2000 a 1580 a.C.) e o Novo Império (1580 a.C. a 525
a.C.). Houve, também, o período de domínio da Pérsia, tendo por Rei aquele que
68
Todo o espaço ao qual uma Nação estenda o seu império forma a esfera de sua jurisdição e se
denomina seu territôrio. VATTEL, op. cit., p. 143.
73
ficou conhecido por Ciro, o Grande, dominando as terras entre os rios Nilo, no Egito
e o rio Indo, na Índia, no período de 550 a.C. a 525 da mesma Era.
Os fenícios também tiveram importante participação histórica naquela região,
chegando à Ásia Menor, aproximadamente, no ano 3000 a.C., tornando-se uma
região próspera sobretudo por causa da púrpura, substância utilizada no tingimento
de tecidos, com grande destaque para a cor vermelha, que era usada pelos
integrantes da classe alta da Antiguidade, também obteve grande êxito no comércio
de outros produtos, como perfume, madeira de cedro e azeite e como o acesso a
outros povos se dava pelo mar, tornaram-se habilidosos construtores de barcos.
Encontramos, também, o Império da China Antiga, Índia Antiga, do Japão
Antigo, da África Antiga, o Islamismo, o Império Bizantino, conforme já frisado,
decorrente da divisão do Império Romano em Oriental e Ocidental, de modo que o
fenômeno da globalização data de séculos a.C., tendo o homem sempre buscado,
pelo domínio, seja pela força, seja por outros métodos, o alcance de outros povos e
a sua conseqüente subjugação, valendo-se ora da política, ora da força, ora da
economia.
Ocorreu, também, uma busca expansionista de reinos que data dos tempos
de Alexandre, o Grande, que conquistou, inicialmente, algumas cidades da Grécia, a
exemplo de Tebas, depois de assumir o governo de seu país, aos 20 anos de idade,
em virtude da morte de seu pai, Felipe II, assassinado. Foi a partir daí que
enveredou pela busca da ampliação do seu Império, avançando em conquistas e
acordos diplomáticos.
O avanço foi tal que no ano de 333 A.C. alcançou a Pérsia, quando reinava
Dario III. Depois transferiu a sede de sua Corte para a Babilônia, indo em busca da
Síria e Fenícia. Na sequência, foi a região de Gaza e Egito a serem conquistados,
mediante o uso de amizade e diplomacia, sem qualquer resistência por parte do
exército egípcio; neste acordo celebrado com os egípcios, garantiu o respeito à
cultura e à liberdade de culto. Foi nessa época que construiu a cidade de Alexandria
e ali edificou uma das maravilhas do Mundo Antigo – o Farol de Alexandria. Quando
se preparava para prosseguir em seus avanços, e pretendendo alcançar as Índias,
contraiu uma “febre” e, assim, morreu aos 33 anos de idade.
74
Vê-se, portanto, que as ações de Alexandre foram no sentido do
expansionismo do seu Reino e, para tanto, usou da força quando necessário e
também da diplomacia, permitindo, como no caso do Egito, que o povo tivesse
respeitado o seu direito à liberdade de culto e que pudesse preservar a própria
cultura. Quanto aos outros povos, os que foram conquistados com o uso da força do
seu exército, instalou a cultura grega, como forma de promover a sua disseminação,
contribuindo, em muito, com esse método, na propagação do enriquecimento
cultural dos povos conquistados.
No mundo ocidental, talvez tenha ocorrido uma busca constante de expansão
dos seus domínios e que muito contribuiu para que o mundo se desenvolvesse, até
que, ao final, terminou por submeter-se também à dominação alheia.
Trata-se do Império Romano que, a partir do ano 27 A.C. até o ano 235 d.C. –
século III – período chamado de Alto Império -, houve a ascensão do Império
Romano, centrado em Roma e depois de conquistar a Itália, buscou outros territórios
da Europa, indo ao Norte da África e Oriente Médio; mas, adotando uma visão de
preservação das conquistas, suas forças militares foram mantidas nas fronteiras,
além de enviar funcionários do Império para esses locais.
No período decorrido entre os anos 235 a 476 d.C., houve um longo processo
de declínio que gerou a desagregação do Império, movido por várias disputas pela
sucessão, de modo que houve a implantação de um sistema de governo envolvendo
quatro generais, que acabou por ser abandonado. Quando chegou ao poder o
Imperador Constantino, houve a recentralização do governo, a concessão de
liberdade religiosa aos cristãos e, empreendeu, com êxito, a reunificação do Império,
fixando a capital de Roma para Bizâncio, ao oriente, sendo chamada de
Constantinopla.
Em 395 d.C., o Imperador Teodósio, buscando enfrentar as crises instaladas,
entendeu de dividir o Império em duas partes: uma no ocidente, fixando a sua
Capital em Roma e, a outra, no Oriente, com sede em Constantinopla. Morto
Teodósio, restou a divisão do Império entre os seus dois filhos. O Império do
Oriente, que era a parte mais próspera, ficou para Arcádio e, a que a menos se
desenvolveu, a do Ocidente, cuja Capital era Roma, ficou com Honório.
75
Ocorreram diversas situações de crise e o Império não conseguia mais se
manter em condições de conter as diversas invasões sofridas, levadas a efeito ao
longo de seu vasto território por outros povos, que passaram a ter o controle de
diversas e extensas terras do Império em seu lado Oriental. O último Imperador
Romano, Rômulo Augústulo, foi destronado em 476 d.C., pelo Rei Odoacro, do povo
hérulo, promovendo, com esse ato, o desfazimento do Império Romano Ocidental,
provocando, com isso, o surgimento de vários reinos germânicos.
Do outro lado, no Oriente, o Império Romano também ficou conhecido como
Império Bizantino, em razão de sua Capital ser denominada de Bizâncio e apesar
das várias invasões sofridas, persistiu, resistindo por quase mil anos, ou seja, até
1453, quando, finalmente, foi conquistado pelos turcos, com a queda de
Constantinopla.
Em todas essas situações vê-se que sempre houve um ponto central em que
o poder de decisão era mantido em locais estratégicos, para permitir o controle dos
povos alcançados e dominados, de modo que se pudesse permitir a continuidade do
domínio e, consequentemente, a manutenção da riqueza, do mando político e tudo o
mais que esse tipo de poder concedia aos dominadores e, naturalmente, e
conseqüentemente, os povos subjugados sob, muitas das vezes, à tirania dos
governos aos quais se encontravam submetidos.
Os tempos passam, os métodos mudam, mas, o homem permanece o
mesmo. As necessidades comerciais também mudam e assim as estratégias para
efeito de se prosseguir no “comando”, sobretudo, no aspecto econômico. Por isso,
não se adota mais a força da guerra, do poder bélico com que as nações da
Antiguidade buscavam dominar os povos mais fracos. Hoje, a economia é o ponto
fraco de muitos países que, até mesmo os mais tradicionais da Europa, como
Portugal, França, Itália, Grécia e Inglaterra, entre outros.
Esses países cujos nomes foram mencionados, já foram dominadores, hoje
passam por grandes agruras econômicas e, acabam se submetendo a situações que
lhes expõem à mídia internacional como se estivessem fraquejando (e de fato,
estão), submetendo-se, por óbvio, aos efeitos da crise mundial que, ano após ano,
vão se agravando ou se renovando, arrastando países inteiros às maiores
76
dificuldades e escassez financeira e econômica, fazendo com que Tesouros das
chamadas potências mundiais sangrem em grande intensidade, para conter as
derrocadas econômicas; isso se explica, porque muitos governos não conseguem
controlar os gastos públicos e, com isso, o processo de endividamento vai se
agravando e, consequentemente, firma-se uma relação de “promiscuidade” entre
governantes e banqueiros, de modo que o povo, afinal, é o grande sacrificado e
acaba por “pagar a conta” gerada por aqueles que foram eleitos com a finalidade de
governar o país rumo ao desenvolvimento e não à ruína.
Avaliando-se essa questão sob o prisma político, tem-se que existe um
grande desafio de natureza praticamente insuperável. Trata-se do que se identifica
como sendo a “perda do estado nacional”. É uma situação em que o status quo em
termos de se considerar o verdadeiro sentido de Estado-Nação, com todos os seus
requisitos e, sobretudo, o da soberania, encontra-se numa berlinda que é dirigida
pela chamada “economia global”.
Fruto, naturalmente, dos altos interesses econômicos, de produção,
transformação de conceitos e valores e, sobretudo, da desterritorialização, esses
fenômenos
se
impõem
e
sobrepõem
em
relação
a
circunstâncias
que,
anteriormente, não haveria sequer de cogitar-se a respeito, em especial, as de
caráter político, considerando-se que a política econômica da grande maioria dos
países que adotaram o “neoliberalismo” como condutor de seus planos de governo,
ou mesmo como diretriz de governo, estão comprometidos com metas de inflação,
superávit primário, controle de inflação via fixação de taxas de juros, câmbio, etc.
etc., numa necessidade ingente e urgente de promover o equacionamento dessas
realidades próprias e típicas desse sistema econômico reinante, não se olvidando
das “receitas” propostas por organismos internacionais, a exemplo do Fundo
Monetário Internacional – FMI, BIRD e BID.
É inevitável afirmar que tudo isso conduz a uma realidade em que está se
estabelecendo o que tem sido chamado de relação Estado-Mercado, visando
estabelecer uma nova sistemática global de convivência entre os povos e o
mercado. Ao que se nos parece, é inevitável pensar numa realidade que se
apresenta inadiável: um mercado mundial, sem fronteiras, sem limites de ação e
resultado, numa competitividade em todos os setores da sociedade, entre todos os
77
países, conduzindo a um resultado incontestável de pobreza para os chamados
países periféricos69, vez que os outros, intitulados de países centrais70, dominam
tudo o mais em virtude de terem localizados em seus territórios todo o poder de
decisão e atuação, ignorando tudo o mais que não seja a economia e os seus frutos.
Somos conduzidos numa direção única, sem volta e sem possibilidade de se
alcançar qualquer outra conclusão que não seja a de que o Estado-Nação existe,
ainda, apenas por uma questão de jurisdição em relação à sua própria população;
essa população encontra-se à mercê de influências externas de tal ordem que os
seus valores estão submetidos a uma depauperação intensa e constante. Muitas
das vezes, essa ocorrência é identificada sem que se perceba o esvaziamento de
padrões que, antes, eram inalienáveis, mas, que, diante da realidade global que se
instalou, sobretudo, por força dos meios de comunicação midiática, máxime
marketing e propaganda, internet, cinema, produtos cada vez mais competitivos,
inclusive e, claro, de informática e eletrônicos, foram sendo arruinados e hoje temos
uma realidade que está se tornando a de outros países e não aquela originária do
povo que a adotou, posto que desapercebidamente.
1.4.1 - A Esfera Política
Do ponto de vista da esfera política, é de se assentar que cada vez mais as
decisões estão alcançando tamanha relevância em face das complexidades que se
apresentam, que exigem uma análise aprofundada das medidas que devem ser
tomadas para efeito de avaliar o seu alcance.
Deve-se considerar que as questões que são submetidas à apreciação dos
muitos integrantes do exercício diário do governo nacional são, em razão do
contexto em que se encontram, muitas vezes apresentadas sob matiz diverso
69
No caso dos países periféricos, o desenvolvimento envolve necessariamente a mobilização e a
organização dos recursos e aptidões necessárias para formar um sistema produtivo que supere as
diferenças tecnológicas e de produtividade. Assim, a transformação social e econômica dos países
atrasados requer um Estado capaz de formular e implementar políticas estatais que propiciem o
desenvolvimento. Disponível em:
<http://www.gpepsm.ufsc.br/index.../ REIS_CFB&CARDOSO_FG.pdfSimilares.htm>. Acesso em: 09
jan. 2012.
70
Em termos da linguagem globalizante, entende-se por países centrais aqueles que possuem grande
poder econômico, militar e assim de natureza política, com grande capacidade tecnológica.
78
daquele que realmente deve ser compreendido, porque, se aplicada a teoria da
aparência, corre-se o risco de compreender algo diverso daquele que realmente
deve ser o alvo da compreensão.
Decorrente de nem todos os assuntos que versam sobre determinada matéria
estarem efetivamente nela compreendidos, exatamente em virtude das várias
possibilidades de seu alcance e, assim, muitas vezes não se consegue identificar o
que de fato vem sendo proposto e que não se apresenta no primeiro momento como
sendo capaz de se permitir a sua análise em termos de resultado final.
A questão há pouco abordada relativamente à “flexibilização dos direitos
trabalhistas” traz em seu conteúdo uma carga altamente interessante se avaliada
sob o ponto de vista da competitividade internacional, quando milhares de produtos
estão sendo “derramados” no mercado interno brasileiro por força de um custo
extremamente baixo, numa disputa mercadológica em que os países produtores não
possuem os mesmos mecanismos adotados na legislação brasileira. Isso leva, por
óbvio, a indústria nacional a sentir os graves reflexos dessa realidade e, então,
surge a necessidade imperiosa de se adotar medidas que sejam efetivas no sentido
de se permitir um certo equilíbrio na balança de pagamentos, em virtude das
desenfreadas importações que não se encaixam no contexto das exportações, de
modo a se permitir uma aproximação entre as duas possibilidades por força das
regras da economia de mercado: equilíbrio na balança comercial.
Observemos que tudo isso constitui-se de apenas uma pequena parcela do
fenômeno mundial que está se tornando cada vez mais recorrente e, de alguns anos
vem se transformando numa obsessão para países centrais, aqueles que detêm
uma grande parcela da economia mundial, com solidez de caixa e incomensurável
fluxo de capitais que geram riquezas e, consequentemente, grande poder político
para efeito de suplantar resistências que lhes sejam desfavoráveis.
Produzem, portanto, por força do aspecto econômico, conceitos que são
novos, outros antigos e que até pouco tempo não se cogitava deles em nível de
influência
que
produzem
no
mundo
globalizado,
sobretudo
a
partir
da
internacionalização de bens e mercadorias, valores e serviços, porque geram
grandes reflexos de toda ordem e que são capazes de desestabilizar, em
79
pouquíssimo espaço de tempo, o que se levou décadas ou séculos para se
construir.
Ao lado de tudo isso, não se pode desconsiderar que as mudanças do ponto
de vista do próprio Estado, as transformações políticas, sociais, econômicas e outras
de toda sorte, produzem influências que são altamente preocupantes à medida que,
os meios de comunicação têm chamado a sim uma nova roupagem para a sua
atuação e, consequentemente, muitos dos fatos que sequer chegavam ao
conhecimento da população, mormente a menos esclarecida, hoje, raramente, não
se tem notícia de um distanciamento da realidade nacional por parte de uma grande
parcela da população brasileira, muito antes pelo contrário. A grande massa de
informações tem alcançado um número imensurável de pessoas que antes até
preferiam ficar alheias a essa realidade.
É óbvio que se deve levar em conta uma questão que é de suma importância
nesse contexto: o exame que se deve fazer do fundo das notícias jornalísticas que
são divulgadas, porque, via de regra, há interesses que se apresentam em matizes
muitas das vezes impróprios e inoportunos para efeito de divulgação da mesma
forma com que são divulgados os seus próprios conteúdos com aqueles matizes que
estão sendo apresentados; isso se dá, naturalmente, em razão dos interesses que
estão sempre em conflito ou que não podem estar em conflito com esse ou aquele
aspecto, em virtude da necessidade de uma coerência, ainda que aparente, para se
atender a certos propósitos específicos, sobretudo, na área política e econômica.
Não temos muito que buscar para entender esse tipo de situação, porque, do
mesmo modo com que se atende a um determinado padrão de interesse, no instante
seguinte ocorre um outro tipo de situação em que esse padrão que seria aplicável a
mais de um interesse para efeito de sua solução, já não mais atende aquela outra
realidade. Logo, tem-se que construir outro tipo de solução e assim sucessivamente;
isso se deve, por óbvio, aos tipos de realidade que o mundo está vivendo, por força,
naturalmente, dos múltiplos interesses em conflito. Não estamos tratando,
naturalmente, dos interesses apenas econômicos, mas, também, dos de ordem
política, social, escândalos que se proliferam a cada momento e que conjugados
com essa realidade, ganham realce e denotam a grande necessidade de uma
atuação imediata para efeito de se reduzir ao máximo a possibilidade de danos por
80
força dos agentes que neles se encontram envolvidos e, portanto, submetidos a
algum tipo de respingo.
É, na verdade, uma grande teia que vem sendo urdida ao longo da
construção dos caminhos que são trilhados pela Humanidade, com todos os defeitos
e virtudes próprios do ser humano.
Por isso mesmo, fica muito evidente que as decisões que devem ser tomadas
no campo político devem considerar que a regulamentação da economia, mediante
uma clara e indissociável intervenção do Estado na criação de uma rede de
infraestrutura consistente por meio de estradas, saneamento básico, eletrificação,
educação, saúde, transporte, e assim a concessão dos direitos econômicos e
sociais, produziram um imenso dimensionamento da administração pública e,
consequentemente, exigindo um enorme aumento dos níveis de valores para os
orçamentos social e econômico do Estado.
Especificamente, no que tange aos direitos sociais, como o direito ao
trabalho, à educação, saúde, habitação e segurança social e pública, requerem uma
grande participação do Estado na sua estruturação, sem se olvidar dos graves e
intermináveis prejuízos encetados na política pública por força do crescimento
vertiginoso da criminalidade, que vem se constituindo de uma batalha interminável
em face do manifesto despreparo do Estado para enfrentar a criminalidade instalada
de maneira absolutamente organizada e armada com muito maior eficiência que o
próprio Poder Público, a quem se confiou a guarda e segurança dos seus cidadãos.
É por demais evidente que essa situação não se encontra apenas no plano da
política partidária, mas, especificamente, no plano da ação política em termos da
administração pública, em que a compatibilidade entre o plano de governo e a
própria governabilidade em si mesma necessita de uma grande capacidade
administrativa e gerencial, no sentido de se alcançar o atingimento das metas
governamentais para efeito de se atender às demandas que se apresentam cada
vez mais crescentes.
Não se pode desconsiderar que a vontade política de tomar certas decisões
são de extremada importância quando se trata de temas que repercutem na vida
política, econômica, social e nos demais segmentos da atuação governamental.
81
Nem sempre se obtém o consenso para efeito de se decidir quando a matéria é
complexa e envolve interesses de elevada projeção nacional, todavia, decidir é
necessário.
Vale também ressaltar que no contexto da globalização encontram-se
situações bastante diversificadas no que respeita aos vários ângulos sob os quais se
pode avaliar esse fenômeno, que alcança as mais difíceis situações que necessitam
ser avaliadas sob o enfoque da economia, da sociedade, do contexto políticopartidário que requer sempre habilidade na condução dos posicionamentos para
efeito de se estabelecer as decisões que deverão ser encetadas, seja sob o ponto
de vista social, cultural e, sobretudo, jurídico, vez que se exige, na grande maioria
das vezes, uma construção jurídica para efeito de se atender às mais variadas
possibilidades de enfrentamento, máxime no campo internacional, o que torna as
situações por demais complexas.
Uma das conseqüências claras e inequívocas dessa realidade reside
exatamente na circunstância inegável e inconteste de que o padrão globalizante que
está sendo implementado na vida em sociedade está criando uma realidade de
homogeneização e, por isso mesmo, uniforme, como que trazendo, inevitavelmente,
a quebra das fronteiras e barreiras físicas que foram estabelecidas quando da
celebração do Tratado de Westphalia, no norte da Alemanha, no Século XVII. Hoje,
já não se enxerga mais, em razão das questões de ordem econômica, política,
religiosa, cultural, social e tudo o mais que se encontra nesse contexto, como sendo
algo que seria de se considerar para efeito de gerar a tomada de decisões por parte
daqueles que estão do outro lado das “fronteiras” internacionais, pois, para eles,
basta simplesmente uma ordem para que se leve dos países que são os
depositários de seus valores, as somas integrais de tudo quanto se entregou ali, de
um momento para outro, sem prévio aviso, simplesmente porque o mercado não
está favorável a esse ou aquele tipo de investimento.
As fronteiras hoje são meras referências geográficas, já que as decisões são
tomadas em nível político, à distância, sem nenhum tipo de ajuste prévio quando a
questão se trata de grandes corporações. Agem como se fossem filiais das suas
próprias corporações e assim em relação aos países que abrigam somas imensas
de dinheiro.
82
A questão reside, portanto, em se promover esse jogo político, em termos de
externalidade e, também, no campo da internalidade, promovendo-se, pois, os
ajustes necessários à própria legislação que vige intra-fronteiras, para efeito de se
preservar os interesses nacionais com os quais os governos devem manter as suas
prioridades, pois, afinal, o capital especulativo é passageiro e está apenas à procura
de ganho, sem qualquer tipo de compromisso.
O grande mote dessa realidade é buscar uma convivência harmônica com os
grandes poderes econômico-financeiros, de modo a se permitir a todos eles uma
interação da realidade social e política interna, para efeito de se ajustar possíveis
decisões ao momento e a essa realidade. Poder-se-ia, talvez, não se sabe
exatamente, “confiar” nos termos de um possível acordo entre as partes. No entanto,
não é crível que esse “consenso” seja duradouro ou que seria passível de se
dispensar o necessário crédito ou acolhida da parte daqueles que se encontram fora
do contexto infra-fronteira dos países em que ocorre esse tipo de ingerência externa.
Na verdade, a responsabilidade é, inevitavelmente, debitada aos que se encontram
no exercício direto do poder e as decisões devem ser rápidas, seguras e de
conseqüências sopesadas desde o primeiro momento, porque, via de regra, de
grandes repercussões em todos os aspectos da vida interna de um país e, não
poucas vezes, em nível internacional.
Quando se aborda essa questão, não é de se olvidar que, consideradas as
proporções do ato decisório e o seu respectivo alcance, tem-se que ponderar,
também, quanto aos próprios efeitos externos capazes de gerar tantos prejuízos
como os de natureza interna. Se se tratar de remanejamento de valores, é
inquestionável que outros credores também tomarão aquela decisão como sendo de
seus próprios interesses e, por isso mesmo, devem ser refletidas o suficiente para
efeito de se permitir que não haja reflexos indevidos em outros setores da economia
que possam agravar ainda mais a realidade interna do respectivo país.
Tem-se que considerar, por outro lado, que há certos momentos em que o
remanejamento de valores pode ocorrer numa ocasião em que não seria a
adequada ou ideal para aquele tipo de atitude e os efeitos são danosos e de grande
repercussão, podendo-se trazer outras reações e, enfim, os efeitos seriam
comparáveis à clássica descrição do “Estouro da Boiada” de Euclides da Cunha,
83
num resultado de destruição tão intensa, que se teria a percepção de que os danos
foram muito maiores que a capacidade descritiva de quem a elaborou. Só se
conheceu os efeitos do tsunami da Ásia quando, efetivamente, foi-se possível
alcançar os locais em que os fatos ocorreram.
Quando se trata de conseqüências geradas por atitudes que tais, não se pode
prever quais são e nem mesmo o alcance de seus resultados. Isso porque, quando
se tratou a respeito dessa questão – globalização econômica – no chamado
Consenso de Washington, não se trouxe qualquer tipo de previsão quanto aos
efeitos que poderiam decorrer dessa “metodologia econômica” e, assim, a
intensidade na aplicação desses métodos e nem mesmo uma avaliação prévia
quanto à dosagem ou duração de sua aplicabilidade.
O fato é que os efeitos falam por si mesmos e poucos não foram e ainda são
claramente contrários à sistemática adotada. Talvez não se consiga fazer uma
avaliação da realidade então reinante à época de sua elaboração – Consenso de
Washington – para que se torne viável uma análise comparativa diante dos dois
momentos, ou seja, o antes e o depois.
É inquestionável que há defensores e acusadores. No entanto, somente
aqueles que sofrem os efeitos podem falar de avaliação, sobretudo quando se trata
dos chamados “estados periféricos e semiperiféricos”, que são aqueles que sofrem
os grandes efeitos negativos em razão de sua própria condição, máxime as de
ordem política e econômica, neste campo, muitas das vezes ficam relegados a
segundo plano ou menos... Basta uma simples constatação para se verificar o que
ocorreu com a queda do Muro de Berlim e todos os países que compunham a
conhecida “Cortina de Ferro”.
Quem ficou à margem como conseqüência de um abandono praticamente
inevitável e aos olhos do mundo foi Cuba que, não teve alternativa senão buscar a
própria sobrevivência, vendo as demais Repúblicas Socialistas Soviéticas tentarem
também a própria sorte. No entanto, algumas delas tinham instaladas em seus
territórios algumas bases militares que lhes renderam alguma condição de
negociação, porque a moeda de troca que lhes estava a “pertencer” era bastante
interessante e, logicamente, havia grandes interesses ao seu derredor.
84
Poucos não foram os períodos de grandes conflitos entre algumas das
mencionadas Repúblicas Socialistas Soviéticas e a própria Rússia depois da sua
derrocada, pois, não existindo mais a U.R.S.S., restou, apenas, tentar buscar a
própria independência e, assim, dar continuidade à existência, numa tentativa de
constituir uma realidade nova e com os próprios esforços na expectativa de que os
resultados seriam positivos.
É fato inconteste que, em se tratando de globalização, os países, de modo
geral, estão cada vez mais dependentes da política externa e das decisões que
necessitam ser tomadas, de modo consciente e seguro, todavia, com a rapidez que
se requer dos seus dirigentes; também é seguro afirmar que em se tratando de
questões que, apesar de se referirem à ordem econômica, e com reflexos na área
jurídica, levando-se em conta a ciência do Direito Econômico, a globalização vem
exigindo uma série de medidas rápidas e que, por sua vez, devem ser adotadas
sempre de maneira célere; no entanto, em se tratando do sistema Civil Law,
inspirado no sistema romano-germânico, que tem por característica principal a
codificação e leis escritas (diferentemente do sistema Common Law), fica evidente
que não se consegue desenvolver todas as atividades relativas a esse tipo de
necessidade ao tempo das respectivas exigências.
Necessariamente deve-se considerar, uma vez mais, a questão relativa à
soberania dos Estados, porque as decisões que são tomadas em longínquas partes
do Planeta afetam diretamente a economia vizinha assim como a de países também
longínquos. Seria como, recorrendo ao exemplo já utilizado neste trabalho, uma
matriz decidindo a respeito de sua filial em outra cidade ou em outro país. Logo,
tomada uma decisão em qualquer parte do Planeta, imediatamente os seus efeitos
estarão sendo propagados e, consequentemente, produzindo resultados de um
momento para outro, de modo que a relativização das fronteiras territoriais cederam
espaço às fronteiras que envolvem as atividades sociais, comerciais, financeiras e
políticas, de modo a atingir qualquer parte dos cinco continentes71.
71
Entre os fenômenos mais conhecidos no plano institucional, destacam-se a crescente
internacionalização das decisões econômicas; a subseqüente dificuldade do sistema político
convencional de estabelecer regras do jogo estáveis e consistentes; uma crescente porosidade na
linha de demarcação entre o Estado e a sociedade; e, por fim, o esvaziamento da idéia de território
como fundamento e objeto do Estado e, por tabela, a relativização da importância das fronteiras
territoriais, uma vez que as atividades sociais, comerciais e financeiras passam a depender de
85
Não se pode olvidar, porém, que a perda dessa soberania em nível externo
integra o processo recíproco e democrático que vem preenchendo o espaço das
negociações entre os Estados, de modo que é necessário entender, mediante
análise adequada os fatores que levam à perda dessa soberania em prol das
organizações econômicas multinacionais que são melhor aparelhadas para efetuar
tarefas que antes lhes eram próprias.
Não é novidade que, internamente, entre si mesmos, os grupos de modernos
Estados negociam com organizações internacionais e transnacionais essa perda de
soberania externa e não interna, de modo que dispõem de um conjunto de
prerrogativas, de soberania que lhes permita criar formas de atuação política
transnacional para os temas e problemas que não podem ser adequadamente
resolvidos, seja em nível estatal ou interestadual72.
Após a Primeira Guerra Mundial, com o surgimento de regimes totalitários –
nazista e comunista – que buscaram reafirmar o principio da soberania dos Estados
como sendo de ordem absoluta, com a edição de normas por esses respectivos
Estados em que seus regimes jurídicos firmavam a primazia pela ordem de seu
Direito Interno de modo a sobrepujar o Direito Internacional, rotulada essa atitude de
“Razões de Estado”, em que cada um desses Estados poderia fazer o que bem
entendesse dos seus cidadãos.
Após a Segunda Grande Guerra Mundial, sobreveio uma espécie de
democratização do Direito Internacional e assim foram criados novos Estados, bem
como um organismo, de nível internacional – Organização das Nações Unidas –
ONU, de modo que a soberania dos estados ficou limitada à ordem jurídica
internacional, de modo que se concluiu, afinal, que se deveria observar,
rigorosamente, o dever de não-ingerência na jurisdição exclusiva dos outros Estados
e assim, a sua subordinação ao Direito Internacional.
pessoas, coisas e ações dispersas pelos cinco continentes. Na medida em que a globalização é
assimétrica, conduz à interdependência e à regionalização e provoca uma diversificação crescente
dentro de cada região, ela introduz novas lógicas espaciais e também cria novas dinâmicas intra e
interregionais, estimulando com isso a expansão de formas de coordenação política não-hierárquicas
e com geometrias variáveis. A globalização econômica e sua arquitetura jurídica (dez tendências do
direito contemporâneo). FARIA, José Eduardo. Texto preparado para o Congresso Jurídico
Globalización, Riesgo y Medio Ambiente. Disponível em:<http://moodle.stoa.usp.br/file.php/491/8.1.>.
Acesso em: 02 mar. 2012.
72
Hobsbawn, Eric. A era dos extremos– o breve século XX (1991-1994). São Paulo: Cia. das Letras,
1995.
86
Em se tratando de aspectos de ordem econômica, conforme já acentuado
neste trabalho, não é o que se tem constatado, partindo-se da premissa da entrada
e saída de capitais, bens, mercadorias, serviços, interligação em comunicações,
dentre outras formas de verdadeira ingerência externa, considerando-se a grande
influência de outras culturas sobre outros povos, a ponto de se tomar medidas
extremas de se cortar até mesmo o fluxo de informações via internet, como é o caso
da China e alguns países do Oriente Médio, sobretudo, nos seus graves momentos
de crise política; essa, pois, a realidade experimentada em situações que tais, de
modo a se buscar preservar a sua chamada “política interna” de administração e
gerência dos seus respectivos regimes.
1.4.2 - A Esfera Econômica
Uma questão deve ser considerada ao primeiro momento da abordagem
deste tópico, resultante da própria circunstância em que o mundo vive atualmente,
mormente sobre os aspectos da nova conformação mundial, quando se leva em
conta o fato de que a “antiga ordem mundial” cedeu lugar a uma “nova ordem
mundial”73 e, com isso, assistimos a uma grande transformação na área econômica,
política, social e outras que, imperativamente, nos têm conduzido a uma nova forma
de olhar, ver e pensar a realidade mundial.
73
Podemos identificar as principais características desta nova ordem mundial da globalização como:
Transferência da totalidade das atividades econômicas do planeta ao âmbito privado. Inegavelmente,
existem diferentes graus de desenvolvimento regional e diversas problemáticas relacionadas aos
importantes processos políticos, tais como o colapso dos regimes comunistas na União soviética e
Europa Central. Isso faz com que o poder migre para a esfera privada, marche com uma dinâmica
distinta em cada país e região do planeta. Por isso, a necessidade da tecnocracia supranacional de
instrumentar estas mudanças de maneira altamente flexíveis na medida em que se posiciona com
maior firmeza à idéia da privatização. A mesma passa a abranger outras funções administrativas do
Estado, não relacionadas diretamente com o poder econômico – educação, infra-estrutura pública,
estradas, portos e aeroportos, energia, administração pública, justiça, forças armadas e segurança
pública e demais órgãos de controle em geral. Este processo pressupõe o simultâneo (e progressivo)
debilitamento do Estado-nação como eixo institucional básico para administração do poder em todas
partes do planeta. Assim que tiverem transferido todas suas funções a um conjunto de novas
instituições e estruturas supranacionais, o Estado-nação terá deixado de ter sua razão de existir.
Claramente, este processo é gradual e requer um amplo e constante esforço de posicionamento
paradigmático ante a opinião pública, através do sistema educacional e mais ainda dos meios de
comunicação. Ainda que possa parecer sem sentido, um amplo conjunto de atividades da
administração pública resultam passíveis de se terceirizar ao âmbito privado. De maneira que, se
projetamos o conceito de privatização até às últimas conseqüências, surge a pergunta: Para que
queremos um Estado? Deste ponto, até o acostumar da opinião pública com o fenômeno das
privatizações, percorreremos um longo caminho que conduzirá a dissolução e desaparecimento do
Estado-nação como instituição. SALBUCHI, Adrián. La cara oculta de la globalizacion. Córdoba:
Ediciones del Copista, 1999. p. 60.
87
É de se ver que quando se afirma a respeito da “antiga ordem mundial”
estamos nos referindo ao contexto em que o mundo se encontrou logo após o
término da Segunda Grande Guerra Mundial, pois, houve uma bipartição mundial em
termos ideológicos e políticos, de modo que a bipolaridade que se formou desde
então estava firmada apenas em dois pilares: ou os países estavam sob a regência
da democracia ou do comunismo. Isto quer dizer, ou se estava do lado dos Estados
Unidos da América, portanto, era partidário da democracia ou, então, do lado da
União das Repúblicas Socialistas Soviéticas e, assim, era tachado de comunista.
A constatação da realidade, neste caso, foi fruto exatamente do fato de que,
ao longo da História da Humanidade, ocorreram guerras intensas e que duraram
décadas e décadas. Todavia, não houve uma em que se envolvessem o quantitativo
de países e armas como na Segunda Grande Guerra Mundial e, por corolário lógico,
não se viu tamanha destruição por força desse estado de intensa e imensurável
beligerância, a ponto de se praticamente destruir países inteiros. Essa afirmação
não deve ser entendida em sua acepção literal, mas, no sentido de que a destruição
foi intensa e profunda, exigindo-se, por óbvio, a reconstrução de nações inteiras.
A Segunda Guerra Mundial foi, no entanto, caracterizada por uma
circunstância diferente das outras tantas guerras de que a Humanidade participou e
assistiu. Decorre essa afirmativa do fato claro e inconteste no sentido de que as
tecnologias até então empregadas num conflito eram apenas em relação ao uso de
armas que estavam sobre o solo e o mar, dependendo da situação geográfica dos
contendores, portanto, dependiam basicamente, de uma boa estrutura logística de
terra e mar, para que os exércitos pudessem se deslocar com uma condição de
provisão capaz de lhe conceder um período de sustento e aparelhamento que lhe
proporcionasse um resultado que tivesse sido almejado por força das concepções
dos estrategistas dos seus exércitos.
Nessa Segunda Guerra Mundial, portanto, o que se constata é que houve o
emprego de uma nova arma e em larga escala: os aviões, que, do ar e de longa
distância, não atiravam, apenas, mas, derramavam, despejavam toneladas de
bombas sobre cidades inteiras, eis que voavam em grande número e assim a
potencialidade destrutiva era imensa. Daí se afirmar que nunca se viu uma guerra
tão intensa e com poder destrutivo tão grande quanto essa. Não há necessidade de
88
se falar a respeito do ocorrido com o Japão, pois, na verdade, houve não apenas a
destruição física das cidades de Hiroshima e Nagasaki como também praticamente
foram dizimadas suas populações pelas armas atômicas que contra elas foram
utilizadas pelos Estados Unidos, trazendo-lhes efeitos catastróficos que até hoje são
sentidos.
Daí se vê que aquela ordem mundial não é a mesma que se encontra em
formação na contemporaneidade, há, sim, uma nova ordem mundial em construção,
com uma nova estrutura de economia e poder, sustentada pela integração de blocos
econômicos como forma de enfrentar as grandes investidas na economia e, assim,
trazendo graves prejuízos para os países que não possuem algum tipo de poder a
ser exercido, isoladamente. Parte-se, pois, da premissa de que, a união de alguns
países constitui uma alternativa para um posicionamento mais efetivo e determinado
na busca da construção de entendimentos mais amplos que possam sustentar uma
possibilidade mais efetiva de resultados em que as economias desses países sejam
mantidas num patamar de equilíbrio, quando nada, na ordem interna de sustentação
de seus objetivos de governo; este é o resultado claro e inequívoco que se constitui
numa espécie de defesa dos países de economia menos competitiva e, traz, como
conseqüência, uma situação de grande disputa entre os próprios integrantes desse
bloco econômico, no sentido de que, internamente, eles mesmos necessitam
estabelecer regras de comércio recíproco, a fim de se firmarem acordos que deverão
ser respeitados para efeito de se permitir que eles próprios, no âmbito interno de sua
área de comércio, não exerçam atividades ou pratiquem atitudes que contrariem os
seus interesses em relação de uns para com os outros, como se estivessem agindo
isoladamente.
Não há dúvidas no sentido de que toda essa rede de discussões passa
obrigatoriamente por uma possível barreira, que pode ou não ser uma dificuldade
para os membros desse bloco econômico. Referimo-nos, pois, à construção jurídica
desse acordo econômico, vez que, cada país, possui os seus próprios regramentos
jurídicos e, assim, seria necessário que eles transigissem em relação a ceder quanto
a alguns institutos, dando-lhes formatação específica de vigência quando se tratar
de uma abordagem sobre o acordo celebrado.
89
Naturalmente, isso demanda uma interdisciplinaridade entre diversas áreas
do conhecimento, mormente as que se referem às questões geográficas,
econômicas, políticas, administração pública e, sobretudo, relações internacionais,
não se olvidando, claro, dos próprios primados do Direito que regem a internalidade
de cada um dos Estados-Membros desse bloco econômico.
Vencidas essas barreiras, é de se compreender que, doravante, as práticas
comerciais vão se estabelecendo e sendo ajustadas a essa nova realidade, sendo
viável, portanto, a condução de negociações com outros países mediante comissões
formadas por integrantes desse bloco, com a indicação de representantes dos seus
Estados-Membros para agir na defesa dos interesses do seu respectivo país, mas,
com uma visão de bloco econômico. A contrário senso, estaríamos às portas da
ruptura desse entendimento, de modo que de pouco adiantaria a tomada de
providências tais que não pudessem gerar o benefício comum, mas, individual, o
que desvirtuaria, por óbvio, as razões que levam à própria constituição desse bloco
econômico.
Não há dúvidas, ainda, no sentido de que deve ocorrer o estabelecimento
desse amplo acordo entre os países membros de modo a se permitir, pois, a fixação
de normas que poderão ser revistas mediante o surgimento de situações novas e
que possam influir no êxito da vigência dos termos anteriormente estabelecidos. É
óbvio que se trata da construção de uma realidade que ainda vai se desenvolver e,
portanto, o engessamento logo de início de tais regras seria o próprio final da uma
existência sem se experimentar os possíveis benefícios que seriam alcançados se
fluíssem todos na busca dos interesses comuns.
Estamos, pois, diante de uma grande transformação por meios de processos
acelerados, em que as ordens econômicas, sociais e políticas, em nível mundial, por
força da concepção de uma chamada “aldeia global”, adotam posturas até então
inexistentes em razão das próprias circunstâncias a que se veêm forçados numa
busca de sobrevivência, às vezes imediata, outras, mediata, considerando que o
futuro dessas realidades não se encontra tão distante como em tempos passados.
Teorias e conceitos mudam e, assim, a própria realidade por força desse novo
modelo de convivência social em termos de mundo.
90
Em boa parte dessa realidade verifica-se que os grandes entendimentos que
são firmados entre os grupos econômicos integrados por países, normalmente os
mais ricos, abrem um grande fosso entre eles, integrantes desse grupo e os outros
países que entre aqueles não se incluem por razões óbvias: não se encontram em
condições de igualdade ou pelo menos próximas para que se proporcione essa
integração; com isso ficam excluídos das possibilidades próprias de participação
nesse entendimento para efeito de se alcançar benefícios ou proveitos típicos do
comércio que se desenvolve entre os grandes países em termos de riqueza
econômica e aportes de capital.
Somos conduzidos a uma argumentação que passa, necessariamente, por
uma discussão que exige a percepção de que, na verdade, está se construindo e se
ajustando, paulatinamente, uma espécie de sistema mundial para efeito de se
implantar um sistema social com limites, estruturas, grupos, membros, regras de
legitimação e coerência74.
1.4.3 - A Sociedade Global
Tratar do tema Sociedade Global evoca, necessariamente, o conceito do
vocábulo que hoje está absolutamente incorporado à linguagem de uma maioria
esmagadora da população brasileira e mundial. Trata-se de globalização75 que,
equivocamente, vem sendo utilizado de modo indiscriminado para toda e qualquer
realidade, quando, de fato, tem um conceito impreciso que traz reflexos de toda
74
Um sistema mundial é um sistema social, um sistema que possui limites, estrutura, grupos,
membros, regras de legitimação e coerência. Sua vida resulta das forças conflitantes que o mantêm
unido por tensão e o desagregam, na medida em que cada um dos grupos busca sempre reorganizálo em seu benefício. Tem as características de um organismo, na medida em que tem um tempo de
vida durante o qual suas características mudam em alguns dos seus aspectos, e permanecem em
outros. Suas estruturas podem definir-se como fortes ou débeis em momentos diferentes, em termos
da lógica interna de seu funcionamento. WALLERSTEIN, Immanuel. Teorias da globalização. Rio de
Janeiro: Civilização Brsileira, 1995. p. 28.
75
Globalização é um conceito aberto e multiforme, que envolve problemas e processos relativos à
abertura e liberalização comerciais, à integração funcional de atividades econômicas
internacionalmente dispersas, à competição interestatal por capitais voláteis e ao advento de um
sistema financeiro internacional sobre o qual os governos têm decrescente capacidade de controle.
Nesta perspectiva, globalização é um conceito relacionado às idéias de “compressão” de tempo e
espaço, de comunicação em tempo real e dissolução de fronteiras geográficas, de multilateralismo
político e de policentrismo decisório. FARIA, José Eduardo. A globalização econômica e sua
arquitetura jurídica. Disponível em: <http://moodle.stoa.usp.br/file.php/491/8.1.>. Acesso em: 02 mar.
2012.
91
ordem em vários aspectos da vida em sociedade, influenciando imensamente os
povos, mesmo que sem perceber o que efetivamente vem se desenvolvendo ao
redor de cada indivíduo ao longo de sua existência.
O fato é que há uma grande influência gerada pela mídia que a todo momento
está veiculando uma propaganda nova numa sequência interminável a respeito de
produtos e mercadorias, visando despertar o interesse nas pessoas, visando o
despertar de seu espírito consumista e assim provocando, como conseqüência, sua
aquisição. Muitas das vezes essa aquisição é o resultado de uma incomensurável
rede de comunicação social que a cada dia provoca o surgimento de uma situação
nova e capaz de causar outras tantas em virtude da multiplicidade de pessoas que
acessam as chamadas redes sociais, com uma troca incontável e sem precedentes
em termos de informações em todas as partes do mundo, numa constante mutação
da vida social sob o efeito desse tipo de relacionamento.
Não se pode desconsiderar que muitas dessas formas de comunicação social
envolvem pessoas que sequer se conhecem ou que, talvez, ao longo de suas vidas,
jamais vão se encontrar pessoalmente, restando, uma convivência submetida
exclusivamente aos cliques de teclas de computador e aos respectivos “enteres” que
são acionados para efeito de se permitir a emissão de uma mensagem ao seu
respectivo destinatário ou destinatários em qualquer parte do planeta.
Verifica-se ainda que não se trata de comunicação apenas na área comercial,
mas, sobretudo, trazendo grandes conseqüências diante da urgência e ingência com
que as pessoas estão sempre se comunicando e buscando respostas e decisões
rápidas; essa praxe está estendida sobre um número cada vez maior de contatos
que vêm se estendendo nas áreas econômica, social e política, valendo-se da
constante e crescente complexidade tecnológica da sociedade contemporânea76.
Não se pode olvidar, também, que o Estado, envolvido com as relações
internacionais que englobam, necessariamente a ordem econômica interna e
76
Diante do número cada vez maior de sistemas de interação econômica, social e política fora de seu
controle, por um lado, e da crescente complexidade tecnológica da sociedade contemporânea, por
outro lado, o Estado não tem capacidade técnica para ser o único centro normativo em questões
complexas, e que exigem expertise e tratamento internacional unificado em matéria de finanças,
moeda, comércio, clima, biotecnologia, proteção ambiental, combate ao terrorismo e segurança, por
exemplo. Com isso, ele é obrigado a delegar poder normativo e, mais importante ainda, a se render
ao fato de que os atores sociais cada vez mais se regulam a si próprios. FARIA, 2002, op. cit.
92
externa, entre tantos outros aspectos que ganham relevo a cada instante da vida
política, não consegue normatizar essas questões exatamente em face da
multiplicidade de aspectos que precisam ser analisados e contextualizados.
Num país em que se vive e se rege pela adoção do sistema legal da Civil
Law, não consegue, definitivamente, editar atos normativos que sejam capazes de
abrigar toda essa teia de situações a ponto de se permitir a sua contemplação
exatamente no curso de sua ocorrência, porque exige apresentação de propostas e
discussão nas Casas Alta e Baixa do Congresso, não necessariamente nessa
ordem, para efeito de se permitir, então, a edição de normas que possam fluir a
partir dessa realidade.
Estamos diante de uma situação em que se pode afirmar, sem sombra de
dúvida, que esse movimento de intensificação maciça de relações sócio-políticas e
econômicas que envolvem todo o mundo, constitui-se de um fator de unificação dos
mercados e da internacionalização dos processos de produção, de modo a reduzir
as distâncias, promovendo a homogeneização de mecanismos de consumo,
quebrando paradigmas culturais e, porque não, subordinando o poder até então
soberano do Estado-nação e sua capacidade de regular a vida social numa intensa
e complicada agenda internacional de políticas que são estabelecidas em nível
institucional que procede de instituições originárias das esferas transnacionais.
Normalmente, quando se abordam questões relacionadas com a sociedade
global tem-se uma diretriz de que se trata apenas daqueles que, dentre tantos
países que se envolveram e adotaram a política neoliberal, como que se referindo
apenas aos que foram “chamados” a esse processo de inclusão e de acesso a todas
as facilidades inseridas nessa política econômica e social divulgada pelos setores de
propaganda do governo, sobretudo as camadas sociais que acessam diariamente as
redes sociais e a elas dedicam grande parte de seu tempo.
Deve-se olhar, todavia, com mais atenção e respeito, àquelas camadas
sociais em que as pessoas que não se encontram incluídas nessa realidade positiva
do neoliberalismo. Elas estão, na verdade, sendo excluídas a todo momento de uma
realidade em que se encontram, consequentemente, a cada dia mais e mais
distantes do seu cotidiano.
93
Não se pode desconsiderar o fato de que as políticas que devem ser
adotadas em todos os países do mundo devem ser de tal ordem que sejam capazes
de promover a inclusão social por meio da imperativa distribuição de renda, visando
estabelecer um padrão digno de convivência social, de modo a se permitir,
obviamente, que as pessoas se sintam valorizadas e respeitadas. A partir do
momento em que se concedem condições de se estabelecer uma isonomia
constitucional material e não apenas formal, esse abismo que existe entre as duas
realidades constitucionais terminam por se extinguir, de modo que sejam igualmente
proporcionadas as oportunidades para toda a população.
Os países que adotaram as políticas neoliberais, no entanto, estão mostrando
em seus números que o abismo que sempre existiu anteriormente à sua adoção
estão cada vez maiores, de modo que os ricos estão cada vez mais ricos e os
pobres, cada vez mais pobres.
Um Relatório da Organização das Nações Unidas divulgado em 1960 indicava
que a população rica existente no mundo percebia rendimentos em torno de trinta
(30) vezes mais que a população pobre, considerando-se países que estivessem em
condições normais dentro de seu respectivo padrão sócio-econômico, é claro que
com o passar dos anos essa realidade mudou, sim, e para pior, muito pior.
Apenas em 1994, os 20% mais ricos do mundo detinham cerca de 86% de
toda a produção mundial, o que equivale dizer que suas rendas estavam no patamar
de 78 vezes superior ao daqueles 20% mais pobres. Logo, vê-se que de 30 vezes
saltou para 78 vezes, quase triplicando esses valores.
E não pára aí: num espaço, portanto, de 34 anos, ou seja, entre 1960 e 1994,
a concentração de renda chegou a alcançar um nível de extraordinária
desproporcionalidade: 447 bilionários de todo o mundo acumulavam um patrimônio
correspondente à renda somada da metade da população mais pobre de todo o
mundo, correspondente a 2,8 bilhões de pessoas.
Bem, caso se entendesse isto suficiente, não seria mais alarmante o fato de
que, após a adoção da onda de globalização pelo mundo afora, chegou-se à
alarmante e catastrófica constatação de que mais de 1,3 bilhão de pessoas vivem
com menos de US$ 1,00 por dia e que em torno de 100 milhões de pessoas vivem
94
abaixo da linha de pobreza nos países desenvolvidos. Indaga-se: desenvolvidos?
Para quem?
Os últimos números divulgados em termos de economia global colocou o
Brasil em 6º lugar, deixando para o 7º lugar a economia do chamado Reino Unido,
confirmando-se o que já havia sido identificado alguns anos atrás, no sentido de que
o número de pessoas que vivem na linha abaixo da pobreza vinha crescendo
naquela parte do mundo. E assim a quantidade de pobres nos países ricos tem
variado de 3% da população na Noruega e a 37% na Irlanda, integrante do Reino
Unido. Nos Estados Unidos, esse número chegou a 14% antes da sua última crise
econômica, de 2008.
É sabido e ressabido que na América Latina os efeitos gerados pela política
neoliberal foram avassaladores em termos de sucesso em sua adoção, com um
número extraordinário de privatizações de empresas públicas, cortes orçamentários
na área social e, é claro que, como resultado desse tipo de política, era de se
esperar que houvesse um contínuo crescimento da desigualdade, como de fato vem
se constatando ao longo dos anos77.
Existe uma espécie de unanimidade entre os pesquisadores da situação
sócio-econômica da população da América Latina e Caribe, da Comissão sobre o
Desenvolvimento Social, indicando que entre os anos de 1980 e 1990, o número de
pessoas pobres cresceu em 60 milhões, atingindo o histórico patamar de 196
milhões de pessoas que “conseguiam viver” com uma renda mensal inferior a 60
dólares; esse número revela que 46% de toda a população, evidentemente, não
consegue atender às suas necessidades mais mínimas, somando-se a isso um
número de 94 milhões de pessoas que vivem com renda mensal inferior a 30
dólares78.
Como assevera Octavio Ianni, “o ideário neoliberal atinge predomínio mundial, como ideologia e
prática, modo de compreender e agir, forma de gestão do mercado e poder político, concepção do
público e privado, ordenação da sociedade e visão do mundo. Todas essas características da
globalização, configurando a sociedade universal como uma forma de sociedade civil mundial,
promovem o deslocamento das coisas, indivíduos e idéias, o desenraizar de uns e outros, uma
espécie de desterritorialização generalizada”. IANNI, Octavio. A sociedade global. Rio de Janeiro:
Civilização Brasileira, 1992. p. 59.
78
“Para milhões de latino-americanos, a pobreza representa também, e, às vezes principalmente, um
estado de privações permanente, uma falta persistente de 'empowerment', uma sujeição perene a
múltiplas formas de discriminação e dominação que se encontram arraigadas nas históricas relações
77
95
Existe, ainda, um fenômeno tão cruel para os menos favorecidos que gera
grandes espaços para tensão, ocupados exatamente por esses com os quais,
infelizmente, os grandes capitais não estão preocupados. Estabelecem, portanto, de
um lado, um fabuloso acúmulo de riquezas e, de outro lado, um fabuloso acúmulo de
miséria, fruto da desigualdade social e de oportunidades, tendo por pano de fundo a
diminuição do papel do Estado, conseqüência da lógica do mercado 79.
Finalmente, existem guardiães oficiais de todos os ideais e práticas
neoliberais por todo o mundo e que buscam preservar e manter o seu
desenvolvimento cada vez mais aplicado e ativo: o Fundo Monetário Internacional –
FMI, o Banco Mundial ou Banco Internacional de Reconstrução e Desenvolvimento –
BIRD e a Organização Mundial do Comércio – OMC80.
Em síntese: sem a consciência de que inexistindo uma sociedade capaz de
enfrentar as vicissitudes do processo de globalização, a humanidade chegará ao
ponto em que não haverá mais a própria globalização, em virtude da grande
possibilidade de esgotamento de todas as alternativas de se acumular capital para
dar sequência ao círculo globalizante. Não se pode deixar de considerar que as
hierárquicas, autoritárias e paternalistas de estruturas classistas de opressão e exploração, sobre as
quais se tem colocado nos últimos tempos apenas uma leve capa de democratização aparente. A
pobreza na América latina não só acarreta um estremecimento da democracia como, também,
apresenta-se enraizada na 'não democracia' como forma de existência. STAVENHAGEN, Rodolfo.
Consideraciones sobre la pobreza en América Latina. Texto elaborado para conferência realizada nas
“Jornadas para la Erradicación de la Pobreza”. El prat de llobregat, 1996. p. 1.
79
A mundialização, com sua ideologia neoliberal, tem apenas acentuado as escalas da desigualdade, pois esta
não pode ser retida pelo mercado, muito pelo contrário. O mercado ou os mercados são criadores naturais da
desigualdade. E a tensão, como demonstramos em outro texto (Nascimento, 1994), entre os espaços da
desigualdade e da igualdade era resolvida pelo Estado, como espaço da gestão dos interesses comuns ou da
introdução da racionalidade no espaço irracional da economia capitalista. Com a diminuição do papel do
Estado, como observado anteriormente, a lógica do mercado não apenas torna-se hegemônica como também
invade espaços sociais que antes não lhe eram afetos. O contrato social, que cria a modernidade, tende a se
desfazer, pois, como bem assinalou Rousseau (1979), em seu segundo discurso, ele se estabelece para realizar
o enfrentamento do problema da desigualdade. Não é a força, a lei do mais forte, que imperaria no estado
natural que dá substrato ao contrato social, mas a necessidade de superar ou simplesmente controlar a
desigualdade social. Sem limites à desigualdade social simplesmente não existe sociedade, não existe princípio
da solidariedade. NASCIMENTO, Elimar Pinheiro do. Globalização e exclusão social: fenômenos de uma nova
crise da modernidade?. In: DOWBOR, Landislau; IANNI, Octavio; RESENDE, Paulo Edgar (Org.). Desafios da
globalização. Petrópolis: Vozes, 1997. p. 74-93.
80
“Entretanto, os principais guardiães dos ideais e práticas neolierais em todas as parters do mundo
têm sido o Fundo Monetário Internacional (FMI), o Banco Mundial ou Banco Internacional de
Reconstrução e Desenvolvimento (BIRD) e a Organização Mundial do Comércio (OMC); sendo que
esta organização multilateral é a herdeira do Acordo Geral de Tarifas e Comércio (GATT). Três
guardiães dos ideais e das práticas do neoliberalsmo; ou a santíssima trindade guardiã do capital em
geral, um ente ubíquo, como um deus”. IANNI, 3. ed., op. cit., p. 261.
96
formas culturais e sociais em que ocorre a exclusão não podem ser confundidas
com a situação de pobreza e menos ainda com a desigualdade social.
1.4.4 - Não-Fragmentação do Direito?
A grande questão que foi tratada no título anterior refere-se aos efeitos da
globalização em razão da adoção da política neoliberal, trazendo graves problemas
e inúmeras preocupações com o futuro dos países periféricos e aqueles que se
encontram em situação de se tornar ainda pior a sua realidade em virtude dos
efeitos globalizantes da economia de mercado, pois, pouco teriam a oferecer como
suporte para efeito de se dar sequência a essa questão que é, de fato, um dos
maiores entraves ao seu próprio desenvolvimento.
Um aspecto que diz respeito diretamente ao Poder Judiciário, além do
anteriormente abordado no sentido de se ter o Judiciário de vários países sendo alvo
de investimentos vultosos para efeito de se promover a sua adequação à realidade
globalizada, buscando-se, para tanto, um tipo de ajustamento às próprias
necessidades do mercado, para efeito de se trazer maior celeridade nas decisões
que envolvem matérias de ordem econômico-financeiro, visando, obviamente, a
recuperação do capital que está em disputada nos autos de milhares, talvez, milhões
de autos de processo em tramitação nas milhares de Varas Judiciais por esse
imenso País e, assim, pelo mundo afora.
Há um movimento que vem crescendo por trás de tudo isso, já que a questão
está sendo objeto de inserção em nosso ordenamento jurídico e assim de modo a se
permitir que seja implementada, em nível processual, mediante, inclusive, a edição
de um chamado “Novo Código de Processo Civil”, que teve a iniciativa de se
promover a sua elaboração por obra e graça do Senado Federal, por seu
Presidente, o Sr. José Sarney.
Quando a Comissão designada concluiu o seu trabalho e o entregou ao Sr.
Presidente do Senado, logo foi incluído em pauta e, prontamente aprovado com o
seu envio imediato à Câmara dos Deputados, já aprovado em Plenário para efeito
de seguir sua tramitação no Senado da República.
97
Examinando-se a questão, vê-se que o projeto da novel reformada legislação
processual civil está sendo moldada para uma única diretriz: estabelecer o efeito
vinculante entre os Tribunais Superiores, a segunda instância recursal e os Juízes
de primeiro grau, de modo a impedir que haja a fragmentação do Direito e,
consequentemente, que ocorra uma certa logicidade de decisões nas matérias que
forem submetidas à apreciação do Judiciário Brasileiro desde a primeira instância,
encontrando eco, portanto, em todos os níveis jurisdicionais do País.
Existem defensores ardorosos da criação no Brasil de um chamado “sistema
precedentalista”, de modo a se permitir uma mesclagem entre os sistemas civil law,
de origem romano-germânico e a common law, de origem anglo-saxônica, onde,
neste último, o Direito é construído pelos costumes, pela jurisprudência que julga
casos idênticos com amparo em precedentes, sob o argumento do stare decisis, ou
seja, do “está decidido”; ora, se está decidido, por que se decidir novamente? Houve
algum fato novo que pudesse ensejar uma revisão daquela decisão anterior? Qual a
possibilidade de se alterar o entendimento que se consolidou em tempos passados e
que vem sendo o norteador do entendimento através dos tempos que se lhe
sucederam?
O amparo encontra-se na Emenda Constitucional n. 45, promulgada em 08 de
dezembro de 2004, por meio da qual se promoveu uma reforma constitucional no
Poder Judiciário, inserindo, entre outras questões, a Súmula Vinculante, que
estabelece a obrigatoriedade de submissão dos demais órgãos do Poder Judiciário e
do Poder Executivo ao conteúdo das referidas Súmulas, evitando-se, pois, decisões
conflitantes com as esferas superiores do Judiciário. Essa temática será examinada
adiante neste trabalho, em momento oportuno, portanto.
Um aspecto precisa ser considerado sob essa perspectiva: as súmulas com
efeito vinculante somente poderão ser alteradas ou modificadas por iniciativa dos
legitimados ativos para a propositura das ações diretas de inconstitucionalidade ou
constitucionalidade, segundo disposição expressa do artigo 3º, da Lei n. 11.417, de
19 de dezembro de 200681; isso nos leva a uma situação bastante delicada, pois,
81
Art. 3o São legitimados a propor a edição, a revisão ou o cancelamento de enunciado de súmula
vinculante: I - o Presidente da República; II - a Mesa do Senado Federal; III - a Mesa da Câmara dos
Deputados; IV - o Procurador-Geral da República; V - o Conselho Federal da Ordem dos Advogados
do Brasil; VI - o Defensor Público-Geral da União; VII - partido político com representação no
98
eventualmente, qualquer decisão que vier a ser proferida e que deva ser objeto de
reanálise por instâncias superiores e se restar contrariada a súmula vinculante, será
passível de impugnação mediante o instrumento da reclamação e, assim, é
plenamente viável a anulação da decisão para que outra seja proferida, havendo
possibilidade mesmo de designação de outro Juiz para fazê-lo, com o afastamento
daquele que a proferiu em sentido contrário ao que já se encontra assentado em
âmbito de sistema de precedentes.
É óbvio que essa realidade ainda necessita de mais estudos e profundidade
nas suas apreciações; todavia, o que se vê neste primeiro momento é que ocorre
toda uma movimentação em direção ao sistema precedentalista, de modo a se
buscar, sob o manto da segurança jurídica, estabelecer uma linha única de decisões
sobre certa temática e, naturalmente, assegurar que não haja divergência com
relação aos entendimentos que forem fixados em nível jurisprudencial.
Não há dúvidas no sentido de que a jurisprudência dos Tribunais Superiores
vincularão, como já afirmado, os Tribunais de Apelação e, assim, os Juízes de
primeiro grau.
Uma questão de suma importância deve ser suscitada: está sendo revogada,
às escâncaras, a independência jurídica dos juízes, sejam de primeiro ou segundo
graus de jurisdição. Na última hipótese, tanto quanto pior, vez que os Tribunais de
Apelação, em nível estadual, também terão que se submeter aos entendimentos que
forem sumulados em nível dos Tribunais Superiores, em qualquer esfera do Direito,
em razão da especialidade das suas multifacetadas abordagens. Quer isso dizer, em
nível de Justiça Comum, Especializadas e, até mesmo, com os devidos reflexos, nos
Juizados Especiais Cíveis e Criminais.
O sistema processual brasileiro, apesar de trazer uma grave inovação por
meio de emenda constitucional, deve levar em conta que essa “novidade” não
encontra guarida ao menor exame a respeito da constitucionalidade; essa afirmativa
é conseqüência inafastável de que, as emendas constitucionais encontram-se
Congresso Nacional; VIII - confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional; IX - a
Mesa de Assembléia Legislativa ou da Câmara Legislativa do Distrito Federal; X - o Governador de
Estado ou do Distrito Federal; XI - os Tribunais Superiores, os Tribunais de Justiça de Estados ou do
Distrito Federal e Territórios, os Tribunais Regionais Federais, os Tribunais Regionais do Trabalho, os
Tribunais Regionais Eleitorais e os Tribunais Militares.
99
submetidas à igual possibilidade de apreciação de seu conteúdo pelas mesmas
regras comuns do exame de (in)constitucionalidade das leis ordinárias.
Tendo se achegado ao Texto Maior por meio de emenda constitucional, o seu
conteúdo fere, inequivocamente, a CR/88 em virtude de que conflita, gritantemente,
com cláusulas constitucionais estabelecidas pelo legislador constituinte originário.
Essa Emenda n. 45, de 08 de dezembro de 2004, foi acrescida ao texto
constitucional pelo legislador constituinte derivado. De uma análise de seu texto vêse que fere de morte o devido processo legal, o duplo grau de jurisdição, a coisa
julgada, o direito de ação, o princípio da inafastabilidade da jurisdição, o princípio do
livre convencimento do juiz, da independência jurídica da Magistratura, etc. etc. etc.
As Constituições Brasileiras sempre preservaram a independência jurídica da
Magistratura, mesmo no chamado período de exceção, de modo a não permitir
nenhum tipo de agressão a essa premissa que não se encontra assegurada em
benefício do Magistrado, mas, sim, em favor da própria sociedade.
Autores brasileiros, os mais renomados, abordaram o tema sempre sob o
mesmo foco, de modo a não se concordar, definitivamente, que ocorra qualquer
espécie de intervenção nessa garantia constitucional em prol da população
brasileira, do cidadão que almeja ver examinada a sua postulação em todos os
níveis de avaliação do seu conteúdo para que, ao final, receba uma decisão que foi,
efetivamente, objeto de apreciação do Judiciário Brasileiro. Aliás, é bom que se diga
que desde a Constituição Alemã, de Weimar, essa independência jurídica da
Magistratura está preservada e não encontrou, até então, qualquer tipo de
intervenção no exercício da jurisdição ou impôs aos Juízes alguma obrigação que
não fosse, exatamente, a entrega da prestação jurisdicional pelos meios ordinários82.
Não se pode perder de vista que a própria Constituição da República, de
1988, estabelece os limites próprios quanto à temática que não será objeto de
emenda constitucional, se atingir alguns assuntos que se encontram devidamente
resguardados pelo seu próprio texto, assim definido pelo legislador constituinte
originário. Resta, portanto, vedada ao legislador constituinte derivado qualquer
chance de se alcançar essa pretensão quando atingir, por exemplo, cláusula que
“Art. 102 - Os juízes são independentes e só estão subordinados à lei”. Constituição de Weimar.
82
100
assegure ou resguarde os direitos e garantias individuais 83. Não há a menor sombra
de dúvida que a prestação jurisdicional encontra-se dentre os temas que estão
resguardados pelo legislador constituinte originário, logo, a Emenda Constitucional
n. 45/2004, padece de flagrante inconstitucionalidade.
Poucos não são os conceituados autores brasileiros que abordam o tema,
deixando claro que a independência jurídica dos Juízes deve ser preservada em
benefício da própria sociedade84.
Diversos outros autores de igual postura poderiam ser citados, a exemplo de
Moacyr Amaral Santos, Ernane Fidélis dos Santos (mesmo depois de promulgada a
Emenda n. 45/2004), Ada Pellegreni Grinover, Cândido Rangel Dinamarco, Antônio
Carlos de Araújo Cintra, dentre tantos outros. Dentre esses, um merece especial
destaque – Hans Kelsen (2005, p. 393), ao tratar a respeito da separação de
83
Art. 60 - § 4º - Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendende a abolir: I - a forma
federativa de Estado; II - o voto direto, secreto, universal e periódico; III - a separação dos Poderes;
IV - os direitos e garantias individuais.
84
“Na lição de STAMMLER, são corolários da independência jurídica do juiz as seguintes regras: a) o
juiz deve submeter-se apenas à sua própria convicção; b) nas dúvidas e incertezas sobre a
interpretação de uma lei o juiz não se submete ao critério de outros, mas ao seu próprio, estando,
pois, abolido o jus respondendi; c) nenhum juiz está obrigado a aceitar as decisões de outros juízes e
tribunais, como norma de decidir, quando contrárias à sua convicção. O lado positivo da
independência jurídica do magistrado é a sua subordinação à lei, ou melhor, ao direito objetivo
contido no jus positum. Vincula-se o órgão judiciário, em primeiro lugar, à Constituição, que é a Lei
das Leis. Como dizia Rui Barbosa, “o juiz está entre a Constituição e a lei, com o dever, que lhe
comete aquela, de interpretar e aplicar uma e outra”. E, “em divergindo a lei... da Constituição”, o juiz,
para cumprir a esta última, nega aplicação à primeira. E isso pela simples razão de que, “em
contravindo à Constituição, o ato legislativo não é lei”. Por estar subordinado tão-só às normas
vigentes do direito objetivo, o magistrado, como ensina Balladore Pallieri, “imprime com piena libertà
e secondo il proprio esclusivo giudizio, uno o altro contenuto, agli atti di sua competenza”. E
acrescenta o constitucionalista citado: Sob esse aspecto a sua independência é total e absoluta, e
ninguém lhe pode dar ordens e tampouco lhe podem ser impostas sanções administrativas ou de
qualquer outra espécie, em conseqüência dos atos daí emanados”. No exercício de suas funções, o
juiz não está preso a vínculos hierárquicos. Para Adolf Merkl, o traço específico da magistratura
reside justamente nessa situação de independência de cada juiz em relação aos outros órgãos
judiciários. Na Administração, existe a subordinação que decorre da hierarquia orgânica; na Justiça, a
coordenação, tão-somente, que resulta da independência funcional de cada magistrado. A
independência judicial consiste sobretudo na inadmissibilidade e falta de obrigatoriedade de
quaisquer instruções superiores relativas ao exercício da atividade judiciária, mesmo que desçam tais
instruções de tribunais de instância mais elevada. A atividade judiciária não só prescinde de
instruções dessa natureza, como também não deve sofrer o seu influxo. A hierarquia das instâncias e
dos graus de jurisdição nada mais traduz que “uma competência de derrogação, e nunca uma
competência de mando do superior sobre a instância inferior”. Isso não exclui, é evidente, a jurisdição
censória dos órgãos disciplinares da magistratura sobre certos aspectos da conduta do juiz, conforme
é aceito pela comunis opinio. Se o juiz é independente até mesmo em face dos órgãos de grau
superior da magistratura, com maior razão o é em face do Legislativo e do Executivo. A atividade
judiciária não pode sofrer injunções de qualquer ordem, dos demais órgãos ou poderes da soberania
nacional. Só à lei regularmente promulgada, e que não se choque com os textos constitucionais, é
que ele deve obediência”. (MARQUES, José Frederico. Instituições de direito processual civil.
Campinas: Millenium, 2000. p. 161-2).
101
poderes e especificamente sob o título INDEPENDÊNCIA DE JUÍZES
assim aborda a questão:
Mesmo quando a função administrativa possui o mesmo caráter que a
função judiciária, a posição judiciária e o processo dos tribunais podem
diferir daqueles dos órgãos administrativos. Os juízes, por exemplo, são, em
geral ‘independentes’, isto é, estão sujeitos apenas às leis e não às ordens
(instruções) de órgãos judiciários ou administrativos superiores.
Outro autor que não pode ser excluído desse rol – Piero Calamandrei, em sua
imortal obra ELES, OS JUÍZES, VISTOS POR NÓS, OS ADVOGADOS, assevera:
“A independência dos Juízes, isto é, aquele princípio institucional por força
do qual, ao julgarem, se devem sentir desligados de qualquer subordinação
hierárquica, é um privilégio duro, que impõe a quem dele goza, a coragem
de ficar só consigo mesmo, sem que se possa comodamente arranjar um
esconderijo por detrás da ordem superior”85.
Conclui-se, portanto, que a despeito de se encontrar estabelecido na
Constituição da República, de 1988, por força de Emenda Constitucional, que
acrescentou ao seu texto o artigo 103-A e respectivos parágrafos86, a previsão de
súmulas editadas pelo Supremo Tribunal Federal, de fato, o que se dessume é que
os efeitos da globalização, sob o argumento da segurança jurídica e da criação de
um sistema precedentalista, nenhum juiz poderá decidir contrariamente ao conteúdo
das súmulas vinculantes que já estão sendo editadas segundo o comando
constitucional.
O argumento de segurança jurídica, na verdade, apenas assegura uma
garantia que visa preservar a não fragmentação do direito, de modo a se estabelecer
85
Piero Calamandrei. Eles os juízes vistos por nós os advogados (apud Dallari, 1996, p. 59).
Art. 103-A. O Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação, mediante decisão de
dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar
súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos
demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal,
estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em
lei. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004) § 1º A súmula terá por objetivo a validade, a
interpretação e a eficácia de normas determinadas, acerca das quais haja controvérsia atual entre
órgãos judiciários ou entre esses e a administração pública que acarrete grave insegurança jurídica e
relevante multiplicação de processos sobre questão idêntica. § 2º Sem prejuízo do que vier a ser
estabelecido em lei, a aprovação, revisão ou cancelamento de súmula poderá ser provocada por
aqueles que podem propor a ação direta de inconstitucionalidade. § 3º Do ato administrativo ou
decisão judicial que contrariar a súmula aplicável ou que indevidamente a aplicar, caberá reclamação
ao Supremo Tribunal Federal que, julgando-a procedente, anulará o ato administrativo ou cassará a
decisão judicial reclamada, e determinará que outra seja proferida com ou sem a aplicação da
súmula, conforme o caso.
86
102
que todas as decisões que vierem a ser proferidas a partir da edição dessas
súmulas, estejam de conformidade com o seu respectivo teor, para efeito de se
preservar a segurança jurídica.
É uma realidade que se encontra em vigor desde 2004, porém, não sem se
atentar para os argumentos aqui aduzidos, embora possam constituir-se em uma
forma de resistência passível de isolamento de parte do seu subscritor.
Vê-se que a referida Emenda Constitucional n. 45/2004, inseriu no contexto
das disposições pertinentes ao Poder Judiciário a criação de uma Escola Nacional
da Magistratura, para efeito de se promover o aperfeiçoamento dos Magistrados e,
sob a condição de se constituir em critério para efeito de aferição de mérito para
promoção por merecimento. O propósito é bastante interessante e subjetivamente
apresentado.
Com base na afirmativa acima mencionada, tem-se o condão de abrir um
novo tópico de discussão sob essa premissa que aborda uma matéria que tem sido
inclusive discutida em vários segmentos da mídia nacional, em que se questiona e
debate livremente essa temática, quando se refere ao fato de que ainda há
necessidade de se “aperfeiçoar” os Juízes para o exercício de sua atividade
judicante, em face de certos temas que se encontram sob a sua apreciação
recorrente.
Uma dessas matérias refere-se exatamente a questões de ordem bancária,
em virtude das várias dissensões que o tema apresenta em meio a decisões
jurisdicionais. Há uma série de reportagens publicada em diversos setores da mídia
nacional trazendo esse conteúdo. Exemplos dessa ordem referem-se a uma matéria
publicada na Revista Capital Aberto, Edição Ano 2, n. 17, Janeiro/2005, págs. 38 a
41, de autoria de Luciana Del Caro Lachini, intitulada “Hora de treinar os juízes –
Reguladores arregaçam as mangas para promover varas especializadas e educar o
Judiciário sobre questões societárias e de mercado de capitais”
87REVISTA
87.
Capital
Aberto.
Disponível
em:
<http://http://www.capitalaberto.com.br/ler_artigo.php?pag=2&sec=4&i=490 >. Acesso em: 25. mar.
2012.
103
Consta, também, de uma entrevista com Jairo Saddi, Professor de Direito do
Instituto de Ensino e Pesquisa (Insper), Doutor em Direito Econômico pela
Universidade de São Paulo (USP) e Pós-Doutor pela Universidade de Oxford, Árbitro
da Câmara de Arbitragem da Associação Nacional das Entidades do Mercado
Financeiro e de Capitais (Anbima); onde a repórter Andréa Háfez, aborda o tema "O
mercado de crédito só irá se desenvolver com um Judiciário coerente", edição de 13
de agosto de 200788.
Há sempre uma abordagem no sentido de se estabelecer uma correlação
entre um “eventual despreparo” dos Juízes em prestar a jurisdição quando se trata
de matérias relativas a mercado de capitais e, por isso, sempre se apresenta uma
forma de se questionar o conteúdo de decisões que envolvam essa matéria.
Poucos não são os artigos e pesquisas realizadas por meio dos quais se
aborda o elevado custo do Judiciário e a sua pouca ineficiência, além das habituais
e severas críticas quanto à sua morosidade, havendo sempre um plantonista para
efeito de se promover a “ratificação” desses temas mediante a abordagem de algum
tipo de decisão sobre a qual jogam os holofotes, visando sempre formar uma opinião
que tem caracteres próprios desse tipo de contexto em discussão.
1.4.5 - Decisões Internas Previamente Conhecidas
Tem-se visto ao longo da vigência do Código de Processo Civil, de 1973, uma
série de investidas que têm sido lançadas contra a originalidade da obra de iniciativa
de Alfredo Buzaid, numa franca tentativa de tornar mais ágil a prestação
jurisdicional, no sentido de se permitir, sobretudo, uma conciliação entre o devido
processo legal e celeridade processual.
Exemplo disso foi a inserção do instituto da antecipação de tutela, onde, pela
demora na entrega da prestação jurisdicional em definitivo, tinha que se alcançar
uma alternativa para efeito de abreviar “os efeitos parciais ou totais da tutela
jurisdicional”. Tudo isso e muito mais sempre na busca da incessante entrega da
prestação jurisdicional, arrastando-se diversas tentativas quanto ao aperfeiçoamento
88
BOVESPA Notícias. Aberto. Disponível em: <http://http://www.bmfbovespa.com.br/juridico/noticiase.../070813NotA.asp>. Acesso em: 25 mar. 2012.
104
do agravo de instrumento, concedendo-lhe, inclusive, o efeito suspensivo a critério
do seu Relator, dependendo das circunstâncias do caso concreto, embora a regra
adotada, por último, tenha sido a do agravo retido, com aquela exigência de
reiteração da matéria impugnada no bojo de recurso de apelação, pena de
preclusão. Nos últimos tempos, tentou-se fazer da antiga “execução de sentença”
apenas uma fase do processo de conhecimento, para efeito de se dispensar a
citação do devedor com a iniciação de um novo processo, no que ficou conhecido o
“sincretismo processual”.
Acabou-se, também, com os embargos à execução de sentença, rotulandoos, a partir de então, de “impugnação ao cumprimento do julgado”. Embora não
esteja previsto o efeito suspensivo para esse tipo de possibilidade, em havendo
garantia ao Juízo, estabeleceu-se a faculdade de sua concessão nos casos em que
forem relevantes seus fundamentos e o prosseguimento da execução seja
manifestamente suscetível de causar ao executado grave dano de difícil ou incerta
reparação.
Não se pode olvidar, ainda, da hipótese de se fazer deslocar a competência
no processo de execução de título extrajudicial, quando, por ocasião de
praceamento, o devedor possuir bens fora do Juízo por onde tramita a execução,
numa clara e evidente afronta ao princípio da competência... Aliás, apenas mais
uma.
Apesar das várias investidas, vê-se que não se alcançou grande êxito, pois,
as tentativas sempre acabaram por se deparar com algum tipo de impasse que
terminou, na prática, numa situação de apenas desfigurar o Código de Buzaid, já
que devidamente compartimentado, viu-se acontecer uma mesclagem de institutos
em vários pontos de seu conteúdo, quebrando as comportas que seguravam e
continham cada um dos seus livros específicos para cada tipo de ocasião.
Chegou-se mesmo a ponto de se permitir, por força do artigo 285-A que, em
se tratando de matéria controvertida e que fosse unicamente de direito e no Juízo já
tivesse sido proferida sentença de total improcedência em outros casos idênticos,
poderia o Julgador, dispensada a citação, proferir sentença que reproduzisse o teor
da anteriormente prolatada; no entanto, se houvesse interposição de recurso de
105
apelação de parte do autor, estabeleceu-se a faculdade ao juiz de decidir, no prazo
de cinco (05) dias, quanto a manter ou não a sentença e determinar o
prosseguimento da ação. Caso mantida a sentença, seria ordenada a citação do réu
para responder ao recurso; esse dispositivo ensejou o ajuizamento de ação direta de
inconstitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal (ADI n. 3695-5), ainda
pendente de julgamento.
Quanto ao artigo 296, do mesmo digesto processual civil, estabeleceu-se por
força da Lei n. 8.952, de 13 de dezembro de 1994 (uma daquelas leis conhecidas
como “dezembrinas”), que se fosse indeferida a inicial, o autor poderia apelar,
facultado ao juiz em quarenta em quarenta e oito (48) horas, reformar sua decisão e,
se tal não ocorresse, os autos seriam imediatamente remetidos ao Tribunal
competente para conhecer e julgar o recurso.
Extinguiu-se, ainda, a possibilidade de se opor embargos de retenção de
benfeitorias; essas foram apenas algumas das muitas mudanças ocorridas no
Código de Buzaid, visando, sempre, alcançar, como dito, a necessária celeridade
processual, embora, aqui e acolá, fosse atropelado algum instituto capaz de gerar a
inconstitucionalidade de alguns desses dispositivos.
Todas as medidas adotadas, como dito, buscaram dar rapidez ao processo
quanto à sua tramitação e entrega da prestação jurisdicional. No entanto, outra
medida foi adotada pela Emenda Constitucional n. 45, de 08 de dezembro de 2004,
quando foi inserido o inciso LXXVIII, no artigo 5º, da Carta Constitucional, afirmando
a respeito de que, tanto no âmbito judicial como no administrativo, seriam
assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade
de sua tramitação. Para “assegurar” essa propalada celeridade, estabeleceu-se que
a atividade jurisdicional seria cumprida em caráter ininterrupto, vedado férias
coletivas nos Juízos e Tribunais de segundo grau, funcionando, nos dias em que
não houvesse expediente forense normal, juízes em plantão permanente.
Nada se fez, no entanto, para efeito de se permitir um melhor aparelhamento
com expansão dos serviços judiciários ou elevação do percentual da arrecadação
dos Estados ou da União para efeito de melhoria no orçamento para se permitir a
reestruturação dos quadros de servidores que têm se exonerado em busca de
106
melhores salários e assim de expansão das próprias condições de trabalho,
aumentando-se o número de servidores nas Secretarias de Juízo e, também, a
dinamização das redes lógicas para reaparelhamento da informatização, muitas das
vezes sucateada, onde pode ser encontrada.
Examinando-se, pois, essas várias considerações, conclui-se que apesar de
todas essas tentativas, nada se conseguiu, de objetivo, no sentido de se
proporcionar maior celeridade processual, mesmo porque o número de feitos
ajuizados encontra-se extremamente elevado, fruto do crescente acesso à jurisdição
e, naturalmente, de um esforço contínuo, por parte dos operadores do Direito que
patrocinam partes inadimplentes e com todos os ajudamentos que o digesto
instrumental vigente autoriza, no sentido de se postergar ao máximo possível o
proferimento de uma sentença em primeiro grau de jurisdição, com as etapas
recursais próprias e possíveis na segunda instância, sem se olvidar das tentativas
inevitáveis frente à possibilidade de se admitir recursos para os Tribunais
Superiores.
Essas providências, contudo, não foram suficientes a atender aos princípios
da prestação jurisdicional sob a ótica globalizante. Como dito alhures e devidamente
comprovado pelas elevadas cifras concedidas a alguns países em que a situação do
Judiciário local estava por demais comprometida, é necessário muito mais do que
isso.
Para efeito de se alcançar tais desideratos, indispensável que haja reformas
não apenas de caráter estrutural em âmbito constitucional. Mas, sobretudo, que se
atualize a legislação processual de caráter formalista, arcaica e de efeito
postergatório, em que o credor sempre se submete ao prejuízo por força do devido
processo legal em favor do devedor. Esqueceu-se, na época da concepção do
Código Buzaid, que o credor tem direito à prestação jurisdicional e que também em
favor dele milita o devido processo legal e todos os adminículos daí decorrentes.
Agora, depois de trinta e nove (39) longos anos de vigência do referido
Código e de mais de setenta (70) alterações em seu corpo jurídico, busca-se a sua
reestruturação sob o manto de se elaborar um “novo Código”, quando, na verdade,
tem-se uma longa caminhada à frente para que seja viável a aprovação do Projeto
107
elaborado que foi entregue a uma Comissão de Notáveis Juristas Brasileiros,
visando estabelecer regras processuais capazes de vencer os entraves burocráticos
e recursais a ponto de se permitir, então, que seja alcançada a tão clamada e
reclamada prestação processual célere em franca conciliação com o devido
processo legal.
Adicione-se, a tudo isso, uma forte dose de pretensões amparadas pelos
efeitos globalizantes, em que se requer a adoção de uma mesclagem do sistema
common law com o civil law, que é originariamente adotado pelo sistema brasileiro –
regime de codificação – com o regime anglo-saxão de precedentes para efeito de
construir o próprio Direito, amparado na jurisprudência dos precedentes do stare
decisis.
Tem-se que, sob a perspectiva do que foi elencado no item anterior deste
trabalho – Não-Fragmentação do Direito –, em nome do princípio da segurança
jurídica e, consequentemente, da celeridade da prestação jurisdicional conclamada
pela Emenda Constitucional n. 45/2004, espera-se que, de fato, e não apenas em
âmbito maior, tenha êxito a pretensão a que se entregou a Comissão Elaboradora
do “Projeto do Novo Código de Processo Civil”, que, na pia batismal do Senado da
República, recebeu o título de PLS n. 166, de 2010.
Acresça-se, a tudo isso, o fato de que existem inúmeros defensores de
argumentos os mais variados em termos de que, tanto a súmula vinculante com o
proposto sistema precedentalista que se lança como sendo a grande esperança de
conciliação entre a celeridade e o devido processo legal, e ambos terminam como
que se cumulando, tenham, de fato, a possibilidade de atender aos anseios
daqueles que sustentam os princípios do sistema neoliberal em que se lastreiam
vários governos, inclusive o brasileiro.
De tudo quanto se discutiu e foi apresentado neste trabalho sob o título de
Não-Fragmentação do Direito, estejam trilhando o caminho certo para se permitir,
naturalmente, que a despeito de todos os efeitos contrários que podem surgir nessa
caminhada legislativa, tenha, ao final, o êxito de se atender aos interesses que estão
desenhados pelo neoliberalismo, como forma de se permitir maior acesso ao crédito,
108
como tem sido defendido por tantos que se encontram a serviço do capitalismo no
Brasil.
É claro que as decisões internas previamente conhecidas na esfera
jurisdicional asseguram, sem dúvida alguma, uma plena recuperação do capital
distribuído em tantas frentes de investimento nas várias áreas de atividades da vida
brasileira. Quiçá tenham os defensores desse “ideal” levar em conta os interesses
sociais decorrentes dos próprios direitos humanos, sobre os quais a Constituição, de
1988, em seu artigo 1º chama de “fundamentos” da República Federativa do Brasil.
Quanto a esse aspecto, desenvolveremos, oportunamente, o respectivo capítulo que
abordará essa temática tão intrigante nos dias que correm, também em franco
conflito com a atividade jurisdicional e, sobretudo, com as relações de trabalho e
dignidade da pessoa humana.
109
CAPÍTULO II - CONSTITUIÇÃO E JURISDIÇÃO CONSTITUCIONAL
Antes de se adentrar a um tema de tamanha envergadura, deve-se considerar
que é absolutamente necessário trazer à tona o conceito de Constituição para que
seja possível prosseguir na pesquisa em torno do seu objeto: a jurisdição
constitucional como função do controle de constitucionalidade em nível concentrado
e difuso, agindo na defesa dos direitos humanos ante a crescente e geral
globalização econômica.
É inegável, por outro lado, que da mesma forma, deve-se perquirir a respeito
do conceito de jurisdição e, assim, do seu complemento – constitucional –,
envolvendo toda a sistemática que trata da matéria sob enfoque. Deve-se ressaltar,
no entanto, que este é um assunto que desperta grande interesse para os
estudiosos do Direito Constitucional e este, por seu turno, para aqueles que estão,
de uma forma ou de outra, envolvidos com o estudo do Direito .
O termo "Constituição" é por demais vasto, sendo também objeto de diversas
ciências, podendo ser visualizado através de vários aspectos. Daí porque para a
busca da compreensão dessa matéria - controle de constitucionalidade como
garantia de defesa dos direitos humanos diante dos aspectos globalizantes – tornase indispensável estabelecer o exato sentido que o termo exige no que se refere ao
Direito em si mesmo.
É inquestionável que nenhuma lei decorre de si mesma. Estará sempre
vinculada a uma lei maior que rege todos os aspectos da existência de um indivíduo
enquanto integrante de uma vida em sociedade. Logo, estará, igualmente, vinculado
a um Estado e, consequentemente, a todas as possibilidades daí decorrentes. Vêse, portanto, da necessidade imperiosa de se estabelecer um modo de ligação entre
esse indivíduo e o Estado, de modo que se possa firmar um relacionamento entre
ambos e, daí com a sociedade, em geral. Há, portanto, uma dinâmica nesse contato
e tudo o que se desenvolver a partir daí deve estar sob o manto da legalidade,
estabelecendo-se uma norma maior e uma menor, havendo uma necessária simetria
entre elas. É o que se chama de hierarquia entre as normas. Uma Constituição,
110
portanto,
encontra-se
numa
posição
hierarquicamente
superior
às
leis
complementares, ordinárias e, assim, quanto às estaduais e municipais e tudo o
mais que se possa produzir na esfera legiferante89.
Deve-se compreender que uma Constituição, em seu sentido jurídico-político
e, consequentemente, social, constante de um amplo regramento de normas
jurídicas que se encontram sistemicamente estabelecidas, via de regra, em
costumes, culturas e valores que se fixam em razão da origem dos povos e da sua
própria história. Regula, pois, toda a estrutura de um país90.
Não se pode deixar de considerar a respeito de como as Constituições são
escritas, como se formam, suas categorias e formas de se outorgarem ou serem
promulgadas. Podem ser populares ou democráticas quando se originam de um
poder constituinte, geralmente integrado por representantes do povo mediante
prévia eleição e respectiva outorga de mandato para efeito de escrevê-la. São
outorgadas quando não ocorre a participação do povo mediante a eleição de seus
representantes, estando no exercício do poder o respectivo governante, seja a forma
de regência num estado imperial, reino ou mesmo ditatorial. Há, ainda, a
possibilidade de se buscar a participação do povo apenas para efeito de “legitimar” o
ato do ocupante do exercício do poder91.
89"A
análise do Direito, que revela o caráter dinâmico desse sistema normativo e a função da norma
fundamental, também expõe uma peculiaridade adicional do Direito: o Direito regula a sua própria
criação, na medida em que uma norma jurídica determina o modo em que outra norma é criada e
também, até certo ponto, o conteúdo dessa norma. Como uma norma jurídica é válida por ser criada
de um modo determinado por outra norma jurídica, esta é o fundamento de validade daquela. A
relação entre a norma que regula a criação de outra norma e essa outra norma pode ser apresentada
como uma relação de supra e infra-ordenação, que é uma figura espacial de linguagem. A norma que
determina a criação de outra norma é a norma superior, e a norma criada segundo essa
regulamentação é a inferior. A ordem jurídica, especialmente a ordem jurídica cuja personificação é o
Estado, é, portanto, não um sistema de normas coordenadas entre si, que se acham, por assim dizer,
lado a lado, no mesmo nível, mas uma hierarquia de diferentes níveis de normas. A unidade dessas
normas é constituída pelo fato de que a criação de uma norma - a inferior - é determinada por outra a superior - cuja criação é determinada por outra norma ainda mais superior, e de que esse regressus
é finalizado por uma norma fundamental, a mais superior, que, sendo o fundamento supremo de
validade da ordem jurídica inteira, constitui a sua unidade". KELSEN, Hans. Teoria geral do direito e
do estado. Tradução de Luís Carlos Borges. 2. ed. São Paulo: Martins Fontes, 1992. p. 129.
90
"A constituição é um conjunto de normas jurídicas (regras e princípios) codificadas num texto
(documento) ou cristalizadas em costumes e que são consideradas proeminentes (paramount law)
relativamente às outras normas jurídicas; a constituição é um conjunto de normas jurídicas de valor
proeminente porque estas são portadoras de determinados conteúdos aos quais é atribuído numa
comunidade um valor específico superior." CANOTILHO, op. cit., p. 1004.
91"São populares (ou democráticas) as constituições que se originam de um órgão constituinte
composto de representantes do povo, eleitos para o fim de as elaborar e estabelecer, como são
111
Não se pode deixar de trazer à baila uma outra perspectiva em que se pode
estabelecer uma realidade própria das sociedades estatais, firmadas em convicções
tais que são comumente divididas entre os seus pares, de modo que possam ser
reconhecidas condutas no sentido estabelecido por Aristóteles quando se refere à
politeia, qual seja, a sua Constituição. Afirma-se que, de maneira consciente ou até
inconsciente, há convicções representativas de princípios em que se fundamentam
para tratar das relações entre o povo e os detentores do poder92.
No dizer de Maurice Hauriou, em sua obra nomeada Précis de droit
constitutionenel, Recueil Sirey, (1923, p.. 268), apud Horta (1995, p.54-55):
A Constituição é o conjunto de regras relativas ao Governo e à vida da
comunidade estatal, encaradas sob o ponto de vista fundamental de sua
existência. Esse conjunto se desdobra em regras relativas à organização
social essencial, isto é, à ordem individualista e às liberdades individuais, e
em regras relativas à organização política e ao funcionamento do Governo.
Segundo o referido Horta (1995, p. 55), o conteúdo clássico transparece na
definição mais sucinta de G. Jellinek:
A Constituição contém os princípios jurídicos que designam os órgãos
supremos do Estado, estabelecendo o modo de sua criação, suas relações
recíprocas, sua esfera de ação e fixam a posição fundamental do indivíduo
em face do poder estatal.
exemplos as Constituições brasileiras de 1891, 1934, 1946 e 1988. Outorgadas são as elaboradas e
estabelecidas sem a participação do povo, aquelas que o governante - Rei, Imperador, Presidente,
Junta Governativa, Ditador - por si ou por interposta pessoa ou instituição, outorga, impõe, concede
ao povo, como foram as Constituições brasileiras de 1824, 1937, 1967 e 1969. Poder-se-ia
acrescentar aqui outro tipo de constituição, que não é propriamente outorgada, mas tampouco é
democrática, ainda que criada com participação popular. Podemos chamá-la constituição cesarista,
porque formada por plebiscito popular sobre um projeto elaborado por um Imperador (plebiscitos
napoleônicos) ou de um Ditador (plebiscito de Pinochet, no Chile). A participação popular, nesses
casos, não é democrática, pois visa apenas ratificar a vontade do detentor do poder". SILVA, José
Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 9. ed. São Paulo: Malheiros, 1993. p. 43.
92
"Cada sociedad estatal, cualquiera que sea su estructura social, posee ciertas convicciones
comúnmente compartidas y ciertas formas de conductas reconocidas, en el sentido aristotélico de
politeia, su ‘constitución’. Consciente o inconscientemente, estas convicciones y formas de conducta
representan los principios sobre los que se basa la relación entre los detentadores y destinatarios del
poder. En las fases primitivas de la civilización política se equiparó el gobierno secular con los valores
y las instituciones religiosas de la comunidad. El poder político fue ejercido por los dominadores
actuando como representantes o encarnaciones del mundo sobrenatural, a los que libre y
consuetudinariamente se sometían los destinatarios del poder. Pero con el fin de la era mitológica, el
hombre se descubrió a sí mismo como un indivíduo libre, y empezó a dudar de la legitimación mística
del poder de sus dominadores políticos, exigiendo un fundamento racional de la obediencia debida a
la autoridad política. Mientras que los hebreos creyeron todavía que los límites del poder político se
encontraban en la ley del Señor, sometiendo por igual a gobernantes y gobernados, es el mérito
inmortal de los griegos haber procedido a la secularización y racionalización del proceso del poder.
De esta manera fue descubierto la forma de gobierno constitucional”. LOEWENSTEIN. La teoría de la
constitución. Tradução Alfredo Gallego Anabitarte. 2. ed. Barcelona: Ariel,1976. p. 149.
112
Em sentido amplo, as Constituições dos países chamados de democráticos
em razão do sistema de governo adotado, têm regência em toda a sua vida política,
administrativa, social, econômica, e permite, sobretudo, que essa governança se
faça sob os aspectos mais intrínsecos no que tange ao respeito dos direitos
individuais, pois, é sobre cada indivíduo que ela se faz respeitar e ser respeitada,
donde então ser absolutamente correta essa conclusão.
2.1 O CONCEITO DE JURISDIÇÃO CONSTITUCIONAL
Antes de se cuidar de qualquer conceituação que se possa suscitar neste
trabalho, deve-se frisar, naturalmente, que já se vai longe o tempo em que cada
povo promovia a sua própria “justiça”, seja pelo seu entendimento no que se
referisse à sua pretensão, seja pelos meios de se alcançar o seu propósito, e,
sobretudo, pelos fatos que motivassem esse tipo de ação.
Sem qualquer embargo, não há dúvidas no sentido de que a atividade
jurisdicional tem por objeto a substituição das partes no exercício da realização do
direito, isto é, ninguém mais pode, sob pena de cometer delito expresso e que
encontra capítulo no vigente Código Penal Brasileiro e dos povos civilizados, aplicar
a sua própria conceituação de “justiça”, exercendo-a pelos seus próprios meios,
valores e objetivos.
A civilização alcançou determinado estágio que não mais se empregam os
métodos antigos de se promover a própria “justiça”, mas, sim, no sentido de se
buscar a sua efetivação através de uma atividade de substituição, da ação do
Estado que monopolizou em si próprio o ato de fazer justiça às partes, como um
tertius na polarização dos direitos reclamados pelas pessoas em litígio, entregando a
sua apreciação e decisão a um agente político – juiz – que deverá atuar de modo a
fazer com que o direito assista a quem realmente o detenha, mediante a análise
pormenorizada dos fatos em discussão.
Vários estudiosos buscaram estabelecer o conceito de jurisdição, como forma
de se identificar a atividade desenvolvida pelo Estado na busca permanente de
promover a pacificação social mediante o que se convencionou chamar de “entrega
da prestação jurisdicional”, valendo mesmo dizer: sentença. Isso corresponde
113
exatamente ao que as partes buscam ao deduzir seu pleito ao Estado, apresentando
o pedido de decisão do litígio mediante o exercício do seu direito de ação, que é
outro ponto que tem gerado grande discussão entre os íntimos da matéria, a fim de
se estabelecer, igualmente, o seu conceito.
Indispensável também é passar pelo exame, ainda que superficial, daquele a
quem se entregou a prática dessa atividade estatal, o Poder Judiciário, pois, em
nível de decisão dos litígios entre particulares, a sua atividade tem sentido de
pacificação social.
Quando essa atividade volta-se para o contexto em que normalmente também
é acionada, na busca da melhor interpretação do texto constitucional, aplicado ao
caso concreto, deve-se considerar que existe aí não apenas a busca da pacificação
social, mas, sobretudo, da própria pacificação política dos órgãos estatais em
relação à sociedade como um todo.
O que se encontra, de fato, é a incessante busca do conhecimento e do saber
para efeito de se promover a sua aplicação aos litígios que se instalam, dentro de
certos
padrões
éticos,
morais,
sociais,
políticos,
religiosos,
educacionais,
obrigacionais etc., como fruto das relações humanas, em todos os seus graus de
conhecimento, atividade e relacionamento social.
Não se tem dúvidas no sentido de que a atividade jurisdicional, por assim
dizer, ocorre quando um órgão do Estado faz aplicar as normas jurídicas existentes
aos casos que se tornam contraditórios entre os titulares do direito em conflito,
fazendo, portanto, substituir a vontade individual por uma decisão proferida por esse
tertius, conforme frisado anteriormente. Vale frisar, também, que é possível que essa
atuação seja promovida até mesmo de ofício, isto é, por iniciativa do próprio Estado,
na busca de preservação de valores maiores da vida, como a própria vida em si,
quando desenvolve a atividade jurisdicional em nível penal.
Normalmente, deve-se buscar compreender o exercício dessa atividade
estatal quando uma das partes interessadas na entrega dessa prestação
jurisdicional comparece perante o Poder Judiciário e ali deposita a sua postulação,
cabendo a esse Órgão promover a convocação da parte contra quem se postulou e,
destarte, permitindo que ambas promovam a discussão de seus posicionamentos,
114
de modo franco e civilizado, naturalmente, na busca de uma solução que seja capaz
de promover a pacificação da contenda em todos os seus aspectos.
Muitos criticam essa realidade, e, não somos capazes de nos excluir desse
rol, porque, dentro desse padrão de visão processual, o Estado soluciona, sempre,
apenas a lide, isto é, decide ou profere uma sentença nos autos do processo, e
nunca o conflito instalado entre as partes, de modo a resolver também entre elas
esse conflito que foi levado ao Julgador; desse modo, pode-se afirmar que, a partir
do momento em que o Estado profere a sua sentença, cumpre apenas o papel de
promover a entrega à parte vencedora do resultado alcançado na fase do
conhecimento, ou seja, na etapa processual de identificar a quem o direito
efetivamente assiste. A outra etapa, conhecida como execução do julgado, consiste
exatamente nessa entrega do direito postulado, ainda que contra a vontade daquele
a quem se impôs a obrigação de se submeter àquele pleito, ou seja, ao vencido.
É evidente que para se alcançar esse estágio processual, indispensável se
torna, naturalmente, passar por etapas que são indispensáveis à sua conclusão, de
modo que ambas as partes sejam igualmente ouvidas, e tenham as mesmas
oportunidades no sentido de se produzir as provas que julgarem convenientes à
busca de seus objetivos, sempre na defesa de seus respectivos interesses. Se uma
delas apresenta um documento, a outra deve ser ouvida a respeito de seu conteúdo,
revelando, com esse agir, a importância que o tertius deve aplicar para a igualdade
do tratamento que se deve proporcionar aos litigantes. É o que se chama de devido
processo legal.
Consiste esse instituto na permissão que se concede a ambos os litigantes no
sentido de promover a defesa de seus direitos e interesses de modo igualitário,
frente uma à outra parte, valendo-se, igualmente, das mesmas chances de produzir
os seus argumentos e, sobretudo, tendo-se a quem recorrer em caso de não se ter
atendida a sua pretensão em nível de primeira instância, com o propósito de se
estabelecer um convencimento ou, quem sabe, uma aceitação da decisão que,
mesmo intermediariamente, seja proferida no curso do litígio.
É natural, portanto, que na busca desse resultando, possam as partes, por si
mesmas, alcançar o resultado desejado em todos os seus pontos de discussão e,
115
para isso, deve se valer da atividade jurisdicional desenvolvida pelo Estado na busca
efetiva da solução do litígio, chamado também de lide.
Em se tratando desse mesmo tema quanto ao aspecto constitucional, temos
que a jurisdição consiste exatamente na busca, nos mesmos moldes e padrões, da
entrega da prestação jurisdicional quanto ao que envolve matéria especificamente
constitucional, isto é, ao que contém nos regramentos da própria Constituição da
República, de modo a se permitir, naturalmente, que os questionamentos que dela
possam surgir, sejam considerados e decididos de modo a encerrar os pontos de
conflito, que podem ser, inclusive, em termos de apresentar matéria de ordem legal
que esteja em conflito com a própria Constituição.
Deve-se ter em linha de conta que a jurisdição constitucional tem um
importantíssimo papel político e, sobretudo social, para o fim específico de
promover, também sob esse aspecto, a pacificação social, pois, o órgão estatal a
quem se entrega essa competência deve agir de modo a conciliar o entendimento
jurídico com o político, a fim de alcançar a sociedade na busca desse
posicionamento, de modo a se permitir uma tranqüilidade duradoura como
conseqüência de sua atuação: a entrega da prestação jurisdicional.
É inequívoco que a jurisdição constitucional vai muito além do que se afirma
nesta modesta abordagem e, apenas para apresentar o seu conteúdo é que nos
entregamos a fazer essas singelas considerações, pois, na verdade, a matéria
entregue à pesquisa busca considerar e demonstrar a importância efetiva do
controle de constitucionalidade, isto é, fazer guardar a obediência que as leis devem
à Norma Maior.
Não se pode desconsiderar que existem pelo menos duas formas de assim
proceder: o controle concentrado, que é entregue ao guardião constitucional e, o
difuso, que é da competência de todos aqueles que labutam diariamente com a
entrega da prestação jurisdicional, os julgadores, singulares ou colegiados. É óbvio
que no estágio em que nos encontramos, o tertius possui um papel fundamental
nesse trabalho e, assim, buscará no exercício diário de seu labor promover a
pacificação social por meio do exame acurado dos diversos textos legais mediante
confronto com a Lei Maior, a fim de se apurar a possível existência de conflito entre
116
os regramentos, sempre na busca da preservação do que, essa mesma lei
fundamental, assim nominada no dizer de Hans Kelsen, seja preservada e, por
conseqüência, os direitos fundamentais pertencentes, individualmente, a cada um
daqueles que formam os povos civilizados.
A missão entregue a esse tertius pelo próprio legislador constituinte para
efeito de promover essa apreciação consiste no exame da constitucionalidade da lei
infraconstitucional frente à Lei Maior, o que se denomina de controle concentrado de
constitucionalidade, levado a efeito pelo seu guardião, também aos demais órgãos
do Poder Judiciário – juízes e Tribunais inferiores – é atribuída a prática do que se
chama de controle difuso de constitucionalidade, pois, a todos eles é dada a
competência de, em aplicando a legislação aos casos concretos, fazer a análise de
modo a perquirir a respeito da constitucionalidade dessas leis frente à Lei Maior.
Não podemos desconsiderar o fato de que, a lei enquanto se constitui em
obra do legislador, e porque não expressão da vontade soberana do povo, consiste,
na verdade, na emissão de pensamento de uma parcela da sociedade que se
encontra na posição de classe dominante, constituindo-se na maioria ou, pelo
menos, naquela maioria que possui o exercício do poder, demarcando, assim, a
existência de uma outra classe, a dominada, também chamada de minoria e que,
naturalmente, está submetida aos efeitos da legislação elaborada e sancionada pelo
legislador.
Não se pode desconsiderar, também, que o Poder Legislativo, na verdade,
não tem absoluta autonomia e independência para desenvolver a sua tarefa
legislativa, vez que encontra sérios e intransponíveis óbices nos ditames da
Constituição, que se revela como verdadeiro parâmetro limitador do seu papel de
legislador, de modo a se estabelecer, seguramente, que o seu modo de
regulamentar, através da lei, determinada matéria, estará jungido, obrigatoriamente,
a uma norma maior e, portanto, não dispõe de autoridade para suplantar essa
orientação e, assim, ignorá-la ou desprezá-la, porque ela é, efetivamente, a sua
baliza, o seu referencial para efeito de se identificar os limites de sua atuação.
Vale mesmo dizer, nessa linha de raciocínio, que o legislador está vinculado
diretamente aos limites que lhe são impostos pela Constituição e que deles, ou dela,
117
não se pode afastar porque em assim ocorrendo, a sua tarefa estará eivada de vício
insanável e, portanto, incapaz de gerar os efeitos que pretendia produzir, porque
feriu de morte o texto constitucional.
Nunca é demais lembrar e relembrar que ao legislador infra-constitucional
compete a tarefa de tratar dos assuntos que lhe são afetos sempre no sentido de
atender aos temas versados em matéria constitucional, e, desta forma, a
Constituição do país, pautada em princípios que norteiam e dirigem um Estado
Democrático de Direito, reveste-se, pois, do seu limite de atuação.
O limite de atuação não se faz presente quando, o legislador, que se encontra
investido do poder constituinte, na sua forma originária, ou seja, quando o legislador
recebeu a outorga do mandato para escrever uma nova constituição para o seu país.
Isso se dá exatamente em virtude de não se encontrar jungido a qualquer vínculo
com o direito anterior, tendo ampla liberdade de, interpretando as aspirações do
povo que o constituiu em mandatário, possa fazer inserir nesse novo texto
constitucional institutos que, anteriormente, poderiam ou não existir, sob esse ou
aquele posicionamento a respeito, talvez, do mesmo tema, mas sob uma nova
roupagem, constituindo-se, na verdade, em novo figurino para uma realidade que se
apresenta mais latente que no regime anterior.
Não se tem a menor sombra de dúvida que, em havendo a desconformação
entre a vontade manifestada pelo povo ou de parte do povo, no que tange ao que foi
estatuído pelo legislador constituinte, podendo ocorrer mesmo uma certa
“infidelidade” ao mandato outorgado ao seu representante, o legislador constituinte,
ou tomando a classe dominante o poder de tal forma e legislando de modo que
possa atingir valores e princípios que sejam retidos pela parcela menor da
população, esta poderá, inequivocamente, valer-se da jurisdição para efeito de
buscar a manutenção de seus propósitos, com indiscutível amparo constitucional, e
para isso, deverá, naturalmente, amparar-se na legitimidade formal do Tribunal
Constitucional, que foi resultado da ação legislativa do poder constituinte originário.
Por óbvio, não se pode ignorar o fato de que a jurisdição constitucional tem
como princípio cardeal a defesa dos valores constitucionais básicos, e que foram
118
livremente afirmados pelo povo através da Assembléia Constituinte, cabendo ao
Tribunal Constitucional, portanto, o exercício do seu controle negativo.
Não se pode, também, desconsiderar que a jurisdição constitucional tem
como ponto alto de sua aplicabilidade a consagração dos princípios básicos de
igualdade e legalidade como diretivos do Estado moderno, trazendo, portanto, o
equilíbrio democrático entre as forças decorrentes dos próprios Poderes do Estado.
É claro que o cidadão necessita, em qualquer esfera de atuação, de um órgão ao
qual possa recorrer para efeito de promover a defesa de seus interesses que
possam vir a conflitar até mesmo com os do próprio Estado, buscando a
preservação da sua condição de titular dos direitos fundamentais que a Carta
Magna, ainda que não os tenha enumerado, mas dos quais encontra-se na condição
indiscutível de titular e, portanto, plenamente autorizado a exercê-lo, pela inequívoca
manifestação do próprio estado de direito expressamente traduzido em seu
ordenamento maior.
2.2 EFEITO VINCULANTE NO BRASIL
No site do Excelso Supremo Tribunal Federal encontra-se verbete trazendo o
conceito que o próprio Sodalício apresenta como sendo aquele que entende que
deve ser acolhido para se referir ao EFEITO VINCULANTE93.
A questão é que esse efeito vinculante existia, anteriormente, apenas para ser
aplicado na chamada, então, “ação direta de inconstitucionalidade”, em controle
concentrado de inconstitucionalidade. O efeito vinculante nesse tipo de decisão tinha
o condão de vincular a todos quanto ao conteúdo da decisão proferida na “ADIN” e
por isso, nenhuma outra ação poderia questionar a matéria decidida naquela sede
constitucional.
“Efeito vinculante é aquele pelo qual a decisão tomada pelo tribunal em determinado processo
passa a valer para os demais que discutam questão idêntica. No STF, a decisão tomada em Ação
Direta de Inconstitucionalidade, Ação Declaratória de Constitucionalidade ou na Arguição de
Descumprimento de Preceito Fundamental possui efeito vinculante, ou seja, deve ser aplicada a
todos os casos sobre o mesmo tema. As Súmulas Vinculantes aprovadas pela Corte também
conferem à decisão o efeito vinculante, devendo a Administração Pública atuar conforme o enunciado
da súmula, bem como os juízes e desembargadores do país. Os demais processos de competência
do STF (habeas corpus, mandado de segurança, recurso extraordinário e outros) não possuem efeito
vinculante, assim a decisão tomada nesses processo só tem validade entre as partes. Entretanto, o
STF pode conferir esse efeito convertendo o entendimento em Súmula Vinculante”. (www.stf.jus.br).
93
119
As súmulas, quando foram adotadas no Supremo Tribunal Federal, tinham o
condão de apresentar uma síntese curta dos reiterados julgamentos proferidos em
diversos
processos
submetidos
à
sua
apreciação,
visando
apresentar
o
entendimento adotado sobre determinado tema; todavia, à época da adoção desse
tipo de procedimento, o propósito, na verdade, decorria, como ainda hoje, de uma
sistematização ou metodologia de trabalho para efeito de se agilizar a prestação
jurisdicional.
A princípio, não tinha, em definitivo, o caráter vinculante como se vê hoje. O
autor da proposição foi o então Ministro Victor Nunes Leal, nos idos de 1963,
levando em conta a ausência de informatização naquela época, vez que o próprio
Supremo Tribunal Federal ficava, muitas das vezes, sem saber o que já havia
julgado dessa ou daquela matéria e, por isso, a súmula foi adotada como uma forma
de facilitar a entrega da prestação jurisdicional naquela, então, última instância
judiciária, tanto em matéria de natureza infra ou, mesmo, constitucional.
É de se observar que houve, a princípio, uma resistência à medida adotada,
porque não havia, entre nós, até então, a sistemática de se editar súmulas e, assim,
trazer para o sistema codificado da civil law uma rotina da common law, eis que o
Brasil tem o seu Direito todo voltado para a orientação do sistema romanogermânico.
O próprio Ministro Victor Nunes Leal, quando indagado a respeito dessa novel
modalidade de trabalho, promovia a ampla defesa do sistema, defendendo o
entendimento de que se tratava, de fato, de uma forma intermediária entre a “rigidez
dos assentos” da Casa de Suplicação de Lisboa e os “prejulgados”, estes últimos
com força vinculante, suscitados pelas partes ou pelos próprios juízes que
integrassem o julgamento da causa sob apreciação94.
94
Na esfera trabalhista, podemos lembrar a existência dos "Prejulgados" do Tribunal Superior do
Trabalho, que eram decisões obrigatoriamente seguidas pelas instâncias inferiores. Contudo, foram
declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal e, abrandados nos efeitos, revelam-se
hoje através das Súmulas e das Orientações Jurisprudenciais. Avizinha-se, contudo - através das
reformas que se anunciam - as súmulas vinculantes. BRASIL. Consolidação das Leis do Trabalho.
Disponível em: <http://pt.scribd.com/doc/54401906/Clt-Comentada>. Acesso em: 06 nov. 2011.
120
Foi a mesma razão que justificou a criação do sistema de súmulas editadas
pelo Supremo Tribunal Federal – desafogar os escaninhos do Poder Judiciário –
sem se mencionar ou sequer cogitar acerca do efeito vinculante.
Mais tarde, em 08 de dezembro de 2004, foi promulgada a Emenda
Constitucional n. 45, e, assim, foi adotado o sistema de súmula vinculante, por meio
do qual, uma vez editada súmula com tal característica pelo Supremo Tribunal
Federal, todos os demais órgãos judiciários, administração pública direta e indireta
dos demais Poderes da República, ficaram submetidos àquele conteúdo sumular,
não podendo tomar qualquer decisão afrontosa à súmula, dado o seu efeito
vinculante.
O efeito vinculante, neste caso, tem o propósito claro de dar absoluta
efetividade às decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, de modo que se
estende, inclusive, quanto aos próprios fundamentos da decisão proferida, e não
apenas à sua parte dispositiva, pois, se assim o fosse, enfraqueceria a própria razão
de ser da decisão e, naturalmente, não ensejaria o integral cumprimento da
finalidade para a qual foi criado o efeito vinculante e nem justificaria o seu
proferimento, porque produziria um efeito que nem se poderia chamar de “parcial”.
Essa afirmativa decorre da clara circunstância de que seria uma decisão proferida
em que apenas a sua parte dispositiva vincularia os demais órgãos do Poder
Judiciário e assim os da Administração Pública direta e indireta.
Pode-se afirmar que a coisa julgada que se formaria diante do efeito
vinculante, na hipótese de se alcançar apenas a parte dispositiva, permitiria o
reexame da mesma matéria, sob outros enfoques e fundamentos por qualquer órgão
de jurisdição inferior ao Supremo Tribunal Federal, com a possibilidade de até
mesmo haver decisão contrária àquela proferida pelo Excelso Sodalício e, assim,
talvez, a própria Administração direta e indireta negar-lhe aplicação sob aquele
fundamento expendido pelo Supremo Sodalício; essa situação formaria um
verdadeiro efeito “desmoralizante” e “desmoralizador” do Poder Judiciário e,
especificamente, do Supremo Tribunal Federal, a partir do momento em que não
seria alcançado o propósito visualizado de se estabelecer o cumprimento do efeito
vinculante em sua integralidade de conteúdo, ou seja, vinculando, também, as
próprias razões fáticas ou jurídicas da fundamentação da decisão proferida.
121
Não seria, de fato, um efeito vinculante. Seria um dispositivo vinculante,
porque estaria se excluindo de sua vinculação a parte mais essencial da decisão – a
fundamentação – o que não ocorre com a coisa julgada em nível de jurisdição
inferior dos demais órgãos do Poder Judiciário. Implica, na verdade, numa
ampliação máxima dos limites comuns objetivos e subjetivos da coisa julgada que
derivam dos códigos processuais para vincular apenas as partes entre as quais são
proferidas as decisões com o propósito de compor os conflitos sociais específicos;
assim, vê-se que diverge, inteiramente, da regra comum, porque essa implica
apenas na produção de um efeito inter partes, ao passo que a decisão que produz o
efeito vinculante cria uma regra geral e não específica, a qual submete todos,
indiscriminadamente, aos seus efeitos; por isso a afirmativa de que o Supremo
Tribunal Federal tem uma jurisdição com características próprias e numa categoria
especial, porque não, excepcional, frente aos demais órgãos do Poder Judiciário,
estando, pois, no ápice de sua estrutura organizacional. É, pois, uma decisão de
caráter extremo.
Percebe-se, pois, às claras, que o propósito último de se estabelecer esse
efeito vinculante não foi outro que não o de se criar uma situação especial e
diferenciada para esse tipo de decisão que, por sua própria natureza, exige uma
eficácia distinta em termos de conteúdo e força própria, a não permitir nenhum tipo
de insurgência contra a efetiva motivação de seu proferimento; este aspecto da
temática implica exatamente em se permitir afirmar que as decisões proferidas sob o
manto do efeito vinculante estão, na verdade, criando uma espécie de direito
específico para um caso concreto com alcance além daquele que vincula apenas as
partes litigantes numa demanda comum que culmina no proferimento de uma
decisão. Isso se explica porque os fundamentos da decisão proferida, dada a sua
característica especial e excepcional, inviabiliza, definitivamente, a rediscussão do
conteúdo decisório até mesmo por força das suas próprias e fundantes razões de
decidir.
São essas razões de decidir que vinculam os demais órgãos do Poder
Judiciário e assim os da Administração Pública direta e indireta, porque, do
contrário, não fosse o efeito vinculante que deriva dessa jurisdição especial, seria
impossível pretender qualquer possibilidade de se alcançar a eficácia definitiva
122
desse julgado. A contrario sensu, seria melhor não se lhe atribuir tamanha
efetividade.
Trata-se, pois, de uma competência confiada ao Supremo Tribunal Federal
pela Constituição da República, por evidente, de caráter legislativo, numa espécie de
concorrência com o Poder Legislativo regularmente instituído e constituído para a
atividade legiferante. Esse entendimento autoriza, na verdade, a que o Supremo
Tribunal Federal, aplique não só o “Direito substantivo preexistente em suas
decisões, mas também a criar Direito novo para casos concretos”, numa
demonstração clara e efetiva que se torna, na verdade, plenamente:
“Compreensível tendência de se dar a essas decisões judiciais o caráter de
precedentes. Dentro de tal sistema jurídico, os tribunais são órgãos
legislativos exatamente no mesmo sentido em que o órgão é chamado
legislativo no sentido mais restrito e comum do termo”95.
A função legislativa é atribuída, também, ao Poder Judiciário para situações
especialíssimas, decorrente do exercício da sua competência específica.
A questão dos precedentes é de suma importância para o conteúdo desta
pesquisa.
Entende-se por precedente a decisão que for proferida diante de um caso
concreto submetido a julgamento pelo Supremo Tribunal Federal, de modo que a
razão primeira da própria decisão em si constitui-se em norma e orientação para
julgamento posterior de casos idênticos, pois, o que de fato gera essa possibilidade
é exatamente a situação fática que ensejou a apreciação da matéria pelo Julgador
Supremo. Não se pode olvidar, ainda, que se trata, na verdade, da tese suscitada e
dos fundamentos principiológicos que restarem afirmados nas razões de decidir que
É o que preleciona Hans Kelsen: “A função criadora de Direito dos tribunais é especialmente
manifesta quando a decisão judicial tem o caráter de um precedente, ou seja, quando a decisão
judicial cria uma norma geral. Onde os tribunais estão autorizados não apenas a aplicar Direito
substantivo preexistente em suas decisões, mas também a criar Direito novo para casos concretos,
existe uma compreensível tendência de se dar a essas decisões judiciais o caráter de precedentes.
Dentro de tal sistema jurídico, os tribunais são órgãos legislativos exatamente no mesmo sentido em
que o órgão é chamado legislativo no sentido mais restrito e comum do termo. Os tribunais são
criadores de normas jurídicas gerais. Falamos aqui de normas gerais que se originam numa decisão
isolada de um tribunal. Esse tipo de criação de Direito deve ser claramente distinguido da criação de
normas gerais através da prática permanente dos tribunais, i.e., através do costume”. BORGES, Luís
Carlos. Teoria geral do direito e do estado. São Paulo: Martins Fontes, 1998. p. 216-7.
95
123
formarão a própria decisão quanto à fundamentação do decisum, constituindo-se,
pois, de um vetor diretivo para casos futuros.
É de se considerar, também, que a respeito do importante papel
desempenhado pela jurisprudência chamada de dominante, porque nela está
contida a orientação que conduzirá os julgados, para o futuro, de casos semelhantes
ou análogos.
É fato inconteste que em se tratando da common law um único julgado
constitui-se do precedente que deve ser acolhido, respeitado e preservado para
efeito de orientar julgados futuros em situações fáticas análogas. Todavia, na civil
law, há necessidade de se ter por referência vários casos em que tenham sido
acolhidos os mesmos fundamentos fáticos e jurídicos para efeito de se constituírem
em precedentes. Na verdade, trata-se de julgados reiterados que formam a
jurisprudência dominante que norteia as decisões do Sodalício Supremo, a permitir
uma posição que se consolida à medida que os julgados vão se acumulando sobre a
mesma modelagem fático-jurídica.
É notório que a vinculação decorrente do efeito vinculante da decisão
proferida pelo Supremo Tribunal em controle de constitucionalidade não se estende
ao Poder Legislativo por expressa exclusão da própria Constituição, é de se ver que
o proferimento de uma decisão que trate a respeito da constitucionalidade de uma
lei, proferida pelo Supremo Tribunal Federal traz conseqüências ao arcabouço
jurídico brasileiro.
Na condição de guardião da ordem constitucional, o Supremo Tribunal
Federal assegura, também, o equilíbrio entre os Poderes do Estado. Por isso, é de
se deixar claro que mesmo que o efeito vinculante tenha por característica estenderse aos fundamentos da decisão, não se admite que uma lei ou ato normativo
declarados inconstitucionais, venham a ser contemplados, novamente, em outra
sede legislativa. Não se pode compreender que haja a edição de uma norma ou ato
normativo sem uma análise aprofundada sobre a exigência de constitucionalidade, o
que requer o desenvolvimento de um trabalho mais profícuo de parte das Comissões
de Constituição e Justiça.
124
Em caso de insurgência e negativa de sua aplicação, o caminho consiste em
apresentar ao Supremo Tribunal Federal – editor da súmula – uma Reclamação –
com previsão expressa constante do artigo 7º, §§ 1º e 2º, da Lei n. 11.417, de 19 de
dezembro de 2006.
Em se tratando de decisão judicial em que o seu prolator entenda de negar
vigência ou conclua pela aplicação indevida da súmula, deverá ser formulada e
dirigida Reclamação ao Supremo Tribunal Federal, e, cumprida a tramitação de
estilo, o Sodalício Supremo, se acolher o pleito, deverá “cassar” a decisão judicial
impugnada e, em conseqüência, determinar que outra seja proferida, ainda que sem
a aplicação da súmula, se esse for o caso.
Em se tratando de ato administrativo que, igualmente, contrariar enunciado de
súmula vinculante ou mesmo negar-lhe vigência ou, ainda, aplicá-la indevidamente,
deverá a parte interessada esgotar todas as possibilidades legais e viáveis por meio
da via administrativa e, em última análise, poderá valer-se da Reclamação que, em
sendo acolhida, terá por desate a anulação do ato administrativo e, naturalmente,
determinando que outro seja editado, de modo a acolher o enunciado em sua
inteireza, promovendo, portanto, a sua aplicação96.
Segundo o Prof. André Ramos Tavares, apoiado em Mendes e Pflug, “correse o risco de se substituir a crise numérica do recurso extraordinário (sanável,
doravante, via ‘repercussão geral’) pela crise numérica da reclamação (nesse
sentido: Mendes e Pflug, 2005:373)”97.
Relevante, no entanto, observar, que a edição de súmula vinculante dar-se-á
por iniciativa do próprio Supremo Tribunal Federal, de ofício ou mediante
provocação, verificada a ocorrência de reiteradas decisões versando matéria
constitucional, o que permitirá a edição de enunciado de súmula. Todavia, o efeito
96
A Lei n. 11.417, de 19 de dezembro de 2006, que regulamenta o artigo 103-A, da Constituição da
República, de 1988, alterou a Lei n. 9.784, de 29 de janeiro de 1999, e passou a disciplinar a revisão
e assim o cancelamento de enunciado de súmula vinculante editada pelo Supremo Tribunal Federal.
Art. 7º - Da decisão judicial ou do ato administrativo que contrariar enunciado de súmula vinculante,
negar-lhe vigência ou aplicá-lo indevidamente caberá reclamação ao Supremo Tribunal Federal, sem
prejuízo dos recursos ou outros meios admissíveis de impugnação. § 1º Contra omissão ou ato da
administração pública, o uso da reclamação só será admitido após esgotamento das vias
administrativas. § 2º Ao julgar procedente a reclamação, o Supremo Tribunal Federal anulará o ato
administrativo ou cassará a decisão judicial impugnada, determinando que outra seja proferida com
ou sem aplicação da súmula, conforme o caso.
97
TAVARES, André Ramos. Perplexidades do Novo Instituto da Súmula Vinculante no Direito
Brasileiro. Revista Eletrônica de Direito do Estado, Salvador, n. 11, jul./set. 2007.
125
vinculante será aplicável aos demais órgãos judiciários e assim à administração
pública direta ou indireta, no âmbito federal, estadual e municipal, somente a partir
de sua publicação.
O procedimento destinado à revisão ou cancelamento do enunciado da
súmula com efeito vinculante, também poderá ser levado a efeito tanto pelo próprio
Supremo Tribunal Federal como por meio de provocação de legitimados ativos
expressamente enumerados nos incisos I a XI, do artigo 3º, da Lei n. 11.417/2006 98,
o que inclui os Tribunais Superiores, os Tribunais de Justiça de Estados ou do
Distrito Federal e Territórios, os Tribunais Regionais Federais, os Tribunais
Regionais do Trabalho, os Tribunais Regionais Eleitorais e os Tribunais Militares,
dentre outros.
Interessante notar que os legitimados ativos para propor a edição, a revisão
ou o cancelamento de enunciados de súmula vinculante estão muito próximos
daqueles que também se encontram autorizados a ajuizar ação direta de
inconstitucionalidade ou declaratória de constitucionalidade, conforme se encontra
na disposição inserta no artigo 103, da Carta da República Brasileira, com as
respectivas alterações no caput do referido artigo e assim nos seus incisos IV e V,
promovidas pela promulgação da Emenda Constitucional n. 45, de 08 de dezembro
de 200499.
É de se ver que, seja em se tratando de edição, revisão e cancelamento de
enunciado de súmula vinculante, o Supremo Tribunal Federal somente poderá fazê-
98
Art. 3o São legitimados a propor a edição, a revisão ou o cancelamento de enunciado de súmula
vinculante: I - o Presidente da República; II - a Mesa do Senado Federal; III – a Mesa da Câmara dos
Deputados; IV – o Procurador-Geral da República; V - o Conselho Federal da Ordem dos Advogados
do Brasil; VI - o Defensor Público-Geral da União; VII – partido político com representação no
Congresso Nacional; VIII – confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional; IX – a
Mesa de Assembléia Legislativa ou da Câmara Legislativa do Distrito Federal; X - o Governador de
Estado ou do Distrito Federal; XI - os Tribunais Superiores, os Tribunais de Justiça de Estados ou do
Distrito Federal e Territórios, os Tribunais Regionais Federais, os Tribunais Regionais do Trabalho, os
Tribunais Regionais Eleitorais e os Tribunais Militares.
99
Art. 103. Podem propor a ação direta de inconstitucionalidade e a ação declaratória de
constitucionalidade: I - o Presidente da República; II - a Mesa do Senado Federal; III - a Mesa da
Câmara dos Deputados; IV a Mesa de Assembléia Legislativa ou da Câmara Legislativa do Distrito
Federal; V - o Governador de Estado ou do Distrito Federal; VI - o Procurador-Geral da República;
VII - o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil; VIII - partido político com representação
no Congresso Nacional; IX - confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional.
126
lo em se observando o que se convencionou nominar de “reserva de plenário”100, ou
seja, quando a decisão for tomada por dois terços (2/3) dos seus Ministros,
presentes na respectiva sessão plenária, nos moldes do que edita o artigo 97, da
Carta
Constitucional,
de
1988,
quando
se
tratar
de
declaração
de
inconstitucionalidade de lei ou de ato normativo do Poder Público por parte dos
respectivos Tribunais, o que inclui os Estaduais, os Regionais Federais, os da
Justiça Especializada e, é claro, o próprio Supremo Tribunal Federal.
Uma situação bastante peculiar e que envolve, naturalmente, o interesse
público no âmbito municipal, é a que consta do § 1º, do artigo 3º, da Lei n.
11.417/2006101, estabelecendo que o Município tem legitimidade ativa para propor,
no curso do processo em que figure como parte, e em caráter incidental, a edição, a
revisão e o cancelamento de súmula com efeito vinculante. No entanto, apesar
disso, não se encontra autorizada, antes até pelo contrário, expressamente vedada,
a suspensão do processo, naturalmente, para que se aguarde a decisão do
incidente, logo, o feito deverá prosseguir simultaneamente com a tramitação do
incidente.
É prevista, de modo preciso102, a possibilidade de admissão de manifestação
de terceiros, em procedimento instaurado com o propósito de editar, revisar ou
100
Reserva de Plenário - Descrição do Verbete: O artigo 97 da Constituição Federal de 1988
estabelece que: somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do
respectivo órgão especial poderão os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato
normativo do Poder Público. Diversos tribunais possuem órgãos fracionários (Turmas, Seções,
Câmaras etc...) e, em regra, a composição destes órgãos julgadores se dá em número bem inferior a
composição total da Corte. Portanto, é praticamente impossível que estes órgãos consigam reunir a
maioria absoluta dos membros do tribunal para declarar a inconstitucionalidade de uma norma
(exceção da Corte Especial do STJ). Entretanto, como salienta o jurista Pedro Lenza, a fim de
preservar o “princípio da economia processual, da segurança jurídica e na busca da desejada
racionalização orgânica da instituição judiciária brasileira, vem-se percebendo a inclinação para a
dispensa do procedimento do art. 97 toda vez que já haja decisão do órgão especial ou pleno do
tribunal, ou do STF, o guardião da Constituição sobre a matéria”. Súmula Vinculante 10: A
importância de se observar a cláusula de reserva de Plenário para que a declaração de
inconstitucionalidade seja válida foi recentemente ressaltada pela Suprema Corte na edição da
Súmula Vinculante n. 10: VIOLA A CLÁUSULA DE RESERVA DE PLENÁRIO (CF, ARTIGO 97) A
DECISÃO DE ÓRGÃO FRACIONÁRIO DE TRIBUNAL QUE, EMBORA NÃO DECLARE
EXPRESSAMENTE A INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI OU ATO NORMATIVO DO PODER
PÚBLICO, AFASTA SUA INCIDÊNCIA, NO TODO OU EM PARTE. BRASIL. Supremo Tribunal
Federal. Brasília. Disponível em: <http://www.stf.jus.br>. Acesso em: 18 nov. 2011.
101
§ 1º O Município poderá propor, incidentalmente ao curso de processo em que seja parte, a
edição, a revisão ou o cancelamento de enunciado de súmula vinculante, o que não autoriza a
suspensão do processo.
102
§ 2º No procedimento de edição, revisão ou cancelamento de enunciado da súmula vinculante, o
relator poderá admitir, por decisão irrecorrível, a manifestação de terceiros na questão, nos termos do
Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal.
127
cancelar enunciado de súmula com efeito vinculante, e, da mesma forma, prevê,
expressamente, a impossibilidade de recurso contra essa decisão do respectivo
Relator, conforme disposição do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal.
Com a devida e respeitosa vênia ao legislador infraconstitucional, essa
proibição expressa de recurso contra a decisão do Relator, por óbvio, fere os
princípios mais comezinhos do devido processo legal. Não há dúvida da grande
chance que existe de, em sendo impugnada essa disposição, nesse particular, de
ser acolhida a patente inconstitucionalidade, extensiva ao próprio Regimento Interno
do Supremo Tribunal Federal, no que couber.
Não há, no Brasil, a possibilidade de um Conselho de Constitucionalidade
como ocorre na França, que tem por função precípua o exercício desse controle por
ocasião da elaboração dos textos legais, prosseguindo a todo o tempo, de modo a
permitir que qualquer das autoridades constitucionais que detém legitimação e que
ajuíze a respectiva ação perante o Conselho Constitucional, promove o exame da
regra diante da Constituição, tanto da lei ordinária aprovada pelo Parlamento quanto
dos tratados internacionais.
Especificamente quanto às leis, depois de aprovadas pelas duas Câmaras do
Parlamento e antes de sua sanção, mediante provocação de qualquer das
autoridades constitucionais, o Conselho verifica quanto à sua constitucionalidade. Se
identificada a inconstitucionalidade, obviamente, há uma causa de absoluta
impossibilidade desse regramento ser sancionado. Logo, compete ao Parlamento
promover as necessárias e indispensáveis adequações para que seja viável a
sanção, ou, simplesmente, desistir do ato sancionatório para viabilizar a sua
vigência.
Essa característica impede, por óbvio, a sanção e conseqüentemente a
vigência de leis ou atos inconstitucionais, porque exercido em momento posterior à
sua aprovação pelo Parlamento e assim, antes da sanção presidencial, exigindo-se,
pois, a intervenção prévia do Conselho de Constitucionalidade pelos legitimados
ativos a fazê-lo.
Referentemente ao controle da constitucionalidade de um tratado que tenha
sido negociado pelo Governo, em havendo a identificação de alguma cláusula que
128
conflite com dispositivo constitucional, somente ocorrerá a ratificação do tratado
depois que se promover a necessária alteração constitucional, ficando a ratificação
do tratado postergada até que se concretize esse processo.
Outra característica interessante dessa modalidade de controle é a que
decorre de uma modalidade de separação entre as matérias que tratam do que é de
competência de lei e do que se trata de regulamento. Isso quer dizer, o que compete
ao Legislativo e ao Executivo, no que tange às suas funções legislativas.
Por essa sistemática, ao Parlamento compete legislar sobre o que a
Constituição expressamente lhe autorize e, o mais, será da competência do
Executivo. É claro que fica muito nítida a busca de fortalecer o Executivo em franco
prejuízo do Legislativo. Com isso, o Conselho Constitucional exerce uma espécie de
intervenção para declinar o rol das competências do Legislativo e do Executivo,
desenvolvendo uma das funções da jurisdição constitucional, que é solução de
conflitos de competência entre os Poderes Legislativo e Executivo; este modelo é
conseqüência exatamente de não ser concebida a aceitação de se atribuir ao
Judiciário a competência de exercer o controle de constitucionalidade até mesmo
por razões históricas, pois, foram criadas estruturas judiciais e administrativas para
desenvolverem
as
suas
atividades
próprias.
Cabe,
ainda,
ao
Conselho
Constitucional, a competência em toda a atividade eleitoral francesa.
Por uma questão de construção de sistemas e regimes, no Brasil a
competência da jurisdição constitucional foi atribuída ao Poder Judiciário e,
especificamente, ao Supremo Tribunal Federal, por meio do artigo 102, da
Constituição da República, de 1988103, atribuindo-se-lhe, pois, a competência de ser
o seu guardião. Assim, deve conhecer, processar e julgar todos os feitos em que se
litiga
a
respeito
da
constitucionalidade
ou
inconstitucionalidade
das
leis
infraconstitucionais e os demais atos normativos próprios de qualquer das esferas
legiferantes das funções do Estado, em todos os seus níveis.
103
Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição,
cabendo-lhe: I - processar e julgar, originariamente: a) a ação direta de inconstitucionalidade de lei
ou ato normativo federal ou estadual e a ação declaratória de constitucionalidade de lei ou ato
normativo federal.
129
2.3 AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE
É do Supremo Tribunal Federal o verbete que conceitua a ação direta de
inconstitucionalidade104.
Na condição de guardião da Constituição da República, ao Supremo Tribunal
Federal foi estabelecida a competência de declarar, em âmbito de jurisdição
constitucional, quanto a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou,
ainda, estadual e, assim, a ação declaratória de constitucionalidade de lei ou ato
normativo federal, nos termos do que edita o seu artigo 102, inciso I, alínea “a”.
Os legitimados ativos para a sua proposição estão elencados no disposto no
artigo 103, incisos I a IX, da Carta Constitucional, com a nova redação dada pela
Emenda Constitucional n. 45, de 08 de dezembro de 2004 105, sendo certo que é
vedada, sob qualquer perspectiva, a intervenção de terceiros no processo em que se
discute a inconstitucionalidade. Deve prevalecer, portanto, a atuação apenas das
partes que, originariamente, propuseram e se defenderam na respectiva ação
perante o Supremo Tribunal Federal.
Como se sabe, não existe no sistema constitucional brasileiro dispositivo que
estabeleça a possibilidade de um controle judicial de natureza preventiva quanto à
inconstitucionalidade de lei ou ato normativo.
O sistema brasileiro é dotado do controle preventivo por meio das Comissões
de Constituição e Justiça das Casas Legislativas nos níveis federal, estadual e
municipal e, assim, por parte do próprio Poder Executivo no momento em que
recebe o texto legal para efeito de promover a sua sanção, sendo-lhe, pois,
104
Ação Direta de Inconstitucionalidade - Descrição do Verbete: (ADI) Ação que tem por finalidade
declarar que uma lei ou parte dela é inconstitucional, ou seja, contraria a Constituição Federal. A ADI
é um dos instrumentos daquilo que os juristas chamam de “controle concentrado de
constitucionalidade das leis”. Em outras palavras, é a contestação direta da própria norma em tese.
Uma outra forma de controle concentrado é a Ação Declaratória de Constitucionalidade. O oposto
disso seria o “controle difuso”, em que inconstitucionalidades das leis são questionadas
indiretamente, por meio da análise de situações concretas”. (BRASIL).
105
Art. 103. Podem propor a ação direta de inconstitucionalidade e a ação declaratória de
constitucionalidade: I - o Presidente da República; II - a Mesa do Senado Federal; III - a Mesa da
Câmara dos Deputados; IV - a Mesa de Assembléia Legislativa ou da Câmara Legislativa do Distrito
Federal; V - o Governador de Estado ou do Distrito Federal; VI - o Procurador-Geral da República;
VII - o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil; VIII - partido político com representação
no Congresso Nacional; IX - confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional.
130
assegurado o direito de veto de alguma disposição ou mesmo de todo o texto legal,
se esta for a situação concreta reinante.
Em sendo emitido parecer favorável ao projeto de lei proposto, por parte da
Comissão de Constituição e Justiça da respectiva Casa de Legislação e, se depois
de aprovado o texto e submetido a sanção, tal vier a ocorrer, compete, pois, aos
legitimados ativos questionar a sua constitucionalidade por meio da ação direta de
inconstitucionalidade perante o respectivo órgão jurisdicional. Esclareça-se, no
entanto, que se se tratar de lei federal, a competência é do Supremo Tribunal
Federal; referindo-se, pois, a lei estadual ou municipal, a competência é do Tribunal
de Justiça do respectivo Estado da Federação.
Quanto ao Distrito Federal, a Emenda Constitucional n. 45, de 08 de
dezembro de 2004, deu nova redação aos incisos IV e V, do artigo 103, da
Constituição da República, de 1988, já que anteriormente não havia previsão legal
quanto à própria Câmara Legislativa Distrital e o Governador do Distrito Federal,
donde não figuravam entre aqueles que poderiam intentar a ação direta de
inconstitucionalidade. No entanto, a partir da vigência da referida Emenda
Constitucional, tem-se que as lacunas e, consequentemente, as dúvidas ou
questionamentos até então existentes foram superados, diante da expressa previsão
legal, de modo que o legislador constitucional derivado, suprindo essa deficiência,
pode, sob essa ótica, pacificar a matéria.
A declaração de inconstitucionalidade foi regulamentada pela Lei n. 9.968, de
10 de novembro de 1999, disciplinando a tramitação na inteireza do tema sob o
aspecto processual, indicando, inclusive, a necessidade de se comunicar a decisão
final ao órgão competente, compreendendo-se, pois, o Senado Federal.
Deve-se, observar, ainda, que em relação aos legitimados ativos houve um
considerável aumento de seu rol, considerada a disposição constitucional pertinente
anteriormente em vigor, exatamente com o propósito de se permitir que um maior
número de pessoas, aí compreendidas aquelas elencadas expressamente pelos
incisos do artigo 103, pudessem buscar a declaração de inconstitucionalidade frente
ao órgão máximo do Poder Judiciário, visando estabelecer um acesso mais
131
democrático no que tange à sua abrangência, em nível, obviamente, do controle
concentrado de constitucionalidade das leis.
Não se tem dúvidas de que a decisão que for proferida pelo Supremo Tribunal
Federal tem força vinculativa erga omnes e, desta forma, não se poderá repetir o
pleito, mesmo que sob o argumento de que nova situação fática se apresenta. Esse
aspecto está fundado no fato inequívoco de que o exame se deu mediante o
confronto da lei ou ato normativo federal ou estadual diante do texto constitucional;
assim, incorrendo qualquer alteração na Carta Magna, impossível é a nova
propositura do pedido com o mesmo objeto, devendo, pois, a decisão proferida,
produzir os seus efeitos regularmente, diante de todos os jurisdicionados e, de modo
indiscriminado no que tange à sua característica vinculante em relação aos seus
efeitos.
Não se tem dúvidas de que o pedido de declaração de inconstitucionalidade
pode ser julgado improcedente e, desta forma, por via reflexa, pode-se ocorrer o
reconhecimento da constitucionalidade da lei ou do ato normativo federal ou
estadual, pondo-se termo à discussão, vez que a pretensão estaria decidida com
exame do mérito.
Em se tratando de decisão final, contra a qual não cabe qualquer recurso,
salvo embargos declaratórios, para os fins a que se destina o pedido, uma vez
verificado o seu trânsito em julgado, desnecessário qualquer outro questionamento a
respeito do tema que foi objeto de análise meritória. Deve-se, considerar,
igualmente, que dita decisão tem efeito erga omnes e, portanto, vinculativo em toda
a sua extensão. Desnecessário, pois, deduzir quanto à possibilidade de novo
ajuizamento, ainda que fato novo venha a ocorrer, porque, da mesma forma que já
afirmado anteriormente, ocorreu análise dos fatos frente ao texto constitucional e,
assim, dispensável qualquer outro argumento sob esse prisma.
2.4 AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE
O artigo 102, inciso I, alínea “a”, da Constituição da República, estabeleceu a
competência de, igualmente, o Supremo Tribunal Federal conhecer e decidir a
respeito da constitucionalidade de lei ou ato normativo federal.
132
É seguro afirmar que o ajuizamento dessa ação busca, na verdade, permitir
uma espécie de “consulta” ao Poder Judiciário, quanto a aspectos da lei ou do ato
normativo que seriam questionáveis constitucionalmente, ou que teriam pontos de
“constitucionalidade duvidosa”106, de modo a suscitar dúvidas quanto à possível
existência de inconstitucionalidade em seu texto.
A justificativa recairia no argumento de que, se é possível questionar-se e até
mesmo ajuizar ação com o fito de obter a declaração de inconstitucionalidade de lei
ou ato normativo federal ou estadual, naturalmente, também deveria ser possível o
questionamento quanto à constitucionalidade de lei ou ato normativo federal, com o
propósito de se obter o julgamento da postulação deduzida perante o Supremo
Tribunal Federal e, assim, por termo ao assunto, de modo a não se permitir mais o
seu questionamento.
É de se verificar, todavia, que uma vez decidida a matéria, é perfeitamente
possível afirmar que não mais se poderá repetir a mesma ação sob o propósito de
se obter nova manifestação do mesmo Tribunal a respeito da mesma suscitação
sobre a qual já se teria decidido anteriormente. Sustentam, alguns, no entanto, que
seria de todo viável tal pretensão, sob a ótica de novos fatos que poderiam embasar
a postulação tornando pacífica essa matéria e, assim, vários argumentos são
passíveis de sustentação com fincas, ora a autorizar, ora a indeferir a viabilidade da
pretensão.
Pessoalmente entendemos, no entanto, que a decisão proferida a princípio
tem efeito erga omnes e, desta forma, alcançaria a força vinculativa do decisum,
produzindo os efeitos de direito em relação a todos os jurisdicionados,
indeterminadamente.
O argumento em sentido contrário é exatamente o de que, havendo fato novo,
estaria autorizado o reexame da matéria, porque, naturalmente, o Julgador não teria
conhecimento pleno e infinito quanto a aspectos que não foram apresentados na
postulação anterior e, por óbvio, não poderiam ter sido examinados quando do
proferimento daquele julgamento, a despeito de sua força vinculante erga omnes.
106
Essa expressão ganhou destaque quando não se pode afirmar a respeito da in-constitucionalidade
de texto legal antes da decisão final do Poder Judiciário, sobretudo, no meio político.
133
Não se exclui, também, a possibilidade de o pedido deduzido na ação
intentada vir a ser julgado improcedente, o que geraria o efeito absolutamente
contrário à pretensão do postulante, pois, deixaria a lei ou o ato normativo federal na
condição irrefragável de absolutamente inconstitucional e, da mesma forma que na
hipótese anterior, essa decisão produziria efeito erga omnes, com força vinculante a
todos, indiscriminadamente.
Em
nosso
modesto
entendimento,
nessa
circunstância,
não
vemos
possibilidade de renovação do pedido, porque nenhum fato novo poderia gerar,
frente à disposição constitucional, qualquer possibilidade de reexame da matéria,
porque o seu primeiro exame teria ocorrido frente à Constituição e não diante de fato
determinado que, se alterado, ou mesmo diante de novas ocorrências, poderia
permitir uma reavaliação do tema de modo a se permitir a sua acolhida, para efeito
de se declarar a sua constitucionalidade.
2.5 DECLARAÇÃO DE NULIDADE DE LEI
Eis aqui uma matéria que traz grandes questionamentos a respeito das
conseqüências da declaração de inconstitucionalidade de uma lei ou ato normativo
federal ou estadual.
A princípio, as indagações constituir-se-iam a respeito de quais efeitos
produziriam essa declaração de inconstitucionalidade: ex tunc ou ex nunc? Se ex
tunc, esses efeitos se produziriam a partir da publicação da sentença ou de qualquer
outra data para tanto nela fixada? Se ex nunc, como ficariam as situações que
juridicamente se constituíram, seja entre particulares, seja entre o particular e o
órgão estatal, durante a vigência da lei ou ato normativo federal ou estadual,
enquanto não declarada a sua inconstitucionalidade? Nessas hipóteses, poderia
qualquer do povo negar-se a dar cumprimento à lei, sob o argumento de sua
inconstitucionalidade, mesmo que não tivesse ocorrido manifestação a respeito, por
parte do Supremo Tribunal Federal?
A doutrina e os julgados do Supremo Tribunal Federal esclarecem, com
alguma facilidade, todas essas questões, firmando-se sempre no princípio da
supremacia da Constituição da República, pois, tanto o princípio do Estado de
134
Direito, que se encontra fixado no seu artigo 1º, a imediata aplicação dos direitos
fundamentais, conforme consta expressamente do § 1º, do artigo 5º, da Carta
Magna, a submissão do aparelho estatal aos princípios constitucionais e, assim, a
própria imutabilidade dos princípios constitucionais quanto aos direitos fundamentais
e ao próprio processo especial de reforma constitucional, fazem realçar a
supremacia da Constituição.
Temos, ainda, a justificar essa afirmativa, a própria previsão constitucional do
mandado de injunção a se permitir ao cidadão que se veja impedido de exercer um
direito constitucionalmente assegurado, em conseqüência da omissão dos órgãos
incumbidos pela própria Constituição do dever de legislar, de buscar perante o
Poder Judiciário a regulamentação, in concreto, para a espécie sujeita. Evitar-se-ia,
com esse proceder, a eternização de uma espera que tenha origem na iniciativa do
legislador competente para a matéria. E é óbvio que essa decisão regulamentadora
da hipótese sujeita produziria os efeitos legais inter partes, podendo, quem sabe,
servir de amparo à própria iniciativa do poder legiferante.
Não se pode olvidar, também, que os juízes, em geral e, assim, os próprios
Tribunais do País, que, naturalmente, têm por dever de ofício conhecer a
Constituição, podem inclusive negar aplicação a qualquer diploma legal ou ato
normativo federal ou estadual que entendam estar eivados de inconstitucionalidade
ao exercerem o poder de que dispõem para o ato de julgar, no mais lídimo exercício
do controle difuso de constitucionalidade. É a própria Constituição que, portanto,
lhes autoriza a prática do ato de deixar de aplicar, ao caso concreto, a disposição
que entenderem contrária ao Texto Maior. Visa, portanto, evitar o proferimento de
uma decisão que poderia ser injusta em virtude dessa anomalia encontrada na lei ou
no ato normativo federal ou estadual a confrontar-se com a Norma Maior.
Não nos parece, de outro lado, que a orientação do Supremo Tribunal Federal
seja contrária, portanto, ao fato de que a lei, até que seja declarada inconstitucional,
deva produzir os efeitos que dela se espera, inclusive a segurança jurídica das
relações que se firmaram no curso de sua vigência. É que a discussão que se
estabelece na doutrina refere-se ao seguinte: seriam nulos ou anuláveis os atos dela
decorrentes? Perderiam lugar frente à própria decisão que, via de regra, considera-
135
se como sendo efetiva a partir de sua publicação e trânsito em julgado, para tomarse como parâmetro a própria supremacia da Constituição da República?
Positivada a decisão do Poder Judiciário, doravante, a disposição impugnada
encontra-se sob o seu efeito e, naturalmente, a comunicação feita ao Senado
Federal haverá de produzir o que dela se espera, ou seja, a suspensão da aplicação
da lei ou ato normativo federal ou estadual, visando permitir que não se promova
novas relações jurídicas com fundamento na lei declarada inconstitucional, ou,
apenas, no tocante aos termos em que assim foi considerada (inconstitucional), total
ou parcialmente.
2.6 INTERPRETAÇÃO CONFORME A CONSTITUIÇÃO
Adotaram a doutrina e a jurisprudência brasileira a possibilidade de uma
fundamentação diferenciada, buscando justificar o uso da interpretação conforme a
Constituição, ao argumento de que a supremacia da Carta Magna determina que
todas as normas jurídicas ordinárias sejam interpretadas conforme à Constituição,
prevalecendo a presunção da constitucionalidade da lei, amparada na idéia de que o
legislador não poderia ter pretendido elaborar lei inconstitucional; esta possibilidade
ressalta que somente é possível esse tipo de interpretação quando se verificar que
não existe nenhuma chance de violência contra o sentido literal do texto, e nem
alterar o seu significado normativo, indicando mudança radical da própria concepção
original do legislador.
Importa dizer que, se a uma primeira interpretação verificar-se que não existe
nenhum tipo de dissonância com o texto legal, nenhuma objeção se fará quanto ao
fato de que a norma está consoante a melhor compreensão do texto constitucional,
resultando, daí, em que o pedido de inconstitucionalidade seja rejeitado, com
inequívoco exame do mérito. Por corolário lógico, a melhor interpretação será tida
como aquela declinada pelo Supremo Tribunal Federal.
2.7 SÚMULA VINCULANTE E RECURSO EXTRAORDINÁRIO
2.7.1 - Efeito Vinculante no Controle Concentrado de Constitucionalidade
136
Encontra-se no sítio do Supremo Tribunal Federal o seguinte verbete:
Efeito Vinculante- STF - Descrição do Verbete: Efeito vinculante é aquele
pelo qual a decisão tomada pelo tribunal em determinado processo passa a
valer para os demais que discutam questão idêntica. No STF, a decisão
tomada em Ação Direta de Inconstitucionalidade, Ação Declaratória de
Constitucionalidade ou na Arguição de Descumprimento de Preceito
Fundamental possui efeito vinculante, ou seja, deve ser aplicada a todos os
casos sobre o mesmo tema. As Súmulas Vinculantes aprovadas pela Corte
também conferem à decisão o efeito vinculante, devendo a Administração
Pública atuar conforme o enunciado da súmula, bem como os juízes e
desembargadores do país. Os demais processos de competência do STF
(habeas corpus, mandado de segurança, recurso extraordinário e outros)
não possuem efeito vinculante, assim a decisão tomada nesses processo só
tem validade entre as partes. Entretanto, o STF pode conferir esse efeito
convertendo o entendimento em Súmula Vinculante. Outro caminho é o
envio de mensagem ao Senado Federal, a fim de informar o resultado do
julgamento para que ele retire do ordenamento jurídico a norma tida como
inconstitucional.
E assim no sítio do Senado Federal, acessado em 08 de fevereiro de 2014,
verbis: “Súmula Vinculante – Mecanismo que tem força de lei e deve ser seguido por
todos os tribunais”.
Criada em 2004 com a Emenda Constitucional n. 45, a súmula vinculante é
um mecanismo que obriga juízes de todos os Tribunais a seguirem o entendimento
adotado pelo Supremo Tribunal Federal (STF) sobre determinado assunto com
jurisprudência consolidada. Com a decisão do STF, a súmula vinculante adquire
força de lei e cria um vínculo jurídico, não podendo mais, portanto, ser contrariada.
O caput do artigo 103-A, da Emenda Constitucional n. 45 define esse mecanismo:
“O Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação, mediante
decisão de dois terços dos seus membros, depois de reiteradas decisões
sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação
na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do
Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas
federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou
cancelamento, na forma estabelecida em lei".
Busca-se, com essa medida, assegurar o princípio da igualdade nesse tipo de
julgamento, evitando que a mesma norma seja interpretada de formas distintas para
situações idênticas, gerando distorções na aplicação da lei. O mecanismo foi criado
ainda para desafogar o STF, evitando que o tribunal continuasse a analisar grande
número de processos gerados pelo mesmo fato, apesar da decisão tomada
anteriormente pelos seus ministros.
137
Para não restringir a atividade do juiz, poderá ser constatada, por essa
autoridade judicial, ausência de similitude entre a matéria apreciada e a que é objeto
da súmula vinculante. Dessa forma, e a partir da fundamentação dos fatos, o juiz
poderá decidir sobre a questão.
Inicialmente, é de todo relevante considerar que, para efeito de se debater o
presente tema, é necessário discorrer sobre o efeito vinculante para, somente, ao
depois, tratar-se especificamente da chamada “súmula vinculante”.
Em se tratando do efeito vinculante, o verbete acima transcrito e extraído da
própria página do Supremo Tribunal Federal estabelece, como característica das
decisões proferidas pelo Excelso Sodalício em relação, inicialmente, às ações
declaratórias de constitucionalidade, inseridas no ordenamento constitucional por
força da Emenda Constitucional n. 03, de 17 de março de 1993. Resta inequívoco
que, a partir dessa inovação, o Supremo Tribunal Federal estabeleceu por força de
seus julgados que o efeito vinculante também seria aplicado às ações diretas de
inconstitucionalidade, levando-se em consideração, para tanto, que as referidas
ações possuem caráter dúplice e, portanto, em razão dessa peculiaridade, as
decisões proferidas, doravante, estariam submetidas ao efeito vinculante.
Deve-se, ressaltar, no entanto, a existência de uma distinção que tem sido
estabelecida nos julgados com essa característica de eficácia erga omnes, ou seja,
produzindo força de lei, para efeito de se distinguir, objetivamente, a sua diferença
entre a referida eficácia e o próprio efeito vinculante.
Explica-se: inicialmente, as ações declaratórias de constitucionalidade, como
se viu, instituídas pela Emenda Constitucional n. 03, de 17 de março de 1993,
autorizavam a aplicação do efeito com força de lei apenas para a parte dispositiva
do acórdão proferido, sem que se alcançasse qualquer outra parte do decisório.
Todavia, a partir do entendimento que foi fixado pela reiteração das decisões
proferidas nas ações diretas de inconstitucionalidade, adotou-se o argumento de
que, se nas ações declaratórias de constitucionalidade os acórdãos proferidos
produziriam eficácia erga omnes, nada mais justo que a referida eficácia fosse
estendida, igualmente, às decisões proferidas em ações declaratórias de
138
inconstitucionalidade, já que produziriam, ambas, força de lei, em razão de suas
próprias características.
Deve-se distinguir que essa força de lei, que decorreria apenas de sua parte
dispositiva, é absolutamente distinta do efeito vinculante que decorre dos próprios
fundamentos ou da ratio decidendi, quer dizer, da fundamentação adotada no
acórdão proferido, de modo que uma situação é aquela que se verifica em virtude da
parte dispositiva do acórdão, outra, aquela que se fixa pelas razões expendidas na
fundamentação adotada pelo Julgador.
É de se esclarecer, no entanto, que anteriormente à Emenda Constitucional n.
45, de 08 de dezembro de 2004, outra era a redação constante do § 2º, do artigo
102, da Constituição da República, de 1988, já que se referia apenas à ação
declaratória de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal, de modo a
produzir eficácia contra todos e efeito vinculante relativamente aos demais órgãos
do Poder Judiciário. Esse referido § 2º, do artigo 102, da Constituição da República,
de 1988 foi incluído por força da Emenda Constitucional n. 03/1993.
Quando foi promulgada a Emenda Constitucional n. 45, de 08 de dezembro
de 2004, a sua redação trouxe a inclusão das ações declaratórias de
inconstitucionalidade e assim as ações declaratórias de constitucionalidade,
afirmando, então, taxativamente, que as decisões do Supremo Tribunal Federal
produziriam eficácia contra todos e efeito vinculante quanto aos demais órgãos do
Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta nas esferas federal,
estadual e municipal107. Ocorreu, portanto, a convalidação, em âmbito constitucional,
seja em relação à ADI e à ADC, do entendimento que já vinha se consolidando no
Excelso Sodalício.
É inequívoco, até mesmo por uma questão de não se engessar a Corte
Suprema Brasileira quanto à interpretação da Carta Constitucional, de 1988, já que
sua guardiã, que as decisões que fossem proferidas em apenas as ações em que se
questionasse a inconstitucionalidade ou constitucionalidade, apenas produziriam
107
Art. 102 (omissis) § 2º. As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal
Federal, nas ações diretas de inconstitucionalidade e nas ações declaratórias de constitucionalidade
produzirão eficácia contra todos e efeito vinculante, relativamente aos demais órgãos do Poder
Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal.
139
eficácia e efeito vinculante contra todos os demais órgãos do Poder Judiciário e
Administração Pública direta e indireta, tanto nas esferas federal, estadual e
municipal, excluído, pelas razões já aduzidas, o próprio Supremo Tribunal Federal,
ante a possibilidade de até mesmo rever posicionamento jurisprudencial em outro
momento fático ou jurídico envolvendo a matéria decidida, em caso de vir o
Legislativo editar outro diploma a respeito do mesmo tema.
Essa ponderação decorre da possibilidade de, uma vez julgado improcedente
o pedido de declaração de inconstitucionalidade, não produzirá o efeito da coisa
julgada material, produzindo, pois, a eficácia vinculante perante todos os órgãos do
Judiciário e até mesmo para o próprio Supremo Tribunal Federal. No entanto,
inversamente, quando o próprio STF julga constitucional a lei ou o respectivo ato
normativo, produzirá efeito vinculante, apenas quanto aos demais órgãos do
Judiciário e não a si mesmo. Isso porque, em caso contrário, resultaria na esdrúxula
situação de que o próprio Supremo Tribunal Federal estaria impedido de apreciar
outra pretensão de inconstitucionalidade, desta feita sob o enfoque de novos
argumentos e fatos que alterassem a realidade por meio da qual seria possível essa
reavaliação. Essa posição é sustentada por Hely Lopes Meirelles e também por Luís
Roberto Barroso108.
É de se frisar que o efeito vinculante tem, pois, como característica peculiar,
ampliar os limites estabelecidos para a coisa julgada na esfera processual, já que
ultrapassa, de modo subjetivo, as próprias partes envolvidas nessa relação jurídica
processual em jurisdição constitucional para alcançar os demais Órgãos do Poder
Judiciário e a própria Administração Pública, em nível federal, estadual e municipal,
nos exatos termos do que preceitua o § 2º, do artigo 102, da CR/88 e assim o artigo
28, da Lei n. 9.868, de 11 de novembro de 1999.
Como já firmado, é óbvio que, por força do próprio Estado Democrático de
Direito não seria também de se vincular o Poder Legislativo, em razão de sua
própria condição de legislador. Acrescente-se, de outro lado, que, o próprio
108
MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de segurança, ação popular, ação civil pública, mandado de
injunção, habeas data, ação direta de inconstitucionalidade, ação declaratória de constitucionalidade
e arquição de descumprimento de preceito fundamental. 25. ed. Atualização de Arnoldo Wald e
Gilmar Ferreira Mendes. São Paulo: Malheiros, 2003. p. 336 e BARROSO, Luís Roberto. O controle
da constitucionalidade no direito brasileiro: exposição sistemática da doutrina e análise crítica da
jurisprudência. 4. ed. São Paulo, Saraiva, 2009. p. 211.
140
Executivo, não se enquadra dentre os excluídos, em razão de sua função de caráter
meramente administrativo. Todavia, está incluído por forçada possibilidade de
edição de decretos e outros regulamentos próprios e aplicáveis ao caso específico,
em virtude de sua condição atípica de legislador. Basta conferir a enormidade de
edição de suas Medidas Provisórias...
2.7.2 - Efeito Vinculante no Controle Difuso de Constitucionalidade
No que tange ao efeito vinculante em se tratando de controle difuso de
constitucionalidade, deve-se considerar que essa questão vem sendo objeto de
observação nas decisões que têm sido proferidas pelo Supremo Tribunal Federal,
que,
em
julgados
recentes,
vem
estendendo
ao
controle
difuso
de
constitucionalidade os mesmos efeitos reservados ao controle concentrado de
constitucionalidade, esclarecendo-se que, no Brasil, é adotado, de há muito, um
sistema híbrido.
Entre nós, há o controle concentrado de constitucionalidade, para cuja
competência a Constituição da República, de 1988, reservou, com exclusividade, ao
Supremo Tribunal Federal, mediante a redação clara e inequívoca de seus artigos
102, inciso I, alínea a e assim o seu § 1º109, bem como o artigo 103, § 3º110, já que o
seu guardião. Em outro dispositivo – artigo 125, § 2º111 - foi estendida essa
competência aos Tribunais de Justiça dos Estados da Federação, assegurando
legitimidade ativa, nos termos do artigo 103, da mesma Lei Fundamental.
109
Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição,
cabendo-lhe: I - processar e julgar, originariamente: a) a ação direta de inconstitucionalidade de lei ou
ato normativo federal ou estadual e a ação declaratória de constitucionalidade de lei ou ato normativo
federal; § 1.º A argüição de descumprimento de preceito fundamental, decorrente desta Constituição,
será apreciada pelo Supremo Tribunal Federal, na forma da lei.
110
Art. 103. Podem propor a ação direta de inconstitucionalidade e a ação declaratória de
constitucionalidade: I - o Presidente da República; II - a Mesa do Senado Federal; III - a Mesa da
Câmara dos Deputados; IV - a Mesa de Assembléia Legislativa ou da Câmara Legislativa do Distrito
Federal; V - o Governador de Estado ou do Distrito Federal; VI - o Procurador-Geral da República;
VII - o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil; VIII - partido político com representação
no Congresso Nacional; IX - confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional.
111
Art. 125. Os Estados organizarão sua Justiça, observados os princípios estabelecidos nesta
Constituição. § 2º - Cabe aos Estados a instituição de representação de inconstitucionalidade de leis
ou atos normativos estaduais ou municipais em face da Constituição Estadual, vedada a atribuição da
legitimação para agir a um único órgão.
141
A
competência
para
o
exercício
do
controle
concentrado
de
constitucionalidade é do Supremo Tribunal Federal em nível abstrato, por meio de
arguição
de
inconstitucionalidade
em
ação
direta
e
de ação
direta
de
constitucionalidade, e, em qualquer caso, funciona o Advogado Geral da União
como uma espécie de curador da constitucionalidade. Dispensa-se, pois, afirmar da
nulidade processual absoluta quando essa exigência for inobservada.
Especificamente e é o que importa no presente tópico, o controle difuso de
constitucionalidade é exercido por todos os órgãos fracionários do Poder Judiciário
em nível nacional e, assim, concretamente, juiz ou Tribunal. Refere-se, pois, a uma
lei ou ato normativo. São, basicamente, esses dois requisitos que o distinguem do
controle concentrado. Dá-se, destarte, de forma incidental, portanto, tem caráter de
prejudicial ao exame de mérito formulado no pedido principal.
Quanto aos efeitos do seu julgamento, são retroativos, portanto, ex tunc e
vinculam apenas as partes litigantes, não atingindo terceiros, ou seja, os demais
órgãos do Poder Judiciário e assim ao próprio Executivo e Administração Pública,
seja ela direta ou indireta, em nível federal, estadual, municipal ou do Distrito
Federal.
Em alguns casos recentes da jurisprudência pretoriana, tem sido observada a
concessão de efeito próprio do controle concentrado de constitucionalidade pelo
Supremo Tribunal Federal, em se tratando do controle difuso de constitucionalidade.
A esse fenômeno tem-se atribuído o nome de abstrativização do controle difuso de
constitucionalidade, o que denota que têm sido estendidos a esse tipo de controle os
mesmos efeitos que se aplicam ao controle concentrado de constitucionalidade.
Exige-se, pois, uma avaliação desse fenômeno à luz da Emenda Constitucional n.
45, de 08 de dezembro de 2004.
Quanto ao momento da apreciação, se ainda tramitarem em primeiro grau de
jurisdição, a matéria será conhecida e decidida pelo respectivo Julgador que, se
entender pela inconstitucionalidade, terá plena possibilidade de assim a declarar.
Dessa decisão, naturalmente, em respeito ao princípio constitucional que institui o
duplo grau de jurisdição, caberá recurso ao respectivo Tribunal estadual para efeito
de se pronunciar a respeito.
142
Se a questão for suscitada em âmbito recursal, apenas, em relação a
sentença proferida em primeiro grau de jurisdição, a Câmara à qual for distribuída a
respectiva apelação, observará o disposto no parágrafo único do artigo 481, do
Código de Processo Civil, ou seja, deverá remeter os autos ao Órgão Especial do
respectivo Tribunal para a tramitação de estilo, exceto se houver pronunciamento
seu ou do plenário do Supremo Tribunal Federal sobre a matéria suscitada 112; de
outro lado, esta matéria ainda poderá chegar ao conhecimento e apreciação do
Supremo Tribunal Federal se interposto, de maneira regular e, atendendo ao
pressupostos recursais, por meio do recurso extraordinário. O supedâneo
constitucional para a sua admissibilidade encontra amparo nas alíneas a a d, do
artigo 102, da Constituição da República/88, devendo ser alçada sob o fundamento
relativo à discussão incidental de validade da norma, como, naturalmente, deverá ter
procedido o respectivo Tribunal de Justiça Estadual, com a indispensável
observância da cláusula de reserva de plenário, segundo disposição expressa do
artigo 97113, da CR/88.
A aplicação do tema em debate decorre de uma nova interpretação que está
sendo desenvolvida pelo Supremo Tribunal Federal, no que concerne aos efeitos
produzidos pela declaração de inconstitucionalidade em controle difuso, estendendolhe os efeitos do controle de constitucionalidade em seu modelo concentrado. Foram
identificadas algumas situações por meio das quais, visando conferir maior
segurança jurídica ao ordenamento brasileiro.
Anteriormente à elaboração deste trabalho, o seu autor desenvolveu um
projeto de tese que aplicava o efeito vinculante, próprio do controle concentrado de
constitucionalidade ao controle difuso, de modo a que, em se verificando a
inconstitucionalidade de lei, em qualquer dos níveis de sua esfera de legiferação ou
ato normativo, seria de, por meio do recurso extraordinário, promover sua remessa
para efeito de apreciação pelo Supremo Tribunal Federal que, então, teria a palavra
Art. 481 […] Parágrafo único. Os órgãos fracionários dos tribunais não submeterão ao plenário, ou
ao órgão especial, a arguição de inconstitucionalidade, quando já houver pronunciamento destes ou
do plenário do Supremo Tribunal Federal sobre a questão.
113
Art. 97. Somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo
órgão especial poderão os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder
Público.
112
143
final a respeito da temática, observando-se, é claro, a questão relativa à reserva de
plenário, conforme determinado pelo artigo 97114, da CR/88.
Vê-se, portanto, que não se tratava apenas de uma tese, mas, estava se
antecipando ao que se encontra hoje sendo debatido e aplicado, com efetividade,
pelo Supremo Tribunal Federal. É claro que em caráter de excepcionalidade, mas, já
se apresenta como uma situação que, acredita-se, será convertida em uma
realidade clara e precisa em termos mesmo de Emenda Constitucional.
A argumentação que tem sido desenvolvida para efeito de justificar o
entendimento agora aplicado pelo Colendo Pretório, tendo-se em vista uma
mudança radical no que sempre se entendeu de denominar como sendo a prestação
jurisdicional
constitucional.
Está,
efetivamente,
ocorrendo
uma
verdadeira
transformação de valores e princípios a sustentar esse novo entendimento, de modo
que, sem qualquer margem de dúvida, o Operador do Direito em âmbito
constitucional está lhe promovendo o que tem sido nominado como “mutação
constitucional” e, modestamente, sugere-se que se denomine esse fenômeno na
prestação jurisdicional constitucional para “mutação da prestação jurisdicional
constitucional”, visando, obviamente, abranger uma realidade mais profunda em
razão de ser uma das mudanças mais promissoras quanto à entrega da jurisdição
pelo Supremo Tribunal Federal, quebrando paradigmas e inovando no que se tem
de maior insatisfação na esfera processual, que é exatamente a efetividade da
prestação jurisdicional.
Uma situação bastante interessante que se vislumbra é que está como que
havendo uma dispensa da intervenção do Senado Federal quanto à aplicação do
inciso X, do artigo 52, da Constituição, no que tange à sua “participação” no
processo de declaração de inconstitucionalidade pela via do controle difuso, pois, a
priori, a sua produção de efeitos seria apenas inter partes.
Com a nova realidade que se apresenta, por força da “mutação da prestação
jurisdicional constitucional”, essa realidade está se transformando duplamente: a
uma, porque estende-se o efeito vinculante ao que anteriormente entendia-se que se
tratava de uma modalidade de controle de constitucionalidade que existia apenas
114
Ibidem..
144
para efeito de se aplicar a casos concretos, mas, o tempo indicou o contrário,
chegando-se, portanto, à necessidade de se estender esses efeitos a terceiros que
nem mesmo poderiam imaginar de questionar qualquer argumento que já tivesse
sido alcançado pelo efeito vinculante no controle difuso; a duas, porque exclui, como
se tem visto, a necessidade de participação do Senado Federal, que, nos últimos
tempos, tem agido como se tivesse “poderes” suficientes a fazer uma análise prévia
da decisão do Supremo Tribunal Federal, como se a própria Constituição lhe
houvesse conferido poderes para tanto, para, somente então, ao nuto e alvedrio,
fazer cumprir a decisão que lhe foi enviada pelo Supremo Tribunal Federal e para
imediato cumprimento.
A nova realidade indica, como a ciência de Hipócrates, que ainda existe cura
para muitos males que estão cercando a prestação jurisdicional no Brasil. Eis a mais
recente delas...
O fato é que esse tipo de posicionamento provocou, inclusive, não só a
dispensa
de
comunicação
ao
Senado
Federal
quanto
à
declaração
de
inconstitucionalidade de lei, em controle difuso, que já se vem alastrando em um
caso concreto, específico, influenciando e contagiando de tal maneira o Direito
Pátrio e, sobretudo, partir do Colendo Superior Tribunal de Justiça, quando da
apreciação do Recurso Especial n. 828.106/SP, pela sua 1ª Turma, publicado no
Diário da Justiça em 15 de maio de 2006, de Relatoria do Ministro Teori Albino
Zavascki – que se tornou paradigmático para o novo tema –, produzindo ricos
argumentos a sustentar esse entendimento, a partir do disposto no parágrafo único
do artigo 481, do Código de Processo Civil, bem assim do parágrafo único, do seu
artigo 741; artigo 475-L, § 1º, redação que lhe foi dada pela Lei n. 11.232/05,
alterando o processo de execução.
2.7.3 - O Controle de Constitucionalidade Incidenter Tantum Via Recurso
Extraordinário em Âmbito Difuso
Ao se tratar de questão inserta em âmbito constitucional, deve-se levar em
consideração que a Constituição cuida, não especificamente, mas, de uma forma
que seja ideal e que, ao mesmo tempo, estabelece uma espécie de programa em
145
que se faz a proposição de várias diretrizes abrigadas em valores que são
materializados
e
consubstanciados
nos
chamados
“direitos
e
garantias
fundamentais”, elencados em capítulo específico que aborda os vários institutos nos
quais, por sua vez, são inseridas matérias que têm por fundamento prescrever e
resguardar tudo que se refira à dignidade da pessoa humana.
No entanto, não é suficiente apenas estabelecer a previsão desses
verdadeiros fundamentos sobre os quais se insere a dignidade da pessoa humana.
É preciso encerrá-los, igualmente, no sentido de se lhes dar a necessária e
indispensável efetividade, por meio dos quais serão assegurados a todos os
brasileiros e, assim, aos estrangeiros residentes no Brasil, a acessibilidade aos
meios que se fizerem propícios à verdadeira garantia desses direitos fundamentais.
Para tanto, deve-se considerar que, em se tratando do acesso à prestação
jurisdicional e, não apenas, como que numa garantia virtual e de difícil acesso, à
própria “justiça” que, sempre se constitui num ideal a ser alcançado por todo aquele
que busca receber do Estado a efetiva prestação jurisdicional e, assim, a sua própria
efetividade no sentido de se lhe proporcionar a verdadeira concretude que se espera
do provimento judicial.
É fato que não basta apenas assegurar o acesso à jurisdição. É indispensável
que esse acesso seja efetivo no sentido de se concretizar e materializar a decisão
que vier a ser proferida pelo Estado-Juiz, de modo a garantir os direitos
fundamentais às partes litigantes em sua integralidade.
Essa assertiva é fruto da necessidade imperativa de se assegurar,
conseguintemente, ao cidadão, o direito de acessar, ainda que em controle difuso de
constitucionalidade, a via recursal extraordinária, para efeito de se permitir que uma
decisão de mérito seja submetida à apreciação do Excelso Pretório depois de
questionada matéria de ordem constitucional em controle incidenter tantum. Mas,
para que isso seja viável, é indispensável que haja fiel observância ao disposto no
artigo 97, da CR/88115 , ou seja, a cláusula que estabelece a reserva de plenário,
115Art.
97. Somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo
órgão especial poderão os Tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder
Público.
146
sob pena de se caracterizar em irregularidade capaz de autorizar a caracterização
de repercussão geral e, consequentemente, a admissão do recurso extraordinário 116.
Essa é uma realidade que necessita ser apreciada, ainda que en passant, na
hipótese de ser declarada a (in)constitucionalidade, mesmo que relativa a um
diminuto dispositivo de lei federal, sobre o qual se assentaria a pretensão deduzida
por uma das partes litigantes. Constitui-se, pois, na verdade, de uma matéria que
não pode, definitivamente, ficar restrita à apreciação do Órgão Especial ou, pior
ainda, quando não ultrapassar a esfera do juízo de primeiro grau de jurisdição.
Em qualquer das duas possibilidades, seja por meio do Órgão Especial ou de
juízo de primeiro grau de jurisdição, onde não houver a interposição de recurso
contra a sentença de mérito, tanto na primeira ou na segunda hipóteses acima
suscitadas, estaremos diante de uma circunstância em que haverá, em apertada
síntese, usurpação da competência constitucional delegada ao Supremo Tribunal
Federal como guardião que é da Carta Constitucional Brasileira.
Eventualmente, podem as partes litigantes concordar com a decisão que vier
a ser proferida pelo Órgão Especial quando do julgamento do mérito, nos moldes do
que edita a Súmula 513117 , do Excelso Pretório, já tendo por parâmetro a questão
constitucional decidida em segundo grau de jurisdição. Ora, não havendo a
insurgência contra a decisão proferida relativamente ao mérito do litígio ou, havendo,
porém, de forma intempestiva, tudo estará coberto pelo manto inexorável da coisa
julgada e, consequentemente, o meritum causae não será alvo de apreciação
posterior.
Nesse particular, deve-se considerar que a inadmissão do recurso
extraordinário
quando
ocorrer
o
julgamento
de
mérito
com
amparo
em
(in)constitucionalidade declarada pelo Órgão Especial do Tribunal de segundo grau
de jurisdição ou, ainda, por Julgador do primeiro grau de jurisdição, pelo fato de
inexistir qualquer dos requisitos a demonstrar a existência de repercussão geral a
“Possui repercussão geral a discussão sobre o afastamento, pelos tribunais, de lei ou ato normativo
do Poder Público sem a observância da cláusula de reserva de plenário.” (RE 580.108-QO, Rel. Min.
Presidente Ellen Gracie, julgamento em 11-6-2008, Plenário, DJE de 19-12-2008).
117
Súmula 513 – A decisão que enseja a interposição de recurso ordinário ou extraordinário não é a
do plenário, que resolve o incidente de inconstitucionalidade, mas a do órgão (câmaras, grupos ou
turmas) que completa o julgamento do feito.
116
147
autorizar a admissão do recurso extraordinário implica, na verdade, em verdadeira
negativa de vigência ao disposto no inciso XXXV, do artigo 5º, da Constituição de
1988. Justifica-se porque, estará, de fato, impedindo o acesso ao Supremo Tribunal
Federal, em qualquer das hipóteses elencadas nas alíneas “a” a “d”, do inciso III, do
artigo 102, da CR/88 e, em sendo efetivamente o caso concreto de julgar a matéria
que lhe deveria ser apresentada na esfera recursal extraordinária. Não se exclua
dessas razões o fato de que ocorrerá a usurpação da competência da Suprema
Corte, na condição de guardiã da Constituição da República, de 1988, conforme
preceitua o seu artigo 102.
De outro lado, em havendo interesse por qualquer das partes litigantes em se
alcançar a jurisdição constitucional porque manifesta a existência dos requisitos
autorizadores de seu acesso, deverá demonstrar a presença de qualquer dos
quesitos que se encontram elencados nos §§ 1º e 2º, do artigo 543-A, do Código de
Processo Civil, com a redação que lhes deu a Lei n. 11.418, de 19 de dezembro de
2006. Equivale dizer, pois, da necessidade de se comprovar a presença de questões
relevantes do ponto de vista econômico, político, social ou jurídico, que ultrapassem
os interesses subjetivos da causa. Assim, haverá, então, sido atendida à exigência
constitucional da repercussão geral a ponto de se assegurar a admissibilidade do
recurso extraordinário para efeito de se garantir a análise da matéria que transcende
a subjetividade inter partes.
É evidente que, para que isso seja possível, deverá o recorrente demonstrar,
em preliminar do recurso para efeito de apreciação exclusiva do Supremo Tribunal
Federal, a presença dos elementos que informem e comprovem a existência da
repercussão geral, como condição de admissibilidade do apelo extremo. É claro que
em juízo de admissibilidade do recurso extraordinário deverá a decisão que assim
for proferida, ater-se apenas ao exame dos aspectos formais do recurso
extraordinário, pois, a matéria deduzida a título de preliminar a indicar a existência
de repercussão geral, deve ser conhecida como em nível de competência exclusiva
do Supremo Tribunal Federal.
A contrario sensu, poderia, ao se exercer o juízo de admissibilidade por meio
do exame desse conteúdo, fazer-se a exclusão da matéria que é da competência
exclusiva para efeito de apreciação pelo Supremo Tribunal Federal, o que
148
comprometeria a razão de ser do próprio recurso e, consequentemente, da
disposição constitucional que se lhe atribuiu tal competência. É óbvio que, diante
desse quadrante constitucional, estaria sendo subtraída a competência do Excelso
Pretório e, desta forma, proporcionando-se o proferimento de uma decisão
absolutamente nula.
De outro lado, vale ainda ressaltar que nos termos do § 3º, do mesmo artigo
543-A, do Código de Processo Civil, com a redação que lhe deu a Lei n. 11.418, de
19 de dezembro de 2006, sempre haverá repercussão geral quando o recurso tiver
por objeto, além de outros aspectos, dentro da perspectiva constitucional, a
impugnação de decisão contrária a súmula ou jurisprudência dominante do Supremo
Tribunal Federal, muito embora o texto legal refira-se apenas a “Tribunal”118.
É evidente que se se encontrar presente apenas uma das causas que
sustentam a repercussão geral como possível de ser rompida a barreira de
admissibilidade do recurso extraordinário, não há razão para que outras matérias
pertinentes à causa não sejam aduzidas, pois, nessa hipótese, ao Supremo Tribunal
Federal caberá o julgamento integral da matéria submetida à sua apreciação, nos
termos da Súmula 456, de sua edição119.
É evidente que a “barreira de admissibilidade” do recurso extraordinário
refere-se exclusivamente à questão relativa à repercussão geral, de modo a se
permitir que outras matérias que sejam pertinentes à causa sejam passíveis de
apreciação pela Excelsa Corte. No entanto, há de se ressaltar, à guisa de
esclarecimento, que não se trata de contornos largos ao princípio do efeito
devolutivo do recurso extraordinário, vez que, como sabido e ressabido, há expressa
vedação no sentido de se não permitir a reapreciação de matéria probatória no
âmbito do apelo extremo, conforme já sedimentado pela dicção da Súmula 279, do
mesmo Sumo Pretório120.
Portanto, como se trata de recurso que tem fundamentação vinculada, como
em geral os recursos fundados em matéria constitucional, isso, por si só,
Art. 543-A – omissis... § 3º - Haverá repercussão geral sempre que o recurso impugnar decisão
contrária a súmula ou jurisprudência dominante do Tribunal.
119
Súmula 456 – O Supremo Tribunal Federal, conhecendo do recurso extraordinário, julgará a causa,
aplicando o direito à espécie.
120
Súmula 279 – Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário.
118
149
considerada a exigência para efeito de sua admissibilidade que haja demonstração
inequívoca de repercussão geral, exclui qualquer chance de conhecimento e decisão
no que pertine à questão probatória, restringindo-se, pois, a debate que decorre
exclusivamente de matéria de direito e natureza constitucional.
Mas, existe outra situação que necessita ser apreciada. A decisão proferida
pelo Órgão Especial do Tribunal de segundo grau de jurisdição é aquela que não
desafia recurso, ou seja, ela é irrecorrível, no sentido de que apenas resolve o
incidente de (in)constitucionalidade121 (devendo-se observar a exigência do artigo
97, da CR/88 – reserva de plenário), sem adentrar ao mérito propriamente dito,
porque, quanto a este, caberá ao juízo de primeiro grau apreciá-lo para efeito de se
evitar a supressão de instância, exceto se se tratar de ação originária. Logo, fixada a
tese, ela deverá ser objeto de acolhimento pelo órgão fracionário do respectivo
Tribunal, não podendo se distanciar do referido julgado.
Destarte, quando for proferida a sentença de mérito, esta sim, desafiará o
respectivo recurso, porque decidiu segundo a orientação emanada do Órgão
Especial para efeito de se conduzir o julgamento do mérito do litígio. Para tanto, o
órgão julgador em primeiro grau de jurisdição ou mesmo no segundo grau, deverá
acompanhar a tese que tiver sido estabelecida pelo Órgão Especial, de modo que
lhe seja submisso em todos os seus termos. A esse respeito, cabe especial menção
ao eminente processualista José Carlos Barbosa Moreira, que bem elucida a matéria
de maneira lapidar122 .
“O Tribunal Pleno aprecia a inconstitucionalidade e julga a causa (TJRS). Em verdade, o Tribunal
examina a possibilidade jurídica, consistente na constitucionalidade da lei ou ato do Poder Público
pretensamente protetor do pedido. No entanto, cabe à Câmara o exame da pretensão da relação
jurídica onde uma parte dessa relação vindica a tutela jurídica sobre um direito subjetivo. A
repercussão sobre as partes, somente ocorrerá com a decisão da Câmara ou Turma, porque a
decisão do Pleno é apenas normativa e não definitiva, encerrando a lide”. (in Rosas, Roberto, Direito
Sumular).
122
“4. Variam naturalmente os efeitos da deliberação (sempre irrecorrível), conforme o órgão
fracionário rejeite ou acolha a argüição de inconstitucionalidade. "Na primeira hipótese, reza o art.
481, "prosseguirá o julgamento". A decisão sobre o recurso ou a causa será toda do órgão
fracionário, que aplicará à espécie, se for o caso, a lei ou outro ato normativo argüido de
inconstitucional. "Na segunda hipótese, "será lavrado o acórdão, a fim de ser submetida a questão ao
tribunal pleno", ou ao "órgão especial", onde existir. A este caberá pronunciar-se sobre a
constitucionalidade ou a inconstitucionalidade, e, ao órgão fracionário, depois, à vista do que se
houver assentado, decidir a espécie. Suspende-se, portanto, o julgamento do órgão fracionário, sem
prejuízo daquilo que já se tenha decidido, independentemente da argüição. Incidem, aqui também, os
arts. 556, 563 e 564". (Moreira, José Carlos Barbosa, O Novo Processo Civil Brasileiro, Rio, Forense,
1989, pág. 245). E pouco adiante prossegue o renomado autor: “Tal como a decisão que fixa a
121
150
Outro aspecto que chama a atenção e que serve de advertência é o que se
refere à existência de precedentes no Supremo Tribunal Federal, em virtude de o
seu Plenário já ter decidido a respeito de (in)constitucionalidade de lei ou ato
normativo, o que, por si só, exclui a necessidade de envio dos autos do processo
com o propósito de que, em nova oportunidade, a matéria seja outra vez examinada.
É evidente que, diante desse precedente, é de todo dispensável que ocorra a
remessa dos autos do processo para que haja nova manifestação sobre matéria já
decidida anteriormente.
Não se pode olvidar, ainda, por força de disposição da própria norma
constitucional inserta no seu artigo 97, da CR/88 que, para efeito de se determinar o
afastamento de lei ou ato normativo emanado do Poder Público, é indispensável a
observância da cláusula de reserva de plenário, ou seja, a presença de no mínimo
dois terços (2/3) dos seus Membros. Essa é uma exigência que, se inobservada,
implicará, inequivocamente, na configuração de nulidade da decisão proferida, a
autorizar
a
admissão
do
recurso
extraordinário
em
controle
difuso
de
constitucionalidade, conforme vem sendo decidido pelo Supremo Pretório, se
ausente o precedente do órgão fracionário a respeito da mesma matéria. Nessa
hipótese, é inequívoca a demonstração de repercussão geral, amplamente
reconhecida pela Corte Constitucional Brasileira, até mesmo em decisão
monocrática123.
interpretação a ser observada, no incidente de uniformização, também o pronunciamento do tribunal
pleno (ou do "órgão especial"), declarando ou não a inconstitucionalidade, é irrecorrível: qualquer
recurso unicamente poderá caber, satisfeitos os respectivos pressupostos, contra o acórdão do órgão
fracionário, que decidir a espécie, pois só com esse acórdão se completará o julgamento do recurso
ou da causa, cindido em virtude do acolhimento da argüição”. (Moreira, José Carlos Barbosa. O Novo
Processo Civil Brasileiro, Rio, Forense, 1989, pág. 247).
123
Acórdão que afasta a incidência de norma federal. Causa decidida sob critérios diversos
alegadamente extraídos da Constituição. Reserva de plenário. Art. 97 da Constituição. Tributário.
Prescrição. LC 118/2005, Arts. 3º e 4º. Código Tributário Nacional (Lei 5.172/1966), Art. 106, I.
Retroação de norma autointitulada interpretativa. ‘Reputa-se declaratório de inconstitucionalidade o
acórdão que – embora sem o explicitar – afasta a incidência da norma ordinária pertinente à lide para
decidi-la sob critérios diversos alegadamente extraídos da Constituição’ (RE 240.096, Rel. Min.
Sepúlveda Pertence, Primeira Turma, DJ de 21-5-1999). Viola a reserva de plenário (...) acórdão
prolatado por órgão fracionário em que há declaração parcial de inconstitucionalidade, sem amparo
em anterior decisão proferida por órgão especial ou plenário. Recurso extraordinário conhecido e
provido, para devolver a matéria ao exame do órgão fracionário do STJ.” (RE 482.090, Rel. Min.
Joaquim Barbosa, julgamento em 18-6-2008, Plenário, DJE de 13-3-2009.) No mesmo sentido: RE
597.168-AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgamento em 9-11-2010, Primeira Turma, DJE de 213-2011; AI 744.381-AgR, Rel. Min. Eros Grau, julgamento em 23-6-2009, Segunda Turma, DJE de 78-2009; RE 585.702, Rel. Min. Marco Aurélio, decisão monocrática, julgamento em 10-12-2008, DJE
de 3-3-2009, com repercussão geral. (Os destaques não constam do original).
151
E até mesmo por uma absoluta questão de lógica e, em sentido contrário, não
há que se falar em exigência de se observar a cláusula de reserva de plenário, se
existir súmula sobre a temática em apreciação124. Todavia, se for o caso de ocorrer
interpretação que restringe a aplicação de determinada norma a alguns casos, com
a sua preservação diante de outros, não há que se falar em reconhecimento de sua
inconstitucionalidade. Logo, não se deverá exigir, nessa hipótese, observância da
reserva de plenário, conforme já decidido, igualmente, pelo Pretório Excelso 125 .
2.7.4 - Modulação Temporal dos Efeitos no Controle Difuso
Um outro aspecto por demais relevante e que deve ser considerado,
evidentemente, por sua grande importância, aplicada com a devida sensibilidade
pelo Supremo Tribunal Federal, refere-se à modulação temporal dos efeitos da
decisão que declara a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, visando a sua
postergação ou diferimento das conseqüências em razão de seu reconhecimento;
essa possibilidade, que se aplica ao controle concentrado de constitucionalidade,
está prevista expressamente no artigo 27126, da Lei n. 9.868, de 10 de novembro de
1999, de modo que ao ser declarada a inconstitucionalidade de lei ou qualquer ato
normativo, e visando motivação suficiente a autorizar e garantir a segurança jurídica
ou mesmo de excepcional relevância de caráter social, o Supremo Tribunal Federal
tem assegurado para efeito de aplicação, mediante autorização de dois terços (2/3)
de seus Membros, a possibilidade de restringir os efeitos de sua decisão, ou mesmo
para que decida quando a sentença proferida vai produzir sua eficácia, se do seu
“Descabe cogitar, no caso, de reserva de plenário – art. 97 do referido Diploma –, especialmente
quando a matéria de fundo se encontra sumulada.” (AI 555.254-AgR, Rel. Min. Marco Aurélio,
julgamento em 11-3-2008, Primeira Turma, DJE de 2-5-2008). No mesmo sentido: AI 413.118-AgR,
Rel. Min. Joaquim Barbosa, julgamento em 23-3-2010, Segunda Turma, DJE de 7-5-2010; AI
348.800, Rel. Min.Celso de Mello, decisão monocrática, julgamento em 5-10-2009, DJE de 20-102009.
125
"Controle incidente de inconstitucionalidade: reserva de plenário (CF, art. 97). ‘Interpretação que
restringe a aplicação de uma norma a alguns casos, mantendo-a com relação a outros, não se
identifica com a declaração de inconstitucionalidade da norma que é a que se refere o art. 97, da
Constituição.’ (cf. RE 184.093, Moreira Alves, DJ de 5-9-1997)." (RE 460.971, Rel. Min. Sepúlveda
Pertence, julgamento em 13-2-2007, Primeira Turma, DJ de 30-3-2007). No mesmo sentido: ARE
676.006-AgR, Rel. Min. Luiz Fux, julgamento em 22-5-2012, Primeira Turma, DJE de 6-6-2012.
126
Art. 27. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de
segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por
maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela
só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado.
124
152
trânsito em julgado ou de outro momento que o próprio Supremo Tribunal Federal
vier a fixar.
A justificativa para que a Suprema Corte Brasileira possa tomar a decisão
quanto ao momento da vigência de sua decisão – se imediata ou a posteriori –
decorre dos efeitos da própria declaração de inconstitucionalidade, vez que a lei ou
ato normativo será excluído do ordenamento jurídico e, assim, fazendo-os nulos, de
modo que essa decisão quanto à sua vigência é de todo recomendável, para efeito
de não se abalar com tal rigor as relações jurídicas que estejam em curso ou que
tenham sido firmadas na vigência da lei ou o ato normativo que se está retirando do
ordenamento jurídico.
Caso típico e paradigmático de efeito vinculante aplicado ao controle difuso
de constitucionalidade e que se tornou exemplo típico trazido à baila por vários
constitucionalistas, até porque se ampara em acórdão de julgamento de processo
público pelo Colendo Tribunal Superior Eleitoral, é o que se refere ao número de
Vereadores integrantes de Câmara Municipal e, que, em razão de seu grande e
largo espectro de aplicação, permitiu à Corte Eleitoral Maior, com fundamento na
própria decisão sobre o tema proferida pelo Supremo Tribunal Federal no Recurso
Extraordinário de n. 197.917-8/SP127, ao reduzir o número de Vereadores no
Município de Mira Estrela, situado no interior do Estado de São Paulo.
Tornou-se emblemática essa decisão, porque repercutiu em vários Municípios
Brasileiros que tinham maior número de Vereadores que o devido em virtude do
princípio da proporcionalidade aplicada à representação popular. Fez com que o
número de onze (11) Vereadores fosse reduzido para nove (09), para se observar a
proporção do número de habitantes em face da representatividade na Câmara
Municipal, conforme exige a alínea a, do inciso IV, do artigo 29, da Constituição da
República, de 1988.
2.7.5 - Teoria da Transcendência dos Motivos Determinantes
127
Recurso Extraordinário. Municípios. Câmara de Vereadores. Composição. Autonomia municipal.
Limites constitucionais. Número de Vereadores proporcional à população. […] Inconstitucionalidade,
incidenter tantum, da norma municipal. Efeitos para o futuro. Situação excepcional. (Recurso
Extraordinário de n. 197.917-8/SP, Min. MAURÍCIO CORRÊA. Julgamento: 06/06/2002 - Órgão
Julgador: Tribunal Pleno - Publicação DJ 07-05-2004 PP-00008).
153
Está, com esse novo entender do espírito de entrega da prestação
jurisdicional, estabelecendo-se novos paradigmas e, sem nenhuma margem de
dúvida, abrindo caminho para outros institutos que advirão com o passar dos anos,
fruto da constante mutação social e, consequentemente, do Direito, aliás, é bom que
se frise que, nessa linha de afirmação, sempre foi alvo de defesa de nossa parte o
fato de que seria impossível ao legislador constituinte, de 1988, pretender, a
exemplo de outros países que passaram por governos militares e que deles se
“livraram”, a prática de um grave defeito: a enumeração dos direitos e garantias
individuais, como se fosse possível elencar todos eles num único dispositivo
constitucional, como ocorre na CR/88. Óbvio que, por cortesia, com a devida e
respeitosa vênia.
Tomamos como paradigma para essa afirmativa a Constituição da América,
onde os legisladores de então – em pleno final de século XVIII, entenderem que não
tinham possibilidade de enumerar todos eles, porque muitos desses direitos e
garantias ainda estariam retidos pelo povo e que somente o passar dos tempos seria
capaz de promover a sua identificação, passo a passo, como fruto da diversificação
dos casos concretos e, assim, seriam visualizados ao longo da História.
Fato é que, depois da enumeração dos iniciais setenta e quatro (74) que
integravam a “lista” na data da promulgação da CR/88 – 05 de outubro – não muito
tempo depois, essa “lista” já foi alvo de Emendas Constitucionais para ali,
acrescentar outros quatro (04) que ainda não a integravam àquela data de
promulgação.
2.7.6 - Recurso Extraordinário
Encontra-se, hoje, no sítio do Supremo Tribunal Federal, o seguinte verbete, a
respeito do Recurso Extraordinário, tratando a respeito da legitimidade recursal, da
sua tramitação, características, conseqüências jurídicas e fundamentação, de cunho
constitucional, infra-constitucional e regimental, esta em seu Regimento Interno:
“Recurso extraordinário” - Descrição do Verbete:
154
(RE) Recurso de caráter excepcional para o Supremo Tribunal Federal contra
decisões de outros tribunais, em única ou última instância, quando houver ofensa a
norma da Constituição Federal.
Uma decisão judicial poderá ser objeto de recurso extraordinário quando:
1- contrariar dispositivo da Constituição;
2- declarar inconstitucionalidade de tratado ou lei federal;
3- julgar válida lei ou ato de governo local contestado em face da Constituição.
Partes
Qualquer pessoa.
Tramitação
Para ser admitido o Recurso Extraordinário, a matéria constitucional deve ser
pré-questionada. Em outras palavras, a sentença recorrida tem de tratar
especificamente do dispositivo da Constituição que se pretende fazer valer. Não se
pode dizer que uma decisão fere a Carta Magna genericamente: o correto é apontar
o artigo supostamente violado.
Antigamente só existia um recurso julgado pelo STF, o extraordinário, que
abrangia as modalidades extraordinária e especial de hoje. Diante do aumento
vertiginoso do número de causas que passaram a chegar ao Supremo, a
Constituição de 1988 distribuiu a competência entre o STF e o STJ, sendo que o
primeiro seria guardião da Constituição e o segundo, da legislação federal. Então, os
recursos
excepcionais
foram
divididos
entre
as
duas
cortes,
cabendo
exclusivamente ao STF o extraordinário e exclusivamente ao STJ o recurso especial.
São características comuns do Recurso Extraordinário e Recurso Especial:
155
1- esgotamento prévio das instâncias ordinárias (não cabe mais recurso para
instâncias inferiores);
2- a atuação do STF e STJ não é igual à dos outros tribunais – sua função
aqui é guardar o ordenamento jurídico e não a situação individual das partes. A parte
poderá ser beneficiada por essa guarda, mas a mera alegação de que as decisões
anteriores lhe foram “injustas” não servem para fundamentar esses recursos;
3- não servem para mera revisão de matéria de fato;
4- sua admissão depende da autorização da instância inferior, e depois do
próprio STF e STJ;
5- os pressupostos específicos desses recursos estão na Constituição
Federal e não no Código de Processo Civil e na Lei 8038/90;
6- enquanto perdurarem os recursos excepcionais, a sentença anterior já
pode ser executada provisoriamente;
7- os dois recursos podem ser ajuizados simultaneamente no STF e no STJ,
já que suas diferenças são bem delineadas pela Constituição, tratando-se de
discussão de matérias distintas. Portanto, o prazo para apresentar os recursos corre
simultaneamente, sendo de 15 dias.
Conseqüências Jurídicas
O efeito da decisão no Recurso Extraordinário só vale entre as partes no
processo, e para elas a lei é inconstitucional desde o seu surgimento.
A declaração de inconstitucionalidade não anula nem revoga a lei.
Teoricamente, ela continua em vigor até que seja suspensa pelo Senado Federal,
conforme prevê a Constituição em seu artigo 52, inciso X.
Fundamentos legais
156
Constituição Federal, artigo 102, III e artigo 52, X. Código de Processo Civil –
artigos 541 a 546. Lei 8.038/1990, artigos 26 a 29. Regimento Interno do Supremo
Tribunal Federal, artigos 321 a 326”.
A partir da vigência da Constituição de 1891, passou-se a permitir a
interposição de recurso extraordinário diretamente para o Supremo Tribunal Federal,
em virtude do proferimento de sentença no juízo de primeiro grau de jurisdição,
ainda que não expressamente prevista a Justiça Estadual no Texto Maior, de modo
que, na verdade, estaria se permitindo um amplo acesso à jurisdição em todos os
níveis da manifestação jurisdicional128.
Com o passar dos anos, em 1925/1926, o Congresso Nacional, por iniciativa
do próprio Supremo Tribunal Federal, tomou a decisão de promover uma reforma
constitucional, visando promover uma revisão no sistema recursal, em sua
modalidade extraordinária, em virtude de se encontrar o Excelso Pretório
assoberbado de trabalho, o que vinha trazendo grave “perturbação” ao curso da
prestação jurisdicional, restando, nessa hipótese, uma mudança de seus
dispositivos, para efeito de se permitir, doravante, que, os recursos que eram
interpostos contra as sentenças que decidiam matéria constitucional, nos moldes do
disposto no § 1º, do artigo 59, da primeira Constituição Republicana, seriam
decididos, soberanamente, pelos Tribunais Estaduais129.
Art. 59 – [...] § 1º - Das sentenças das Justiças dos Estados, em última instância, haverá recurso
para o Supremo Tribunal Federal: a) quando se questionar sobre a validade, ou a aplicação de
tratados e leis federais, e a decisão do Tribunal do Estado for contra ela; b) quando se contestar a
validade de leis ou de atos dos Governos dos Estados em face da Constituição, ou das leis federais,
e a decisão do Tribunal do Estado considerar válidos esses atos, ou essas leis impugnadas.
129“Justificando o novo dispositivo, assim se manifestou a commissão dos 21 da Camara dos
Deputados: “o texto vigente da Constituição, contido na letra a do § 1º do art. 59, tem suscitado
numerosas e notáveis controvérsias e facilitado por tal fórma o recurso das sentenças dos juízes dos
Estados para o Supremo Tribunal Federal, que o accumulo de serviço neste lhe tem perturbado a
regularidade das funções. A emenda procura evitar esse mal, tornando positivo que, na hypothese, só
caberá recurso de decisão do tribunal do Estado para o Supremo Tribunal Federal, quando se
questionar sobre a vigência e a validade das leis federaes, em face da Constituição. Desde que o
tribunal local com sidera a lei vigente, ou a lei valida em face da Constituição, decide soberanamente.
O recurso é só para o caso em que elle baseie sua sentença na inapplicabilidade da lei, por vício de
inconstitucionalidade ou na sua não existência. A hypothese de errônea applicação não legitima o
recurso...”. (Castro, Araújo. A nova constituição brasileira. 2. ed., rev. e amp. Rio de Janeiro: Freitas
Bastos, 1936. p. 273).
128
157
Vê-se, destarte, que sempre ocorreu ao longo dos tempos um inconformismo
por parte dos integrantes do Supremo Tribunal Federal com relação ao volume de
trabalho que lhe é acometido por força de disposições constitucionais e, assim,
busca-se, sempre, uma alternativa de se evitar, por exemplo, a admissão de
recursos extraordinários, como que criando cláusulas limitativas de acesso ao
Pretório Supremo; esta é uma realidade permanente em todas as Constituições
Brasileiras. Mais tarde, com o agravamento dessa situação, foram tomadas algumas
medidas, mais específicas, visando a adoção de sistemáticas que tivessem o
condão de minimizar essa constante.
Foi editada a Lei n. 3.396, em 02 de junho de 1958, estabelecendo a forma de
tramitação dos recursos extraordinários no Supremo Tribunal Federal, de modo que
deveria observar, também, as disposições regimentais para essa tramitação. Em
razão do volume de recursos extraordinários em curso no Supremo Sodalício, foi
determinada a realização de uma espécie de “triagem” dos recursos extraordinários
em sua fase de interposição perante os Tribunais Estaduais e, assim, foi conferido
aos seus respectivos Presidentes poderes suficientes para que procedessem ao
exame do que se chama hoje de “requisitos de admissibilidade recursal”, permitindolhes, ainda, o “poder” de denegar-lhes seguimento e remessa à Corte Suprema.
Posteriormente, no ano de 1963, portanto, cinco (05) anos mais tarde, foi
adotada uma “solução” que foi consequência da própria falta de organização e
método de trabalho, até mesmo por ausência de mecanismos próprios e adequados
a condicionar o volume de julgados que era desenvolvido pelo Supremo Tribunal
Federal, de modo a se permitir identificar o tipo de matéria e assunto que estava
sendo julgado, para efeito de se apurar a respeito dos precedentes que o próprio
Tribunal teria construído em virtude de suas próprias decisões.
Veio, então, por iniciativa do Ministro Victor Nunes Leal, propondo a
organização e edição de súmulas da jurisprudência do Excelso Pretório. Esse
procedimento traria, como consequência inafastável, um limitador à admissibilidade
ao recurso extraordinário, e, assim, proporcionaria amparo aos Presidentes dos
Tribunais Estaduais para efeito de sua inadmissão, em virtude do seu não
conhecimento, se aplicável ao caso concreto.
158
Não sendo suficiente à solução do problema, em 1965, tomou-se nova
medida, desta feita em âmbito regimental, de modo que aqueles recursos extremos
que se encontrassem em trâmite na Suprema Corte por mais de dez (10) anos e
sem julgamento, os seus respectivos Relatores convocariam as partes litigantes
para, no prazo de noventa (90) dias, manifestarem seu interesse quanto ao
andamento do feito. Mas, se permanecessem em silêncio, apesar da intimação
procedida e, se fosse dispensado o seu julgamento pelo Colegiado, o recurso seria
considerado como sem ou perdido o seu objeto e, assim, os autos seriam
arquivados. E isso por força de uma simples emenda regimental.
Devido à sua grande atuação e preocupação com os destinos da Suprema
Corte Brasileira, o Ministro Victor Nunes Leal buscou identificar outras formas que
poderiam contribuir, por uma vez mais, com a redução do número de recursos
àquela instância máxima do País, e, assim, adotou-se a redução da competência,
suprimindo-se os recursos extraordinários quando se tratasse de violação da
legislação federal, o uso prévio de ação rescisória, criação de outra Turma, além da
separação entre matéria legal e constitucional; apesar de tudo isso, seriam
necessárias outras medidas a serem adotadas com a mesma pretensão. Chegou-se,
assim, à conclusão de que a criação de uma cláusula que fosse suficientemente
precisa para se alcançar o propósito de diminuir e, por que não, restringir o acesso à
instância máxima do País, contribuiria imensamente para essa pretensão. Para isso,
nasceu a arguição de relevância, que deveria ser apresentada, em capítulo próprio,
quando da interposição do recurso extraordinário, funcionando como uma “condição
de admissibilidade do recurso extremo”.
Como se vê, de origem pretoriana, foi disciplinada, internamente, na Suprema
Corte, em seu Regimento, nascendo, formalmente, por meio da Emenda Regimental
n. 03, de 12 de junho de 1975, inserta no seu artigo 308.
Em 13 de abril de 1977, a Emenda Constitucional n. 07, acolheu aquela
Emenda Regimental e transpôs o “instituto da arguição de relevância” para a
Constituição de 1967, mantido que fora pelo Regimento do Supremo Tribunal
Federal, em 1980, posteriormente revogado com a vigência da Constituição de
1988, que a excluiu do seu texto. Mas, enquanto vigeu, sua previsão constava
159
expressamente do artigo 328, §§ 1º a 3º, do Regimento Interno do Excelso
Pretório130.
Não se deve perder de vista que essa mudança teve inspiração em alguns
princípios que foram adotados em razão de precedentes da common law americana,
que considerava como relevantes as questões constitucionais e as de natureza
legal, sendo que estas deveriam versar sobre atribuições de autoridade de nível
elevado, ou que lidassem com interesses de coletividades; as que se referissem a
algum instituto tributário, também relevante para número indeterminado de pessoas;
aquelas que fossem relativas à interpretação de uma lei que alcançasse
considerável número de servidores públicos, bem como que se referissem a uma
norma legal que, em sendo aplicada, atingiria um largo ramo da indústria e do
comércio; e, finalmente, que se referisse a um dissídio da jurisprudência pátria em
torno de lei aplicada com tal intensidade que, deixasse de ter relevo se a
interpretação razoável da lei fosse contrariada por uma ou outra decisão, não
chegando a firmar uma orientação da jurisprudência.
Algumas considerações são relevantes, no entanto e, apesar disto, precisam
ser trazidas à baila, para efeito de se firmar um argumento que foi apresentado
linhas volvidas neste tópico: limitação de acesso à jurisdição constitucional e infraconstitucional.
Retrocedendo-se na linha temporal, vamos encontrar, quando da Reforma
Constitucional levada a efeito nos anos de 1925/1926, uma situação bastante
emblemática e que se fez como que sintomática para se embasar a afirmação que
se produziu acima, no sentido de se estabelecer uma verdadeira limitação de acesso
130
Art. 328: A argüição de relevância da questão federal será feita em capítulo destacado na petição
de recurso extraordinário, onde o recorrente indicará, para o caso de ser necessária a formação de
instrumento, as peças que entenda devam integrá-lo, mencionando obrigatoriamente a sentença de
primeiro grau, o acórdão recorrido, a própria petição de recurso extraordinário e o despacho
resultante do exame de admissibilidade. § 1º: Se o recurso extraordinário for admitido na origem (art.
326), a argüição de relevância será apreciada pelo Supremo Tribunal Federal nos autos originais do
processo. § 2º: Se o recurso extraordinário não for admitido na origem (art. 326), e o recorrente
agravar do despacho denegatório, deverá, para ter apreciada a argüição de relevância, reproduzi-la
em capítulo destacado na petição de agravo, caso em que um único instrumento subirá ao Supremo
Tribunal Federal, com as peças referidas no caput deste artigo.§ 3º: A argüição de relevância subirá
em instrumento próprio, em dez dias, com as peças referidas no caput deste artigo e a eventual
resposta da parte contrária, quando o recurso não comportar exame de admissibilidade na origem
(art. 326), e também quando, inadmitindo o recurso, o recorrente não agravar do despacho
denegatório.
160
à jurisdição constitucional e infra-constitucional, já que basicamente, no que tocou
ao Poder Judiciário, não passou da alçada recursal, já que reformulou, basicamente,
nesse particular, as disposições constantes do artigo 59, § 1º, alínea a, criando duas
(02) novas hipóteses de cabimento de recurso extraordinário131.
É bastante relevante esta matéria, assim, sem qualquer trocadilho com a
argüição de relevância. O fato é que esse novo “instituto” criado pelo Excelso
Pretório,
via
regimental,
não
estabeleceu
um
conceito
e
nem
definiu,
especificamente, o que seria essa “argüição de relevância”.
Houve, na ocasião, uma justificativa muito “interessante” e que ampara o que
vem se afirmando neste trabalho a respeito do acúmulo de trabalho no Pretório
Excelso, chegando-se a ponto de afirmar que “... a emenda procura evitar esse mal,
tornando positivo que, na hypothese, só caberá recurso de decisão do tribunal do
Estado para o Supremo Tribunal Federal, quando se questionar sobre a vigência e a
validade das leis federais, em face da Constituição. Desde que o tribunal local
considera a lei vigente, ou a lei valida em face da Constituição, decide
soberanamente” 132.
Vê-se, ainda, que na hipótese prevista na alínea c, do § 1º, do artigo 59, retrotranscrito, foram proferidos diversos arestos pelo Supremo Tribunal Federal, a partir
de sua vigência, para efeito de admissão do recurso extraordinário seria necessário
que se preenchessem alguns requisitos, dentre eles, a comprovação de um acórdão
A nova redação do artigo 59, § 1º, ficou da seguinte forma: “Art. 59 [...] § 1º - Das sentenças das
justiças dos Estados em ultima instancia haverá recurso para o Supremo Tribunal Federal: a) quando
se questionar sobre a vigência ou a validade das leis federaes, em face da Constituição, e a decisão
do tribunal do Estado lhes negar applicação; b) quando se contestar a validade de leis ou de actos
dos governos dos Estados, em face da Constituição ou das leis federaes, e a decisão do tribunal do
Estado considerar validos esses actos ou essas leis impugnadas; c) quando dois ou mais tribunaes
locaes interpretarem de modo differente a mesma lei federal, podendo o recurso ser também
interposto por qualquer dos tribunaes referidos ou pelo procurador geral da Republica; e) quando se
tratar de questões de dirieto criminal ou civil internacional”.
132
E prosseguiu a justificativa nos seguintes termos: “O recurso é só para o caso em que elle baseie
sua sentença na inapplicabilidade da lei, por vício de inconstitucionalidade ou na sua não existência.
A hypothese de errônea applicação não legitima o recurso... A emenda cria dois casos novos de
recurso dos juizes locaes para o Supremo Tribunal Federal. Ambos são de transparente necessidade:
o primeiro assegura a igual efficacia da lei nacional em todo o território da mesma pelos tribunaes dos
vários Estados; a segunda dá ao Supremo Tribunal Federal o conhecimento das questões de direito
criminal ou civil internacional que affectam as relações jurídicas e podem affectar as relações políticas
da Republica com os estados estrangeiros. E, de accordo com este parecer, o Supremo Tribunal
firmou a doutrina de que, em face da reforma constitucional, só era admissível o recurso
extraordinário, na hypothese prevista na letra a, quando a justiça local declarava inapplicavel a lei
invocada por ser inconstitucional ou por não estar em vigor”. (Castro, 1936, op. cit., p. 273).
131
161
paradigma e, assim, o conflito de decisões proferidas por dois tribunais locais e não
por duas instâncias de uma mesma justiça local133.
Em artigo da lavra de Evandro de Lins e Silva, ex-Ministro do Supremo
Tribunal Federal, abordando a matéria intitulada “O recurso extraordinário e a
relevância da questão federal”, foi afirmado, com todas as letras, o que de há muito
era sabido: a arguição de relevância tratava-se, na verdade, de um pré-requisito de
admissibilidade do recurso extraordinário. Afirma, ainda, que ao longo do tempo, no
período em que vigeram as Constituições de 1891, 1934, 1937 e 1946, sempre foi
preferido, por um maior número de Juízes que integraram o STF, para a hipótese
prevista na alínea a, inciso III, do artigo 101, da Constituição, de 1946, exigindo-se,
numa ocasião, que se tivesse havido violação flagrante da lei, ou admitindo-se o
apelo pela erronia da interpretação dada à norma legal que tivesse sido adotada no
caso concreto; nesse passo, tratava-se da adoção de um critério mais liberal e,
assim, era admitido o recurso, no entanto, com a vigência da Constituição de 1967,
a história mudou, já que a referida Carta Magna veio para restringir o recurso
extraordinário sob o referido fundamento, estabelecendo a exigência para o seu
manejo e consequentemente acolhimento “a negativa de vigência de tratado ou lei
federal”134.
Observemos, pois, que o texto em epígrafe, no seu item 3, afirma, em
abordando a questão relativa à “arguição de relevância”, que “não se esgotará a
controvérsia sobre esse problema, discutido antes, na própria Corte, em 1965,
quando foi posto pela primeira vez como proposição para enfrentar a chamada ‘crise
do STF’, que se tornava crônica”135.
O próprio autor em referência, um dos mais eminentes Ministros que já
integraram a Suprema Corte Brasileira, chega a esboçar um “conceito” para o termo
133
No tocante à hypothese da letra c, declarou o Supremo Tribunal em diversos arestos, que, para a
admissão do recurso extraordinário, tornava-se mister: a) que as decisões divergentes constassem
de documento authentico e que fossem idênticas, quer a disposição applicada, quer a relação de
direito apreciada nas soluções antagônicas dos tribunais locaes respectivos; b) que a interpretação
differente houvesse sido dada por dois tribunaes locaes e não pelas duas instancias de uma mesma
justiça local”. Em rodapé de página faz-se referência a alguns julgados – ns. 4.596, 4.726 e 4.791, de
11 abril e 5 de setembro de 1928 e 11 de setembro de 1929.
134
Silva, Evandro Lins e. O recurso extraordinário e a relevância da questão federal. Rio de Janeiro,
Revista Forense, Rio de Janeiro, v. 255, n. 877/879, p. 43-6, 1972.
135
Ibidem, p. 43.
162
“relevante” e se posiciona como haverá de ser, doravante, para o STF, enfrentar a
matéria sob o efeito de sua discrição136.
É de se ver que várias vozes de grande alcance jurídico se levantaram contra
a medida adotada pelo próprio Supremo Tribunal Federal para efeito de se buscar
debelar a crise instalada por força do crescente número de processos, sem que
houvesse o correspondente crescimento em termos de número de servidores, de
turmas, de seções especializadas para os julgamentos, de juízes e tudo o mais que
se requereria para efeito de se vencer essa grande batalha, gerando, antes pelo
contrário, uma progressiva e constante perda da substância, do conteúdo e de
fundamentação das decisões que iam sendo proferidas pelos seus Integrantes ao
longo dos anos.
E as reformas que vieram não foram suficientes a permitir que houvesse uma
redução do seu inexorável volume de serviços, mesmo porque a preocupação era
latente apenas em evitar que chegasse ao Supremo Pretório a última esperança que
muitos brasileiros tinham à sua demanda, que se constituía da sua última trincheira:
o recurso extraordinário. E uma das razões que poderiam explicar essa triste
realidade era exatamente a manutenção da desproporção de um (01) juiz para cada
dez milhões (10.000.000) de brasileiros, mantendo-se as competências já definidas
anteriormente às reformas que se empreenderam e a elas acrescendo outras tantas,
como ocorreu na Constituição de 1967, com a chamada “avocação de feitos”, além
da fixação de interpretação de leis, inclusive as estaduais, sem se olvidar da
correição dos juízes brasileiros de todas as entrâncias e instâncias em todos os
cantos do Brasil.
É de se observar que sempre foi o pano de fundo dessas justificativas o
propósito cada vez crescente de delimitar, ao máximo, o acesso à instância suprema
do País, de modo a se buscar e permitir, constantemente, uma grande diminuição na
136
9. Dentro de um conceito genérico, a causa é relevante quando traz, em si mesma, um interesse
público ou encerra uma garantia fundamental do cidadão. Num exame prévio, o Tribunal dirá se há ou
se não há relevância, à sua discrição. Órgão máximo do Poder Judiciário, o STF decidirá, dentro de
sua dupla função política e judiciária, com o seu elevado discernimento, quais os casos que
comportam ou sugerem a sua intervenção. Ao tino, à circunspecção, à sabedoria, à sensatez dos
juízes do STF fica a interpretação do que é relevante, ou seja, aquilo que merece ou exige o seu
exame e o seu julgamento. A Corte não ficará imune de críticas nas suas decisões e será estimável
que ela consiga encontrar razões convincentes para admitir ou rejeitar a delicada preliminar da
relevância, nos casos concretos. (SILVA, 1972, op. cit., p. 45).
163
massa recursal na esfera extraordinária. Não se pode também olvidar que, a
despeito de tudo isso, cada vez mais crescente sempre o número de processos
ajuizados em primeira instância, de modo que as hipóteses de cabimento do recurso
extraordinário foram sendo reduzidas e, a cada vez, sem se valorizar o trabalho nas
instâncias inferiores, sempre sacrificadas com uma redução mais e mais crescente
das suas condições de trabalho. E se alguma medida foi tomada no sentido de se
reduzir esse quadro avassalador de dificuldades, foi porque foi encontrada uma
medida mais barata e “mais útil” em termos de redução de custos que aumentar o
número de juízes nas instâncias infra-constitucionais. Portanto, o raciocínio aplicável
à instância máxima do Judiciário Brasileiro, também o era às instâncias da base
judiciária.
O caminho, portanto, estava sendo pavimentado para efeito de não se
permitir a expansão da Corte Suprema, tendo se concluído que o “aumento” do seu
número de Juízes não seria a solução, porque teria que se aumentá-lo toda vez que
se constatasse o crescimento do número de processos. Por isso foi aumentado para
dezesseis (16) e, mais tarde, reduzido novamente para onze (11), quando, na
verdade, a própria época em que esse aumento ocorreu, pode-se constatar que se
deu essa elevação apenas por um determinado período envolto em questões de
ordem política, aguardando-se que, circunstancialmente, algumas vozes dissonantes
“encerrassem suas carreiras” e, então, voltou-se ao seu número original de apenas
onze (11) Ministros... E a crise continuou e novas roupagens foram adotadas com o
passar dos anos e com as constantes reformas, ora constitucionais, ora regimentais.
Uma situação é de grande relevo nesse passo histórico e estarrecedor de
tudo isso, conforme já demonstrado. Desde a primeira reforma constitucional – a de
1925/1926 – para se mudar a Constituição de 1891, o propósito foi o de reduzir o
número de recursos extraordinários interpostos e assim ocorreu nas alterações
subsequentes, porque as disposições constitucionais de então autorizavam a
interposição de recurso extraordinário a partir das decisões de primeiro grau em
nível de justiça estadual (embora não prevista constitucionalmente, já que era
prevista a Justiça Federal).
Quando veio a tão combatida reforma regimental e posteriormente em âmbito
constitucional, como que pretendendo convalidar a primeira, calçando-a com uma
164
segunda de maior amplitude e solidez – agora, em âmbito constitucional -, utilizou-se
de um instrumento que, como já frisado e refrisado, foi nominado de “arguição de
relevância”, mediante a disposição inserta no § 3º, alínea c137, do seu artigo 119,
proporcionando grande poder ao Regimento Interno do STF, por meio dos seus
artigos 327 a 329, que disporia a respeito de seu processamento e julgamento e,
assim, da arguição de relevância.
O texto da Emenda Regimental que a adotou e mais tarde na esfera
constitucional valeu-se do seguinte teor:
“§ 1º - Questão federal que, pelos reflexos na ordem jurídica, e considerados
os aspectos morais, econômicos, políticos ou sociais da causa, exigir a apreciação
do recurso extraordinário pelo Tribunal”.
No que tange à repercussão geral, trazida a lume pela Emenda Constitucional
n. 45, promulgada em 08 de dezembro de 2004, o seu artigo 102, § 3º, que:
“§ 3º - No recurso extraordinário o recorrente deverá demonstrar a
repercussão geral das questões constitucionais discutidas no caso, nos termos da
lei, a fim de que o Tribunal examine a admissão do recurso, somente podendo
recusá-lo pela manifestação de dois terços de seus membros”.
Não por emenda regimental, mas por disposição infra-constitucional,
mediante alteração no Código de Processo Civil, já por demais retalhado, a iniciar-se
por alguns meses após a sua edição em 1973, assim dispôs a Lei n. 11.418, de 19
de dezembro de 2006, ou seja, pouco mais de dois (02) anos de vigência da
Emenda n. 45/2004, visando regulamentar o dispositivo constitucional constante do
seu § 3º suso-transcrito138.
“O regimento interno estabelecerá: o processo e o julgamento dos feitos de sua competência
originária ou recursal e da argüição de relevância da questão federal”.
138
Art. 543-A. O Supremo Tribunal Federal, em decisão irrecorrível, não conhecerá do recurso
extraordinário, quando a questão constitucional nele versada não oferecer repercussão geral, nos
termos deste artigo. § 1º Para efeito da repercussão geral, será considerada a existência, ou não, de
questões relevantes do ponto de vista econômico, político, social ou jurídico, que ultrapassem os
interesses subjetivos da causa. § 2º O recorrente deverá demonstrar, em preliminar do recurso, para
apreciação exclusiva do Supremo Tribunal Federal, a existência da repercussão geral. § 3º Haverá
repercussão geral sempre que o recurso impugnar decisão contrária a súmula ou jurisprudência
dominante do Tribunal. § 4º Se a Turma decidir pela existência da repercussão geral por, no mínimo,
4 (quatro) votos, ficará dispensada a remessa do recurso ao Plenário. § 5º Negada a existência da
137
165
Aqui, para efeito de sustentar o que se vem afirmando de há muito em linhas
volvidas, vale trazer à tona o que está escrito no capítulo I, versos 4 a 11, do Livro
de Eclesiastes, da Bíblia Sagrada:
“1.4
Geração vai e geração vem; mas a terra permanece para sempre.
1.5 Levanta-se o sol, e põe-se o sol, e volta ao seu lugar, onde nasce de novo. 1.6 O
vento vai para o sul e faz o seu giro para o norte; volve-se, e revolve-se, na sua
carreira, e retorna aos seus circuitos. 1.7 Todos os rios correm para o mar, e o mar
não se enche; ao lugar para onde correm os rios, para lá tornam eles a correr. 1.8
Todas as coisas são canseiras tais, que ninguém as pode exprimir; os olhos não se
fartam de ver, nem se enchem os ouvidos de ouvir. 1.9 O que foi é o que há de ser;
e o que se fez, isso se tornará a fazer; nada há, pois, novo debaixo do sol. 1.10 Há
alguma coisa de que se possa dizer: Vê, isto é novo? Não! Já foi nos séculos
que foram antes de nós.1.11 Já não há lembrança das coisas que precederam; e
das coisas posteriores também não haverá memória entre os que hão de vir depois
delas”. (grifamos).
O texto bíblico acima transcrito afirma que “nada há, pois, novo debaixo do
sol” (versículo 1:9). Isso nos remete ao fato de que, a redação inserta no § 1º, do
artigo 543-A, da Lei n. 11.418, de 19 de dezembro de 2006, repete, basicamente, o
mesmo texto constante da Emenda Regimental que deu nova redação ao § 1º, do
seu artigo 327, mediante o qual se pretendeu “definir” o tema “questão federal
relevante” e o fez mediante o uso das seguintes palavras, verbis:
repercussão geral, a decisão valerá para todos os recursos sobre matéria idêntica, que serão
indeferidos liminarmente, salvo revisão da tese, tudo nos termos do Regimento Interno do Supremo
Tribunal Federal. § 6º O Relator poderá admitir, na análise da repercussão geral, a manifestação de
terceiros, subscrita por procurador habilitado, nos termos do Regimento Interno do Supremo Tribunal
Federal. § 7º A Súmula da decisão sobre a repercussão geral constará de ata, que será publicada no
Diário Oficial e valerá como acórdão. Art. 543-B. Quando houver multiplicidade de recursos com
fundamento em idêntica controvérsia, a análise da repercussão geral será processada nos termos do
Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, observado o disposto neste artigo. § 1º Caberá ao
Tribunal de origem selecionar um ou mais recursos representativos da controvérsia e encaminhá-los
ao Supremo Tribunal Federal, sobrestando os demais até o pronunciamento definitivo da Corte. § 2º
Negada a existência de repercussão geral, os recursos sobrestados considerar-se-ão
automaticamente não admitidos. § 3º Julgado o mérito do recurso extraordinário, os recursos
sobrestados serão apreciados pelos Tribunais, Turmas de Uniformização ou Turmas Recursais, que
poderão declará-los prejudicados ou retratar-se. § 4º Mantida a decisão e admitido o recurso, poderá
o Supremo Tribunal Federal, nos termos do Regimento Interno, cassar ou reformar, liminarmente, o
acórdão contrário à orientação firmada. § 5º O Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal
disporá sobre as atribuições dos Ministros, das Turmas e de outros órgãos, na análise da
repercussão geral. Art. 3º Caberá ao Supremo Tribunal Federal, em seu Regimento Interno,
estabelecer as normas necessárias à execução desta Lei. Art. 4º Aplica-se esta Lei aos recursos
interpostos a partir do primeiro dia de sua vigência”.
166
“Art. 327 – omissis...
“§ 1º - Entende-se relevante a questão federal que, pelos reflexos na ordem
jurídica, e considerados os aspectos morais, econômicos, políticos ou sociais da
causa, exigir a apreciação do Recurso Extraordinário pelo Tribunal”.
Com respeitosa vênia, é de se indagar em que diverge a redação do supratranscrito § 1º do artigo 327, do Regimento Interno do STF para o § 1º do artigo 543A, da Lei n. 11.418, de 19 de dezembro de 2006, assim disposta:
“§ 1º Para efeito da repercussão geral, será considerada a existência, ou não,
de questões relevantes do ponto de vista econômico, político, social ou jurídico, que
ultrapassem os interesses subjetivos da causa”.
A resposta exsurge a partir de três (03) premissas, duas (02) afirmativas para
se tratar do recurso extraordinário precedido da arguição de relevância de questão
federal e, uma (01) em sentido negativo, quando se referir ao reconhecimento da
inexistência de repercussão geral. Vejamos:
A - na hipótese de o Supremo Tribunal Federal reconhecer a existência de
“relevante questão federal”, seria admitido o recurso extraordinário para efeito de,
provida a matéria incidental da arguição de relevância, proceder-se ao seu
julgamento. É óbvio que o Excelso Pretório faria uma análise pormenorizada no
sentido de se admitir apenas os recursos extraordinários em que, efetivamente,
houvesse a chance de se acolher, com segurança, a “arguição de relevância” para,
ao depois, examinar o recurso extraordinário. A “arguição de relevância”, pois,
deveria abordar conteúdo que, efetivamente, tornasse relevante o julgamento do
recurso extraordinário para, então, e somente então, a acolhida da “relevante
questão federal” proporcionasse a possibilidade de exame do recurso extraordinário;
B – ainda, em se tratando de argüição de relevância, é de todo interessante
frisar que, para que ocorresse a sua recusa e, consequentemente, para a
inadmissão do recurso extraordinário, bastavam quatro (04) votos contrários dos Srs.
Ministros, em reunião que era realizada às portas fechadas, sem qualquer decisão
escrita e fundamentada, a exemplo do que ocorre com a Suprema Corte Americana,
167
que dispondo de discrionaridade quanto aos casos que vai julgar e assim por
disposição constitucional, seleciona, dentre dez mil (10.000) petições, em média,
que recebe de outubro de um ano para outubro do ano seguinte, aplicando-se a rule
of four, ou seja, a regra dos quatro, instituída pela sua jurisprudência, basta o voto
de quatro (04) dos nove (09) ministros para que a Suprema Corte Americana analise
uma dessas questões que lhe foi submetida por meio do conhecido writ of certiorari.
Essa decisão é tomada numa reunião que dura de três (03) a quatro (04) dias antes
da abertura do subseqüente ano judiciário. Existe a possibilidade de um (01) dos
ministros requerer que se faça a apreciação coletiva de uma petição; do contrário,
mais de setenta por cento (70%) delas são descartadas.
C – em se tratando da hipótese versada na Emenda Constitucional n.
45/2004, acrescentando o § 3º ao artigo 102, da Constituição Cidadã,
regulamentado dois (02) anos mais tarde pela Lei n. 11.418, de 19 de dezembro de
2006, decorre da criação de um filtro, por meio do qual, instituiu-se uma nova
modalidade processual para efeito de se permitir o julgamento de certos recursos
extraordinários onde, efetivamente, somente seria acolhida a prévia alegação de
repercussão geral, em havendo o reconhecimento, no caso concreto, de questão
que importe em transcendência e relevância da matéria abordada em preliminar
suscitando a repercussão geral.
Pode parecer, a princípio, que não há qualquer relação entre os referidos
instrumentos. No entanto, o primeiro, teria o condão de impedir o julgamento de
recursos extraordinários, sob a vigência da Constituição de 1967 e, o segundo,
autorizar o julgamento de recursos extraordinários apenas nas hipóteses em que
foram identificadas questões que tenham efetiva transcendência e relevância de
modo a implicarem na existência de interesses para toda uma coletividade (difusos
ou coletivos), que será favorecida com a decisão de uma matéria apresentada em
Juízo.
Em
última
análise:
o
propósito,
de
fato,
reside
no
caráter
de
excepcionalidade139.
139
Destarte, a Reforma do Judiciário, ao exigir a demonstração da repercussão geral da questão
constitucional, teve a intenção cristalina de lhe conceder um caráter de excepcionalidade. Além disso,
evidentemente, traz consigo o objetivo de servir como instrumento regulador do acesso aos recursos
a serem submetidos à análise do Tribunal Superior, reforçando o seu caráter extraordinário. (AZEM,
Guilherme Beux Nassif. Repercussão geral da questão constitucional no recurso extraordinário. Porto
Alegre, Livraria do Advogado, 2010. p. 29).
168
De outro lado, essas medidas se impuseram ao longo dos tempos em virtude
de o recurso extraordinário não se tratar, na verdade, de um recurso que fosse
possível manejar perante uma chamada “terceira instância revisora de injustiça
acaso cometida nas instâncias inferiores”. Tem caráter mais político que revisional.
Na verdade, visa propiciar o exercício de competência constitucional por parte do
Supremo Tribunal Federal – guardião da Carta Constitucional – que, propriamente,
ser revisor de decisões proferidas anteriormente em instâncias recursais
inferiores140.
Deve ser considerado, também, o fato de que ao longo do Século 20, mais
precisamente a partir de meados da sua segunda década, o Supremo Tribunal
Federal, conforme frisado alhures, passou a viver a sua “crise” e, ao que parece,
nunca mais conseguiu se desviar dela. Nas várias tentativas que foram
empreendidas, seja por meio de emendas regimentais, seja por força de emendas
constitucionais e todos os demais métodos empregados, alterando regimento para
se “admitir” ou para “não será admitido”, o recurso extraordinário sempre foi o seu
grande fator de dificuldade para efeito de se permitir, ao Supremo Tribunal Federal,
um caminho que pudesse ser percorrido para efeito de se entregar a prestação
jurisdicional, em âmbito maior de guardião da ordem constitucional, de modo a
cumprir a sua missão com presteza e profundidade a todos os jurisdicionados que a
ele recorreram, visando o exame de suas pretensões à luz da Constituição, então
vigente.
O Ministro José Carlos Moreira Alves escreveu, certa feita, que “a crise do
Supremo” é a “crise do recurso extraordinário”. Chegou mesmo a afirmar que essa
realidade “deu margem a uma série de providências legais e regimentais para que a
Corte não soçobrasse em face do volume de recursos que a ela subiam... a Lei
3.396/58 exigiu que o despacho de admissão do recurso extraordinário fosse
motivado, à semelhança do que ocorria com o que não o admitia; a Emenda
140
Esse tipo de recurso nunca teve a função de propiciar ao litigante inconformado com o resultado do
processo uma terceira instância revisora de injustiça acaso cometida nas instâncias ordinárias. A
missão que lhe é atribuída é de uma carga política maior, é a de propiciar à Corte Suprema meio de
exercer seu encargo de guardião da Constituição, fazendo com que seus preceitos sejam
corretamente interpretados e fielmente aplicados. É a autoridade e a supremacia que toca ao STF
realizar por via de julgamentos dos recursos extraordinários. (THEODORO JÚNIOR, Humberto.
Repercussão geral no recurso extraordinário (Lei nº 11.418) e súmula vinculante do Supremo Tribunal
Federal (Lei nº 11.417). Revista Magister de Direito Civil e Direito Processual Civil, Porto Alegre, n.
18, p. 5-32, maio/jun. 2007).
169
Regimental, de 28 de agosto de 1963, criou a súmula como instrumento de trabalho
para facilitar a fundamentação dos julgados; a Emenda Constitucional 16/65
outorgou ao Supremo Tribunal Federal competência para julgar representações de
inconstitucionalidade de lei e atos normativos, estaduais e federais, com a finalidade
– que vem expressa na exposição de motivos do projeto dessa Emenda – de lhe
permitir, num único julgamento, solver a questão da constitucionalidade, ou não,
dessas normas, o que estancaria, no nascedouro, a fonte de recursos
extraordinários que lhe seriam interpostos se a declaração de inconstitucionalidade
se tivesse de fazer em cada caso concreto”141.
A repercussão geral foi mais fácil de se definir que a “arguição de relevância”,
embora houvesse tentativas respeitáveis, a exemplo do ex-Ministro Evandro de Lins
e Silva. É o que se percebe a partir da investida sobre o tema de parte de Luiz
Guilherme Marinoni e Sérgio Cruz Arenhart142, que trabalham o tema com
tranquilidade.
Quando se trata da questão relativa à transcendência da controvérsia
constitucional, Luiz Guilherme Marinoni, desta vez em parceria com Daniel Mitidiero,
afirmam a esse respeito sob a perspectiva quantitativa e qualitativa 143.
Vencida,
pois,
essa
etapa
que
trata
especificamente
do
recurso
extraordinário, deve-se levar em consideração, doravante, a questão relativa à
súmula vinculante que, nada mais é, do que outro artifício empregado pelo
“legislador constituinte derivado”, para, também, criar uma série de obstáculos à
constante e crescente demanda constitucional frente ao Supremo Tribunal Federal.
141
Mancuso, Rodolfo de Camargo. Recurso extraordinário e recurso especial. 4.ed. rev.atual. e amp.
São Paulo: Revista dos Tribunais, 1996. (RPC, 3). p. 43-4.
142A definição de ‘repercussão geral’ deverá ser construída pela interpretação do STF. Contudo, é
importante que se perceba que jamais será possível ao STF delinear, em abstrato e para todos os
casos, o que é questão constitucional de repercussão geral, pois essa fórmula é dependente das
circunstâncias concretas – sociais e políticas – em que a questão constitucional discutida no caso
concreto está inserida. (MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Manual do processo
de conhecimento. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. p. 558).
143A transcendência da controvérsia constitucional levada ao conhecimento do Supremo Tribunal
Federal pode ser caracterizada tanto em uma perspectiva qualitativa como quantitativa. Na primeira,
sobreleva para individualização da transcendência o importe da questão debatida para a
sistematização e desenvolvimento do direito; na segunda, o número de pessoas susceptíveis de
alcance, atual ou futuro, pela decisão daquela questão pelo Supremo e, bem assim, a natureza do
direito posto em causa (notadamente, coletivo ou difuso). (MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO,
Daniel. Repercussão geral no recurso extraordinário. [S.l.: s.n.], 2008. p. 37-8).
170
Veremos, pouco adiante, que se trata, na verdade, de impedir o acesso ao
nível jurisdicional mais importante do País, sendo certo que muitos dos temas que
poderiam ser examinados e discutidos na sede extraordinária, terminam, e sempre
terminaram, nos Tribunais Estaduais, numa demonstração de que, de fato, sempre
existiu uma grave preocupação com o volume cada vez mais crescente de recursos
que, ao serem admitidos pelos Tribunais Estaduais, na esfera extraordinária,
acabariam assoberbando, mais e mais, o Colendo Pretório.
Em 2005, pouco tempo depois de promulgada a Emenda Constitucional n. 45,
André Ramos Tavares advertiu a respeito do fato de que, o aumento na quantidade
de processos a cargo do Supremo Tribunal Federal não representava, obviamente, a
busca da defesa da Constituição. Efetivamente, essa situação indicava a ocorrência
desse fenômeno não apenas no Brasil, mas, em vários países, levando-se em conta
que não estava havendo correspondente aumento no número de decisões proferidas
pelos Tribunais de igual competência. É óbvio que, aumentando-se o “estoque” de
processos a decidir e não havendo a respectiva redução, tais Tribunais entrariam em
crise, senão verdadeiro colapso e, assim, as consequências seriam por demais
desastrosas. Essa uma das razões, reitere-se, que autorizou ou, antes, determinou a
busca de alternativas para efeito de se reduzir o volume de recursos admitidos e
enviados à apreciação do Supremo Tribunal Federal, no Brasil144.
“um grande volume de processos não significa exatamente um incremento na defesa da
Constituição... O aumento extraordinário que se tem operado no volume de trabalho do Tribunal
Constitucional em diversos países não é – nem poderia ser – acompanhado de idêntico aumento na
“produção” de decisões, o que faz agravar, a cada ano, a composição de uma Justiça Constitucional
satisfatória em termos de celeridade. Em não sendo elaborado um instrumento apto a impedir o
excesso de volume de trabalho do Tribunal Constitucional, ocorrerá um colapso e a quebra do
Tribunal Constitucional [...]. (TAVARES, André Ramos. Teoria da justiça constitucional. São Paulo:
Saraiva, 2005. p. 411-12).
144
171
CAPÍTULO III - O CONTROLE DIFUSO DE CONSTITUCIONALIDADE NAS
CONSTITUIÇÕES DO BRASIL IMPERIAL E REPUBLICANO
No que se refere à jurisdição constitucional como função do controle de
constitucionalidade em nível difuso, é de se ver que a questão é de fácil deslinde,
bastando considerar o fato de que, o Juiz, no momento de proferir a sua sentença
em qualquer feito submetido à sua apreciação por força do exercício da sua
atividade
judicial
e,
buscando
fundamentá-la
em
disposição
de
ordem
infraconstitucional, isto é, em dispositivo inserido em lei ordinária, seja federal,
estadual ou municipal, ou, ainda, em ato normativo, emanado de qualquer das
esferas da administração, poderá deixar de promover a sua aplicação in concreto, se
considerar que o seu conteúdo fere, diretamente, a norma constitucional e, que, por
isso mesmo, não deva ser acolhido para amparar a specie sub examine.
Exatamente nessa condição que se dá a aplicação do controle difuso de
constitucionalidade, pois, encontra-se a questão submetida a todo e qualquer órgão
fracionário do Judiciário, já que o seu exercício é da competência de todos os
membros do Poder Judiciário, em qualquer esfera de sua atuação. Isso nos conduz,
diretamente, à assertiva de que estamos diante de um verdadeiro controle judicial 145,
pois, vários são os centros dessa competência para conhecer e decidir a respeito da
constitucionalidade das normas como conseqüência do exercício da jurisdição por
parte do membro do Poder Judiciário.
Nenhuma dúvida pode persistir no sentido de que, a todo momento, qualquer
membro ou Órgão do Poder Judiciário, que, efetivamente, possui competência para
145
Tem-se entendido que a competência difusa é típica do controle judicial, pois então se pode
facilmente criar um modelo com vários centros competentes para conhecer e decidir sobre a
constitucionalidade das normas no exercício da jurisdição. Afinal, argumenta-se, tendo como fim
precípuo a prestação da jurisdição, o poder judiciário (sic), por todos os seus juízes e tribunais, está
apto a dizer a Constituição, pelo menos nos casos concretos submetidos a seu exame e decisão. Até
porque nas situações litigadas em que a matéria da constitucionalidade seja abordada como
fundamento maior da questão submetida à análise, muitas vezes não há como decidir-se a lide sem
a prévia análise e decisão sobre a questão constitucional argüida. Nada impede, contudo, que se
aplique também ao controle judicial, exclusivamente ou em combinação com a difusa, a forma de
competência concentrada para o exercício do controle da constitucionalidade, o que se patenteia pela
escolha de um ou de alguns poucos órgãos encarregados de exercer o controle. Isto facilitaria e daria
mais razões para o expurgo da norma controlada do mundo jurídico, impedindo-se, destarte, a
reiterada aplicação da norma controlada às hipóteses que lhe são subsumíveis. (ROCHA, Carmem
Lúcia Antunes. Constituição e constitucionalidade. Belo Horizonte: Editora Lê, 1991. p. 145).
172
efeito de conhecer e dizer quanto à aplicação da norma infraconstitucional, cabendolhe, obviamente, examiná-la à luz da disposição constitucional e, assim, se for o
caso, concretamente, declinar de aplicar o texto legal que se manifeste conflitivo
com a Constituição, caso em que poderá fazê-lo de ofício, sem qualquer
impedimento nesse sentir.
É óbvio que, em se tratando de órgão colegiado – Câmaras ou Turmas de
Julgamento – a matéria deverá ser arguida perante o Órgão Especial do respectivo
Sodalício,
para
que,
uma
vez
apreciada,
seja
então
declarada
a
inconstitucionalidade e, assim, prosseguir nos seus trâmites de estilo 146. Isso quer
dizer, se em nível estadual ou municipal, oficiar-se à respectiva Casa Legislativa e,
se pelo Supremo Tribunal Federal, oficiar-se ao Senado Federal para a suspensão
da vigência do dispositivo declarado inconstitucional.
Deve-se questionar o fato de que, até a declaração de inconstitucionalidade,
seja pelo Órgão fracionário ou Colegiado, a lei ou a parte dela declarada
inconstitucional, deixará de ter validade e, consequentemente, vigência. O fato é que
a decisão proferida pelo Judiciário tem o condão de produzir o reconhecimento da
inconstitucionalidade e, destarte, explicitar a inviabilidade de sua aplicação, sendo,
portanto, inaplicável ao caso concreto submetido à apreciação147.
146
Mas se o poder de julgar a inconstitucionalidade é dado aos juízes ordinários com a faculdade de
levantar o incidente por iniciativa própria ou o dever de apreciar a exceção suscitada pelas partes em
determinado processo, então, em geral, o juiz tem de limitar-se a não aplicar a lei declarada
inconstitucional àquele caso concreto submetido à sua decisão. A sanção será, pois, a mera
ineficácia, isto é, a lei não produzirá efeitos inter partes, visto os órgãos de aplicação a não aplicarem.
Nestes casos, pode a Constituição prever que a sentença seja comunicada a um órgão político. É o
que sucede na Constituição Brasileira. Esgotados os recursos judiciais num dado processo, desde
que, por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal o diploma é considerado inconstitucional, a
decisão é remetida ao Senado Federal para que suspenda, no todo ou em parte, a execução da lei ou
do decreto que o Tribunal julgou ofensivo à Constituição. (CAETANO, Marcelo. Direito constitucional.
Rio de Janeiro: Forense, 1977. p. 406-7).
147
Entretanto, a despeito desta diversidade de tratamento jurídico-normativo do tema pelos sistemas
constitucionais, parece mais consentâneo com a raiz da questão analisada e que está na natureza da
inconstitucionalidade, que a lei ou ato normativo não têm validade para e no Direito. Por isso mesmo,
os seus efeitos jamais podem ser considerados jurídicos, pois a sua fonte é ato contrário ao Direito.
Inválida a lei ou o ato normativo inconstitucional, indubitável é que o julgamento, que reconhece a
mácula e descobre-lhe a falha insanável, tem natureza declaratória, pois o que é, então, feito é dizer
a Constituição e declarar o que contra ela se põe inválido para o Direito. O que com ela não coalesce,
não se faz subsistente para o Direito. E o julgador cuida de declarar a existência do vício assim
apurado. Não se constitui, ou desconstitui, o que antes validamente existia. Antes do julgamento não
havia existência válida da lei ou ato tido como inconstitucional. A força da decisão sobre uma
inconstitucionalidade é para reconhecer e deixar manifesta a condição contaminada da lei ou ato
normativo julgado. (ROCHA, op. cit., p. 145).
173
Conclui-se que o efeito declaratório da decisão proferida pelo Julgador,
produz, naturalmente, coisa julgada entre as partes litigantes, não se podendo
acolher a pretensão que tiver sido deduzida porque fundada na disposição ou no ato
normativo que for declarado inconstitucional por força da sentença prolatada pelo
Juiz que julgou a causa em discussão.
Como já frisado, se assim for confirmado em recurso extraordinário ao
Supremo Tribunal Federal, será encaminhada cópia do v. Acórdão confirmador da
sentença de primeiro grau ao Senado Federal, a fim de que sejam tomadas as
medidas que a espécie requerer para efeito de, no mínimo, dar conhecimento àquela
Casa Legislativa do conteúdo da decisão proferida em julgamento.
Nas páginas que se seguem, faremos uma breve avaliação do controle difuso
de constitucionalidade nas Constituições que vigeram no Brasil antes da de 05 de
outubro de 1988, iniciando-se pela Constituição do Império, de 1824.
3.1 A CONSTITUIÇÃO IMPERIAL OUTORGADA EM 25 DE MARÇO DE 1824
A Constituição Imperial outorgada em 25 de março de 1824, previa em seu
Título VIII, sob o rótulo de “Disposições Geraes, e Garantias dos Direitos Civis e
Políticos dos Cidadãos Brazileiros”, um longo rol dos chamados “direitos
fundamentais”, trazendo toda essa enumeração em seu artigo 179, mediante o texto
de seus trinta e cinco (35) incisos148.
Verifica-se, portanto, que houve por parte dos legisladores constituintes de
então, a preocupação em se traçar uma linha de posicionamento em nível de
governo que tivesse por fim assegurar aos brasileiros os seus direitos fundamentais,
ou seja, aqueles direitos que, constitucionalmente, estariam enumerados na Lei
Maior, visando garantir o seu exercício livremente.
148A
Constituição do Império, vigente a partir de 25 de março de 1824, apresentava, em seu Título 8º,
capítulo que tratava Das Disposições Geraes e das Garantias dos Direitos Civis, e Politicos dos
Cidadãos Brazileiros e, em seu art. 179, cuidava da inviolabilidade dos direitos civis e politicos dos
cidadãos brazileiros, tem por base a liberdade, a segurança individual, e a propriedade, garantidas
pela Constituição. (grafia de conformidade com o texto da referida Constituição, de 1824).
174
Constituíam-se, pois, dos chamados direitos indispensáveis e que
poderiam ser exercidos pelos brasileiros, sem qualquer tipo de restrição e com o
apoio do Estado Brasileiro, iniciando-se pelos princípios da igualdade e legalidade,
livre manifestação de pensamento, ausência de censura prévia, garantia de
liberdade religiosa, de locomoção, a inviolabilidade de domicílio, prisão somente em
se tratando de flagrante delito ou por ordem de autoridade competente, instituto da
fiança, princípio da reserva legal e da anterioridade da lei penal, independência
judicial, princípio do juiz natural, o livre acesso aos cargos públicos, extinção das
penas de açoite, tortura, sujeição à marcação a ferro quente e assim as demais
penas cruéis e a individualização da pena.
Instituiu, também, o respeito à dignidade do preso, ao direito de propriedade,
liberdade ao exercício profissional, direito de invenção, inviolabilidade das
correspondências, bem como a responsabilidade civil do Estado por ato de seus
funcionários públicos, o direito de petição e, também, a gratuidade do ensino público
primário.
De todos os direitos acima enumerados e que foram expressamente
estabelecidos na primeira Constituição Brasileira, assegurou-se a todos os
brasileiros o seu pleno exercício. Mas, a despeito de toda a sua importância para a
vida civil e política do país, um deles se ressalta como, de fato, fundamental para
garantia do exercício de todos os demais, e que foi insculpido pelo legislador
constituinte, indicado sob o número XII, do artigo 179, no sentido de se preservar a
independência do então chamado “Poder Judicial”, assegurando-se a garantia de
que não seria admitido o direito de qualquer autoridade em avocar as chamadas
“causas pendentes”, ou mesmo promover a sua sustação e, também, reiniciar
processos já julgados149.
Não havia, no entanto, qualquer disposição que tratasse de qualquer forma a
respeito do controle de constitucionalidade das leis e, partiam, assim, de uma
premissa bastante falível: a soberania do Poder Legislativo, ante a omissão de
qualquer matéria relativa a esse tipo de possibilidade na ordem constitucional de
então.
O art. 179, inciso XII, assim dispunha, mantida a grafia de então: “Será mantida a independencia
do Poder Judicial. Nenhuma Autoridade poderá avocar as Causas pendentes, sustal-as, ou fazer
reviver os Processos findos”.
149
175
E isso se explica diante dos textos claros e inequívocos das disposições
constitucionais constantes dos seus artigos 13, 14 e 15, incisos VIII e IX.
O artigo 13 estabeleceu que a função legislativa encontrava-se delegada ao
Poder Legislativo, mediante a sanção dos seus atos por meio do Imperador;
compunha-se de uma Assembléia Geral com duas (02) Câmaras, a de Deputados e
a dos Senadores, ou Senado (art. 14); e o artigo 15, por seu turno, afirmava que
uma das atribuições da Assembléia Geral residia exatamente na missão de fazer
leis, interpretá-las, suspendê-las e até mesmo revogá-las (VIII) e assim velar pela
guarda da Constituição, além de promover o bem geral do Nação150.
Ao Poder Judicial, portanto, cabia apenas a aplicação de toda a legislação
que fosse elaborada pelo Legislativo, de modo a que se tornou absolutamente
inexistente qualquer chance de jurisdição sob o prisma constitucional.
Por se tratar de uma primeira Constituição, obteve-se, com certeza, um
avanço considerável em termos de se estabelecer uma ordem administrativa e
jurídica ao País, de modo a garantir, desde então, direitos fundamentais que ainda
hoje são inscritos e podem ser encontrados na nossa vigente Carta Constitucional,
permitindo, por conseqüência, a defesa, em nível institucional, de todos os direitos
que se encontram amparados pelo texto da Lei Maior.
O fato é que o regime de Constituição que teve vigência no período imperial e
que perdurou de 25 de março de 1824 até a vigência da primeira Constituição sob o
regime republicano. Não teve, assim, qualquer chance de conhecer ou mesmo de
conviver com o sistema de controle jurisdicional de constitucionalidade das leis. Isso
decorre de que ao Poder Judicial apenas competia aplicar as leis nos litígios que
fossem instaurados judicialmente, sem buscar analisar a respeito de sua
legitimidade sob o prisma constitucional, porque não lhe foi conferida competência
para fazê-lo, pois, esta, como se viu, era do próprio Poder Legislativo.
O Supremo Tribunal de Justiça, nome atribuído ao Órgão Maior do Judiciário
Nacional pela referida Constituição, não tomou qualquer tipo de posição ou teve
150
Art. 13. O Poder Legislativo é delegado á Assembléa Geral com a Sancção do Imperador. Art. 14.
A Assembléa Geral compõe-se de duas Camaras: Camara de Deputados, e Camara de Senadores,
ou Senado. Art. 15. É da attribuição da Assembléa Geral. VIII. Fazer Leis, interpretal-as, suspendelas, e revogal-as. IX.Velar na guarda da Constituição, e promover o bem geral do Nação.
176
alguma chance de se imiscuir em tal jurisdição, mesmo porque, como se viu, a sua
área de competência jurisdicional ficou restrita, reitere-se, a conhecer da legislação
que fosse invocada para efeito de amparar os direitos sob contenda e não para
questionar ou perquirir a respeito de sua constitucionalidade.
Uma questão é de suma importância para efeito de fazer uma avaliação de
quanto a Constituição Imperial sofreu apenas a influência do Direito Francês, sob a
orientação de Montesquieu, pois, adotou sistema de poderes rígidos, sem
flexibilização entre si e, ademais disso, também trouxe em sua elaboração o que
ficou conhecido como Poder Moderador, onde, o Imperador tinha em suas mãos o
que se convencionou chamar de “equilíbrio” entre os demais Poderes, tornando-os,
efetivamente, independentes e harmônicos entre si.
Uma questão deve ser considerada para efeito de levar em consideração que,
no ano de 1803, nos Estados Unidos da América, o Presidente da Suprema Corte
daquele País, John Marshal, depois de vários precedentes, decidiu, finalmente, pela
adoção da doutrina do controle de constitucionalidade das leis pelo Poder Judiciário.
Fundamentou sua arguição no argumento da superioridade constitucional em
relação às leis e demais normas que delas decorressem. Isso se deu no que ficou
conhecido como o caso Marbury versus Madison, relatado, então, pelo referido
Presidente da Suprema Corte, em 1803. Decorridos 21 anos dessa emblemática
decisão, o Brasil ficou para trás e, assim, perdeu-se uma oportunidade riquíssima de
avançar na defesa dos interesses do povo brasileiro, de modo que preservou, ao
Poder Legislativo, toda a sua “competência” para efeito de se elaborar o
ordenamento jurídico brasileiro, sem qualquer chance de se conferir ao Judiciário a
possibilidade de aplicar o exame de constitucionalidade a essas leis. Por isso
afirmou-se em linhas volvidas que o Legislativo era incapaz de errar. Embora se
previsse até mesmo a chance de algum tipo de erro, ele próprio poderia revê-lo, por
expressa disposição constitucional.
3.2 A PRIMEIRA CONSTITUIÇÃO REPUBLICANA - 24 DE FEVEREIRO DE 1891
177
A primeira Constituição Republicana do Brasil, promulgada em 24 de fevereiro
de 1891, apresentou, com inspiração no direito norte-americano, o sistema de
controle difuso de constitucionalidade, conferindo competência ao Supremo Tribunal
Federal para reexaminar, em última instância e em âmbito recursal, decisões
proferidas pelo Judiciário dos Estados, quando fossem questionadas a validade e a
aplicação de tratados e de leis federais, bem como a decisão da Justiça de segunda
instância fosse contrária às suas disposições. Estava, ainda, prevista, a competência
para decidir a respeito de contestação de validade de leis ou mesmo de tratados dos
governos locais, seja diante da Constituição ou das leis federais, e assim, quando os
Tribunais Estaduais considerassem válidos referidos atos ou leis impugnadas151.
Vê-se que, até o presente momento de vigência constitucional, não havia
nenhuma previsão no sentido de que caberia ao Supremo Tribunal, de então,
competência para efeito de se permitir a apreciação de matéria relativa a controle de
constitucionalidade in abstrato. A previsão que havia limitava-se a competência para
conhecer de matéria que lhe fosse submetida em âmbito recursal e que se referisse
ao disposto no § 1º, do seu artigo 59, alíneas a e b. Não se pode perder de vista que
o cabimento do recurso extraordinário seria possível se somente a sentença
recorrida tivesse decidido em contrário à validade ou aplicabilidade de leis federais
pela validade contestada de atos legislativos152.
Em 20 de novembro de 1894, foi sancionada a Lei n. 221, onde ficou
estabelecido, de modo claro e definitivo, que, nos termos do § 10, do artigo 13, os
151
Art. 59 - Ao Supremo Tribunal Federal compete: [...] § 1º - Das sentenças das Justiças dos
Estados, em última instância, haverá recurso para o Supremo Tribunal Federal: a) quando se
questionar sobre a validade, ou a aplicação de tratados e leis federais, e a decisão do Tribunal do
Estado for contra ela; b) quando se contestar a validade de leis ou de atos dos Governos dos Estados
em face da Constituição, ou das leis federais, e a decisão do Tribunal do Estado considerar válidos
esses atos, ou essas leis impugnadas
152
E, fica, além disso, entendido que é preciso também, para legitimar o recurso extraordinário, que a
sentença recorrida tenha decidido em contrario á validade contestada de actos legislativos ou
executivos dos governos dos Estados, em face da Constituição federal, - o que é assim explicado
pelo Acc. N. 71 de 11 de abril de 1896: “Nos termos do art. 61 da Constituição as decisões dos
tribunaes dos Estados em matéria de sua competência, põem termo aos processos e ás questões; e
desde que estas não versarem sobre nenhuma das excepções mencionadas no art. 59 § 1º, nem
sobre as do referido art. 61, d’ellas não cabe recurso extraordinário. Admittir-se o contrario seria
estabelecer para as sentenças dos estados uma terceira instanca, pois de todas interporiam recurso
os pleiteantes vencidos, dando-se lata e incabível interpretação ao cit. art. 59 § 1º da Constituição, o
que importaria ainda em intervir a justiça federal em questões submetidas aos tribunaes dos Estados,
com infracção ao art. 62... (Constituição Federal Brazileira, Commentarios por João Barbalho U. C.,
Ministro do Supremo Tribunal Federal, Rio de Janeiro, Typographia da Companhia Litho-Typographia,
em Sapopemba, 1902, pág. 245 – preservada a ortografia da época de vigência do texto
constitucional em apreço).
178
juízes e Tribunais poderiam tanto decidir a respeito da validade das leis e
regulamentos, em geral e, assim, deixar de lhes dar aplicabilidade, se restassem
convencidos de que eram dotados de algum tipo de inconstitucionalidade.
É inegável que diante desse preceito constitucional encontramos uma
realidade que se impôs ao Direito Processual Brasileiro, de maneira segura e com
plena ênfase, passando a tratar-se de um princípio constitucional e que deveria ser
observado rigorosamente doravante, também sob todos os aspectos processuais.
Revela-se, desta forma, uma recomendação expressa, de ordem legal, a
todos os juízes e tribunais que, ao promover os seus julgamentos, de modo
imperativo, deveriam deixar de aplicar aos casos encontrados no exercício de sua
jurisdição, as leis que entendessem inconstitucionais e assim os regulamentos
incompatíveis com as leis e, por que não, com a própria Constituição; ora, revela-se
esse proceder originário da própria Casa Legislativa uma preocupação manifesta de
que seria perfeitamente possível encontrar-se leis inconstitucionais e assim
regulamentos absolutamente incompatíveis com as leis e a própria Constituição,
estabelecendo-se, por uma via transversa, a incidência de um controle permanente
de constitucionalidade, onde o Poder Judiciário, por qualquer de seus órgãos de
atuação, estariam “autorizados” por uma lei específica e com disposição expressa
no sentido de não promoverem a aplicação de dispositivos que fossem claramente
inconstitucionais, fossem leis ou regulamentos de leis.
Temos, assim, possivelmente, a primeira posição que resulta em grave
reconhecimento da possibilidade de incidência de inconstitucionalidade nas leis que
se encontravam em vigor nos tempos de antanho.
3.3 A CONSTITUIÇÃO DE 1934
Sem qualquer margem de dúvida, o avanço experimentado nessa
Constituição de 1934 trouxe institutos ao nosso Direito Constitucional que
prevalecem com grande êxito nos dias atuais, indicando, efetivamente, o acerto de
sua adoção, máxime na defesa dos direitos e garantias individuais, mormente se se
considerar, individualmente, o alcance de suas possibilidades em termos de
179
assegurar a defesa dos interesses e direitos da população, frente ao Poder
Judiciário, seja em nível federal ou estadual.
De outro lado, prevalecendo parte das disposições insertas na Carta
Constitucional de 1891, houve uma inovação que se pode dizer como sendo a
primeira a trazer uma particularidade muito relevante para a adoção do controle
concentrado de constitucionalidade para o sistema brasileiro. Trata-se da reserva de
plenário, o que quer dizer que a Corte Suprema (nome que se entendeu de atribuir
ao Supremo Tribunal Federal pela nova Carta Magna), poderia reconhecer a
inconstitucionalidade se fosse proclamada pela maioria da totalidade de seus
Ministros, o que seria em número de sete (07)153.
Trouxe, ainda, ao Senado Federal154, a competência para promover a
suspensão de execução, total ou parcialmente, de qualquer ato legislativo ou
normativo, decorrente de deliberação ou regulamentação, quando tivessem
declarada a sua inconstitucionalidade, assegurando, portanto, o efeito vinculante da
referida decisão, ante a suspensão de sua vigência. Aliada a essa disposição, foi
inserido em seu texto155, o artigo 12, que estabelecia a possibilidade de a União
intervir nos negócios de qualquer dos Estados da Federação, para efeito de
assegurar a observância de princípios constitucionais específicos, conforme disposto
no inciso V, do referido artigo 12.
A legitimidade ativa para efeito de se postular a referida intervenção foi
conferida ao Procurador-Geral da República e, tratava-se de procedimento que tinha
por pretensão condicionar a eficácia de lei interventiva, de iniciativa do Senado da
República, visando a declaração de sua constitucionalidade que, como se viu, era da
competência da Corte Suprema, conforme dispositivos mencionados e transcritos
em linhas volvidas.
3.4 A CONSTITUIÇÃO DE 1937
153
Art.179 - Só por maioria absoluta de votos da totalidade dos seus Juízes, poderão os Tribunais
declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato do Poder Público.
154
Art. 91 - Compete ao Senado Federal: IV - suspender a execução, no todo ou em parte, de
qualquer lei ou ato, deliberação ou regulamento, quando hajam sido declarados inconstitucionais pelo
Poder Judiciário;
155
§ 2º - Ocorrendo o primeiro caso do nº V, a intervenção só se efetuará depois que a Corte
Suprema, mediante provocação do Procurador-Geral da República, tomar conhecimento da lei que a
tenha decretado e lhe declarar a constitucionalidade.
180
A Constituição de 10 de novembro de 1937, mesmo editada sob o regime de
exceção imposto ao País por Getúlio Vargas, também trouxe elevado número de
direitos e garantias individuais, em 17 incisos do seu artigo 122.
Repetiu, é verdade, direitos fundamentais que já haviam se tornado clássicos,
mas, trouxe novidades em nível constitucional bastante interessantes, a exemplo da
impossibilidade de aplicação de penas perpétuas, maior possibilidade de aplicação
da pena de morte, além dos casos de incidência militar, criação de um Tribunal
Especial, estabelecendo-lhe competência para o processo e julgamento de crimes
atentatórios à existência, segurança e integridade do Estado, guarda e emprego da
economia popular.
Se por um lado vê-se um avanço considerável no que diz respeito à proibição
de penas perpétuas, por outro, vê-se o aumento da possibilidade de se aplicar a
pena de morte, fora dos casos de incidência militar. Sem dúvida alguma, refere-se a
um contra-senso, ora sob um aspecto, ora sob outro, em se considerando que
avança para uma direção e recrudesce noutra.
De qualquer forma, foi um período em que a Constituição teve vigência numa
época conturbada, marcada, sobretudo, pela declaração de guerra, integrando o
Brasil às forças que combateram o nazi-fascismo na Itália, marcando a derrubada do
sistema reinante na Europa, trazendo forte influência ao governo brasileiro no que se
refere à sua queda ante a forma de sua condução.
Vê-se, com muita evidência, que ocorreu um recrudescimento em âmbito
constitucional quando se refere ao controle de constitucionalidade, sem nenhuma
inovação em relação à Constituição de 1934, no que tange à sua forma de exercê-lo.
Isso se explica: anteriormente havia a disposição que permitia, sem qualquer tipo de
ingerência,
a
possibilidade
de
a
Corte
Suprema
Brasileira
declarar
a
inconstitucionalidade de atos normativos, com a comunicação ao Senado Federal
para efeito de promover a sua suspensão e execução.
Com o novo texto constante do artigo 96 e seu parágrafo único 156, foi mantida
a cláusula de reserva de plenário, conforme constava do artigo 179, do Texto
156
Art. 96 - Só por maioria absoluta de votos da totalidade dos seus Juízes poderão os Tribunais
declarar a inconstitucionalidade de lei ou de ato do Presidente da República. Parágrafo único - No
181
Constitucional anterior. No entanto, foi-lhe acrescentado um parágrafo único que
passou a permitir, em caso de declaração de inconstitucionalidade, que o Presidente
da República, ao seu alvedrio, poderia submeter a referida lei – então declarada
inconstitucional na esfera jurisdicional pela Corte Suprema – à reapreciação do
Congresso (para o qual se utilizou a expressão Parlamento) e, se fosse confirmada
por dois terços (2/3) em cada uma das Casas Legislativas, a decisão da Corte
Suprema ficaria sem efeito.
Não se tem dúvidas, obviamente, a respeito do que se afirmou linhas
volvidas, de que foi um período marcado pela ditadura imposta por Getúlio Vargas,
sob o rótulo de “estado novo” e, que buscou com a nova “ordem constitucional”
estabelecer um modelo de governo diverso do anterior, trazendo uma forma
concentrada de poder ao Executivo, na forma presidencialista, centralizando na
figura do Presidente, na verdade, todo o exercício do poder, não muito distante da
realidade dos dias atuais, embora sob o manto de “democracia”... Quem não se
recorda de Cesare Batisti?...
É óbvio que a pretensão que se vislumbrava na espécie sujeita era de
contornar as possíveis inconstitucionalidades declaradas pela Corte Suprema diante
do Congresso Nacional, de modo que poderia, destarte, suplantar qualquer
contrariedade aos interesses superiores da Nação Brasileira.
3.5 A CONSTITUIÇÃO DE 1946
A Constituição da República de 1946 é marcada como sendo uma “obra de
equilíbrio político e documento que exprimiu o amadurecimento da experiência
constitucional brasileira, submergiu na voragem de 21 emendas constitucionais, de 4
atos institucionais e de 33 atos complementares”, conforme orientação segura do
Professor RAUL MACHADO HORTA, em seus Estudos de Direito Constitucional157.
caso de ser declarada a inconstitucionalidade de uma lei que, a juízo do Presidente da República,
seja necessária ao bem-estar do povo, à promoção ou defesa de interesse nacional de alta monta,
poderá o Presidente da República submetê-la novamente ao exame do Parlamento: se este a
confirmar por dois terços de votos em cada uma das Câmaras, ficará sem efeito a decisão do
Tribunal.
157
HORTA, Raul Machado. Estudos de direito constitucional. Belo Horizonte: Del Rey Editora, 1995.
p. 63.
182
Com essa percepção de uma nova realidade constitucional no País, foi
restabelecida a ordem democrática e, dentre outras situações, foi aperfeiçoada a
possibilidade de representação interventiva trazida na Carta de 1934. Isso implica
afirmar que retornou o controle de constitucionalidade concentrado, conferindo ao
Procurador-Geral da República a condição de titular da representação com
fundamento em inconstitucionalidade, visando o deferimento de intervenção federal
e assim todas as consequências próprias desse tipo de decisão, mas, apenas nas
hipóteses expressas constantes do artigo 8º e seu parágrafo único em combinação
com o artigo 7º, inciso VII, da Constituição da República, de 1946158.
Noutra vertente e, especificamente, quanto ao controle de constitucionalidade,
ocorreu o restabelecimento do controle de constitucionalidade em sua forma
concreta, segundo consta do artigo 101, inciso III, alíneas a, b e c, sempre na esfera
recursal extraordinária159.
3.6 A CONSTITUIÇÃO DE 1967 E A EMENDA CONSTITUCIONAL N. 01/69
A Constituição de 1967, promulgada em 24 de janeiro, como que consolidou
os dois sistemas de controle de constitucionalidade no Brasil e que foi sendo
desenvolvido e aperfeiçoado ao longo do regime democrático – difuso e abstrato -,
bem como manteve a possibilidade de, na condição de titular ao Procurador-Geral
da República, formular representação de inconstitucionalidade, mediante uso de
ação direta de inconstitucionalidade, quando, a exemplo da disposição inserta na
Constituição de 1946 – art. 101, inciso III, alíneas a, b e c.
158
Art. 8º - A intervenção será decretada por lei federal nos casos dos nº s VI e VII do artigo
anterior. Parágrafo único - No caso do nº VII, o ato argüido de inconstitucionalidade será submetido
pelo Procurador-Geral da República ao exame do Supremo Tribunal Federal, e, se este a declarar,
será decretada a intervenção. Art. 7º - O Governo federal não intervirá nos Estados, salvo para: VII assegurar a observância dos seguintes princípios: a) forma republicana representativa; b)
independência e harmonia dos Poderes; c) temporariedade das funções eletivas, limitada a duração
destas à das funções federais correspondentes; d) proibição da reeleição de Governadores e
Prefeitos, para o período imediato; e) autonomia municipal; f) prestação de contas da
Administração; g) garantias do Poder Judiciário.
159
Art 101 - Ao Supremo Tribunal Federal compete: III - julgar em recurso extraordinário as causas
decididas em única ou última instância por outros Tribunais ou Juízes: a) quando a decisão for
contrária a dispositivo desta Constituição ou à letra de tratado ou lei federal; b) quando se questionar
sobre a validade de lei federal em face desta Constituição, e a decisão recorrida negar aplicação à lei
impugnada; c) quando se contestar a validade de lei ou ato de governo local em face desta
Constituição ou de lei federal, e a decisão recorrida julgar válida a lei ou o ato;
183
É óbvio que promulgada uma nova Constituição, sobre ela se debrucem os
estudiosos e encontrem questões que devem ser objeto de discussão e, assim,
surjam novas situações que, anteriormente, não se teria atentado para elas ou que,
diante de novos argumentos, sejam reexaminadas e, destarte, passem a ser alvo de
questionamentos, inclusive em nível jurisprudencial, que, em momento passado, não
se havia abordado; assim é que algumas discussões vieram à tona, como, por
exemplo, se a legitimidade exclusiva, na polaridade ativa da representação por
inconstitucionalidade, de parte do Procurador-Geral da República, o deixaria na
condição “exclusiva” de ser a autoridade que deteria a competência prévia para
efeito de se decidir, a priori, se a lei ou ato normativo seria inconstitucional, ou não,
bem como se seria, de sua parte, a possibilidade de exercer o poder-dever ou o
direito de formular a representação.
Essa situação chegou a viabilizar até mesmo reforma regimental no Supremo
Tribunal Federal, em 1970, onde, no § 1º, do seu artigo 174 160, trazendo orientação
de que, ainda que o Procurador-Geral da República tivesse entendimento contrário
àqueles que lhe tivessem representado a inconstitucionalidade, deveria encaminhála com parecer contrário.
Já em 1980, foi elaborado novo Regimento Interno do Supremo Tribunal
Federal161, e, assim, o seu Título VI - Da Declaração de Inconstitucionalidade e da
Interpretação de Lei e, especificamente no seu Capítulo I - Da Declaração de
Inconstitucionalidade de Lei ou Ato Normativo, o artigo 169 e seus §§ 1º e 2º,
atribuía ao Procurador-Geral da República a legitimidade ativa para efeito de
submeter, àquele Sodalício, por meio de representação, formulação de pedido para
exame de lei ou ato normativo federal ou estadual, visando declaração de sua
inconstitucionalidade.
160
Art. 174. Omissis - § 1º Provocado por autoridade ou por terceiro para exercitar a iniciativa prevista
neste artigo, o Procurador-Geral, entendendo improcedente a fundamentação da súplica, poderá
encaminhá-la com parecer contrário.
161Art. 368 - Este Regimento entrará em vigor em 1º de dezembro de 1980. Parágrafo único. Às
decisões proferidas até 30 de novembro de 1980 continuará aplicável o Art. 308 do Regimento
Interno aprovado a 18 de junho de 1970, com as modificações introduzidas pelas Emendas
Regimentais posteriores. Art. 369 - Revogam-se o Regimento Interno aprovado a 18 de junho de
1970, as Emendas Regimentais que lhe alteraram a redação, e as Emendas Regimentais, ns. 6, de 9
de março de 1978, 7, de 23 de agosto de 1978, e 8, de 7 de junho de 1979, bem assim as demais
disposições em contrário. Sala das Sessões, em 15 de outubro de 1980.
184
Estava, todavia, igualmente regulamentado, por força da alteração que se
seguiu em virtude da Ementa Regimental n. 000.002, de 1985 que, uma vez
proposta a representação de inconstitucionalidade, não seria admitida a sua
desistência, mesmo que, em parecer final, a conclusão do Procurador-Geral da
República fosse pela improcedência, ou seja, que se tivesse concluído pela
constitucionalidade da lei ou do ato normativo em questão. Também constava,
expressamente, a impossibilidade de se admitir a intervenção de terceiros no
procedimento, por meio da modalidade de assistência162.
Mais tarde, em 17 de outubro de 1969, foi promulgada a Emenda
Constitucional n. 01, trazendo, pelas suas inúmeras e profundas alterações,
inclusive em relação à possibilidade de restrições excepcionais aos direitos e
garantias individuais, mas, não trouxe qualquer alteração ao controle de
constitucionalidade até então vigente.
3.7 A CONSTITUIÇÃO DE 1988
Quanto aos direitos e garantias fundamentais, pode-se afirmar que houve
avanços consideráveis, mormente no que se sobreleva à questão relativa à
cidadania, à dignidade da pessoa humana, aos valores sociais do trabalho e da livre
iniciativa, conforme editam os incisos II, III e IV, todos do artigo 1º da Constituição da
República, de 05 de outubro de 1988.
Especificamente, podemos encontrar em vários incisos do seu artigo 5º,
muitos desses direitos e
garantias individuais devidamente
resguardados.
Naturalmente, essa realidade decorre do próprio contexto histórico e político
vivenciado pelo País nos últimos anos, dando a exata noção da compreensão dos
diversos fatores que concorreram para esse tipo de texto constitucional que hoje
temos.
162
Art. 169 - O Procurador-Geral da República poderá submeter ao Tribunal, mediante representação,
o exame de lei ou ato normativo federal ou estadual, para que seja declarada a sua
inconstitucionalidade. § 1º Proposta a representação, não se admitirá desistência, ainda que afinal o
Procurador-Geral se manifeste pela sua improcedência. (Alterado pela ER-000.002-1985). § 2º Não
se admitirá assistência a qualquer das partes. (Alterado pela ER-000.002-1985)
185
Sem qualquer margem de dúvida, foram direitos e garantias fundamentais
insculpidos sob a roupagem travestida da luta de centenas de brasileiros que não se
conformaram com o regime tradicional de elaboração de nossas Constituições
anteriores e que, por isso, buscaram uma forma de, através da Lei Maior, consolidar
o capítulo de nossa História que estava prestes a se encerrar ao longo de seu
extenso processo de existência entre nós.
Políticos de renome e que foram verdadeiros pilares da luta contra o regime
militar, e que a ele sobreviveram, dentro ou fora do País, na militância ou não,
tiveram a oportunidade de, eleitos para a missão constituinte, dar a sua parcela de
contribuição para o propósito de garantir a inserção desses direitos e garantias
fundamentais na Constituição da República, de 1988 e, assim, buscar restabelecer,
em sua plenitude, a ordem constitucional no Brasil.
É inquestionável que as garantias e direitos fundamentais insculpidos nos
setenta e oito (78) incisos constantes do artigo 5º da Constituição de 1988, são, em
sua grande maioria, incontestavelmente, tidos por cláusulas que se revestem da
chamada “constituição formal”, pois, guardam, ainda, uma grande distância da
nominada “constituição material”.
A grande distância existente entre os dois (02) modelos de Constituição
reside no fato de que, a primeira, determina que os direitos e garantias fundamentais
estejam assegurados a todos os brasileiros e cidadãos estrangeiros residentes no
Brasil, de que a estes últimos sejam resguardadas todas aquelas cláusulas inseridas
na Lei Maior.
A segunda, por seu turno, é exatamente a realidade encontrada nas nossas
ruas, praças, avenidas, repartições públicas, setores os mais diversos da
administração direta e indireta, clubes sociais, igrejas, vilarejos, rincões os mais
distantes e, tudo no que se refere, por óbvio, ao contexto de efetividade de
realização e concreção do texto constitucional a cada cidadão brasileiro ou
estrangeiro, dentro da nossa realidade social, política, econômica, moral, religiosa,
etc., etc.
186
Do ponto de vista político, importante papel coube ao Senado da República,
em caráter privativo, conforme indicam os incisos do artigo 52163.
Sem qualquer margem de dúvida, o grande teste ao qual foi submetida a
Constituição de 1988, em nível político e jurídico, foi a cassação do então Presidente
Fernando Collor de Melo, em julgamento memorável que foi presidente pelo Exmo.
Sr. Ministro Sidney Sanches, quando exercia a Presidência do Excelso Supremo
Tribunal Federal, resultando, assim, na decretação de seu impeachment e
conseqüente cassação de seus direitos políticos pelo prazo de oito (08) anos.
Quanto ao controle de constitucionalidade que lhe é atribuído pelo inciso X,
do artigo 52, é de se ver que é pressuposto para a aplicação desse dispositivo,
tenha
o
Supremo
Tribunal
Federal,
por
decisão
definitiva,
declarado
a
inconstitucionalidade, no todo ou em parte, de lei, cabendo-lhe, assim, a suspensão
da sua execução.
163“Art.
52. Compete privativamente ao Senado Federal: I - processar e julgar o Presidente e o VicePresidente da República nos crimes de responsabilidade, bem como os Ministros de Estado e os
Comandantes da Marinha, do Exército e da Aeronáutica nos crimes da mesma natureza conexos com
aqueles;" (*) Redação dada pela Emenda Constitucional nº 23, de 02/09/99; II - processar e julgar os
Ministros do Supremo Tribunal Federal, o Procurador-Geral da República e o Advogado-Geral da
União nos crimes de responsabilidade; III - aprovar previamente, por voto secreto, após argüição
pública, a escolha de: a) Magistrados, nos casos estabelecidos nesta Constituição; b) Ministros do
Tribunal de Contas da União indicados pelo Presidente da República; c) Governador de Território; d)
Presidente e diretores do Banco Central; e) Procurador-Geral da República; f) titulares de outros
cargos que a lei determinar; IV - aprovar previamente, por voto secreto, após argüição em sessão
secreta, a escolha dos chefes de missão diplomática de caráter permanente; V - autorizar operações
externas de natureza financeira, de interesse da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos
Territórios e dos Municípios; VI - fixar, por proposta do Presidente da República, limites globais para o
montante da dívida consolidada da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios; VII dispor sobre limites globais e condições para as operações de crédito externo e interno da União, dos
Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, de suas autarquias e demais entidades controladas
pelo Poder Público federal; VIII - dispor sobre limites e condições para a concessão de garantia da
União em operações de crédito externo e interno; IX - estabelecer limites globais e condições para o
montante da dívida mobiliária dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios; X - suspender a
execução, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo
Tribunal Federal; XI - aprovar, por maioria absoluta e por voto secreto, a exoneração, de ofício, do
Procurador-Geral da República antes do término de seu mandato; XII - elaborar seu regimento
interno; XIII - dispor sobre sua organização, funcionamento, polícia, criação, transformação ou
extinção dos cargos, empregos e funções de seus serviços, e a iniciativa de lei para fixação da
respectiva remuneração, observados os parâmetros estabelecidos na lei de diretrizes orçamentárias;
(*) Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 04/06/98; XIV - eleger membros do
Conselho da República, nos termos do art. 89, VII. XV - avaliar periodicamente a funcionalidade do
Sistema Tributário Nacional, em sua estrutura e seus componentes, e o desempenho das
administrações tributárias da União, dos Estados e do Distrito Federal e dos Municípios. (*) Inciso
incluído pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003. Parágrafo único. Nos casos previstos nos
incisos I e II, funcionará como Presidente o do Supremo Tribunal Federal, limitando-se a condenação,
que somente será proferida por dois terços dos votos do Senado Federal, à perda do cargo, com
inabilitação, por oito anos, para o exercício de função pública, sem prejuízo das demais sanções
judiciais cabíveis”.
187
No que tange ao controle de constitucionalidade estabelecido como
competência do Poder Judiciário, sob o aspecto jurisdicional, é de se ver que a
disposição do artigo 97, da CR de 1988, traz ínsita uma exigência do passado, no
que se refere ao quórum dos membros do respectivo Tribunal ou do seu órgão
especial, fixando-o na maioria absoluta dos seus membros, em um e outro caso, em
se referindo a declaração de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder
Público, evidentemente, que em qualquer de seus níveis de administração. Vejamos
o texto constitucional a respeito desse importante tema:
Art. 97. Somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos
membros do respectivo órgão especial poderão os tribunais declarar a
inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público.
O próprio Supremo Tribunal Federal poderá, na condição de guardião da
Constituição da República, assim proceder164.
Nenhuma dúvida nos assiste no que se refere à possibilidade plena de se
estabelecer o ajuizamento da ação direta de inconstitucionalidade por parte do
Supremo Tribunal Federal, eis que guardião da Constituição da República nos
moldes da competência que lhe foi outorgada pelos dispositivos constitucionais
acima transcritos e já amplamente examinados neste trabalho.
O que gera um desconforto ao cidadão, em geral, sob a nossa ótica e
conforme já amplamente exposto, é o fato de que, em termos de exercício do
controle direto de inconstitucionalidade, a respectiva ação somente poderá ser
ajuizada pelos legitimados ativos elencados pelos incisos do artigo 103 da Carta
164
“Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição,
cabendo-lhe: I - processar e julgar, originariamente: a) a ação direta de inconstitucionalidade de lei ou
ato normativo federal ou estadual e a ação declaratória de constitucionalidade de lei ou ato normativo
federal; Redação dada pela Emenda Constitucional nº 3, de 17/03/93; p) o pedido de medida cautelar
das ações diretas de inconstitucionalidade; III - julgar, mediante recurso extraordinário, as causas
decididas em única ou última instância, quando a decisão recorrida: a) contrariar dispositivo desta
Constituição; b) declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal; c) julgar válida lei ou ato de
governo local contestado em face desta Constituição. § 1º A argüição de descumprimento de preceito
fundamental, decorrente desta Constituição, será apreciada pelo Supremo Tribunal Federal, na forma
da lei." Transformado em § 1º pela Emenda Constitucional nº 3, de 17/03/93; "§ 2º As decisões
definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, nas ações declaratórias de
constitucionalidade de lei ou ato normativo federal, produzirão eficácia contra todos e efeito
vinculante, relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e ao Poder Executivo." Parágrafo
incluído pela Emenda Constitucional nº 3, de 17/03/93.
188
Constitucional, o que revela, a nosso sentir, uma grave anomalia ao exercício dos
direitos fundamentais por parte do cidadão.
Não encontramos, por outro lado, sob esta mesma ótica, justificativa plausível
para efeito de amparar o texto constitucional, pois, se era pretensão facilitar o
acesso à jurisdição plena, o que inclui matéria de ordem constitucional, deveria o
legislador constituinte, com a mais respeitosa vênia, ter aberto a possibilidade de, a
ação direta de inconstitucionalidade, ser intentada perante o Supremo Tribunal
Federal pelo cidadão que, efetivamente, se visse na iminente ameaça ou lesão a
direito, bastando, para isso, como ocorre nas ações mandamentais, estabelecer os
requisitos indispensáveis e que seriam objeto de severo exame por ocasião do
recebimento do pedido vestibular, responsabilizando-se o autor, pessoalmente, por
qualquer irregularidade encontrada e que tivesse, o ajuizamento, apenas o espírito
de emulação.
Outro exemplo dessa possibilidade encontramos no ajuizamento da ação
popular, onde o autor fica isento do pagamento de custas processuais e honorários
advocatícios, em se comprovando a ausência de má-fé no manejo dessa ação.
Sem dúvida alguma que muitas opiniões surgiriam em contrário, suscitando
questões de ordem processual, etc. Não se pode negar, de modo algum, que seria
estender ao cidadão, o pleno acesso à jurisdição, de modo a se permitir a aplicação,
em sua plenitude, do disposto no inciso XXXV, do artigo 5º, da mesma Carta
Constitucional de 1988. Os legitimados ativos à propositura da ação direta de
inconstitucionalidade estão elencados no disposto no artigo 103, incisos e §§, da
Constituição de 1988165.
“Art. 103. Podem propor a ação de inconstitucionalidade: I - o Presidente da República; II - a Mesa
do Senado Federal; III - a Mesa da Câmara dos Deputados; IV - a Mesa de Assembléia Legislativa; V
- o Governador de Estado; VI - o Procurador-Geral da República; VII - o Conselho Federal da Ordem
dos Advogados do Brasil; VIII - partido político com representação no Congresso Nacional; IX confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional. § 1º - O Procurador-Geral da
República deverá ser previamente ouvido nas ações de inconstitucionalidade e em todos os
processos de competência do Supremo Tribunal Federal. § 2º - Declarada a inconstitucionalidade por
omissão de medida para tornar efetiva norma constitucional, será dada ciência ao Poder competente
para a adoção das providências necessárias e, em se tratando de órgão administrativo, para fazê-lo
em trinta dias. § 3º - Quando o Supremo Tribunal Federal apreciar a inconstitucionalidade, em tese,
de norma legal ou ato normativo, citará, previamente, o Advogado-Geral da União, que defenderá o
ato ou texto impugnado. § 4º - A ação declaratória de constitucionalidade poderá ser proposta pelo
Presidente da República, pela Mesa do Senado Federal, pela Mesa da Câmara dos Deputados ou
165
189
No que se refere ao controle difuso de constitucionalidade, o que também por
nós já foi analisado linhas volvidas, é de se ver que a Constituição de 1988 buscou
dar um amplo tratamento ao Poder Judiciário, esmiuçando a sua competência tanto
em nível de Tribunais Superiores, das Justiças Especializadas na área federal e
estadual, dos Tribunais Estaduais e seus órgãos de fiscalização. Vejamos as
disposições expressas a respeito, no que tange aos Tribunais e Juízes dos Estados
da Federação166.
pelo Procurador Geral da República." Parágrafo incluído pela Emenda Constitucional nº 3, de
17/03/93.
166
“Seção VIII - DOS TRIBUNAIS E JUÍZES DOS ESTADOS - Art. 125. Os Estados organizarão sua
Justiça, observados os princípios estabelecidos nesta Constituição. § 1º - A competência dos
tribunais será definida na Constituição do Estado, sendo a lei de organização judiciária de iniciativa
do Tribunal de Justiça.
§ 2º - Cabe aos Estados a instituição de representação de
inconstitucionalidade de leis ou atos normativos estaduais ou municipais em face da Constituição
Estadual, vedada a atribuição da legitimação para agir a um único órgão. § 3º - A lei estadual poderá
criar, mediante proposta do Tribunal de Justiça, a Justiça Militar estadual, constituída, em primeiro
grau, pelos Conselhos de Justiça e, em segundo, pelo próprio Tribunal de Justiça, ou por Tribunal de
Justiça Militar nos Estados em que o efetivo da polícia militar seja superior a vinte mil integrantes.§ 4º
- Compete à Justiça Militar estadual processar e julgar os policiais militares e bombeiros militares nos
crimes militares, definidos em lei, cabendo ao tribunal competente decidir sobre a perda do posto e da
patente dos oficiais e da graduação das praças.
190
Capítulo IV -
4.1 EFEITO VINCULANTE COMO INSTRUMENTO HOMOGENEIZADOR DO
DIREITO
No capítulo IV deste trabalho foi tratado a respeito do significado e aplicação
do efeito vinculante, inclusive trazendo verbete do próprio sítio do Supremo Tribunal
Federal como meio de se estabelecer uma maior propriedade e autoridade no
argumento que declina a respeito do tema.
No que concerne à sequência da temática sob enfoque, é fato que o Efeito
Vinculante como Instrumento Homogeneizador do Direito tem o propósito de
estabelecer um sentido amplo a respeito do tema que se encontra aberto para
apreciação neste tópico do trabalho em desenvolvimento.
Deve-se considerar como “homogeneizador” o ato ou efeito de tornar igual,
homogeneizar, fazer um conteúdo tornar-se igual ou homogêneo em toda sua forma
e apresentação. Essa é a expectativa daqueles que plantaram um ideal para a
Magistratura Nacional sob o enfoque das políticas neoliberais que vão ganhando
cada vez mais espaço, estimuladas pelo Consenso de Washington, instituído pelo
Documento n. 319, onde tais políticas foram elencadas e, assim, passamos a
examiná-las para efeito de, ao final, fazer-se as considerações cabíveis e, então
abordar esse conteúdo específico do efeito vinculante como instrumento
homogeneizador do Direito.
Sob o manto da argumentação fundada nos pilares da conquista do bem estar
social, econômico, político e, por que não jurídico, a se estender a todos os povos e
nações, vimos que a partir da década de 1980, ocorreu uma mudança dos rumos
capitalistas, de modo que se passou a buscar a instalação de um novo processo, em
nível mundial, com o discurso de ser inclusivo e homogeneizador, dando novos
contornos ao histórico processo de globalização, com maior e intenso matiz
econômico, buscando pavimentar um chamado “novo” caminho para ingresso à
nominada “modernidade capitalista”. O seu foco até então adotado e difundido em
191
pilares como a democracia, direitos e cidadania, mudou de direção. A partir dessa
época foi projetada e encampada uma pseudo-estabilidade econômica, amparada
pela hoje conhecida lógica dos mercados, com caráter intensamente imperativo.
Destaque-se que essa nova realidade passou a ditar regras e condutas de
ordem econômica e financeira, quebrando barreiras até então inimagináveis como a
soberania dos Estados (a partir de então, apenas de caráter geográfico), interferindo
diretamente, de modo a intensificar problemas como a chamada “governabilidade”,
argumento que trouxe à tona uma nova modalidade de intervenção: liberalização
dos mercados sob a falsa alegação de democracia, já que teve por propósito
exclusivo os próprios interesses do mercado; esse processo avançou e foi se
estabilizando, de modo a se criar novos contornos, influenciando, sobretudo, as
relações entre trabalho e capital, alargando o seu campo de atuação nos domínios
econômicos, visando reestruturar o capital e, simultaneamente, implementando, de
maneira subliminar, novos tipos de valores e comportamentos, com o objetivo de
trazer, também, grande alteração nos padrões de produção e convivência social.
Como consequência inafastável, produziu grande influência na vida das
pessoas em todos os continentes e nas camadas sociais de maior alcance
econômico e financeiro, passando a cobiçar bens e serviços até então sem realce ou
relevância para a efetiva convivência social. Gerou, inevitavelmente, a cultura do
cartão de crédito e, subsequentemente, a aquisição de bens desnecessários, com o
dinheiro que não tinha para atingir pessoas de quem não se gostava, apenas para
efeito de apresentar uma “aparência” que, na verdade, esconde as grandes taxas
der juros que sustenta esse tipo de comportamento social. Trouxe, também, ao
longo dos tempos, um grande endividamento das grandes potências e dos países
chamados periféricos, em torno dos quais ocorreu a maior onda de pressão para
que essa nova modalidade de economia se instalasse. Gerou, ainda, e em
consequência, a criação de uma barreira maior, tornando-a praticamente
instransponível entre os países que se engajaram nesse processo e aqueles que
ficaram de fora da globalização, por absoluta ausência de meios de inclusão global
em decorrência do seu substrato social.
Os meios de comunicação, no entanto, expandiram-se na mesma proporção,
visando, exatamente, promover a integração, não de caráter social, apenas, mas,
192
sobretudo, do consumismo exacerbado, já que se passou a receber grande
influência da mídia internacional, máxime pelo desenvolvimento exagerado da mídia
e da eletrônica, da informática e, por meio da internet, quebrando barreiras até então
inimagináveis em termos de integração intercontinental, gerando condutas e atitudes
que estivessem de conformidade com a nova ordem capitalista.
Era uma consequência inafastável que o Estado também fosse alcançado por
esses novos padrões de conduta, já que os seus indivíduos já se encontravam
submetidos a essa ordem recém-criada, passando a adotar as chamadas políticas
neoliberais, motivadas por intermináveis reformas de cunho constitucional dos
regimes políticos até então existentes, transformando-os no conhecido liberalismo
democrático, para produzirem no seu epicentro ajustes econômicos justapostos a
esses objetivos, instituindo-se o processo de privatização da produção e de serviços
prestados até então pelos Estados que, muitas das vezes, era o próprio agente
financiador das “privatizações”. Observemos que, diante desse contexto, o que viu,
sobretudo no Brasil, foi o próprio Estado financiando ao particular ou às corporações
estrangeiras, a aquisição de empresas estatais e até mesmo bancos, com o dinheiro
oferecido pelo Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico e Social – BNDES –
a, não sem antes passar-se por uma reestruturação do setor bancário nacional, por
meio de um programa chamado de PROER167 - Programa de Estímulo à
167
Intervenção ou reorganização? Uma crise bancária pode ser comparada a um vendaval. A
credibilidade é o aspecto de maior relevância para a indústria bancária. Uma corrida aos bancos pode
ser resultante da perda de credibilidade de poucos, mas, certamente, em função do efeito dominó,
provocará transtornos graves para todos, inclusive nos setores produtivos da economia. Por outro
lado, a solução para problemas dos bancos, baseada nos regimes especiais de intervenção,
liquidação e administração especial temporária, previstos em lei, resultam em custo social muito mais
elevado do que a ação prévia das autoridades, ao promover a transferência de controle das
instituições a outras mais eficientes. O conjunto composto pela Medida Provisória nº 1.179 e a
Resolução nº 2.208, ambas de 3/11/95, implantou o Programa de Estímulo à Reestruturação e ao
Fortalecimento do Sistema Financeiro Nacional (Proer), que veio para ordenar a fusão e incorporação
de bancos a partir de regras ditadas pelo Banco Central. Sua chegada, logo após a crise do
Econômico, o 22º banco sob intervenção/liquidação desde o real, implantado em 1º/7/94, não deixa
de ser, entretanto, uma forma do governo antecipar-se a outros problemas, e facilitar o processo de
ajuste do SFN. Com o Proer, os investimentos e a poupança da sociedade ficam assegurados. Há
uma adesão incondicional ao mecanismo de proteção aos depositantes, introduzido pelas resoluções
2.197, de 31/8/95, e 2.211, de 16/11/95, do CMN, evitando que futuros problemas localizados possam
afetar todo o sistema, com reflexos na sociedade brasileira. A edição da Medida Provisória nº 1.182,
em 17/11/95, portanto duas semanas após a MP nº 1.179, deu ao Banco Central o aparato legal de
que necessitava para conduzir o sistema financeiro a um novo modelo, outorgando-lhe o poder de
deixar no sistema somente as instituições que tiverem saúde, liquidez e solidez. O BC viu assim
multiplicada a sua responsabilidade perante o país, mas, por outro lado, passou a deter os
instrumentos para sanear o sistema. A partir desse novo instrumental, o Banco Central pode agir
preventivamente com mais eficiência. Passa a ser possível transformar em uma exigência formal
aquilo que o BC somente usava a título de sugestão. Aliás, o caráter preventivo do Proer foi
193
Reestruturação e ao Fortalecimento do Sistema Financeiro Nacional. O conjunto de
medidas foi composto pela edição da Medida Provisória n. 1.179 e a Resolução n.
2.208, ambas de 3/11/95, implantando o referido Programa de Estímulo à
Reestruturação e ao Fortalecimento do Sistema Financeiro Nacional (PROER). Esse
programa teve por objetivo, a partir da quebra, liquidação extrajudicial e até mesmo
falência de vários bancos nacionais e pelo mundo afora, coordenar a fusão e
incorporação de bancos a partir de regras ditadas pelo Banco Central. Isso foi
determinado sob o fundamento da necessidade de se preparar para o grande
movimento financeiro internacional que se tornou num imenso tornado capaz de
produzir avalanches e quebradeiras no sistema financeiro mundial. O argumento
maior era o de que havia necessidade de uma intervenção prévia para se evitar um
prejuízo incomensurável adiante e que se fazia previsível, caso não se tomasse uma
atitude que fosse capaz de proporcionar essa mudança estrutural garantidora da
continuidade produtiva em termos de capital e desenvolvimento.
Houve, na verdade, a implantação de um movimento que buscou adotar e
disseminar na Europa esse “modelo” de política visando o “desenvolvimento” de
países importantes em seus respectivos continentes: na Europa, o Reino Unido,
tendo à frente Margareth Tatcher, entre os anos de 1979 a 1990; na América do
Norte, os Estados Unidos, nos governos de Ronald Reagan, entre os anos de 1981
e 1989; Georg Bush entre os anos de 1989 e 1993 e George W. Bush, entre os anos
de 2001 e 2009; na América Latina, podemos citar o Brasil, nos anos de 1990 a
ressaltado pelo presidente Gustavo Loyola em todas as oportunidades em que falou sobre o assunto.
“Não estamos beneficiando o banqueiro A ou B”, disse Loyola em discurso aos membros da
Associação Brasileira das Empresas de Leasing (ABEL), no dia 17/11/95, “a preocupação não é
favorecer os bancos, mas preservar o sistema e a economia como um todo”. Na definição do ministro
da Fazenda, Pedro Malan, a MP 1.182, ao ampliar o leque de poderes do BC, pretende fortalecer o
sistema financeiro e proteger os depositantes. Segundo o ministro, o país vai passar por um processo
de reorganização societária no segmento financeiro da Economia (acompanhando o que ocorre nos
demais países) cuja dinâmica, entretanto, não é possível antecipar mas que, garante ele, “não será
traumático”. A esse respeito, os jornais do dia 19/11 trouxeram o pensamento do vice-presidente do
Federal Reserve Board (o Fed - o banco central americano), Marvin Goodfriend: “É muito importante
montar um sistema preventivo de crises antes que os problemas aconteçam”. Sua afirmação é
sustentada num simples fato: os contribuintes dos Estados Unidos já gastaram US$ 25 bilhões para
socorrer o sistema de poupança e empréstimo do país. Mas a previsão do governo é que o problema
somente será resolvido com o aporte de mais US$ 100 bilhões. Também defendem o caráter
preventivo do Proer os ex-ministros Mário Henrique Simonsen e Ernane Galvêas. Para Simonsen, o
BC necessita ter elementos que “forcem os bancos a se corrigirem”. Lembra ele que o Federal
Reserve estabelece nota para cada instituição, de um (empresa em situação de normalidade) a cinco
(empresa com elevado grau de risco) Os bancos que recebem nota cinco são obrigados a apresentar
imediato plano de reestruturação. Para Galvêas, países como Venezuela, Argentina e México
enfrentaram graves problemas com bancos falidos: “Há precedentes e o BC quer evitar que isso
venha a acontecer no Brasil”. (in http://www.bcb.gov.br/?RED1-PROER).
194
1992, no governo de Fernando Collor de Melo e Fernando Henrique Cardoso, entre
1995 e 2003; no México, Vicente Fox Quesada, entre os anos de 2000 a 2006; no
Chile, no governo de Eduardo Frei, entre os anos de 1994 a 2000 e também no de
Ricardo Lagos, que se lhe seguiu nos anos de 2000 a 2006, e Michelle Bachelet,
nos anos de 2006 a 2010. É de se assinalar que essa política foi desenvolvida por
Friedrich Hayek, na Escola Austríaca, Leopold von Wiese, Ludwig von Mises e
Milton Friedman, da Escola Monetarista e o último, da Escola de Chicago.
Na América Latina, países como Brasil, México e Chile, adotaram essa
política, tomando a lógica da supremacia dos mercados, produzindo uma política
anti-Estado, pois, tudo que o Estado tinha produzido até então era ineficiência,
inoperância e corrupção. Agiu, pois, como uma verdadeira intervenção no que havia
se desenvolvido até então, e sob os grandes modelos instituídos por agentes
internacionais de financiamento e desenvolvimento, como o Banco Mundial, o BIRD
e o BID, além do próprio FMI que passou a “socorrer” alguns países que davam
mostra de ingresso num grave processo de insolvência diante de seus
compromissos financeiros internacionais, abalando, pois, o mercado. Essa passou a
ser a lógica do mercado, de modo a influir e a ingerir, imensamente, na vida
econômica, financeira, política, social e cultural dos países desenvolvidos ou
centrais e, sobretudo, nos países periféricos168.
168
A agência americana de apoio ao desenvolvimento (Usaid) transformou os programas de reforma
jurídica e judicial numa das suas grandes prioridades da década de 90. E tanto o Banco Mundial (BM)
como o Banco Interamericano do Desenvolvimento (BID) têm vindo a investir quantias avultadíssimas
na reforma judicial com financiamentos de diversos países. Só para termos uma ordem de grandeza,
eis alguns números: Usaid: US$ 2 milhões na Argentina (1989 e 1993); US$ 39 milhões na Colômbia
(1986-96); US$ 15,8 milhões em Honduras (1987-1994). BID, em 1995: US$ 16 milhões na Costa
Rica; US$ 27 milhões em El Salvador; US$ 15,7 milhões na Colômbia; em 1996, US$ 30,9 milhões
em El Salvador e Honduras; US$ 12 milhões na Bolívia; 1,7 milhões na Nicarágua. É fácil concluir
que trata-se de uma operação global de grande vulto que, para além da América Latina, envolve
também a Europa Central e do Leste, a Ásia e a África. Ressaltando apenas um dos enfoques do
Prof. BOAVENTURA, este entende que tudo é impulsionado por uma pressão globalizante muito
intensa que, embora no melhor dos casos se procure articular com as aspirações populares e
exigências políticas nacionais, o faz apenas para atingir seus objetivos globais. "E esses objetivos
globais são muito simplesmente a criação de um sistema jurídico e judicial adequado à nova
economia mundial de raiz neoliberal, um quadro legal e judicial que favoreça o comércio, o
investimento e o sistema financeiro. Não se trata, pois, de fortalecer a democracia, mas sim de
fortalecer o mercado. O que está em causa é a reconstrução da capacidade reguladora do Estado
pós-ajustamento estrutural. Uma capacidade reguladora que se afirma pela capacidade do Estado
para arbitrar, por meio dos tribunais, os conflitos entre os agentes econômicos. "A resistência justa
dos magistrados contra uma reforma tecnocrática do sistema judicial exclusivamente orientada para
as necessidades da economia mercantil não pode servir de álibi para justificar a resistência a uma
profunda reforma do sistema judicial orientada para a efetiva democratização da sociedade e do
Estado. O sistema judicial precisa ser radicalmente reformado para responder às aspirações
195
Seria pouco crível que em se tratando de uma nova realidade que estava
amparada por pilares ditados por fatores da macroeconomia, os investimentos que
haviam de ser feitos nos mercados de países de menor influência política e
econômica,
deveriam
ser
garantidos
em
termos
de
recuperação
e,
consequentemente, em virtude da necessidade imperativa de retorno certo e seguro.
É de se firmar uma certa lógica que pode ser comparada à do Imperador
Romano – Constantino – quando, no século IV, por volta do ano 323, proclamou o
chamado “Édito” que levou o seu nome. Por esse ato, adotou a religião dos
Apóstolos, portanto, Cristã, para viger, a partir de então, em todo o Império Romano.
Tinha essa “lógica” um certo sentido: em se tratando de um único país - a partir de
Roma – e daí governado e, evidentemente, de uma única política, lei e cultura, nada
mais evidente e lógico, que se adotasse uma única “religião”. É óbvio que isso
colocava fim às perseguições aos cristãos, que teve o seu “apogeu” quando Nero,
no extremo absoluto de sua insanidade, no ano de 64 da Era Cristã, decidiu
incendiar Roma, atribuindo a culpa aos cristãos.
A “lógica” aqui referida foi também “adotada” pelo mercado, pois, em havendo
uma “homogeneização” na ordem política, cultural, econômica, social e midiática, via
internet, é óbvio que haveria também uma necessidade imperativa: criar-se, para
efeito de se proporcionar a condução de todo esse processo, um sistema jurídico
que fosse capaz de permitir uma solução lógica e favorável ao mercado, partindo-se
de premissas existentes e implementadas nas ordens constitucionais dos Países
que adotaram a “nova” ordem econômica: o neolibealismo, por meio de diversas
emendas constitucionais adotadas para se alcançar essa finalidade específica.
No Brasil não se desenvolveu um “sistema” diferente, a princípio. Na década
de 1990, implementou-se uma política de prática e ideologia do chamado “Estado
mínimo”, sob a matiz do social-liberal, travestida do inebriante discurso de que teria
o condão social para efeito de dar proteção aos direitos sociais, visando promover o
desenvolvimento econômico e, nas palavras do então poderoso economista Bresser
Pereira, seria também de “colorido liberal” fazendo-se utilizar “os controles de
democráticas dos cidadãos cada vez mais sujeitos ao abuso de poder por parte de agentes
econômicos muito poderosos. Se essa reforma política e democrática não tiver lugar, o vazio que a
sua ausência produzirá será certamente preenchido por uma reforma tecnocrática virada para servir
preferencialmente os interesses da economia global." (http://www.uepg.br/rj/a1v1at16.htm).
196
mercado e menos os controles administrativos, porque realizará seus serviços
sociais e científicos”, frisando, também, que o faria “principalmente através de
organizações públicas não-estatais, competitivas, porque tomará os mercados de
trabalho mais flexíveis, porque promoverá a capacitação dos seus recursos
humanos e de suas empresas para a inovação e a competição internacional”169.
As políticas de mercado recomendadas pelo Consenso de Washington170,
constituíram-se em regras para a obtenção de apoio político e econômico dos
governos centrais e órgão internacionais. Tinham por meta fundamental, como
projeto elaborado pelos técnicos do Banco Mundial visando implementar reformas
no Poder Judiciário da América Latina e Caribe, de modo que, dentre os objetivos
que alinharam e que pretendiam fossem alcançados, encontravam-se aqueles que
“visavam à interpretação de leis de forma eficiente, porém padronizadas, pelos
magistrados, por meio de previsibilidade nos resultados de processos, o que
protegeria os grandes conglomerados e o patrimônio econômico-financeiro, fazendo
cumprir os contratos mesmo em detrinamento das empresas nacionais, sob a
alegação de pacta sunt servanda e de que a lei deve ser cumprida de modo
previsível e eficiente”.
É inequívoco que seria o mesmo que ditar regras materiais e processuais
para que os Juízes Brasileiros, em toda a sua coletividade, estivessem a serviço de
tais organismos internacionais, submetidos a uma mordaça que lhes seria imposta
por força de interesses meramente econômico-financeiros, para que toda e qualquer
decisão que fosse proferida estivesse em perfeita sintonia com a lei, interpretada de
conformidade com tais objetivos, assegurando-se a previsibilidade nos julgamentos
que fossem proferidos171. É consequência inarredável que, diante desse contexto,
169
Pereira, Luiz Carlos Bresser. A reforma do estado dos anos 90. Cadernos do Mare, Brasília, 1997,
v. 1, p. 17, 1997.
170 O Desembargador Celso Luiz Limongi, ex-Presidente do Poder Judiciário Paulista (biênio
2006/2007) teceu críticas ao projeto do Banco Mundial para as reformas do Judiciário, nos termos do
modelo técnico nº 319, denominado em seus “objetivos” visavam à interpretação de leis de forma
eficiente, porém padronizadas, pelos magistrados, por meio de previsibilidade nos resultados de
processos, o que protegeria os grandes conglomerados e o patrimônio econômico-financeiro, fazendo
cumprir os contratos mesmo em detrimento das empresas nacionais, sob a alegação de pacta sunt
servanda e de que a lei deve ser cumprida de modo previsível e eficiente. (LIMONGE, Celso Luiz;
STEFANO, Cláudia. Breves anotações sobre a reforma do judiciário. In: ALMEIDA, Jorge Luiz de
(Coord.). A reforma do judiciário, uma abordagem sobre a Emenda Constitucional 45/2004.
Campinas: Millennium, 2007).
171 Veja-se, nessa linha de raciocínio, o que proporcionou a Emenda Constitucional n. 45, promulgada
em 08 de dezembro de 2004, trazendo, no seu bojo, medidas como a criação do Conselho Nacional
197
estariam sendo protegidos os interesses dos grandes organismos internacionais e,
assim, resguardado o seu patrimônio econômico-financeiro, de modo que os
contratos celebrados com empresas nacionais seriam obrigatoriamente cumpridos,
ainda que com seu prejuízo, invocando-se, para tanto, o princípio do pacta sunt
servanda. Trata-se, pois, do cumprimento da lei de maneira previsível e eficiente.
Referem-se, pois, a uma política de sistematização e/ou alinhamento do
Poder Judiciário com os interesses políticos e econômicos do País, olvidando-se do
que se denominou em âmbito constitucional dos direitos e garantias fundamentais,
atingindo-se, pois, elevado nível de afronta ao princípio constitucional da prestação
jurisdicional, uma vez que seria contristado o direito fundamental à entrega da
prestação jurisdicional e vazado em seus pilares principiológicos, como o juiz
natural, o princípio de igualdade de tratamento às partes, a fundamentação das
decisões judiciais, e, sobretudo, o maior de todos os princípios, chamado de
superprincípio ou de instituto – due processo of law, do qual os Estados Unidos, por
tradição saxônica, é considerado como o seu grande preconizador e sustentáculo
maior. Mas, além disso, a referida Emenda Constitucional n. 45/2004, trouxe outras
importantes alterações na estrutura de outros órgãos do Poder Judiciário, inclusive
na Justiça do Trabalho e até mesmo do Ministério Público172.
Não é apenas de se estranhar que estejamos diante de uma realidade desse
naipe. É estarrecedora essa situação proposta por um organismo que pretende
apenas alcançar os resultados que almeja, independentemente de qualquer tipo de
obstáculo, ainda que excluindo, legitimamente, qualquer tipo de consideração que o
Judiciário possa desenvolver no exercício lídimo da entrega da prestação
jurisdicional. O que está sendo efetivado sob o manto da alardeada segurança
jurídica nada mais é do que a segregação dos direitos fundamentais do cidadão que,
de Justiça (art. 92, inciso I-A), com competência ampla para “o controle da atuação administrativa e
financeira do Poder Judiciário e do cumprimento dos deveres funcionais dos juízes, cabendo-lhe,
além de outras atribuições que lhe forem conferidas pelo Estatuto da Magistratura”, bem como
estabelecendo ao Supremo Tribunal Federal competência para editar súmulas vinculantes com
eficácia contra todos e efeito vinculante, relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e à
administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal (art. 102, § 2º).
172 No âmbito da Justiça do Trabalho, foi criado Conselho Superior da Justiça do Trabalho (art. 111-A,
§ 2º, II), cabendo-lhe exercer, na forma da lei, a supervisão administrativa, orçamentária, financeira e
patrimonial da Justiça do Trabalho de primeiro e segundo graus, como órgão central do sistema,
cujas decisões terão efeito vinculante. Em se referindo ao Ministério Público, foi criado o Conselho
Nacional do Ministério Público (art. 130-A, § 2º), cabendo-lhe o controle da atuação administrativa e
financeira do Ministério Público e do cumprimento dos deveres funcionais de seus membros, além de
outras expressamente previstas nos incisos I a V, do mencionado § 2º, do artigo 130-A, da CR/88.
198
a esta altura dos acontecimentos, encontra-se desprovido de qualquer tipo de
garantia fundamental para efeito de assegurar, quando nada, o acesso à prestação
jurisdicional de modo isento e imparcial, com a convicção de que o seu ideal de
“justiça” será alcançado.
A explicação para tudo isso decorre da acolhida do sistema neoliberal que
vem sendo implementado desde os anos de 1980, quando foi firmado o documento
referido linhas volvidas – Consenso de Washington, por meio do Documento n. 318.
Medidas, estas, que vêm sendo implantadas por meio de políticas
macroeconômicas
de
estabilização
e
também
por
“reformas
estruturais
liberalizantes”. As recomendações proferidas abrangeram as seguintes áreas: a
disciplina fiscal, a priorização dos gastos públicos, a liberalização financeira, a
reforma tributária, a liberalização comercial, o regime cambial, o investimento direto
estrangeiro, a privatização, a propriedade intelectual e a desregulamentação. Devese ressaltar que no conjunto das reformas estruturais foram englobadas a reforma
financeira, que, em tese, possibilitaria mais independência aos bancos e
fortalecimento de seus regulamentos, a estabilização econômica, a liberalização do
comércio, a integração regional, a reforma tributária, a privatização crescente de
setores importantes da economia, a reforma trabalhista e também a previdenciária.
Pode-se perceber que tais reformas alteraram as relações do Estado com a
economia, estabelecendo ações específicas, como é o caso do condicionamento do
combate à inflação e aos problemas de desequilíbrio financeiro externo à proposta
de equilíbrio fiscal. A condução de tal ação propõe a redução dos gastos públicos no
que tange à redução salarial, a reforma administrativa para diminuir o tamanho da
máquina estatal, até a privatização de alguns setores, o que, além de quebrar o jugo
do Estado frente às dívidas, possibilita a movimentação de recursos em curto prazo,
para efeito de atender necessidades que, talvez, anteriormente, não tivessem
chance de atendimento ou, mesmo, para efeito de se adotar projetos políticos que,
podem ser também nominados de “projetos ou planos de poder”, visando a
permanência no exercício do governo em tempo a perder de vista.
Quando se afirmou que no Brasil não se desenvolveu um “sistema” diferente,
a princípio, foi com o propósito de se estabelecer uma verdade categórica: nos
199
países europeus o que foi “privatizado” eram empresas deficitárias e que causavam
grandes rombos na economia dos seus Estados. No Brasil ocorreu o inverso. Foram
vendidas, como, por exemplo, a Vale do Rio Doce, que era altamente lucrativa,
exatamente para que pudessem trazer maior atração ao capital estrangeiro. Do
contrário, dificilmente encontraria oferta do mesmo capital estrangeiro, embora
grande parte desses montantes de numerário tivessem sido financiados pelo próprio
Brasil, por intermédio do Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico e Social, o
BNDES, leia-se, dinheiro do próprio contribuinte brasileiro; esse processo foi
desenvolvido de modo que, os países de economia mais forte, pudessem participar
com maior chance de êxito em seus próprios projetos que o próprio Brasil. Isso
promoveu, na verdade, nada mais, nada menos, que mais um processo de
colonização, submetendo a economia nacional a mais um capítulo de submissão ao
capital estrangeiro, cedendo ou transferindo, sob o rótulo da privatização, uma
verdadeira soberania econômica, no dizer de Paulo Roberto Ferreira Motta 173, por
todos os aspectos já mencionados.
Uma das consequências inafastáveis dessa nova realidade foi a submissão
da política à vida econômica, por meio de sua mercantilização, acedendo ao que o
mercado entendeu de nominar de “prioridades” no que respeita às suas próprias
necessidades, trazendo como um dos seus métodos a conhecida compatibilidade
vinculada à diminuição dos direitos do trabalhador, e, por óbvio, os Estados teriam
uma redução de seu poder frente ao mando dos conglomerados econômicos
instalados em diversos países do primeiro mundo, indicando o estabelecimento de
um grave processo de destruição dos regimes democráticos, por evidente e
consequente observação da realidade encontradiça no mundo ocidental.
É natural, pois, compreender que o sustentáculo de toda essa “teia
econômica” a dirigir todos os aspectos econômicos, políticos, culturais, sociais e que
atendiam aos interesses econômico-financeiros, sobretudo dos grandes organismos
internacionais, máxime aos agentes financeiros do primeiro mundo, que passaram a
investir seus bilhões e bilhões de dólares no Brasil, com seus grandes produtores
173
O fenômeno vivido recentemente na economia brasileira, onde os grandes investimentos
ocorreram, e de resto de todas as nações periféricas, é muito mais do que um mero processo de
passagem de empresas estatais para mãos privadas, se constituindo numa verdadeira transferência
de soberania econômica. (MOTTA, Paulo Roberto Fereira. Direito da regulação e ideologia. Revista
de Direito Administrativo e Constitucional, n. 15, p. 112).
200
vencendo as barreiras comerciais e forçando a balança brasileira em níveis de
importação e exportação, trouxeram mudanças importantíssimas para o Brasil sob
esses aspectos já enumerados no início deste parágrafo.
Indispensável, para isso, que pudessem contar com uma estrutura jurídica
capaz de lhes permitir a “segurança jurídica” necessária para efeito de se dar
prosseguimento aos seus “projetos” bilionários para o “Brasil”, dentre outros tantos
países. O fato é que, para isso, e como norte de uma política para o Judiciário de
vários países, dentre eles, reitere-se, o Brasil, organismos internacionais de vários
matizes desenvolveram planos capazes de permitir um acesso mais pleno e eficaz
ao Poder Judiciário, de modo a assegurar um sistema jurídico e judiciário com
contornos bastante seguros para o fim de se recuperar o “capital investido”.
Seria inevitável que pudessem contar com um sistema que lhes assegurasse
uma confiabilidade tal nas decisões judiciais que seriam proferidas. Mas, ao que se
percebe, isso não foi suficiente. Era necessário mais “segurança jurídica”. E assim o
Brasil era possuidor de um cenário ideal para a implementação desse tipo de
“segurança jurídica”.
Referimo-nos, pois, ao que se encontrava na Constituição Brasileira antes de
todas as transformações que a já mencionada Emenda n. 45, de 08 de dezembro de
2004 trouxe ao Judiciário Nacional: a quebra da independência política, em certo
sentido – irredutibilidade dos subsídios da Magistratura Nacional – e jurídica – que
estabelecia que o Juiz decidiria submetido somente à lei e à sua consciência174.
“72. Da independência jurídica do juiz. A independência jurídica do juiz é de ordem política e
jurídica: aquela, que é a base e alicerce da última, consiste nas garantias que cercam os membros da
magistratura, tais como, v. gratia, a irredutibilidade de vencimentos, a inamovibilidade e vitaliciedade;
a independência jurídica, por sua vez, é a não-subordinação do juiz, quando no exercício de suas
funções, a não ser à lei, consoante o que dizia o art. 102 da Constituição alemã de Weimar, in verbis:
“os juízes são independentes e só estão subordinados à lei”. Na lição de STAMMLER, são corolários
da independência jurídica do juiz as seguintes regras: a) o juiz deve submeter-se apenas à sua
própria convicção; b) nas dúvidas e incertezas sobre a interpretação de uma lei o juiz não se submete
ao critério de outros, mas ao seu próprio, estando, pois, abolido o jus respondendi; c) nenhum juiz
está obrigado a aceitar as decisões de outros juízes e tribunais, como norma de decidir, quando
contrárias à sua convicção. O lado positivo da independência jurídica do magistrado é a sua
subordinação à lei, ou melhor, ao direito objetivo contido no jus positum. Vincula-se o órgão judiciário,
em primeiro lugar, à Constituição, que é a Lei das Leis. Como dizia Rui Barbosa, “o juiz está entre a
Constituição e a lei, com o dever, que lhe comete aquela, de interpretar e aplicar uma e outra”. E, “em
divergindo a lei... da Constituição”, o juiz, para cumprir a esta última, nega aplicação à primeira. E
isso pela simples razão de que, “em contravindo à Constituição, o ato legislativo não é lei”. Por estar
subordinado tão-só às normas vigentes do direito objetivo, o magistrado, como ensina BALLADORE
174
201
A outra quebra ocorreu no momento em que se estabeleceu o chamado efeito
vinculante, adotando-se, pois, o sistema precedentalista típico da common law de
origem anglo-saxônica, o que vinha sendo defendido de há muito por alguns
processualistas brasileiros175, buscando mesclá-lo com o civil law, de origem
romano-germânica.
PALLIERI, “imprime com piena libertà e secondo il proprio esclusivo giudizio, uno o altro contenuto,
agli atti di sua competenza”. E acrescenta o constitucionalista citado: “Sob esse aspecto a sua
independência é total e absoluta, e ninguém lhe pode dar ordens e tampouco lhe podem ser impostas
sanções administrativas ou de qualquer outra espécie, em conseqüência dos atos daí emanados”. No
exercício de suas funções, o juiz não está preso a vínculos hierárquicos. Para ADOLF MERKL, o
traço específico da magistratura reside justamente nessa situação de independência de cada juiz em
relação aos outros órgãos judiciários. Na Administração, existe a subordinação que decorre da
hierarquia orgânica; na Justiça, a coordenação, tão-somente, que resulta da independência funcional
de cada magistrado. A independência judicial consiste sobretudo na inadmissibilidade e falta de
obrigatoriedade de quaisquer instruções superiores relativas ao exercício da atividade judiciária,
mesmo que desçam tais instruções de tribunais de instância mais elevada. A atividade judiciária não
só prescinde de instruções dessa natureza, como também não deve sofrer o seu influxo. A hierarquia
das instâncias e dos graus de jurisdição nada mais traduz que “uma competência de derrogação, e
nunca uma competência de mando do superior sobre a instância inferior”. Isso não exclui, é evidente,
a jurisdição censória dos órgãos disciplinares da magistratura sobre certos aspectos da conduta do
juiz, conforme é aceito pela comunis opinio. Se o juiz é independente até mesmo em face dos órgãos
de grau superior da magistratura, com maior razão o é em face do Legislativo e do Executivo. A
atividade judiciária não pode sofrer injunções de qualquer ordem, dos demais órgãos ou poderes da
soberania nacional. Só à lei regularmente promulgada, e que não se choque com os textos
constitucionais, é que ele deve obediência”. (MARQUES, op. cit., p. 161-2. – grifos e destaques não
constam do original).
175DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de direito processual civil.v. 1. São Paulo: Malheiros,
2009. p. 117: Um eficiente trabalho de aprimoramento deve pautar-se por esse trinômio, não
bastando que o processo produza decisões intrinsecamente justas e bem postas mas tardias ou não
traduzidas em resultados práticos desejáveis; nem sendo desejável uma tutela jurisdicional efetiva e
rápida, porém injusta. Para a plenitude do acesso à justiça importa remover os males resistentes à
universalização da tutela jurisdicional e aperfeiçoar internamente o sistema, para que seja mais
rápido e mais capaz de oferecer soluções justas e efetivas. É indispensável que o juiz cumpra em
cada caso o dever de dar efetividade ao direito, sob pena de o processo ser somente um exercício
improdutivo de lógica jurídica.
BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Direito e processo. São Paulo: Malheiros, 2001. p. 19: O
processo não é mero instrumento técnico, nem o direito processual constitui ciência neutra,
indiferente às opções ideológicas do Estado. Somente a conscientização, pelos processualistas, do
caráter ético de sua ciência, da necessária identidade ideológica entre processo e direito substancial,
permitirá que o instrumento evolua para melhor atender a seus escopos.
MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Jurisdição coletiva e coisa julgada: teoria geral das ações
coletivas. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006: a resposta judiciária de qualidade deve ser: (a)
justa (equânime e plausível); (b) jurídica (tecnicamente fundamentada e consistente); (c) tempestiva
(vedação à excessiva duração do processo – art. 5º, LXXVIII, CF); (d) razoavelmente previsível (a
jurisprudência dominante e suas súmulas vinculantes, persuasivas e impeditivas de recurso).
MARINONI, Luiz Guilherme. A transformação do civil Law e a oportunidade de um sistema
precedentalista para o Brasil. Revista Jurídica. Porto Alegre, n. 380, p. 48, 2009: Trata-se de
grosseiro mal entendido, decorrente da falta de compreensão de que a decisão é o resultado de um
sistema e não algo construído de forma individual e egoística por um sujeito que pode fazer valer a
sua vontade sobre todos os que o rodeiam e, assim, sobre o próprio sistema de que faz parte.
Imaginar que o juiz tem o direito de julgar sem se submeter às suas próprias decisões e às dos
tribunais superiores é não enxergar que o magistrado é uma peça no sistema de distribuição de
justiça e, mais do que isto, que este sistema serve ao povo.
202
O artigo 103-A da Emenda Constitucional n. 45, de 08 de dezembro de 2004
(posteriormente regulamentada pela Lei n. 11.417, de 19 de dezembro de 2006),
fruto de uma tramitação que durou treze (13) anos no Congresso Nacional, veio a
lume trazendo o referido efeito vinculante, fazendo, pois, jus à sua transcrição no
texto deste trabalho, para efeito de maior destaque de seu conteúdo, verbo ad
verbum, litteris:
“Art. 103-A. O Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por
provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros, após
reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a
partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em
relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração
pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem
como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em
lei.
§ 1º A súmula terá por objetivo a validade, a interpretação e a eficácia de
normas determinadas, acerca das quais haja controvérsia atual entre
órgãos judiciários ou entre esses e a administração pública que acarrete
grave insegurança jurídica e relevante multiplicação de processos
sobre questão idêntica.
§ 2º Sem prejuízo do que vier a ser estabelecido em lei, a aprovação,
revisão ou cancelamento de súmula poderá ser provocada por aqueles que
podem propor a ação direta de inconstitucionalidade.
§ 3º Do ato administrativo ou decisão judicial que contrariar a súmula
aplicável ou que indevidamente a aplicar, caberá reclamação ao Supremo
Tribunal Federal que, julgando-a procedente, anulará o ato
administrativo ou cassará a decisão judicial reclamada, e determinará
que outra seja proferida com ou sem a aplicação da súmula, conforme
o caso”. (todos os destaques não constam do original).
Vejamos que a quebra da independência jurídica da Magistratura Nacional
não pára por aí. Registre-se que se encontra em tramitação na Câmara dos
Deputados, depois de “encomendado” pelo Senado Federal, sob a presidência do
“eterno” Senador José Sarney, um projeto para o “Novo” Código de Processo Civil,
em que se estabelece o engessamento da Magistratura Nacional, de modo que será
adotado um sistema judiciário em que todas as decisões das instâncias inferiores –
entenda-se – primeiro e segundo graus de jurisdição – deverão encontrar-se em
conformidade com o entendimento dos Tribunais Superiores nas matérias que sejam
de suas respectivas competências, como se encontra com os chamados “recursos
repetitivos”, originadas do Superior Tribunal de Justiça e assim as decisões tomadas
203
em
ações
diretas
de
inconstitucionalidade,
ações
declaratórias
de
constitucionalidade e ação de descumprimento de preceito fundamental, observada,
por óbvio, a necessária reserva de plenário por parte do Supremo Tribunal Federal.
Fica clara a situação delineada por meio da Emenda Constitucional n. 45, de
08 de dezembro de 2004, pois, assegura, de modo claro e inequívoco, ao Supremo
Tribunal Federal, a prerrogativa de editar súmulas vinculantes que obrigam os
órgãos do Poder Judiciário e toda a administração pública, em nível federal, estatual
e municipal.
Não se pode olvidar, por outro lado, que a própria Emenda Constitucional em
apreço também estabelece a garantia de que, para efeito de aprovação, revisão ou
cancelamento de súmula somente os legitimados ativos para propor a ação direta de
inconstitucionalidade poderão promover a respectiva medida para essa finalidade. É
óbvio que, por razões de maior limitação àqueles interessados que poderiam
comparecer perante a jurisdição constitucional para a propositura de revisão ou
cancelamento de súmula vinculante. O limitador está em sintonia e, portanto, em
franca coerência com a mesma cláusula de barreira estabelecida para efeito de
acesso à jurisdição constitucional em se tratando do recurso extraordinário.
Não se excluirá da argumentação que esse tipo de “cerceamento” ao acesso
à jurisdição constitucional implica em duas situações típicas: i) negativa de vigência
ao inciso XXXV, do artigo 5º, da CR/88, pois, inequivocamente, exclui da apreciação
do Poder Judiciário a lesão ou ameaça a direito, embora o referido dispositivo
constitucional afirme o contrário, ou seja, que a lei não excluirá essa apreciação. De
fato e, constitucionalmente, encontra-se excluída tal apreciação, a contar da
impossibilidade de se acessar a jurisdição constitucional, porque não se constitui de
uma instância revisora de decisões proferidas por outras de nível inferior. No
entanto, deve-se frisar que existe entendimento em sentido contrário, sustentando
que não se trata de impedir o acesso à jurisdição constitucional, porque o que se
encontra estabelecido no inciso XXXV, do art. 5º, seria o acesso à jurisdição, e que
não foi estabelecido no texto constitucional que se trata de acesso ao Supremo
Tribunal Federal176. Há casos contemplados pelo art. 7º, § 2º, da Lei n. 9.868, de 10
176
Essa observação decorre do fato de que o Supremo Tribunal Federal possui competência certa e
determinada e que nem todo conflito entre particulares, alcançará a sua apreciação, exceto nas
204
de novembro de 1999177, que foi autorizada, pelo Relator, mediante decisão
irrecorrível, a admissão do amicus curiae178, constituindo-se, pois, em faculdade a
ele assegurada, nas hipóteses em que se configure relevância da matéria e
representatividade dos postulantes, ao nuto e alvedrio. Não se dispensa, por óbvio,
nessa hipótese, a devida fundamentação, a teor da exigência constitucional do
inciso IX, do artigo 93, da CR/88 – fundamentação.
4.2 EFEITO HOMOGENEIZADOR INTERNO E SUA UTILIZAÇÃO
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
PELO
É inequívoco que a partir do momento em que se encontra em plena vigência
a Emenda Constitucional n. 45, de 08 de dezembro de 2004 e, entre outros tantos
aspectos, dada a sua amplitude de reformas e mudanças, estabelecendo a
competência ao Supremo Tribunal Federal para efeito de editar súmulas com efeito
vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração
hipóteses em que ocorrer afronta direta ao texto constitucional, já que não se trata, reitere-se, de
instância revisora de decisões de outras inferiores.
177Art.
7º Não se admitirá intervenção de terceiros no processo de ação direta de
inconstitucionalidade. § 1º (VETADO) § 2º O relator, considerando a relevância da matéria e a
representatividade dos postulantes, poderá, por despacho irrecorrível, admitir, observado o prazo
fixado no parágrafo anterior, a manifestação de outros órgãos ou entidades. (os destaques não
constam do original).
178"O terceiro – pessoa natural ou jurídica – que tem um ´forte interesse´ que a decisão judicial
favoreça um determinado ponto de vista, sumariza um pedido (brief) ao juiz (comumente tribunal de
segundo grau), trazendo, em poucas linhas, suas razões de convencimento. À evidência, não é todo
arrazoado de qualquer pessoa que é admitido. As partes, como domini litis, podem recusar o ingresso
do tertium em seu processo. Muitas vezes, as partes se põem de acordo, mas, ainda assim, a Corte
nega o pedido de ingresso do terceiro: a matéria não é relevante, as partes já tocaram no assunto.
Órgãos governamentais, associações particulares de interesse coletivo, ´grupo de pressão´, muito se
utilizam do judicial iter para deduzir seus entendimentos influindo na vida de toda comunidade. Aliás,
na Suprema Corte dos Estados Unidos, mais da metade dos casos de amicus curiae são
ocasionados pelo solicitor general, que representa a União Federal". (Maciel, Adhemar
Ferreira. Amicus curiae: um instituto democrático. Revista Emarf, v. 5, 2002, n.1, p. 263).
"O ordenamento positivo brasileiro processualizou, na regra inscrita no art. 7º, § 2º, da Lei nº
9.868/99, a figura do "amicus curiae", permitindo, em conseqüência, que terceiros, desde que
investidos de representatividade adequada, sejam admitidos na relação processual, para efeito de
manifestação sobre a questão de direito subjacente à própria controvérsia constitucional. A
intervenção do "amicus curiae", para legitimar-se, deve apoiar-se em razões que tornem desejável e
útil a sua atuação processual na causa, em ordem a proporcionar meios que viabilizem uma
adequada resolução do litígio constitucional. - A idéia nuclear que anima os propósitos teleológicos
que motivaram a formulação da norma legal em causa, viabilizadora da intervenção do
"amicus curiae" no processo de fiscalização normativa abstrata, tem por objetivo essencial pluralizar o
debate constitucional, permitindo, desse modo, que o Supremo Tribunal Federal venha a dispor de
todos os elementos informativos possíveis e necessários à resolução da controvérsia, visando-se,
ainda, com tal abertura procedimental, superar a grave questão pertinente à legitimidade democrática
das decisões emanadas desta Suprema Corte, quando no desempenho de seu extraordinário poder
de efetuar, em abstrato, o controle concentrado de constitucionalidade." (Melo, Min. Celso de. ADI
2321-DF, publicada no Diário da Justiça de 10 de junho de 2005).
205
pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como
proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei ordinária, é
de se ver que a realidade judiciária brasileira inaugurou uma nova fase para efeito
de alcançar a entrega da prestação jurisdicional.
Vemos nitidamente que ocorreu um grande movimento no sentido de se
buscar ao longo da História do Judiciário Brasileiro uma mudança de paradigma a
partir do momento em que as estatísticas indicativas do volume de processos em
todos os níveis das instâncias judiciais foram aumentando. Percebe-se, pela própria
situação do Supremo Tribunal Federal que, diante de tudo quanto já se expôs neste
trabalho, ocorreu, sempre, uma busca intensa de adoção de medidas que tivessem
por propósito reduzir o acesso à jurisdição em nível da última instância recursal
brasileira.
Cabe aqui, particularmente, uma intervenção no sentido de se esclarecer
essa afirmativa, porque, de fato, nem toda e qualquer demanda deve chegar, em
âmbito recursal, ao Supremo Tribunal Federal. O que se constatou a partir da
vigência da primeira Constituição Republicana foi exatamente esse acesso pleno,
nos moldes do que foi estabelecido no artigo 59, seus incisos, parágrafos e alíneas.
Vê-se que pela redação do § 1º, do artigo 59, podia-se recorrer diretamente ao
Supremo Tribunal Federal, quando houvesse o proferimento de decisão em nível de
primeiro
grau
de
jurisdição
e
que
afrontasse
disposição
constitucional,
especificamente no que se refere às sentenças das Justiças dos Estados, em última
instância, haverá recurso para o Supremo Tribunal Federal, quando se questionar
sobre a validade, ou a aplicação de tratados e leis federais, e a decisão do Tribunal
do Estado for contra ela; quando se contestar a validade de leis ou de atos dos
Governos dos Estados em face da Constituição, ou das leis federais, e a decisão do
Tribunal do Estado considerar válidos esses atos, ou essas leis impugnadas.
Em razão dessa situação e de outras mais, durante a vigência da Constituição
de 1891, mais especificamente nas suas primeiras três décadas, constatou-se, para
a época, um imenso volume de recursos (até então não denominado de
extraordinário), chegando ao Excelso Sodalício e, assim, houve, em 1926, a primeira
reforma constitucional. Dentre outros aspectos, a Primeira Emenda Constitucional
deu nova redação ao referido artigo 59, § 1º, de modo que foi essa a primeira
206
intervenção a dificultar o acesso à Suprema Corte Brasileira, mediante a adoção de
medidas para essa finalidade.
Os anos se passaram e novas intervenções ocorreram, algumas na esfera
regimental e outras no âmbito constitucional, sempre por meio de emendas, levando
o Supremo Tribunal Federal, mormente pela Constituição da República, de 1988, à
condição de Corte Constitucional, embora preservadas outras competências e,
assim, pode-se observar uma redução substancial no que respeita ao quantitativo de
recursos remetidos e julgados pelo Sodalício Excelso.
Especificamente quanto à possibilidade de se alcançar a admissão do recurso
extraordinário, é de se verificar que o caminho a ser trilhado tornou-se peregrino,
pedregoso e íngreme. Dada a sua natureza de apelo extremo, requer, além dos
requisitos exigidos dos demais tipos e espécies recursais, a legitimidade do(s)
recorrentes, o inequívoco interesse em interpor o recurso, a indispensável
tempestividade, preparo e manifesta regularidade formal; além desses, exige-se,
ainda, a rigorosa observância da limitação quanto ao seu objeto. Explica-se: em
recurso extraordinário não se permite que seja postulado o reexame de matéria
vinculada à prova produzida no curso do processo ou da sua instrução probatória.
Não se pode olvidar, também, que a matéria argüída em recurso
extraordinário
deve
estar
umbilicalmente
vinculada
ao
requisito
do
prequestionamento, ou seja, deve ter sido questionada anteriormente à interposição
do recurso extremo nas instâncias que lhe são inferiores. Tudo isso somado,
apresenta como resultado uma redução significativa do manejo dessa modalidade
recursal. No entanto e, apesar disso, sempre se constatou que a pretensão deduzida
nos apelos extraordinários tinham, ordinariamente, vínculo com o chamado
“interesse das partes”, e, na mesma proporção, ficava evidente o distanciamento do
seu manejo à sua real finalidade, ou seja, ater-se às discussões de matérias
relevantes visando, especificamente, a preservação da ordem constitucional
brasileira.
Partindo-se dessa perspectiva – preservação da ordem constitucional
brasileira –, o recurso extraordinário tem o condão de apresentar ao Supremo
Tribunal Federal apenas questões vinculadas a esse diapasão. Por isso, a Emenda
207
Constitucional n. 45, de 08 de dezembro de 2004, em seu artigo 102, § 3º179,
regulamentado pela edição da Lei n. 11.418, de 19 de dezembro de 2006 180, fez
inserir, no Código de Processo Civil, o seu artigo 543-A, por meio do qual passou-se
a exigir a presença da nominada “repercussão geral”, no que pertine às questões
suscitadas no apelo extremo, visando a sua admissibilidade. Para tanto,
inquestionável que tais recursos apresentem questões que tenham relevância
quanto à natureza de ordem econômica, política, social ou jurídica. Assim, fica
evidenciado que devem ser questões que estejam em patamar superior aos próprios
questionamentos subjetivos vinculados aos interesses em discussão na causa que é
o objeto do conflito estabelecido entre as partes litigantes. É o que determina o
parágrafo primeiro do artigo 543-A, do digesto processual civil181.
A partir desse novo posicionamento, o Supremo Tribunal Federal passou a
apreciar apenas questões de ordem constitucional e que tenham reflexo ou
alcancem a coletividade, quer dizer, não de modo a ter um reflexo amplo na
sociedade, mas, que transceda aos interesses que decorram do litígio instaurado
entre as partes litigantes. Não basta, por óbvio, que tenha grande alcance numérico
em relação ao número pessoas que venha a ser alcançado por essa decisão. Se
assim o fosse seria de se considerar, pura e simplesmente, as ações coletivas,
ainda quando não abordassem questões constitucionais. O que se quis atingir, na
verdade, são as questões que tenham repercussão em nível de qualidade, ou seja,
profundidade do conteúdo passível de seu conhecimento, apreciação e decisão pela
Corte Suprema Brasileira.
Tamanha é a clareza com que essa nova realidade constitucional se
apresenta na Lei Processual que dispõe a seu respeito, que o legislador
infraconstitucional se valeu de conceitos vagos e indeterminados, de modo a não
buscar uma conceituação do que sejam questões econômicas, políticas, sociais ou
jurídicas. E para tanto é possível fazer-se uma analogia com a situação
179
§ 3º Do ato administrativo ou decisão judicial que contrariar a súmula aplicável ou que
indevidamente a aplicar, caberá reclamação ao Supremo Tribunal Federal que, julgando-a
procedente, anulará o ato administrativo ou cassará a decisão judicial reclamada, e determinará que
outra seja proferida com ou sem a aplicação da súmula, conforme o caso.
180Acrescenta à Lei n. 5.869, de 11 de janeiro de 1973 - Código de Processo Civil, dispositivos que
regulamentam o § 3º do art. 102 da Constituição Federal.
181§ 1º Para efeito da repercussão geral, será considerada a existência, ou não, de questões
relevantes do ponto de vista econômico, político, social ou jurídico, que ultrapassem os interesses
subjetivos da causa.
208
experimentada pelos legisladores constituintes americanos, de 1786, que preferiram
não enumerar os direitos fundamentais, porque seria possível que ficasse algum ou
alguns fora do seu rol. Isso porque, poderia haver direitos fundamentais que ainda
se encontrassem retidos pelo povo e, destarte, não seriam incluídos na respectiva
enumeração. Isso é fruto exatamente da dinâmica da vida social, jurídica, política e
econômica. Aplica-se, portanto, à realidade brasileira esse mesmo argumento ao
não se buscar a conceituação desses requisitos para efeito de se tratar dos
requisitos relativos à admissibilidade do recurso extraordinário.
A exceção aberta pelo legislador infraconstitucional situa-se no § 3º, do artigo
543-A, do digesto instrumental civil182, pois, nesse dispositivo, permite-se a
admissibilidade do recurso extremo quando houver o reconhecimento de
repercussão geral quando, nessa sede recursal, houver insurgência em relação à
decisão proferida e que seja contrária a súmula ou corrente jurisprudencial
dominante do Supremo Tribunal Federal. Note-se, aí, que foi usada a expressão
“jurisprudência dominante”, o que indica que não houve apenas a sumulação, mas,
que o entendimento dominante já se situa de tal forma na Corte que não se admite
decisão em sentido contrário a essa posição que, evidententemente, já se encontra
consolidada. Logo, conclui-se, que se trata de uma situação em que a repercussão
geral tem, aí, um requisito objetivo que autoriza a admissibilidade do apelo extremo.
Diante desse contexto resta evidente que o Supremo Tribunal Federal,
“colecionando” um número determinado ou não de situações idênticas, em que já
ocorreu a sua manifestação em âmbito jurisdicional, está autorizado a emitir as
chamadas “súmulas vinculantes”. Essa situação traz,
como
consequência
inafastável, a ocorrência de uma espécie de “engessamento” dos órgãos fracionários
do Judiciário, porque essas “súmulas vinculantes”, nos termos da Emenda
Constitucional n. 45/2004, geram efeitos erga omnes e vinculantes ao próprio
Judiciário e ao Executivo.
Poucos não são os posicionamentos contrários a esse aspecto da Emenda
Constitucional n. 45, de 08 de dezembro de 2004. No entanto, um é de sobremodo
importante para se amparar os argumentos que este trabalho sustenta, exatamente
182
§ 3º Haverá repercussão geral sempre que o recurso impugnar decisão contrária a súmula ou
jurisprudência dominante do Tribunal.
209
em virtude de se transformar ou se conceder poderes extraordinários ao Poder
Judiciário – leia-se, Supremo Tribunal Federal –, em razão de seu alcance183. A
partir desse momento da vida republicana, estará o Colendo Pretório numa posição
superior ao próprio Poder Legislativo, pois, poderá editar súmulas vinculantes com
poder igual ou superior ao das leis e, o mais interessante ou estarrecedor – sem
poderes decorrentes de mandato eletivo e sem se submeter ao processo legislativo.
Isso nos faz concluir, obrigatoriamente, que estamos diante de um contexto em que
o Supremo Tribunal Federal está “legislando”184 e, assim, ferindo o princípio da
reserva legal de lei formal e material, em todos os seus termos, além, é claro, da
própria cláusula constitucional da separação dos poderes republicanos185, tão
defendida por Montesquieu, em sua obra O Espírito das Leis, exatamente para se
evitar o absolutismo tão combatido nos ideais da Revolução Francesa, defendida, na
atualidade, por Chaim Perelman, com tamanha propriedade e lucidez 186. Não se
pode olvidar ainda que, diante dessa realidade constitucional brasileira, sob o manto
da necessidade de se dar maior celeridade à tramitação processual e a tão
“decantada” segurança jurídica, está se “revogando”, posto que implicitamente, o
princípio das liberdades constitucionais, por meio do qual foi estabelecido que
ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei,
“O alcance concedido à realização da súmula foi impressionante, extrapolando a mera validade e
interpretação da Constituição e das leis (em face da Constituição) para alcançar a eficácia de atos
normativos. Para ficar mais claro: acresceu-se a possibilidade de (i) dispor sobre a eficácia, e; (ii) ter
como objeto qualquer ato normativo, e não apenas a lei ou a Constituição.” (TAVARES, 2007, op.
cit.).
184“A súmula vinculante possibilita que o Supremo Tribunal Federal defina o alcance, em abstrato, das
normas editadas pelo Congresso Nacional, cujos efeitos irão restringir não só os litigantes, mas a
sociedade em geral, comprometendo o próprio objeto do ato legislativo, a lei, esta sim, de caráter
geral, abstrato e obrigatório. Por isso é que a súmula contraria o princípio da separação de poderes,
já que é da competência do Poder Legislativo a função de legislar” (2008, p. 526). No mesmo
sentido, temos o entendimento do professor Streck, para quem “ao editar a súmula vinculante,
oponível erga omnes, o Supremo Tribunal Federal assume funções legiferantes, agregando a produto
legislado a prévia interpretação. (CARVALHO, Kildare Gonçalves. Direito constitucional. 14. ed. rev. e
ampl. Belo Horizonte: Del Rey, 1998. p. 13).
185“O inciso II do art. 5º da Constituição da República incorporou o princípio da legalidade,
prescrevendo que ninguém pode ser compelido a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em
virtude de lei. Com isso, a mensagem foi clara: os comandos de proibição (deixar de fazer) e de
obrigação (fazer) só podem ser veiculados por meio de uma lei.” (ARAÚJO, Luiz Alberto David;
NUNES JÚNIOR, Vidal Serrano. Curso de direito constitucional. 10. ed. rev. e atual. São Paulo:
Saraiva, 2007. p. 134-5).
186“...é para evitar tais abusos que Montesquieu preconiza, como ideal político, a doutrina da
separação de poderes, não devendo ao poder legislativo ser concedido nem ao poder executivo, que
dele poderia aproveitar-se para contrariar seus adversários, nem aos juízes, que, por ocasião dos
litígios, poderiam formular regulamentos que favorecessem, por razões muitas vezes inconfessáveis,
alguma das partes.” (PERELMAN, Chaïm. Lógica jurídica: nova retórica. Tradução Verginia K. Puppi.
São Paulo: Martins Fontes, 1998. p. 21).
183
210
em razão da súmula vinculante, atingindo e fazendo letra morta na Constituição
Brasileira o princípio da legalidade, revogando-o expressamente, na busca de
atendimento a exigências do mercado mundial, por meio de seu representante, o
Banco Mundial187; nesta direção, já se posicionou a Eminente Juíza, ex-Presidente
da Associação Nacional dos Magistrados da Justiça do Trabalho, abordando a
matéria súmula vinculante188.
Trata-se, na verdade, de um aspecto que foi adotado no Direito Brasileiro, de
origem civil law de uma mescla com o sistema common law, trazendo uma
vinculação de cima a baixo no Judiciário. Representa, pois, na verdade, o fato de
que, o juiz de primeiro grau, não pode decidir de maneira contrária à súmula
vinculante e, se o fizer, cabe à parte “prejudicada” com tal decisão, o manejo de um
remedium iuris cognominado de “reclamação”, a ser apresentado ao Supremo
Tribunal Federal, visando o “conserto” dessa situação. O juiz de primeiro grau não
pode decidir contrariamente à súmula vinculante, porque os seus efeitos não lhe
permitem agir dessa forma.
É óbvio que nem toda situação fática se enquadra na fórmula jurídica
elaborada pela própria jurisprudência que, dentro de certos aspectos, pode não
contemplar a realidade experimentada pelos litigantes, de modo a se lhes permitir a
pacificação social. Pode haver uma simples nuance de modo a descaracterizar
aquela situação e, assim, tornar a súmula inaplicável ao caso concreto. Todavia, a
parte vencida – diga-se, que não foi contemplada com a aplicação da súmula
vinculante – naturalmente, vai se valer do instrumento da reclamação para efeito de
ver-se amparada por essa súmula e, destarte, o Supremo Tribunal Federal
“O princípio da legalidade mais se aproxima de uma garantia constitucional do que de um direito
individual, já que ele não tutela, especificamente, um bem da vida, mas assegura ao particular, a
prerrogativa de repelir as injunções que lhe sejam impostas por uma outra via que não seja a lei.”
(BASTOS; MARTINS; 1989, p. 23, apud ARAUJO; NUNES JÚNIOR; 2007, p. 393).
188“[...] significa alterar o princípio constitucional da que ninguém será obrigado a fazer ou deixar de
fazer alguma coisa senão em virtude da lei, cláusula pétrea não passível de alteração pelo poder
constituinte derivado. Materializando a interpretação obrigatória que deve ser dada à lei, a súmula
com efeito vinculante gera efeito que nem a lei provinda do Parlamento tem capacidade de produzir.
Torna-se uma superlei, concentrando no judiciário poderes jamais concedidos sequer ao Poder
Constituinte Originário, o qual não pode impor interpretação obrigatória às normas que disciplinam as
relações sociais. A possibilidade de edição de súmula com efeito vinculante pelos tribunais de cúpula
significa atribuir a esses, competência de cassação e afirmação das normas, com evidente
fragilização do Poder Legislativo e, acima de tudo, subtração de sua prerrogativa formal de legislar.
Trata-se, a nosso ver, de sucedâneo judiciário de Medida Provisória e, portanto, é mais uma forma de
usurpação das funções legislativas do Congresso Nacional.” (Matéria "Efeito vinculante: prós e
contras", Revista Consulex, 1997).
187
211
determinará ao juiz de primeiro grau que se adeqüe à decisão suprema, de modo
que se tornará, por óbvio, numa espécie de “homologador” ou “aplicador” de
entendimento sumulado nos casos que lhe sejam submetidos à apreciação e
julgamento.
Não há dúvida no sentido de que uma das razões a justificar a adoção desse
tipo de medida é agilizar a entrega da prestação jurisdicional e, assim, até mesmo
atender uma outra inovação inserida na Constituição, de 1988, no inciso LXXVIII, do
seu artigo 5º, qual seja, a duração razoável do processo. No entanto, não se tomou
qualquer medida que tivesse por objetivo reestruturar o Judiciário fora do âmbito
constitucional.
Trata-se da necessidade imperiosa e de há muito postergada em todos os
momentos em que se fala de “reformar o Judiciário”, o que tem acontecido apenas
no seu aspecto “formal” – entenda-se constitucional – sem trazer medidas que sejam
efetivas no campo material. Isso demanda, por óbvio, aumento do número de juízes
em todos os níveis da prestação jurisdicional, servidores, ampliação de rede lógica e
do número de computadores, interligação de comarcas e tribunais, melhoria de
salários em todos os níveis, considerando-se o grande número de juízes que têm se
aposentado precocemente para se dedicar a outras atividades e o que é pior, têm
pedido exoneração da função, às vezes com mais de vinte anos de exercício da
judicatura, para se dedicar à atividade privada. Deve-se considerar que o mesmo
tipo de “evasão” tem se constatado também em relação a servidores e auxiliares,
porque obtêm êxito em outros tipos de concurso, mesmo no serviço público, e que
lhes proporciona maior remuneração.
Com isso, o que temos visto é uma necessidade constante de realização de
concursos para prover vagas e uma redução cada vez maior de interessados em se
submeter a concursos que exigem uma preparação e conhecimento aprofundados
para efeito de ingressar na carreira jurídica, máxime da judicatura. Não se pode
também desconsiderar as próprias limitações que a carreira da judicatura impõe aos
seus integrantes e também as incursões de toda ordem a que os seus integrantes
estão sujeitos por uma atividade fiscalizatória impiedosa por parte da sociedade e
dos próprios órgãos internos do Judiciário.
212
O fato é que o Supremo Tribunal Federal, a partir da promulgação da Emenda
Constitucional n. 45/2004, chamou a si uma condição de Corte Constitucional e,
desta forma, vem se primando em julgar matérias que têm relevo social, político,
jurídico e econômico, construindo posicionamentos que sustentam a edição de
súmulas e, destarte, afetando a dinâmica da Ciência do Direito, na exata medida em
que se reduz, sobremodo, a independência jurídica dos Juízes integrantes das
instâncias que lhe são inferiores.
Não se tem dúvida de que, nessa conjuntura de circunstâncias que sustentam
as razões que estão sendo deduzidas, vemos surgir o efeito homogeneizador do
Direito, de modo que a sociedade passa a ser regida por decisões que são
construídas por um sistema de precedentes, de modo que as situações de conflito
que são submetidas à apreciação do Judiciário, nos termos do que edita o inciso
XXXV, do artigo 5º, da Constituição Republicana, de 1988, passam a sofrer
limitações de tal ordem que, parcialmente em algumas hipóteses e integralmente em
outras, vão ter que se submeter, ainda que possuam alguns diferenciais dos casos
paradigmáticos que autorizaram a edição de súmulas vinculantes, aos seus
enunciados, sem que se possa inclusive se insurgir contra a sua aplicação; este
efeito homogeneizador do Direito pode produzir algum efeito benéfico em relação à
sociedade, no que respeita aos próprios motivos que autorizam a edição de súmulas
vinculantes ou até mesmo nas decisões que estarão consolidadas a partir das
hipóteses em que se reconhecer a presença de repercussão geral por seus
aspectos políticos, jurídicos, sociais e econômicos, todavia, nem todos os litígios, por
óbvio, podem ser tratados uniformemente e, da mesma forma, nem todas as
súmulas vinculantes abrigarão o conteúdo das discussões jurídicas instauradas em
esferas processuais terão o mesmo contorno fático. A pacificação social não está
sujeita a uma fórmula hermética, de modo a se permitir que todo figurino seja
suficiente a contemplar os casos concretos que decorrem das relações intersociais e
interpessoais. Não se pode olvidar dessa realidade e nem os operadores do Direito
com relação ao regramento constitucional que traz essa nova modalidade de
entrega da prestação jurisdicional.
Deve-se considerar que visando evitar um engessamento de forma perene e
imemorial no passar dos séculos, existe a previsão legal de revisão ou
213
cancelamento de súmula vinculante e, os mesmos legitimados ativos para acessar a
tutela jurisdicional constitucional também o serão para essa postulação. O fato é que
determinará a viabilidade ou não da acolhida da pretensão, de modo a se
estabelecer a revisão ou o cancelamento.
É de relevo considerar que a redação da súmula deve apresentar clareza, não
lhe sendo permitida a dubiedade, porque deve expressar, na verdade, a inteligência
que lhe deu o Tribunal no momento de sua edição, isso decorre da necessidade
absoluta de se fazer compreender o seu enunciado, não como forma de ser
interpretada, porque a sua edição implica no resultado de interpretação da própria
lei. Mas, se houver necessidade de que se faça a sua interpretação, é porque ocorre
dúvida em seu texto e, assim, ela não está a cumprir o papel para a qual foi criada.
Portanto, é chegada a hora de sua revisão ou cancelamento, porque não pode haver
dúvidas quanto ao seu texto porque esse mesmo texto decorre da sua própria
edição e, consequentemente, para facilitar a sua aplicação de modo a demonstrar
que o Tribunal que a editou possui um entendimento pacificado em nível
jurisprudencial. Destarte, se não busca cumprir o seu papel, é porque ou precisa ser
revisada e, na pior das hipóteses, cancelada.
Justifica-se, sem dúvida, a revisão e o cancelamento da súmula com efeito
erga omnes e vinculante editada pelo Supremo Tribunal Federal tomando como
pressuposto a circunstância de que não se pode incorrer em perigos que permitam a
estratificação abusiva e, mesmo ainda, criando situações que impliquem em coerção
reprovável. Daí a necessidade imperativa de se assegurar a sua revisão ou
cancelamento, mesmo porque se trata, na verdade, de uma condição que decorre
da própria falibilidade humana.
Um exemplo claro disso decorreu da edição, pelo Superior Tribunal de
Justiça, relativamente à Súmula 174. Tinha por fundamento a possibilidade de se
agravar o crime de roubo quando fosse utilizada arma de brinquedo. Um dos
argumentos que se manejou foi o de que essa circunstância poderia ser adotada
para efeito de fixação da pena, mas, jamais, como causa de seu aumento.
O que de fato ressalta aos olhos, todavia, apesar deste argumento, é a
existência de uma causa supra-legal de agravamento da pena, o que, naturalmente,
214
é intolerável aos olhos de qualquer operador do Direito, por mais superficial que
possa ser o exame da matéria. Existe, sobretudo, na Constituição da República, de
1988, no artigo 5º, o dispositivo que aplica os princípios da legalidade e da
anteriodade, de modo expresso no inciso XXXIX afirmando que “não há crime sem
lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal”. Essa disposição
indica que somente quando houver a observância do princípio da reserva legal é que
se haverá de estabelecer a qualificação de qualquer delito para efeito de se permitir
o correspondente agravamento da pena a ser imposta ao infrator.
Houve grande discussão no meio jurídico na ocasião em que tramita o
procedimento visando a revogação da Súmula 174. No entanto, um ano após a
edição da referida Súmula, foi editada a Lei n. 9.437/97, estabelecendo como crime
o porte de arma de brinquedo, logo, se aplicada a causa de aumento de pena
prevista na Súmula, estar-se-ia diante de um bis in idem, pois, corria-se o risco de
duplo apenamento quando da prática de um único delito. Após o cancelamento da
referida Súmula 174, não poucas foram as decisões proferidas em que se sustentou
que a arma de brinquedo utilizada para efeito de atemorizar a vítima do assalto não
justifica e nem ampara a causa de aumento da pena e, menos ainda, o agravamento
do regime inicial de cumprimento da pena.
Quando do julgamento do Habeas Corpus n. 44.511, o Ministro Arnaldo
Esteves Lima, do Superior Tribunal de Justiça, concedeu a ordem impetrada para
efeito de modificar o regime inicial do cumprimento de pena aos acusados Fernando
Paulo Marinho e Marcelo Alves dos Santos, que foram condenados por assalto,
utilizando-se, como instrumento de intimidação da vítima, uma arma de brinquedo.
Eles foram condenados a uma pena de cinco anos e seis meses de reclusão em
regime fechado. Houve impetração da ordem em segundo grau de jurisdição, mas,
restou negada.
Uma questão necessita ser apresentada trazendo um questionamento no
sentido: uma vez revogada a Súmula 174, editada em 23 de outubro de 1996 e
considerando a sua vigência por seis anos, já que revogada em 25 de outubro de
2001, como ficam os réus que foram condenados sob a sua vigência e que tiveram
suas penas e regimes prisionais agravados?
215
É certo que o cancelamento de súmula não prevê a possibilidade de se tornar
sem efeito qualquer consequência advinda da sua aplicação no sentido de que, em
sendo aplicada, produza resultado de agravamento da condição de quem foi julgado
sob as condições de sua vigência. Explicitamente: os réus que foram condenados e
que tiveram a sua situação agravada por força do texto sumular – aumento de pena
e fixação de regime prisional mais rigoroso – não tiveram, automaticamente, com o
cancelamento da súmula, uma revisão automática de seu julgado; logo, deveriam,
por seus advogados, buscar o ajuizamento de revisão criminal para efeito de se
alterar a sua situação penal. Isso implicaria, por óbvio, numa consequente mudança
de seu status penal, com possibilidade de substancial alteração, podendo gerar a
sua imediata soltura como também a conclusão de que estiveram presos por mais
tempo que o devido para efeito de se reprimir o delito praticado e que os levou à
prisão. E observemos que a causa desse agravamento de pena e de regime
prisional é decorrência de uma sentença que adotou um princípio fixado numa
Súmula editada por um Tribunal que se encontra na condição de guardião da
legislação federal. Não se pode olvidar, também, que vários foram os julgados
proferidos pelo Supremo Tribunal Federal que entendeu aplicável a súmula
cancelada.
Nos Estados Unidos da América, no ano de 1963, um caso ficou famoso e
ainda hoje repercute no meio jurídico. Trata-se do emblemático Gideon vs.
Wainwright, tornando-se tema de livro e filme. Mas, o que nos faz rememorar esse
caso é o fato de que, tendo sido condenado, Gideon foi recolhido preso e na prisão,
nas suas idas e vindas à biblioteca daquele presídio, descobriu que a Constituição
Americana assegurava a todo réu o direito de ter um defensor. Recorreu à Suprema
Corte Americana, valendo-se de um writ of certiorari que, acolhido, mudou a
sistemática processual reinante naquele País que, somente concedia defensor ao
acusado de crime punido com pena capital e, assim, nos delitos dos quais
adviessem menores consequências à vítima, à sociedade e ao Estado, não se
concedia ao acusado um defensor, caso não pudesse contratar um advogado. Com
216
isso, os cinco (05) anos de prisão aos quais Gideon fora condenado, em novo
julgamento, restou absolvido189.
O que nos chama a atenção para esse novo julgamento, é que, segundo
consta, em torno de sete mil (7.000) processos que tinham sido julgados e
condenados os seus acusados sem que lhes houvesse sido assegurado o direito de
defesa, foram revistos e, destarte, assegurado a eles o direito de serem assistidos
por defensores, mudando toda uma estrutura judiciária, de modo a assegurar a
nomeação de defensores e até mesmo qualificá-los para efeito de promover a
defesa dos acusados carentes de recursos para contratar um advogado. Há
divergências nos relatos tanto a respeito dos números de processos que foram
revisados, de ofício, em consequência dessa decisão, como também em relação ao
remédio jurídico adotado por Gideon. Parece-nos, no entanto, que em se tratando de
petição dirigida à Suprema Corte Americana, o mais provável é que se trate, mesmo,
de um writ of certiorari, que terminou sendo acatado em julgamento final.
É um caso emblemático considerando os efeitos que gerou desde o seu
julgamento, inclusive em relação ao devido processo legal. Ora, o berço do due
process of law das Américas não poderia manter o “exemplo” de descaso com os
acusados que eram julgados sem direito de defesa, já que a própria Constituição
dos Estados Unidos da América previa e assegurava esse direito fundamental aos
seus cidadãos. Vemos de algum tempo as prisões de Guantánamo e Abu Greiv,
mas, que não servem de parâmetro para situações que tais, por razões as mais
óbvias, sem considerar, naturalmente, a “celeridade processual” com que se houve
no caso Bin Laden, desde o momento de sua “prisão, julgamento e execução” em
território do Paquistão... Todavia, o que se percebe é que não se pode ignorar os
direitos fundamentais dos cidadãos, sem lhes assegurar o direito de defesa.
189
Em 1963, o célebre caso "Gideon vs. Wainwright" (1963) foi notoriamente divulgado nos meios de
comunicação e também foi tema do livro Gideon's Trumpet (1964). Naquele feito, o cidadão Gideon
foi condenado pela justiça do Estado da Flórida a cinco anos de prisão, por invasão de domicílio, sem
que lhe fosse garantido o direito a ser assistido por um advogado, porquanto não se tratava de crime
capital, única hipótese em que tal garantia era considerada imprescindível. O sentenciado interpôs
um habeas corpus perante a Suprema Corte daquele Estado, invocando a Sexta Emenda da Carta
Americana. No feito, habilitaram-se como amicus curiae mais de duas dezenas de interessados, entre
Estados da Federação norte-americana e entidades públicas das mais diversas espécies (BUENO,
Cassio Scarpinella. Amicus Curiae no processo civil brasileiro: um terceiro enigmático. São Paulo:
Saraiva, 2006. p. 92-3).
217
Por isso é relevante considerar que, voltando ao nosso País, e, em especial à
Súmula 174, do Colendo Superior Tribunal de Justiça que, afinal, foi cancelada e,
ainda assim, sobreviveu à edição da Lei n. 9.437/97, vigendo por longos cinco (05)
anos. Mas, o que é marcante é o fato de que, e é nesse particular que se deve
lançar todas as luzes na etapa deste trabalho: cancelada a Súmula 174, quantos
casos sob os quais foi agravada a pena imposta aos que praticaram o ilícito
capitulado no artigo 157, § 1º, do Código Penal, sob a regência da referida Súmula,
foram revisados pelos Tribunais e, de ofício, como ocorreu no caso Gideon vs.
Wainwright há pouco referido? Seguramente, nem um ou nenhum, como se queira.
O fato é que se nem um réu ou nenhum advogado dos réus condenados sob
a regência Súmula 174 chegou a postular uma revisão criminal, nos moldes do que
editam os artigos 621 e seguintes do Código de Processo Penal, ainda que,
eventualmente, compreenda-se ou interprete-se que essa hipótese não se
enquadraria entre qualquer daquelas que são enumeradas pelo legislador de 03 de
outubro de 1941, data da vigência do referido diploma processual penal.
Naquela hipótese relatada linhas volvidas sobre o caso Gideon vs.
Wainwright, ocorreu o pedido de intervenção de dezenas de casos de amicus curiae
e, aqui, entre nós, se alguém pretendesse valer-se de pedido de revisão, teria que
tomar a iniciativa, honrando os honorários de seu patrono, caso, obviamente, tivesse
condições de pagá-los ou, então, continuar sendo defendido pela Defensoria Pública
ou um advogado dativo, sem qualquer demérito por isso, por evidente, considerando
a própria história do Signatário deste trabalho que tanto atuou de forma gratuita e
honrado pela nomeação para a defesa dos interesses dos carentes de recursos ao
longo de sua advocacia, respeitando, igualmente, no exercício da Magistratura,
aqueles que o fazem em prol dos necessitados.
Um dos graves riscos é este, que se atrai em consequência da adoção (com o
perdão do pleonasmo ou reforço expletivo) de súmula em nosso país. E agora, sob a
regência de súmula vinculante e com efeito erga omnes, com mais razão havemos
de suscitar essa questão, pois, quando se autoriza apenas os legitimados ativos a
propor a revisão ou o cancelamento de súmulas vinculantes, por óbvio, aqueles que
se encontrarem submetidos aos seus efeitos serão “penalizados” com a sua
vigência, podendo limitar-se apenas às suas singelas alegações em âmbito recursal
218
e sem acesso à respectiva jurisdição para efeito de se alcançar a sua revisão ou
cancelamento.
Resta-lhes, portanto, sujeitarem-se às intempéries próprias de quem se vê
excluído do acesso à jurisdição para essa finalidade e, consequentemente, lesado
em seu direito de postular o remedium iuris correspondente à lesão que estará a
sofrer, fazendo letra morta na esfera constitucional quanto ao disposto no inciso
XXXV, do artigo 5º, que trata exatamente dos direitos fundamentais. Não se pode
olvidar, por outro lado, que o acesso à jurisdição é garantia de direito fundamental.
O efeito homogeneizador interno, com a sua utilização pelo Supremo Tribunal
Federal trará drásticas consequências aos jurisdicionados que ficarão à margem da
prestação jurisdicional por inequívoca ilegitimidade ativa, nos moldes do que dispõe
o § 2º, do artigo 103-A, da Constituição da República, de 1988, combinado com o
artigo 103-A, caput, da mesma Ordem Constitucional, com a redação que lhe deu a
Emenda Constitucional n. 45, de 08 de dezembro de 2004 190; esse efeito
homogeneizador interno, por óbvio, tem propósitos que vão além do que pode ser
tratado em termos de, quem sabe, considerarem-se apenas as exceções dentro do
princípio maior que seria trazer ampla segurança jurídica aos jurisdicionados, e, em
especial, aos supremos interesses mercadológicos. É evidente que não se pode
olvidar que princípios e garantias constitucionais da Magistratura Nacional estariam
sendo sacrificados, e.g., a independência do Julgador das jurisdições inferiores,
máxime da primeira instância, conforme amplamente já enfatizado neste trabalho.
4.3 EFEITO HOMOGENEIZADOR INTERNO E SUA UTILIZAÇÃO PELO
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – RAÍZES NO DIREITO ANGLO-SAXÔNICO
Uma das questões de grande relevância e que deve ser considerada, sem
qualquer margem de dúvida, é a questão fática que se deve considerar quando da
190
§ 2º Sem prejuízo do que vier a ser estabelecido em lei, a aprovação, revisão ou cancelamento de
súmula poderá ser provocada por aqueles que podem propor a ação direta de inconstitucionalidade.
Art. 103-A. O Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação, mediante decisão de
dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar
súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos
demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal,
estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em
lei.
219
busca de aplicação da súmula vinculante para efeito de amparar o caso concreto
posto à apreciação do Julgador. É de se levar em consideração que a nem todos os
casos concretos será cabível para efeito de aplicação, pura e simples ou, com a
devida vênia, cegamente, da súmula vinculante, a ponto de assegurar que todo e
qualquer figurino que se apresentar ao Julgador deverá se revestir desse “remédio”
que tem por objetivo reduzir o volume de processos em tramitação perante o
Judiciário e, consequentemente, tornar-se uma “camisa de força” para o Julgador,
máxime o de primeiro grau.
É óbvio que não se pode entender que a súmula vinculante tenha tamanha
força a ponto de não se permitir, por óbvio, que certos casos concretos sejam
decididos de maneira uniforme com outros que não sejam idênticos em sua origem
fática.
Se fôssemos considerar que todos os casos são idênticos entre si,
poderíamos partir da premissa maior de que, por temática, apenas, o próprio
Supremo Tribunal Federal já teria resolvido a questão com a Emenda Regimental n.
20/2006, onde, no seu artigo 131, § 4º191, mediante a adoção do sistema de
julgamentos em bloco, passou a apreciar centenas de processos num só momento,
mediante um único voto e acórdão, aplicáveis a todos aqueles casos que teriam sido
adredemente separados e identificados, porque todos eles seriam iguais e, assim,
comportariam um único julgamento.
É importante que diante desse tipo de comportamento pela Corte Maior do
Brasil, ao longo da História do Supremo Tribunal Federal, em certos momentos da
sua atuação ao promover a entrega da prestação jurisdicional, encontra-se a adoção
de práticas que vêm demonstrando um verdadeiro “estado de desespero”, visando
reduzir, a qualquer custo e forma, o excessivo volume de recursos extraordinários
que têm sido admitidos e, consequentemente, submetidos à sua apreciação 192. A
191
Art. 131. Nos julgamentos, o Presidente do Plenário ou da Turma, feito o relatório, dará a palavra,
sucessivamente, ao autor, recorrente, peticionário ou impetrante, e ao réu, recorrido ou impetrado,
para sustentação oral. § 4º - No julgamento conjunto de causas ou recursos sobre questão idêntica, a
sustentação oral por mais de um advogado obedecerá ao disposto no § 2º do art. 132. Atualizado
com a introdução da Emenda Regimental 20/2006.
192
Em 2006, através da Emenda Regimental 20, o Regimento Interno do STF foi modificado em seu
art. 131, § 4º, para permitir este tipo de julgamento em bloco, consistente em apreciação por “temas”
e não por “casos”. Com a alteração, estimou-se que a Corte julgaria 7.000 processos de uma só vez,
em uma única sessão. Por aquela época, o STF havia se deparado com pesquisa segundo a qual
220
situação, reitere-se, de tão desesperadora, chegou a permitir a estimativa de que
numa única sessão, nesse “modelo de julgamento”, seria viável decidir 7.000 (sete
mil processos).
É óbvio que diante desse contexto com o julgamento em série, nessa
proporção, seriam protocolados, diante do total informado, pelo menos, o
equivalente a 50% a 60% de embargos declaratórios, se todos tivessem recebido a
votação à unanimidade de seus Ministros.
Segundo o autor do excerto transcrito – Francisco Gérson Marques de Lima –
na obra citada, de sua autoria, foi realizada uma pesquisa interna no Supremo
Pretório, por meio da qual se identicou que apenas 45 temas recorrentes naquele
Tribunal corresponderiam a 60% dos processos em tramitação na Corte Suprema
Brasileira, o que o levou à adoção de dois métodos de julgamento: o primeiro
consistia na chamada “pauta temática”, incluídos os Habeas Corpus e Extradição. A
segunda, o “sistema de listas”, constante de uma relação de determinados casos em
que já havia jurisprudência consolidada, permitindo-se, pois, o julgamento de todos
os processos como se fossem únicos.
Diante desse contexto vemos que, à data da vigência dessa Emenda
Regimental n. 20/2006, já estaria em vigor a Emenda n. 45/2004 e, assim, não se
teria, ainda, produzido qualquer tipo de resultado que tivesse por finalidade,
explicitamente, reduzir o volume de processos a serem julgados pelo Colendo
Pretório.
Deve-se deixar claro, por outro lado, que a questão defendida neste trabalho
não é ser cegamente contrário à súmula vinculante. Mas, talvez, no afã de se reduzir
drasticamente o número de recursos extraordinários que, queiramos ou não, em
algum momento da regência constitucional ou infraconstitucional, haverão de ser
apenas 45 temas em julgamento representavam mais de 60% dos processos em curso no Tribunal. O
Supremo vinha trabalhando já com dois mecanismos que teriam acelerado seus julgamentos. Um
deles era a pauta temática utilizada pelo Plenário da Corte. Por esta técnica, julgavam-se em
seqüência na mesma sessão processos relacionados ao mesmo tema. Deste modo, habeas corpus e
extradição estariam no mesmo bloco. Pelo segundo mecanismo as Turmas passaram usar o sistema
de listas, consistente em uma relação discriminada de casos que já tinham jurisprudência assentada,
julgando, então, todos os processos em um só. São mecanismos “desesperados” para superar o
volume de processos da Corte, julgando no atacado. (LIMA, Francisco Gérson Marques de. O
Supremo Tribunal Federal na crise institucional brasileira. Estudo de casos: abordagem
interdisciplinar de sociologia constitucional. São Paulo: Malheiros, 2009).
221
admitidos e, consequentemente, estarão sujeitos sim a julgamento pelo Excelso
Pretório Brasileiro. A questão que precisa ser bem esclarecida é que há uma
necessidade premente de se estabelecerem regras claras e precisas a respeito da
aplicação da súmula vinculante aos processos que estão sendo alcançados por ela,
visando evitar que situações como essa narrada em linhas volvidas sejam alvo de se
permitir a prática de julgamentos equivocados e, que, consequentemente, podem
produzir injustiça às partes e assim, multiplicada em dezenas, centenas, milhares de
hipóteses julgadas aos borbotões, sem que seja possível aos próprios Senhores
Ministros, assessores e funcionários daquele Pretório identificar a sua prática, já que
o número de julgamentos e de processos baixados seria o primeiro elemento a ser
considerado. Trata-se, na verdade, de se considerar esse “método” como se fosse
um sistema de metas, daquele que foi estabelecido pelo Conselho Nacional de
Justiça e “construído” com os demais Tribunais deste País para efeito de
cumprimento, sempre julgando mais processos que o número de novos que fossem
sendo distribuídos nos diversos Juízos e Tribunais do País, incluindo-se os Juizados
Especiais Cíveis e Criminais, Estaduais e Federais.
A grande questão que se quis, de fato, estabelecer com a edição das súmulas
vinculantes foi a segurança jurídica e fazer com que as decisões fossem
previamente conhecidas, como forma de se garantir o direito de propriedade e os
direitos autorais, nos moldes estabelecidos pela “cartilha neoliberal” ditada pelo
Banco Mundial. Havia necessidade de se tornar o Judiciário Brasileiro confiável em
nível de expectativa do mercado e, assim, havia necessidade de se estabelecer um
sistema por meio do qual as pretensões fossem apresentadas em Juízo e se
pudesse ter um mínimo confiável a fim de se garantir um resultado que assegurasse
ao mercado a recuperação de seus ativos no Brasil. Afinal, um sistema judiciário que
não seja confiável, em nenhum país do mundo haverá a atração de capitais a título
de investimento, visando assegurar o seu desenvolvimento.
De outro lado, é absolutamente indispensável que essa confiabilidade
assegurasse um mínimo de credibilidade, pois, a homogeneização dessas decisões
deveria partir de cima para baixo, de modo que todos os Tribunais de segundo grau
e, assim, a jurisdição de primeiro grau estivessem submetidas ao entendimento dos
Tribunais Superiores, seja em nível constitucional ou infraconstitucional.
222
Um fator é de suma importância na busca da consecução desse ideal:
identificar os fatos como ponto de partida para que sejam aplicáveis as súmulas
vinculantes a todos os casos em que tais fatos sejam idênticos. Tanto é verdade que
o nosso sistema recursal aos Tribunais Superiores exige a apresentação de um
acórdão paradigma para que seja admitido um recurso especial, exatamente para
demonstrar que fatos idênticos estão sendo tratados de forma divergente pelos
Tribunais de segundo grau de jurisdição e, por isso mesmo, autorizar a admissão do
recurso especial para efeito de se buscar essa convergência de entendimentos e
decisões.
É óbvio que, nas demandas de massa, exempli gratia, as ações em que se
litiga o Fundo de Garantia por Tempo de Serviço, ou que pertine às diferenças de
aplicação de correção monetária, ou mesmo os expurgos inflacionários nas
cadernetas de poupança, por ocasião dos mirabolantes planos econômicos da
década de 1980, e também nas questões ligadas às telecomunicações, previdência
social, matéria de ordem tributária, relações de consumo, litígios de ordem bancária,
etc. etc., possuem fatos da mesma natureza e, consequentemente, há possibilidade
de se aplicar esse julgamento massivo. Isso decorre exatamente da identidade dos
fatos, da causa remota dos milhares e milhares de processos que estão interligados
por uma mesma causa, originária do mesmo objeto por meio do qual se firmou a
mesma relação jurídica de direito material.
Não devemos olvidar que essa identificação nasce, necessariamente, em
competência originária, ou seja, no juízo de primeiro grau, nas comarcas, mormente
do interior, onde o volume da massa processual, considerada conjuntamente, é
infinitamente superior ao das capitais e das grandes comarcas dos Estados. Com o
tramitar das respectivas ações e o proferimento de seus julgamentos nos juízos
monocráticos, vão sendo interpostos os recursos para os tribunais de apelação e,
assim, ao serem julgados na segunda instância, pode-se ocorrer essa identificação.
Então, se admitido o recurso que lhes daria acesso aos Tribunais Superiores, seria
viável a identificação para efeito de se permitir, finalmente, o que se tem hoje em
termos de recursos repetitivos, à luz do disposto nos artigos 543 e suas alíneas, do
vigente Código de Processo Civil.
223
Demonstra-se que não se trata de enumerar uma lista de processos e
submetê-los a um único julgamento, mas, de identificar os fatos que neles são objeto
do litígio. Assim, feitas as devidas ponderações e análises, promover ao seu
julgamento e, então, depois de reiteradas decisões, com a sua respectiva publicação
e trânsito em julgado, será possível identificar que já existem julgados suficientes a
autorizar a edição de súmulas vinculantes. Esses julgados que então poderiam ser
chamados de “precedentes”, tendo se formado coisa julgada, em definitivo,
poderiam servir de sustentáculo à edição de súmulas que tivessem o condão de
vincular os entendimentos consolidados para nortear o julgamento de outros
milhares de feitos que se encontrassem em tramitação nas instâncias inferiores.
Poderia até se valer da suspensão dos feitos que se encontrassem em grau de
recurso nos Tribunais de segundo grau de jurisdição, como já ocorre, para efeito de
se permitir, em curto espaço de tempo, que essas matérias fossem submetidas ao
crivo de julgamento dos Tribunais Superiores, em especial, o Superior Tribunal de
Justiça, de modo a se garantir ao jurisdicionado, de maneira efetiva, o que consta do
inciso LXXVIII, do artigo 5º, da CR/88, qual seja, a duração do processo por prazo
razoável.
A súmula vinculante prestaria um grande serviço ao Judiciário Brasileiro e,
sobretudo, aos jurisdicionados, que teriam acesso à jurisdição de maneira efetiva e
célere, apesar dos inconvenientes que poderiam surgir em relação àqueles
jurisdicionados que, na condição de titulares de pretensões que poderiam ser
submetidas ao crivo do Judiciário, ficariam a pensar duas vezes, pelo menos, antes
de se aventurarem no ajuizamento de uma pretensão que poderia estar ao alcance
da súmula vinculante.
Continuando nessa mesma linha de entendimento, poderiam até cogitar da
possibilidade de se encontrarem diante de uma situação em que lhes estaria sendo
negado o acesso à prestação jurisdicional, e que estaria sendo recusada vigência ao
inciso XXXV, do artigo 5º, da Constituição da República, de 1988 193. Todavia, é de
ver que, se houvesse a tenaz e pertinaz resistência ao entendimento sumulado e a
matéria fosse, de fato, contrária à súmula, a pretensão seria indeferida liminarmente,
porque encontraria resistência inafastável ante o Direito Pretoriano. Teríamos, então,
Art. 5º - omissis... XXXXV – a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a
direito;
193
224
o que Miguel Reale chama e enumera como sendo as quatro (04) fontes do Direito,
constante de uma estrutura normativa de poder: o processo legislativo, a jurisdição,
os usos e costumes jurídicos e a fonte negocial. É certo que diante desse contexto,
ao juiz compete importante papel, pois, a ele implica o dever de determinar o sentido
da lei, promovendo uma espécie de ajustamento às circunstâncias e contingências
daquele momento específico de sua análise, o que se constitui na produção de
julgados, formando-se, então, a jurisprudência, que é, como se sabe, uma fonte do
direito194.
Alguns poderiam redarguir que as decisões proferidas nessas hipóteses não
teriam o condão de firmar súmula vinculante. Todavia, as decisões que seriam
proferidas estariam na condição do efeito dos recursos repetitivos e, teriam, nessa
modalidade, o mesmo resultado ou consequência que a súmula vinculante, já que
alcançariam situações fáticas que, em razão de sua identidade, poderiam ser, desde
logo, identificadas por qualquer profissional que tivesse o sério compromisso com o
seu cliente no sentido de se evitar o ajuizamento de uma pretensão já alcançada por
julgamento de recursos repetitivos e, destarte, seriam evitados novos processos,
desnecessariamente. Seria procedida uma espécie de exame prévio da pretensão à
luz da jurisprudência dos nossos Tribunais; se contivesse identidade fática, a
questão estaria sujeita à submissão do crivo do Judiciário, do contrário, seria
dispensável a sua postulação, exceto em havendo uma distinção dos fatos que a
excluísse dessa possibilidade; esse método tem capítulo no Direito Anglo-saxônico,
e é denominado de distinguinshing ou distinguish. É exatamente a identificação dos
fatos que ensejaram o julgamento massivo das demandas para efeito de se fazer
uma análise comparativa com os fatos que ensejam aquela decisão em outros casos
que estivessem submetidos à possibilidade de uma postulação idêntica.
A questão de fundo de suma relevância é não se adotar a doutrina do stare
decisis em todos os casos, indistintamente, vez que as regras de direito não devem
ser mudadas a todo momento ou, de caso a caso. Há necessidade de uma
identificação efetiva das decisões já proferidas quanto aos fatos que elas
alcançaram, de modo que não haja a possibilidade de se excluir da apreciação do
Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito quando os fatos que ensejariam a
194
REALE, Miguel. Lições preliminares de direito. São Paulo: Saraiva, 1998.
225
intervenção jurisdicional não seriam, efetivamente, aqueles alcançados pela súmula
editada depois de formada a coisa julgada em reiterados pronunciamentos da
Excelsa Corte.
Até mesmo para efeito de se firmar e estabelecer a necessária confiança no
Judiciário, é indispensável que essa doutrina do stare decisis seja fruto efetivo de
um amadurecimento do sistema judiciário e, sobretudo, do próprio ordenamento
jurídico, o que é sobejamente grave até mesmo em razão do emaranhado de leis
que a inflação legislativa nacional impõe a si mesma e ao próprio Judiciário. Essa
marca muitas das vezes está amparada não na necessidade específica de um novo
regramento, mas, sobretudo, pela falta de sistematização do que já contém e
apresenta o arcabouço jurídico pátrio, sobretudo, no que respeita aos princípios que
seriam o fundamento de um estado de direito passível da indispensável credibilidade
no meio jurídico.
Diante desse contexto está-se diante, uma vez mais, da possibilidade de
aproximação das duas grandes famílias dos sistemas de Direito vigentes no mundo:
o civil law, ao qual está filiado o Brasil, de origem romano-germânica e o common
law, de origem anglo-saxônica. O primeiro codificado e, o segundo, firmado na
jurisprudência, no julgamento de um único caso que serve de sustentáculo para os
subsequentes. Nesse particular, é visível a preferência pelo mercado em face do
sistema common law, pois, quando se trata de independência jurídica do Julgador, a
decisão pode não se tornar previsível como nos países em que o Judiciário tem por
fundamento decidir de conformidade com os precedentes já consolidados. Logo, o
comércio internacional tem suas claras e precisas referências e preferências195.
4.3
A INGERÊNCIA EXTERNA
NA PRESTAÇÃO
JURISDICIONAL
CONSTITUCIONAL POR MEIO DA EMENDA N. 45, DE 08 DE DEZEMBRO DE
2004
195
É certo, esse dois sistemas jurídicos, que em passado não muito remoto guardavam diferenças
marcantes, hoje estão a aproximar-se. René David, em obra clássica sobre direito comparado,
reconhecendo essa tendência afirma que “projeta-se, assim, um movimento de aproximação entre o
direito inglês e o direito do continente europeu; este movimento é estimulado pelas necessidades do
comércio internacional e favorecido por uma mais nítida consciência das afinidades que existem entre
países europeus ligados a certos valores da civilização ocidental. (NUNES, Jorge Amaury Maia.
Segurança jurídica e súmula vinculante. São Paulo: Saraiva, 2010).
226
Como dito no tópico desenvolvido em momento anterior deste trabalho, o
efeito homogeneizador tem o condão de igualar, no que concerne à edição de
súmulas vinculantes, os mais diversos e variados temas, que podem chegar ao
conhecimento e apreciação do Supremo Pretório. O propósito é permitir uma
verdadeira uniformização de entendimento para efeito de firmar jurisprudência
orientadora da temática decidenda.
É
inequívoco
que
esse
efeito
homogeneizador
produz
resultados
inquestionáveis em se tratando de reduzir o volume de recursos extraordinários e
outros recursos interpostos em diversos outros tipos de processos que chegam ao
Supremo Tribunal Federal para sua apreciação e julgamento.
A questão maior, porém, que se apresenta a chamar maior atenção daqueles
que examinam a matéria e assim dos próprios jurisdicionados, é que esse efeito
homogeneizador é uma das “exigências” do mercado para se permitir uma certa
“tranquilidade” no que tange às chamadas “decisões previamente conhecidas”, como
sendo uma das muitas garantias que se lhe deve assegurar em termos do chamado
direito de propriedade, diante da previsibilidade do Judiciário quanto às decisões
relativas a essa temática, como dito anteriormente,.
Assegura-se, sempre, que as decisões que são fruto da independência
jurídica do Judiciário ferem os interesses mercadológicos, pois, não possuem uma
certa lógica em se tratando da garantia do retorno do capital investido no País,
quando judicializado em demandas judiciais. Além disso, há um grande risco
causado pela demora dos julgamentos que são proferidos, de modo que essa tão
reclamada
morosidade
também
demanda
uma
grande
preocupação
dos
“investidores”. Somados todos esses fatores, não dispõe o mercado das necessárias
garantias de êxito em suas pretensões judiciais; logo, indispensável a tomada de
medidas que sejam suficientes o bastante a trazer uma certa “calmaria” aos
investidores, geradora de segurança jurídica suficiente a permitir que os
investimentos continuassem a aportar no mercado brasileiro, uma das bases do
desenvolvimento econômico do Brasil.
Partindo dessas premissas, chega-se sempre à conclusão de que a
possibilidade de se estabelecer uma previsão quanto às decisões que são proferidas
227
pelo Poder Judiciário, constitui-se, praticamente, numa garantia de investimentos no
Brasil, como fruto natural de que as próprias atividades econômicas que decorrem
de aplicações financeiras estejam firmadas tanto em legislação estável e, assim,
com clareza suficiente a permitir o proferimento de decisões que sejam facilmente
“calculadas” com a margem de acerto que se exige para efeito de se garantir a
continuidade dos empreendimentos e aportes financeiros.
Na mesma linha de raciocínio e lógica, argumenta-se que não havendo uma
estratificação econômico-financeira-judiciária confiável e de fácil controle e previsão,
restam a instabilidade, a dificuldade de se prever resultados lógicos e relação custobenefício com grande margem de erros, em virtude da prévia dificuldade de
elaboração de cálculos dos riscos a que se encontram submetidos esses tipos de
“empreendimentos”.
É evidente que numa economia instável, com margem de insegurança em
termos de decisões judiciárias, porque imprevisíveis ou de difícil previsão, somandose ainda a demora no seu proferimento, o elevado número de recursos que a
legislação processual possibilita e, consequentemente, a insegurança dos seus
resultados, pouco atrativo se torna o país a fim de assegurar o recebimento de
investimentos de mínimo porte, quanto mais em cifras mais elevadas; essa lógica do
mercado funciona da mesma forma em relação a um pequeno tomador de
empréstimo bancário. Quanto menor for a garantia de restituição do valor pretendido
por empréstimo, menor será a chance de sua obtenção. A isso deve-se
compreender que, diante dessa lógica, o chamado spread bancário vai ser cada vez
maior toda vez que houver menor garantia de restituição do valor investido. Não se
pode desconsiderar, ainda, as agências de classificação dos riscos para os países
em termos de resultado de restituição dos valores investidos ou, mesmo, da
capacidade de pagamento dos valores aplicados no seu mercado.
Outro ponto em que é grande o dificultador de aporte de capital estrangeiro é
a chamada “ineficiência do Judiciário”, trazendo grande impacto negativo ao
mercado, já que existe uma grave preocupação por parte dos investidores no que
tange aos fundamentos das decisões que são proferidas pelo Judiciário que
assumem uma posição de “não-neutralidade” quando decidem a respeito dos
contratos celebrados, já que não asseguram o seu cumprimento na forma
228
contratada. Isso traz, consequentemente, graves riscos de instabilidade nas
transações econômicas, porque não permitiriam uma garantia de resultado em face
do cumprimento dos contratos celebrados, exigindo-se, pois, uma gama de
providências a suprir quaisquer “eventualidades” ou “destemperanças” que fossem
decorrência das anormalidades frutos das decisões judiciais.
Ressalte-se que esse cenário de incertezas provocou o Banco Mundial no
sentido de promover um “estudo” a respeito desse tipo de realidade e, assim, foi
editado um chamado “Documento n. 319”, que recebeu o título de “O Setor
Judiciário na América Latina e no Caribe – Elementos para Reforma”, recebendo a
assinatura de Maria Dakolias, por meio do qual se apregoa que o Judiciário tem o
dever de apresentar decisões que sejam previsíveis e com demonstração de sua
eficiência e celeridade. O resultado contrário a essa “bula mercadológica” implica
exatamente em produzir desestímulo nas interações de natureza comercial, em face
do inevitável aumento de riscos e elevação dos respectivos custos financeiros, além
de diminuir significativamente o mercado e respectiva competitividade.
É óbvio que o próprio sistema jurídico vigente tem grande parcela de
responsabilidade sobre essas questões e isso é grandemente responsabilizado de
maneira direta pelo mencionado Documento n. 319, do Banco Mundial. Na sua
visão, é o que conduziria as partes envolvidas nessas grandes transações a
recorrerem a outros mecanismos de solução de suas pendências, em virtude dos
desestímulos cada vez maiores196.
O que é mais relevante nesse “estudo” é que as abordagens apresentadas
não têm apenas relação com o Brasil, mas com toda a América Latina e Caribe, de
196
A reforma econômica requer um bom funcionamento do judiciário o qual deve interpretar e aplicar
as leis e normas de forma previsível e eficiente. Com a emergência da abertura dos mercados
aumenta a necessidade de um sistema jurídico. Com a transição de uma economia familiar - que não
se baseava em leis e mecanismos formais para resolução de conflitos - para um aumento nas
transações entre atores desconhecidos cria-se a necessidade de maneiras de resolução de conflitos
de modo formal. As novas relações comerciais demandam decisões imparciais com a maior
participação de instituições formais. Todavia, o atual sistema jurídico é incapaz de satisfazer esta
demanda, forçando, conseqüentemente, as partes a continuar dependendo de mecanismos informais,
relações familiares ou laços pessoais para desenvolver os negócios. Algumas vezes isto desestimula
as transações comerciais com atores desconhecidos possivelmente mais eficientes gerando uma
distribuição ineficiente de recursos. Esta situação adiciona custos e riscos as transações comerciais e
assim reduz o tamanho dos mercados, e conseqüentemente, a competitividade do mercado.
(DAKOLIAS, Maria. Banco Mundial - documento técnico número 319: elementos para reforma. [S.l.:
s.n.], 1996. p. 18).
229
modo que levam em conta aspectos que se referem também à Bolívia, Trinidad e
Tobago, Chile e Equador, especificamente, trazendo dados estatísticos quanto ao
volume de ações ajuizadas, decididas ou não, inclusive em primeiro grau de
jurisdição, considerando o ano de 1990 como referência para essas informações,
chegando a afirmar que não raro processos chegam a tramitar por até “12 anos para
serem solucionados, o que é percebido pela população, juízes e advogados” 197.
O mesmo Banco Mundial, por meio do referido Documento n. 319, demonstra
até mesmo uma “grave” preocupação com o acesso à jurisdição por parte da
“população em geral, independente de nível salarial”, além de outros pontos que são
muito interessantes para efeito de se permitir a formação de um raciocínio lógico e
concatenado, que se encontra firmado no conteúdo deste trabalho 198. Diante desse
contexto, pode-se afirmar, categoricamente, que existe, na verdade, com esses
pontos que são apresentados no Documento n. 319, um certo direcionamento em
termos de uma série de medidas que vêm sendo tomadas, ao longo dos últimos
anos, pelos Governos que ocuparam o Planalto. Nele, o Documento n. 319, chegase a afirmar que “o judiciário, pode proporcionar este serviço garantindo direitos
individuais e direitos sobre a propriedade” (pág. 18 do Documento n. 319, do Banco
Mundial).
Num dado momento, esse documento tece severas críticas ao Poder
Judiciário e não apenas do Brasil, por óbvio. Ele menciona a América Latina como
um todo, afirmando que “não é eficiente, tampouco efetivo na garantia da legislação
197
A população em geral, bem como os juízes e advogados consideram excessivo o tempo destinado
para a resolução de um processo normal - isto gera um dano aos indivíduos e empresários que
sofrem devido ao tempo prolongado para esta resolução e com a incapacidade em satisfazer as
demandas da população pelos serviços judiciários . Não é incomum os processos demoraram até 12
anos para serem solucionados. Como resultado, as Cortes tem sofrido com enormes acúmulos de
processos. No Brasil, em 1990, mais de 40 milhões de processos foram propostos, na Cortes de 1ª
Instância, mas apenas 58% dos processos foram julgados no final do ano de 1990. Na Bolívia, em
diversas Cortes de 1ª Instância, somente 42% dos processos que são ajuizados foram solucionados
no mesmo ano. Em Trinidad e Tobago, somente em torno de 30% das ações propostas são
resolvidos no mesmo ano. O aumento no acúmulo de processos e a morosidade demonstram a
crescente demanda por serviços judiciais. O Judiciário no Chile e Equador, casos típicos, não
aumentam o fornecimento de serviços em resposta à crescente demanda. (Idem, pág. 19).
198Os governos devem ser capazes de efetivar a aplicação das regras do jogo que foi criado; o
judiciário, pode proporcionar este serviço garantindo direitos individuais e direitos sobre a
propriedade. Por sua vez, um consistente poder de coerção na execução das leis garante um
ambiente institucional estável onde os resultados econômicos a longo prazo podem ser avaliados.
Neste contexto, um judiciário ideal aplica e interpreta as leis de forma igualitária e eficiente o que
significa que deve existir: a) previsibilidade nos resultados dos processos; b) acessibilidade as Cortes
pela população em geral, independente de nível salarial; c) tempo razoável de julgamento; d)
recursos processuais adequados.
230
existente. Atualmente o sistema sofre o descrédito e morosidade processual
impedindo o desenvolvimento do setor privado e o acesso as Cortes” (pág. 19 do
referido Documento n. 319, do Banco Mundial).
O fato é que as medidas que vêm sendo tomadas em termos de “reforma do
Poder Judiciário” têm imposto uma grande transformação que tem o propósito de se
permitir o atendimento a essa série de mudanças reclamadas pelo Banco Mundial
que publicou esse documento nos anos de 1990. Desde então, o que temos visto e,
sobretudo, sentido, é que as “sugestões” apresentadas pelo referido agente
financeiro mundial têm sido acolhidas e com grande ênfase no sentido de se
“aperfeiçoar” o sistema judiciário brasileiro e na América Latina, como um todo199.
Adentrando ao tema propriamente dito, é de se ver que a última Reforma do
Poder Judiciário levada a efeito no Brasil ocorreu por meio da Emenda
Constitucional n. 45, de 08 de dezembro de 2004, trazendo uma série de inovações
que se encontram em vigor e que, aos olhos dos menos avisados, poderia até
mesmo considerar que existe, na verdade, da parte do Legislativo e, por que não, do
próprio Judiciário, uma vontade determinada no sentido de se buscar uma mudança
de rumos. Assim, seria viável alcançar uma entrega da prestação jurisdicional de
199
A agência americana de apoio ao desenvolvimento (Usaid) transformou os programas de reforma
jurídica e judicial numa das suas grandes prioridades da década de 90. E tanto o Banco Mundial (BM)
como o Banco Interamericano do Desenvolvimento (BID) têm vindo a investir quantias avultadíssimas
na reforma judicial com financiamentos de diversos países. Só para termos uma ordem de grandeza,
eis alguns números: Usaid: US$ 2 milhões na Argentina (1989 e 1993); US$ 39 milhões na Colômbia
(1986-96); US$ 15,8 milhões em Honduras (1987-1994). BID, em 1995: US$ 16 milhões na Costa
Rica; US$ 27 milhões em El Salvador; US$ 15,7 milhões na Colômbia; em 1996, US$ 30,9 milhões
em El Salvador e Honduras; US$ 12 milhões na Bolívia; 1,7 milhões na Nicarágua. É fácil concluir
que trata-se (sic) de uma operação global de grande vulto que, para além da América Latina, envolve
também a Europa Central e do Leste, a Ásia e a África. Ressaltando apenas um dos enfoques do
Professor Boaventura, este entende que tudo é impulsionado por uma pressão globalizante muito
intensa que, embora no melhor dos casos se procure articular com as aspirações populares e
exigências políticas nacionais, o faz apenas para atingir seus objetivos globais. "E esses objetivos
globais são muito simplesmente a criação de um sistema jurídico e judicial adequado à nova
economia mundial de raiz neoliberal, um quadro legal e judicial que favoreça o comércio, o
investimento e o sistema financeiro. Não se trata, pois, de fortalecer a democracia, mas sim de
fortalecer o mercado. O que está em causa é a reconstrução da capacidade reguladora do Estado
pós-ajustamento estrutural. Uma capacidade reguladora que se afirma pela capacidade do Estado
para arbitrar, por meio dos tribunais, os conflitos entre os agentes econômicos. A resistência justa dos
magistrados contra uma reforma tecnocrática do sistema judicial exclusivamente orientada para as
necessidades da economia mercantil não pode servir de álibi para justificar a resistência a uma
profunda reforma do sistema judicial orientada para a efetiva democratização da sociedade e do
Estado. O sistema judicial precisa ser radicalmente reformado para responder às aspirações
democráticas dos cidadãos cada vez mais sujeitos ao abuso de poder por parte de agentes
econômicos muito poderosos. Se essa reforma política e democrática não tiver lugar, o vazio que a
sua ausência produzirá será certamente preenchido por uma reforma tecnocrática virada para servir
preferencialmente os interesses da economia global." (SANTOS, 1997, op. cit).
231
modo célere, efetivo, eficaz, aplicando-se o ordenamento jurídico pátrio sem
tergiversação, assegurando uma previsibilidade nos resultados de seus julgamentos,
com a inevitável extinção dos inúmeros recursos que se encontram previstos na
legislação processual vigente.
Quando se depara com essa “bula” editada pelo Banco Mundial e se
promove, mesmo que uma perfunctória análise de alguns pontos que são elencados
nessa última Reforma do Poder Judiciário Brasileiro, encontram-se alguns aspectos
que devem ser levados em consideração diante do texto do Documento n. 319, do
Banco Mundial, quando aborda a questão da prestação jurisdicional na América
Latina. Some-se a isso os milhões e milhões de dólares que foram destinados pela
Agência Usaid para efeito de se buscar a “modernização” do Judiciário de alguns
Países Latino-americanos, como sendo aquela medida capaz de permitir a chegada
de recursos financeiros para se buscar um nível de desenvolvimento mais adequado
e eficiente a atender à população.
Deve-se notar, no entanto, que todas as medidas adotadas no Brasil por meio
da Emenda Constitucional n. 45/2004, foram ao encontro do que vinha sendo
reclamado no Documento n. 319, do Banco Mundial. Deu-se, com isso, uma
inequívoca demonstração de que o Judiciário Brasileiro, por meio do Congresso
Nacional, “acolheu” tais medidas e “que todas elas foram acertadas”. Resta claro,
portanto, o propósito de se buscar uma solução em que seja possível promover a
aplicação do ordenamento jurídico tal como escrito, sem as “surpresas” que ainda
hoje são possíveis em face da “independência jurídica dos juízes” no ato de proferir
as suas decisões e que não proporcionam uma previsibilidade quanto aos seus
julgamentos.
Com a criação e instalação dos conhecidos Juizados Especiais Cíveis e
Criminais, na órbita dos Estados e, mais tarde, da própria União, mesmo que
anteriormente à própria promulgação da Emenda Constitucional n. 45/2004, a
população brasileira, independentemente da sua faixa salarial, já possuía acesso à
jurisdição por meio desses Juizados Especiais Cíveis e Criminais, instituídos pela Lei
n. 9.099, de 26 de setembro de 1995. No entanto, não é de se olvidar que o
Documento n. 319, do Banco Mundial, foi editado exatamente nos anos 1990 e, o
que é mais interessante, é que o Juizado de Paz, previsto no mesmo artigo 98, da
232
CR/88, não foi implementado até a presente data, embora passados quase 25 anos
de sua recriação...
Até mesmo no contexto dos Juizados Especiais, houve o Banco Mundial por
emitir sua opinião a respeito do tema. No mesmo Documento n. 319, de autoria de
Maria Dakolias, constituiu-se uma alternativa para o acesso à jurisdição dos menos
favorecidos ou daqueles que teriam pleitos que não ultrapassem a casa dos
quarenta (40) salários mínimos, indicando que seria uma forma de se “ampliar o
acesso à justiça, podendo ajudar na diminuição da morosidade, especialmente em
áreas urbanas onde os atrasos parecem ser mais graves”. E traz ainda indicação de
países como Trinidad e Tobago e Uruguai, onde esse tipo de atuação judiciária tem
produzido bons frutos diante da aceitação pública200. No Brasil o resultado tem sido
extremamente favorável, embora haja uma grande demanda de massa, como, por
exemplo, questões ligadas às relações de consumo, podendo-se enumerar outras
tantas, como aquelas ligadas aos serviços bancários, telefônicos, saúde, empresas
aéreas, dentre outras. A questão dos serviços aéreos, apenas como uma pequena
referência, chegou a exigir, por ocasião do conhecido “apagão aéreo”, a instalação
de postos de atendimento dos Juizados Especiais Cíveis nos maiores aeroportos
brasileiros, alcançando o atendimento imediato das demandas que se apresentaram
e que, com o devido mérito, passaram a integrar a realidade dos aeroportos
brasileiros, recebendo uma grande demanda de ações em razão da deficiência ou
ineficiência dos serviços aéreos prestados pelas companhias aéreas em atividade
no Brasil.
200
JUIZADOS DE PEQUENAS CAUSAS - Os juizados de pequenas causas, com competência para
julgar casos até determinados valores, são uma opção de reduzir os acúmulos processuais nas
Cortes Superiores e ampliar o acesso à justiça, podendo ajudar na diminuição da morosidade,
especialmente em áreas urbanas onde os atrasos parecem ser mais graves . Em Trinindad e Tobago
esses juizados julgam processos sobre matéria civil até um determinado valor . No Uruguai, por
exemplo, os juizados se utilizam de procedimentos simplificados, não é necessário a presença de
advogados e as decisões não são recorríveis . A aceitação pública dessas Cortes tem sido
extremamente favoráveis (sic), conforme apurado em diversas pesquisas de opinião . Visando criar
uma instância adequada de resolução de conflitos e permitir acesso as Cortes, onde as partes podem
ser barradas devido a falta de recursos econômicos, é importante considerar a implementação de um
sistema onde os litigantes possam apelar sem advogados . Todavia, as partes não devem ser
impedidas de se fazerem representar por um advogado . Os procedimentos devem ser oral (sic), para
que as partes possam facilmente explicar os motivos da disputa ao juiz . Esse tipo de sistema permite
a resolução dos conflitos denominados de "disputas de vizinhança" de forma eficiente e com o menor
dispêndio de gastos possível, deixando às Cortes Superiores matérias mais complexas. Os juizados
de pequenas causas que processam somente um determinado tipo de demandas (sic) podem
assegurar um importante acesso ao público. (fls. 44/45 do Documento n. 319, do Banco Mundial).
233
É evidente que em se tratando do propósito de se permitir o acesso à
jurisdição em todos os níveis da população e, naturalmente, a todos os órgãos do
Judiciário, mesmo que nas esferas de competência especializada, não se poderia
deixar de atender a uma camada social que demanda, por exigência constitucional
perante a Justiça Federal, que tem por competência a prestação jurisdicional onde a
União Federal, suas entidades autárquicas ou empresas públicas federais tiverem
interesse, seja na condição de autoras, rés, assistentes ou oponentes, excluídas, no
entanto, aquelas relativas a processos de falência, acidentes de trabalho e, ainda,
que forem sujeitas à Justiça Eleitoral ou do Trabalho, segundo dispõem o artigo 109,
seus incisos, parágrafos e seguintes. Para tanto, foram criados os Juizados
Especiais Federais, destinados a atender aos jurisdicionados nas ações que lhes
competirem, segundo o que foi disposto na Lei n. 10.259, de 12 de julho de 2001 201.
O Documento n. 319, todavia, traça “recomendações” que atingem questões
que influem diretamente na soberania nacional, em se considerando que as medidas
que são “recomendadas” têm sido tomadas e levadas a efeito pelo Governo
Brasileiro, de modo a acolhê-las integralmente, como que se submetendo a fatores
de influência externa que têm o propósito claro e inescondível de “proporcionar” uma
alternativa ao “desenvolvimento brasileiro com a injeção de capital estrangeiro”. E
considerando que nos últimos anos o modelo político adotado foi o neoliberalismo,
então vê-se nitidamente que as “recomendações” têm o seu objetivo específico, no
sentido de se fazer do Brasil mais um país em que esse tipo de ingerência faz-se
presente por força do capital externo que tem aportado no mercado brasileiro,
permitindo-se, com isso, o financiamento do próprio País, como tem sido noticiado,
embora algumas medidas de contenção sejam adotadas com o propósito de “frear”
as suas atividades especulativas.
O fato é que, hoje, várias medidas vêm sendo adotadas no sentido de tornar
cada vez mais evidente que existe, sem qualquer margem de dúvida, uma grande
influência sendo exercida diante do Governo Brasileiro que, a despeito da mudança
de rumos políticos pela própria alternância de governo em razão das eleições gerais;
todavia, a política econômica continua sendo a mesma adotada nos anos de 1990 e,
assim, a predominância da “bula” continua intocável...
201
§ 1º Lei federal disporá sobre a criação de juizados especiais no âmbito da Justiça
Federal. (Renumerado pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004).
234
É inconteste este fato; e o exemplo máximo dessa realidade foi a
promulgação da Emenda Constitucional n. 45, em 08 de dezembro de 2004, onde o
seu texto é uma clara e inequívoca demonstração de acolhida das “recomendações”
formuladas pelo Banco Mundial para a América Latina e Caribe.
O que vem acontecendo ao longo dos anos demonstra que o Brasil continua
adotando as medidas que foram e têm sido recomendadas pelo Banco Mundial e
sem qualquer tipo de preocupação com os efeitos que esse proceder tem produzido
internamente. Vejamos que o mercado mundial tem sido uma espécie de imperativo
máximo na economia de vários países que são dependentes de capital externo para
poder preservar o “seu” desenvolvimento econômico, por óbvio, e pelas razões mais
claras, deve-se aceder a esse tipo de exigência, porque é extremamente relevante
considerar o fato de que somente em tais circunstâncias será viável obter a garantia
de que o direito de propriedade dos investidores externos e, assim, os respectivos
contratos firmados com os tomadores de empréstimo serão cumpridos em sua
integralidade.
Observemos, para tanto, o seguinte, em termos da referida Emenda
Constitucional n. 45/2004:
- adoção de uma orientação pretoriana superior em relação a todas as
instâncias judiciárias inferiores do País. Todavia, essa orientação possui força
vinculante e efeito erga omnes, de modo a se permitir a ausência de qualquer
decisão contrária aos interesses superiores da administração federal, em havendo
algum tipo de decisão contrária a essa orientação, está previsto expressamente o
respectivo remedium iuris para efeito de se buscar uma recondução aos trilhos em
que se deve promover o alinhamento à orientação superior. Referimo-nos, pois, à
edição de Súmulas Vinculantes pelo Supremo Tribunal Federal, conforme expresso
no § 3º, do artigo 103-A202;
202
Art. 103-A. O Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação, mediante decisão de
dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar
súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos
demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal,
estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em
lei. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004). § 1º A súmula terá por objetivo a validade,
a interpretação e a eficácia de normas determinadas, acerca das quais haja controvérsia atual entre
órgãos judiciários ou entre esses e a administração pública que acarrete grave insegurança jurídica e
235
- A criação de um órgão estruturalmente superior, integrante do próprio Poder
Judiciário, como meio de exercer a fiscalização e acompanhamento orçamentário, e,
que, de fato, tem chamado a si uma série de competências que têm extrapolado os
ditames constitucionais, mormente em se tratando de questões de ordem disciplinar,
gerando intervenções do próprio Supremo Tribunal Federal na busca da retomada,
em grande parte, da aplicação do devido processo legal203. Referimo-nos, pois, ao
Conselho Nacional de Justiça204 que, segundo o disposto no artigo 103-B, da
relevante multiplicação de processos sobre questão idêntica.(Incluído pela Emenda Constitucional nº
45, de 2004). § 2º Sem prejuízo do que vier a ser estabelecido em lei, a aprovação, revisão ou
cancelamento de súmula poderá ser provocada por aqueles que podem propor a ação direta de
inconstitucionalidade. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004). § 3º Do ato
administrativo ou decisão judicial que contrariar a súmula aplicável ou que indevidamente a aplicar,
caberá reclamação ao Supremo Tribunal Federal que, julgando-a procedente, anulará o ato
administrativo ou cassará a decisão judicial reclamada, e determinará que outra seja proferida com ou
sem a aplicação da súmula, conforme o caso. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004).
203 Art. 92. São órgãos do Poder Judiciário: I - o Supremo Tribunal Federal; I-A o Conselho Nacional
de Justiça;
204Art. 103-B. O Conselho Nacional de Justiça compõe-se de 15 (quinze) membros com mandato de 2
(dois) anos, admitida 1 (uma) recondução, sendo: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 61,
de 2009) I - o Presidente do Supremo Tribunal Federal; (Redação dada pela Emenda Constitucional
nº 61, de 2009) II - um Ministro do Superior Tribunal de Justiça, indicado pelo respectivo
tribunal; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004) III - um Ministro do Tribunal Superior
do Trabalho, indicado pelo respectivo tribunal; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)
IV - um desembargador de Tribunal de Justiça, indicado pelo Supremo Tribunal Federal; (Incluído
pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004) V - um juiz estadual, indicado pelo Supremo Tribunal
Federal; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004) VI - um juiz de Tribunal Regional
Federal, indicado pelo Superior Tribunal de Justiça; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de
2004) VII - um juiz federal, indicado pelo Superior Tribunal de Justiça; (Incluído pela Emenda
Constitucional nº 45, de 2004) VIII - um juiz de Tribunal Regional do Trabalho, indicado pelo Tribunal
Superior do Trabalho; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004) IX - um juiz do trabalho,
indicado pelo Tribunal Superior do Trabalho; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004) X um membro do Ministério Público da União, indicado pelo Procurador-Geral da República; (Incluído
pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004) XI - um membro do Ministério Público estadual, escolhido
pelo Procurador-Geral da República dentre os nomes indicados pelo órgão competente de cada
instituição estadual; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004) XII - dois advogados,
indicados pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil; (Incluído pela Emenda
Constitucional nº 45, de 2004) XIII - dois cidadãos, de notável saber jurídico e reputação ilibada,
indicados um pela Câmara dos Deputados e outro pelo Senado Federal. (Incluído pela Emenda
Constitucional nº 45, de 2004) § 1º O Conselho será presidido pelo Presidente do Supremo Tribunal
Federal e, nas suas ausências e impedimentos, pelo Vice-Presidente do Supremo Tribunal
Federal. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 61, de 2009) § 2º Os demais membros do
Conselho serão nomeados pelo Presidente da República, depois de aprovada a escolha pela maioria
absoluta do Senado Federal. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 61, de 2009) § 3º Não
efetuadas, no prazo legal, as indicações previstas neste artigo, caberá a escolha ao Supremo
Tribunal Federal. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004) § 4º Compete ao Conselho o
controle da atuação administrativa e financeira do Poder Judiciário e do cumprimento dos deveres
funcionais dos juízes, cabendo-lhe, além de outras atribuições que lhe forem conferidas pelo Estatuto
da Magistratura: (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004) I - zelar pela autonomia do
Poder Judiciário e pelo cumprimento do Estatuto da Magistratura, podendo expedir atos
regulamentares, no âmbito de sua competência, ou recomendar providências; (Incluído pela Emenda
Constitucional nº 45, de 2004) II - zelar pela observância do art. 37 e apreciar, de ofício ou mediante
provocação, a legalidade dos atos administrativos praticados por membros ou órgãos do Poder
Judiciário, podendo desconstituí-los, revê-los ou fixar prazo para que se adotem as providências
236
Constituição da República, de 1988, cujo texto foi, INTEGRALMENTE, fruto da
Emenda Constitucional n. 45, promulgada em 08 de dezembro de 2004. Basta uma
leitura do seu texto e, mesmo que perfunctória, poderá ser percebida uma clara e
nítida indicação com os termos descritos no item abaixo transcrito que foi extraído
do Documento n. 319, do Banco Mundial, de autoria de Maria Dakolias. Constata-se,
portanto, que esse órgão também está previsto no Documento n. 319, do Banco
Mundial, no aspecto que se refere à questão disciplinar da Magistratura Nacional. É
evidente que para efeito de se tornar palatável a sua adoção (embora não tenha
sido, a princípio, o que se observou), indispensável que trouxesse uma fórmula
como meio de estabelecer uma possibilidade de se firmar o que entendeu de
permitir um capítulo nominado de “A Independência do Judiciário”. Permitiu-se,
ainda, a sua integração do Poder Judiciário, para não abrir azo a que se afirmasse
estar ocorrendo uma espécie de ingerência externa, como se tratasse de um tipo de
necessárias ao exato cumprimento da lei, sem prejuízo da competência do Tribunal de Contas da
União; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004) III - receber e conhecer das reclamações
contra membros ou órgãos do Poder Judiciário, inclusive contra seus serviços auxiliares, serventias e
órgãos prestadores de serviços notariais e de registro que atuem por delegação do poder público ou
oficializados, sem prejuízo da competência disciplinar e correicional dos tribunais, podendo avocar
processos disciplinares em curso e determinar a remoção, a disponibilidade ou a aposentadoria com
subsídios ou proventos proporcionais ao tempo de serviço e aplicar outras sanções administrativas,
assegurada ampla defesa; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004) IV - representar ao
Ministério Público, no caso de crime contra a administração pública ou de abuso de
autoridade; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004) V - rever, de ofício ou mediante
provocação, os processos disciplinares de juízes e membros de tribunais julgados há menos de um
ano; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004) VI - elaborar semestralmente relatório
estatístico sobre processos e sentenças prolatadas, por unidade da Federação, nos diferentes órgãos
do Poder Judiciário; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004) VII - elaborar relatório
anual, propondo as providências que julgar necessárias, sobre a situação do Poder Judiciário no País
e as atividades do Conselho, o qual deve integrar mensagem do Presidente do Supremo Tribunal
Federal a ser remetida ao Congresso Nacional, por ocasião da abertura da sessão
legislativa. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004) § 5º O Ministro do Superior Tribunal
de Justiça exercerá a função de Ministro-Corregedor e ficará excluído da distribuição de processos no
Tribunal, competindo-lhe, além das atribuições que lhe forem conferidas pelo Estatuto da
Magistratura, as seguintes: (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004) I - receber as
reclamações e denúncias, de qualquer interessado, relativas aos magistrados e aos serviços
judiciários; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004) II - exercer funções executivas do
Conselho, de inspeção e de correição geral; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004) III requisitar e designar magistrados, delegando-lhes atribuições, e requisitar servidores de juízos ou
tribunais, inclusive nos Estados, Distrito Federal e Territórios. (Incluído pela Emenda Constitucional nº
45, de 2004) § 6º Junto ao Conselho oficiarão o Procurador-Geral da República e o Presidente do
Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de
2004) § 7º A União, inclusive no Distrito Federal e nos Territórios, criará ouvidorias de justiça,
competentes para receber reclamações e denúncias de qualquer interessado contra membros ou
órgãos do Poder Judiciário, ou contra seus serviços auxiliares, representando diretamente ao
Conselho Nacional de Justiça. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004).
(OBSERVAÇÃO: Manteve-se, nesta transcrição, todos as notas de inclusão em todos os dispositivos,
exatamente para se comprovar que todos eles são frutos da Emenda Constitucional n. 45, de 08 de
dezembro de 2004).
237
“controle”, o que, aliás, foi bastante criticado, de um modo geral, pela Magistratura
Nacional na ocasião em que tais fatos vieram à tona.
O Conselho Nacional de Justiça é constituído de quinze (15) Membros, sendo
presidido pelo Presidente do Supremo Tribunal Federal, um Ministro do Superior
Tribunal de Justiça, que ocupa a função de Corregedor Nacional, um Ministro do
Tribunal Superior do Trabalho, sendo estes dois últimos indicados pelos respectivos
Tribunais; um Desembargador de Tribunal de Justiça, um Juiz de Direito, ambos
indicados pelo Supremo Tribunal Federal; um juiz de Tribunal Regional Federal,
indicado pelo Superior Tribunal de Justiça, um Juiz de Tribunal Regional do Trabalho
e um Juiz do Trabalho, ambos indicados pelo Tribunal Superior do Trabalho; um
Membro do Ministério Público da União, indicado pelo Procurador-Geral da
República; um Membro do Ministério Público Estadual, escolhido pelo ProcuradorGeral da República dentre os nomes indicados pelo Órgão competente de cada
instituição estadual; dois Advogados indicados pelo Conselho Federal da Ordem dos
Advogados do Brasil e, dois Cidadãos, de notável saber jurídico e reputação ilibada,
indicados, um pela Câmara dos Deputados e outro pelo Senado Federal. Todos os
Membros do Conselho Nacional de Justiça, excluído o seu Presidente, são alvo de
sabatina pela Comissão de Constituição e Justiça do Senado Federal, como prérequisito de nomeação pelo Presidente da República.
É de se ver que o modelo sugerido e adotado possui uma pequena diferença,
que se refere, por natural, à exclusão do próprio Supremo Tribunal Federal à esfera
de competência e atuação do Conselho Nacional de Justiça205;
205
SISTEMA DISCIPLINAR - Um sistema disciplinar efetivo é essencial na manutenção de altos
padrões de qualidade do Judiciário. Na atualidade, muitos sistemas, quando existentes, não são
efetivos, e em alguns casos são simplesmente ignorados. Isto cria um ambiente onde a população e
advogados não tem (sic) condições de propor processos éticos e disciplinares contra juízes. Existem
diversas estruturas de sistema disciplinar. O conselho judicial, por exemplo, pode ter jurisdição sobre
matérias disciplinares, somando-se ao sistema de nomeações e avaliações, criando, assim um
sistema uniforme e um órgão central . Além disso, a análise e revisão dos casos deve ser conduzido
(sic) por pessoas que não tenham tido um relacionamento anterior com os juízes em questão . Os
conselhos judiciais podem receber alegações de conduta inadequada e realizar investigações iniciais.
Não é necessário que o Conselho Judicial conduza as investigações, mas deve haver algum tipo de
comissão que investigue as alegações de mau procedimento. Em outros casos, o Ministério da
Justiça pode ter responsabilidade pelo sistema disciplinar . Em diversos países, o sistema disciplinar
é totalmente administrado e monitorado dentro da estrutura do Judiciário . Em qualquer sistema,
juízes, advogados e o público em geral devem ter o direito de apresentar reclamações contra os
magistrados. Também é importante que o Judiciário esteja envolvido no processo disciplinar garantindo sempre a objetividade das decisões . Não obstante, a estrutura disciplinar adotada, existe
238
- a criação de cursos oficiais de preparação, aperfeiçoamento e promoção de
magistrados, estabelecendo-se, como exigência obrigatória do processo de
vitaliciamento do respectivo magistrado, a participação em curso oficial ou
reconhecido pela Escola Nacional da Magistratura, destinada à formação e
aperfeiçoamento de magistrados, conforme expresso no inciso IV, do artigo 93, da
Constituição da República, de 1988206.
Há que se estabelecer a possibilidade de se ponderar o fato de que, para o
mercado, há uma necessidade imperativa de que os Juízes da América Latina sejam
“treinados” para efeito de se buscar compreender os efeitos das suas sentenças no
campo econômico. É indispensável, na ótica do Banco Mundial, que os Juízes que
se encontram na ativa sejam alvo desse treinamento e, por isso, a exigência da sua
participação, pois, somente assim, compreenderão a necessidade dessa nova
mentalidade decisória207; isso implica afirmar, por óbvio, que os Juízes Latinoamericanos devem refletir o suficiente e previamente ao proferimento de suas
sentenças, quando se tiver que decidir a respeito de matéria de ordem econômicofinanceira, visando evitar prejuízos ao mercado, pois, afinal de contas, se houver o
proferimento de sentenças ou julgados pelos Tribunais que contrariem os interesses
do mercado, obviamente, haverá uma crescente recusa em aportar investimentos
um número consistente de problemas no sistema disciplinar, incluindo a ausência de normas claras
de conduta ética, mecanismos inapropriados de assegurar os procedimentos e a falta de
transparência no processo. A falta de normas éticos (sic) definidas, que estabelecem as condutas
adequadas da magistratura ou provêem diretrizes claras de avaliação geram incentivos a corrupção.
A ausência de normas objetivas também inibem (sic) o desenvolvimento de mecanismos que
reforçam a capacidade de propor ações por corrupção nas Corte de Justiça. A punição disciplinar
também deve ser realista e apropriada em relação a violação, uma vez que apesar das suspensões e
a perda do cargo seja possível, são raras ou inexistentes . Importante ressaltar que este sistema de
sanções não deve violar a independência do Judiciário . O processo preliminar de exoneração deve
ser conduzido pela Corte ou Comissão com a participação majoritária de magistrados selecionados
pelo Judiciário. Alguns autores sustentam que a perda do cargo somente deve se (sic) aplicada pelo
Judiciário . Desta forma, existe uma alto (sic) regulação por parte do Judiciário, já que o processo
investigatório e decisão de exonerar ocorre dentro deste poder sem interferência dos poderes
políticos governamentais. (fls. 25/26 do Documento n. 319, do Banco Mundial).
206 IV previsão de cursos oficiais de preparação, aperfeiçoamento e promoção de magistrados,
constituindo etapa obrigatória do processo de vitaliciamento a participação em curso oficial ou
reconhecido por escola nacional de formação e aperfeiçoamento de magistrados; (Redação dada
pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004).
207 Os programas de reforma do judiciário devem se concentrar no treinamento e capacitação de
juízes, e o mais importante, no treinamento dos atuais juízes, já que as reformas somente serão bem
sucedidas se a magistratura, em exercício, estiver convencida das necessidades de mudanças.
(DAKOLIAS, op. cit., p. 14).
239
nos Países nos quais não houver esse tipo de “compreensão” com os interesses das
atividades de mercado208.
Entende, ainda, Maria Dakolias, autora do Documento n. 319, do Banco
Mundial, que o gerenciamento dos Tribunais Latino-americanos, que têm sido
administrados pelos próprios Juízes, acaba por tomar quase setenta por cento (70%)
de seu tempo, que poderia estar sendo aplicado à atividade jurisdicional, sem
considerar que, antes de assumir as suas responsabilidades, administrativas ou
jurisdicionais, eles têm tido pouco treinamento. Esse é um dos muitos argumentos a
justificar as reformas do Judiciário da América Latina e Caribe, frisando, no entanto,
que ainda existem alguns aspectos prioritários que devem ser elaborados209; ora,
tomando-se esse referencial, indispensável, portanto, que se cumpra não apenas as
disposições decorrentes das leis substantivas, ou seja, o direito material, em que se
estabelece o próprio direito que autoriza e regula as relações comerciais de natureza
financeira e econômica, entre os investidores e, por exemplo, os tomadores de
empréstimos, como também a sua aplicabilidade no que concerne às medidas
judiciais aplicáveis para efeito de se assegurar o cumprimento das obrigações
contratadas entre as partes litigantes, visando a recuperação dos créditos entregues
em operações bancárias e outras do gênero.
Não é só nessa área mercadológica que se reclama desse tipo de
constatação. Em todos os setores da vida produtiva existe um aspecto ou um item
208
[...] também é importante que os juízes entendam melhor a repercussão econômica de suas
decisões. Em particular, que quando eles buscam a justiça social estão mandando sinais e afetando
expectativas e comportamentos dos agentes econômicos em geral, no Brasil e no exterior. Assim,
precisam entender que aquela justiça que eles buscam pode, num segundo momento, não se
verificar, pois os agentes econômicos adaptam-se à forma de decidir do magistrado. Uma justiça que
busca privilegiar o trabalhador acaba diminuindo o nível de emprego e aumentando a informalidade.
O juiz que favorece os inquilinos diminui o número de imóveis disponíveis para aluguel. O magistrado
que beneficia pequenos credores estará em um segundo momento aumentando os juros que lhes são
cobrados ou mesmo alijando-se do mercado de crédito. Ainda que a capacidade de reação dos
agentes possa ser pequena no curto prazo, ela é razoavelmente alta em prazos mais longos.
(Pinheiro, Armando Castelar. Direito e economia num mundo globalizado: cooperação ou confronto?,
Organização de Luciano Benetti Timm. 2. ed. Porto Alegre, Livraria do Advogado, 2008. (Direito e
economia). p. 40-41).
209As Cortes historicamente tem (sic) sido gerenciadas pelos próprios juízes que utilizam até 70% de
seu tempo com questões administrativos (sic). Pior ainda: os juízes tem (sic) tido pouco treinamento
antes de assumir suas responsabilidades administrativas ou judicantes. Não obstante, pretende-se
evitar a morosidade e imprevisibilidade do sistema. Observa-se como resultado, o amplo
reconhecimento da necessidade das reformas em apreço. Na verdade, muitos países na América
Latina e Caribe já iniciaram a reformas do judiciário, aumentando a demanda de assistência e
assessoria ao Banco Mundial. Todavia, os elementos da reforma do judiciário a algumas prioridades
preliminares precisam ser formuladas. (DAKOLIAS, op. cit., p. 11).
240
que gera algum tipo de insatisfação no que diz respeito, por exemplo, à insegurança
trazida pelas decisões judiciais de modo que pode refletir na questão que implique
em desemprego, pois, onde não há investimento, por causa de inflexibilidade das
leis trabalhistas, consequentemente, haverá redução de ofertas de trabalho e,
inequivocamente, haverá um aumento dos níveis de desemprego. Basta examinar
essa realidade em países europeus, como Grécia, Espanha, Itália, França e
Portugal, dentre outros.
Daí nascem outros pontos que são muito relevantes, porque, faltando
empregos, porque escassos os investimentos, naturalmente, surge o trabalho
informal,
que
não
produz
recolhimentos
de
impostos
e
de
contribuição
previdenciária, além de trazer significativo aumento na taxa de juro das dívidas
interna e externa para honrar os compromissos firmados, taxas de inflação, por
corolário lógico e inafastável, ações de despejo por descumprimento de contratos de
locação residencial ou não, e assim desencadeia-se uma séria crise social,
provocada por diversos fatores conjugados de ordem econômica e social.
É claro que em havendo demora na entrega da prestação jurisdicional ou,
mesmo incerteza quanto ao conteúdo de uma decisão futura a ser proferida pelos
Juízes que presidem feitos de interesse de investidores internacionais, essa situação
contextualiza uma grave dificuldade de aporte financeiro nos Países Latinoamericanos e, consequentemente, afasta o interesse dos investidores, detentores de
cifras incomensuráveis, das quais dependem muitos governos para efeito de
promover o tão necessitado e reclamado “desenvolvimento econômico e social” dos
países periféricos, como forma de integração ao mercado mundial.
Não é fácil desconsiderar o fato de que esse mesmo mercado contempla a
possibilidade de manter, à margem de seus investimentos, países que não possuam
capacidade “técnica” para receber aportes financeiros e, por isso mesmo, ficam
excluídos de qualquer possibilidade de alcançar uma condição econômico-financeira
que traga bem-estar social à sua população, oferecendo-lhes uma posição mais
digna e favorável à sua subsistência e convivência com outros países mais
desenvolvidos, proporcionando-lhes, pois, uma justiça social mais adequada em
todos os aspectos e setores da vida humana, nos vários setores da vida em
sociedade e de responsabilidade governamental;
241
- a proibição, expressa, de férias coletivas nos juízos e tribunais de segundo
grau de jurisdição, de modo que a atividade jurisdicional seja ininterrupta, devendo
funcionar em dias em que não haja expediente forense normal, plantão permanente
de juízes, de modo a atender todas as ocorrências acaso apresentadas ao Poder
Judiciário, de modo que, mesmo em plantão, não seja negada a prestação
jurisdicional por ausência de funcionamento do serviço judiciário210;
- a exigência de que exista número de juízes na unidade jurisdicional em
número proporcional à respectiva população local, e, naturalmente, essa disposição
está intimamente ligada com o texto do inciso LXXVIII, do artigo 5º, da CR/88, que
trata a respeito da duração razoável do processo em termos de sua tramitação e
solução final, deixando, como conceito vago e indeterminado, o que seria esse
“prazo razoável”, cabendo, pois, uma espécie de operação aritmética para efeito de
se identificar qual seria e assim, dentre os feitos da mesma natureza. No entanto,
não se tomou qualquer medida que tivesse por finalidade adequar esses dois
dispositivos constitucionais, ambos inseridos pela Emenda n. 45/2004, à realidade
brasileira, seja no que pertine ao número de Juízes, seja no que se refere ao número
de servidores em cada Juízo e demais elementos que compõem a entrega da
prestação jurisdicional, lembrando que em relação aos servidores foi estabelecida a
concessão de delegação para a prática de atos de administração e de mero
expediente sem caráter decisório em se tratando da tramitação dos feitos
submetidos à sua responsabilidade, visando, naturalmente, dar maior celeridade
processual, não se olvidando que em vários Tribunais essa medida já existia por
força de resoluções ou provimentos, emanados dos Órgãos Especiais dos Tribunais
ou de suas Corregedorias; tomou-se, ainda, a determinação de que deve ocorrer,
imediatamente, a distribuição de todos os processos, em todos os graus de
jurisdição, de maneira imediata, também, por óbvio, para abreviar, o quanto
possível, a sua tramitação nas esferas de entrega da prestação jurisdicional em todo
210
CRFB/1988, Art. 93, omissis... XII a atividade jurisdicional será ininterrupta, sendo vedado férias
coletivas nos juízos e tribunais de segundo grau, funcionando, nos dias em que não houver
expediente forense normal, juízes em plantão permanente; (Incluído pela Emenda Constitucional nº
45, de 2004).
242
o país, além de se destinar as custas processuais exclusivamente ao custeio dos
serviços afetos às atividades do Judiciário211.
Um aspecto de tudo isso que permanece intocado, todavia, é o que se refere
à questão orçamentária do Judiciário, que se encontra engessada em 6% (seis por
cento) da arrecadação em virtude de assim ter sido estabelecido pela Lei de
Responsabilidade Fiscal, sem qualquer espécie de revisão desde a sua
promulgação, o que inviabiliza qualquer possibilidade de atendimento à disposição
constitucional acima referida.
De tudo quanto foi acima frisado, conclui-se, inequivocamente, que todas as
modificações que foram trazidas pela Emenda Constitucional n. 45/2004, são fruto
da pretensão inescondível de se atender às exigências do Banco Mundial, visando,
exclusivamente, cumprir exigências do mercado para efeito de se determinar a
possibilidade de “crescimento” por força do aporte de investimentos no Brasil.
Outro ponto de suma importância dentro desse contexto é exatamente o
“aperfeiçoamento” da legislação processual brasileira, sobretudo, por óbvio, no que
se refere às de natureza civil, ou mais explicitamente, o Código de Processo Civil,
tão criticado em razão de se prever uma infinidade de recursos, muitas das vezes de
caráter procrastinatório e que atende, segundo o mesmo Documento n. 319, do
Banco Mundial, apenas aos interesses dos devedores.
Posteriormente à edição do Documento n. 319, em 1996, foram publicados
outros, mas, um em especial chama a atenção pela sua forma direta e objetiva com
que aborda a questão relativa ao processo civil brasileiro, que se encontra, segundo
o referido documento que é intitulado de “Brasil: acesso a serviços financeiros”,
como um fator de desacreditamento da legislação civil brasileira, no tocante aos
contratos que são firmados, mas, que por suas características, não primam pela
211
CRFB/1988, Art. 93, omissis... XIII o número de juízes na unidade jurisdicional será proporcional à
efetiva demanda judicial e à respectiva população; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de
2004) XIV os servidores receberão delegação para a prática de atos de administração e atos de mero
expediente sem caráter decisório; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004) XV a
distribuição de processos será imediata, em todos os graus de jurisdição. (Incluído pela Emenda
Constitucional nº 45, de 2004); CRFB/1988, Art. 98, omissis... 2º As custas e emolumentos serão
destinados exclusivamente ao custeio dos serviços afetos às atividades específicas da
Justiça. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004); CRFB/1988, Art. 5º, omissis... LXXVIII
a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os
meios que garantam a celeridade de sua tramitação. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de
2004).
243
segurança que preveem quando aplicadas na esfera judicial em virtude das muitas
variantes que se estabelecem na sua tramitação212.
Noutro ponto do referido Documento são encontradas algumas questões que
comprovam ainda mais o que se vem afirmando neste tópico. Referimo-nos, pois, a
uma metodologia visando fortalecer os direitos do credor, incluindo, num primeiro
momento, “esforços para trabalhar com os juízes e a sociedade em geral”, visando
mostrar que as decisões judiciais que “beneficiam” um devedor, de outro lado,
geram repercussões que prejudicam outros devedores com um efeito muito mais
amplo. Isso leva à assertiva de que é necessário “lidar” com o ativismo judicial na
área política, de modo a permitir o estabelecimento de um “público favorável ao
cumprimento rigoroso dos contratos de crédito”213.
A seguir, o mesmo Documento aborda uma outra área para atuação imediata,
tendo-se em vista que a curto prazo seria viável a adoção de medidas que
viabilizariam um grande avanço na celeridade da tramitação dos processos e que
contaria com o apoio da própria Magistratura: a mudança dos códigos processuais
para acelerar os julgamentos, podendo-se alcançar até mesmo os Juizados
Especiais, alterando-se a respectiva lei de sua criação para efeito de se permitir, em
sua sede, a cobrança de pequenos créditos, já que sua alçada de valores é pequena
e, assim, viabilizaria decisões rápidas e, com outro fator de grande relevância: “não
“As leis substantivas relativas à proteção legal e judicial dos direitos do credor no Brasil não são
muito diferentes daquelas encontradas em outros países de direito civil francês e geralmente são
consideradas adequadas pelos credores. Entretanto, os procedimentos legislativos são retardados,
com recurso a sucessivas apelações e liminares, o que diminui o valor da proteção legal. Além disso,
as decisões judiciais sobre questões de crédito são percebidas como sendo pró-devedor, refletindo o
ativismo social judicial, às vezes desconsiderando o que está previsto na lei ou no contrato.
Consequentemente, a jurisprudência e os padrões de comportamento judicial desempenham um
papel tão ou mais importante que a própria lei na regulamentação das questões de crédito.
Especialmente para pequenos empréstimos, os processos judiciais são evitados o máximo possível,
devido à incerteza, às despesas e à natureza demorada dos processos judiciais. Em vez disso,
depende-se da cobrança extrajudicial por meio de empresas de cobranças, apesar das vantagens
fiscais no procedimento através do sistema judicial.” (...) (Brasil: acesso a serviços financeiros. Anjali
Kumar, coordenadora. Rio de Janeiro: IPEA; Washington, DC: Banco Mundial, 2004. p. 36 disponível em http://repositorio.ipea.gov.br).
213“As áreas potenciais de reforma que poderiam fortalecer os direitos do credor incluiriam, em
primeiro lugar, esforços para trabalhar com os juízes e a sociedade em geral, com a finalidade de
mostrar que as decisões que beneficiam um determinado devedor em um caso específico têm
grandes repercussões que prejudicam os devedores como um todo, em um nível mais amplo. Como
um processo político, é necessário lidar com o ativismo judicial na arena política, criando um público
favorável ao cumprimento rigoso dos contratos de crédito. Também é desejável uma cultura judicial
para fins de estabelecimento de uma melhor compreensão dos instrumentos financeiros específicos,
como instrumentos auto-executáveis e cédulas, para criar mais uniformidade na jurisprudência.”
(KUMAR, op. cit. p. 36-7).
212
244
é possível apelar de suas decisões”. É evidente que, neste particular, existe um
grave equívoco, eis que o artigo 55 e seguintes da Lei n. 9.099, de 26 de setembro
de 1995, prevêem, expressamente, a interposição de recurso inominado para
apreciação de Turma Recursal que, por ser integrada por Juízes de primeiro grau de
jurisdição, não possuem característicos para efeito de se constituir num órgão
recursal de segundo grau de jurisdição, já que têm “competência” apenas para
conhecer de recursos inominados214. Afora esse recurso, caberia apenas o recurso
extraordinário quando a decisão de primeiro grau ou a das Turmas Recursais
entrassem em rota de colisão frontal com a Constituição da República/88. Todavia,
nunca é demais lembrar que esse recurso extraordinário raramente é admitido e,
quando o é, mais raramente ainda é julgado ou chega-se ao Plenário do Supremo
Tribunal Federal. Normalmente, nega-se-lhe seguimento, em decisão monocrática. É
o acesso à jurisdição, no modelo brasileiro.
Retornando ao Documento n. 319, do Banco Mundial, encontra-se um ponto
de suma importância para este trabalho: o estabelecimento de um sistema
jurisprudencial de caráter compulsório pela cúpula do Poder Judiciário. Isso significa,
de modo simples, que deverá ocorrer a supremacia do entendimento jurisprudencial
com a edição de súmulas que deverão prevalecer sobre as decisões das instâncias
inferiores, visando alcançar aquela que é a rainha dos sonhos do mercado: a
previsibilidade das decisões judiciais. Em parte, isso já está alcançado: a edição de
súmulas vinculantes com efeitos erga omnes, de modo que uma vez editada, toda a
estrutura do Judiciário deverá submeter-se ao seu texto, além de vincular a
administração pública direta e indireta.
214
Uma área promissora de reformas a curto prazo está na mudança dos códigos processuais para
acelerar os julgamentos, uma iniciativa que provavelmente seria apoiada pela magistratura. Os juízes
em grande parte concordam que a lentidão da justiça poderia ser substancialmente reduzida com
uma reforma dos códigos processuais para diminuir as possibilidades de adiamento de uma decisão
ou de processos de apelação. Além disso, para reduzir os custos e o tempo de execução judicial da
dívida, os Juizados Especiais (pequenas causas) poderiam ser abertos para pequenos créditos.
Esses juizados, que julgam exclusivamente questões de valores baixos, operam com procedimentos
muito mais simples, não requerem que as partes sejam representadas por um advogado e não é
possível apelar de suas decisões. Para isso, seria preciso alterar a lei que criou os Juizados
Especiais, para permitir que os bancos e outras instituições financeiras atuem como reclamantes, ou
uma nova lei para criar juizados de pequenas causas capazes de julgar cobranças de pequenas
dívidas. Os novos tribunais propostos poderiam ser projetados para combinar serviços pró-devedor e
liquidação de pequenos empréstimos, para torná-los social e politicamente aceitáveis. (KUMAR, op.
cit. p. 37).
245
4.4 O “NOVO” CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL...
E se isso não fosse o bastante, seria fácil compreender o esforço último que
está em curso para efeito de ocorrer o que está sendo denominado de verticalização
da jurisprudência pátria. Significa afirmar que o “Novo” Código de Processo Civil que
se encontra às portas de sua conclusão (na data de finalização deste trabalho),
produzirá um efeito tal que se assemelha em muito ao sistema common law, pois,
está adotando um sistema precedentalista, de modo que as decisões serão sim, ao
gosto do mercado, previsíveis e, com isso, estaremos diante de uma realidade em
que as instâncias inferiores, incluídos os Tribunais de Justiça e os todos os demais
em segundo grau de jurisdição, entenda-se, os Tribunais Regionais Federais, que se
constituem no segundo grau de jurisdição da Justiça Federal, estarão subordinados
ao entendimento dos Tribunais Superiores – leia-se, o Superior Tribunal de Justiça –
, que é o que mais interessa ao mercado, porque se encontra na condição de
guardião da legislação federal215.
Os Juízes de primeiro e segundo graus estarão vinculados, obrigatoriamente,
aos entendimentos da jurisprudência maior e, assim, ainda que, eventualmente,
possam decidir de modo contrário aos seus superiores, em grau de recurso ou
qualquer outro instrumento que venha a ser editado, a exemplo do que já ocorre
com a “reclamação” na jurisdição constitucional, teremos a possibilidade plena de se
verem revertidos qualquer entendimento ou decisão contrária a essa jurisprudência
maior.
Para isso, com mais respeitosa das vênias, não faltam os chamados
“defensores de plantão” da mesclagem do sistema civil law com o common law,
sustentando-se a plena compatibilidade entre os dois grandes sistemas de direito: o
primeiro, codificado, mediante edição de leis específicas, de origem romanogermânica e, o segundo, mediante a criação do direito por meio dos precedentes, de
origem anglo-saxônica. Isso é fruto, naturalmente, da prescrição emanada do
215
Os programas de reforma também podem incluir alterações nos procedimentos administrativos e
nos códigos de processo, para aumentar a eficiência no processamento das demandas. As reformas
processuais demandam uma identificação dos procedimentos que obstruem a eficiência das Cortes e
causam atrasos [...] Em certas Cortes, a morosidade é atribuída, em parte, à existência de um grande
número de recursos [...] A impossiçào de pressupostos recursais estritos apresenta-se como uma
opção.” (Dakolias, op. cit., p. 18, 33).
246
Documento n. 319, do Banco Mundial, observando que “... o crescimento da
integração econômica entre países e regiões demanda um Judiciário com padrões
internacionais. [...] Os países-membros dos mercados comuns devem ter a certeza
de que as leis serão aplicadas e interpretadas de acordo com padrões regionais e
internacionais. [...] Nesse contexto, um Judiciário ideal aplica e interpreta as leis
de forma igualitária e eficiente o que significa que deve existir: a)
previsibilidade nos resultados dos processos [...]”. (grifos nossos).
É evidente que tudo isso vem ocorrendo depois de instituída a Súmula
Vinculante, de poder mais eficiente e eficaz que a própria lei. No entanto, tem uma
característica muito preocupante: é editada com força de lei, embora não esteja
sujeita ao crivo do Poder Legislativo e nem ao princípio constitucional da reserva de
lei formal. E os seus criadores não possuem mandato eletivo. Ao contrário. Estão
investidos de uma função com garantia de vitaliciedade. E mais: sem necessidade
de se fazer submeter os seus éditos ao referendo popular, nos termos do que edita o
artigo 14, inciso II, da Constituição da República, de 1988216; apesar disso,
recentemente, houve a apresentação de uma Proposta de Emenda Constitucional,
que recebeu o número 33, que exige a manifestação do Congresso Nacional para
efeito de “validação” das súmulas de caráter vinculante, exatamente em virtude
dessa “autonomia” ampla e irrestrita do Poder Judiciário.
É de se observar, no entanto, que essa “PEC” veio à tona como uma espécie
de retaliação ao Poder Judiciário depois do julgamento dos integrantes do que ficou
conhecido como a “Ação Penal 470 – Processo do Mensalão”, em que foram
condenados mais de vinte (20) réus – todos integrantes da classe político-partidária
– por envolvimento no maior processo, até hoje instaurado na História do Judiciário
Brasileiro, de competência do Supremo Tribunal Federal, porque detentores e
exercentes de mandatos eletivo-políticos – visando apurar atos delituosos
consistentes na prática de corrupção, formação de quadrilha, tráfico de influência,
lavagem de dinheiro, etc. etc. etc.
Com todos esses considerandos, é de se ver que o Supremo Tribunal Federal
tem uma grande responsabilidade na condução das decisões que envolvem a
216
CAPÍTULO IV - DOS DIREITOS POLÍTICOS - Art. 14. A soberania popular será exercida pelo
sufrágio universal e pelo voto direto e secreto, com valor igual para todos, e, nos termos da lei,
mediante: I - plebiscito; II - referendo; III - iniciativa popular.
247
construção de todos os paradigmas que conduzem à aplicação do efeito
homogeneizador, no âmbito interno brasileiro, de modo que toda a estrutura
judiciária para essa finalidade tem sido conduzida de modo a se permitir a sua
implementação. É claro que, em breve espaço de tempo, estará sendo direcionada
para que tenhamos uma realidade bem propícia a que o mercado esteja,
definitivamente, dirigindo os vários rumos do desenvolvimento econômico brasileiro.
Os esforços, para tanto, têm sido direcionados, pode-se dizer, num primeiro
momento, pela implementação de uma política de rótulo neoliberal, com a
participação efetiva do Congresso Brasileiro e, por fim, com a adequação do
Judiciário, aos moldes desse mesmo contexto.
4.4 EFEITO HOMOGENEIZADOR COMO INSTRUMENTO DA “POLÍTICA”
ECONÔMICA INTERNACIONAL
Para efeito de se permitir o desenvolvimento econômico de um país, qualquer
que seja ele, o Banco Mundial recomenda seja elaborada e implementada reforma
do Poder Judiciário, pois, segundo o seu entendimento, indispensável é a
confiabilidade no Judiciário, mediante a previsibilidade de suas decisões e,
sobretudo, do cumprimento das leis substantivas no que respeita ao direito de
propriedade e, bem assim, aos direitos autorais.
A questão fulcral desse tipo de argumento reside exatamente no fato de que
os Juízes devem ser “treinados” para efeito de compreenderem os impactos de suas
decisões na área econômica, já que, no Brasil, aos olhos do Banco Mundial –
Documento n. 319 - os Juízes buscam aplicar uma espécie de “ativismo de estado
judicial”, visando equilibrar as relações contratuais, porque se encontram afetadas
pelo poder econômico do mercado.
O que se percebe, no entanto, é que não são apenas esses elementos que
são identificados pelo mercado como sendo a causa maior de todos os males do
fraco desempenho da economia de um país. Existem outros que, via de regra, não
são apontados, porque pouco interessa ao próprio mercado. Referimo-nos, pois, a
que
muitos
desses
fatores
que
contribuem
significativamente
para
um
desenvolvimento muitas vezes medíocre, decorre das próprias ações do mercado e,
248
por que não, do Governo local, o que tem sido identificado ao longo dos anos nas
pesquisas
que
são
realizadas
visando
identificar
outros
aspectos
que,
sistematicamente, não se encontram vinculados à atuação do Poder Judiciário, em
específico; estes fatores nem sempre são mencionados ou divulgados com a mesma
ênfase com que se divulga e se busca “convencer” as pessoas de um modo geral,
porque encontrariam grave resistência de parte dos órgãos governamentais a quem
incumbe, obviamente, a tomada de medidas necessárias à sua contenção ou,
quando nada, à sua redução e, assim, até mesmo como se constituindo meio de se
identificar uma pequena iniciativa na mudança do curso dos acontecimentos.
Na obra intitulada Impactos Econômicos e Sociais das Decisões Judiciais:
Aspectos Introdutórios, de autoria do Professor Doutor Rogério Gesta Leal, Brasília,
2010, publicada pela Escola Nacional de Formação e Aperfeiçoamento de
Magistrados – ENFAM, fez registrar que há diversos fatores a ensejar uma série de
situações que provocam a “produção de argumentos” insustentáveis e que têm por
objetivo atribuir ao Judiciário a responsabilidade por atos que são típicos e próprios
do Executivo e Legislativo, e que passam in albis como se fosse a situação mais
natural dentre todas aquelas que poderiam ser tidas e havidas como absolutamente
anormais e absurdas. Exemplo claro disso é a questão dos “mensaleiros” que, a
todo custo, estão se dizendo “presos políticos”, como se as acusações que lhes
foram imputadas fossem inverossímeis e, assim, fossem vítimas de uma realidade
de cunho meramente político de iniciativa e responsabilidade do Judiciário. Essa
afirmação é absolutamente singela diante dos argumentos traçados, afirmados e
proclamados pelo Ministro Celso de Melo, quando de sua apreciação aos “embargos
infringentes” cujo voto que desempatou a decisão também foi de sua respeitável
lavra.
Há uma conduta que poderia, em certa medida, ser comparada aos
portadores de uma debilidade chamada de “autismo”, onde a pessoa vive o seu
próprio mundo, quando, de fato, o mundo real não existe para ela, porque o seu
mundo é aquele que conta e que deve ser considerado. Portanto, tudo o que
acontece no seu mundo é absolutamente normal, sem qualquer possibilidade de ser
atingido por fatores externos, porque essa pessoa simplesmente os desconhece e
ignora.
249
Ainda existe, por outro lado, o fato de que as leis brasileiras são,
verdadeiramente, instáveis, geradoras de insegurança política e social e, por que
não, de ordem jurídica. Essa última questão é fruto claro da própria má qualidade
legislativa que apresenta o nosso ordenamento jurídico, quando se vê, por exemplo,
lei de natureza processual revogando dispositivo de lei material. Referimo-nos, pois,
à Lei n. 11.280, de 16 de fevereiro de 2006 – de natureza processual, frise-se, – que
alterou o recurso de agravo de instrumento, mas, no seu próprio texto, revogou o
artigo 194, do Código Civil, de 2002, que proibia o juiz de suprir, de ofício, a
alegação de prescrição, à exceção de favorecer alguém absolutamente incapaz.
Há diversos outros pontos, no próprio Código Civil, de 2002, que poderiam ser
elencados e assim permitir-se o avanço no presente argumento. Indaga-se, então:
de que forma tais fatores podem ser atribuídos ao Poder Judiciário? É sobre esse
aspecto que a obra referida toma posição de maneira clara e precisa, dissipando a
nuvem negra que se instala sobre o Judiciário, como se a ele competisse a atividade
legiferante e também a executiva no Brasil217.
Não fosse esse argumento fático suficiente, temos mais: a edição do Código
Civil, de 2002, trouxe em suas Disposições Finais e Transitórias a proibição de
contratação de novas enfiteuses e as que ainda vigoram por força de contrato,
seriam reguladas pelo Capítulo correspondente do Código Civil, de 1916 – art.
2.038. Não é que pelo artigo 2.045, do “novo” Código Civil, todo o Decreto-Lei n.
3.071, de 01 de janeiro de 1916, foi revogado? Essa era a “lei” que instituía o Código
Civil de 1916... Como ficaram as enfiteuses então em vigor? Deixaram de existir?
Foram revogadas também? Perderam eficácia a contratação por força de
manifestação de vontade? Poderiam ser revogadas por lei, genericamente? Bem,
fiquemos por aí, para não adentrarmos no próprio Código Civil em vários aspectos
de suas disposições...
“Esqueceram estes pesquisadores de outras variáveis que igualmente contribuem para estes
cenários desenhados, a saber: (a) a associação negativa e significativa em termos econômicos e
estatísticos entre corrupção (pública e privada), de um lado, e investimento e crescimento (também
público e privado), de outro; (b) o fato de que a instabilidade das leis e das políticas reduz as taxas de
crescimento econômico. Tais fatores nada tem a ver com o Judiciário, e provocam os danos que é de
todos conhecido em qualquer economia nacional e internacional.” (LEAL, Rogério Gesta. Impactos
econômicos e sociais das decisões judiciais: aspectos introdutórios. Brasília: ENFAM, 2010, p. 42. –
Disponível em http://www.enfam.jus.br/wp-content/uploads/2014/04/Impactos-Economicos_site.pdf).
217
250
Com o propósito de não deixar apenas nos argumentos acima apresentados,
o referido autor – Professor Doutor Rogério Gesta Leal – na obra citada, avança em
suas observações e traz resultados de uma pesquisa realizada em 2006, pelo
Instituto Brasileiro de Ética Concorrencial – ETCO, nominada de Análise Justiça,
traçando diagnósticos quanto ao Poder Judiciário Brasileiro, tomando como ponto de
partida o Supremo Tribunal Federal e assim, o Superior Tribunal de Justiça218; estes
números devem ser considerados, sem quaisquer sombras de dúvida, como um dos
elementos indispensáveis à compreensão de um dos fatores que se busca sempre
imputar ao Judiciário: morosidade, lentidão, demora, custos elevados, enfim,
quantos adjetivos se puder elencar para efeito de dizer que as decisões do Judiciário
são tardias, caras e, muitas das vezes, não fazem justiça às partes litigantes.
Quando se divulgam cifras tão elevadas, deve-se levar em conta o fato de
que, o Judiciário Brasileiro necessita imensamente de expansão na mesma
proporção do ajuizamento de ações perante os Juízos de primeiro grau, para se
estabelecer uma proporcionalidade entre a demanda e o número de Juízes que, por
sua vez, deve ser compatível com o crescimento da população e de suas
necessidades para verem seus conflitos sociais pacificados pelo órgão que a própria
Constituição da República, de 1988, estabeleceu no seu “estado democrático de
direito”, como sendo o responsável pelo exercício da prestação jurisdicional.
Quando se afirma por meio de uma pesquisa que o número de habitantes
cresceu três (03) vezes nos últimos 50 anos, aponta-se, em contrapartida, que o
crescimento do número de feitos judiciais aumentou em oitenta (80) vezes, atingindo
dezessete (17) milhões de processos distribuídos nos diversos Tribunais do país. E
então pode-se afirmar mais ainda: partindo-se da premissa de que foram
contabilizados apenas os processos distribuídos aos Tribunais do país, quantos, na
verdade, foram distribuídos à primeira instância dos diversos órgãos judiciais do país
e que não foram contabilizados por essa pesquisa?
“Dentre outras informações, este trabalho deu conta de que nos últimos 50 anos enquanto a
população brasileira triplicou por três (03) vezes, o número de processos judiciais aumentou em
oitenta (80) vezes, chegando ao número absurdo de dezessete (17) milhões de processos
anualmente distribuídos nos mais diversos tribunais do país”. (ETCO. Análise Justiça, São Paulo:
Análise Editorial, 2006, p. 14).
218
251
Vê-se, consequentemente, que a pesquisa não foi elaborada de modo eficaz,
porque a sua metodologia, ao que tudo indica, tomou como referência apenas a
segunda instância. Isso é de suma importância, porque em não se considerando os
feitos ajuizados na primeira instância, pode-se concluir que apenas os processos em
que se resultou na interposição de algum tipo de recurso é que foi levado em conta.
Logo, não há dúvida de que a informação é irreal e que não considerou a parte mais
importante dos dados que deveria ter levantado, repita-se, a primeira instância.
É de relevo essa afirmativa, porque, se se levou em conta todos os Tribunais
do país, deve-se considerar, inversamente, que os processos não começam, por
excelência, nos Tribunais – exceto as hipóteses de competência originária, que não
chegam, talvez, a dois por cento do todo ajuizado – mas, nos Juízos de primeiro
grau, ou seja, nas diversas comarcas dos Estados. É inequívoco, pois, que os
processos julgados geraram recursos que, examinados os seus pressupostos
intrínsecos e extrínsecos, e uma vez admitidos, deram entrada no setor de
distribuição da segunda instância. Imaginemos, pois, se todos os ajuizados em
primeiro grau fossem contabilizados. O número seria significativa e imensamente
superior aos 17.000.000 de feitos distribuídos na segunda instância219.
Surpreendente mesmo é o fato de que o Brasil possui hoje uma população
superior a 200.000.000 de habitantes e, em tramitação no Poder Judiciário
Brasileiro, em 25/10/2013, 92,2 milhões de ações judiciais (processos); e não é só:
para cada dois brasileiro, matematicamente, a cada dois brasileiros, cada um tem
algum tipo de ação judicial em andamento.
“CNJ trabalha para diminuir o número de processos judiciais (...) Uma maior atuação por parte das
agências reguladoras, no sentido de multar empresas e concessionárias de serviços públicos, poderia
ajudar a diminuir o alto número de novos processos e dessa forma desatolar o sistema judiciário
brasileiro. São em torno de 26 milhões de novos processos, dos quais cerca de 90% são de 10 a 15
entidades apenas, como informa o conselheiro do Conselho Nacional de Justiça (CNJ), José
Guilherme Vasi Werner. ‘O CNJ vem agindo de maneira estratégica para enfrentar o número cada
vez maior de demandas. Primeiro, com a publicação Justiça em Números verificamos quantos
processos temos, onde estão esses processos, quanto há em cada tribunal. Identificamos que temos
esse número avassalador, 26 milhões de processos novos por ano’, explica Werner. Outra ação
desenvolvida pelo CNJ é a lista dos 100 maiores litigantes, que visa dar prosseguimento ao relatório
Justiça em Números, identificando quais são esses processos e contra quem. Werner aponta que ‘a
primeira edição de “Os 100 maiores litigantes” mostrou que dos quase 100 milhões de processos que
temos em tramitação, 38% são do Governo, 38% são dos bancos, e o resto é de empresas de
telefonia
e
concessionárias
de
serviços
públicos.
(...)”
(Disponível
em
http://ajufe.jusbrasil.com.br/noticias/100299810/cnj-trabalha-para-diminuir-o-numero-de-processosjudiciais).
219
252
Nada é tão ruim que não possa piorar, como diz o adágio popular: em 2012,
foram ajuizados 28.200.000 novas ações, distribuídos da seguinte forma:
20.040.039, destinados à Justiça Estadual; 3.114.670, para a Justiça Federal;
3.859.621, dirigidos à Justiça do Trabalho; 734.912, para a Justiça Eleitoral; 6.582,
para a Justiça Militar Estadual; 458.290, para os Tribunais Superiores; e 1.698, para
a Auditoria Militar. Observem que os dados de 2013 ainda não foram divulgados.
Estes números revelam, todavia, outro aspecto que a pesquisa apresentada
não pode desconsiderar. Aliás, a princípio, é o mais significativo para efeito de se
considerar: a Justiça de primeira instância não tem sido respeitada para efeito de se
buscar a sua devida valorização. A partir do momento em que somente as cifras da
segunda instância são consideradas, pouco ou nada representam os Juízes de
primeiro grau, exatamente aqueles que têm nas mãos a grande responsabilidade
perante os jurisdicionados, que se encontram até mesmo por força de disposição
constitucional obrigados a residir nas comarcas e assim para efeito de conhecimento
direto das necessidades dos cidadãos que têm por imposição constitucional,
igualmente, o dever de recorrer ao Judiciário para efeito de verem pacificados os
seus conflitos sociais; e isso é por demais grave, a ponto de em 2013, o Conselho
Nacional de Justiça determinar que a sua meta prioritária seria exatamente valorizar
a primeira instância do Judiciário Brasileiro. No entanto, assim o fez, sem cogitar de
um único centavo como aumento orçamentário para efeito de se promover essa
“valorização” e, mais, sem acrescentar um único servidor ao Poder Judiciário para se
alcançar mais essa “preciosa” meta e, dentre aquelas que foram estabelecidas com
todos os Presidentes dos 90 Tribunais do Judiciário Brasileiro 220. Essa a razão de se
“Com o intuito de garantir o julgamento dos processos de improbidade administrativa e crimes
contra a administração pública, a Meta 18 de 2013 foi ampliada e agora recebeu a denominação de
Meta 4. Em 2014, os tribunais brasileiros não só terão de concluir o julgamento dos processos dessa
natureza que entraram na Justiça até o final de 2011 (Meta 18 de 2013), como terão de avançar no
julgamento das ações que ingressaram no decorrer de 2012. As Justiças Estadual e Militar terão de
concluir 100% de todas as ações desse tipo distribuídas até 31 de dezembro de 2012. Já a Justiça
Federal e o Superior Tribunal de Justiça (STJ), além de eliminar o estoque que ingressou até o final
de 2011, terão de avançar e concluir 50% das ações que ingressaram no decorrer de 2012. Outra
novidade para 2014 é que as Cortes Estaduais, Trabalhistas e Militares terão de estabelecer e aplicar
parâmetros objetivos de distribuição da força de trabalho, vinculados à demanda de processos, com a
garantia de estrutura mínima para as áreas fins. Essa medida busca proporcionar estrutura adequada
de trabalho, sobretudo para as varas da primeira instância da Justiça, que é porta de entrada dos
cidadãos ao Judiciário e onde se encontram os principais gargalos. É no primeiro grau que tramitam
80% de todos os processos do Judiciário, segundo dados de 2012 do Relatório Justiça em Números
2013. A priorização da primeira instância foi contemplada ainda como diretriz estratégica do Poder
Judiciário pelos presidentes dos 90 tribunais brasileiros. A medida é o primeiro passo para a
consolidação de uma política nacional voltada ao aprimoramento desse segmento de Justiça. Pela
220
253
recorrer aos números de processos novos ajuizados, pois, tudo que se pretende
fazer em 2014 depende exclusivamente do mesmo número, em todos os níveis, de
Juízes e Servidores, sem qualquer alteração ou suporte material para que as
“metas” sejam alcançadas e se ficam muito perto do que está previsto, assim ocorre
com o sacrifício pessoal de Juízes e Servidores. E não nos esqueçamos do que
edita o inciso LXXVIII, do artigo 5º, da Constituição da República, de 1988, que trata
da duração do processo em prazo razoável...221
Outro aspecto que é por demais relevante é o fato de que, via de regra, esses
números não chegam à população de maneira clara e efetiva. Quando são
divulgados, ainda que indiretamente, detêm o grave propósito de denegrir a já tão
combalida imagem do Judiciário e assim exatamente a ausência de esclarecimentos
à população das causas que geram esse quadro de aparente ineficiência: o maior
cliente do Judiciário é o próprio Governo em todos os seus níveis, com a
determinação constante e permanente, cada vez mais intensa aos seus quadros de
advogados, para que recorram, recorram e recorram, buscando atingir, sempre, o
mais alto nível da esfera judiciária, como meio de se adiar, quanto mais possível, o
momento do cumprimento de suas obrigações que, normalmente, gravitam em
matéria tributária e previdenciária, por menor que seja o grau de importância ou
relevância jurídica do conteúdo técnico em discussão nos milhões e milhões de
processos sob a sua responsabilidade no pólo passivo da lide.
Em todos os momentos após a primeira divulgação por parte do Conselho
Nacional de Justiça quanto às estatísticas dos grandes demandantes do Judiciário,
os órgãos governamentais figuram em primeiro lugar, numa escala avassaladora
aos outros números em relação aos demais litigantes, tanto que se estabeleceu uma
diretriz, os tribunais terão, a partir do próximo ano, de orientar programas, projetos e ações de seus
planos estratégicos, aperfeiçoar os serviços judiciários de primeira instância e equalizar os recursos
orçamentários, patrimoniais, de tecnologia da informação e de pessoal entre primeiro e segundo
grau.” (disponível em http://www.cnj.jus.br/noticias/cnj/26931-presidentes-aprovam-seis-metasnacionais-para-garantir-mais-eficiencia-ao-judiciario-em-2014 – acessado em 26/12/2013 – os
destaques não são do original). Interessante notar que, na matéria que trata das “metas” acima
referidas, a palavra “terão” – no imperativo – foi utilizada, em apenas quatro (04) parágrafos, por seis
(06) vezes...
221Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos
brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à
igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: LXXVIII a todos, no âmbito judicial e
administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a
celeridade de sua tramitação. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004 – Documento n.
319, do Banco Mundial – Maria Dakolias).
254
estatística específica para se identificar os grandes litigantes e sempre se constatou
quem ocupa o primeiro lugar no podium: o Governo, nos seus diversos escalões.
Outro fator que contribui imensamente para essa realidade reside exatamente
no fato de que, tanto ao Legislativo quanto ao Executivo não interessam um Poder
Judiciário forte, independente e eficiente, porque seriam os primeiros a serem
atingidos pela sua própria eficiência, ao contrário do que ocorre hoje, em que se
beneficiam da ineficiência e lentidão do Judiciário. Sempre se divulga a respeito dos
índices encontrados em nível de pesquisa junto à população brasileira do que se
refere à credibilidade do Judiciário em termos de eficiência.
Não se faz, no entanto, o mesmo em relação ao Congresso Nacional, porque
não se tem interesse na sua divulgação. Basta mencionar alguns casos específicos
para se identificar esse aspecto da discussão: o Projeto 634-B, do então Código
Civil, que substituiria o Código Civil de 1916, “tramitou” no Congresso Nacional por
nada mais nada menos que 28 anos e, quando finalmente foi sancionado, já estava
ultrapassado em vários pontos de seu texto, bastando avaliar o fato de que por
vezes aparece em seu texto, ainda, a cláusula “maior salário mínimo vigente no
País”, quando a Constituição da República extinguiu essa desigualdade numérica na
busca de proporcionar uma isonomia em nível nacional para efeito de remuneração
pelo trabalho, sobretudo, da camada social que sobrevive pelo recebimento do
salário mínimo mensal.
O falso argumento utilizado pelo então Presidente do Senado Federal, o
então Senador Antônio Carlos Magalhães afirmou em entrevistas concedidas a uma
imprensa parcial e mal informada e deformada, movida por interesses menores e
inconfessáveis, que, “depois de sancionado o Novo Código Civil, ninguém mais
poderia falar em morosidade do Judiciário, porque se estaria pondo um fim nessa
realidade”.
Esse é apenas um dos vários pontos que se poderia enumerar.
Depois das diversas manifestações populares ocorridas no final do primeiro
semestre de 2013, vários e vários projetos foram “aprovados” e “sancionados” de um
momento para outro, sob o claro e inequívoco argumento de que se tratava de uma
“resposta às ruas”, referindo-se as Casas dos Legislativos Federal, Estaduais e de
255
muitos Municípios, em questões que de há muito poderiam ter sido resolvidas. Mas,
como tudo necessita de um clamor público, para efeito de se mover a tomada de
decisões no âmbito legislativo...
A despeito disso e de outras tantas questões que poderiam trazer à baila
outras mazelas de grande repercussão para efeito de explicar a ineficiência do
Judiciário, devemos considerar os próprios argumentos expendidos pelo Banco
Mundial no seu Documento n. 319, que é o “reduzido número de juízes” (fls. 07,
no título Prefácio – os destaques não constam do original), repetido várias vezes ao
longo do documento – “é importante ressaltar que muitos magistrados na América
Latina recebem uma tremenda carga de processos. Devido a esse fato, talvez
justifique-se o aumento do número de juízes. As decisões relativas ao aumento
do quadro de servidores e juízes deve se basear em tendências estatísticas do
volume processual” (fls. 29 do Documento – os destaques não constam do
original).
Não há dúvidas, de quaisquer ordens, que a morosidade do Judiciário
Brasileiro, assim como de outros Países, não está vinculada, necessariamente, às
chamadas “Reformas do Judiciário”, como muitos apregoam sempre orientados ou
influenciados pelo “mercado”, que ditam regras para os Congressos Nacionais de
vários países com o propósito de promoverem as “reformas constitucionais”, porque
não basta simplesmente editar “emendas constitucionais” sob encomenda222 –
Documento 319, do Banco Mundial – mas, sobretudo, dar vida e efetividade às leis
infraconstitucionais de que necessitam os Juízes e Servidores, que devem ser
multiplicados por três vezes ou quatro vezes, assim como realizadas obras de infraestrutura, como novos prédios, capazes de suportar, sobretudo, o peso físico dos
processos, enquanto não chegam os sistemas informatizados, implementando-se,
por óbvio, cultura de segurança de tecnologia da informação, para se evitar ataques
dos mais vis e inconfessáveis por razões as mais claras e conhecidas de todos, a
exemplo do que ainda acontece com os autos de processos físicos por esse imenso
país. É necessário aumentar, primariamente, como ponto primordial, os recursos
Talvez a expressão utilizada acima – sob encomenda – tenha uma conotação muito forte e possa
parecer, de alguma forma, inapropriada ou mesmo inadequada. Todavia, conforme já frisado
anteriormente e assim também o será adiante, é de se verificar que inexiste qualquer outra
possibilidade de conclusão que não esta, diante de todo o contexto da realidade de mercado em
confronto com a situação reinante no Brasil.
222
256
orçamentários223 para que o Judiciário tenha condições de gerir esse volume
descomunal e desumano de processos que cresce a cada estatística anual, devendo
ser tomado como responsabilidade pelo próprio Conselho Nacional de Justiça que
se constitui em fruto do Documento n. 319 – Banco Mundial.
Não se pode desconsiderar que para esse propósito é indispensável que haja
revisão na conhecida Lei de Responsabilidade Fiscal, inserida em nosso
ordenamento pátrio, conforme já visto, pelo Fundo Monetário Nacional que, por sua
vez, agiu como instrumento do mercado, exigindo-se, como ponto de partida, os
conhecidos “superavit’s primários”, para efeito de garantir o pagamento de juros da
dívida brasileira. E enquanto essa dívida impagável é honrada, outras tantas vão se
acumulando com a sociedade brasileira, como a de direitos fundamentais, a
exemplo de transporte, saúde, educação, habitação, segurança pública, prestação
jurisdicional, etc. etc.
Deve-se considerar como necessário gerar condições efetivas para efeito de
se permitir colher os resultados. Enquanto isso não acontecer e, tendo por maior
cliente o próprio Estado – confiram-se as estatísticas dos últimos anos – não se
permitirá ao Brasil e a nenhum outro país do mundo, dentro desse quadro fático –
um Judiciário forte e independente -, mas, sempre submetido às chaves do cofre do
Executivo e às leis arcaicas editadas por um Legislativo fisiologista, sem
compromisso algum com o país, no sentido de se permitir uma efetiva reestruturação
judiciária, por meio da qual se tivesse uma nova mentalidade política – e não no
sentido partidário, como se tem feito todas as vezes em que se fala sobre esse tema
– em nível de Judiciário, para efeito de se alcançar outros caminhos, com a tomada
de decisões que fossem ao encontro das necessidades que são palpáveis e
223
Art. 20. A repartição dos limites globais do art. 19 não poderá exceder os seguintes percentuais: I na esfera federal: a) 2,5% (dois inteiros e cinco décimos por cento) para o Legislativo, incluído o
Tribunal de Contas da União; b) 6% (seis por cento) para o Judiciário; c) 40,9% (quarenta inteiros e
nove décimos por cento) para o Executivo, destacando-se 3% (três por cento) para as despesas com
pessoal decorrentes do que dispõem os incisos XIII e XIV do art. 21 da Constituição e o art. 31 da
Emenda Constitucional nº 19, repartidos de forma proporcional à média das despesas relativas a
cada um destes dispositivos, em percentual da receita corrente líquida, verificadas nos três exercícios
financeiros imediatamente anteriores ao da publicação desta Lei Complementar; (Vide Decreto nº
3.917, de 2001); d) 0,6% (seis décimos por cento) para o Ministério Público da União; II - na esfera
estadual: a) 3% (três por cento) para o Legislativo, incluído o Tribunal de Contas do Estado; b) 6%
(seis por cento) para o Judiciário; c) 49% (quarenta e nove por cento) para o Executivo; d) 2% (dois
por cento) para o Ministério Público dos Estados; (Brasil, Lei Complementar n. 101, de 04 de maio de
2000, que estabelece normas de finanças públicas voltadas para a responsabilidade na gestão fiscal
e dá outras providências – os destaques não constam do original).
257
concretas, passíveis de serem vistas a olho nu, sem os artifícios que, muitas das
vezes são empregados para se atender a outros interesses.
4.5 O EFEITO HOMOGENEIZADOR DAS DECISÕES JUDICIAIS POR MEIO DO
PROJETO DE LEI N. 8.046/2010 DO SENADO FEDERAL – O “NOVO” CÓDIGO
DE PROCESSO CIVIL
Uma das últimas medidas que tenha sido adotada em nosso sistema legal e
que vai afetar diretamente o Poder Judiciário como forma de se lhe determinar, por
meio da edição do que se convencionou chamar de “Novo Código de Processo Civil”
– que está a ser instituído mediante o Projeto de Lei n. 8.046/2010 – que se
encontra já aprovado e em fase de sua redação final pela Câmara dos Deputados,
devendo ser “restituído” ao Senado Federal, por força das mudanças promovidas
pela sua tramitação na Câmara Baixa.
Por meio dessa novel legislação processual que se avizinha, especificamente
no seu artigo 520, §§ 1º e 2º e, assim, no artigo 521, incisos e §§, por meio dos
quais se estabelece a criação do sistema de “precedentes judiciais”, consistente na
uniformização da jurisprudência, visando “mantê-la estável, íntegra e coerente”.
Caberá, pois, aos Tribunais editar “enunciados de súmula correspondentes a sua
jurisprudência dominante”, além de se proibir aos mesmos Tribunais de “editar
enunciado de súmula que não se atenha às circunstâncias fáticas dos precedentes
que motivaram sua criação”.
Deve-se considerar que houve um certo “concerto” de circunstâncias para
efeito de se evitar o que se tem chamado de “engessamento” da Magistratura
Nacional quando se estabelece, por esse “novo”, pelo menos entre nós, sistema de
“precedente judicial”, que nada mais é, como se tem dito ao longo dos últimos anos,
uma tentativa de se promover uma “mesclagem” dos dois grandes sistemas
mundiais de Direito em vigência: o civil law – de origem romano-germânica –
tradicionalmente codificado, de modo que sejam estabelecidas hipóteses prévias de
situações fáticas efetivamente ocorríveis na vida em sociedade; e, o outro, common
law, que é um sistema de Direito construído por meio de precedentes, formado
mediante a base constituída por julgados dos diversos Tribunais de um sistema
258
judiciário, portanto, são sistemas absolutamente distintos e diversos em seus
característicos.
Não faltam, entre nós, aqueles que sustentam por meio de seus
entendimentos estampados em publicações de artigos de doutrina na defesa do
argumento de que é plenamente possível promover-se essa mesclagem entre os
dois grandes sistemas de Direito já referidos, visando estabelecer uma
“uniformização da jurisprudência pátria”. É indiscutível que assim o é com o firme
propósito de “mantê-la estável, íntegra e coerente”, para se adotar uma linha de
orientação jurisprudencial consolidada por meio de enunciados de súmulas que seja
correspondente à sua “jurisprudência dominante”, para efeito de vincular,
verticalmente, embora em linha inversa, os Tribunais Superiores aos Inferiores e,
assim, aos Juízes de primeiro grau, mormente em relação aos casos em que não
houver decisões dos Tribunais Superiores, devendo, pois, necessariamente,
observar as decisões dos Tribunais de 2º grau de jurisdição.
Não há dúvida no sentido de que, se tomar por fundamento apenas as duas
disposições que se encontram insertas no artigo 520 e §§ da “novel” legislação
processual224, e levar em consideração o fato de que houve apenas uma
reestruturação topográfica seguida de inserção de alguns princípios constitucionais
no Projeto de Lei n. 8.406/2010 – o Projeto de Lei do “Novo” Código de Processo
Civil – ocorreu apenas um “alinhamento” aos demais Códigos vigentes no País às
últimas edições do Legislativo Nacional; essa realidade proporciona apenas uma
visão: implica na convicção de se estabelecer um “engessamento” da independência
jurídica da Magistratura Nacional quando se estabelece a quebra do livre
convencimento do Julgador, também rotulado de persuasão racional do Magistrado.
Esse princípio encontra-se estabelecido no artigo 93, inciso IX, da Constituição da
República, de 1988225 e, também, no artigo 131, do ainda vigente Código de
CAPÍTULO XV – DO PRECEDENTE JUDICIAL – Art. 520 – Os tribunais devem uniformizar sua
jurisprudência e mantê-la estável, íntegra e coerente. § 1º Na forma e segundo os pressupostos
fixados no regimento interno, os tribunais editarão enunciados de súmula correspondentes a sua
jurisprudência dominante. § 2º É vedado ao tribunal editar enunciado de súmula que não se atenha
às circunstâncias fáticas dos precedentes que motivaram sua criação.
225
Art. 93. omissis... IX todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e
fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em
determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais
a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à
informação;
224
259
Processo Civil226, devendo ser aplicado mediante o exame acurado da prova, dos
fatos e circunstâncias constantes dos autos.
Tem-se, por evidente, que em se considerando apenas essa linha de
entendimento e raciocínio, com amparo no texto da disposição supra-referida – art.
131, do vigente Código de Processo Civil, de 1973 –, não há outra chance que não a
de haver, inequivocamente, a produção de diversos entendimentos sobre assuntos
idênticos. Desta forma, é de se concluir quanto à situação que se instaura no sentido
de assim se proporcionar decisões díspares e diversas sobre matérias que, a
princípio, seriam de ser conhecidas e decididas linearmente, isto é, de uma maneira
única e uniforme em todos os seus termos. Todavia, é de se estabelecer ressalvas
para efeito de se permitir possibilidades de que, em alguns pontos, talvez não
essenciais, seja identificado algum tipo de dissenso em questões que poderiam não
produzir algum tipo de influência na decisão final do mérito.
É óbvio que sob esse fundamento está se excluindo a questão de ordem
processual, tomando-se em consideração apenas e tão-somente o Direito Material,
em que se resguarda o bem da vida. Desse ponto de vista, é inequívoco que haveria
de se tomar em linha de consideração apenas os fatos e circunstâncias que o
circundam.
Por demais evidente que, o sistema brasileiro, nos moldes em que
constituído, a exemplo do que já foi frisado neste trabalho quando se considerou a
respeito do modelo recursal instituído na primeira Constituição Republicana, a de
1891, com autorização para se interpor recursos diretamente ao Supremo Tribunal
Federal, não se passaram nem trinta (30) anos para se ver que o modelo estava
“perturbando a ordem dos trabalhos no Supremo Tribunal Federal” e, assim, ocorreu
a necessidade de se levar a efeito a primeira emenda constitucional que alterou as
disposições constantes do artigo 59 daquela Carta, alterando-se o sistema recursal.
A roupagem agora é outra. O mercado identificou que o sistema de livre
convencimento e persuasão racional do Magistrado Brasileiro contraria as suas
pretensões e que por isso mesmo o Julgador não pode ter mais essa ampla
226
Art. 131 - O juiz apreciará livremente a prova, atendendo aos fatos e circunstâncias constantes dos
autos, ainda que não alegados pelas partes; mas deverá indicar, na sentença, os motivos que Ihe
formaram o convencimento.
260
liberdade, como ocorre atualmente. Houve, em tempo recente, a busca de uma
conscientização do Julgador para que se atentasse, ao proferir suas decisões,
quanto ao impacto que elas poderiam produzir na ordem econômica do país.
Ao que se nos parece, no entanto, isso não foi suficiente para demover o
Judiciário Nacional quanto à necessidade de se “renunciar” à sua independência
jurídica para o ato de julgar. Então, foi necessário adotar outras estratégias. O
Judiciário Brasileiro está diante de uma nova realidade iniciada por meio da
promulgação da Emenda Constitucional n. 45, de 08 de dezembro de 2004,
instituindo uma “reforma no Judiciário” sob a “bula neoliberal” apresentada pelo
Banco Mundial, por meio do seu Documento n. 319.
Para buscar o alcance dessa nova modalidade de sistema jurídico – common
law x civil law – o Senado Federal, conforme se tem conhecimento, quando no
exercício de sua Presidência o Senador José Sarney, nomeou uma Comissão de
Juristas e incumbiu-lhe de promover a elaboração de uma Proposta contendo
Projeto de Lei para um “Novo Código de Processo Civil”, para que fosse
apresentada no prazo de seis (06) meses e, então, tomaria o curso de sua
tramitação constitucional.
Os integrantes dessa Comissão foram capitaneados pelo Ministro Luiz Fux,
do Superior Tribunal de Justiça e, assim os seus demais membros, Teresa Arruda
Alvim Wambier para relatar, Adroaldo Furtado Fabrício, Benedito Cerezzo Pereira
Filho, Bruno Dantas, Elpídio Donizetti Nunes, Humberto Theodoro Júnior, Jansen
Fialho de Almeida, José Miguel Garcia Medina, José Roberto dos Santos Bedaque,
Marcus Vinicius Furtado Coelho e Paulo Cesar Pinheiro Carneiro.
O fato é que a Comissão de Notáveis elaborou a proposta e a entregou ao
Presidente José Sarney, ainda no Senado, e aprovada imediatamente pelo Senado,
foi enviada à Câmara dos Deputados que, depois de um período razoável para a
tramitação do Projeto, aprovou a sua redação final e agora, espera-se que, em razão
das mudanças sofridas, retorne ao Senado para a sua conclusão e sanção final pela
Presidência da República.
Tem-se que, em se tratando de ano em que dois (02) eventos marcantes
acontecerão, um deles – a Copa do Mundo – ainda no primeiro semestre e, o
261
segundo, as eleições gerais – em outubro – possivelmente e como prognóstico
pode-se estabelecer que:
1 – o projeto será enviado ao Senado Federal apenas no 2º semestre, em
plena campanha eleitoral;
2 – o projeto será enviado ao Senado Federal e prontamente aprovado;
3 – em ocorrendo a segunda hipótese, tão logo chegue à Casa Civil da
Presidência da República, será submetido à análise corriqueira, ao longo do
segundo semestre; e,
4 – chegando à Casa Civil da Presidência da República, será imediatamente
sancionado.
O fato é que, diante das circunstâncias atuais, não há dúvidas de que a
referida Comissão esteve a serviço dos ideais da “bula neoliberal”, no sentido de
assegurar que o Projeto do “Novo Código de Processo Civil” desenvolveu um
trabalho que visa contemplar a tão decantada “segurança jurídica”, sob a
perspectiva de que o mercado teria que receber a garantia quanto ao direito de
propriedade, mediante decisões que sejam previamente conhecidas.
Quanto a esse aspecto, não há nenhuma dúvida de que o instrumento da
súmula vinculante lhe assegura, plenamente, essa qualidade das decisões judiciais
no Judiciário Brasileiro, de modo que não haveria, a partir daí, qualquer
possibilidade de dúvida quanto ao fato de que, estando previsto na Constituição da
República, haveria, inequivocamente, essa garantia.
A questão não poderia ficar restrita, exclusivamente, a disposição
constitucional. Seria necessário, para que se pudesse dar efetividade a esse
instrumento neoliberal, que houvesse uma lei processual que assegurasse ao
mesmo mercado que os Juízes de primeiro e segundo graus e, assim ao próprio
Superior Tribunal de Justiça – guardião da ordem jurídica ou da legislação
infraconstitucional – estivessem alinhados entre si. É evidente que esse alinhamento
constitui-se numa verdadeira vinculação decorrente do estado de subordinação
entre os Juízes de primeiro grau e os Tribunais de segundo grau de jurisdição,
submetidos, obrigatoriamente, a um sistema de vinculação por meio da
262
verticalização, como se não houvesse qualquer chance de se buscar uma
compreensão diversa da que lhes foi estabelecida pelo Tribunal Superior – STJ – e
que somente aquele, de nível superior, teria por função ou por determinação criativa
o “poder” de julgar mediante a construção de um entendimento que seria único para
todo caso idêntico ou semelhante.
Por isso mesmo ficou estabelecido que, para essa verticalização da
jurisprudência, e, por isso, nada mais eficiente que o estabelecimento de uma
vinculação da jurisprudência superior em relação aos órgãos jurisdicionais inferiores.
Essa construção, conforme se percebe, é exatamente o que ocorre com a
“mesclagem” entre os sistemas civil law e common law, defendido ardorosamente
por vários doutrinadores brasileiros227, tendo por argumento de sustentação a
chamada “segurança jurídica”, capaz de proporcionar a garantia e a certeza de que
casos idênticos seriam decididos de maneira idêntica.
Para isso seria necessário sacrificar, no entanto, uma vez mais a
independência jurídica da Magistratura Nacional, fundada em um dos pilares mais
relevantes e significativos do próprio devido processo legal, quando, a Constituição
da República, de 1988, em seu artigo 93, inciso IX228, estabelece que haverá lei
complementar que, por iniciativa do próprio Supremo Tribunal Federal, será editada,
por ato do Congresso Nacional, observando-se o princípio da reserva de lei formal –
posto que lei complementar – o Estatuto da Magistratura Nacional, em que
estabelecerá que todos os julgamentos do Judiciário deverão ser públicos e que as
suas decisões deverão ser fundamentadas e, reafirme-se, sob pena de nulidade. É
importante frisar que essa redação ao inciso IX, do artigo 93, da CR/88, é originária
227
É evidente que a presente enumeração tem caráter meramente ilustrativo e não se trata de
afirmação que implicaria em uma espécie de “acusação”. Antes, pelo contrário, acreditando que da
mesma forma que o presente trabalho defende seus pontos de vista, há autores que também o fazem
com a mesma convicção e interesse. São todos doutrinadores de reconhecida idoneidade no mundo
jurídico brasileiro, entre os quais podem ser enumerados Luiz Guilherme Marinoni, José Roberto dos
Santos Bedaque, Rodolfo de Camargo Mancuso, Cândido Rangel Dinamarco e Tereza Arruda Alvim
Wambier, todos com obras publicadas sobre a presente temática, em especial, a respeito da
possibilidade de conciliação entre as duas grandes famílias dos sistemas de direito vigente no mundo
contemporâneo.
228
Art. 93. Lei complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal, disporá sobre o Estatuto da
Magistratura, observados os seguintes princípios: IX - todos os julgamentos dos órgãos do Poder
Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei
limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a
estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não
prejudique o interesse público à informação; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de
2004).
263
da Emenda Constitucional n. 45, de 08 de dezembro de 2004, entendendo-se que o
vocábulo “originária” não guarda qualquer correlação com o poder constituinte
originário, eis que essa emenda, como de cediço, é fruto do poder constituinte
derivado.
Daí decorre, então, uma grave indagação, ainda, sobre o poder constituinte
originário e derivado: as normas editadas pelo primeiro não podem ser conflitantes
com aquelas que decorrem do segundo. Como então explicar que o poder
constituinte originário que contem em suas cláusulas pétreas o delimitador temático
das reformas constitucionais – art. 60, § 4º, inciso IV, admite emenda constitucional
que interfere na prestação jurisdicional com tamanha profundidade, a ponto de
tornar nula a exigência de fundamentação das decisões proferidas pelo Judiciário,
mormente pelo Juiz de primeiro grau, quando as suas ratio decidendi encontram-se
em outro órgão, superior, do mesmo Judiciário? Seria afirmar que o Juiz de primeiro
perdeu a sua autonomia de julgar. Seria afirmar que essa autonomia de julgar foi
transferida da Magistratura da primeira instância para um Tribunal que lhe é
superior. Seria afirmar que o Juiz de primeiro grau foi despersonificado da sua
capacidade intelectiva, porque quem a possui é um Tribunal que lhe é superior.
Essa situação reduz a autoridade do próprio Judiciário em primeiro grau de
jurisdição, justamente aquele Juiz que, por força constitucional, está obrigado a
residir na comarca em que presta a sua jurisdição, por força determinativa do inciso
VII, do mesmo artigo 93, da CR/88. É de se questionar onde repousará a sua
autoridade, doravante, perante os seus próprios jurisdicionados, se ela advém de um
órgão superior à sua própria autoridade.
Na verdade, esse Juiz estará diante de um fato extremamente complexo: o de
ser apenas um homologador e aplicador de súmulas ou “fórmulas” emanadas de um
órgão superior. Para isso, bastará, para que se faça “justiça” às partes litigantes que,
mediante a adoção de “fórmulas” herméticas e indiscutíveis, ocorra a sua aplicação,
sob pena de lhe ser dirigida reclamação perante o seu órgão editor, visando a
sujeição do Julgador ao entendimento sumulado.
Uma situação ruim poderá ser pior ainda. Devemos considerar a possibilidade
de acolhimento da reclamação. O órgão editor poderá determinar que nova decisão
264
seja proferida de conformidade com a sua “fórmula”. Mas, também poderá ocorrer
que o Julgador de primeiro grau profira nova decisão, mas, seguindo o mesmo
sentido da anterior, porque se trata, naturalmente, da sua convicção e deverá, por
isso, estar fundamentada, seguindo os ditames constitucionais do inciso IX, do artigo
93. Quais serão as consequências desse reiterar decisório, já que o caso concreto
não admite a “fórmula” editada pelo seu órgão superior, em restando simplesmente
aplicada pelo Juiz de primeiro grau? O Juiz que assim proceder estaria submetido às
consequências do conhecido “crime de hermenêutica” tipificado no passado por Rui
Barbosa. Essa é a realidade brasileira diante do comando constitucional editado pelo
artigo 103-A, da CR/88.
Uma das perspectivas que se pode erigir a partir do momento em que se
busca a homogeneização do Direito Brasileiro é essa, de modo a atender aos
interesses maiores do mercado, mediante a adoção de uma política neoliberal
imperativa e impositiva ao Judiciário Brasileiro, quebrando regras que a própria
Constituição rotulada de “Cidadã” trouxe aos brasileiros, de modo a lhes
proporcionar o acesso à jurisdição, mas, nem sempre a uma decisão que lhe seja
justa; essa afirmativa é a consequência fria da interpretação do artigo 103-A, quando
o poder “sumular” conferido ao Supremo Tribunal Federal ultrapassa as suas
próprias limitações constitucionais, vinculando também os órgãos da administração
pública federal, estadual e municipal, direta ou indireta.
Não se pode desconsiderar, reitere-se, que a prestação jurisdicional encontrase inserta no Capítulo que trata dos Direitos e Garantias Fundamentais da nossa
Constituição dita “Cidadã”, que não pode assim ser considerada pelo simples fato de
que houve uma “inversão” topográfica em relação à de 1967, com a Emenda
Constitucional de n. 01/69, que, primeiramente, trazia o Estado e seus Órgãos, suas
questões políticas para, somente ao depois, já no artigo 153, tratar Dos Direitos e
Garantias Individuais...
Hoje, o mercado está à frente das próprias “garantias individuais” da
população, porque, os direitos ou prerrogativas dele, mercado, vêm em primeiro
lugar. É inequívoco que a verticalização da jurisprudência implica na adoção de
medida que tem o propósito de homogeneizar o entendimento de todos os casos
que, ao seu entendimento, sejam idênticos e, por isso mesmo, devam ser decididos
265
de maneira idêntica por todos os órgãos do Judiciário que estejam em posição
hierárquica de inferioridade, com as consequências já enumeradas neste trabalho,
em linhas volvidas.
4.6 CARACTERIZAÇÃO DO SISTEMA DE PRECEDENTES NO DIREITO
PROCESSUAL CIVIL BRASILEIRO – DISTINGUINSHING OU DISTINGUINSH –
ANÁLISE FÁTICA DA LIDE POSTA À APRECIAÇÃO DO JUDICIÁRIO –
POSSIBILIDADE DE CONFLITO COM A SÚMULA VINCULANTE OU COM O
PRECEDENTE JUDICIAL – CABIMENTO DA RECLAMAÇÃO – ARTIGOS 1.001 E
SEGUINTES DO “NOVO” CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL.
Para que se possa falar, efetivamente, em sistema de precedentes advindo
do chamado “Novo” Código de Processo Civil, é necessário compreender que existe
a necessidade imperativa de que seja adotado em nosso Direito Processual Civil
uma nova sistemática por meio da qual se estabeleça que os julgados de nossos
Tribunais Superiores e, em específico, o Superior Tribunal de Justiça, a quem foi
confiada a competência para efeito de harmonizar os entendimentos de nossos
Tribunais de Segundo Grau de Jurisdição, deve, efetivamente, empreender todos os
esforços necessários a que seja estabelecida uma ordem paradigmática a respeito
dos diversos temas que lhe são submetidos à apreciação. É necessário, pois,
organizar uma estrutura por meio da qual os Operadores do Direito, no geral e, até
mesmo as próprias partes litigantes, tenham acesso a essas informações, para que
possam se orientar sobre como agir diante da necessidade de recorrer do Judiciário,
dando aplicabilidade ao disposto no inciso XXXV, do artigo 5º, da CR/88.
Devemos, pois, compreender, que antes de se tomar qualquer providência
para efeito de se deduzir uma pretensão perante o Judiciário, os Operadores do
Direito e, em específico, os patronos das partes interessadas em submeter a sua
postulação ao crivo do Estado-Juiz, deverão fazer uma vasta pesquisa objetivando
identificar o entendimento ou a existência de um precedente sobre aquele
determinado tema, de modo a lhes direcionar indicando-lhes o posicionamento
daquela Corte, com o propósito único, de por um lado, autorizar o postulatório ou,
de outro, inibir a parte ao ajuizamento do seu pedido.
Vejamos que, nessa dimensão, esse sistema de precedentes tem um caráter
orientador para aqueles que possam pretender ir a Juízo com uma determinada
266
pretensão. É evidente que para se posicionar a respeito de uma lide, deverão os
doutos Advogados constituídos pelas partes, ainda quando a lide tiver apenas o
caráter sociológico, ou seja, enquanto estiver no terreno fático, examinar o sistema
de precedentes para, somente então, decidir se é o caso de levar ao Juízo de
primeiro grau aquela pretensão com o objetivo de que seja realmente apreciada a
ponto de lhes permitir o êxito desejado em sua demanda.
É óbvio que a partir daí vamos ter uma série de possibilidades para aqueles
que pretendem receber a acolhida de sua tese e convertê-la em mais um precedente
de parte do Poder Judiciário e, em específico, do Superior Tribunal de Justiça que, a
esta altura dos acontecimentos, será um referencial permanente a respeito da
viabilidade desta ou daquela lide que haverá, ou não, de lhe ser submetida.
O sistema de precedentes, portanto, deverá constituir-se em uma espécie de
fonte de consulta permanente, visando com esse tipo de atitude de parte de todos
aqueles que, potencialmente, tenham por propósito intentar algum tipo de litígio
sobre determinados fatos que possam vir a se tornar uma lide, com o flagrante
propósito de se evitar o indeferimento de uma inicial ou, quem sabe, o ajuizamento
de uma lide temerária, dentre tantas que se encontram em curso nos dias atuais,
aumentando os mais de 92 milhões de processos em tramitação perante o
Judiciário.
Há uma situação em que as próprias partes poderão, no entanto, a essa
altura dos acontecimentos, se bem informadas, por si mesmas formular suas
consultas ao que se poderá convencionar chamar de “banco de precedentes”, de
modo que o acesso seja amplo e que todos aqueles que sejam titulares de alguma
pretensão possam acessá-lo e, assim, de alguma forma, obter algum tipo de
informação de modo a lhes permitir a formação de, pelo menos, uma opinião a
respeito de sua pretensão, ainda que singela, mas, será um referencial para a vida
de milhares de pessoas que estarão, a partir daí, com mais uma fonte de informação
sobre os fatos que lhe circundam no seu cotidiano. E assim em atendimento ao
disposto no § 2º, do artigo 521, do Projeto do Novo Código de Processo Civil.
Uma situação inovadora para o nosso sistema de direito processual civil é que
os fundamentos da decisão que formará o precedente é que deverão ser tomados
267
em linha de consideração, de modo a que sejam voltadas todas as atenções para o
fato de que, nesse aspecto, será mais relevante para as partes a fundamentação do
que o próprio dispositivo da decisão para efeito de considerar sobre os precedentes.
Isso equivale dizer, do que efetivamente contiver a fundamentação das decisões que
formarem os precedentes, pois, é sobre esse requisito que os precedentes se
formarão, pois, por seu intermédio é que serão discutidos e examinados a respeito
dos fatos que poderão ou não formar os precedentes; essa possibilidade, no
entanto, autoriza uma outra situação muito interessante, tendo-se em vista que, não
havendo um precedente que já tenha sido firmado e formado pelo Superior Tribunal
de Justiça e que conste desse “banco de precedentes”, a parte terá que,
necessariamente, examinar os fatos que poderão gerar o ajuizamento de uma
pretensão, de modo que se convença de que, efetivamente, há chances de sua
parte para efeito de se alcançar o êxito de seu postulatório.
Havendo um precedente que seja contrário à sua pretensão, estará,
inequivocamente, submetida à possibilidade do ajuizamento de uma ação, todavia,
sujeita ao indeferimento da inicial, possivelmente por impossibilidade jurídica do
pedido, levando-se em consideração que o precedente quanto àqueles fatos, deixa o
seu pedido no campo da inviabilidade; logo, é de se questionar, por óbvio, se não
haveria de se estar diante de uma hipótese em que a negativa de vigência do
disposto no inciso XXXV, do artigo 5º, da CR/88, não se constituiria, igualmente e,
além disso, é claro, num flagrante e intransponível acesso à prestação jurisdicional.
Vale dizer, esse “banco de precedentes” funcionaria como que uma tabela de
possibilidades jurídicas para se apresentar em Juízo com uma determinada
pretensão. Existindo uma ocorrência quanto a determinados fatos, no sentido de se
ter acolhido uma pretensão em que os fatos são iguais ou, pelo menos idênticos,
haverá possibilidade de ajuizamento. Se houver o registro de fatos tais e essa
pretensão tiver sido julgada improcedente, não haverá chance alguma de prosperar
o pleito da parte que tiver experimentado determinado tipo de lesão ou ameaça a
direito, valendo-se, por evidente, da linguagem expressa constante do inciso XXXV,
do artigo 5º, da CR/88.
É claro que esse “banco de precedentes” tem o condão de estabelecer uma
espécie de controle dos “princípios da legalidade, da segurança jurídica, da duração
268
razoável do processo, da proteção da confiança e da isonomia” (art. 521, do Novo
CPC), já que os juízes e tribunais deverão adotar as decisões e os precedentes do
Supremo Tribunal Federal no que disser respeito ao controle de constitucionalidade.
Da mesma forma, os juízes e os tribunais de segundo grau seguirão os
enunciados de súmula vinculante, os acórdãos e os precedentes em incidente de
assunção de competência ou de resolução de demandas repetitivas e em
julgamento de recursos extraordinário e especial repetitivos, assim como mesmo os
juízes e tribunais deverão seguir os enunciados das súmulas do Supremo Tribunal
Federal em matéria constitucional e do Superior Tribunal de Justiça em matéria
infraconstitucional, não se olvidando de que, não sendo a hipótese de aplicação dos
incisos I a III, os juízes e tribunais seguirão os precedentes do plenário do Supremo
Tribunal Federal, em controle difuso de constitucionalidade e, assim, da Corte
Especial do Superior Tribunal de Justiça, em matéria infraconstitucional.
É de relevo frisar que o Juiz de primeiro grau e assim os Julgadores
integrantes das Câmaras de Julgamento em segundo grau de jurisdição e, por óbvio,
os Juízes das Turmas Recursais dos Juizados Especiais, já que por disposição da
Lei n. 9.099, de 26 de setembro de 1995, pelos seus artigos 3º, inciso II, 52 e
incisos, 53 e §§, adotando o Código de Processo Civil como fonte complementar de
seu conteúdo, não somente deverão observar fielmente as disposições do artigo
499, do Novo Código de Processo Civil, que trata dos elementos, dos requisitos e
dos efeitos da sentença, como deverão, igualmente, sob pena de não ser
considerada como fundamentada qualquer decisão judicial, interlocutória, sentença
ou acórdão que se limitar a invocar precedente ou enunciado de súmula, sem
identificar seus fundamentos determinantes nem demonstrar que o caso sob
julgamento se ajusta àqueles fundamentos ou, ainda, deixar de seguir enunciado de
súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte, sem a necessária
demonstração da existência de distinção no caso em julgamento ou, ainda, a
superação do entendimento; essa redação da parte final do parágrafo anterior edita
exatamente o texto dos incisos V e VI, ambos do § 1º, do artigo 499, do Projeto do
Novo Código de Processo Civil Brasileiro, de modo que tanto para se verificar a
adoção ou, ainda, a rejeição dos respectivos fundamentos determinantes ou sem
demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta àqueles fundamentos, e que sejam
269
constantes de enunciados ou súmula, será considerada como sem fundamentação a
decisão interlocutória, a sentença ou o acórdão, de modo que em assim sendo
considerada qualquer dessas modalidades decisórias, será o caso de se declarar a
sua nulidade e, consequentemente, determinar a remessa dos autos ao Juízo de
primeiro grau para que sejam proferidos novos julgados.
De tudo isso se vê claramente que a adoção do sistema de precedentes em
nosso Direito Processual Civil, que é a fonte de toda a preocupação e atividade que
se pode desenvolver em relação à preservação do direito de propriedade e dos
direitos autorais por parte do mercado, encontrar-se-á resguardada e protegida
quando entrar em vigor o Novo Código de Processo Civil. O fato é que há rigor
técnico definido e definitivo quanto à adoção de enunciados e súmulas, de modo a
garantir que somente em caso de, efetivamente, não haver correspondência entre a
causa remota e o enunciado ou súmulas, devidamente fundamentada pelo Julgador
de primeiro ou segundo graus, é que lhe será permitido decidir de modo diverso.
Havendo ou não correspondência com os enunciados ou súmulas, o Julgador
de primeira ou segunda instância deverá invocar o precedente ou enunciado de
súmula e, assim, identificar seus fundamentos determinantes e demonstrar que o
caso sob julgamento se ajusta àqueles fundamentos e, assim, deverá, ainda, seguir
enunciado de súmula, jurisprudência ou precedentes invocado pela parte, e, para
tanto, demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou, até mesmo,
se for o caso, a superação do entendimento que seria o argumento fundante da
decisão a ser proferida.
Resta, pois, evidente, que não há nenhuma margem de dúvida de que a
homogeneização do Direito Processual Civil Brasileiro está se consolidando ante o
texto inequívoco dos dispositivos constantes dos artigos 499, 500 e 501, seus
incisos e §§, do Projeto de Lei n. 8.046-B, de 2010, do Senado Federal, substituído
pelo PLS n. 166/10, do Senado Federal.
O fato é que o sistema de precedentes, enunciados e súmulas estão se
fazendo presentes em nosso sistema processual, visando, efetivamente, tornar
previsíveis ou previamente conhecidas as decisões do Poder Judiciário, de modo
que, se e, ainda que eventualmente o Julgador de primeiro ou segundo graus deixar
270
de seguir essas matrizes ou não justificar a sua adoção ou rejeição, ter-se-á por não
fundamentada a decisão e, consequentemente, em âmbito recursal, o Tribunal ad
quem terá o dever de anulá-la ou, para outros, cassá-la, determinando a sua
devolução ao Juízo a quo para efeito de que outra seja proferida, nos termos do que
determinado no § 1º, do artigo 499, do até agora PLS 166/2010, do Senado Federal.
Não há nenhuma dúvida no sentido de que, em se tratando de súmula
vinculante, o caminho para se opor à decisão que não se submeter a esse comando
superior ao próprio normativo legal, será, igualmente, a sentença ou acórdão que
assim resolver a lide, anulada(o) e/ou cassada(o), determinando-se o proferimento
de novo conteúdo decisório, de modo que será acolhida a respectiva reclamação
para essa finalidade, segundo edita o artigo 103-A, da CR/88, cuja redação foi-lhe
dada pela Emenda Constitucional n. 45, de 08 de dezembro de 2014229.
É evidente que esse instrumento denominado de “reclamação” tem o condão
de promover uma intervenção em qualquer nível jurisdicional, para tornar sem efeito
o ato praticado pelo Julgador em qualquer nível inferior de jurisdição, assim
considerado o Supremo Tribunal Federal, de modo que será, em consequência
dessa intervenção, determinado novo julgamento e que assim o seja de
conformidade com o entendimento sumulado, ao que se vê dos artigos 1.001 e
seguintes Projeto do Novo Código de Processo Civil.
Não se tem, ainda, nenhum tipo de penalidade para o Julgador que,
entendendo que o caso não comporta outro tipo de julgamento, reiterar o seu
proferimento e, então, talvez, quem sabe seja o caso, se assim entenderem os
doutos Julgadores da Corte Suprema Brasileira, determinar o envio de peças desse
julgado ao Conselho Nacional de Justiça, restabelecendo-se, portanto, o que já
ocorreu na História não muito recente do nosso Judiciário, e que ficou conhecido
como “Crime de Hermenêutica”. A esse respeito, por ocasião do episódio
envolvendo o banqueiro Daniel Dantas, o Juiz Federal Fausto De Sanctis, por duas
vezes, decretou a prisão do referido acusado. O Ministro Gilmar Mendes concedeu a
229
§ 3º Do ato administrativo ou decisão judicial que contrariar a súmula aplicável ou que
indevidamente a aplicar, caberá reclamação ao Supremo Tribunal Federal que, julgando-a
procedente, anulará o ato administrativo ou cassará a decisão judicial reclamada, e determinará que
outra seja proferida com ou sem a aplicação da súmula, conforme o caso. (Incluído pela Emenda
Constitucional nº 45, de 2004).
271
primeira e a segunda ordens de Habeas Corpus em favor do banqueiro. Todavia, ao
conceder a segunda, determinou a extração de peças e sua remessa ao Conselho
Nacional de Justiça para efeito de que fossem tomadas as providências cabíveis. No
rodapé, uma nota emitida pela Associação dos Magistrados Catarinenses, assinada
pelo Juiz Leandro Passig Mendes, então Diretor de Defesa e Valorização do
Magistrado daquela Associação, publicada no site da Associação dos Magistrados
Brasileiros, sob o rótulo de “Crime de Hermenêutica”.
Espera, pois, seja assegurado aos Magistrados o direito de, no exercício
lídimo de suas atividades relativas à entrega da prestação jurisdicional, o direito de
livremente decidir e, sobretudo, em sintonia com a disposição constante do inciso IX,
do artigo 93, da Constituição da República, de 1988, isto é, de maneira
fundamentada, sob pena de nulidade. Mas, observemos, todavia, que se trata de
uma fundamentação amparada e ditada pela consciência do Julgador e nos termos
da lei.
Entender-se-á, todavia, a lei, não apenas a lei infraconstitucional, mas,
sobretudo, a própria Constituição da República, de 1988, de modo a que o aplicador
da Lei Maior e das próprias leis infraconstitucionais, tenha liberdade suficiente para
proferir as suas sentenças sem qualquer tipo de amarras ou de agarrotamento, pois,
desde a Constituição de Weimar, de 11 de agosto de 1919, na Alemanha, “os juízes
são independentes e só estão subordinados à lei”230.
Já vimos neste trabalho que o Poder Constituinte Originário possui poderes
amplos para efeito de se promover a elaboração de nova Carta Constitucional,
respeitando-se princípios e direitos pré-existentes, como o direito à vida já na
condição de uma categoria de direitos fundamentais. No entanto, quando se
estabelece a questão relativa aos direitos fundamentais e, assim, especificamente
no que tange às emendas constitucionais, oriundas do Poder Constituinte Derivado,
elas se encontram sob o crivo do controle de concentrado de constitucionalidade e,
destarte, não poderão ferir as chamadas cláusulas pétreas, a teor do que edita o
artigo 60, § 4º, incisos I a IV, da CR/88231, exatamente sob o fundamento de ferir
230
Art. 102, da Constituição Alemã de Weimar.
Art. 60. A Constituição poderá ser emendada mediante proposta: § 4º - Não será objeto de
deliberação a proposta de emenda tendente a abolir: I - a forma federativa de Estado; II - o voto
231
272
direitos e garantias fundamentais. Esses direitos e garantias fundamentais pairam
sobre o acesso à prestação jurisdicional, de modo que, conforme visto
anteriormente, há possibilidade de sequer ter a chance de ir a Juízo apresentar sua
pretensão em virtude de encontrar resistência nos precedentes, enunciados ou
súmulas.
De fato, a homogeneização do Direito, na forma como posta no Projeto de Lei
Substitutivo n. 166/2010, do Senado da República, inequivocamente, atinge direitos
e garantias fundamentais, a ponto de impedir, a priori, mesmo que de maneira
parcial, o acesso à prestação jurisdicional, diante da inequívoca verticalização da
jurisprudência por meio do sistema de precedentes, enunciados e súmulas
vinculantes. Constitui-se, na verdade, de uma restrição ao acesso à jurisdição, que
se encontra previsto dentre do Capítulo da CR/88 que trata dos direitos e garantias
fundamentais, além de atingir, frontalmente, a própria Magistratura Nacional e,
assim, não por ela própria, mas pelo fato de que a garantia da independência
política se reverte em prol da sociedade que, a esta altura dos acontecimentos,
encontra-se acuada, desamparada e ameaçada de não mais ter a necessária
liberdade de deduzir sua postulação em Juízo, conforme se verá adiante.
4.7
FRAGILIZAÇÃO
FUNDAMENTAIS?
OU
REFORÇO
DOS
DIREITOS
HUMANOS
Inicialmente, é de todo conveniente estabelecer-se o conceito de Direitos
Humanos Fundamentais à luz de diversos regramentos que se encontram em vigor,
desde a primeira vez em que se lavrou estatutos que cuidam de tema tão sensível e
que sempre trouxe graves repercussões ao longo da existência do homem. Deve-se,
considerar, para tanto, que os chamados Direitos Humanos Fundamentais
encontram-se firmados em vários diplomas que foram editados ao longo da História
Mundial.
direto, secreto, universal e periódico; III - a separação dos Poderes; IV - os direitos e garantias
individuais.
273
A História, neste caso nos remete, por óbvio, à própria criação do homem por
Deus, pois, fomos criados à Sua Imagem e Semelhança232, o que confere ao homem
uma dignidade mais que excelente, já que lhe foi aplicado um selo de origem de
vida, colocando-lhe, naturalmente, numa posição que o deixou acima de toda e
qualquer outra criação, como sendo a obra prima de Deus. Todos os seres humanos
encontram-se em condição de igualdade entre si, seja em nível de caráter étnico,
social, religioso ou qualquer outro, porque o homem é criação de Deus.
A própria condição do ser humano coloca-o numa situação em que ele próprio
se vê dotado de vida e, por isso mesmo, tomou para si a consciência de que esse é
o maior bem que possui, seguido da liberdade, devendo, portanto, viver
adequadamente dentro de um sistema que lhe garanta, por óbvio, usufruir dessa sua
condição. E é importante frisar que não se trata, quando nos referimos à criação
divina, mas, de uma individualidade, já que cada um é dotado de racionalidade
própria e não em série, como ocorre nas grandes indústrias, como se fosse
produção em massa.
Dotado de racionalidade e de consciência no sentido de que lhe foi revelado
tratar-se de uma criação de Deus e à sua imagem e semelhança, viu-se diante de
um quadro em que os seus valores devem ser preservados e respeitados pelo outro
ser humano, de modo que a alteridade tornou-se uma forma de manifestação de
respeito recíproco para que a vida em sociedade fosse, afinal, uma maneira de se
estabelecer uma harmonia capaz de conduzir todos ao mesmo ideal, não apenas de
chegar, ao final do dia, em casa, vivo; mas, de ter a possibilidade plena de viver e
conviver de modo respeitoso e respeitador com relação ao outro. Todavia, com o
passar dos tempos, isso se tornou uma grande utopia e, assim, houve necessidade
de se estabelecer padrões próprios para a vida em sociedade, já que a opressão
chegou a limites insuportáveis, de modo que a sociedade passou a buscar
alternativas com o propósito de se fixar diretrizes que fossem capazes de se permitir
a continuidade dos relacionamentos humanos de maneira razoável, com um mínimo
de respeito e dignidade.
“Também disse Deus: Façamos o homem à nossa imagem, conforme a nossa
semelhança;.....Criou Deus, pois, o homem à sua imagem, à imagem de Deus os criou; homem e
mulher os criou” Gn 1:26-28.
232
274
O fato é que ao longo das eras o ser humano tornou-se escravo de si mesmo
e muitas vezes do outro ser humano, tendo por alvo apenas a ganância, de modo
que pretendeu e alcançou, em certas épocas, possuir o outro, coisificando-o de
maneira tal que o escravizou, sempre com o instinto de tê-lo sob completa
dominação, a ponto de tornar-se seu proprietário, da mesma forma como se age em
relação a um objeto, podendo dispor dele quando lhe aprouver, ou, até mesmo, tirarlhe a vida, valendo-se, muitas das vezes, dos métodos mais bárbaros e cruéis.
Para tanto, alcançou-se fases tais em que a dominação tornou-se extrema,
deixando de haver, pelo outro, o reconhecimento que se exigia tanto quanto o
respeito às convicções alheias, à própria individualidade e intimidade, ao próprio
físico que, a essa altura, já não mais se reconhecia, pois, tratava-se, de fato, de uma
coisa e não de um ser humano, com sentimentos, capaz de experimentar os mais
atrozes sofrimentos que se lhe poderiam impor em razão do egoísmo e da falta de
respeito.
O próprio homem conta a sua própria História com o passar dos tempos. A
humanidade experimentou ao longo de toda a sua existência, a despeito de todas
essas situações já referidas, um nível de conquistas que foram a causa do seu
avanço, passando-se por várias gerações de direitos individuais e sociais, de modo
a sedimentar todas elas, pavimentando a longa caminhada de realizações até
chegar em um patamar de consolidação, a despeito das muitas dificuldades, lutas e
guerras que foram travadas, com derrotas e vitórias.
No Brasil, parte integrante dessa realidade, apenas no final do Século XIX foi
extinta a escravidão, possivelmente uma das formas mais graves e avassaladoras
de agressão aos direitos humanos. Pouco antes, nos Estados Unidos, foi necessária
uma guerra entre o norte e o sul para que fosse resolvida a questão da escravatura.
Todavia, os resquícios que permaneceram naquele país foram tão intensos que
somente na década de 1960, por meio de decisões que foram sendo proferidas pela
Suprema Corte Americana, não sem que houvesse milhares de mortes, com intenso
derramamento de sangue, foi-se admitindo, passo a passo, a dignidade do ser
humano, especificamente o de cor negra, chegando a ponto de ser necessário
afirmar-se em decisão judicial que seria necessário o reconhecimento de que “um
homem, um voto”, trazendo-se, então, aos negros, vítima da segregação racial
275
americana, apenas nessa época, em pleno Século XX, o direito de os negros
poderem exercer o direito ao sufrágio universal.
Em nível internacional passou-se a considerar a respeito dos direitos
humanos com maior intensidade e firmeza a partir da Declaração Universal dos
Direitos Humanos, de 1948, no período que se sucedeu à Segunda Grande Guerra
Mundial, onde atrocidades de todos os tipos aconteceram, e, nesse nível pode-se
afirmar que foi uma das maiores tragédias que a Humanidade conheceu. A partir de
então, com a vigência dessa Declaração, o seu artigo 5º, sua maior bandeira na
defesa dos direitos humanos, contempla a proibição no sentido de não submeter
qualquer pessoa à tortura, e, assim, a tratamento ou castigo cruel, desumano ou
degradante.
Vemos que ainda existem países mundo afora que não respeitam e nem
adotam esse tipo de determinação em nível internacional. Basta examinar as
denúncias que periodicamente são veiculadas pelos meios de comunicação,
inclusive no Brasil, onde muitos trabalhadores são reduzidos à condição de
trabalhadores em regime de escravidão, com frequentes ações de fiscais do
Ministério do Trabalho e Polícia Federal, “libertando-os” dessa condição. Em países
africanos a situação toma outros contornos com as ditaduras que ainda se fazem
presentes. As guerras civis são outro meio de constante e flagrante desrespeito aos
tratados internacionais.
O fato é que em nível internacional existem dezenas de tratados celebrados
com o propósito de se resguardar a Humanidade de todo tipo de tratamento cruel,
havendo uma grande e intensa movimentação política nesse sentido, visando,
sempre, resguardar o homem desse tipo de conflito; para isso, os tratados
internacionais são considerados como de cumprimento obrigatório porque tais
conflitos ferem os direitos humanos mais comezinhos, no entanto, não é suficiente
que eles sejam firmados e ratificados pelos países que os celebraram. Há
necessidade de que esses tratados sejam admitidos como lei internacional que
efetivamente são, mas, sobretudo, quando ratificados pelos países signatários,
sejam reconhecidos, como ocorre no Brasil, erigidos à condição de emendas
constitucionais, o que lhes assegura a garantia de que lei infraconstitucional não
276
possui o condão revocatório, dado o fato de que na esfera constitucional, somente
outra emenda poderá promover essa alteração e, por óbvio, a sua revogação 233.
O fato é que em nível internacional esses tratados devem ser tidos como
normas que são recomendadas para efetivo cumprimento, sujeitando-se os países
signatários a penalidades em caso de descumprimento; mas, a efetiva garantia de
seu respeito e submissão decorre da inserção em normas internas, ou seja, devem
receber o efetivo status de lei que deve ser obrigatoriamente cumprida e respeitada
para efeito de se assegurar a todos os seus nacionais a necessária efetividade para
o seu cumprimento, impondo-se a todos o devido acatamento e submissão, com a
previsão de penalidades tais que, obrigatoriamente, façam-se respeitar, com a
certeza de que o seu descumprimento ou infração implicará na execução das
sanções que lhe são próprias e pertinentes234; para tanto, é de grande relevância o
Direito Interno que trata da questão em virtude do cumprimento dos acordos
internacionais, pois, quando se trata do primeiro, ele é reflexo e consequência dos
segundos, havendo imperiosa necessidade de se estabelecer instâncias judiciais
para efeito de atuação em caso de transgressão235.
O fato é que diante desse contexto, o Brasil encontra-se hoje na condição de
signatário de diversos acordos relacionados à defesa dos direitos humanos. A
Constituição Brasileira fez enumerar um grande rol de direitos fundamentais no seu
artigo 5º , mas, apesar disso, não foi capaz de enumerar, definitivamente, todos os
direitos fundamentais existentes dos quais o brasileiro ou qualquer outra pessoa,
independentemente de sua nacionalidade, seja detentor. Basta um simples
“Portanto, diante do inequívoco caráter especial dos tratados internacionais que cuidam da
proteção dos direitos humanos, não é difícil entender que a sua internalização no ordenamento
jurídico, por meio do procedimento de ratificação previsto na Constituição, tem o condão de paralisar
a eficácia jurídica de toda e qualquer disciplina normativa infraconstitucional com ela conflitante.” (RE
349.703/RS, excerto extraído do voto-vista do Min. Gilmar Mendes do STF, pág. 35 do acórdão
disponível em http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=595406).
234
“Uma coisa são os direitos, outras as garantias, pois devemos separar, no texto da lei fundamental,
as disposições meramente declaratórias, que são as que imprimem existência aos direitos
reconhecidos, e as disposições assecuratórias, que são as que, em defesa dos direitos, limitam o
poder. Aquelas instituem os direitos; estas, as garantias.” (SILVA, José Afonso da. Curso de direito
constitucional positivo. 33. ed. São Paulo: Malheiros, 2009. p. 186).
235“Importa considerar a relevante distinção quanto ao grau de efetiva aplicação e proteção das
normas consagradoras dos direitos fundamentais (direito interno) e dos direitos humanos (direito
internacional), sendo necessário aprofundar, aqui, a ideia de que são os primeiros que – ao menos
em regra – atingem (ou, pelo menos, estão em melhores condições para isto) o maior grau de
efetivação, particularmente em face da existência de instâncias (especialmente as judiciárias)
dotadas do poder de fazer respeitar e realizar estes direitos.” (SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos
direitos fundamentais. 6. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006. p. 40).
233
277
referencial para se comprovar essa realidade: há muitos outros direitos
fundamentais além de todos aqueles que se encontram elencados no artigo 5º ao
longo do texto constitucional. E essa enumeração é fruto exclusivo do fato de o
Brasil ter realizado uma Assembléia Nacional Constituinte logo após o rompimento
institucional com o regime de governo então reinante e essa é uma marca de
diversos outros países que passaram pela mesma realidade brasileira, a exemplo de
Portugal, Espanha, Uruguai, Argentina, Bolívia, Peru, Chile, dentre tantos outros. E o
mais interessante é que assim fizeram na crença de que, sendo enumerados “todos
eles”, em âmbito constitucional, haveria a sua observância e cumprimento estritos.
No entanto, não se pode olvidar da distinção que se deve fazer entre Constituição
Formal e Constituição Material...
Para concluir esse aspecto, deve-se considerar que os Direitos Humanos são
aqueles previstos em nível internacional e, a partir do momento em que são
internalizados no ordenamento jurídico interno dos países signatários dos acordos
internacionais, por meio das normas consagradoras dos direitos fundamentais, no
dizer do Prof. Ingo Wolfgang Sarlet, são considerados e aceitos como direitos
fundamentais, devendo existir sua previsão na esfera constitucional, embora, por
óbvio, não seja possível proceder à sua enumeração taxativa, exatamente em
virtude de que, a exemplo do legislador constituinte americano, em 1786, ser
bastante provável que existam ainda diversos outros retidos pelo povo e, assim,
tornar impossível a sua enumeração de maneira exaustiva.
O que se constata, todavia, é que a Constituição Brasileira, nesse rol de
direitos fundamentais que se encontra ao longo dos setenta e oito (78) incisos do
seu artigo 5º, nos seus §§ 1º, 2º e 3º, traz afirmativas no sentido de que em se
tratando de direitos e garantias fundamentais, as normas que os definem têm
assegurada aplicação imediata, além do que os direitos e garantias estabelecidos na
Carta Constitucional Brasileira não são excludentes de outros que sejam
decorrentes do regime e dos princípios que adota, bem como relativamente aos
tratados internacionais ratificados pelo Brasil e, ainda, que esses tratados ratificados
278
por 3/5 de ambas as Casas do Legislativo Brasileiro são equivalentes às emendas
constitucionais236.
É evidente, diante desse contexto, que o Brasil necessita e muito ainda, para
efeito de se dar a indispensável efetividade a todos esses tratados, não bastando
aplicá-los apenas no que diz respeito à revogação, ainda que tática, dos dispositivos
que autorizavam a prisão civil de depositários infiéis, de revigoramento de
dispositivos que tratam da tortura, de trabalho escravo, e de tantos outros. Há
necessidade imperativa de fazer com que tenha vida e em abundância a questão
relativa à disposição do inciso LXXVIII, do artigo 5º, relativamente à duração
razoável do processo, como integrante que efetivamente é desse rol de direitos
fundamentais e que não se encontra, ao que se percebe ao longo dos tempos, pela
absoluta falta de investimentos nos serviços judiciários para efeito de sua expansão;
todavia, não se pode desconsiderar, uma vez mais, que o próprio Governo, em
todos os seus níveis de administração direta, indireta, federal, estadual e municipal,
constitui-se do maior “cliente”do Judiciário.
O cidadão que efetivamente necessita de um serviço judiciário eficiente e
célere, enquanto isto, além de pagar caro para se ter acesso à jurisdição, enfrenta
longos anos de tramitação processual para efeito de alcançar o resultado final de
seu litígio.
Dentro da perspectiva que se aborda neste tópico sob a forma indagativa –
Fragilização ou Reforço dos Direitos Humanos Fundamentais? – o que se pode
concluir é que, a homogeneização do Direito Processual Civil Brasileiro, no sentido
de se adotar um sistema precedentalista, mediante enunciados e súmulas
vinculantes, e, ainda, um Novo Código de Processo Civil em vias de ser concluída a
sua votação no Senado Federal, para efeito de sanção, promovendo a verticalização
da jurisprudência brasileira e de uma maneira definitiva, passando desde o Supremo
Tribunal Federal, Superior Tribunal de Justiça, Tribunais de Apelação (2º grau de
236
§ 1º - As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata.
§ 2º - Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime
e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do
Brasil seja parte.
§ 3º Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada
Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros,
serão equivalentes às emendas constitucionais. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)
(Atos aprovados na forma deste parágrafo).
279
jurisdição) e Juízes de primeiro grau, proporcionará uma verdadeira amarração ou
engessamento no avanço do Direito Brasileiro, em todos os níveis de sua aplicação,
trazendo grande embaraço ao seu desenvolvimento e evolução; também não é de
se excluir desse tema o fato de que, na verdade, a homogeneização não beneficia,
apenas. Ela traz um viés que seria a possibilidade de se permitir um grande
enxugamento na massa de processos em curso nos Juízos de primeiro grau e assim
nos Tribunais, de forma que à medida que os “precedentes” foram sendo formados,
a tendência é que, estando tudo formalizado, num prazo que pode ser estimado
entre cinco (05) a dez (10) anos, teremos uma boa visão do que efetivamente terá
sido alcançado em termos de resultados práticos e efetivos de sua aplicabilidade,
esse é um aspecto que interessa, do ponto de vista pragmático, aos seus doutos
defensores.
Ela traz, no entanto, embutida em seu contexto uma grave lesão aos direitos
fundamentais, de maneira a atingir, visceral e primariamente, a fonte de toda a
prestação jurisdicional, exatamente quem tem o grande poder de fazer justiça às
partes, aquele que age de modo a se constituir na última trincheira do cidadão e da
sociedade, que é o Judiciário; e assim o faz por meio do próprio legislador
constituinte, em seu poder derivado, visando, às escâncaras e, efetivamente,
atender aos anseios do mercado nos seus reclamos, sob o argumento de assegurar
o direito de propriedade dos investidores internacionais e os direitos autorais.
Observemos que as medidas que estão sendo tomadas, em seu conjunto,
refletem efetivamente uma clara situação de inequívoca inconstitucionalidade,
considerando-se, para tanto, as seguintes afirmativas:
1 – como de cediço e surrado conhecimento, as Emendas Constitucionais,
lavradas pelo legislador constituinte derivado, estão sujeitas ao crivo do controle de
constitucionalidade, exatamente em virtude do que editou o próprio legislador
constituinte originário, delimitando a sua área legislativa em âmbito constitucional e,
no que importar em lesão às garantias dos direitos fundamentais, será passível de
declaração de inconstitucionalidade, mormente em se considerando o disposto no
inciso IV, do artigo 5º, da CR/88237, numa atitude que pode, até mesmo, denotar
237
A norma fundamental é o termo unificador das normas que compõem um ordenamento jurídico [...]
Em outras palavras, por mais numerosas que sejam as fontes do direito num ordenamento completo,
280
algum tipo de falta de transparência da atividade jurisdicional, sem permitir à parte o
exercício da atividade fiscalizatória da entrega da tutela estatal238. Parece-nos, com
a mais respeitosa das vênias, que num determinado momento a liberdade de decidir
está absolutamente acima de qualquer vinculação e, num segundo momento,
absolutamente submetida à vontade máxima dos Tribunais Superiores, por meio de
seu sistema precedentalista, enunciados e súmulas vinculantes. Essa linha de
raciocínio, no entanto, entra em flagrante rota de colisão quando o mesmo
doutrinador, respeitável, culto e eminente processualista, Luiz Guilherme Marinoni,
discorre a respeito da legitimidade da decisão jurisdicional239.Será que ocorreu
algum tipo de lapso de memória entre esses dois momentos? A princípio, passaram
aproximadamente três (03) anos entre as duas publicações...
Comparando-se esse posicionamento do eminente processualista, chega-se à
conclusão de um flagrante e inequívoco contrasenso entre dois momentos distintos:
o primeiro, a respeito da legitimidade da decisão jurisdicional, infra-transcrito e, o
segundo, quando se trata a respeito da necessidade de se adotar um sistema
precedentalista240.
tal ordenamento constitui uma unidade pelo fato de que, direta ou indiretamente, com voltas mais ou
menos tortuosas, todas as fontes do direito podem ser remontadas a uma única norma. Devido à
presença, num ordenamento jurídico, de normas superiores e inferiores, ele tem uma estrutura
hierárquica. As normas de um ordenamento são dispostas em ordem hierárquica.” (Bobbio, Norberto.
Teoria do ordenamento jurídico. São Paulo: Polis; Brasília: Editora Universidade de Brasília, 1989. p.
49).
238
[...] a transparência da atividade jurisdicional, permitindo ser fiscalizada pelas partes e pela própria
comunidade. Com ela são evitados excessos ou arbitrariedades no desenrolar da causa, surgindo,
por isso, a garantia como reação aos processos secretos, proporcionando aos cidadãos a
oportunidade de fiscalizar a distribuição da justiça. (Fernandes, Antônio Scarance. Processo penal
constitucional. 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. p. 71-2).
239
A legitimidade da decisão jurisdicional depende não apenas de estar o juiz convencido, mas
também de o juiz justificar a racionalidade de sua decisão com base no caso concreto, nas provas
produzidas e na convicção de que formou sobre as situações de fato e de direito. Ou seja, não basta
o juiz estar convencido – deve ele demonstrar as razões de seu convencimento. Isso permite o
controle da atividade do juiz pelas partes ou por qualquer cidadão, já que a sentença deve ser o
resultado de um raciocínio lógico capaz de ser demonstrado mediante a relação entre o relatório, a
fundamentação e a parte dispositiva. A fundamentação da sentença, diante da sua essencialidade, foi
tornada obrigatória pela Constituição (art. 93, IX, da CF). Isso evidencia uma absoluta diferença entre
a norma criada pelo legislador e a sentença. A norma geral não é justificada. A chamada ‘exposição
de motivos’ que a acompanha não integra a lei.” (MARINONI, Luiz Guilherme. Teoria geral do
processo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p.104).
240
MARINONI, 2009, p. 48: “Trata-se de grosseiro mal entendido, decorrente da falta de compreensão
de que a decisão é o resultado de um sistema e não algo construído de forma individual e egoística
por um sujeito que pode fazer valer a sua vontade sobre todos os que o rodeiam e, assim, sobre o
próprio sistema de que faz parte. Imaginar que o juiz tem o direito de julgar sem se submeter às suas
próprias decisões e às dos tribunais superiores é não enxergar que o magistrado é uma peça no
sistema de distribuição de justiça e, mais do que isto, que este sistema serve ao povo.”
281
Dois aspectos da mesma questão se excluem, pois, ou se permite ao
Julgador formar e firmar sua convicção, mediante o exame da quaestio facti, ou,
então, engessa-lhe a capacidade intelectiva de modo a proibir-lhe, integralmente,
qualquer exercício mental capaz de gerar a possibilidade de formar-se a sua
convicção para a arte de julgar que, no dizer do Em. Ministro Menezes Direito, do
Supremo Tribunal Federal, em magnífico acórdão de sua relatoria, quando trata a
respeito da necessidade de que as decisões judiciais sejam devidamente
fundamentadas, como forma de se assegurar o cumprimento da exigência inerente
ao Estado Democrático de Direito e, por outro lado, é instrumento para viabilizar o
controle das decisões judiciais e assegurar o exercício do direito de defesa241.
O controle das decisões judiciais ao assegurar o exercício do direito de
defesa entra em frontal colisão com o sistema precedentalista, porque, no dizer do
Em. Ministro Celso de Melo, também do Supremo Tribunal Federal que, ao abordar
a nova ordem constitucional, afirma que a motivação reflete uma poderosa garantia
contra eventuais excessos do Estado242.
Respeitosamente, os alegados eventuais excessos do Estado necessitam,
sim, ser objeto de exames por parte do próprio Excelso Supremo Tribunal Federal,
conforme já decidiu por centenas de milhares de vezes, ao longo de sua História,
enfrentando a matéria à luz do disposto no inciso IX, do artigo 93, da CR/88 243, ainda
que se trate de uma questão que lhe atinja intensamente em relação ao excessivo
“1. A garantia constitucional estatuída no artigo 93, IX, da Constituição Federal, segundo a qual
todas as decisões judiciais devem ser fundamentadas, é exigência inerente ao Estado Democrático
de Direito e, por outro lado, é instrumento para viabilizar o controle das decisões judiciais e assegurar
o exercício do direito de defesa. 2. A decisão judicial não é um ato autoritário, um ato que nasce do
arbítrio do julgador, daí a necessidade da sua apropriada fundamentação. 3. A lavratura do acórdão
dá consequência à garantia constitucional da motivação dos julgados. 4. Recurso extraordinário
conhecido e provido.” (Rec. Extr. N. 540.995-3/RJ., Rel. Em. Min. Menezes Direito, DJE n. 078, julg.
em 19.02.2008, divulgação 30.04.2008, publicação em 02.05.2008).
242
“Mais do que expressiva imposição consagrada e positivada pela nova ordem constitucional, a
exigência de motivação reflete uma poderosa garantia contra eventuais excessos do Estado. Ao
tornar, a fundamentação das decisões judiciais, ainda que impregnadas de conteúdo materialmente
administrativo, um elemento imprescindível e essencial às deliberações tomadas pelo Poder
Judiciário, quis, o ordenamento jurídico, qualificá-lo como fator de limitação dos poderes deferidos
aos Tribunais [...].” (RExt 235.487/RO).
243
Os julgados que se seguem são apenas à guisa de exemplo, ante incontáveis julgados que
enfrentaram a mesma fundamentação: HC 80.892, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 16-102001, Segunda Turma, DJ de 23-11-2007. No mesmo sentido: HC 90.045, Rel. Min. Joaquim
Barbosa, julgamento em 10-2-2009, Segunda Turma, DJE de 20-3-2009. RE 540.995, Rel.
Min. Menezes Direito, julgamento em 19-2-2008, Primeira Turma, DJE de 2-5-2008. No mesmo
sentido: RE 575.144, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgamento em 11-12-2008, Plenário, DJE de
20-2-2009, com repercussão geral.
241
282
volume de trabalho por força da necessidade de se julgar milhares e milhares de
recursos extraordinários como resultado da entrega da prestação jurisdicional. A
cada dia, busca-se uma fórmula nova para efeito de se lhe evitar novas
possibilidades de admissão e, assim, submetidos à sua douta apreciação, ainda que
necessárias várias alterações regimentais para que tais situações fossem
contornadas, ora para uma fórmula, ora para outra, mas, sempre com o mesmo
desiderato: suprimindo a via de acesso à jurisdição e, consequentemente, os direitos
e garantias fundamentais, mesmo numa época, como aquela em que as alterações
regimentais não eram lá muito democráticas...
Para tanto vale a transcrição de ementa de Recurso Extraordinário, cujo voto,
da lavra do Em. Ministro Marco Aurélio, do Supremo Tribunal Federal, em que trata a
respeito do fundamento de que “o juiz é um perito na arte de proceder e julgar,
devendo enfrentar as matérias suscitadas pelas partes...”244 Há manifesto e
inequívoco paradoxo entre os argumentos que têm sido trazidos à tona pelos vários
trabalhos publicados por diversos defensores da tese do sistema precedentalista e
os que têm sido objeto de fundamentação nos julgamentos já proferidos
anteriormente pelo Supremo Tribunal Federal, posto que sob a nova ordem
constitucional.
2 - A Emenda Constitucional n. 45, de 08 de dezembro de 2004, em virtude
de autorizar ao Supremo Tribunal Federal a competência para efeito de editar
súmulas com efeito vinculante, numa verticalização da jurisprudência por meio do
sistema de precedentes, enunciados e súmulas, por evidente, cerceia o direito de
acesso à prestação jurisdicional, além de quebrar o princípio da isonomia
constitucional, porque tem caráter impeditivo no sentido de se submeter à
apreciação do Poder Judiciário, lesão ou ameaça a direito. Isso por si só fere
frontalmente o dispositivo constante do inciso XXXV, do artigo 5º, da Constituição da
“A decisão, como ato de inteligência, há de ser a mais completa e convincente possível. Incumbe
ao Estado-juiz observar a estrutura imposta por lei, formalizando o relatório, a fundamentação e o
dispositivo. Transgride comezinha noção do devido processo legal, desafiando os recursos de revista,
especial e extraordinário pronunciamento que, inexistente incompatibilidade com o já assentado,
implique recusa em apreciar causa de pedir veiculada por autor ou réu. O juiz é um perito na arte de
proceder e julgar, devendo enfrentar as matérias suscitadas pelas partes, sob pena de, em vez de
examinar no todo o conflito de interesses, simplesmente decidi-lo, em verdadeiro ato de força,
olvidando o ditame constitucional da fundamentação, o princípio básico do aperfeiçoamento da
prestação jurisdicional.” (RExt 435.256, Rel. Min. Marco Aurélio, julgamento em 26-5-2009, Primeira
Turma, DJE de 21-8-2009.)
244
283
República, de 1988, além dos incisos LIV e LV, do mesmo dispositivo constitucional.
Só que desta feita, atinge o devido processo legal245.
Do ponto de vista da jurisprudência do Excelso Pretório não tem sido outro o
entendimento que já se encontra consolidado e sedimentado pelos seus inúmeros
julgados, quando ainda não se questionava a respeito dessa mesclagem entre os
dois grandes Sistemas de Direito, ou seja, o civil law e o common law, não se
sabendo se esses entendimentos já estabelecidos serão objeto de revisão ou novo
posicionamento ante a iminência da nova realidade em pauta. No entanto, apenas à
guisa de amostragem, vale registrar alguns deles, seja a título de lesão ou a ameaça
a direito, propriamente dito246.
245
LIV - ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal; LV - aos
litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o
contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;
246
"As garantias constitucionais do direito de petição e da inafastabilidade da apreciação do Poder
Judiciário, quando se trata de lesão ou ameaça a direito, reclamam, para o seu exercício, a
observância do que preceitua o direito processual (art. 5º, XXXIV, a, e XXXV, da CF/1988)." (Pet
4.556-AgR, Rel. Min. Eros Grau, julgamento em 25-6-2009, Plenário, DJE de 21-8-2009). "Poder de
cautela. Judiciário. Além de resultar da cláusula de acesso para evitar lesão a direito – parte final do
inciso XXXV do art. 5º da CF –, o poder de cautela, mediante o implemento de liminar, é ínsito ao
Judiciário." (ADPF 172-MC-REF, Rel. Min. Marco Aurélio, julgamento em 10-6-2009, Plenário, DJE de
21-8-2009). "A falta de apreciação, pelo STJ, de todos os fundamentos subjacentes à impetração
do habeas corpus, desde que relevantes e essenciais à resolução da controvérsia, compromete o
julgamento realizado. É que a resposta jurisdicional incompleta configura, quando ocorrente,
transgressão ao postulado constitucional que garante o direito à jurisdição a qualquer pessoa que
disponha, para tanto, de legítimo interesse." (RHC 97.181 e RHC 97.182, Rel. Min. Celso de Mello,
julgamento em 14-4-2009, Segunda Turma, DJE de 19-6-2009). “O proibir-se, em certos casos, por
interesse público, a antecipação provisória da satisfação do direito material lesado ou ameaçado não
exclui, evidentemente, da apreciação do Poder Judiciário a lesão ou ameaça a direito, pois ela se
obtém normalmente na satisfação definitiva que é proporcionada pela ação principal, que, esta sim,
não pode ser privada para privar-se o lesado ou ameaçado de socorrer-se do Poder Judiciário.” (ADI
223-MC, Rel. p/ o ac. Min. Sepúlveda Pertence, voto do Min. Moreira Alves, julgamento em 5-41990, Plenário, DJ de 29-6-1990). “Execução fiscal – Insignificância da dívida ativa em cobrança –
Ausência do interesse de agir – Extinção do processo [...]. O STF firmou orientação no sentido de que
as decisões, que, em sede de execução fiscal, julgam extinto o respectivo processo, por ausência do
interesse de agir, revelada pela insignificância ou pela pequena expressão econômica do valor da
dívida ativa em cobrança, não transgridem os postulados da igualdade [...] e da inafastabilidade do
controle jurisdicional [...]. Precedentes.” (AI 679.874-AgR, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 412-2007, Segunda Turma, DJE de 1º-2-2008). "[...] de nada valeria a CF declarar com tanta pompa e
circunstância o direito à razoável duração do processo (e, no caso, o direito à brevidade e
excepcionalidade da internação preventiva), se a ele não correspondesse o direito estatal de julgar
com presteza. Dever que é uma das vertentes da altissonante regra constitucional de que a ‘lei não
excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito’ (inciso XXXV do art. 5º). Dever,
enfim, que, do ângulo do indivíduo, é constitutivo da tradicional garantia de acesso eficaz ao Poder
Judiciário (‘universalização da Justiça’, também se diz).” (HC 94.000, voto do Rel. Min. Ayres Britto,
julgamento em 17-6-2008, Primeira Turma, DJE de 13-3-2009). "Necessário temperamento
da Súmula 691 deste Supremo, para que não se negue a aplicação do art. 5º, XXXV, da CF. Não se
há negar jurisdição ao que reclama prestação do Poder Judiciário, menos ainda deste Supremo
Tribunal, quando se afigure ilegalidade flagrante." (HC 89.681, Rel. Min. Cármen Lúcia, julgamento
284
3 – A disposição inserta nos artigos 499, 500 e 501, do Projeto de Lei n.
8.046/2010, criadora do sistema precedentalista no Direito Processual Brasileiro, por
meio do que está sendo conhecido como “Novo Código de Processo Civil”,
igualmente, verticaliza a jurisprudência de nossos Tribunais Superiores, alcançando
desde o Supremo Tribunal Federal, o Superior Tribunal de Justiça, os Tribunais de
segundo grau de jurisdição e, assim, também, os Juízos de primeiro grau de
jurisdição, criando a possibilidade de indeferimento da petição inicial em face da
impossibilidade jurídica do pedido. Isso porque a jurisprudência, na ordem acima
referida, vai inviabilizar o acolhimento do pedido no Juízo de primeiro grau de
jurisdição e, passará naturalmente à condição de fonte direta do Direito, em virtude
de seu caráter vinculante, tal como ocorre com as próprias súmulas vinculantes já
editadas pelo Excelso Pretório, apesar de algumas encontrarem-se em situação de
inescondível inconstitucionalidade, conforme já afirmado anteriormente.
Estabelece, pois, uma nova maneira de se avaliar a petição inicial e todos os
demais atos processuais que visem avançar na entrega da prestação jurisdicional, a
partir do momento em que, para se atender à pretensão do mercado no sentido de
se tornar as decisões judiciais previsíveis ou previamente conhecidas, visando trazer
ao país maiores e melhores condições de investimento, mesmo porque sem essas
condições não seria possível proporcionar um desenvolvimento econômico, social e
político capazes de promover os resultados que seriam possíveis de se alcançar;
essa – pretensão do mercado no sentido de se tornar as decisões judiciais
previsíveis ou previamente conhecidas –, pois, a fórmula miraculosa para que, a
partir do momento de implementação dessa nova ordem processual sob o manto
infraconstitucional, a expectativa consistirá na produção de resultados quanto à
edição dos esperados precedentes, enunciados e súmulas, para se fazer um juízo
de constatação de resultados diante dessa nova sistemática.
4– De outro ângulo, vê-se que a Emenda Constitucional n. 45, de 08 de
dezembro de 2004, também apresenta-se irremediavelmente inconstitucional,
porque limita a atuação do Estado-Juiz destinada à entrega da prestação
jurisdicional, a partir do momento em que veda ao Julgador, desde o Superior
Tribunal de Justiça, perpassando pelos Tribunais de segundo grau de jurisdição e,
em 21-11-2006, Primeira Turma, DJ de 2-2-2007). No mesmo sentido: HC 92.474, Rel. Min. Ricardo
Lewandowski, julgamento em 2-12-2008, Primeira Turma, DJE em 20-2-2009.
285
ainda, alcançando os Juízos de primeiro grau, cassando-se-lhes a independência
jurídica para o ato de julgar, de formar e firmar a sua convicção para proferir o
julgamento da lide posta à sua apreciação, a partir do momento por meio do qual lhe
impede de decidir livremente, atingindo, frontalmente, a disposição inserta no inciso
IX, do artigo 93, da CR/88.
Examinando o princípio da independência jurídica do Magistrado - e não a de
natureza política – conforme previsto no artigo 95, incisos I, II e III, da CR/88 –,
textos extraordinariamente ricos e precisos, oportunos e destemidos, foram escritos
a tratar desse tema que hoje se encontra sob o primado do Estado Democrático de
Direito e por este, Direito, qualificado247.
“72. Da independência jurídica do juiz. A independência jurídica do juiz é de ordem política e
jurídica: aquela, que é a base e alicerce da última, consiste nas garantias que cercam os membros da
magistratura, tais como, v. gratia, a irredutibilidade de vencimentos, a inamovibilidade e vitaliciedade;
a independência jurídica, por sua vez, é a não-subordinação do juiz, quando no exercício de suas
funções, a não ser à lei, consoante o que dizia o art. 102 da Constituição alemã de Weimar, in verbis:
“os juízes são independentes e só estão subordinados à lei”. Na lição de STAMMLER, são corolários
da independência jurídica do juiz as seguintes regras: a) o juiz deve submeter-se apenas à sua
própria convicção; b) nas dúvidas e incertezas sobre a interpretação de uma lei o juiz não se submete
ao critério de outros, mas ao seu próprio, estando, pois, abolido o jus respondendi; c) nenhum juiz
está obrigado a aceitar as decisões de outros juízes e tribunais, como norma de decidir, quando
contrárias à sua convicção. O lado positivo da independência jurídica do magistrado é a sua
subordinação à lei, ou melhor, ao direito objetivo contido no jus positum. Vincula-se o órgão
judiciário, em primeiro lugar, à Constituição, que é a Lei das Leis. Como dizia Rui Barbosa, “o juiz
está entre a Constituição e a lei, com o dever, que lhe comete aquela, de interpretar e aplicar
uma e outra”. E, “em divergindo a lei... da Constituição”, o juiz, para cumprir a esta última, nega
aplicação à primeira. E isso pela simples razão de que, “em contravindo à Constituição, o ato
legislativo não é lei”. Por estar subordinado tão-só às normas vigentes do direito objetivo, o
magistrado, como ensina BALLADORE PALLIERI, “imprime com piena libertà e secondo il proprio
esclusivo giudizio, uno o altro contenuto, agli atti di sua competenza”. E acrescenta o
constitucionalista citado: Sob esse aspecto a sua independência é total e absoluta, e ninguém lhe
pode dar ordens e tampouco lhe podem ser impostas sanções administrativas ou de qualquer outra
espécie, em conseqüência dos atos daí emanados”. No exercício de suas funções, o juiz não está
preso a vínculos hierárquicos. Para ADOLF MERKL, o traço específico da magistratura reside
justamente nessa situação de independência de cada juiz em relação aos outros órgãos judiciários.
Na Administração, existe a subordinação que decorre da hierarquia orgânica; na Justiça, a
coordenação, tão-somente, que resulta da independência funcional de cada magistrado. A
independência judicial consiste sobretudo na inadmissibilidade e falta de obrigatoriedade de
quaisquer instruções superiores relativas ao exercício da atividade judiciária, mesmo que desçam tais
instruções de tribunais de instância mais elevada. A atividade judiciária não só prescinde de
instruções dessa natureza, como também não deve sofrer o seu influxo. A hierarquia das instâncias e
dos graus de jurisdição nada mais traduz que “uma competência de derrogação, e nunca uma
competência de mando do superior sobre a instância inferior”. Isso não exclui, é evidente, a jurisdição
censória dos órgãos disciplinares da magistratura sobre certos aspectos da conduta do juiz, conforme
é aceito pela comunis opinio. Se o juiz é independente até mesmo em face dos órgãos de grau
superior da magistratura, com maior razão o é em face do Legislativo e do Executivo. A atividade
judiciária não pode sofrer injunções de qualquer ordem, dos demais órgãos ou poderes da soberania
nacional. Só à lei regularmente promulgada, e que não se choque com os textos
constitucionais, é que ele deve obediência”. (in Instituições de Direito Processual Civil, José
Frederico Marques, Ed. Millenium, 1ª. edição atualizada, Campinas – SP, 2000, n. 72, págs. 161/162
247
286
Não se tem qualquer sombra de dúvida no sentido de que o acesso à integral
prestação jurisdicional constitui-se de uma daquelas situações em que ao cidadão
encontra-se
assegurada
na
condição
internacional
de
Direitos
Humanos
Fundamentais. Logo, em nível interno, no campo dos Direitos e Garantias Individuais
e, expressamente, no artigo 5º, inciso XXXV, da Constituição da República, de 1988.
Destarte, o seu exercício deve ser conferido e exercido por um órgão que não
esteja, definitivamente, submetido a qualquer tipo de agarrotamento, submissão ou
dependência hierárquica, pena de produzir danos irreparáveis. Não se pode olvidar
que não se trata apenas de danos irreparáveis, mas, na verdade, de um verdadeiro
despautério inominável, exigir que a Magistratura Nacional se curve diante de
“normas” que apresentem verdadeiras “determinações” sobre como decidir esses ou
aqueles autos, desta ou daquela forma. É o que nos afirmam renomados autores
nacionais, conforme se vê em transcrição de alguns excertos248.
– grifos e destaques do signatário). “Além dessa independência política e estribada nela, existe
ainda a denominada independência jurídica dos juízes, a qual retira o magistrado de qualquer
subordinação hierárquica no desempenho de suas atividades funcionais; o juiz subordina-se
somente à lei, sendo inteiramente livre na formação de seu convencimento e na observância
dos ditames de sua consciência.” (CINTRA, Antonio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pellegrini;
DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria geral do processo. 23. ed. São Paulo: Malheiros, [200?]. p.
178 – grifos nossos).“Aos juízes, enquanto se identificam como órgãos do Poder Judiciário, são
asseguradas certas garantias, que lhes proporcionam independência para proferir as suas
decisões, que, muitas vezes, contrariam interesses de grandes grupos econômicos ou até
mesmo de Governos (estadual ou federal). Fala-se, assim, na independência política e jurídica dos
juízes. A independência política diz respeito às garantias do juiz para o exercício de suas funções,
estando prevista na Constituição Federal, art. 95: a) vitaliciedade; b) inamovibilidade; e c)
irredutibilidade de vencimentos. A independência jurídica significa que o juiz a ninguém se
subordina, senão à própria lei. Rosenberg entende por “garantia política” também a eliminação da
responsabilidade do juiz, em face das partes, pela sentença que profere, exceto na hipótese de
conduta punível.” (SANTOS, Ernane Fidélis dos. Elementos de teoria geral do processo. 7. ed. São
Paulo, Forense, 2002, p. 82-3).
248
“O exercício da jurisdição deve ser conferido a órgão independente, a fim de que se resolva a lide
com justiça e segundo o direito objetivo. Por essa razão, todo juiz é independente e está vinculado
apenas à Constituição e à lei. Na atuação hic et nunc dentro do processo, o juiz não recebe ordens
dos tribunais superiores, visto não existir poder hierárquico de mando entre órgãos da magistratura.
Vínculos hierárquicos não prendem o juiz quando este exerce a função jurisdicional. Os graus de
jurisdição, a diferenciar as instâncias, nada mais traduzem, como salienta Adolf Merkl, que “uma
competência de derrogação, e nunca uma competência de mando do superior sobre a instância
inferior”. O juiz atua segundo as regras do Direito e inspirado em sua convicção. Os tribunais podem
modificar, anular, revogar ou substituir os atos que ele praticar, mas não têm poderes para lhe impor
a priori a orientação a seguir, e tampouco estabelecer sanções para forçá-lo a adotar determinada
diretriz ou entendimento. A fortiori, nem o Legislativo nem o Executivo podem dar ordens a qualquer
juiz ou tribunais, sobretudo no que tange ao exercício da função jurisdicional. É a isso que se
denomina “independência jurídica” do juiz. Magistrados e tribunais, portanto, no exercício da
jurisdição, somente estão vinculados ao direito objetivo, não devendo obediência, neste passo, a
qualquer outro órgão do Estado, ainda que colocado este na própria área do Judiciário.” (MARQUES,
José Frederico. Manual de direito processual civil de acordo com a Constituição Federal de 1988. v.
1. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 1990. p. 108-9).
287
A questão posta neste trabalho ressalta que não se deve desconsiderar a
ordem constitucional que, como dito alhures, já se encontra tão fragilizada por
decisões as mais variadas e conflitantes com o Texto Maior que, por isso mesmo,
está-se buscando preservar o que ainda resta de dignidade e respeito ao cidadão
brasileiro, aviltado em sua dignidade por força das intervenções do “mercado”,
sobretudo quando a soberania do país encontra-se entregue à vontade alheia que, a
mercê de sua condição de “poder”, subjuga uma nação inteira em busca de seus
próprios interesses e o faz à própria vontade, ditando por mãos alheias à
magistratura nacional, sobre como devem ser resolvidas as questões que são de
interesse do “mercado”.
Para o “mercado”, as decisões devem ser proferidas tanto claramente como
previsíveis, sem qualquer tipo de “surpresa”, de modo a preservar a autonomia e
independência dos Juízes, não se sujeitando a qualquer tipo de ordem ou instrução,
abordando especificamente a questão que se encontra sob análise. E o faz
exatamente sob o título “A separação de poderes” e, mais especificamente, sobre a
“Independência de Juízes”249. Lembremo-nos de Piero Calamandrei, no seu clássico
Eles, os Juízes, vistos por nós, os Advogados250.
“No exercício de suas funções o juiz deverá sentir-se o intérprete da lei, o órgão que manifesta a sua
vontade na solução do caso concreto, a vox legis. Nisso consiste a sua independência interna, dita
independência jurídica. O juiz a ninguém e a nada se subordina, senão à lei. Quer isso dizer que o
juiz, conquanto componente de um organismo cujos órgãos se distribuem em instâncias ou graus,
uns inferiores, outros superiores, é idêntico sempre, qualquer que seja o posto que ocupe na
hierarquia judiciária. No exercício da função jurisdicional o juiz não se subordina a qualquer
outro órgão judiciário, do qual não recebe ordens ou instruções e cujas decisões não está
obrigado a aceitar como normas de decidir. Livre de quaisquer peias de natureza hierárquica,
o juiz, no exercício de suas atribuições judicantes, ao formular seus juízos, não tem
superiores, é absolutamente autônomo, submetendo-se apenas à sua própria consciência.
Todavia, a independência de que goza o juiz tem uma finalidade – atuar a lei, o direito objetivo, da
qual ele é servo, pois que é a sua voz, o veículo de expressão de sua vontade. Por isso se diz que o
juiz não se subordina a ninguém e a nada, senão à lei.” (SANTOS, Moacyr Amaral Santos.
Primeiras linhas de direito processual civil nos termos da Constituição Federal de 1988. 16. ed. São
Paulo: Saraiva, 1993. p. 102-3).
249
“Mesmo quando a função administrativa possui o mesmo caráter que a função judiciária, a posição
judiciária e o processo dos tribunais podem diferir daqueles dos órgãos administrativos. Os juízes, por
exemplo, são, em geral ‘independentes’, isto é, estão sujeitos apenas às leis e não às ordens
(instruções) de órgãos judiciários ou administrativos superiores.”(KELSEN, op. cit., p. 393).
250
“A independência dos Juízes, isto é, aquele princípio institucional por força do qual, ao julgarem, se
devem sentir desligados de qualquer subordinação hierárquica, é um privilégio duro, que impõe a
quem dele goza, a coragem de ficar só consigo mesmo, sem que se possa comodamente arranjar um
esconderijo por detrás da ordem superior.” (grifos nossos).
288
Capítulo V - 5.1 - ANÁLISE COMPORTAMENTAL DO SUPREMO TRIBUNAL
FEDERAL FRENTE À EDIÇÃO DE SÚMULAS VINCULANTES
O Supremo Tribunal Federal, por força da promulgação da Emenda
Constitucional n. 45, de 08 de dezembro de 2004, recebeu mais uma competência
para a sua atividade jurisdicional, em nível constitucional: a edição de súmulas
vinculantes, nos termos do que edita o artigo 103-A, acrescido à Constituição da
República, de 1988, assim como os seus §§ 1º a 3º251.
Ao exame do disposto no caput do artigo 103-A, verifica-se que consta
disposição expressa determinando a edição de súmulas com efeitos vinculantes,
porém, “após reiteradas decisões sobre matéria constitucional” (os destaques
não constam do original).
O §1º, do art. 103-A, da Constituição da República, de 1988, no entanto, para
efeito de se permitir a edição de súmula vinculante, “terá por objetivo a construção
de orientação normativa, acerca de preceitos aos quais tenha controvérsia atual
entre órgãos judiciários ou entre esses e a administração pública que acarrete grave
insegurança jurídica e relevante multiplicação de processos sobre questão idêntica”;
apesar dessa exigência, o que se constata é que o § 1º, do artigo 2º, da Lei n.
11.417/06, que regulamentou o artigo 103-A, da CR/88, orienta no sentido de que o
“o enunciado da súmula terá por objeto a validade, a interpretação e a eficácia de
normas determinadas acerca das quais haja, entre órgãos judiciários ou entre esses
e a administração pública, controvérsia atual que acarrete grave insegurança jurídica
e relevante multiplicação de processos sobre idêntica questão”.
251
"Art. 103-A. O Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação, mediante decisão de
dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar
súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos
demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal,
estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em
lei. § 1º A súmula terá por objetivo a validade, a interpretação e a eficácia de normas determinadas,
acerca das quais haja controvérsia atual entre órgãos judiciários ou entre esses e a administração
pública que acarrete grave insegurança jurídica e relevante multiplicação de processos sobre questão
idêntica. § 2º Sem prejuízo do que vier a ser estabelecido em lei, a aprovação, revisão ou
cancelamento de súmula poderá ser provocada por aqueles que podem propor a ação direta de
inconstitucionalidade. § 3º Do ato administrativo ou decisão judicial que contrariar a súmula aplicável
ou que indevidamente a aplicar, caberá reclamação ao Supremo Tribunal Federal que, julgando-a
procedente, anulará o ato administrativo ou cassará a decisão judicial reclamada, e determinará que
outra seja proferida com ou sem a aplicação da súmula, conforme o caso."
289
O que se tem constatado, todavia, a partir do momento em que entrou em
vigor a Emenda Constitucional n. 45, em 08 de dezembro de 2004, ou seja, nos
últimos nove (09) anos, é que o Supremo Tribunal Federal vem tomando decisões
que importam, necessariamente, na construção de um “Novo Direito” por meio de
edição das conhecidas “Súmulas Vinculantes”, que são instrumentos que deveriam
consolidar entendimentos que vêm sendo construídos ao longo da própria atuação
do Colendo Pretório, de modo a se permitir que haja apenas uma declaração final a
respeito dessa ou daquela temática fruto de posicionamentos reiterados em
julgamentos dos mais variados temas submetidos à sua douta apreciação.
É inequívoco que, até mesmo por uma questão de constitucionalidade e
observada
a
hierarquia
das
leis
entre
Constituição
da
República,
leis
complementares e leis ordinárias, nessa ordem, lei ordinária não pode dizer mais
que o texto constitucional. No entanto, não é o que se observa do texto da Lei n.
11.417, de 19 de dezembro de 2006. Embora não pudesse ir além do que disse a
Emenda Constitucional n. 45, de 08 de dezembro de 2004, em seu artigo 2º, reiterou
o texto do caput do artigo 103-A, da Constituição da República, de 1988252, mas,
pecou ao ampliar o rol dos legitimados ativos para postularem, além da edição, a
revisão e o cancelamento de súmulas vinculantes, levando-se em conta que a
edição está a cargo do próprio Supremo Tribunal Federal253, ampliando o rol para
nele incluir, além do Defensor Público-Geral da União, os Tribunais Superiores, os
Tribunais de Justiça de Estados ou do Distrito Federal e Territórios (embora todos
tenham sido extintos, por transformação em Estados ou incorporado a um Estado, o
que ocorreu com Território de Fernando de Noronha, em relação ao Estado de
Pernambuco), os Tribunais Regionais Federais, os Tribunais Regionais do Trabalho,
os Tribunais Regionais Eleitorais e os Tribunais Militares.
252
Art. 2º O Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação, após reiteradas decisões
sobre matéria constitucional, editar enunciado de súmula que, a partir de sua publicação na imprensa
oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração
pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão
ou cancelamento, na forma prevista nesta Lei.
253Art. 3º São legitimados a propor a edição, a revisão ou o cancelamento de enunciado de súmula
vinculante: I - o Presidente da República; II - a Mesa do Senado Federal; III - a Mesa da Câmara dos
Deputados; IV - o Procurador-Geral da República; V - o Conselho Federal da Ordem dos Advogados
do Brasil; VI - o Defensor Público-Geral da União; VII - partido político com representação no
Congresso Nacional; VIII - confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional; IX - a
Mesa de Assembléia Legislativa ou da Câmara Legislativa do Distrito Federal; X - o Governador de
Estado ou do Distrito Federal; XI - os Tribunais Superiores, os Tribunais de Justiça de Estados ou do
Distrito Federal e Territórios, os Tribunais Regionais Federais, os Tribunais Regionais do Trabalho, os
Tribunais Regionais Eleitorais e os Tribunais Militares.
290
O que de fato pode ser constatado, é que o Supremo Tribunal Federal, em
várias oportunidades em que foram editadas algumas das Súmulas Vinculantes, o
fez sem que os acórdãos que lhes deram sustentação, tivessem sido publicados e,
algumas delas, não se sustentando nas chamadas “decisões reiteradas”. É de se ver
que aquelas Súmulas que foram editadas com acórdãos pendentes de publicação, a
exemplo da de n. 06 – “Não viola a Constituição o estabelecimento de remuneração
inferior ao salário mínimo para as praças prestadoras de serviço militar inicial” –, tem
como precedentes nada mais nada menos que doze (12) acórdãos que, à época de
sua edição, todos, sem exceção, não tinham sido publicados e, consta,
expressamente, sob o título de Precedentes, a enumeração de todos eles seguida
da observação de “acórdão pendente de publicação”254.
É de se verificar que a própria disposição constitucional inserta no artigo 103A exige que a aprovação de súmula, para produzir o efeito vinculante em relação
aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta,
nas esferas federal, estadual e municipal, seja publicada na imprensa oficial. Ora,
publicar a própria súmula é absolutamente diferente de fazer publicar os acórdãos
que constituem e formam o entendimento “reiterado”255 do próprio Colendo Pretório
e, sobretudo, quando esse “reiterado” entendimento ainda não se encontra
consolidado pela ausência da própria publicação dos seus v. acórdãos e, mais, sem
que tenha ocorrido o seu trânsito em julgado.
Adicione-se, ainda, a tudo isso, o fato de que em não tendo sido publicados
os v. acórdãos que ensejaram a edição sumular, poderiam as partes promover a
oposição de embargos infringentes, de divergência ou mesmo declaratórios com
254
Não viola a Constituição o estabelecimento de remuneração inferior ao salário mínimo para as
praças prestadoras de serviço militar inicial. Legislação: CF, art. 1º, III, art. 5º, “caput”, art. 7º, IV, art.
142, § 3º, VIII, (redação dada pela Emenda Constitucional nº 18/1998), art. 143, “caput”, § 1º e § 2º;
Medida Provisória 2215/2001, art. 18, § 2º. Precedentes: RE 570177 (acórdão pendente de
publicação), RE 551453 (acórdão pendente de publicação), RE 551608 (acórdão pendente de
publicação), RE 558279 (acórdão pendente de publicação), RE 557717 (acórdão pendente de
publicação), RE 557606 (acórdão pendente de publicação), RE 556233 (acórdão pendente de
publicação), RE 556235 (acórdão pendente de publicação), RE 555897 (acórdão pendente de
publicação), RE 551713 (acórdão pendente de publicação), RE 551778 (acórdão pendente de
publicação), RE 557542 (acórdão pendente de publicação).
255“A reiteração, a nosso entender, ocorre dentro de um espaço longo de tempo, isto é, tempo
necessário para que se instaure a controvérsia entre os órgãos representativos do poder estatal.
Ressalte-se que referida controvérsia deve ser atual e real, não havendo que se editar súmula
vinculante com base em controvérsia presumida.” (MELO, José Tarcízio de Almeida. Direito
constitucional do Brasil. Belo Horizonte: Del Rey, 2008. p. 905).
291
efeito infringente, dependendo da circunstância em que foram proferidos e, assim,
consequentemente, ocorrer modificação ou, até mesmo, alteração do resultado do
julgamento em apreço. Sem qualquer margem de dúvida, nessa última possibilidade,
aquele v. acórdão não serviria de arrimo à edição sumular, pelo que deveria ser
excluído do rol daqueles em que se afirmou serem “reiterados” os entendimentos
que autorizaram aquela Súmula.
Nas mesmas circunstâncias, em se referindo à Súmula n. 06, basta verificar
que os acórdãos que lhe deram sustentação também não tinham sido publicados à
data de sua edição, e, assim, a despeito do julgamento dos processos que geraram
o referido entendimento terem sido públicos, até mesmo por disposição e expressa
exigência constitucional. Pesa, portanto, também sobre essa edição sumular uma
situação de grave relevância jurídica e, que, em última análise, implica em sua
própria inconstitucionalidade, eis que o julgamento dos processos dos quais teria
sido gerada ainda não havia se concluído. Logo, não se formou a coisa julgada, fator
de indispensável necessidade para efeito de se poder afirmar, sem qualquer
resquício de dúvida, que os “reiterados” decisórios efetivamente tinham se
consolidado a ponto de se formar um entendimento sumulado que se constituísse,
posto que de modo definitivo, até que, eventualmente, fosse alvo de uma revisão ou
cancelamento, nos moldes do que edita o próprio artigo 103-A, da CR/88.
Na situação em que se encontra a edição das referidas Súmulas e, para
produzir o efeito vinculante perante os próprios órgãos judiciários e da administração
pública direta e indireta, em nível federal, estadual e municipal, a verdade é que, não
se trata, pois e, efetivamente, de um entendimento construído e consolidado no
Excelso Pretório, de modo a que esse posicionamento tivesse se formado e se
tornado público e levado ao conhecimento de todos por meio da publicação que
tivesse por condão, efetivamente, construir um entendimento capaz de sustentar a
edição de uma Súmula com caráter vinculante, proporcionando os efeitos mais
variados sobre os questionamentos apresentados à sua douta apreciação.
Os acórdãos que se encontravam pendentes de publicação poderiam sofrer
algum tipo de modificação, considerando-se, sobretudo, a possibilidade de,
eventualmente, ser interposto algum tipo de recurso, como, por exemplo, embargos
infringentes ou, mais singelamente, embargos declaratórios com efeitos infringentes,
292
o que poderia resultar em modificação substancial do entendimento esposado
naqueles julgados e, assim, trazer como consequência a revisão e, até mesmo, o
cancelamento da Súmula Vinculante por parte do seu editor, já que inexistia, àquela
época, o trânsito em julgado dos v. acórdãos que, sequer, reitere-se, haviam sido
publicados.
Pode-se desta forma enumerar, ainda, as Súmulas Vinculante de n. 08, que
apresentava, à época de sua edição, quatro (04) acórdãos dos seis (06) que lhe
dariam sustentação ainda pendentes de publicação, e a de n. 12, todos os cinco (05)
acórdãos ainda pendentes de publicação. Além disso, deve-se também considerar o
fato de que algumas Súmulas Vinculantes têm pequena referência quanto ao
número de julgados, ainda, poucos julgados a dar-lhes sustentação a título de
“precedentes”, como se vê nas Súmulas Vinculantes de nº 05 (apenas 04,
desconsiderado um que se encontrava pendente de publicação à época da edição
da referida Súmula); a de n. 06, com todos os acórdãos chamados de “precedentes”,
pendentes de publicação à data de sua edição; a de n. 08, dos seis (06) que lhe dão
suporte, quatro (04) pendentes de publicação; a de n. 11, apenas 04 lhe dão
suporte, sendo que um deles estava pendente de publicação; a de n. 12, todos os
cinco (05) pendentes de publicação; a de n. 18, embora todos publicados, apenas 03
acórdãos, a título de “precedentes”; a de n. 28, que tem por “precedentes” apenas a
ADI 1074.
Reitere-se, pois, que todas essas Súmulas às quais foi atribuído efeito
vinculante, de fato, não podiam, à data de sua edição, produzir o referido efeito, de
modo que o caput do artigo 103-A, da Carta Magna, está sendo violado, pois, as
referidas Súmulas não estavam aptas a vincular os demais órgãos do Poder
Judiciário e, assim, a administração pública direta e indireta, nas esferas federal,
estadual e municipal, por evidente, manifesto e inequívoco vício formal.
Não há dúvida de que, dentre as súmulas ditas vinculantes editadas pelo
Supremo Tribunal Federal existe, a princípio, pelo menos uma que, com a mais
respeitosa das vênias, não se trata de matéria de cunho abstrato, mas, concreto,
diante do caso que se encontrava em plena efervescência na época de sua edição,
eis que havia ocorrido, dias antes, a prisão do então Senador Jader Barbalho, pelo
293
Estado do Pará e de outros políticos de “notória projeção”, como Celso Pitta, em São
Paulo, e ambos foram algemados pela Polícia Federal.
Em conseqüência, tais atos “espetaculosos” trouxeram grande repercussão
política, moral e social no país, superdimensionados pela mídia nacional, de modo
que, existindo alguns poucos julgados da Corte Constitucional Brasileira a respeito,
entendeu, o Colendo Pretório de editar uma “súmula vinculante” visando a
regulamentação da matéria, numa incontestável afronta à própria Constituição da
República, de 1988. Resta claro, pois, que inocorreu na espécie o necessário e
reiterado proferimento de decisões que tivessem o condão de comprovar que,
efetivamente, a matéria já se encontraria consolidada na sede jurisdicional maior,
ensejando, consequentemente, o atendimento dos pilares constitucionais para efeito
de se permitir a edição de súmula vinculante.
Na época da edição da Súmula Vinculante n. 11, havia apenas três (03)
julgados já publicados e o quarto (4º) deles ainda sem publicação, segundo informe
levado a efeito pelo próprio STF. Essa afirmativa é inequívoca e incontestável, eis
que o Excelso Pretório não se fez de rogado e, assim, editou a chamada Súmula
Vinculante n. 11, de modo que foram suplantadas e desrespeitadas as mais mínimas
exigências elencadas pela própria Constituição da República, de 1988, o que
caracteriza a sua inegável inconstitucionalidade.
Especificamente a esse respeito, o conceituado constitucionalista brasileiro
André Ramos Tavares aborda a temática e afirma, enfaticamente, quanto à
necessidade de haver reiterados julgamentos a respeito da matéria sobre a qual
versa a súmula vinculante, dando mostras evidentes de que o tema foi examinado
por várias vezes para que seja viável a edição da súmula256. De outro lado, é
“Esta súmula vinculante demonstra, novamente, o desrespeito do STF aos requisitos
constitucionais mínimos para a aprovação desta medida. Isso porque o art. 103-A da Constituição é
expresso ao determinar a necessidade de ‘reiteradas decisões’ sobre matéria constitucional para a
edição de súmula vinculante que, como enfatizei ao longo deste estudo, é uma exigência coerente
com a necessidade de profundo amadurecimento prévio à deliberação favorável à edição de uma
súmula com efeito vinculante. Nesse sentido, inexistiram no Supremo Tribunal Federal reiteradas
decisões sobre a questão da limitação do uso de algemas por agentes ou autoridades policiais, que
pudessem justificar a aprovação de referida súmula vinculante, comprovando a violação ao
dispositivo constitucional referido. O STF tanto tem desrespeitado o formalismo inerente a uma
decisão desse quilate como também os próprios pressupostos materiais que deveriam estar
presentes para que se editasse legitimamente uma súmula de efeito vinculante. (grifo nosso).
(TAVARES, André Ramos. Nova lei da súmula vinculante: estudos e comentários à Lei 11.417. 3. ed.
São Paulo: Método, 2009. p. 155-6).
256
294
inconteste a necessidade, por corolário lógico e evidente, de existir o trânsito em
julgado das decisões que serão consideradas para efeito de se consubstanciar o
entendimento ensejador da edição da súmula, a caracterizar, quando nada, a
existência de coisa julgada, como princípio constitucional da segurança jurídica que
envolve toda essa questão.
É de relevo ressaltar que não se está discutindo nesta suscitação nenhuma
questão relativa à teoria formulada pelo publicista alemão Otto Bachof 257, que
sustenta a clara possibilidade de ocorrer inconstitucionalidades no próprio texto
constitucional havido por força de atuação do poder constituinte originário. Isso
porque o mesmo poder constituinte originário encontra-se submetido a certas regras
que lhe precedem e, por isso não pode ser considerado como absoluto e totalmente
desvinculado de qualquer tipo de vínculo a temas pré-existentes à sua própria
convocação para exercer a função decorrente do poder constituinte originário.
Vejamos que nesse contexto é comum encontrar afirmativas no sentido de
que o poder constituinte originário não encontra limitação em nenhum tipo de
situação, pois, a sua competência é ilimitada. Assim, nessa linha de entendimento
pode, perfeitamente, elaborar o texto constitucional livre de qualquer tipo de amarra
ou vinculação, já que se encontra numa posição em que terá, obrigatoriamente, que
escrever uma nova ordem constitucional.
É de se ver, no entanto, que não é bem assim que a matéria deve ser vista e
tratada. O certo é que existem, sim, aspectos muito relevantes que devem ser
preservados e aos quais o poder constituinte originário está submetido e vinculado,
afastando, pois, essa completa autonomia e liberdade para estabelecer a nova
ordem constitucional. À guisa de exemplo, pode ser citada a questão relativa aos
direitos humanos e fundamentais, que já preexistiam ao tempo da convocação do
poder constituinte originário.
Não
sem
razão,
essa
matéria
já
foi objeto
de
Ação
Direta
de
Inconstitucionalidade, a de n. 815-3, do Distrito Federal, julgada em 28 de março de
1996, sendo Relator o Exmo. Sr. Ministro Moreira Alves que, em seu voto e, por
257
Normas Constitucionais Inconstitucionais, Otto Bachof, tradução e nota prévia de José Manuel M.
Cardoso da Costa, Investigador da Faculdade de Direito de Coimbra, Atlântida Editora, Coimbra –
Portugal, 1977.
295
julgamento à unanimidade de parte dos Srs. Ministros do Supremo Tribunal Federal,
entenderam da impossibilidade jurídica do pedido formulado que tinha por
fundamento exatamente a inconstitucionalidade de normas constitucionais inferiores
em relação a normas constitucionais superiores258.
De outro lado, ficou explícito mediante texto do próprio v. acórdão proferido na
ADI 815-3, já mencionada, da lavra do Em. Ministro Moreira Alves, que é
perfeitamente possível submeter à apreciação do Excelso Pretório, em controle
concentrado de constitucionalidade, texto de emendas constitucionais, portanto,
promulgadas sob a égide do poder constituinte derivado e confrontadas, posto que
em conflito, eventualmente, com o texto decorrente do poder constituinte originário;
ora, diante desse contexto, não há dúvidas, obviamente, quanto ao fato inegável de
que assim as próprias súmulas vinculantes editadas pelo Supremo Tribunal Federal,
por força do artigo 103-A – fruto da Emenda Constitucional n. 45, de 08 de
dezembro de 2004 –, podem ser argüidas de inconstitucionalidade em razãodo
próprio vício que apresentam – inconstitucionalidade – e, como o Ordenamento
Maior estabelece em seu artigo 102, a competência precípua para o exercício desse
controle é do próprio Colendo Pretório. À luz desse entendimento, é o que se pode
afirmar ante a própria disposição constitucional constante do mesmo artigo 103-A,
exatamente o que lhe autoriza a edição, revisão e cancelamento das suas súmulas
vinculantes.
Há que se considerar, por outro lado, um aspecto, ainda que in thesi, no
sentido de que é de suma relevância o eventual ajuizamento de ação direta de
inconstitucionalidade de súmula vinculante. É de todo temível que a resposta seja
“ADIn n º 815-3 - Rel.: Min. Moreira Alves - EMENTA: - Ação direta de inconstitucionalidade.
Parágrafos 1º e 2º do artigo 45 da Constituição Federal. - A tese de que há hierarquia entre normas
constitucionais originárias dando azo à declaração de inconstitucionalidade de umas em face de
outras é incompossível com o sistema de Constituição rígida. - Na atual Carta Magna ‘compete ao
Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição’ (artigo 102, ‘caput’), o que
implica dizer que essa jurisdição lhe é atribuída para impedir que se desrespeite a Constituição como
um todo, e não para, com relação a ela, exercer o papel de fiscal do Poder Constituinte originário, a
fim de verificar se este teria, ou não, violado os princípios de direito suprapositivo que ele próprio
havia incluído no texto da mesma Constituição. - Por outro lado, as cláusulas pétreas não podem ser
invocadas para sustentação da tese da inconstitucionalidade de normas constitucionais inferiores em
face de normas constitucionais superiores, porquanto a Constituição as prevê apenas como limites ao
Poder Constituinte derivado ao rever ou ao emendar a Constituição elaborada pelo Poder Constituinte
originário, e não como abarcando normas cuja observância se impôs ao próprio Poder Constituinte
originário com relação às outras que não sejam consideradas como cláusulas pétreas, e, portanto,
possam ser emendadas. Ação não conhecida por impossibilidade jurídica do pedido.”
258
296
negativa. Explica-se: o fato é que, em sendo editada pelo próprio Supremo Tribunal
Federal, os seus Doutos Integrantes, naturalmente, tiveram sua atenção retida
apenas para o fato de que, de ordinário, seria examinada previamente a matéria
relativa à constitucionalidade do verbete. Talvez e, por isso mesmo, seria de se
concluir que jamais seria viável a declaração de inconstitucionalidade pelo órgão
editor da súmula inquinada de inconstitucional. Deve-se esclarecer que, por razões
óbvias, seria muito mais cômodo retirar o verbete de súmula mediante cancelamento
a proferir a sua inconstitucionalidade.
Havemos de convir de outro lado que, diante dessa clara possibilidade de
negativa de declaração de inconstitucionalidade de parte do próprio órgão editor das
Súmulas Vinculantes, resta uma alternativa que pode se constituir num caminho
capaz de se permitir, ainda que de modo tangencial, alcançar uma tentativa de
solução para esse tipo de situação: o caminho do controle difuso de
constitucionalidade; ora sendo inviável o caminho do controle concentrado de
constitucionalidade, é de todo possível, in thesi, acessar a jurisdição constitucional
via controle difuso de constitucionalidade, sendo certo, por evidente e de maneira
inconteste, que haverá, mais cedo ou mais tarde, que se submeter a decisão que for
proferida, se acolhido o incidente de inconstitucionalidade, à apreciação do Colendo
Pretório e, assim, em recurso extraordinário.
É inequívoco que haverá de se constituir numa grande discussão ou, apenas,
num julgamento sem maior relevo ou destaque diante das próprias circunstâncias
que cercaram a sua edição. Todavia, não seria o caso de se questionar todas as
súmulas com efeitos vinculantes já editadas, por óbvio. O que se sustenta seria
apenas em relação àquelas súmulas em que, ao tempo em que foram editadas, não
haviam sequer sido publicadas as decisões que sustentaram os julgados que lhes
formaram os seus chamados “precedentes”, e, como já afirmado alhures neste
trabalho, poderiam ter sido submetidas ao regime de oposição de embargos
declaratórios e, até mesmo, de embargos infringentes, o que possibilitaria, de
maneira indubitável, até mesmo à reversão dos seus resultados, a exemplo do que
ocorreu com o conhecido caso da Ação Penal 470, de competência originária do
Excelso Pretório.
297
5.2 OS CAMINHOS DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL QUANTO AO EFEITO
VINCULANTE
Não há como prosperar qualquer sombra de dúvida no sentido de que, uma
vez adotado o sistema de súmulas vinculantes por meio da Emenda Constitucional
n. 45, de 08 de dezembro de 2004, e, considerando as disposições que vêm
contidas no Projeto de Lei que contempla a edição de um “Novo” Código de
Processo Civil, por via do qual se adota o sistema de precedentes em nosso Direito
Instrumental, numa clara mesclagem entre os dois grandes sistemas de direito
conhecidos – civil law e common law – a tendência de fato é, sem qualquer chance
de erro, de se prosseguir nessa linha de posicionamento, considerando que já se
encontra aprovado em sua redação final na Câmara Baixa do Congresso e já em
tramitação na sua Câmara Alta, com designação de uma Comissão para assistir e
esclarecer questionamentos que possam surgir em sua caminhada parlamentar.
O que se precisa compreender, no entanto, é que se trata de uma nova forma
de se fazer estabelecer a dialética processual sob o novel prisma constitucional do
efeito vinculante, visando, nos moldes estabelecidos pelo que se convencionou
chamar de verticalização da jurisprudência, posto que de forma inversa. Explica-se:
a jurisprudência dos Tribunais Superiores, a iniciar-se pelas súmulas vinculantes
editadas pelo Supremo Tribunal Federal, seus julgados com efeito erga omnes e
assim a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, respectivamente, segundo as
suas respectivas competências estabelecidas pela Constituição da República, de
1988 e, a Emenda Constitucional n. 45, de 08 de dezembro de 2004 – STF –
guardião da Constituição e STJ – guardião da legislação infraconstitucional –
alcançarão os Tribunais de segundo grau, seja em âmbito da Justiça Federal ou
Estadual e, assim, todos os Juízes do primeiro grau de jurisdição; essa nova
modalidade de se decidir proporcionará, dentro dessa novel sistemática processual,
um caminho diferente do que se tem trilhado até então: a prioridade do livre
convencimento ou da persuasão racional do Julgador para efeito de se atender a
uma exigência constitucional constante do inciso IX, do artigo 93, da CR/88 259, ou
259
Art. 93. Lei complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal, disporá sobre o Estatuto da
Magistratura, observados os seguintes princípios: IX - todos os julgamentos dos órgãos do
PoderJudiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo
a lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a
298
seja, de que todas as decisões proferidas pelo Poder Judiciário serão
fundamentadas, sob pena de nulidade. É evidente que essa exigência que foi inserta
no inciso IX, do artigo 93, por força da Emenda Constitucional n. 45/2004, não pode
ser desconsiderada para efeito de se dispensar a fundamentação que, por corolário
óbvio e evidente, deve ser alvo permanente de observação por parte da Magistratura
Nacional; e novamente explica-se: inobservado que seja esse regramento, por
evidente estará sendo atingido duramente o dispositivo inserto no inciso LV 260, do
artigo 5º, da Carta Constitucional, de 1988, em virtude da necessidade de se permitir
às partes litigantes, mediante a certeza da amplitude de defesa, cumpridos os
requisitos do contraditório, com os meios e recursos a eles inerentes, para efeito de,
assim, receber a garantia de acesso ao duplo grau de jurisdição, se lhes aprouver.
Faz-se essa afirmativa partindo-se da premissa de que, sempre, em todos os
tempos, haverá de se permitir e, por que não exigir, que a fundamentação seja uma
necessidade intangível, juntamente com a disposição constante do inciso LV, do
artigo 5º, da CR/88, para efeito de se permitir a legítima entrega da prestação
jurisdicional por meio da atuação do devido processo legal, que alcança o quesito da
fundamentação, sobretudo, em grau recursal, quando então se abre às partes
litigantes a oportunidade de se fazer contrapor os argumentos expendidos pelo
Julgador em face de suas convicções firmadas para efeito de se proferir o seu
decisum; essa fundamentação por meio da qual o Julgador expõe o seu sentimento
quanto aos termos do pedido formulado em confronto com as suas razões de
decidir, a partir do momento em que declina o seu posicionamento a permitir a
formação de sua convicção que é exposta como sustentáculo de seu entendimento
e aplicação do Direito aos fatos narrados na exordial e contestação. É por esse meio
que se permitirá às partes e, em especial ao vencedor, o direito de exigir do vencido
a submissão ao julgado, mesmo que contrariamente à sua vontade.
Não se conformando o vencido com a decisão proferida e se lhe aprouver, por
óbvio, fará interpor o respectivo recurso contra a sentença que lhe foi desfavorável
e, consequentemente, na busca de sua revisão, buscando alcançar, quando nada,
estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não
prejudique o interesse público à informação; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de
2004).
260
LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são
assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;
299
uma redução de valor ou qualquer outro tipo de conseqüência que lhe seja mais
favorável diante daquela contra a qual manifestou o seu inconformismo mediante o
manejo do recurso de que se valeu para efeito de sua impugnação pela dialética
recursal. E sobre isso nos alerta Tereza Arruda Alvim Wambier em excelente excerto
a dar sustentação ao argumento aqui exposto261.
A Professora Tereza Arruda Alvim Wambier e vários outros renomados
processualistas brasileiros, sempre com amparo na disposição constitucional em
comento referendam a necessidade inegável de se promover a indispensável
fundamentação como declinação da motivação do julgamento proferido pelo Juiz no
exercício da entrega da prestação jurisdicional262.
261
A respeito do princípio da publicidade e da legalidade em conexão com o da fundamentação,
ensina a Prof. Teresa Arruda Alvim Wambier que “o art. 93, IX, da CF vigente deu status de garantia
constitucional à regra de que todos os julgamentos do Poder Judiciário sejam públicos e
fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade. O inciso subseqüente (art. 93, X)
determina, outrossim, que todas as decisões administrativas dos tribunais sejam motivadas. O art. 5º,
II, da CF consagrou expressamente o princípio da legalidade: ninguém será obrigado a fazer ou a
deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei. Estes três dispositivos da Constituição Federal
consagram e viabilizam o princípio da legalidade no direito brasileiro vigente. O juiz está, portanto,
vinculado à lei. E há de fundamentar, portanto, todas as suas decisões, na lei, embora não
exclusivamente. Com esta exigência, têm-se: (a) uma garantia contra o arbítrio; (b) uma garantia
contra a influência de pontos de vista pessoais (= subjetivismo); (c) controle de raciocínio do juiz; (d)
possibilidade (técnica) de impugnação (pois, na verdade, quando se impugna uma decisão judicial, se
atacam diretamente seus fundamentos para, indiretamente, atingir-se a decisão, i. e., a decisão
propriamente dita); (e) maior grau de previsibilidade; (f) aumento da repercussão das normas de
direito. Esta atitude do nosso legislador constitucional evidencia de modo inequívoco que, ainda que
se admita tenha o juiz padrões mais flexíveis, quer-se a continuidade do método de que haja padrões
para decidir, porque se valoriza a segurança e a previsibilidade, apesar de todas as dificuldades
decorrentes da inegável flexibilização dos padrões que hoje se constata em toda parte." (WAMBIER,
Tereza Arruda Alvim. Controle das decisões judiciais por meio de recursos de estrito direito e de ação
rescisória. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p. 20-22).
262A fundamentação da decisão judicial indica quais são as razões que permitiram ao juiz proferir
aquela decisão. A respeito diz Piero Calamandrei: "A fundamentação da sentença é sem dúvida uma
grande garantia de justiça, quando consegue reproduzir exactamente, como num levantamento
topográfico, o itinerário lógico que o juiz percorreu para chegar à sua conclusão, pois, se esta é
errada, pode facilmente encontrar-se, através dos fundamentos, em que altura do caminho o
magistrado desorientou." (in Eles os juízes, vistos por nós os advogados, pág. 143).
A respeito sustentava o Prof. Kazuo Watanabe, mencionando Michele Taruffo, que a motivação da
sentença era decorrente do princípio do juiz natural, conforme dispunha o art. 153, § 4º, da
Constituição Federal de 1967, como também do princípio do devido processo legal (in Da cognição
no processo civil, pág. 48, Ed. RT, 1987).
Nesse sentido é a lição do Prof. Nelson Nery Junior: "O princípio fundamental do processo civil que
entendemos como a base sobre a qual todos os outros se sustentam, é o do devido processo legal,
expressão oriunda da inglesa due process of law. A Constituição Federal brasileira de 1988 fala
expressamente que 'ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo
legal' (art. 5º, n. LIV). Em nosso parecer, bastaria a norma constitucional haver adotado o princípio do
due process of law para que daí decorressem todas as conseqüências processuais que garantiriam
aos litigantes o direito a um processo e uma sentença justa. É, por assim dizer, o gênero do qual
todos os demais princípios constitucionais do processo são espécies." (NERY Júnior, Nelson.
Princípios do processo civil na constituição federal. 2. ed. Revista dos Tribunais,1995. v. 3. p. 27).
300
É inequívoco o fato de que, adotado o sistema de precedentes, de pouco
adiantará ter a sentença como um dos seus requisitos a “fundamentação” se,
efetivamente, a sua “persuasão racional” estiver fundada em algum precedente que
tenha sido aprovado e que, por isso mesmo, esteja em sintonia com a matéria fática
discutida nos autos em que as pretensões das partes, autor ou réu, encontrem
obstáculo qualificado pela sua intransponibilidade em virtude de se constituir
postulatório que afronta posicionamento firmado e consolidado pelos Tribunais
Superiores, como a súmula vinculante e o precedente.
No sistema processual vigente foi alterada a redação do artigo 518, do Código
de Processo Civil, de modo a lhe excluir o parágrafo único e inserir os §§ 1º e 2º,
sendo que o § 1º determina o não recebimento de recurso de apelação quando a
sentença estiver em conformidade com súmula do Superior Tribunal de Justiça ou
mesmo do Supremo Tribunal Federal263; logo, adotado que seja o sistema de
precedentes haverá mais um obstáculo a ser apresentado e, se houver fundamento
suficiente para efeito de ser vencido pelos recursos de apelação quando do
exercício do seu juízo de admissibilidade, ainda pelo Juízo de primeiro grau de
jurisdição, como esse exercício tem caráter de provisoriedade, o Relator sorteado
para a apelação terá a última palavra a respeito e, por isso, se inadmitido o recurso
porque afronta a disposição do § 1º, do artigo 518, do Código de Processo Civil, o
acesso estará ainda mais restrito aos Tribunais Superiores.
É óbvio que não se trata, aqui, de questão relativa ao acesso apenas aos
Tribunais Superiores, mas, também e, sobretudo, ao próprio segundo grau de
jurisdição onde, ainda, é possível o reexame de matéria probatória e das demais
questões autorizadas, até então, pelo sistema processual em vigor. As demais
questões, por óbvio, estarão igualmente excluídas da apreciação do Juízo de
A respeito da necessidade da fundamentação das decisões judiciais como consectário natural do
Estado Democrático de Direito, bem discorreu sobre o assunto Sergio Nojiri: "A exata compreensão
do conceito de Estado Democrático de Direito e de seus componentes fundamentais (supremacia da
Constituição, separação de poderes, princípio da legalidade e direitos do homem) ajuda-nos a
entender, de forma mais clara, a relevância do dever de fundamentar as decisões judiciais à luz dos
princípios
estruturantes
da
Lei
Maior.”
(https://repositorio.ufsc.br/xmlui/bitstream/handle/123456789/82529/189980.pdf.txt?sequence=2).
263Art. 518. Interposta a apelação, o juiz, declarando os efeitos em que a recebe, mandará dar vista
ao apelado para responder. (Redação dada pela Lei nº 8.950, de 13.12.1994). § 1o O juiz não
receberá o recurso de apelação quando a sentença estiver em conformidade com súmula do Superior
Tribunal de Justiça ou do Supremo Tribunal Federal. (Renumerado pela Lei nº 11.276, de 2006). §
2º Apresentada a resposta, é facultado ao juiz, em cinco dias, o reexame dos pressupostos de
admissibilidade do recurso. (Incluído pela Lei nº 11.276, de 2006).
301
segundo grau de jurisdição, trazendo, por evidente, grave prejuízo à pretensão das
partes litigantes quando a sentença de primeiro grau estiver de conformidade com
súmula do Superior Tribunal de Justiça ou mesmo do Supremo Tribunal Federal.
Não há dúvida, ainda, quanto ao fato de que essa disposição inserta no § 1º,
do
artigo
518,
do
Código
de
Processo
Civil,
padece
de
inequívoca
inconstitucionalidade, pois, restringindo o acesso à jurisdição, como efetivamente
restringe, está em evidente conflito com o disposto no inciso LV, do artigo 5º, da
Constituição da República, de 1988, quanto à amplitude de defesa e os meios e
recursos a ela inerentes.
Não se pode também olvidar que esse mesmo dispositivo constitucional, que
trata do devido processo legal substantivo, tem sua aplicação restringida de modo a
impedir o acesso ao duplo grau de jurisdição. Isso decorre da referida disposição
que impede a atuação da instância revisora das decisões em primeira ou última
instância recursal; e tanto a doutrina quanto a jurisprudência pátrias são uníssonas
no sentido de que deve ser assegurado o acesso à instância revisora das decisões
judiciais, exatamente para se evitar que as decisões de primeiro grau sejam
preservadas de uma segunda análise, em face dos riscos próprios de quem decide
sozinho e sem uma chance de ser examinada por órgão de jurisdição superior. Além
disso, tem a grande vantagem de ser reexaminada pelo segundo grau de jurisdição,
onde, inicialmente, três Juízes se debruçarão sobre os autos para efeito de se
permitir às partes litigantes essa nova visão do ato de julgar levado a efeito no
primeiro grau. É possível até mesmo a correção de alguns equívocos dos quais
nenhum Julgador está isento, mormente em se considerando o elevado número de
feitos em tramitação nos foros de primeiro grau, o que aumenta e, em muito, os
riscos de equívocos de parte do seu Julgador.
Sendo restringido o acesso ao segundo grau de jurisdição, logo, não apenas
a jurisprudência e doutrina pátrias estarão sendo afrontadas, mas, sobretudo os
tratados internacionais de direitos humanos que resguardam aos cidadãos o direito
amplo de acesso à jurisdição para efeito de se alcançar a prestação jurisdicional,
plenamente, essa é mais uma das muitas justificativas para se permitir agilidade às
decisões judiciais e, sempre, uma vez mais, mediante a restrição de acesso à
própria jurisdição, contrariando, destarte, os direitos humanos resguardados em
302
nível internacional e interno, sob o título das “Garantias e Direitos Fundamentais”
insertos no artigo 5º, da nominada “Constituição Cidadã”.
Possívelmente seja o mais ardoroso defensor dos princípios fundantes do
duplo grau de jurisdição, o eminente José Joaquim Calmon de Passos que,
nominando nessa quadra de devido processo constitucional jurisdicional, e, além do
próprio duplo grau de jurisdição, inclui os princípios do juiz natural, bilateralidade da
audiência, publicidade e, finalmente, fundamentação das decisões judiciais264.
Portanto, em nome do desafogo aos Tribunais e Juízos, como sempre ocorre, de há
muito, o benefício ao poder em franco detrimento aos cidadãos, com a supressão de
direitos fundamentais, nas palavras do mestre in memorian.
O ilustre jurista Calmon de Passos, com a maestria e profundidade que
sempre lhe foram peculiares, aborda o fato de que, restringido o acesso ao duplo
grau de jurisdição, haverá a eliminação da possibilidade de se promover o controle
da decisão, com evidente violação do devido processo legal substantivo, perdendose a essência do Estado de Direito e consequentes controles para os atos dos
órgãos detentores de poder, como se estivessem os agentes públicos do Estado
acima de qualquer espécie de fiscalização quanto aos atos efetivos que praticam no
exercício do poder que lhes foi conferido pelo próprio Estado265.
O fato é que, ante a possibilidade de não se admitir o duplo grau de jurisdição
como garantia constitucional do devido processo legal substancial, não haveria
qualquer possibilidade de se considerar o erro ou o equívoco do Julgador de
“[...] dispensar ou restringir qualquer dessas garantias não é simplificar, deformalizar, agilizar o
procedimento a efetividade da tutela, sim favorecer o arbítrio em benefício do desafogo de juízos e
tribunais. Favorece-se o poder, não os cidadãos, dilata-se o espaço dos governantes e restringe-se
dos governados. E isso se me afigura a mais escancarada anti-democracia que se pode imaginar.”
(PASSOS, J. J. Calmon de. Direito, poder, justiça e processo. Rio de Janeiro: Forense, 2000, p. 69-70
– os destaques não constam do original).
265“Eliminar qualquer tipo de controle da decisão é, inquestionavelmente, violar a garantia do devido
processo legal. É da essência do Estado de Direito existirem controles para os atos dos órgãos
detentores de poder, colocando-se os da Administração Pública sob o crivo da fiscalização do
Legislativo, do Judiciário e da opinião pública, mediante o processo eleitoral, num sistema de
representatividade e participação; também submetido a controles políticos e jurisdicionais está o
Poder Legislativo; o Judiciário, entretanto, apresenta-se quase imune a controles políticos que
resultem do processo eleitoral e revelam-se bem frágeis os que sobre ele são efetiváveis pelo
Legislativo e pelo Executivo. Destarte, a existência, no mínimo, de controles internos ao próprio
Judiciário se mostra como indeclinável, sob pena de se desnaturar uma característica básica do
Estado de direito, privilegiando-se, no seu bojo, agentes públicos que pairam acima de qualquer
espécie de fiscalização ou disciplina quanto a atos concretos de exercício de poder por eles
praticados.” (J. J. Calmon de Passos, O devido processo, RF, 277:7).
264
303
primeiro grau como consequência da própria falibilidade humana e, assim, estaria
concedendo-lhe uma autoridade plena e absoluta sobre os seus próprios julgados,
de modo que se poderia até mesmo voltar aos tempos do Código de Hamurabi, rei
da Babilônia, conhecido a partir de 1700 A.C., para efeito de se punir o Julgador,
sem restabelecer a ordem jurídica e fática violadas por ocasião do julgamento do
primeiro grau de jurisdição. É bem verdade que no Código de Hamurabi havia
apenas a previsão de punição ao Julgador pelo erro ou equívoco cometido, sem
fazer qualquer referência à situação a que foi submetida a parte nesse contexto de
erro e, por que não, até de violação do seu direito, o que poderia ocorrer até mesmo
por força da existência de dolo por parte do mesmo Julgador266.
Não podemos olvidar, ainda, que em tempos antigos, já na presente Era
Cristã, encontramos uma ocorrência na Bíblia que assegurava, naquela época, o
direito de recurso a uma instância superior e que se constituía de uma garantia aos
cidadãos romanos, quando, julgados e inconformados com o resultado proferido no
primeiro grau de jurisdição, apelavam para o Imperador, César e, não poderia haver
impedimento a que o acusado fosse-lhe apresentado e que tinha o dever de
conhecer do apelo e submeter o réu a julgamento, assegurando-lhe, portanto, o
direito de ser novamente julgado. Isso ocorria porque havia uma grande
concentração de poder em mãos do Imperador e, consequentemente, uma espécie
de controle sobre a sociedade267. Note-se que, depois de haver apelado para César,
Paulo de Tarso foi enviado a Roma, de navio, e, assim, aguardou preso por mais de
dois (02) anos até que fosse julgado e absolvido por César das falsas acusações
“5. Um juiz deve julgar um caso, alcançar um veredicto e apresentá-lo por escrito. Se erro posterior
aparecer na decisão do juiz, e tal juiz for culpado, então ele deverá pagar doze vezes a pena que ele
mesmo instituiu para o caso, sendo publicamente destituído de sua posição de juiz, e jamais sentarse novamente para efetuar julgamentos”.
267“25.10 Disse-lhe Paulo: Estou perante o tribunal de César, onde convém seja eu julgado; nenhum
agravo pratiquei contra os judeus, como tu muito bem sabes. 25.11 Caso, pois, tenha eu praticado
algum mal ou crime digno de morte, estou pronto para morrer; se, pelo contrário, não são verdadeiras
as coisas de que me acusam, ninguém, para lhes ser agradável, pode entregar-me a eles. Apelo para
César. 25.12 Então, Festo, tendo falado com o conselho, respondeu: Para César apelaste, para
César irás. ... 25.21 Mas, havendo Paulo apelado para que ficasse em custódia para o julgamento de
César, ordenei que o acusado continuasse detido até que eu o enviasse a César. ... 25.25 Porém eu
achei que ele nada praticara passível de morte; entretanto, tendo ele apelado para o imperador,
resolvi mandá-lo ao imperador. 25.26 Contudo, a respeito dele, nada tenho de positivo que escreva
ao soberano; por isso, eu o trouxe à vossa presença e, mormente, à tua, ó rei Agripa, para que, feita
a argüição, tenha eu alguma coisa que escrever; 25.27 porque não me parece razoável remeter um
preso sem mencionar, ao mesmo tempo, as acusações que militam contra ele. 25.32 Então, Agripa
se digiriu a Festo e disse: Este homem bem podia ser solto, se não tivesse apelado para César.”
(Bíblia Sagrada, Livro dos Atos dos Apóstolos, cap. 25:10-27).
266
304
que lhe foram imputadas pelos sacerdotes de então. Vê-se, portanto, que o sistema
romano garantia o duplo grau de jurisdição.
Garantia ainda e, sobretudo, o devido processo legal, conforme se encontra
no mesmo Livro dos Atos dos Apóstolos, em seu capítulo 16. O mesmo Paulo de
Tarso e Silas foram presos, tiveram suas vestes rasgadas e açoitados em praça
pública, sem que lhes tivesse sido dada a oportunidade de serem ouvidos e de se
defenderem. No dia seguinte, os Pretores mandaram-lhes Oficiais de Justiça para
soltá-los. Paulo de Tarso, profundo conhecedor das leis romanas, insurgiu-se contra
essa determinação. Os Oficiais de Justiça então retornaram aos Pretores que,
tomando conhecimento de que se tratavam de cidadãos romanos, aqueles que
mandaram prender e açoitar em praça pública, foram até eles, conforme lhes pedira
Paulo e lá pediram-lhes desculpas e os despediram de Roma268. Pelo menos outras
duas (02) vezes Paulo de Tarso “escapou” dos açoites em virtude de invocar a sua
condição de cidadão romano.
No Direito Processual Civil Brasileiro, sob o prisma constitucional, o que se
encontra é que há muitas divergências quanto ao que se entende por duplo grau de
jurisdição e, sobretudo, a respeito de quais recursos ou sobre quais recursos estaria
submetido esse duplo grau de jurisdição. O próprio Supremo Tribunal Federal em
seus julgados não considera o duplo grau de jurisdição como garantia ou princípio,
mas, apenas assegura que haja uma instância revisora para efeito de se evitar que o
julgamento ocorrido em primeiro grau de jurisdição não seja único e, assim,
assegura a oportunidade de ser submetido o recurso manejado pela parte ao crivo
do segundo grau, ou seja, ao Tribunal de Apelação, onde três (03) Juízes
examinarão o apelo interposto.
A despeito das várias opiniões divergentes a respeito da temática, há um
posicionamento declinado em voto condutor da lavra do Em. Ministro Sepúlveda
268
16.35 Quando amanheceu, os pretores enviaram oficiais de justiça, com a seguinte ordem: Põe
aqueles homens em liberdade. 16.36 Então, o carcereiro comunicou a Paulo estas palavras: Os
pretores ordenaram que fôsseis postos em liberdade. Agora, pois, saí e ide em paz. 16.37 Paulo,
porém, lhes replicou: Sem ter havido processo formal contra nós, nos açoitaram publicamente e nos
recolheram ao cárcere, sendo nós cidadãos romanos; querem agora, às ocultas, lançar-nos fora?
Não será assim; pelo contrário, venham eles e, pessoalmente, nos ponham em liberdade. 16.38 Os
oficiais de justiça comunicaram isso aos pretores; e estes ficaram possuídos de temor, quando
souberam que se tratava de cidadãos romanos. 16.39 Então, foram ter com eles e lhes pediram
desculpas; e, relaxando-lhes a prisão, rogaram que se retirassem da cidade. 16.40 Tendo-se retirado
do cárcere, dirigiram-se para a casa de Lídia e, vendo os irmãos, os confortaram. Então, partiram.
305
Pertence, do Colendo Pretório em que se admite o duplo grau de jurisdição em se
tratando apenas dos recursos no âmbito do reexame de decisão, por uma única vez.
Os demais recursos cabíveis em nível de terceiro grau, ou seja, dos Tribunais
Superiores – Justiças Eleitoral e do Trabalho, Superior Tribunal de Justiça e
Supremo Tribunal Federal não estariam submetidos à garantia do referido princípio.
Deduz-se, pois, que deve haver uma mitigação em relação à admissibilidade
recursal
relativamente
às
mencionadas
Cortes
de
Justiça
e
respectivas
especializações, ao fundamento de que não se enquadram na garantia do duplo
grau de jurisdição, porque vinculado a outro fundamento269.
A questão que chama a atenção da temática em apreço continua sendo a
relativa à disposição inserta no § 1º, do artigo 518, do Código de Processo Civil, já
transcrito alhures neste capítulo, pois, proferida a sentença e interposto recurso que
contrarie súmula do Superior Tribunal de Justiça ou do Supremo Tribunal Federal,
estaremos diante da determinação de que, em se tratando do juízo de
admissibilidade recursal, o Juiz não poderá receber o recurso, de modo que a
matéria fique submetida somente à apreciação do primeiro grau de jurisdição.
Não há dúvida de que, a despeito de toda a discussão existente quanto a se
tratar ou não de garantia ou de mero princípio, sem maiores questionamentos, e, em
vários momentos da doutrina pátria no que diz respeito ao § 2º, do artigo 5º, da
Constituição da República, de 1988 e, se os acordos internacionais que resguardam,
em específico, os direitos humanos fundamentais devem ou não ser respeitados
diante do texto constitucional ou se com eles são conflitantes.
O fato é que as partes litigantes não terão seus recursos admitidos, e menos
ainda, conhecidos ou julgados, em virtude de que os acordos internacionais não
podem, em virtude de serem considerados pela nova ordem constitucional como
legislação infraconstitucional. Assim, por não passíveis de serem admitidos como
“É significativo observar que a notável Ada Grinover - que parece subscrever, com Cintra e
Dinamarco (Teoria Geral, cit., p. 75), a opinião referida - em trabalho mais recente (Um Enfoque
Constitucional da Teoria Geral dos Recursos, em Tabenchlak e Bustamante, Livro de Estudos
Jurídicos, IEJ, Rio, 1994, p. 70, 73) assinala, a meu ver corretamente, que "o princípio do duplo
grau esgota-se nos recursos cabíveis no âmbito do reexame de decisão, por uma única vez.
Os recursos de terceiro grau das Justiças trabalhista e eleitoral, o recurso especial para o STJ
e o extraordinário para o STF, não se enquadram na garantia do duplo grau, sendo outro seu
fundamento." (in Ação Penal Originária e Duplo Grau, RHC N. 79.785-RJ* – v. Informativo 183,
RELATOR: MIN. SEPÚLVEDA PERTENCE – os destaques não constam do original).
269
306
legislação supra-constitucional, exatamente porque feriria o poder constituinte, já
que o mencionado § 2º, do artigo 5º, da Carta Constitucional, veio ao Texto Maior
por meio de Emenda Constitucional, a de n. 45/2004. Logo, não há possibilidade de
mitigação dessa realidade e, assim, há de prevalecer a decisão de primeiro grau em
se tratando de se revelar a inadmissibilidade recursal contra sentença de primeiro
grau, quando o recurso contra ela interposto resultar de conflito ou contraposição
com súmulas do Superior Tribunal de Justiça ou Supremo Tribunal Federal.
Há fortes opiniões contrárias, conforme dito. No entanto, o Em. Ministro e
Professor Francisco Rezek, em sua obra Direito Internacional Público, citado pelo
Em. Min. Sepúlveda Pertence, afirma quanto à possibilidade de se preservar a
autoridade da Constituição dos respectivos países signatários de acordos
internacionais; porém, mantendo-se o confronto com as disposições celebradas,
ainda que seja o caso de se submeter às consequências da prática do ilícito em
nível externo, em face da violação do acordo firmado com organismos
internacionais270.
Em recente julgamento ocorrido no Supremo Tribunal Federal – Ação Penal
470, vulgarmente conhecida como “Mensalão” – ocorreu a admissão dos chamados
Embargos Infringentes pela mais alta Corte Judiciária do País e, especificamente,
visando o fato de que, em sendo aquela ação de competência originária do Sumo
“‘Recorde-se, de início’ - assinalou com invejável precisão – ‘que o primado do direito das
gentes sobre o direito nacional do Estado soberano é, ainda hoje, uma proposição doutrinária.
Não há, em direito internacional positivo, norma assecuratória de tal primado. Descentralizada, a
sociedade internacional contemporânea vê cada um de seus integrantes ditar, no que lhe concerne,
as regras de composição entre o direito internacional e o de produção doméstica. Resulta que, para o
Estado soberano, a constituição nacional, vértice do ordenamento jurídico, é a sede de determinação
da estatura da norma jurídica convencional. Dificilmente uma dessas leis fundamentais desprezaria,
neste momento histórico, o ideal de segurança e estabilidade da ordem jurídica a ponto de subpor-se,
a si mesma, ao produto normativo dos compromissos exteriores do Estado. Assim, posto o primado
da Constituição em confronto com a norma pacta sunt servanda, é corrente que se preserve a
autoridade da lei fundamental do Estado, ainda que isto signifique a prática de um ilícito pelo
qual, no plano externo, deva aquele responder’. Talvez convenha frisar que o ensinamento não
pode ser imputado sem mais - como talvez estimasse o ilustrado professor anteriormente recordado à circunstância de partir de um Ministro do Supremo Tribunal Federal e do reacionarismo congênito
que a todos eles atribui. É eloqüente notar que também para o autorizado e insuspeito Cançado
Trindade (Memorial em prol de uma nova mentalidade quanto à proteção de direitos humanos nos
planos internacional e nacional em Arquivos de Direitos Humanos, 2000, 1/3, 43) - que não é juiz do
STF, mas Presidente da Corte Interamericana de Direitos Humanos – ‘a posição hierárquica dos
tratados no ordenamento jurídico interno obedece ao critério do direito constitucional de cada
país...’. E não parece que realisticamente possa negá-lo quem, como juiz, deva aplicar o tratado na
órbita da jurisdição indígena.” (Rezek, Francisco. Direito internacional público. São Paulo: Saraiva,
1989. p. 103 – os destaques não constam do original).
270
307
Pretório, não haveria instância recursal superior a autorizar a interposição e acolhida
de recurso de qualquer natureza por falta de previsão constitucional. Logo, depois
do empate no número de votos quanto à acolhida dos Embargos Infringentes, o voto
do Ministro Celso de Melo, proferido com a autoridade que lhe é peculiar, e assim
para, exatamente, permitir-se àqueles réus o julgamento de seus recursos – os
únicos cabíveis e, afinal admitidos, embargos infringentes – como única forma de
conceder aos acusados a oportunidade de uma reanálise dos seus recursos
ordinários que foram interpostos na expectativa de uma reversão dos resultados que
lhes foram desfavoráveis.
É evidente que esse tipo de recurso não teria o mesmo efeito se fosse outro
qualquer interposto perante uma instância ordinária, desconsiderada a situação
concreta de que a competência originária se deu em virtude de grande parte dos
acusados serem detentores de mandato político em nível federal. Todavia, não
existe em nosso ordenamento constitucional previsão que autorize a interposição de
qualquer outro recurso.
Com todas essas considerações não se pode perder de vista o fato de que o
sistema de precedentes trará inequívoco prejuízo a todos aqueles que buscarão
intentar suas pretensões em Juízo e encontrarão, seguramente, nos precedentes,
um obstáculo por vezes intransponível no sentido de se lhes permitir o acesso à
jurisdição e não poderão, em caso de indeferimento de seu pedido, interpor recurso
ao segundo grau se o seu inconformismo não se encontrar em sintonia com o
sistema precedentalista.
A situação decorre, por evidente, do fato de que existe uma grave
preocupação por parte do mercado em se alcançar uma situação que resulte, em
seu benefício, naturalmente, quanto à previsibilidade de que, sob a sua ótica,
necessita ser amparada pelo Judiciário no sentido de se fazer desenvolver as
atividades jurisdicionais de forma eficiente e, sobretudo, previsível, já que sob a ótica
mercadológica a prestação jurisdicional é ruim, ineficiente e cara, além de refletir,
desta forma, de maneira direta na economia nacional, com o consequente
desestímulo em nível de transações comerciais, elevando os seus riscos e custos,
308
estabelecendo-se uma tendência reducionista do mercado e, por corolário lógico, a
sua competitividade271.
Inequívoco que esse tipo de realidade impera ao derredor do mundo
conforme já demonstrado neste trabalho, de modo que existe uma necessidade, do
ponto de vista do mercado, de se implementar uma adequação que seja capaz de
transformar a realidade dominante e, destarte, proporcionar um redirecionamento a
ponto de se atender às exigências das grandes corporações financeiras, máxime no
que tange ao quesito previsibilidade.
A seu turno, o Documento Técnico n. 319, do Banco Mundial, estabelece
padrões que devem ser atendidos por um Poder Judiciário que tem perfil de “ideal”,
segundo as pretensões mercadológicas e, assim, promover a aplicação das leis de
maneira equitativa e capaz de ser eficiente, buscando sempre alcançar um resultado
que seja previsível aos seus olhos e interesses. Para tanto, foram apresentados os
requisitos necessários a alcançar esse resultado “previsível”, visando a sua adoção
como que uma “bula” para efeito de se colher esses resultados272.
Exatamente nesse particular é que se apresentam, portanto, os traços
encontrados na Reforma do Judiciário, por meio da Emenda Constitucional n. 45, de
08 de dezembro de 2004, de modo a que, ainda que a olhos nus, identifica-se o
“A reforma econômica requer um bom funcionamento do judiciário o qual deve interpretar e aplicar
as leis e normas de forma previsível e eficiente. Com a emergência da abertura dos mercados
aumenta a necessidade de um sistema jurídico. Com a transição de uma economia familiar - que não
se baseava em leis e mecanismos formais para resolução de conflitos - para um aumento nas
transações entre atores desconhecidos cria-se a necessidade de maneiras de resolução de conflitos
de modo formal. As novas relações comerciais demandam decisões imparciais com a maior
participação de instituições formais. Todavia, o atual sistema jurídico é incapaz de satisfazer esta
demanda, forçando, conseqüentemente, as partes a continuar dependendo de mecanismos
informais, relações familiares ou laços pessoais para desenvolver os negócios. Algumas vezes
isto desestimula as transações comerciais com atores desconhecidos possivelmente mais eficientes
gerando uma distribuição ineficiente de recursos. Esta situação adiciona custos e riscos às
transações comerciais e assim reduz o tamanho dos mercados, e conseqüentemente, a
competitividade do mercado.” (DAKOLIAS, Maria. O setor judiciário na América Latina e no Caribe:
elementos para reforma; Documento Técnico nº 319. [S.l.: s.n.]. – os destaques não constam do
original).
272
Os governos devem ser capazes de efetivar a aplicação das regras do jogo que foi criado; o
judiciário pode proporcionar este serviço garantindo direitos individuais e direitos sobre a propriedade.
Por sua vez, um consistente poder de coerção na execução das leis garante um ambiente
institucional estável onde os resultados econômicos a longo prazo podem ser avaliados. Neste
contexto, um judiciário ideal aplica e interpreta as leis de forma igualitária e eficiente o que significa
que deve existir: a) previsibilidade nos resultados dos processos; b) acessibilidade as Cortes pela
população em geral, independente de nível salarial; c) tempo razoável de julgamento; d) recursos
processuais adequados. (Ibidem).
271
309
“DNA” do Documento n. 319, do Banco Mundial, elaborado por Maria Dakolias,
indicando tudo quanto seria necessário, aos olhos do mercado, repita-se, para efeito
de se proporcionar uma melhoria significativa nos investimentos estrangeiros no
Brasil e, para isso, indispensável um “ajuste” na prestação jurisdicional brasileira,
sob a orientação, é claro, da bula mercadológica273.
Não há dúvida de que a súmula vinculante e o sistema precedentalista trazem
e proporcionam a necessária “previsibilidade” aos interesses do mercado quanto às
decisões judiciais. No entanto, de conformidade com as próprias pretensões do
mercado, essas medidas não foram suficientes, porque elas se encontram em nível
de Poder Judiciário, porém, em nível constitucional, de competência exclusiva do
Supremo Tribunal Federal. Havia, e ainda há, a necessidade de se atender às
questões que se encontram amparadas e que têm suas raízes arraigadas na
legislação em nível infraconstitucional. Visando, pois, assegurar que, mediante
relações jurídicas de direito processual que impliquem, especificamente, na
recuperação do direito de propriedade, entenda-se, capital investido e direitos
autorais, é absolutamente indispensável que haja uma tramitação rápida e que
garanta ao mercado os seus direitos firmados em suas pretensões deduzidas em
Juízo mediante a restituição do capital com os seus respectivos lucros 274, de modo a
se permitir a continuidade do ciclo de produção de juros, etc. etc. etc.
Existe, por outro lado, um fator de grande preocupação que vem exercendo
grave influência nos países da América Latina, por sugestão do próprio Banco
Mundial, por meio do que ficou conhecido como “Consenso de Washington”, ou seja,
a política neoliberal. Seu objetivo começa de uma nova forma de se organizar o
Estado, mormente o Brasil que, conforme já frisado, foi desenvolvida sob as
“[...] a lógica da reforma sempre esteve pautada pelo documento 319 do Banco Mundial, no qual a
visão de sistema judicial é amplamente economicista, voltada para a prevalência dos resultados
econômicos sobre os princípios e valores constituídos no âmbito da sociedade de cada país.”
(Discurso de Posse do Juiz Rodrigo Tolentino na Presidência da AMB – disponível em
https://www.amb.com.br/conheca_amb).
274
“[...] A tônica destes argumentos e pronunciamentos deixa evidente a preocupação de organismos
governamentais brasileiros e instituições internacionais pela efetivação no Brasil dos padrões de
atuação do Poder Judiciário, conforme as regras estabelecidas e destinadas à proteção dos credores
em geral e dos investidores em particular.” (ROCHA, Sérgio. Neoliberalismo e poder judiciário. In:
COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda; LIMA, Martônio Mont’Alverne Barreto (Org.). Diálogos
constitucionais: direito, neoliberalismo e desenvolvimento em países periféricos. Rio de Janeiro:
Renovar, 2006. p. 514).
273
310
orientações do Consenso de Washington275, constituindo-se de um modelo contrário
ao Estado Social.
O que se tem vivenciado é uma realidade por meio da qual cada dia mais se
caminha na direção da necessidade de investimentos externos para efeito de se
obter o financiar do desenvolvimento interno. Existe, assim, uma carência gritante no
sentido de se atender às exigências do mercado, visando à manutenção desse
constante estado de dependência. Para isso é “natural” a submissão a certas
“bulas”, pois, somente assim será possível a garantia da continuidade dos
investimentos aportando na economia nacional.
É óbvio que isso tem um preço, esse preço são os ajustes econômicos, as
reformas que vêm sendo empreendidas permanentemente para efeito de se adequar
a estrutura estatal aos reclamos internacionais. E o mais gritante de toda essa
situação para que essa realidade seja viável reside exatamente na “necessidade” de
adequação do Judiciário a um modelo que seja eficiente e eficaz para que sejam
atendidos aos mínimos detalhes da política neoliberal. Um Judiciário forte, ativo,
célere, autor de decisões previsíveis, garantidor dos contratos celebrados e dos
direitos autorais, que seja capaz de resguardar o direito de propriedade, por
corolário lógico, estará sendo alvo dos investimentos internacionais e, com isso,
tendo a possibilidade de continuar sua marcha rumo ao desenvolvimento.
Para tanto foi necessário adotar o sistema de súmula vinculante, pautando-se
exatamente na “exigência” clara e inescondível de se ter uma previsibilidade das
decisões judiciais, por meio de um sistema em que teria vinculada toda a estrutura
do Judiciário, a administração pública direta e indireta, de modo a se impedir que as
decisões proferidas sejam recebidas como surpresas ou loterias, causando
perplexidade nos investidores que ficariam a descoberto com tais riscos.
Indispensável, pois, encerrar com a independência dos Juízes para efeito de decidir
“O Consenso de Washington consagrou dez regras básicas: disciplina fiscal; redução dos gastos
públicos; reforma tributária; juros de mercado; câmbio de mercado; abertura comercial; investimento
estrangeiro direto, com eliminação de restrições; privatização das estatais; desregulamentação
(afrouxamento das leis econômicas e trabalhistas); e direito à propriedade. A cartilha é fielmente
seguida pelo Brasil, onde se ‘institucionalizou’ o Estado Neoliberal, não obstante a determinação
constitucional quanto à adoção de outro modelo de Estado, fundado na erradicação da pobreza e da
marginalização, reduzindo as desigualdades sociais (CR, art. 3º, III).” (OLIVEIRA, Marcelo Roseno. A
previsibilidade das decisões judiciais como condição para o desenvolvimento econômico no estado
liberal brasileiro. In: POMPEU, Gina Marcílio. Estado, constituição e economia. Fortaleza: Fundação
Edson Queiroz; Universidade de Fortaleza, 2008. p. 272).
275
311
sem que estivessem vinculados a qualquer tipo de regramento que não fosse,
exclusivamente, segundo a lei e a própria consciência.
Foi necessário estabelecer uma sistemática processual eficiente e eficaz para
se atender a essas “necessidades”; para tanto, foi gestado um projeto intitulado de
“novo” Código de Processo Civil para, adotado o sistema precedentalista e outros
mecanismos de preservação da previsibilidade das decisões que tanto agradam ao
mercado, ocorresse, de modo periférico e central, posto que em situação a princípio
contraditória, mas, com o objetivo de se convergir sempre na mesma direção, fosse
assegurada a previsibilidade das decisões judiciais, ainda que à custa da supressão
de direitos fundamentais, mediante o cerceamento de acesso à prestação
jurisdicional e quebra da independência jurídica dos Magistrados de primeiro e
segundo graus de jurisdição, em virtude de sua vinculação ao sistema de súmulas
vinculantes e sistema de precedentes judiciais. Daí, então, um sem número de
trabalhos foram publicados, alguns ainda pretendendo resistir à mesclagem entre os
sistemas civil law, adotado no Brasil, e o common law.
É óbvio que diante desse quadro não se poderia chegar a outra conclusão
que não fosse ausência de qualquer tipo de risco para efeito de fragmentar-se o
sistema jurídico brasileiro. No entanto, a situação encontra-se noutro nível e, antes,
muito pelo contrário. O que de fato está em construção é a edição de um chamado
“novo” Código de Processo Civil que, depois de aprovado pela Câmara dos
Deputados tal como se esperava que acontecesse, segue para o Senado Federal
para efeito de se promover a consolidação do “projeto” neoliberal para o Brasil,
segundo as medidas propostas nos termos do Documento n. 319, do Banco
Mundial, que aguarda a sua adoção para efeito de adequar o Poder Judiciário da
América Latina e Caribe, exatamente com o propósito de se fazer fortalecer as
garantias de julgamentos judiciais compatíveis com as medidas exigidas pelo
mercado e, assim, fragilizar os direitos humanos fundamentais à luz do Direito
Internacional e, diante da “soberania nacional” brasileira, sacrificar-se direitos e
garantias fundamentais, conforme amplamente debatido neste trabalho.
Os mencionados direitos e garantias fundamentais, que são inscritos nos
setenta e oito (78) incisos do artigo 5º, da Constituição da República, de 1988,
trazem em seu bojo o acesso ao Judiciário, no seu inciso XXXV, de modo que vem
312
se tornando uma constante a cada investida que se arremete contra o Poder
Judiciário, sob o enfoque de se buscar a sua reestruturação para efeito de melhor
desempenhar suas competências. Veja-se que em 1988, foi dada uma nova
estrutura ao Judiciário Brasileiro e, cerca de dezesseis (16) anos depois, nova
investida se lhe impôs, como alternativa à adoção plena da bula neoliberal.
Quando se fala em Direitos Humanos Fundamentais não se tem em vista, de
fato, a sua implementação em todos os cantões do mundo. Tem-se na verdade, um
propósito maior, gigantesco de, sob o argumento do desenvolvimento econômico em
todos os continentes, buscar-se a sua estabilização, nos moldes em que se avança
na Europa por meio da União Européia, com uma única moeda e mando político,
regida por uma Constituição que lhe assegura a unidade político-jurídico-econômica,
a ponto de fazerem sangrar os cofres das grandes potências mundiais ali instaladas,
em quantias incalculáveis, exatamente para efeito de garantir essa estabilidade,
mediante o socorro financeiro a países que lá se encontram ou quebrados ou à beira
do abismo.
Quando se tratou neste trabalho a respeito do Estado-Nação e se
estabeleceu um posicionamento de modo a se conduzir um entendimento delineado
pelas fronteiras geográficas apenas para efeito de se assegurar questões de ordem
política, com limites físicos a chamar a atenção da população incrustada nas suas
respectivas fronteiras. Na verdade, o propósito de se preservar as fronteiras
geográficas é parte de uma estratégia que, na verdade, tem apenas o condão maior
de minimizar o alcance dos grandes avanços sobre a soberania econômica dos
mesmos Estados-Nações, impondo-se-lhes uma política ditatorial para se alcançar
os meios para efeito de se honrar os contratos de empréstimos celebrados ao longo
dos tempos.
O que se viu em relação à Grécia, Portugal, Espanha, França, Itália e Chipre,
em último plano, nada mais foi do que uma espécie de tomada de posição em
relação ao fato de que, até aqui, esses governos puderam administrar os valores
que lhes foram entregues. Doravante, os bancos “assumirão” o controle interno de
suas economias, agindo de modo a que, de maneira direta e objetiva, tiveram que
adotar a sua “bula econômica” para efeito de proporcionar a aplicação de suas
cartilhas com o propósito de se fazer resgatar as suas carteiras de investimentos.
313
Fizeram-se elaborar fórmulas como que mágicas, ao sabor de suas próprias
necessidades, concedendo-se minimamente algum tipo de “favor” às respectivas
populações, mas, no sentido de se lhes estabelecer um patamar de medidas
chamadas de “austeridade fiscal”; essas medidas têm o propósito único de
assegurar o resgate de seus investimentos, à moda do Fundo Monetário
Internacional, ditando ao Brasil a sua “receita” para efeito de segurar os gastos
públicos, com metas inflacionárias apertadas e grandes superávits primários
destinados ao pagamento dos juros da sua dívida. Uma dessas medidas foi
exatamente a reforma do sistema financeiro nacional, a privatização de empresas
governamentais porque só geravam prejuízos e nenhum ganho efetivo em favor da
população; no entanto, as “vendas” foram realizadas e financiadas aos
“compradores” internacionais mediante financiamento com o próprio dinheiro do
povo, por meio do Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico e Social –
BNDES. Trouxeram, ainda, a conhecida Lei Complementar de Responsabilidade
Fiscal, aprovada facilmente pelo Congresso Nacional, porque era necessária à
estabilização econômica do país.
Muito se exigiu da população, a exemplo do que ocorreu nos países europeus
há pouco mencionados, lá, todavia, os sacrifícios foram maiores em virtude de sua
própria fragilidade e estado de penúria, pois que, praticamente falidos, a exemplo da
Grécia e do Chipre. Chegou-se mesmo até a cortar percentuais consideráveis dos
salários dos trabalhadores, provocando grandes manifestações, protestos, ação
repressora policial e políticos atordoados, pois, o período dos aportes financeiros
fáceis estava encerrado.
As mudanças que foram e estão sendo implementadas no Brasil sob a
orientação da política neoliberal conduzem a uma situação que, possivelmente, a
exemplo de outras investidas contra as garantias constitucionais, que sempre trazem
em seu bojo a supressão de alguns direitos fundamentais, como agora,
relativamente à limitação do acesso à jurisdição, de modo que o sistema
precedentalista é apenas mais um item nesse extenso rol.
Quando se afirma a respeito da limitação da garantia de acesso à jurisdição,
conforme dispõe expressamente o inciso XXXV, do artigo 5º, da CR/88, fica claro
que a verticalização da jurisprudência, em sentido inverso, ou seja, de cima para
314
baixo, implica afirmar que a exigência constitucional imposta aos Juízes de todos os
níveis jurisdicionais, no sentido de se fundamentar as suas decisões, à luz do
disposto no inciso IX, do artigo 93, da Carta Constitucional de 1988. Na prática, isso
implica em adotar “fundamentação” conforme as regras instituídas pelas súmulas
vinculantes e pelo sistema de precedentes, perdendo-se a razão de ser a partir do
momento em que as decisões serão proferidas em plena “conformidade” com os
julgados que lhes antecederam e que deram margem à sua edição.
Não se tem qualquer sombra de dúvida no sentido de que estamos diante de
mais uma fragilização da garantia de acesso à prestação jurisdicional que se
encontra elencada no inciso XXXV, do artigo 5º, da Constituição da República, de
1988. No entanto, em contrapartida a essa situação, vemos que o inciso IV, do § 4º,
do artigo 60, da CR/88276, assegura, como cláusula pétrea que é, que a Constituição
não poderá ser emenda e nem será objeto de deliberação qualquer proposta de
emenda que tenha por finalidade a “abolição” quanto à forma federativa de Estado,
quanto ao voto direto, secreto, universal e periódico e, assim, à separação dos
Poderes e, finalmente, aos direitos e garantias individuais.
Redarguir-se-ia que não ocorreu qualquer tipo de emenda que ferisse tais
disposições constitucionais. No entanto, basta uma análise mais aprofundada para
se constatar que a Emenda Constitucional n. 45, de 08 de dezembro de 2004, é
bastante clara e deixa pacífico, sem nenhuma chance de equívoco, a partir do
momento em que se assegura a edição de súmulas vinculantes. Essas súmulas tem
o condão de vincular todos os órgãos do Poder Judiciário e, bem assim, a própria
administração pública direta e indireta, após “decisões reiteradas” do Supremo
Tribunal Federal.
276
Art. 60. A Constituição poderá ser emendada mediante proposta:I - de um terço, no mínimo, dos
membros da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal;II - do Presidente da República;III - de
mais da metade das Assembléias Legislativas das unidades da Federação, manifestando-se, cada
uma delas, pela maioria relativa de seus membros. § 1º - A Constituição não poderá ser emendada
na vigência de intervenção federal, de estado de defesa ou de estado de sítio. § 2º - A proposta será
discutida e votada em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, considerando-se aprovada
se obtiver, em ambos, três quintos dos votos dos respectivos membros. § 3º - A emenda à
Constituição será promulgada pelas Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, com o
respectivo número de ordem. § 4º - Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a
abolir: I - a forma federativa de Estado; II - o voto direto, secreto, universal e periódico; III - a
separação dos Poderes; IV - os direitos e garantias individuais. § 5º - A matéria constante de proposta
de emenda rejeitada ou havida por prejudicada não pode ser objeto de nova proposta na mesma
sessão legislativa.
315
A exigência trazida pela própria Emenda Constitucional n. 45, de 08 de
dezembro de 2004, é de se ver, como demonstrado alhures neste trabalho, que
várias dessas súmulas foram editadas com efeito vinculante, e ao tempo em que
editadas, as decisões que lhes haveriam de conferir a necessária segurança jurídica
para efeito de autorizar a sua edição, conforme determina a própria Emenda que
lhes deu origem, sequer tinham sido publicadas e, naturalmente, menos ainda,
formado coisa julgada. Estavam, pois, sujeitas a alterações que poderiam ser
provenientes até mesmo dos “embargos infringentes”, acolhidos exatamente sob o
argumento de que o Brasil tinha aderido a diversos tratados internacionais para
efeito de garantia de direitos humanos fundamentais e que por isso, não se poderia
negar uma chance de reanálise ou uma revisão aos julgados da Ação Penal 470,
pelo Excelso Supremo Tribunal Federal.
Como sabido e ressabido, as súmulas sem o efeito vinculante, mas, apenas
com caráter persuasivo, no modelo iniciado pelo Ministro Victor Nunes Leal, foram
editadas depois de vários julgados e com o seu respectivo trânsito em julgado,
formando a indispensável “coisa julgada” para efeito de consolidar o caráter
persuasivo em relação aos demais Membros do Poder Judiciário. Não tinham o
caráter vinculante que foi editado pela Emenda Constitucional n. 45, de 08 de
dezembro de 2004.
Em síntese conclusiva, o Brasil está submetido a uma realidade que foi fruto
da construção de um modelo ao longo de alguns anos, iniciada a partir da sua
“redemocratização”, pois, o capital externo vem conduzindo os rumos de sua
economia, além de produzir grave ingerência na sua economia e no seu sistema
legal e judicial. Isso tudo produz graves consequências sociais, políticas, culturais,
econômicas e, sobretudo, judiciais, pois, as decisões do Judiciário Brasileiro
precisam ser previsíveis. Logo, o acesso à prestação jurisdicional fica sob a
estratégica mudança do sistema jurídico, numa mesclagem entre civil law, de origem
romano-germânica, e common law, de origem anglo-saxônica.
Constata-se, diante desse contexto, não uma fragmentação do sistema
jurídico brasileiro, mas, claramente, a sua reestruturação de modo a não se permitir
nos moldes em se acessava a prestação jurisdicional anteriormente, com amplo
acesso à jurisdição. Produziu-se, sim, sem qualquer resquício de dúvida, a
316
fragilização dos direitos humanos fundamentais por força da atuação imperativa do
capital internacional, por intermédio das ações do mercado na economia brasileira,
rompendo a soberania nacional por meio de medidas ditadas sob a forma de “bulas”
e recomendações expressas para que esses ajustes fossem promovidos a se
atender às suas pretensões, sob o rótulo de se proporcionar o seu desenvolvimento
econômico.
Para isso, naturalmente, conta com um sistema que se iniciou no Supremo
Tribunal Federal, com a adoção de súmulas vinculantes, a edição de reformas
processuais para se atender às demandas de massa, das multidões e, por fim, o
sistema
precedentalista,
em
nível
de
hierarquização
jurisprudencial
infraconstitucional, por meio das competências editadas pela vigente ordem
constitucional ao Superior Tribunal de Justiça.
A despeito da constatação de vários questionamentos que se encontram
ainda sem resposta diante do contexto jurisprudencial da nossa Corte Maior, não se
tem dúvida alguma no sentido de que essa quadra da realidade judiciária brasileira
não trará “surpresas”, de modo a se reverter esse processo. Apenas caminhará na
sua consolidação.
317
CAPÍTULO VI - CONCLUSÃO
O presente trabalho, em toda a sua extensão, teve o propósito de demonstrar,
nos seus vários tópicos e temas que, o fenômeno conhecido como “globalização”
tem como verdadeiro foco o desenvolvimento das relações comerciais entre as
grandes economias do Planeta e, consequentemente, alcançar, também, Países
com menor potencial econômico, de maneira menos intensa e, por isso, acabaram
conhecidos como Países Periféricos, assim chamados pelos Países Centrais
aqueles que detêm maior quantitativo de capital.
Com o desenvolvimento das mais variadas atividades econômicas pelos
chamados Países Centrais, mantendo o propósito de fazer a economia cada vez
mais presente e a conduzir as relações multilaterais, tem-se visto que há,
simultaneamente, um objetivo que se concentra e que vai, pouco a pouco, buscando
cada vez mais promover a aproximação das duas grandes famílias ou sistemas de
Direito: a civil law e a common law, de modo a se estabelecer, para o futuro, a
homogeneização do Direito, transformando-o num padrão internacional idêntico.
Para isso, os organismos econômicos que “patrocinam” essa busca, a
exemplo do Banco Mundial, BIRD, FMI, Organização Mundial do Comércio, entre
outros, têm se valido da edição de normativos, de caráter de orientação, no sentido
de se observar, mediante a adoção de princípios que sejam comuns aos dois
grandes sistemas do Direito Mundial, mediante indicativos que possam promover a
aproximação pretendida, editando uma espécie de sistema que tem se
convencionado chamar, ao longo dos tempos, de soft law, que quer dizer, uma
modalidade de instrumentos que não possuem força jurídica que tenha característica
ou natureza vinculante como têm as leis em geral.
É inegável que esse tipo de “normativo” tem conotação aplicativa no Direito
Internacional Público, porém, sem efeito vinculante entre os Países participantes,
originando-se, num passando recente, a partir das chamadas “Conferências de
Bretton Woods”, em que havia um objetivo maior e bem estruturado que era o
gerenciamento internacional da economia mundial diante da grande devastação
causada pela Segunda Grande Guerra Mundial.
318
Não se pode desconsiderar que os conceitos que orientaram o ato de cunhar
a expressão “Estado-Nação” foram sendo restringidos aos limites geográficos, a
ponto de haver algum tipo de insurgência apenas em se tratando do surgimento de
algum tipo de agressão além-fronteiras. Isso, naturalmente, não apenas nos tempos
de outrora, mas, também nos dias atuais, provoca reações na Comunidade
Internacional e logo se levantam Chefes de Estado e a Diplomacia a defender a
adoção de medidas sancionatórias de caráter econômico contra o País que quebra o
limite fronteiriço, como se tem visto acontecer com a Criméia, país limítrofe da
Ucrânia e Rússia.
Também se tem visto ao longo da segunda metade do século XX e início
deste século XXI, a interminável luta no Oriente Médio, entre os Estados de Israel,
Palestina, além do fenômeno conhecido como Primavera Árabe, onde vários Países
que eram governados por ditadores, pouco a pouco, mediante movimentos
populares, internos, foram se desfazendo desses “regimes” e adotando, depois de
algum tipo de conflitos internos os seus novos governantes.
O fato é que a economia tem causado grandes modificações na “geografia
mundial”, de conformidade com os seus interesses de capitais que têm editado
normas de comando e controle, bastando envolver questões estratégicas que
resultam em algum tipo de conseqüência para logo se convocar reuniões dos seus
agentes econômicos para se debater os fatos.
Assim, faz-se presente o poder de decisão diante das esferas política e
econômica, com suas respectivas forças diante de uma sociedade globalizada,
editando normas que têm o propósito de se buscar, ainda que circunstancialmente a
sua observância, de modo a gerar uma pseudo estabilização entre os contendores,
visando minimizar as conseqüências advindas desse tipo de instabilidade.
É evidente que ocorre, de outro lado, uma espécie de retaliação do País
atingido por tais sanções, dependendo, obviamente, do seu alcance político e
econômico no cenário regional e mundial. Exemplo disso encontra-se na questão da
Ucrânia-Criméia-Rússia com o aumento excessivo do gás que é utilizado como fonte
de energia, numa região em que as baixas temperaturas exigem grande consumo,
por razões as mais óbvias.
Tudo isso decorre da construção de uma grande rede de engenharia políticoeconômica, visando atender a interesses de grande vulto, buscando manter uma
estabilidade em torno de certos temas que devem ser preservados à luz de
319
importantes realidades que, por seu turno, estão sob o foco das grandes
corporações com o seu incomensurável poder econômico gerando efeitos e
controles políticos em todos os recantos do Planeta.
Esses vários pontos de observação conduzem, naturalmente, a uma realidade
em que o Direito Interno de cada País representa uma grande preocupação antes de
se tomar decisões que podem resultar em investimentos de elevada monta e, com
isso, o mercado necessita, por óbvio, de segurança e estabilidade. Daí a afirmativa
de que as “fronteiras físicas” não são suficientes a assegurar a não-intervenção
econômica que repousa nos vários campos da atuação do mercado, que exige,
claro, a garantira de retorno de seus investimentos com os conseqüentes frutos.
É nesse patamar que se faz entrar em cena um componente que é de
extremada importância para os agentes internacionais, ou seja, que o Direito Interno
vigente em cada País onde são feitos os aportes financeiros possa gerar a
confiabilidade necessária por meio do seu respectivo aparelhamento judiciário que,
naturalmente, apóia-se em seu ordenamento jurídico para efeito de proferir as
decisões que lastreiam, inequivocamente, os interesses de investimentos dos
capitais estrangeiros dos vários Países ao derredor do mundo, sobretudo, das
grandes organizações financeiras européias.
Nessa linha de entendimento é que surge a necessidade de que não deve
ocorrer a fragmentação do Direito, no sentido de se permitir o proferimento de
decisões que sejam previsíveis a todos, de modo a se permitir que, antes mesmo
desses referidos aportes, os investidores tenham condições de aferir, de modo claro,
que os julgamentos que serão proferidos em caso de se recorrer ao Judiciário
fossem proferidos de modo claro, com amparo numa legislação onde restassem
garantidos os direitos de propriedade e assim os direitos autorais.
Daí a necessidade de que existam cláusulas constitucionais bastante precisas
e que possam lastrear uma estrutura judiciária que seja suficiente a garantir a
ausência de surpresas nos julgamentos desses dois temas extremamente caros aos
investidores. Do contrário, os Países que não ostentem essa característica, não
seriam identificados como sendo atrativos para investimentos. Logo, não poderiam
ser destinados os aportes financeiros referidos para fins de investimento. Isso em
termos gerais, sob o ponto de vista mercadológico.
Todavia, em termos de Brasil, essa situação exigiu, naturalmente, sob a
perspectiva de mercado, que a Constituição Brasileira fosse “emendada” para efeito
320
de se permitir uma nova realidade na sua forma de desenvolvimento da atividade
judiciária e jurídica, do ponto de vista constitucional e também infraconstitucional, a
se permitir essa confiabilidade que o mercado julga necessária, visando estabelecer
uma realidade confiável em termos de se assegurar a recuperação dos ativos
investidos no Brasil.
Afirma-se que essa alteração seria necessária sob ambos os pontos de vista
– constitucional e infraconstitucional – exatamente porque, sob o primeiro aspecto,
uma nova realidade constitucional seria indispensável, para efeito de se fazer inserir
cláusulas que, com fundamentos mais estruturados, no que respeita à necessidade
de se desafogar a máquina judiciária do seu imensurável volume de processos que
se aproxima à casa dos mais de cem milhões.
Diante dessa necessidade imperativa e assim identificada como sendo o meio
de se alcançar esse resultado, tornou-se necessário adotar pelo menos duas (02)
medidas, sem as quais isso não se tornaria factível: a primeira, no sentido de se
reduzir o excessivo número de processos em que o próprio Estado apresenta-se
como o maior “cliente” do Poder Judiciário Nacional. Para tanto, o remédio na dose
certa: o efeito vinculante em sentido vertical e horizontal foi uma alternativa por meio
da qual se busca alcançar esse primeiro resultado; e, em segundo lugar, a adoção
de um novo sistema processual capaz de permitir, igualmente, a tão reclamada
celeridade e efetividade nos pronunciamentos judiciais: o sistema de precedentes
judiciais. Restou, portanto, como alternativa, a mesclagem das duas grandes
famílias do Direito: civil law e common law. Ambas, portanto, conciliadas, na edição
de um novo Código de Processo Civil e que foi “encomendado” pelo Senado
Federal, visando a sua rápida tramitação e sanção.
No entanto, para efeito de se compreender essa questão do “efeito
vinculante”, fez necessário tratar da questão constitucional e, assim, da jurisdição
constitucional. O efeito vinculante recebeu especial atenção e todas as formas de
prestação jurisdicional mediante as ações que são próprias da Excelsa Corte
Brasileira, que vem buscando firmar-se como sendo, efetivamente, uma Corte de
caráter constitucional, apesar de suas outras competências que ainda não lhe
asseguram essa qualidade com exclusividade.
Mas, um tema foi destacado em sua plenitude: a Súmula Vinculante e o
Recurso Extraordinário, perpassando pelas modalidades do controle concentrado e
difuso de constitucionalidade, inclusive o incidenter tantum via recurso extraordinário
321
por meio difuso, a possibilidade de aplicação da modulação temporal dos efeitos no
controle difuso, a teoria da transcendência dos motivos determinantes e, finalmente,
de modo específico, o recurso extraordinário, sua criação e história ao longo das
várias Constituições Brasileiras e as intermináveis reformas regimentais para efeito
de se minimizar a admissibilidade do recurso extremo pelo Supremo Tribunal
Federal.
Foi também necessário fazer uma incursão em todas as Constituições
Brasileiras para tratar do controle difuso de constitucionalidade, no Brasil Imperial e
Republicano. Esse foi o meio de que se valeu nesse trabalho para efeito de resgatar
a sua história e aplicação no Brasil em sua trajetória constitucional.
A partir do Capítulo IV deste trabalho é desenvolvida a abordagem sobre o
papel do efeito vinculante na perspectiva mercadológica. Trata-se do efeito
vinculante por meio do qual se busca a sua adoção como instrumento de
homogeneização do Direito, representando essa iniciativa como o fechamento de
todo o “esforço” no sentido de se tornar as decisões judiciais previsíveis ou, se
possível, previamente conhecidas pelas partes litigantes, porque existe certo
inconformismo com a independência jurídica do Magistrado em julgar os litígios que
lhe são submetidos, e, de alguma forma, podendo gerar decisões conflitantes entre
pretensões idênticas com resultados diferentes, diversos ou contraditórios entre si.
Entra, em cena, nesse momento do trabalho, a parte que cabe ao Supremo
Tribunal Federal diante desse contexto: valer-se do efeito homogeneizador para se
permitir a edição de súmulas com efeito vinculante, valendo-se de um instrumento
da família da common law que pode ser comparado ao stare decisis, já que não
haveria necessidade de se decidir novamente um tema que já foi decidido e que,
para isso, deve prevalecer, até que haja algum tipo de situação que determine a sua
revisão ou até mesmo o cancelamento. Houve expressa previsão constitucional, por
meio da Emenda n. 45, promulgada em 08 de dezembro de 2004, quanto aos
legitimados ativos para efeito de se propor a edição, revisão ou cancelamento de
súmulas com efeito vinculante, inclusive podendo ocorrer de ofício, por iniciativa do
próprio Colendo Supremo Tribunal Federal.
É evidente que salta aos olhos a ingerência externa na prestação jurisdicional
brasileira em virtude de que, toda essa iniciativa foi revelada mediante a divulgação
do Documento n. 319, do Banco Mundial que confiou a sua elaboração à
pesquisadora Maria Dakolias, autora das diversas sugestões que foram acolhidas,
322
de maneira quase absoluta ou integral, convertendo-se na Proposta de Emenda
Constitucional que gestou a Emenda 45/2004.
Está suficientemente claro que foi Rousseau o pensador que desenvolveu o
pensamento a respeito do princípio da soberania popular, dispondo o entendimento
de que o Estado decorre do povo, estabelecendo-se, desde então, que o povo é
formado pelos cidadãos e que são eles os detentores da soberania popular. Desfezse, pois, o entendimento de que o povo seria formado pelos súditos, em seu
conjunto. Nasce, destarte, o Estado Constitucional, sob a égide da limitação pelo
Direito, atribuindo-se ao povo, soberanamente, a capacidade ou poder indelegável
de estabelecer um Estado, por meio do que hoje se conhece como sendo o Poder
Constituinte Originário.
Partindo-se, pois, desta premissa, é fácil compreender a afirmativa constante
desta conclusão e em vários momentos deste trabalho por meio da qual se
estabeleceu a premissa de que a Emenda Constitucional n. 45, de 08 de dezembro
de 2004, é fruto da ingerência externa por força de uma necessidade permanente do
Estado Brasileiro de ser financiado pelos agentes financeiros internacionais que, em
contrapartida, estabelecem condições que, dentro do contexto econômico, devem
ser atendidas.
Daí, então, que em se tratando de modificações na ordem constitucional das
liberdades de um povo, deveria ocorrer a legitimação de suas emendas mediante
um amplo entendimento nacional com aceitação pelo povo que, repita-se, nos
mesmos moldes da doutrina de Rousseau, constitui-se daquele que é o titular da
soberania nacional, seu único e indelegável detentor da capacidade única de,
soberanamente, promover a sua instituição por sua participação efetiva. Assim,
somente a sua vontade poderia permitir a tomada de decisões que implicassem na
possibilidade única de uma reforma constitucional que trouxesse a ele, povo, até
mesmo a possibilidade de reduzir ou limitar direitos.
Mas, frise-se, por sua própria iniciativa e não mediante exigências estranhas
que adentram ao sistema político e jurídico e, sobretudo, na sua ordem
constitucional, ditando que, doravante, será adotada uma mudança de tal ordem que
interfere profundamente na sua estrutura jurídico-política de até mesmo ingerir no
acesso à prestação jurisdicional. Vejamos que essa garantia constitucional inserta
no inciso XXXV, do artigo 5º, da Constituição de 1988, sempre foi reconhecida como
323
uma garantia de direito fundamental e assim está inserido no seu correspondente
capítulo que trata dos Direitos e Garantias Fundamentais.
Não podemos nos olvidar, também, que a Constituição Brasileira, de 1988,
por se tratar de normativo rígido, exige processo próprio para se promover a sua
reforma, segundo editam o seu artigo 60, §§ e incisos, de modo que não seria
possível qualquer mudança se não observado o respectivo procedimento com
quórum qualificado para efeito de se permitir alteração dessa ordem. Vencida essa
etapa, as demais mudanças que se seguem são realizadas mediante projetos de lei
ordinária, em que a metodologia é mais simplória e fácil de se cumprir. Eis aí o
complemento dessa realidade com o implemento do “Novo Código de Processo
Civil”, por meio do qual a Emenda 45/2004 vai se tornar completa. Talvez seja
possível afirmar que se trata de uma das últimas etapas desse longo e penoso
processo para o povo brasileiro que, ainda, não conseguiu identificar a realidade em
que se encontra envolvido.
No entanto e, apesar disso, as reformas constitucionais no Brasil são
frequentes, a cada governo federal que se instala são levadas a efeito diversas
mudanças e, o povo, que é o detentor do poder soberano único e indelegável, a tudo
assiste na crença de que está se fazendo o que há de melhor para a
governabilidade.
Infelizmente, também já foi afirmado neste trabalho que a política neoliberal
adotada no Brasil a partir da década de 1990, trouxe a nova modelagem que deveria
ditar os rumos da economia nacional e assim foi sendo feito paulatinamente,
restando evidenciado que a cada mudança que se propunha mais difícil se tornou
para efeito de se enxergar a soberania brasileira, porque foi se perdendo a
capacidade
de
auto-regência,
cedendo
espaço
sobremodo
relevante
aos
organismos econômicos internacionais, permitindo-lhes a possibilidade de, “em
conjunto”, determinar os caminhos da soberania nacional, fazendo-se imperar as leis
de mercado, controladoras da atividade econômica interna.
Como dito anteriormente, impossível tratar com eficiência dessa temática
apenas por meio da referida Emenda 45/2004, sem se alcançar uma alternativa que
fosse fruto de tudo isso, para se lhe dar a devida operacionalização, sem se adotar
uma nova sistemática processual. Nasceu, assim, o já mencionado “Novo Código de
Processo Civil” que, com várias intervenções em pontos específicos, foi aprovado de
um momento para o outro pelo Senado Federal, para o que designou uma Comissão
324
de Juristas para promover a sua elaboração e, imediatamente, enviado à Câmara
dos Deputados que, então, desenvolveu o grande trabalho legislativo que lhe
competiu, enviando-o, de volta, à sua Casa de Origem.
Não há qualquer margem ou resquício de dúvida de que o efeito
homogeneizador trata-se de um instrumento que se destina a atender aos reclamos
e anseios da política econômica internacional. Basta verificar a intervenção ocorrida
em outros Países da América Latina e do Caribe, mediante concessão de grandes
somas de dinheiro para efeito de se “modernizar” as respectivas máquinas
judiciárias, de modo a torná-las confiáveis aos olhos do mercado, por meio da
Agência Americana intitulada de USAID - United States Agency for International
Development (Agência dos Estados Unidos para o Desenvolvimento Internacional),
repartição do governo dos E.U.A. encarregada da aplicação dos planos norteamericanos de ajuda externa.
Inquestionável que o tão combatido efeito homogeneizador tem-se constituído
no instrumento de política internacional, como efetivamente está se fazendo
presente pela “inauguração” de uma nova época em se tratando do Novo Código de
Processo Civil. Podemos concluir que se trata, na verdade, de apenas mais uma
etapa de todo esse “empreendimento” no sentido de se consolidar a sua
implementação. Essa afirmativa é resultado da análise da conjuntura de medidas
que foram e estão sendo tomadas, sempre no propósito de se avançar na conclusão
do grande projeto que foi desenvolvido pelo Banco Mundial a partir do Documento
319, multi-citado neste trabalho, da lavra de Maria Dakolias.
Com o Novo Código de Processo Civil, haverá a implementação do sistema
de precedentes, de modo que para se deduzir uma pretensão em Juízo, será
necessária uma avaliação prévia dos precedentes que tiverem sido editados pelos
Tribunais Superiores, com caráter vinculante, visando impedir que sejam ajuizadas
ações que tratem de temas que já foram decididos.
Isso implica, por parte tanto dos Advogados quanto da própria Magistratura,
uma análise prévia da questão fática que norteia a pretensão, para efeito de se fazer
a sua distinção em relação aos próprios fatos que geraram a edição dos
precedentes para, somente então, comprovando-se que a nova pretensão que se
está deduzindo em Juízo, tem substrato fático diverso daquela de que trata o
precedente envolvendo a mesma temática. Somente então será viável a
admissibilidade da postulação. Essa nova realidade vai exigir, portanto, nos termos
325
do que dispõem os artigos 499, 500 e 501, do Novo Código de Processo Civil, uma
decisão prévia
quanto
à aplicação
dessa
sistemática,
para
que
se
dê
prosseguimento, se for o caso, ao pleito que se apresenta ao Judiciário.
Naturalmente, admitida a pretensão em face da distinção acolhida pelo
Julgador, a parte contrária poderá manejar o instituto da Reclamação perante o
órgão editor do precedente, para efeito de se revisar a decisão proferida.
No
entanto, se inadmitida a pretensão, haverá a possibilidade de a parte autora do
procedimento tomar o mesmo caminho e, assim, buscar a revisão quanto à
inadmissibilidade de sua postulação diante da análise fática que sustentou a edição
do precedente. A matéria relativa ao instituto da Reclamação encontra-se capitulada
nos artigos 1.001 e seguintes do Projeto do Novo Código de Processo Civil,
podendo ser manejada em relação a qualquer Tribunal, nas hipóteses que são
estabelecidas pelos referidos dispositivos do Projeto em epígrafe.
O que se pode constatar, diante de tudo isso, é que está se reforçando o
sistema jurídico brasileiro, de modo a se permitir a busca de estabilização quanto ao
conteúdo das decisões judiciais, que passarão a serem guiadas pelo sistema de
precedentes ou de súmulas com efeito vinculante, de modo que toda e qualquer
pretensão de que seja titular qualquer das partes litigantes, deverá ser conferida
com uma espécie de “quadro de precedentes” ou de “quadro de súmulas com efeito
vinculante”. Somente então, depois de consultar se a base fática que autorizou a
edição de qualquer deles é compatível com a pretensão que se busca ajuizar. Se for
da mesma ordem, a matéria já estará decidida, o que inviabilizará o ajuizamento de
nova pretensão com o mesmo conteúdo fático esperando-se decisão diversa do
conteúdo fático que sustentou o precedente já publicado. Do contrário, deverá a
parte fazer uma exposição quanto aos fatos que amparam a sua pretensão,
aplicando-se o distinguinsh, ou seja, de modo a que restem os fatos distinguidos
quanto àqueles que lastrearam a base fática que autorizou a edição do precedente
e, assim, será viável deduzir a pretensão em Juízo.
Não há dúvida no sentido de que com esse reforço do sistema jurídico
brasileiro, as decisões, futuramente, serão proferidas de modo que sejam
absolutamente previsíveis, deixando ao mercado uma margem imensa de segurança
quanto às suas pretensões. Será possível lançar o olhar sobre os precedentes e as
súmulas vinculantes e, então, contemplar a obra completa e acabada, cujos
alicerces foram lançados pelo Documento 319, do Banco Mundial.
326
Em contrapartida, ocorre, inequivocamente, uma fragilização quanto ao
acesso à prestação jurisdicional, vez que, conforme já exposto, não havendo
contorno para a base fática que ensejou a edição dos precedentes e/ou súmulas
com efeito vinculante, nenhum jurisdicionado poderá intentar a sua pretensão,
porque estará ao desamparo dos precedentes. Assim, não terá a possibilidade de
deduzir em Juízo a sua postulação, devendo contentar-se, por óbvio, com a decisão
que for aplicável à sua pretensão, de conformidade com outros casos concretos já
julgados anteriormente e que lhe servirão de referencial para os seus propósitos.
Diante de tudo isso, é de todo inquestionável que o Supremo Tribunal
Federal, em cumprimento às normas que foram editadas pela Emenda
Constitucional n. 45, de 08 de dezembro de 2004 e aquelas que estão sendo
redigidas pelo Novo Código de Processo Civil, continuará a editar as súmulas
vinculantes e assim servirão de precedentes para efeito de se estabelecer um limite
de acesso à prestação jurisdicional.
Da mesma forma, o Superior Tribunal de Justiça editará os seus precedentes
e, nos termos do que editam os artigos 520 e seguintes do Novo Código de
Processo Civil, de modo que haverá o tão esperado momento por meio do qual o
Judiciário, por seus Juízes em todos os seus níveis de prestação jurisdicional,
haverão de se submeter à vinculação inversa – de cima para baixo – aos
precedentes editados pelos Tribunais Superiores e até mesmo pelos Órgãos
Especiais de seus respectivos Estaduais e Regionais Federais – visando dar
previsibilidade às suas decisões, o que tem sido tão reclamado em nome dos
princípios da segurança jurídica, da confiança e da previsibilidade.
Resta claramente, pois, comprovada a hipótese a que se entregou no
presente trabalho, mediante a inequívoca demonstração de que o efeito
homogeneizador é uma realidade bastante próxima da realidade jurídico-processual
brasileira, e que o seu sustentáculo reside exatamente na edição das súmulas com
efeito vinculante. Como visto, o propósito último dessa realidade é conceder a
necessária previsibilidade às decisões do Poder Judiciário, de modo que sejam
atendidas as expectativas do mercado.
327
REFERÊNCIAS
AGRA, Walber de Moura. Curso de direito constitucional. 5 ed. São Paulo: Forense,
2009.
ALVES, José Augusto Lindgren. Os direitos humanos como tema global. São Paulo:
Perspectiva, 2003.
AMARAL, Luiz Otávio de Oliveira. Teoria geral do direito. Rio de Janeiro: Forense,
2006.
ARAÚJO, Luiz Alberto David; NUNES JÚNIOR, Vidal Serrano. Curso de direito
constitucional. 10. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2007.
ARENDT, Hannah. Responsabilidade e julgamento. São Paulo: Schwarcz Ltda.,
2003.
ARISTÓTELES. A política. Tradução de Roberto Leal Ferreira. São Paulo: Martins
Fortes, 1991.
ATHAYDE, Austregésilo; DAISAKU. Direitos humanos no século XXI. Rio de Janeiro:
Record, 2000.
AZEM, Guilherme Beux Nassif. Repercussão geral da questão constitucional no
recurso extraordinário. Porto Alegre, Livraria do Advogado, 2010.
AZEVEDO, Plauto Faraco. Crítica à dogmática e hermenêutica jurídica. Porto Alegre,
1989.
BALDI, César Augusto. Direitos humanos na sociedade cosmopolita. Rio de Janeiro:
Renovar, 2004.
BARBOSA, Rui. Atos inconstitucionais. Atualização Ricardo Rodrigues Gama.
Campinas: Russel, 2004.
BARROSO, Luís Roberto. O controle da constitucionalidade no direito brasileiro:
exposição sistemática da doutrina e análise crítica da jurisprudência. 4. ed. São
Paulo, Saraiva, 2009.
328
BAUMAN, Zigmunt. Ética pós-moderna. Tradução João Rezende Costa. São Paulo:
Paulus, 1997.
______. La globalización: consecuencias humanas. México: Fondo de Cultura
Economica, 1999.
BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Direito e processo. São Paulo: Malheiros,
2001.
______. Direito e processo, influência do direito material sobre o processo. São
Paulo: Malheiros, 2006.
BERGEL, Jean-Louis. Teoria geral do direito. São Paulo: Martins Fontes, 2001.
BERTOLIN, Patrícia Tuma Martins; ANDREUCCI, Ana Cláudia Pompeu Torezan.
Mulher, sociedade e direitos humanos. São Paulo: Rideel, 2009.
BEVILÁQUA,Clovis. Direito público internacional. Rio de Janeiro: Francisco Alves,
1910.
BITTENCOURT, C. A. Lúcio. O controle jurisdicional da constitucionalidade das leis.
Atualizado por José Aguiar Dias. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1968.
BLACK, Hugo Lafayette. Crença na constituição. Rio de Janeiro: Forense, 1968.
BOBBIO, Norberto. As ideologias e o poder em crise. Brasília: UNB, 1968.
______. Direito e estado no pensamento de Emanuel Kant. Tradução Alfredo Fair. 2.
ed. São Paulo: Mandarim, 2000.
______. Teoria do ordenamento jurídico. São Paulo: Polis; Brasília: Editora
Universidade de Brasília, 1989.
BOBBITT, Philip. A guerra e a paz na história moderna. Rio de Janeiro: Campus,
2003.
329
BONAVIDES, Paulo. Ciência política. 10. ed. São Paulo: Malheiros, 2010.
______. Direitos fundamentais, globalização e neoliberalismo. Disponível em:
<http://www.unicap.br/rid/artigos2004/direitosdundamentais.doc>.
BORGES, Luís Carlos. Teoria geral do direito e do estado. São Paulo: Martins
Fontes, 1998.
BOUCAULT, Nádia; ARAÚJO, Carlos Eduardo de Abreu (Org.). Os direitos humanos
e o direito internacional. Rio de Janeiro: Renovar, 1999.
BOVESPA Notícias. Aberto. Disponível em:
<http://http://www.bmfbovespa.com.br/juridico/noticias-e.../070813NotA.asp
Acesso em: 25 mar. 2012.
>.
BRASIL.
Consolidação
das
Leis
do
Trabalho.
Disponível
em:
<http://pt.scribd.com/doc/54401906/Clt-Comentada>. Acesso em: 06 nov. 2011.
BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil, de 05
de outubro de 1988. Disponível em: <http://www.presidencia.gov.br>
BRASIL.
Supremo
Tribunal
Federal.
Brasília,
<http://www.stf.jus.br>. Acesso em: 15 jan. 2012.
Ano.
Disponível
em:
BUENO, Cassio Scarpinella. Amicus Curiae no processo civil brasileiro: um terceiro
enigmático. São Paulo: Saraiva, 2006.
CAETANO, Marcelo. Direito constitucional. Rio de Janeiro: Forense, 1977.
CANOTILHO, J. J. Gomes.Direito constitucional. Coimbra: 1998.
CARVALHO, Kildare Gonçalves. Direito constitucional. 14. ed. rev. e ampl. Belo
Horizonte: Del Rey, 1998.
CASTRO, Araújo. A nova constituição brasileira. 2. ed., rev. e amp. Rio de Janeiro:
Freitas Bastos, 1936.
330
CASTRO, Bruno Braz et al. (falta título do artigo). Revista do CAAP – Centro
Acadêmico Afonso Pena, Belo Horizonte, (volume, número, página), 2009.
CAVALCANTI, Themistocles Brandão. Do controle da constitucionalidade. Rio de
Janeiro: Forense, 1966.
CHÂTELET, François; DUHAMEL, Olivier; PISIER-KOUCHNER, Evelyne. História
das idéias políticas. Rio de Janeiro: Jorge Zaar Editor, 1985. p. 85.
CHESNAIS, François. A finança mundializada: raízes sociais e políticas,
configuração, conseqüências. Tradução Rosa Maria Marques e Paulo Nakatani. São
Paulo : Boitempo, 2005.
______. A mundialização do capital. Tradução Silvana Finzi Foá. São Paulo: Xamã,
1996.
CINTRA, Antonio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO,
Cândido Rangel. Teoria geral do processo. 23. ed. São Paulo: Malheiros, [200?]
COELHO, Edihermes Marques. Direitos humanos: globalização e mercados e o
garantismo como referência jurídica necessária. São Paulo: Juarez de Oliveira,
2003.
DAKOLIAS, Maria. Banco Mundial - documento técnico número 319: elementos para
reforma. [S.l.: s.n.], 1996.
______. O setor judiciário na América Latina e no Caribe: elementos para reforma;
Documento Técnico nº 319. [S.l.: s.n.].
DIENA, Julio. Derecho internacional público. Barcelona: Casa Editorial, 1948.
DIMOULIS, Dimitri; MARTINS, Leonardo. Teoria geral dos direitos fundamentais. 2.
ed. São Paulo, 2009.
______.; LUNARDI, Soraya. Curso de processo constitucional, controle de
constitucionalidade e remédios constitucionais. Rio de Janeiro: Atlas, 2011.
331
DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de direito processual civil. v. 1. São
Paulo: Malheiros, 2009.
DOWBOR Ladislau; IANNI, Octavio; RESENDE, Paulo-Edgar. Desafios da
globalização. Petrópolis: Vozes, 1997.
FARIA, José Eduardo. A globalização econômica e sua arquitetura jurídica.
Disponível em: <http://moodle.stoa.usp.br/file.php/491/8.1.> Acesso em: 02 mar.
2012.
______. Sociologia jurídica : direito e conjuntura. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2010.
______. Texto preparado para o Congresso Jurídico Globalización, Riesgo y Medio
Ambiente. Disponível em: <http://moodle.stoa.usp.br/file.php/491/8.1.> Acesso em:
02 mar. 2012.
______. (Org.). Direito e globalização econômica, implicações e perspectivas. São
Paulo: Malheiros, 2010.
FERNANDES, Antônio Scarance. Processo penal constitucional. 4. ed. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 2005.
FERNANDES, Bernardo Gonçalves. Curso de direito constitucional. Rio de Janeiro:
Lumen Juris Editora, 2011.
FERRARI, Regina Maria Macedo Nery. Efeitos da Declaração
Inconstitucionalidade. 5. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004.
de
FERREIRA, Wolgran Junqueira. Direitos e garantias individuais, comentários ao
artigo 5º da CF/88. São Paulo: Edipro, 1997.
FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Direitos humanos fundamentais. São Paulo:
Saraiva, 1995.
FRANCHINI NETTO, M. Os direitos humano na ONU. São Paulo: Freitas Bastos,
1979.
332
GARCIA, Maria; AMORIM, José Roberto Neves. Estudos de direito constitucional
comparado. Rio de Janeiro: Elsevier, 2007.
GÊNESIS. In: A bíblia: a bíblia sagrada. Tradução João Ferreira de Almeida. São
Paulo: Casa Editora Presbiteriana; Sociedade Bíblica Brasileira, 1999.
GONÇALVES, Marcos Peixoto Mello. Direito e economia - democracia política e
economia: reflexos do art. 165 da Constituição de Weimar. São Paulo: Quartier
Latin, 2009.
GROTIUS, Hugo. O direito da guerra e da paz. São Paulo: UNIJUÍ, 2004. 1v.
GUASTINI, Riccardo. Estudo de teoría constitucional. México: UNAM, 2001.
HELLER, Hermann. La soberanía. México: Ediciones Fondo de Cultura Económica,
1995.
HESPANHA, António Manuel. O caleidoscópio do direito: o direito e a justiça nos
dias e no mundo de hoje. 2. ed. [S.l.: s.n.], 1945.
HOBBES. Thomas. Leviatã, ou matéria, formas e poder de um estado eclesiástico e
civil. Tradução de Rosina D’Angina. São Paulo: Martin Claret, 2011.
HOBSBAWN, Eric. A era dos extremos – o breve século XX (1991-1994). São Paulo:
Cia. das Letras, 1995.
HORTA, Raul Machado. Estudos de direito constitucional. Belo Horizonte: Del Rey
Editora, 1995.
HUSEK, Carlos Roberto. Curso de direito internacional. 10. ed. São Paulo: LTr,
2010.
IANNI, Octávio. A era do globalismo. 3. ed. Rio de Janeiro: Civilização Brasileira,
1997.
______. A política mudou de lugar. In: DOWBOR, l.; RESENDE, P. Desafios da
globalização. Rio de Janeiro: Vozes, 1997.
333
_______. A sociedade global. Rio de Janeiro: Civilização Brasileira, 1992.
_______. Estado e capitalismo. 2. ed. São Paulo: Brasiliense, 2004.
JELLINEK, Georg. Teoría general del estado, política e derecho. México: Fondo de
Cultura Econômica, 2000.
KANT, Immanuel. Para a paz perpétua. Tradução Bárbara Kristensen. Estudo
introdutório de Joám Evans Pim. Rianxo: Instituto Galego de Estudos de Segurança
Internacional e da Paz, 2006. 5v. (Ensaios sobre paz e conflitos).
KELSEN, Hans. Teoria geral do direito e do estado. Tradução de Luís Carlos
Borges. 2. ed. São Paulo: Martins Fontes, 1992.
KERSTING, Wolfgang. Paz perpétua e bem estar para todos? Observações céticas
sobre uma ética da globalização. Tradução Luís M. Sander. Porto Alegre, 2003.
KUMAR, Anjali. Brasil: acesso a serviços financeiros: um estudo do Banco Mundial.
[S.l.:
s.n.].
p.
34
–
disponível
em:<iets.org.br/biblioteca/Brasil_acesso_a_servicos_financeiros.pdf>.
(substituir por) KUMAR, Anjali (Coordenadora). Brasil: acesso a serviços financeiros.
Rio de Janeiro: IPEA; Washington, DC: Banco Mundial, 2004. – Disponível em
http://repositorio.ipea.gov.br/bitstream/11058/3087/1/Livro_Brasil_acesso%20aos%2
0servi%C3%A7os%20financeiros.pdf
LAPLANTINE, François. Aprender antropologia. São Paulo: Brasiliense, 1988.
LEAL, Roger Stiefelmann. O efeito vinculante na jurisdição constitucional. São
Paulo: Saraiva, 2006.
LENZA, Pedro. Direito constitucional. 11. ed. São Paulo: Método, 2007.
LIEBMAN, Enrico Tullio. Estudos sobre o processo civil brasileiro. São Paulo, 2004.
LIMA, Francisco Gérson Marques de. O Supremo Tribunal Federal na crise
institucional brasileira. Estudo de casos: abordagem interdisciplinar de sociologia
constitucional. São Paulo: Malheiros, 2009.
334
LIMONGE, Celso Luiz; STEFANO, Cláudia. Breves anotações sobre a reforma do
judiciário. In: ALMEIDA, Jorge Luiz de (Coord.). A reforma do judiciário, uma
abordagem sobre a Emenda Constitucional 45/2004. Campinas: Millennium, 2007.
LOCKE, John. Segundo tratado sobre o governo. São Paulo: Martin Claret, 2002.
LOEWENSTEIN. La teoría de la constitución. Tradução Alfredo Gallego Anabitarte.
2. ed. Barcelona: Ariel, 1976.
MACIEL, Adhemar Ferreira. Amicus curiae: um instituto democrático. Revista Emarf,
v. 5, n. 1, p. 263.
MADISON, James. O federalista. São Paulo: Nacional de Direito, 1959.
MAGNOLI, Demétiro. Globalização: estado nacional e espaço mundial. São Paulo:
Moderna, 1997.
MALISKA, M. A. O direito à educação e a constituição. Porto Alegre: Fabris, 2001.
MANCINI, Pasquale Stanislao. Direito internacional. Tradução de Ciro Mioranza. Ijuí:
Unijuí, 2003.
MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Jurisdição coletiva e coisa julgada: teoria geral
das ações coletivas. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006.
______. Recurso extraordinário e recurso especial. 4. ed. rev., atual. e ampl. São
Paulo: Revista dos Tribunais, 1996. (RPC, 3).
MARINONI, Luiz Guilherme. A transformação do civil Law e a oportunidade de um
sistema precedentalista para o Brasil. Revista Jurídica. Porto Alegre, n. 380, p. 48,
2009.
______. Teoria geral do processo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006.
______.; ARENHART, Sérgio Cruz. Manual do processo de conhecimento. São
Paulo: Revista dos Tribunais, 2005.
335
______.; MITIDIERO, Daniel. Repercussão geral no recurso extraordinário. [S.l.:
s.n.], 2008.
MARQUES, José Frederico. Instituições de direito processual civil. Campinas:
Millenium, 2000.
______. Manual de direito processual civil de acordo com a Constituição Federal de
1988.3. ed. São Paulo: Saraiva,1990. v. 1.
MARTINS, Leonardo. Direito processual constitucional alemão. São Paulo: Atlas,
2011.
MEIRA, José Boanerges; MOTA, Lindomar Rocha. Teoria do direito e conflitos
jurídicos. Belo Horizonte: O Lutador, 2011.
MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de segurança, ação popular, ação civil pública,
mandado de injunção, habeas data, ação direta de inconstitucionalidade, ação
declaratória de constitucionalidade e arguição de descumprimento de preceito
fundamental. 25. ed. Atualização de Arnoldo Wald e Gilmar Ferreira Mendes. São
Paulo: Malheiros, 2003.
MEIRIGI, Lea. Nuovo digesto. (Apud MANCINI, 2003). Direito Internacional.
MELLO, Celso D. de Albuquerque. Curso de direito internacional público. 2. ed. Rio
de Janeiro: Freitas Bastos, 1967.
______.; TORRES, Ricardo Lobo. Arquivos de direitos humanos. Rio de Janeiro:
Renovar, 2006. v. 6.
MELO, José Tarcízio de Almeida. Direito constitucional do Brasil. Belo Horizonte: Del
Rey, 2008.
MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo
Gonet. Hermenêutica constitucional e direitos fundamentais. Brasília: Brasília
Jurídica, 2002.
MENDONÇA, Jacy; CÂMARA, Armando. O curso de filosofia do direito. In: GARCIA,
Maria; AMORIM, Roberto Neves. Estudos de direito constitucional comparado. Rio
de Janeiro: Elsevier, 2007.
336
MESSA, Ana Flávia; THEOPHILO JÚNIOR, Roque. Estado e economia, estudos em
homenagem a Ademar Pereira. São Paulo: Saraiva, 2011.
MORAES, Alexandre. Jurisdição constitucional e tribunais constitucionais, garantia
suprema da constituição. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2003.
MOTA, Maurício Jorge. Responsabilidade civil do estado legislador. Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 1999.
MOTTA, Paulo Roberto Fereira. Direito da regulação e ideologia. Revista de Direito
Administrativo e Constitucional, n. 15, p. 112.
MULLER, Friederich. Metodologia do direito constitucional. Tradução Peter
Naumann. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010.
______. Quem é o povo? A questão fundamental da democracia. Tradução de Peter
Naumann. São Paulo: Max Limonad, 1998.
MUSCARI, Marco Antônio Botto. Súmula vinculante. São Paulo, Editor Juarez de
Oliveira, 1999.
NASCIMENTO, Elimar Pinheiro do. Globalização e exclusão social: fenômenos de
uma nova crise da modernidade?. In: DOWBOR, Landislau; IANNI, Octavio;
RESENDE, Paulo Edgar (Org.). Desafios da globalização. Petrópolis: Vozes, 1997.
p. 74-93.
NERY Júnior, Nelson. Princípios do processo civil na constituição federal. 2. ed.
Revista dos Tribunais, 1995. v. 3
NEVES, Marcelo. Transconstitucionalismo. São Paulo: Martins Fontes, 2009.
NUNES, Dierle et al. Curso de direito processual civil, fundamentação e aplicação.
Belo Horizonte, 2011.
NUNES, Jorge Amaury Maia. Segurança jurídica e súmula vinculante. São Paulo:
Saraiva, 2010.
337
OLIVEIRA, Marcelo Roseno. A previsibilidade das decisões judiciais como condição
para o desenvolvimento econômico no estado liberal brasileiro. In: POMPEU, Gina
Marcílio. Estado, constituição e economia. Fortaleza: Fundação Edson Queiroz;
Universidade de Fortaleza, 2008.
OLIVEIRA, Roberto Cardoso. Etnicidade, eticidade e globalização. CONFERÊNCIA
DA REUNIÃO BRASILEIRA DE ANTROPOLOGIA, 20., 1996, Salvador. Texto de
Palestra.
Salvador,
1996.
Disponível
em:
<http://www.anpocs.org.br/portal/publicacoes/rbcs_00_32/rbcs32_01.htm>. Acesso
em: 21 dez. 2011.
PASSOS, J. J. Calmon de. Direito, poder, justiça e processo. Rio de Janeiro:
Forense, 2000.
PEREIRA, Affonso Insuela. O direito econômico na ordem jurídica. São Paulo: Editor
José Bushatsky, 1974.
PERELMAN, Chaïm. Lógica jurídica: nova retórica. Tradução Verginia K. Puppi. São
Paulo: Martins Fontes, 1998.
PINHEIRO, Armando Castelar. Direito e economia num mundo globalizado:
cooperação ou confronto? Organização de Luciano Benetti Timm. 2. ed. Porto
Alegre, Livraria do Advogado, 2008. (Direito e economia).
PIOVESAN, Flávia. Coordenação geral, Código de Direito Internacional dos Direitos
Humanos, anotado. São Paulo: DPJ editora, 2008.
______. Direitos humanos e o direito constitucional internacional. São Paulo: Max
Limonad, 1996.
______. Temas de direitos humanos. São Paulo: Max Limonad, 1998.
RAMOS, José Nabantino. Sistema brasileiro de direito econômico. São Paulo:
Resenha Tributária, 1977.
RANGEL, Vicente Marotta. Direito e relações internacionais. 7. ed. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 2002.
338
REALE, Miguel. Lições preliminares de direito. São Paulo: Saraiva, 1998.
REPOLÊS, Maria Fernanda Salcedo. O papel político do Supremo Tribunal Federal
e a hermenêutica constitucional. Considerações a partir da teoria, da cultura
institucional e da jurisprudência, Teresina, PI, n. 150, dez. 2003. Disponível em:
<http://jus.com.br/revista/texto/4570>. Acesso em: 23 mar. 2012.
REZEK, Francisco. Direito internacional público. São Paulo: Saraiva, 1989.
REVISTA
Capital
Aberto.
Disponível
<http://http://www.capitalaberto.com.br/ler_artigo.php?pag=2&sec=4&i=490
Acesso em: 25.mar. 2012.
em:
>.
ROCHA, Carmem Lúcia Antunes. Constituição e constitucionalidade. Belo Horizonte:
Editora Lê, 1991.
ROCHA, Sérgio. Neoliberalismo e poder judiciário. In: COUTINHO, Jacinto Nelson
de Miranda; LIMA, Martônio Mont’Alverne Barreto (Org.). Diálogos constitucionais:
direito, neoliberalismo e desenvolvimento em países periféricos. Rio de Janeiro:
Renovar, 2006.
RODRIGUES, Lêda Boechat. História do Supremo Tribunal Federal. Rio de Janeiro:
Civilização Brasileira, 2001.
RORIZ, Liliane. Conflito entre normas constitucionais. Rio de Janeiro: América
Jurídica, 2001.
ROSENFELD, Michel. A identidade do sujeito constitucional. Belo Horizonte:
Mandamentos, 2003.
RUSSEL, Bertrand. História da filosofia ocidental. Tradução de Breno Silveira. São
Paulo: Companhia Editora Nacional, 1967.
SALBUCHI, Adrián. La cara oculta de la globalizacion. Córdoba: Ediciones del
Copista, 1999.
SANTOS. Boaventura de Sousa. Os tribunais e a globalização. Revista Jurídica da
Universidade Estadual de Ponta Grossa, PR, v.1, 1997. Disponível em:
<http://www.www.uepg.br/rj/a1v1at16.htm>. Acesso em: 18 set. 2011.
339
___. Por uma concepção multicultural de humanos. Revista Crítica de Ciências
Sociais,
Coimbra,
v.
48,
pp.
11-32.
Disponível
em
www.boaventuradesousasantos.pt/media/cv_BSS_Junho2011.pdf. Acesso em: 15
nov. 2011.
SANTOS, Diego Junior da Silva et al. Raça versus etnia: diferenciar para melhor
aplicar. Dental Press J Orthod 121, 2010, May-June; 15(3):121-4, Rio de Janeiro,
2010. Disponível em: <http://www.scielo.br/pdf/dpjo/v15n3/15.pdf>. Acesso em: 05
jan. 2012.
SANTOS, Ernane Fidélis dos. Elementos de teoria geral do processo. 7. ed. São
Paulo, Forense, [200?].
SANTOS, Moacyr Amaral Santos. Primeiras linhas de direito processual civil nos
termos da Constituição Federal de 1988. 16. ed. São Paulo: Saraiva, 1993.
SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. 6. ed. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2006.
SICHES, Recásens. Tratado geral de sociologia. [S.l.]: Globo, 1965.
SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 9. ed. São Paulo:
Malheiros, 1993.
______. Curso de direito constitucional positivo. 33. ed. São Paulo: Malheiros, 2009.
SILVA, Floriano Corrêa Vaz da. A intervenção do estado no domínio econômico
através dos órgãos da administração indireta. Revista de Direito Público, São Paulo,
n. 35/36, 1975. p. 161.
SOARES, Guido. Curso de direito internacional público. São Paulo: Atlas, 2004.
SOUZA, Luciane Moessa. Coleção temas atuais de direito processual civil. In:
MARINORI, Luiz Guilherme; BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Normas
constitucionais não-regulamentadas, instrumentos processuais. São Paulo: Revista
dos Tribunais, 2004.
340
SPERDUTI, Giuseppe. L’Individuo nel diritto internazionale. Milano: Dott. A. Giuffré
Editore, 1950.
STAVENHAGEN, Rodolfo. Consideraciones sobre la pobreza en América Latina.
Texto elaborado para conferência realizada nas "Jornadas para la Erradicación de la
Pobreza. El prat de llobregat, 1996. p. 1.
STELGES, Isabela Kathirin. A cidadania da União Européia: uma sugestão para o
MERCOSUL. Belo Horizonte: Del Rey, 2002.
TAIR, Rogério. Direito internacional dos direitos humanos. São Paulo: MP Editora,
2010.
TAVARES, André Ramos. Constituição do Brasil Integrada. São Paulo: Saraiva,
2005.
______. Constituição Federal 15 anos. São Paulo: Método, 2003.
______. Curso de direito constitucional. 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2010.
______. Manual do novo mandado de segurança, Lei n. 12.016. São Paulo: 2009.
______. Nova lei da súmula vinculante: estudos e comentários à Lei 11.417. 3. ed.
São Paulo: Método, 2009.
______. Perplexidades do Novo Instituto da Súmula Vinculante no Direito Brasileiro.
Revista Eletrônica de Direito do Estado, Salvador, n. 11, jul./set. 2007.
______. Reforma do judiciário. São Paulo: Método, 2005.
______. Teoria da justiça constitucional. São Paulo: Saraiva, 2005.
______. Tratado da arguição de preceito fundamental. São Paulo: Saraiva, 2001.
______. Tribunal e jurisdição constitucional. São Paulo: Celso Bastos, 1998.
341
TEMER, Michel. Elementos de direito constitucional. 19. ed. São Paulo: Malheiros,
2003.
THEODORO JÚNIOR, Humberto. Repercussão geral no recurso extraordinário (Lei
nº 11.418) e súmula vinculante do Supremo Tribunal Federal (Lei nº 11.417). Revista
Magister de Direito Civil e Direito Processual Civil, Porto Alegre, n. 18, p. 5-32,
maio/jun. 2007
VATTEL, Emer de. O direito das gentes. Brasília: Ed. Universidade de Brasília, 2004.
VECCHIO, Giorgio Del. Lições de filosofia do direito. Tradução Antônio José
Brandão. São Paulo: Livraria Acadêmica Saraiva, 1948. 2v.
______. O Estado e suas fontes do direito. Tradução Henrique de Carvalho. Belo
Horizonte: Líder, 2005.
______. Teoria do estado. Tradução Antônio Pinto de Carvalho. São Paulo: Saraiva,
1957.
VELHO, Gilberto. Individualismo e cultura: notas para uma antropologia da
sociedade contemporânea. 6. ed. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 1996.
ZVEITER, Waldemar. A gênese judaica dos direitos humanos. Rio de Janeiro:
Topbooks, 2005.
WALLERSTEIN, Immanuel. Teorias da globalização. Rio de Janeiro: Civilização
Brasileira, 1995.
WAMBIER, Tereza Arruda Alvim. Controle das decisões judiciais por meio de
recursos de estrito direito e de ação rescisória. São Paulo: Revista dos Tribunais,
2002.
342
OBRAS CONSULTADAS
ADDA, JACQUES, As Origens da Globalização da Economia, tradução de André
Villalobos, 1ª ed., São Paulo: Ed. Manole, 2004;
ALTAVILA, JAYME DE, Origem dos Direitos dos Povos, 9ª ed., São Paulo: Ícone
Editora Ltda., 2001;
APPIO, EDUARDO, Controle Difuso de Constitucionalidade, Modulação dos Efeitos,
Uniformização de Jurisprudência e Coisa Julgada, 1ª ed., 2ª reimpressão, Curitiba:
Malheiros Editores, 2011;
BERMAN, HAROLD J., La Formación de la Tradición Jurídica de Occidente, 1ª ed.,
1ª reimpressão, México: Fondo de Cultura Económica, 2001;
C., JOÃO BARBALHO U., Constituição Federal Brasileira, Typographia da
Companhia Litho-Typographia, Sapopemba: Rio de Janeiro, 1902;
CAGGIANO, MONICA HERMAN SALEM, Reflexões em Direito Político e
Econômico, Organizadora, 1ª ed., São Paulo: Ed. Mackenzie, 2002;
CAMARGO, RICARDO ANTÔNIO LUCAS, Direito, Globalização e Humanidade, O
Jurídico Reduzido ao Econômico, 1ª ed., Porto Alegre – RS: Sérgio Antônio Fabris
Editor, 2009;
CAMARGO, RICARDO ANTÔNIO LUCAS, Direito Econômico, Direito Internacional e
Direitos Humanos, 1ª. ed., Porto Alegre – RS: Sérgio Antônio Fabris Editor, 2006;
CARMAGO, RICARDO ANTÔNIO LUCAS CAMARGO, Direito Econômico, Aplicação
e Eficácia, 1ª. ed., Porto Alegre – RS: Sergio Antonio Fabris Editor, 2001;
CARVALHO, A. DARDEAU DE, Nacionalidade e Cidadania, 1ª ed., Rio de Janeiro –
RJ: Livraria Freitas Bastos S.A., 1950;
CARVALHO, KILDARE GONÇALVES, Direito Constitucional, Teoria do Estado e da
Constituição, Direito Constitucional Positivo, 17ª ed., revista, atualizada e ampliada,
Belo Horizonte – MG.: Ed. Del Rey, 2011;
CASTELLS, MANUEL, A Sociedade em Rede, A Era da Informação: Economia,
Sociedade e Cultura, vol. 1, tradução de Roneide Venancio Majer, com a
343
colaboração de Klauss Brandini Gerhardt, São Paulo – SP.: Editora Paz e Terra
S.A., 2007;
CHAI, CÁSSIUS GUIMARÃES, Descumprimento de Preceito Fundamental,
Identidade Constitucional e Vetos à Democracia, 1ª ed., Belo Horizonte – MG:
Editora Mandamentos, 2004;
DALLARI, DALMO DE ABREU, Elementos de Teoria Geral do Estado, 31ª ed., São
Paulo – SP: Editora Saraiva, 2012;
DALLA-ROSA, LUIZ VERGILIO, O Direito como Garantia, Pressupostos de uma
Teoria Constitucional, 1ª ed., Rio de Janeiro: Ed. América Jurídica, 2003;
DAVID, RENÉ, O Direito Inglês, tradução Eduardo Brandão, 1ª ed., 2ª tiragem, São
Paulo: Martins Fontes, 2000;
DAVID, RENÊ, Os Grandes Sistemas do Direito Contemporâneo, 1ª ed. brasileira,
tradução de Hermínio A. Carvalho, São Paulo: Ed. Martins Fontes, 1986;
DELFIM, RICARDO ALESSI, Ação Declaratória de Constitucionalidade e os
Princípios Constitucionais do Processo, 1ª ed., São Paulo: Ed. Juarez de Oliveira,
2001;
DUGUIT, LEON, Fundamentos do Direito, tradução Servanda Editora, Campinas –
SP: Ed. Servanda, 2008;
FARIA, JOSÉ EDUARDO, Direitos Humanos, Direitos Sociais e Justiça, 1ª ed., São
Paulo: Malheiros Editores, 2005;
FARIA, JOSÉ EDUARDO, O Direito na Economia Globalizada, 1ª ed., 4ª tiragem,
São Paulo: Malheiros Editores, 2004;
FEDERAL, SENADO, Direitos Humanos: Instrumentos Internacionais, documentos
diversos, 2ª ed., Brasília – DF.: Subsecretaria de Edições Técnicas, 1997;
FOUCAULT, MICHEL, A Verdade e as Formas Jurídicas, tradução de Roberto
Cabral de Melo Machado e Eduardo Jardim Morais, 1ª ed., Rio de Janeiro: Ed.
Trarepa, 2003;
GALINDO, GEORGE RODRIGO BANDEIRA, Tratado Internacional de Direitos
Humanos e Constituição Brasileira, 1ª ed., Belo Horizonte – MG: Ed. Del Rey, 2002;
344
HARDT, MICHAEL e NEGRI, ANTÔNIO, Império, tradução de Berilo Vargas, 9ª ed.,
Rio de Janeiro – São Paulo: Ed. Record, 2010;
JÚNIOR, ALBERTO DO AMARAL, Direito do Comércio Internacional, 1ª ed., São
Paulo: Editora Juarez de Oliveira, 2002;
JÚNIOR, JALDEMIRO RODRIGUES DE ATAÍDE, Precedentes Vinculantes e
Irretroatividade do Direito no Sistema Processual Brasileiro, Os Precedentes dos
Tribunais Superiores e sua Eficácia Temporal, 1ª ed., Curitiba-PR: Juruá Editora,
2012;
JÚNIOR, JOSÉ LEVI MELLO DO AMARAL, Incidente de
Inconstitucionalidade, São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2002;
Arguição
de
JÚNIOR, RICARDO MENDES ANTAS, Território e Regulação, espaço geográfico,
fonte material e não-formal do direito, 1ª ed., São Paulo: Ed. Associação Editorial
Humanitas, 2005;
JÚNIOR, ROBERTO MENDES MANDELLI, Arguição de Descumprimento de
Preceito Fundamental, Instrumento de Proteção dos Direitos Fundamentais e da
Constituição, 1ª ed., São Paulo – SP: Ed. Revista dos Tribunais, 2003;
KELSEN, HANS. Jurisdição Constitucional, 1ª. ed., São Paulo: Martins Fontes, 2003;
LEITE, SALOMÃO LEITE, Interpretação Constitucional e Tópica Jurídica, 1ª ed., São
Paulo: Editora Juarez de Oliveira, 2002;
LEWANDOWSKI, ENRIQUE RICARDO, Direito Comunitário e Jurisdição
Supranacional, O Papel do Juiz no Processo de Integração Regional, Coordenador,
1ª. ed., São Paulo – SP: Ed. Juarez de Oliveira, 2000;
LIMA, ALCIDES DE MENDONÇA, O Poder Judiciário e a Nova Constituição, 1ª. ed.,
Rio de Janeiro: Rio de Janeiro, 1989;
LIMA, GETÚLIO TARGINO, Apontamentos sobre o Recurso
Constitucional, 2ª ed., São Paulo: Editora Juarez de Oliveira, 2007;
Ordinário
MACEDO, REGINA MARIA e FERRARI, NERY, Controle de Constitucionalidade das
Leis Municipais, 3ª ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003;
345
MAZZUOLI, VALERIO DE OLIVEIRA, Os Sistemas Regionais de Proteção dos
Direitos Humanos, coleção Direito e Ciências Afins, vol. 9, São Paulo: Ed. Revista
dos Tribunais, 2011;
MILTON, ARISTIDES A., A Constituição do Brasil, notícia histórica, texto e
comentário, 2ª ed., correcta e augmentada, Rio de Janeiro: Imprensa Nacional,
1898;
MORO, SÉRGIO FERNANDO, Jurisdição Constitucional como Democracia, 1ª ed.,
São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2004;
NETO, INÁCIO DE CARVALHO, Ação Declaratória de Constitucionalidade, 1ª. ed.,
2ª tiragem, Curitiba-PR: Editora Juruá, 2002.
NIBOYET, J. P., Princípios de Derecho Internacional Privado, traducida y adicionada
com legislación española por Andres Rodriguez Ramon, 2ª ed., Madrid: Instituto
Editorial Reus, sem data de edição;
PARDO, DAVID WILSON DE ABREU PARDO, Os Direitos Fundamentais e a
Aplicação Judicial do Direito, 1ª ed., Rio de Janeiro: Ed. Lumen Juris, 2003;
PIOVESAN, FLÁVIA C., Proteção Judicial Contra Omissões Legislativas, ação direta
de inconstitucionalidade por omissão e mandado de injunção, 1ª ed., São Paulo –
SP: Editora Revista dos Tribunais, 1995;
RAWLS, JOHN, O Direito dos Povos, tradução de Luís Carlos Borges, 1ª. ed., 2ª
tiragem, São Paulo: Martins Fontes, 2004;
ROCHA, FERNANDO LUIZ XIMENES e FILOMENO MORAES, Coordenadores e
co-autores, Direito Constitucional Contemporâneo, 1ª ed., Belo Horizonte – MG.: Ed.
Del Rey, 2005;
RODRIGUES, LÊDA BOECHAT, Direito e Política, Os Direitos Humanos no Brasil e
nos Estados Unidos, 1ª ed., Porto Alegre – RS: AGE – Assessoria Gráfica Editorial
Ltda., 1977;
SÁ, JOSÉ ADONIS CALLOU DE ARAÚJO, Ação Civil Pública e Controle de
Constitucionalidade, 1ª ed., Belo Horizonte – MG.: Ed. Del Rey, 2002;
SAMPAIO, JOSÉ ADÉRCIO LEITE, Crise e Desafios da Constituição, Coordenador,
Perspectivas Críticas da Teoria e das Práticas Constitucionais Brasileiras, Belo
Horizonte – MG.: Ed. Del Rey, 2004;
346
SANTOS, MILTON, Técnica, Espaço, Tempo, 5ª ed., São Paulo: Ed. EDUSP, 2008;
SILVA, PEDRO, As maiores Civilizações da História, 1ª ed., São Paulo: Ed. Universo
dos Livros; 2008;
SOARES, MÁRIO LÚCIO QUINTÃO, Teoria do Estado, Novos Paradigmas em face
da Globalização, 3ª ed., São Paulo: Editora Atlas, 2008;
SOUZA, IELBO MARCUS LOBO DE, Direito Internacional Costumeiro, 1ª ed., Porto
Alegre – RS: Sérgio Antônio Fabris Editor, 2001;
WYNE, GASTÃO RÚBIO DE SÁ, Igualdade e Poder Econômico, 1ª ed., São Paulo:
Fábio Fabbris Editor, 2005.