COMARCA DE NOVO HAMBURGO
3ª Vara Cível
Rua Dr. Bayard de Toledo Mércio, 66
Processo nº:
Natureza:
Autor:
Réu:
Juiz Prolator:
Data:
019/1.11.0004931-0
Mandado de Segurança
João Freitas Martins Neto
Delegado da Receita Pública Estadual em Novo Hamburgo
Estado do Rio Grande do Sul
Juíza de Direito - Dra. Cristiane Hoppe
31/05/2013
VISTOS ETC.
JOÃO FREITAS MARTINS NETO, já qualificado,
impetrou Mandado de Segurança em face de DELEGADO DA RECEITA
ESTADUAL EM NOVO HAMBURGO, afirmando, em síntese, que é pessoa
física, não comerciante de veículos, e realizou a importação dos Estados
Unidos da América, de um veículo automotor fabricado no Japão, para uso
próprio, Nissan Infiniti, modelo FX35, ano/modelo 2011, classificado como
veículo leve e de passageiros. Disse que o veículo chegou ao Brasil através do
Porto de Rio Grande, sendo transferido para desembaraço, mediante
documento de trânsito aduaneiro, para o EADI-Porto Seco desta Comarca em
04/04/2011.
Referiu
que
ao
dar
início
ao
procedimento
de
desembaraço, houve exigência de, entre outros tributos, da quantia de R$
25.610,02, a título de ICMS, o que entende não ser devido, afirmando ser
inconstitucional a cobrança do imposto de pessoa física ou jurídica que não
exerce atividade comercial. Discorreu acerca do direito aplicável. Postulou a
concessão de medida liminar para ser determinado à autoridade coatora que
promova a conclusão do desembaraço aduaneiro e liberação do veículo ou,
alternativamente, o deferimento de liminar mediante depósito judicial do valor
questionado. Ao final, requereu a concessão da segurança, para ser declarada
a ilegalidade da exigência do ICMS. Acostou documentos (fls. 02/37).
Foi deferido o pedido liminar mediante depósito do valor
discutido (fl. 38), o que foi atendido pelo impetrante (fl. 40).
Notificado, o impetrado prestou informações, afirmando
ser devido o imposto na situação em concreto, alegando que não há
necessidade de habitualidade na importação de mercadoria para incidência do
tributo. Discorreu acerca do direito aplicável. Colacionou jurisprudência.
Acostou documentos (fls. 41/68).
O Estado do Rio Grande do Sul postulou habilitação no
feito (fl. 69), o que foi deferido (fl. 70).
Manifestou-se o Ministério Público pela concessão da
ordem (fls. 71/75).
Franqueada vista dos autos ao Estado, nada foi
requerido (fl. 77v.).
Vieram os autos conclusos para sentença.
É O RELATÓRIO.
DECIDO.
Não existem preliminares a serem apreciadas, motivo
pelo qual, de imediato, passo ao exame do mérito.
Trata-se de Mandado de Segurança impetrado por
JOÃO FREITAS MARTINS NETO contra ato do DELEGADO DA RECEITA
ESTADUAL EM NOVO HAMBURGO que exigiu o pagamento de ICMS para
liberação de veículo importado para uso próprio.
Segundo sustentou o impetrante, teria adquirido veículo
importado dos Estados Unidos para uso próprio, sendo que ao providenciar
sua liberação, teria sido exigido o pagamento de ICMS, o que o motivou a
propor o presente mandamus, visando proteger direito líquido e certo de não
ser obrigado a recolher ICMS na importação daquele bem. Alegou que não é
contribuinte habitual nem esporádico do tributo e que não existe até o
momento lei estadual prevendo a forma de compensação do tributo, já que a
Lei Estadual n° 8.820/1989 é omissa quanto a esse aspecto.
Da análise dos argumentos do impetrante, tem-se que
razão lhe assiste na pretensão.
Com efeito, o artigo 155, II da CF, ao instituir o ICMS,
utilizou a expressão “mercadoria” que na acepção delineada pelo direito
comercial é todo o bem adquirido para fins de revenda habitual, mediante
lucro, ato típico de comércio, via de regra praticado por quem é tido
legalmente como comerciante.
Sinalizou o referido dispositivo, então, que somente a
circulação qualificada, ou seja, circulação de mercadorias e não simplesmente
de bens, é que é submetida à tributação.
Destaca-se ainda que o o Direito Tributário capta
conceitos e submete-se a institutos e formas do direito privado, não podendo
alterar-lhes a definição, o conteúdo ou o alcance, conforme refere o art. 110
do Código Tributário Nacional. Assim, o conceito de mercadoria, no que
respeita ao ICMS, é de ser tido como o tem o Direito Comercial, ou seja, o
bem móvel que se destina à mercancia.
Dessa maneira, aquele que não é comerciante e
promove a importação de bens para uso, gozo e fruição próprios, não comete
circulação de mercadorias, fato típico submetido à exação e, por conta disso,
não tem o dever de pagar o imposto questionado.
Esse é o entendimento reiteradamente firmado nos
Tribunais Superiores, assim como no Tribunal de Justiça Gaúcho, senão
vejamos:
TRIBUTÁRIO. IPI. DESEMBARAÇO ADUANEIRO. VEÍCULO
AUTOMOTOR. PESSOA FÍSICA. NÃO-INCIDÊNCIA.
ENCERRAMENTO DA MATÉRIA PELO COLENDO SUPREMO
TRIBUNAL FEDERAL.
1. Recurso especial interposto contra acórdão que
determinou o recolhimento do IPI incidente sobre a
importação de automóvel destinado ao uso pessoal do
recorrente.
2. Entendimento deste relator, com base na Súmula nº
198/STJ, de que “na importação de veículo por pessoa
física, destinado a uso próprio, incide o ICMS”.
3. No entanto, o colendo Supremo Tribunal Federal, em
decisão proferida no REnº 203075/DF, Rel. p/ acórdão
Min. Maurício Corrêa, dando nova interpretação ao art.
155, § 2º, IX, 'a', da CF/88, decidiu, por maioria de
votos, que a incidência do ICMS sobre a entrada de
mercadoria importada do exterior, ainda quando se
tratar de bem destinado a consumo ou ativo fixo do
estabelecimento, não se aplica às operações de
importação de bens realizadas por pessoa física
para uso próprio. Com base nesse entendimento, o
STF manteve decisão do Tribunal de origem que
isentara o impetrante do pagamento de ICMS de
veículo importado para uso próprio. Os Srs. Ministros
Ilmar Galvão, Relator, e Nelson Jobim, ficaram vencidos
ao entenderem que o ICMS deve incidir inclusive nas
operações realizadas por particular.
4. No que se refere especificamente ao IPI, da mesma
forma o Pretório Excelso também já se pronunciou a
respeito: “Veículo importado por pessoa física que não é
comerciante nem empresário, destinado ao uso próprio:
não-incidência do IPI: aplicabilidade do princípio da nãocumulatividade: CF, art. 153, § 3º, II. Precedentes do STF
relativamente ao ICMS, anteriormente à EC 33/2001: RE
203.075/DF, Min. Maurício Corrêa, Plenário, 'DJ' de
29.10.1999; RE 191.346/RS, Min. Carlos Velloso, 2ª
Turma, 'DJ' de 20.11.1998; RE 298.630/SP, Min. Moreira
Alves, 1ª Turma, 'DJ' de 09.11.2001” (AgReg no RE nº
255682/RS, 2ª Turma, Rel. Min. Carlos Velloso, DJ de
10/02/2006).
5. Diante dessa interpretação do ICMS e do IPI à luz
constitucional, proferida em sede derradeira pela mais alta
Corte de Justiça do país, posta com o propósito de definir
a incidência do tributo na importação de bem por pessoa
física para uso próprio, torna-se incongruente e
incompatível com o sistema jurídico pátrio qualquer
pronunciamento em sentido contrário.
6. Recurso provido para afastar a exigência do IPI.
(REsp 937.629/SP, Rel. Ministro JOSÉ DELGADO,
PRIMEIRA TURMA, julgado em 18/09/2007, DJ
04/10/2007, p. 203)
TRIBUTÁRIO – ICMS – IMPORTAÇÃO DE VEÍCULO POR
PESSOA FÍSICA – USO PRÓPRIO – NÃO-INCIDÊNCIA –
PRECEDENTE DO STF – INAPLICABILIDADE DA SÚMULA
198/STJ - PRECEDENTES.
1. Nos termos do enunciado 198 da Súmula do Superior
Tribunal de Justiça, "na importação de veículo por pessoa
física, destinado a uso próprio, incide o ICMS." (Primeira
Seção, DJ 21.10.1997.) 2. Segundo o Plenário do
Supremo Tribunal Federal, "a incidência do ICMS
na importação de mercadoria tem como fato
gerador operação de natureza mercantil ou
assemelhada, sendo inexigível o imposto quando
se tratar de bem importado por pessoa física." (RE
203.075/DF, Rel.Min. Maurício Corrêa, DJ 29.10.1999.) 3.
Prejudicialidade da aplicação da Súmula 198/STJ ante a
interpretação dada pelo Supremo Tribunal Federal ao
tema, o que torna incompatível com o sistema jurídico
pátrio qualquer pronunciamento em sentido contrário.
Precedentes: REsp 937.629/SP, Rel. Min. José Delgado, DJ
4.10.2007; EDcl no REsp 84.987/SP, Rel.Min. João Otávio
de Noronha, DJ 9.2.2004.) Agravo regimental improvido.
(AgRg no AgRg no REsp 940.095/SP, Rel. Ministro
HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em
11/11/2008, DJe 03/02/2009)
EMENTA: ICMS. Importação de bem realizada por pessoa
física para uso próprio. - O Plenário desta Corte, ao
julgar o RE 203.075, firmou o entendimento de que
o artigo 155, § 2º, IX, "a", da Constituição Federal
não se aplica às operações de importação de bens
realizadas por pessoa física para uso próprio. Dessa orientação divergiu o acórdão recorrido. Recurso
extraordinário conhecido e provido. (RE 298630,
Relator(a):
Min. MOREIRA ALVES, Primeira Turma,
julgado em 09/10/2001, DJ 09-11-2001 PP-00060 EMENT
VOL-02051-07 PP-01403)
EMENTA: - CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. ICMS.
IMPORTAÇÃO: PESSOA FÍSICA NÃO COMERCIANTE E
NÃO EMPRESÁRIO: NÃO INCIDÊNCIA. I. - Veículo
importado por pessoa física, que não é comerciante
ou empresário, destinado ao uso próprio: não
incidência do ICMS. Precedente do STF: RE 203.075DF, M. Corrêa p/acórdão, Plenário, 05.08.98. II. - R.E.
conhecido e provido. (RE 191346, Relator(a):
Min.
CARLOS VELLOSO, Segunda Turma, julgado em
29/09/1998, DJ 20-11-1998 PP-00012 EMENT VOL-0193203 PP-00458)
AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO. DECISÃO
INDEFERITÓRIA DE PEDIDO LIMINAR EM MANDADO DE
SEGURANÇA. ICMS. IMPORTAÇÃO DE VEÍCULO
DESTINADO A USO PRÓPRIO POR PESSOA FÍSICA NÃO
COMERCIANTE.
INEXIGIBILIDADE
DO
TRIBUTO.
Tratando-se de importação de veículo do exterior
realizada por pessoa física não comerciante ou
empresário, destinado a uso próprio, não há falar
em exigibilidade de pagamento do ICMS. Não
ocorrendo a circulação de mercadoria, porque de
mercadoria não se trata, e por não submetido ao
ICMS, fica impedido de fruir do princípio
constitucional da não cumulatividade, assegurado
somente ao comerciante, e que se opera pela
compensação do que for devido em cada operação
com o montante cobrado na etapa seguinte. Agravo
de instrumento provido, por maioria. (Agravo de
Instrumento Nº 70048928832, Vigésima Primeira Câmara
Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Genaro José
Baroni Borges, Julgado em 17/04/2013)
Ressalte-se que a situação em nada se altera com a
edição da Emenda Constitucional n.º 33, que ao dar nova redação ao inciso
IX,
do
artigo
155,
o
constituinte
derivado
não
retirou
o
caráter
eminentemente mercantil do ICMS, pois mesmo sobre a entrada de bem ou
mercadoria importada do exterior, para qualquer finalidade, feita por pessoa
física ou jurídica, exige, para que incida o tributo, que o importador seja
contribuinte, ainda que não habitual.
Ou seja, só alcança as importações do exterior se o
destinatário for contribuinte do ICMS, qualificado ou não pela habitualidade.
Afigura-se, pois, hipótese semelhante à da incidência do imposto nas
operações interestaduais a consumidor final, reservada ao Estado de destino
tão-só quando o destinatário for contribuinte do ICMS.
Assim, afigura-se a impossibilidade de exigir-se o
pagamento do ICMS na importação porquanto não havendo circulação de
mercadoria, porque de mercadoria não se trata, e por não submetido ao
ICMS,
fica
impedido
de
fruir
do
princípio
constitucional
da
não
cumulatividade, assegurado somente ao comerciante, e que se opera pela
compensação do que for devido em cada operação com o montante cobrado
na etapa seguinte.
Dessa forma, possível a concessão da ordem, para
autorizar a dispensa de pagamento do ICMS para liberação do veículo
importado pelo impetrante, com autorização para levantamento dos valores
depositados como condição de deferimento da medida liminar.
ISSO POSTO, CONCEDO A SEGURANÇA postulada
por JOÃO FREITAS MARTINS NETO em face do
DELEGADO DA
RECEITA PÚBLICA ESTADUAL DE NOVO HAMBURGO e ESTADO DO
RIO GRANDE DO SUL, para autorizar a liberação do veículo descrito na
inicial, sem incidência do ICMS, confirmando a liminar deferida às fls. 38 e
autorizando o levantamento dos valores depositados à fl. 40.
Custas pelo impetrado.
Não há incidência de honorários advocatícios na
espécie, consoante súmula 105 do STJ e art. 25 da Lei 12.016/2009.
Com ou sem recurso voluntário, remetam-se os autos
ao Egrégio Tribunal de Justiça para reexame necessário(art. 14, § 1º, da Lei
12.016/2009).
Publique-se.
Registre-se.
Intimem-se.
Expeça-se
alvará
para
levantamento
importância depositada à fl. 40 em favor do impetrante.
Novo Hamburgo, 31 de maio de 2013.
Cristiane Hoppe,
Juíza de Direito.
Projeto Sentença Zero.
da