ASPECTOS POLÊMICOS DA GUARDA COMPARTILHADA
MARIA DENISE BENTO NEJAR LEIVAS1
Professora Mestre MARIA ELISA GAY DA FONSECA ALLGAYER2
RESUMO
O presente estudo objetiva investigar a guarda compartilhada, visando o
atendimento ao princípio do melhor interesse da criança, que deve ser prioridade
sempre que o assunto versar sobre tais interesses. Trata do poder familiar,
abordando a evolução da família, que facilita a compreensão do desenvolvimento do
instituto, que nasce como pátrio poder, originado na família patriarcal. Versa sobre
os sujeitos do poder familiar e os critérios legais para o seu exercício, suspensão,
destituição ou extinção. Aborda a guarda, sob um enfoque geral, definindo seu
conceito, sua evolução legislativa no Brasil e as modalidades, elencadas pela
doutrina e confirmadas pelos tribunais. Analisa a guarda compartilhada, abordando o
conceito e a evolução do instituto, e investiga os aspectos polêmicos e legais que
impossibilitam a disseminação de sua prática no Brasil, com ênfase para a sua
admissão pela doutrina e jurisprudência e para a responsabilidade dos guardiões.
Conclui que a guarda compartilhada é um meio de exercício da autoridade parental
conferido aos pais que desejam continuar o relacionamento com os filhos quando a
família se fragmentou, bem como que este instituto não é previsto expressamente na
legislação brasileira, mas vem sendo fixado pelos tribunais pátrios sempre que o
relacionamento do casal posterior à separação assim autorize e desde que atende
ao princípio do interesse do menor.
Palavras-chave: poder familiar – guarda – guarda compartilhada.
ABSTRACT
The present study aims at investigating the shared custody considering the principles
in favor of the child, which must be priority when discussing such interests. It
discusses the familiar power showing the evolution of the family, which facilitates the
comprehension of the development of this institute, which was originated as patriotic
power, resulting in the patriarchal family. It approaches the elements of the familiar
power and the legal criteria for its use, suspension, dismissal or termination. It shows,
generally and defining its concept, the legislative evolution in Brazil and its
procedures, listed by the doctrine and confirmed by the courts. It analyzes the shared
custody concerning its concept and evolution, investigates the polemic and legal
aspects which do not allow the spread of its use in Brazil, emphasizing its
acceptance by the doctrine and jurisprudence and the responsibility of the
responsible for the child. It can be concluded that the shared custody is a way of the
exercise of parental authority given to the parents that want to continue the
relationship with their children even when the family is fragmented, and although this
is not an instituted provided in the Brazilian legislation, it has been fixed by the courts
1
2
Acadêmica de Direito.
Professora Orientadora.
2
when the relationship of the couple, after the divorce, authorize, and since it works in
favor of the principles of the child.
Key-words: familiar power – custody – shared custody.
INTRODUÇÃO
O presente estudo objetiva investigar a guarda compartilhada, instituto que
teve origem na necessidade de solucionar o problema da convivência do genitor
não-guardião com a prole, ainda não admitido expressamente pela legislação
brasileira, mas que vem sendo autorizado nos tribunais.
No Brasil, sob o enfoque jurídico, as crianças estão amparadas no que se
refere aos bens materiais por meio da pensão alimentícia, mas a carência afetiva
pela ausência de um dos pais não será compensada com o aporte financeiro. A
partir dessa abordagem, dois aspectos devem ser considerados na determinação da
guarda: o aspecto legal ou jurídico, que se resolve com o acordo entre os pais e a
ponderação do julgador; e o aspecto emocional do menor, que será diretamente
afetado pelos arranjos promovidos entre os adultos, que confere relevância ao
princípio do melhor interesse do menor como norteador do acordo de guarda, e aos
modelos de guarda que permitam a convivência com ambos os genitores e
garantam aos pais a participação conjunta nas decisões que envolvem o
desenvolvimento e a educação dos filhos.
1 DO PODER FAMILIAR
1.1 Noções históricas frente à evolução da família
As modificações sucessivas pelas quais passou a família estão relacionadas
a fatores de ordem cultural, religiosa, econômica e política, vivenciados nas
diferentes sociedades.3
3
BRAUNER, Maria Claudia Crespo (Org.). O direito de família descobrindo novos caminhos. São
Leopoldo: Da Autora, 2001, p. 9.
3
No Brasil, a família monoparental, constituída essencialmente por um dos
genitores e seus filhos, albergada na Constituição Federal de 1988, no artigo 226, §
4.º, sucedeu à família nuclear. Surgiu, no passado, com as guerras mundiais,
quando a esposa, em virtude da ausência do marido, assumia todas as
responsabilidades familiares. Adquiriu relevância, mais recentemente, frente ao
grande número de separações, e de situações em que há prole sem a prévia união
dos pais.
No âmbito do Direito, constata-se que a maioria das legislações adotou o
princípio da igualdade entre os cônjuges, reformulando as normas referentes aos
regimes matrimoniais, instituindo o divórcio e procedendo ao nivelamento da
condição dos filhos havidos no matrimônio ou fora dele, atribuindo-se direitos iguais
a todos os filhos. Este modelo encontra amparo na Constituição Federal de 1988,
frente às importantes inovações que trouxe ao Direito de Família, como o
reconhecimento da igualdade entre homens e mulheres na sociedade conjugal,
extraído de seu artigo 226, bem como o reconhecimento dos novos modelos de
família e a igualdade na filiação.4
Assim, pode-se concluir que a Constituição Federal, consagrando o princípio
da igualdade na família, bem como o princípio da pessoa humana como fundamento
do Estado, conduziu à construção de um novo modelo jurídico de família, atingindo
as relações entre pais e filhos e transformando em “verdadeira legislação residual” o
Código Civil de 1916.5
Na esteira da Constituição Federal, as leis infraconstitucionais acolheram as
novas disposições, cabendo menção imediata à Lei n.º 8.069, de 13 de julho de
1990, o Estatuto da Criança e do Adolescente, e à Lei n.º 10.406, de 10 de janeiro
de 2002, o Código Civil brasileiro, que acolheu a denominação “poder familiar”, para
“abarcar aquele feixe de direitos e deveres detido e exercido pelos pais,
conjuntamente, à igualdade de direitos e deveres do pai e da mãe relativamente ao
filho”.6
4
PAIXÃO, Edivane; OLTRAMARI, Fernanda. Guarda compartilhada de filhos. Revista Brasileira de
Direito de Família, Porto Alegre, Síntese/IBDFAM, n. 32, p. 64, out./nov. 2005.
5
CORTIANO JUNIOR, Eroulths. O direito de família no projeto do Código Civil. In: WAMBIER, Teresa
Arruda Alvim et al. (Coord.). Repertório de doutrina sobre direito de família: aspectos
constitucionais, civis e processuais. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p. 233. v. 4.
6
FONSECA, Antonio Cezar Lima da. O Código Civil e o novo Direito de Família. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2004, p. 124.
4
1.2 Evolução conceitual do poder familiar
Poder familiar é a denominação adotada pelo atual Código Civil para substituir
a expressão “pátrio poder”, tratada no estatuto civil de 1916. Mudou, como era de se
esperar, significativamente, no decorrer do século XX, o instituto, que acompanhou a
evolução das relações familiares, razão pela qual distanciou-se da sua função
originária, voltada ao interesse do chefe da família e ao exercício de poder dos pais
sobre os filhos, para constituir um múnus, em que se sobressaem os deveres.
No entendimento de Paulo Luiz Netto Lôbo, a denominação “poder familiar”
ainda não é a adequada, preservando a ênfase no poder e não na família. Contudo,
é melhor que a expressão “pátrio poder”, mantida pelo Estatuto da Criança e do
Adolescente e derrogada pelo regulamento civil em vigor.7
Euclides Benedito de Oliveira considera que a denominação ainda conserva
uma carga de supremacia e comando que não se coaduna com o seu verdadeiro
sentido, já que os pais têm, com relação aos filhos, não só poder, mas um complexo
e relevante conjunto de deveres relativos à guarda, sustento e educação. Em vez de
poder, melhor seria denominar essa relação paterno-filial de “autoridade parental”,
como consta, dentre outros, do Código Civil francês.8
No mesmo diapasão, Eduardo de Oliveira Leite afirma que o poder “parental”
– e não “familiar” como, equivocadamente, consta no Código Civil de 2002 – é a
expressão que revela com intensidade esta nova ordem de valores que passa a
invadir o ambiente familiar.9
1.3 Sujeitos do poder familiar
Os sujeitos do poder familiar são os pais e os filhos. No pólo ativo figuram o
pai e a mãe, em igualdade de condições, e no pólo passivo, os filhos menores que
tenham os pais juridicamente reconhecidos e determinados. Cabe frisar que a
7
8
9
LÔBO, Paulo Luiz Netto. Questões controvertidas no novo Código Civil. In: DELGADO, Mário Luiz;
ALVES, Jones Figueiredo (Coords.). Novo Código Civil: questões controvertidas no direito de
família e das sucessões. São Paulo: Método, 2005, p. 187. (Série Grandes Temas de Direito
Privado, v. 3).
OLIVEIRA, Euclides Benedito de. Direito de família no novo Código Civil. Revista Brasileira de
Direito de Família, São Paulo, IBDFAM, n. 18, p. 5, jun./jul. 2003.
LEITE, Eduardo de Oliveira. Direito civil aplicado: direito de família. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2005, p. 276-277. v. 5.
5
titularidade ativa será determinada somente após a maternidade ou a paternidade
estarem legalmente reconhecidas. Sendo assim, Rosana Fachin entende que “[...]
após o reconhecimento, altera-se a situação jurídica do filho, e este fica submetido
ao ‘poder familiar’, mantida a relação de autoridade”.10
A Constituição Federal de 1988 estabelece que são os pais que têm o dever
de assistir, criar e educar os filhos menores, conforme preceitua em seu artigo 229:
“Os pais têm o dever de assistir, criar e educar os filhos menores, e os filhos maiores
têm o dever de ajudar e amparar os pais na velhice, carência ou enfermidade”.
O artigo 21 da Lei n.º 8.069/90 (Estatuto da Criança e do Adolescente) reza
que “o pátrio poder será exercido, em igualdade de condições, pelo pai e pela mãe,
na forma do que dispuser a legislação civil”, e assegura “a qualquer deles o direito
de, em caso de discordância, recorrer à autoridade judiciária competente para a
solução da divergência”.
O Código Civil em vigor deu voz ao mandamento constitucional, no artigo
1.634. A competência dos pais para o exercício do poder familiar ficou estabelecida
no artigo 1.631 do estatuto civil, ao determinar que “durante o casamento e a união
estável, compete o poder familiar aos pais [...]”, adequando-se essa norma às
disposições constantes da Constituição Federal de 1988, que reconheceu a união
estável como entidade familiar.
Aduz-se, pois, que, com o reconhecimento, figura o filho menor no pólo
passivo da relação do poder familiar, vínculo que lhe é atribuído pela paternidade e
pela maternidade, na forma da lei. Reforça-se, assim, que, para ser o filho sujeito de
poder familiar, faz-se necessária a determinação jurídica da filiação, provada com o
registro da paternidade.
1.4 Exercício, suspensão, destituição e extinção do poder familiar
O exercício do poder familiar é disciplinado no artigo 1.634 do Código Civil,
que estabelece a competência dos pais quanto à pessoa dos filhos menores. Da
mesma forma, o artigo 22 do Estatuto da Criança e do Adolescente arrola o
sustento, a guarda e educação dos filhos menores e acrescenta a obrigação de
10
FACHIN, Rosana. Da filiação. In: DIAS, Maria Berenice et al. Direito de família e o novo Código
Civil brasileiro. Belo Horizonte: Del Rey, 2002, p. 120.
6
cumprir e fazer cumprir as determinações judiciais, mas o artigo 1.634 do estatuto
civil se preocupou mais com os direitos, entre os direitos-deveres que constituem o
poder familiar. Contudo, esse dispositivo será sempre interpretado à luz da
Constituição Federal, da Convenção sobre os Direitos da Criança e do próprio
Estatuto da Criança e do Adolescente, todos enfáticos nos deveres dos pais para
com os filhos e menos nos direitos daqueles em relação a estes.11
Acerca das formas de exercício do poder familiar, Denise Damo Comel
sugere a seguinte classificação: exercício conjunto, exercício compartido, exercício
solidário, intervenção efetiva de ambos os genitores, exercício exclusivo, pactos
entre pais, atos de exercício não-consentidos e proteção de terceiros.12
Já a suspensão do poder familiar constitui sanção aplicada aos pais pelo juiz,
sem o intuito de punir, mas de proteger o menor. A suspensão é concedida sob dois
aspectos distintos: como medida de proteção aos interesses do filho; e como sanção
aos pais pelo mau exercício do poder familiar. Silvio Rodrigues, no entanto, entende
que a suspensão, da mesma forma que a destituição, constitui apenas sanção aos
pais, afastando os filhos da nociva influência deles.13
Nesta esteira, Maria Helena Diniz coloca a suspensão como sanção, a qual
está regulada no artigo 1.637 do Código Civil de 2002: “é, pois, uma sanção que visa
preservar os interesses do filho, afastando-o da má influência do pai que viola o
dever de exercer o poder familiar conforme a lei”.14
A Lei n.º 8.069/90, nos artigos 24 e 129, inciso X, prevê a suspensão do poder
familiar. Cabe frisar que o artigo 23 da referida lei dispõe que a falta ou a carência
de recursos materiais não constitui, por si só, motivo suficiente para a suspensão ou
a perda do poder familiar, devendo o menor, se não houver outro motivo que
autorize a decretação da medida, ser incluído em programas oficiais de auxílio.
Ratifica, contudo, a preocupação que teve o legislador com o bem-estar do menor,
estabelecendo a suspensão temporária, que deve perdurar somente até quando se
mostre necessária, e, assim, desaparecendo a causa que deu origem a ela, pode o
pai ou a mãe recuperar o poder familiar, cabendo lembrar que a suspensão atinge o
11
LÔBO, Paulo Luiz Netto (Coord.). Código Civil comentado: direito de família, relação de
parentesco, direito patrimonial, arts. 1591-1693. São Paulo: Atlas, 2003, p. 237. v. XVI.
12
COMEL, Denise Damo. Do poder familiar. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 175-215.
13
RODRIGUES, Silvio. Direito civil: direito de família. 26. ed. São Paulo: Saraiva, 2001, p. 368. v. 6.
14
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil brasileiro: direito de família. 16. ed. São Paulo:
Saraiva, 2002, p. 540. v. 5.
7
pai, a mãe ou a ambos, simultaneamente, contudo, não o exonera do dever de
alimentar.15
A suspensão do poder familiar será decretada por autoridade judicial, após a
apuração de conduta grave, respeitando o contraditório e o direito à ampla defesa
dos envolvidos. Pode ser formulado o pedido por algum parente, pelo Ministério
Público ou mesmo de oficio, descrevendo a situação do filho e as atitudes do pai ou
da mãe prejudiciais a ele. O Estatuto da Criança e do Adolescente, através dos
artigos 155 a 163, disciplina os procedimentos para a suspensão ou perda do pátrio
poder. O procedimento será ordinário, admitindo-se a suspensão provisória quando
graves prejuízos atingem o menor. O prazo para contestação é de dez dias.
Processam-se as demais provas, até a sentença do juiz, com obrigatória intervenção
do Ministério Público, por dizer respeito à ação ao estado da pessoa.
É, ainda, aspecto da maior relevância a perda do poder familiar, que ocorre
em casos de extrema gravidade, ao transgredir os deveres paternais. Consoante o
disposto no artigo 1.638 do Código Civil, o pai ou a mãe perde o poder familiar
quando castigar imoderadamente o filho.16 Cabe esclarecer, contudo, que a lei tolera
os castigos comedidos e sensatos, necessários em momentos críticos da conduta
do filho, e condena as explosões de cólera e de violência, que nada trazem de
positivo. Pelo contrário, tal repressão conduz à revolta, ao desamor e ao
aniquilamento do afeto, do carinho e da estima.17
Os excessos vêm tipificados em figuras penais, como nos artigos 129 e 146
do Código Penal, acarretando a instauração da competente ação penal pública. De
outro lado, por provocação do Ministério Público ou da pessoa interessada – os
parentes, por exemplo – e mesmo através de órgãos assistenciais ligados à infância
e à juventude, o magistrado pode ordenar a busca e apreensão do menor, segundo
prevê o artigo 888, inciso V, do Código de Processo Civil.
No ordenamento jurídico brasileiro, o Código Penal também estipula causas
de perda do poder familiar. Se o pai estupra a própria filha, ou corrompe os filhos, ou
instiga-os a praticarem crimes, como os de furto ou receptação, não merece exercer
15
COMEL, Denise Damo. Op. cit., p. 264.
Código Civil, verbis: “Art. 1638. Perderá por ato judicial o poder familiar o pai ou a mãe que: I castigar imoderadamente o filho; II - deixar o filho em abandono; III - praticar atos contrários à moral
e aos bons costumes; IV - incidir, reiteradamente, nas faltas previstas no artigo antecedente”.
17
LÔBO, Paulo Luiz Netto. Do poder familiar. Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n. 1057, 24 maio
2006. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=8371>. Acesso em: 10 ago.
2007.
16
8
o poder familiar, cabendo a destituição. Trata-se de pena acessória, prevista no
artigo 92, inciso II, do Código Penal: “São também efeitos da condenação: [...]; II – a
incapacidade para o exercício do pátrio poder, tutela ou curatela, nos crimes
dolosos, sujeitos à pena de reclusão, cometidos contra filho, tutelado ou curatelado”.
Nestas hipóteses, a interdição será definitiva, em vista de clara incompatibilidade
para o exercício do cargo.
Cabe assinalar que a perda do poder familiar em relação a um filho se
estende aos demais, ou seja, se o pai ou a mãe não revela condições para exercer o
cargo relativamente a um filho, é evidente que não tem capacidade quanto aos
demais. Além disso, trata a espécie de perda do poder familiar como encargo em si,
e não em função dos fatos relativos a um filho apenas. Essa perda abrange também
os filhos de outras uniões, aos quais é dada toda a assistência, sendo cumpridos os
deveres conjugais. Devem-se distinguir, no entanto, as hipóteses. Quando a perda
envolve ato de indignidade, como degradação moral, ou atentado aos costumes, ou,
ainda, incitamento para a prática de crimes quanto a um filho, não se mostra
coerente manter o poder familiar relativamente a outros filhos vindos de uma
segunda união.
De outra parte, nada impede que se fixem apenas restrições ao poder
familiar, sem declarar-se a perda total. Assim, se o progenitor revelar-se violento
contra o filho, a perda pode restringir-se à faculdade de castigar o filho ou de impor
normas de conduta, ou apenas quanto a ter o filho consigo, se a conduta do
progenitor não se coaduna à educação do filho.
Importa ressaltar, ainda, que o direito a alimentos, em favor do filho, não
desaparece com a declaração da perda do poder familiar, devendo o progenitor a
atender às necessidades materiais, se assim ordenar a sentença. O procedimento
judicial para a perda será o ordinário, à maneira como se procede a suspensão, daí
seguir o processo todos os trâmites comuns a qualquer outra ação ordinária.
Relativamente à criança e ao adolescente em situação irregular, a destituição
se processará obedecendo ao procedimento estatuído pelo respectivo Estatuto.
Por fim, a extinção é a forma menos complexa, porque se processa
independentemente da vontade dos pais, ou não concorrendo eles para os eventos
9
que a determinam. O artigo 1.635 disciplina as causas dessa extinção.18 A última
hipótese de perda do poder familiar, por ato judicial, é inovação trazida pelo Código
Civil de 2002, e que não existia no Código revogado, tratando da incidência reiterada
nas faltas previstas no artigo 1.637, cujo escopo é conferir efetiva proteção aos
menores, em consonância com os ditames constitucionais. Nesta vereda, extinguese o poder familiar pela morte dos pais ou do filho, porquanto desaparece o sujeito
ativo do direito, mas o falecimento de um dos progenitores somente faz cessar o
encargo quanto ao que falecer, perdurando com o outro, ou seja, somente com a
morte de ambos os pais ou do filho dá-se a extinção, impondo-se, assim, que se
nomeie tutor ao menor; ou pela emancipação, nos termos do artigo 5.º, parágrafo
único, do Código Civil.
Novo casamento ou nova união estável de qualquer um dos cônjuges ou dos
companheiros, cujo primeiro casamento ou a primeira união estável se desfez por
morte, ou pelo divórcio, ou pela sua dissolução, não importará em extinção do poder
familiar. Isto porque o novo casamento ou a nova união estável não traz qualquer
efeito prejudicial ao cônjuge ou ao companheiro relativamente aos filhos do leito
anterior, da mesma forma que, na situação de solteiros, o pai ou a mãe que casarem
ou estabelecerem união estável, como estatui o artigo 1.636 e parágrafo único do
Código Civil. Não cabe ao novo par do progenitor envolver-se em questões que
dizem com o exercício do poder familiar, a menos que seja positivamente, no sentido
de acrescentar novos valores na formação e na criação dos filhos do cônjuge ou
companheiro, mas sempre com a indispensável precaução ou moderação, de sorte
a não esvaziar a posição do pai ou mãe.
No que diz respeito à emancipação, uma vez concedida, por ato de vontade
dos pais, ou de um deles na falta de outro, torna-se maior o filho. Celebra-se o ato
mediante instrumento público, independentemente da homologação judicial, ou por
sentença do juiz, ouvido o tutor, se o menor tiver 16 anos completos, se inexistirem
pais vivos. E, nesta linha, também adquire a maioridade o filho por outras formas de
emancipação: pelo casamento; pelo exercício de emprego público efetivo; pela
colação de grau em curso de ensino superior; pelo estabelecimento civil e comercial;
18
Código Civil, verbis: “Art. 1.635. Extingue-se o poder familiar: I - pela morte dos pais ou do filho; II pela emancipação, nos termos do art. 5º, parágrafo único; III - pela maioridade; IV - pela adoção; V por decisão judicial, na forma do artigo 1.638”.
10
ou pela existência de relação de emprego, desde que, em função deles, o menor
com 16 anos completos tenha economia própria.19
A adoção também extingue o poder familiar, de acordo com a lei. Ela será
concedida se os pais renunciarem ao poder familiar, ou se houver sentença
declarando a perda ou extinção. Não se autoriza a adoção com a permanência do
poder familiar, sob pena de duas pessoas diferentes, sem nenhum liame conjugal,
exercerem concomitantemente o múnus.20
Já a hipótese de extinção do poder familiar por decisão judicial, na forma do
artigo 1.638 do Código Civil, é aquela em que se dá a perda do poder familiar,
verificável quando o pai ou a mãe castigar imoderadamente o filho; deixar o filho em
abandono; praticar atos contrários à moral e aos bons costumes; e incidir,
reiteradamente, nas faltas previstas no artigo 1.637, que são aquelas que permitem
a suspensão do poder familiar, como abuso de autoridade, omissão nos deveres
inerentes ao poder familiar, ruína dos bens dos filhos e condenação em sentença
penal irrecorrível em virtude de crime cuja pena exceda a dois anos de prisão.
2 DO INSTITUTO DA GUARDA
2.1 Conceito de guarda
Importa dizer, preliminarmente, que a guarda é um dos deveres que integram
o conteúdo do poder familiar, que, por sua vez, compreende os deveres de ordem
jurídica que se impõem aos pais com relação aos seus filhos, comportando, na
19
Código Civil, verbis: “Art. 5º A menoridade cessa aos dezoito anos completos, quando a pessoa fica
habilitada à prática de todos os atos da vida civil. Parágrafo único. Cessará, para os menores, a
incapacidade: I - pela concessão dos pais, ou de um deles na falta do outro, mediante instrumento
público, independentemente de homologação judicial, ou por sentença do juiz, ouvido o tutor, se o
menor tiver dezesseis anos completos; II - pelo casamento; III - pelo exercício de emprego público
efetivo; IV - pela colação de grau em curso de ensino superior; V - pelo estabelecimento civil ou
comercial, ou pela existência de relação de emprego, desde que, em função deles, o menor com
dezesseis anos completos tenha economia própria”.
20
PEREIRA, Sérgio Gischkow. O Direito de Família e o novo Código Civil: alguns aspectos polêmicos
ou inovadores. Revista Brasileira de Direito de Família, Porto Alegre, Síntese, n. 18, p. 147,
jun./jul. 2003. Também se manifestam a respeito: BRAUNER, Maria Claudia Crespo; AZAMBUJA,
Maria Regina Fay de. Releitura da adoção sob a perspectiva da doutrina da proteção integral à
infância e adolescência. Revista Brasileira de Direito de Família, Porto Alegre, Síntese, n. 18, p.
30, jun./jul. 2003.
11
doutrina, definições variadas, cujo cerne é semelhante, como se verificará no
presente item.21
Oscar Joseph de Plácido e Silva define guarda de filhos como sendo “locução
indicativa, seja do direito ou do dever, que compete aos pais ou a um dos cônjuges,
de ter em sua companhia ou de protegê-los, nas diversas circunstâncias indicadas
na lei civil”, concluindo que guarda, neste sentido, significa custódia ou a proteção
que é devida aos filhos pelos pais.22
Já Marcial Barreto Casabona considera que a origem etimológica da palavra é
o latim guardare, cujo significado é proteger, conservar, olhar ou vigiar, tendo, assim,
em seu conteúdo geral, o ato ou efeito de vigiar, proteger e amparar.23
Segundo José Maria Leoni Lopes de Oliveira, a guarda é um dos elementos
da autoridade parental, através do qual uma pessoa, parente ou não da criança ou
do adolescente, assume a responsabilidade de dispensar-lhe todos os cuidados
próprios da idade e necessários a sua criação, incluídos, aqui, as condições básicas
materiais de alimentação, moradia, vestuário, saúde, educação, lazer e as condições
complementares nos aspectos culturais e de formação educacional, além da
assistência espiritual, dentro dos princípios morais vigentes.24
Quando decorrente do poder familiar, a guarda significa que os filhos devem
viver em companhia dos pais, não podendo afastar-se do lar paterno, porque, nos
termos do artigo 76 do Código Civil, o domicílio do incapaz é o de seus
representantes.25
Em sua feição atual, o poder familiar impõe a ambos os pais, em igualdade de
condições, com relação a seus filhos, direitos e deveres determinados no
ordenamento jurídico, de ordem administrativa, quanto ao bom desenvolvimento da
prole até sua maioridade, bem como de eventual patrimônio que estes possuam.
21
CARBONERA, Silvana Maria. Guarda de filhos na família constitucionalizada. Porto Alegre:
Sergio Antonio Fabris, 2000, p. 45-46.
22
PLÁCIDO E SILVA, Oscar Joseph de. Vocabulário jurídico. 17. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000,
p. 365-366.
23
CASABONA, Marcial Barreto. Guarda compartilhada. São Paulo: Quartier Latin, 2006, p. 99.
24
OLIVEIRA, José Maria Leoni Lopes de. Tutela e adoção. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 1999,
p. 35-36.
25
Código Civil, verbis: “Art. 76. Têm domicílio necessário o incapaz, o servidor público, o militar, o
marítimo e o preso. Parágrafo único. O domicílio do incapaz é o do seu representante ou assistente;
o do servidor público, o lugar em que exercer permanentemente suas funções; o do militar, onde
servir, e, sendo da Marinha ou da Aeronáutica, a sede do comando a que se encontrar
imediatamente subordinado; o do marítimo, onde o navio estiver matriculado; e o do preso, o lugar
em que cumprir a sentença”.
12
2.2 Evolução legislativa no Brasil
No tocante ao instituto da guarda, a primeira regra no direito brasileiro foi o
Decreto n.º 181, de 1890, que fixava a guarda dos filhos ao cônjuge não culpado
pela separação de corpos – que, na época, recebia a denominação de divórcio na
sua acepção canônica –, e era motivada por sevícia ou injúria grave, ou pelo
abandono voluntário do domicílio conjugal por dois anos contínuos, como refere
Yussef Said Cahali.26
O Código Civil de 1916 trouxe a dissolução da sociedade conjugal e a
proteção da pessoa dos filhos, fazendo uma distinção entre a dissolução amigável e
litigiosa. No artigo 325 regulava que, na forma amigável, os cônjuges acordariam
sobre a guarda dos filhos, e no artigo 326 determinava que, na forma litigiosa,
deveriam ser considerados o sexo e a idade do menor, mas também e
principalmente a culpa de um ou de ambos os cônjuges pela ruptura.27
O artigo 16 do Decreto-lei n.º 3.200, de 1941, disciplinou a guarda do filho
natural, estabelecendo que este ficaria com o genitor reconhecente, e, se fossem
ambos, sob o poder do pai, salvo decisão diversa do juiz em beneficio do menor, ou
seja, no melhor interesse deste.
Em 1946, o Decreto-lei n.º 9.704, cuidando do desquite judicial, assegurou
aos pais o direito de visita aos filhos, se a guarda não fosse entregue a eles, mas a
pessoa idônea da família do cônjuge inocente.
A Lei n.º 4.121, de 1962, denominada Estatuto da Mulher Casada, fez
algumas alterações nas regras da separação litigiosa, e manteve outras da
separação amigável, passando a disciplinar que o cônjuge inocente seria
responsável pela guarda dos filhos menores, e sendo ambos culpados, caberia à
mãe o encargo, salvo disposição contrária do magistrado, eliminando, portanto, a
distinção quanto ao sexo e idade dos infantes. Ainda, o juiz estava autorizado a
deferir a guarda à pessoa idônea da família de qualquer dos cônjuges se
26
CAHALI, Yussef Said. Divórcio e separação. 11. ed. rev., ampl. e atual. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2005, p. 39. Decreto n.º 181, verbis: “Art. 90 A sentença do divórcio mandará entregar os
filhos comuns e menores ao cônjuge inocente e fixará a cota com que o culpado deverá concorrer
para a educação deles, assim como a contribuição do marido para o sustento da mulher, se esta for
inocente e pobre”.
27
Ambos os dispositivos legais foram revogados pela Lei n.º 6.515, de 26 de dezembro de 1977, que
instituiu o divórcio no Brasil.
13
considerasse que nenhum dos dois era indicado para exercer o dever de guarda,
assegurando, contudo, o direito de visitas.
Em 1970, a Lei n.º 5.582 modificou o artigo 16 do Decreto-lei n.º 3.200/41, já
citado, acrescentando-lhe parágrafos, para determinar que o filho natural,
reconhecido por ambos os genitores, ficasse sob o poder da mãe, salvo se, no
melhor interesse do menor, tal arranjo não fosse indicado. Também previu a
possibilidade de colocação dos filhos sob a guarda de pessoa idônea, de preferência
um familiar de qualquer dos genitores, bem como deixava ao arbítrio do juiz decidir
de modo diverso.
A Lei n.º 6.515, de 26 de dezembro de 1977, estabeleceu o divórcio no Brasil,
regulando a dissolução da sociedade conjugal e modificando a situação da guarda.
Na separação judicial consensual, os cônjuges continuavam a acordar sobre a
guarda dos filhos. De contraparte, na dissolução litigiosa, o destino dos filhos
menores obedecia às peculiaridades de cada uma das modalidades de dissolução:
no divórcio-sanção, os filhos ficavam com o cônjuge que não deu causa à
separação; no divórcio-remédio – separação de fato há mais de cinco anos –, os
filhos ficavam com o cônjuge em cuja companhia estavam durante o tempo de
ruptura da vida em comum; no divórcio-remédio – doença mental grave de um dos
cônjuges –, os filhos ficavam com o cônjuge que estivesse em condições de assumir
a responsabilidade de sua guarda e educação; e, finalmente, sendo ambos os pais
responsáveis pela separação não consensual, a guarda da prole era atribuída à
mãe, podendo, no entanto, o juiz concedê-la à pessoa notoriamente idônea da
família de qualquer dos cônjuges, se os genitores não fossem indicados para o
encargo.
No artigo 227, a Constituição Federal de 1988 assegurou à criança, como
dever, primeiro da família, depois da sociedade e do Estado, o direito à convivência
familiar e comunitária, e os interesses do menor passam a ser prioridade.
O Estatuto da Criança e do Adolescente, regulado pela Lei n.º 8.069, de 13 de
julho de 1990, nos artigos 33 a 35, disciplina uma guarda única, que, sendo
estabelecida, obriga à prestação de assistência material, moral e educacional ao
menor, dando autoridade a quem detém a guarda de se opor aos pais e terceiros.
No Código Civil de 2002, não mais se questiona culpa e outros elementos
para a fixação da guarda, e, sim, o melhor interesse dos filhos. No Capítulo XI, sob o
título “Da proteção da pessoa dos filhos”, que bem indica que o interesse da criança
14
é que importa, o artigo 1.583 estabelece que, “no caso de dissolução da sociedade
ou do vínculo conjugal pela separação judicial por mútuo consentimento ou pelo
divórcio direto consensual, observar-se-á o que os cônjuges acordarem sobre a
guarda dos filhos”.
Já na separação judicial ou no divórcio, “sem que haja entre as partes acordo
quanto à guarda dos filhos, será ela atribuída a quem revelar melhores condições
para exercê-la”. No parágrafo único do artigo 1.584, manteve-se a possibilidade do
magistrado deferir a guarda a terceiro, e a mesma disposição é válida em sede de
medida cautelar de separação de corpos, mas, “havendo motivos graves, poderá o
juiz, em qualquer caso, a bem dos filhos, regular de maneira diferente da
estabelecida nos artigos antecedentes a situação deles para com os pais”, como
dispõe o artigo 1.586.
O artigo 1.587 trata da guarda dos filhos na hipótese de invalidade do
casamento, e o artigo 1.588 dispõe que a celebração de novo casamento não tira do
pai ou da mãe o direito de ter consigo os filhos, o que só será possível por mandado
judicial, se provado que não são tratados de forma conveniente.
Ainda, o artigo 1.589 estipula o direito de visita ao genitor que não detiverem
a guarda dos filhos, bem como o direito de tê-los em sua companhia, em comum
acordo com o outro, ou obedecendo ao que for fixado pelo juiz, podendo também
fiscalizar a manutenção e educação da prole comum.
Por fim, o artigo 1.590 dispõe que “as disposições relativas à guarda e
prestação de alimentos aos filhos menores estendem-se aos maiores incapazes”.
2.3 Modalidades de guarda
A guarda de menor pode ser subdividida em dois aspectos: o exercício físico
e o exercício jurídico. Desta forma, é importante esclarecer que detém a guarda
física a pessoa com quem a criança reside, e detém a guarda jurídica a pessoa que
reúne todos os atributos que a torna responsável pelo sustento, manutenção e
educação do menor ou do incapaz.28
28
LEIRIA, Maria Lucia Luz. Guarda compartilhada: a difícil passagem da teoria à prática. Revista da
AJURIS, Porto Alegre, v. 26, n. 78, p. 217-229, jun. 2000.
15
Todas as modalidades de exercício de guarda são, assim, compostas a partir
desses dois aspectos, mas são muitas as espécies apontadas na doutrina, razão
pela qual optou-se pela classificação por grupos estabelecida por Waldyr Grisard
Filho, por ser mais ampla, que inclui: a guarda comum, desmembrada ou delegada;
a guarda originária e derivada; a guarda de fato; a guarda provisória e definitiva, a
guarda única e a guarda peculiar; a guarda por terceiros, instituições e para fins
previdenciários; a guarda jurídica e material; a guarda alternada; o aninhamento ou
nidação; e, finalmente, a guarda jurídica e material compartilhada ou conjunta.29
A chamada guarda comum diz respeito ao exercício da guarda dividido
igualitariamente entre os genitores, normalmente vigente na constância do
casamento, cuja origem é natural, ou seja, preexiste ao ordenamento positivo, que
apenas a regula para o seu correto exercício. Ao contrário, a guarda desmembrada
do pátrio poder se dá pela intervenção do Estado, através do Juizado da Infância e
da Juventude, que a outorga a quem não detém o poder familiar, para a devida
proteção do menor. É, ao mesmo tempo, uma guarda delegada já que é exercida,
em nome do Estado, por quem não tem a representação legal do menor.30
Guarda originária é aquela que corresponde aos pais, integrada no pátrio
poder, que possibilita o exercício de todas as funções parentais. Em contrapartida, a
guarda derivada é a que surge da lei, disciplinada nos artigos 1.729 a 1.734 do
Código Civil, e corresponde a quem exerça a tutela do menor de forma dativa,
legítima ou testamentária, no caso de um particular, ou nos termos do artigo 30 do
Estatuto da Criança e do Adolescente, por um organismo oficial.31
Guarda de fato é a que se estabelece por decisão própria de uma pessoa que
toma o menor a seu cargo, sem atribuição legal ou judicial, não tendo sobre ele
direito de autoridade, porém todas as obrigações de assistência e educação.
Esclarece Waldyr Grisard Filho que não comporta controle nem avaliação tanto
sobre o guardião como sobre o menor.32
Guarda provisória ou temporária é a que surge da necessidade de se atribuir
a guarda a um dos genitores na pendência dos processos de separação ou de
29
GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental.
3. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 80-87.
30
Idem, ibidem, p. 80-81.
31
Idem, p. 81. O artigo 30 do Estatuto da Criança e do Adolescente determina que a colocação em
família substituta não admite transferência da criança ou adolescente a terceiros ou a entidades
governamentais ou não-governamentais, sem autorização judicial.
32
GRISARD FILHO, Waldyr. Op. cit., p. 81.
16
divórcio, tornando-se definitiva após o exame cuidadoso de todos os critérios para
atribuição da guarda ao genitor mais apto. Se chamará guarda única quando o
menor é confiado à guarda de um só dos pais.33 Contudo, é pertinente frisar que a
guarda definitiva é relativa, pois que poderá ser modificada a qualquer tempo,
mediante ato fundamentado do juiz, na forma do disposto no artigo 35 e 148,
parágrafo único, do Estatuto da Criança e do Adolescente.34
A guarda por terceiros ou por instituições é distinta: a primeira se cumpre por
particular, mediante prévia designação; e a outra se efetiva por órgãos técnicoadministrativos de proteção.35 Cumpre lembrar que a Lei do Divórcio, no artigo 10, §
2.º, admite a possibilidade do juiz conferir a guarda a terceiros, em havendo motivo
grave ou na salvaguarda do interesse do menor. O terceiro que detém a guarda está
obrigado à prestação de assistência material, moral e educacional ao menor,
podendo opor-se a outros, inclusive aos pais, que não ficam dispensados de seus
deveres de assistência.36 Em regra, nesta hipótese, a guarda é concedida aos avós,
mas só será deferida se os pais não reunirem as condições necessárias para terem
os filhos sob sua proteção. Ressalte-se, porém, que não existindo parentes ou
estranhos ao menor que aceitem o encargo, a criança será colocada em instituição
governamental ou não, nos termos do artigo 30 do Estatuto da Criança e do
Adolescente.
A guarda para fins previdenciários assegura ao menor a condição de
dependente para todos os fins e efeitos de direito. Entretanto, José Maria Leoni
Lopes de Oliveira manifesta-se contrário a essa modalidade de guarda quando
objetiva, unicamente, garantir ao menor o usufruto dos benefícios previdenciários do
guardião.37
Tratando da guarda jurídica e da guarda material, a primeira é exercida à
distância, pelo genitor não-guardador, enquanto que a outra é exercida pelo genitor
guardador que, em verdade, exerce o poder familiar em toda a sua extensão, ou, em
33
GRISARD FILHO, Waldyr. Op. cit., p. 81.
Idem, ibidem, p. 82. O artigo 35 da Lei n.º 8.069/90 estatui que a guarda poderá ser revogada a
qualquer tempo, mediante ato judicial fundamentado, ouvido o Ministério Público, e o artigo 148, em
seu parágrafo único, estabelece a competência da Justiça da Infância e da Juventude para revogála, se necessário.
35
GRISARD FILHO, Waldyr. Op. cit., p. 82.
36
Idem, ibidem, p. 73.
37
OLIVEIRA, José Maria Leoni Lopes de. Op. cit., p. 43.
34
17
outras palavras, a guarda material é o mesmo que custódia, pois que encerra a idéia
de posse ou cargo.38
A Lei n.º 8.069/90, em seu artigo 28, determina que a guarda se constitui em
um
meio
de
colocar
menor
em
família
substituta
ou
em
associação,
independentemente de sua situação jurídica (artigos 165 a 170), até que se resolva,
definitivamente, o destino do menor. Neste sentido, a guarda destina-se à prestação
de assistência material, moral e educacional ao menor, sob pena de incorrer no
artigo 249, dando o direito ao seu detentor de opor-se a terceiros, inclusive aos pais,
nos termos do artigo 33, regularizando assim a posse de fato. Segundo Maria
Helena Diniz, “trata-se da guarda legal concedida judicialmente”.39 Cabe lembrar
que, com base no disposto no artigo 237 do Estatuto da Criança e do Adolescente,
poderá ser punido com reclusão de dois a seis anos e multa quem subtrair menor do
poder de quem o tiver, legal ou judicialmente, sob sua guarda com a intenção de
colocá-lo em lar substituto.
No aninhamento ou nidação, os pais se revezam na guarda, mudando-se
para a casa em que vivam os menores, em períodos alternados de tempo. Essa
espécie de guarda não perdura, pelos altos custos que impõe a sua manutenção:
três residências; uma para o pai, outra para a mãe, e uma terceira para o filho, que
recepciona, alternadamente, os pais de tempos em tempos.40
Por fim, a guarda jurídica e material compartilhada ou conjunta refere-se a
tipos de guarda nas quais os pais têm a mesma responsabilidade legal pela tomada
de decisões importantes, conjunta e igualitariamente, diferindo no fato de ser por
determinação judicial ou por acordo.41
Assim, a guarda conjunta ou compartilhada deve ser planejada pelos pais,
para que os menores tenham sua convivência com os genitores preservada, e nesse
modelo não há uma maior rigidez, sendo o filho o maior beneficiado. No entanto, é
de difícil implementação, principalmente quando se tem em vista a dificuldade de
relacionamento dos pais após a separação, como se demonstrará no capítulo
seguinte.
38
GRISARD FILHO, Waldyr. Op. cit., p. 85-86.
DINIZ, Maria Helena. Op. cit., p. 419.
40
GRISARD FILHO, Waldyr. Op. cit., p. 86.
41
Idem, ibidem, p. 86-87.
39
18
No Brasil, predomina a utilização da guarda tradicional, única, exclusiva de
um dos genitores, o qual detém a “guarda física ou material”, que lhe garante a
proximidade diária do filho, e a “guarda jurídica”, dirigindo e decidindo sobre as
questões que envolvem o menor.
3 DA GUARDA COMPARTILHADA
3.1 Conceito e evolução do instituto da guarda compartilhada
A guarda compartilhada é um dos meios de exercício da autoridade parental
aos pais que desejam manter a relação com os filhos quando a família se
fragmentou, propiciando a ambos essa igualdade que a Constituição Federal de
1988 assegurou, garantindo o melhor interesse da criança e a igualdade entre pai e
mãe na responsabilização pelos filhos.
A modalidade compartilhada atribuída à guarda, segundo Karen Ribeiro
Pacheco Niaac de Salles, “dá uma nova e inédita conotação ao instituto do pátrio
poder, já que tem por finalidade romper com a idéia de poder e veicula a perspectiva
da responsabilidade, do cuidado às crianças e do convívio familiar”.42
Waldir Grysard Filho comenta que a outorga da guarda ainda não completou
seu ciclo de evolução, considerando que, em uma época, o pai reinava absoluto
como dono e senhor de seus filhos, e, em uma outra época mais recente, a mãe era
a privilegiada, buscando-se, atualmente, meios para determinar a responsabilidade
parental compartilhada.43
É certo que a guarda compartilhada surgiu da necessidade de se encontrar
uma nova maneira de pais e filhos efetivamente conviverem e manterem seus
vínculos afetivos.44 Neste novo conceito, a guarda perde a conotação de posse, e
volta-se para o melhor interesse das crianças e, por conseqüência, dos pais, na
medida em que privilegia a idéia de estar com, de compartilhar.
42
SALLES, Karen Ribeiro Pacheco Niaac de. Guarda compartilhada. Rio de Janeiro: Lumen Juris,
2001, p. 91.
43
GRISARD FILHO, Waldyr. Op. cit., p. 125.
44
CASABONA, Marcial Barreto. Op. cit., p. 241.
19
Eduardo Oliveira Leite assinala que a noção guarda conjunta surgiu do
“desequilíbrio dos direitos parentais, que se tornou uma medida anacrônica, e de
uma cultura que desloca o centro de seu interesse sobre a criança em uma
sociedade de tendência igualitária”.45
É preciso que os operadores do Direito na área de Família estejam atentos a
esta nova realidade, uma vez que não se pode pretender que seja do interesse da
criança perder o contato com um dos genitores, pois que o objetivo primordial hoje
deve ser de conservação das relações pessoais entre pais e filhos. Mister, então,
que se analise o instituto em comento, com vistas a possibilitar o entendimento
àqueles que o desconhecem, e a firmar convencimento da sua importância e relevo
na atual formação familiar que se verifica no Brasil, iniciando pela conceituação
oferecida por Waldyr Grisard Filho, que define a guarda compartilhada, ou conjunta,
como um dos meios de exercício da autoridade parental, na qual os pais desejam
continuar exercendo-a em comum quando fragmentada a família. De outro modo, é
um chamamento dos pais que vivem separados para exercerem conjuntamente a
autoridade parental, como faziam na constância da união conjugal.46
Na verdade, a realidade sociojurídica esposa-se na medida em que a guarda
conjunta surgiu do desejo de ambos os pais compartilharem a criação e a educação
dos filhos e o destes de manterem adequada comunicação com os pais.47
Segundo Marília da Silveira Modesto, “a guarda compartilhada é uma forma
de custódia em que os filhos têm uma residência principal, mas os pais têm
responsabilidade conjunta na tomada das decisões e igual responsabilidade legal
sobre eles”.48
Sérgio Eduardo Nick afirma que, na guarda compartilhada, “os pais têm
efetiva e equivalente autoridade legal para tomar decisões importantes quanto ao
45
LEITE, Eduardo Oliveira. Famílias monoparentais: a situação jurídica de pais e mães solteiros, de
pais e mães separados e dos filhos na ruptura da viga conjugal. São Paulo: Revista dos Tribunais,
1997, p. 263.
46
GRISARD FILHO, Waldyr. Op. cit., p. 126.
47
Idem, ibidem, p. 127.
48
MODESTO, Marília da Silveira. Guarda compartilhada. Disponível em: <http://www.proes.com.br/portaldodireito/asp-cfm/artigos_publicados.asp/artigo_marilia.asp>. Acesso em: 20 set.
2007.
20
bem-estar de seus filhos e freqüentemente têm uma paridade maior no cuidado a
eles do que os pais com guarda única”.49
Maria Lúcia Luz Leiria define a guarda compartilhada como sendo a guarda
jurídica atribuída a ambos os genitores, na qual pessoas residentes em locais
separados ficam como detentores da guarda jurídica sobre o menor.50
Ana Maria Milano Silva conclui que, “ao conferir aos pais essa igualdade no
exercício de suas funções, essa modalidade de guarda valida o papel parental
permanente de pai e mãe e incentiva ambos a um envolvimento ativo e contínuo
com a vida dos filhos”.51
É instituto novo, em face da problemática humana sentimental, emocional,
moral, psicológica e social, que já vem sendo utilizado também em diversos países
da Europa, enquanto no Brasil vem sendo examinado a partir das últimas três ou
quatro décadas.52
Com base nos conceitos oferecidos pela doutrina, cabe, então, analisar a
guarda no ordenamento jurídico pátrio, com vistas a examinar a viabilidade de sua
adoção pelo Direito de Família brasileiro.
3.2 Guarda compartilhada no Brasil: aspectos polêmicos e legais
Já definida a guarda compartilhada, passa-se agora a comentar a aceitação
pela doutrina e jurisprudência, que indica as vantagens e desvantagens da guarda
compartilhada, bem como a responsabilidade dos pais pelos atos dos filhos.
3.2.1 Aceitação pela doutrina e jurisprudência
Liane Maria Busnello Thomé e Denise Félix entendem que a guarda
compartilhada traz aos pais uma tarefa multidisciplinar, exigindo de ambos a missão
de cuidar do filho, assumindo todas as responsabilidades de sua conduta. Por outro
lado, argumentam que a continuidade do conflito, incerteza e instabilidade após a
49
NICK, Sérgio Eduardo. Guarda compartilhada: um novo enfoque no cuidado aos filhos de pais
separados ou divorciados. In: BARRETO, Vicente (Coord.). A nova família: problemas e
perspectivas. Rio de Janeiro: Renovar, 1997, p. 135.
50
LEIRIA, Maria Lúcia Luz. Op. cit., p. 219.
51
SILVA, Ana Maria Milano. Guarda compartilhada: posicionamento judicial. São Paulo: LED, 2006,
p. 77.
52
LEIRIA, Maria Lúcia Luz. Op. cit., p. 219.
21
separação dos pais é prejudicial à criança, mas nada impede que a aplicabilidade da
guarda compartilhada possa servir como uma possível aproximação dos pais no
contato com seus filhos, uma vez que estes deixam de ser cônjuges, mas não
deixam de ser pais.53
Na guarda compartilhada, busca-se atenuar o impacto negativo que a ruptura
conjugal tem sobre o relacionamento entre os pais e o filho, enquanto mantém os
dois pais envolvidos na sua criação, validando-lhes o poder familiar permanente,
ininterrupto e conjunto. Claudete Carvalho Canezin destaca que “esse modelo
propicia ao menor vivenciar seus pais unidos em torno de si e de seus interesses,
dando-lhe a segurança e a certeza de que estes não foram negligenciados após a
separação”.54
Para Ana Maria Milano Silva, o mais importante a destacar é que, na guarda
compartilhada, não pode haver um arranjo-padrão, porque se o seu fim é o melhor
interesse da criança, o acordo dos pais deve beneficiá-la, promovendo o maior
contato dela com ambos os genitores e privilegiando seu bem estar, educação,
saúde e desenvolvimento como um todo.55
Marcial Barreto Casabona entende que a guarda compartilhada favorece o
desenvolvimento das crianças com menos traumas e ônus, propiciando a
continuidade da relação com seus dois genitores, retirando, assim, da guarda a idéia
de posse. Nesse novo modelo de responsabilidade parental, os cuidados sobre a
criação, educação, bem como outras decisões, são tomadas conjuntamente pelos
pais que compartilharão de forma igualitária a responsabilidade integral sobre a
prole. Assim, um dos genitores terá a guarda física do menor, mas ambos deterão a
guarda jurídica da prole.56
Ana Maria Milano Silva, sobre a funcionalidade da guarda compartilhada,
aduz que, enquanto a família permanece unida, presume-se que toda decisão
necessária tomada por um dos genitores foi também aceita pelo outro, não havendo
divisão no poder da decisão que se exerce conjuntamente. Contudo, rompendo-se o
vínculo da convivência, a situação é diferente e a guarda conjunta pode vir a minorar
53
THOMÉ, Liane Maria Busnello; FÉLIX, Denise. A guarda compartilhada como alternativa para as
novas relações parentais. Juris Síntese, Porto Alegre, n.º 36, jul./ago. 2002. [CD-ROM].
54
CANEZIN, Claudete Carvalho. Da guarda compartilhada em oposição à guarda unilateral. Revista
Brasileira de Direito de Família, Porto Alegre, v. 5, n. 28, p. 12, fev./mar. 2005.
55
SILVA, Ana Maria Milano. Op. cit., p. 109.
56
CASABONA, Marcial Barreto. Op. cit., p. 248.
22
os efeitos do conflito instaurado sobre a pessoa dos filhos, mas o fator primordial
que viabiliza, de plano, a aplicação da guarda compartilhada será a maneira como
os genitores se relacionam após a ruptura da união conjugal.57
No mesmo diapasão, Eduardo Oliveira Leite explica que o exercício em
comum, pelos pais, dos direitos de guarda e educação não cria dificuldade quando a
família permanece unida, não havendo divisão no poder de decisão, que é exercido
conjuntamente. No entanto, em situação de conflito, instalada pela separação ou
pelo divórcio, a guarda conjunta surge como meio de minorar os efeitos desse
conflito sobre a pessoa dos filhos.58
Para Marcial Barreto Casabona, a guarda compartilhada objetiva “minimizar
os traumas e demais conseqüências negativas que a separação possa provocar”.
Através do consenso entre os cônjuges separados, busca-se conservar os mesmos
laços que uniam os pais e filhos antes da separação, e um maior equilíbrio e
harmonia na mente daqueles que são os destinatários dessa solução.59
Vista dessa forma, a guarda compartilhada torna-se o modelo ideal para os
dias atuais, proclamando-se a igualdade dos genitores em face da formação de seus
filhos e impondo aos pais obrigações comuns com relação à educação e ao
desenvolvimento da criança. Nesta esteira, Denise Duarte Bruno estabelece as
vantagens para os pais – redução de estresse e do acúmulo de papéis para aquele
que é guardião único; favorecimento a ambos os genitores de compartilharem a
educação dos filhos; satisfação de ambos, especialmente se decidirem entre si por
tal tipo de guarda e não for uma decisão judicial – e para os filhos – o direito de
convivência, direito este que parece ser aspecto determinante do ajustamento das
crianças ao divórcio de seus pais, ou seja, a guarda compartilhada reduziria as
dificuldades que as crianças normalmente enfrentam em se adequarem às novas
rotinas e aos novos relacionamentos após a separação dos genitores.60
Por outro lado, Marcial Barreto Casabona lembra que a guarda compartilhada
pode ser criticada por sua aplicação restrita, haja vista que serve somente às
57
SILVA, Ana Maria Milano. Op. cit., p. 113-114.
LEITE, Eduardo Oliveira. Op. cit., p. 270.
59
CASABONA, Marcial Barreto. Op. cit., p. 248.
60
BRUNO, Denise Duarte. Guarda compartilhada. Revista Brasileira de Direito de Família, Porto
Alegre, v. 3, n. 12, p. 31, jan./mar. 2002.
58
23
pessoas que mantêm com os ex-cônjuges relações minimamente construtivas e
civilizadas.61
Sintetizando os benefícios da guarda compartilhada, no entanto, menciona
que ela tem o mérito de favorecer certa colaboração parental e a preservação de
sentimentos não excludentes, que decorrem geralmente da atribuição unilateral da
guarda. Igualmente, mantém, apesar da ruptura do casal, o exercício em comum da
autoridade parental e reserva, a cada um dos pais, o direito de participar das
decisões importantes que se referem à criança.62
Pelas razões supra expostas, deve ser vista como uma solução que incentiva
ambos os genitores a participarem igualitariamente da convivência, da educação e
da responsabilidade pela prole, mas seu grande mérito reside no fato de que o não
guardião deixa de ser um observador para se tornar participante e responsável.63
Sob o enfoque jurisprudencial, pode-se verificar que a guarda compartilhada,
embora ainda pouco utilizada na prática, vem sendo bastante debatida pelos
tribunais. O Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, por exemplo, deixa claro que
a guarda compartilhada não pode ser autorizada se presente a litigiosidade dos pais,
o que vem ao encontro dos melhores interesses das crianças.64
Decisão do Tribunal de Justiça de Goiás reafirma que a relação conturbada
dos pais não admite a fixação da guarda compartilhada.65
61
CASABONA, Marcial Barreto. Op. cit., p. 288.
Idem, ibidem, p. 254-256.
63
Idem, p. 247.
64
RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justiça. Apelação Cível n. 70018528612; Porto Alegre; Sétima
Câmara Cível; Rel. Des. Ricardo Raupp Ruschel; Julgado em 23/05/2007; Diário de Justiça do
Rio Grande do Sul, Porto Alegre, 30/05/2007. APELAÇÃO CÍVEL. UNIÃO ESTÁVEL. GUARDA
DE MENOR. GUARDA COMPARTILHADA. DESCABIMENTO, NO CASO CONCRETO. Consoante
entendimento assente nesta corte, a guarda compartilhada se mostra recomendável somente
quando entre os genitores houver relação pacífica e cordial, hipótese inocorrente nos autos.
Presente a litigiosidade entre os pais, não há como se acolher o pedido, impondo-se manter a
guarda deferida com exclusividade à genitora. [...].
65
GOIÁS. Tribunal de Justiça. Apelação Cível n. 93081-5/188; Proc. 200502394190; Novo Gama;
Terceira Câmara Cível; Rel. Des. Walter Carlos Lemes; Julgado em 23/05/2006; Diário de Justiça
de Goiás, Goiânia, 09/06/2006. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE GUARDA, POSSE E
RESPONSABILIDADE DE MENOR. 1 - Restando exaustivamente evidenciado nos autos que não
há harmonia entre os genitores, a ponto de poderem manter uma convivência respeitosa, que
permita a discussão das questões diárias envolvendo a criança, o melhor para a criança e mantê-la
junto a mãe, dada a sua pouca idade e o trauma psicológico que poderá advir de uma brusca
mudança de ambiente, ao qual não está acostumada. 2 - Assim, uma vez inviável a guarda
compartilhada deve-se manter a sentença que indeferiu o pedido. Apelo conhecido e improvido.
62
24
O Tribunal de Justiça de Minas Gerais destaca o fato que a adoção da guarda
compartilhada, ou qualquer forma de alteração da guarda, deve ter como prioridade
o interesse do menor.66
Também o Tribunal de Justiça do Espírito Santo decidiu que o interesse do
menor é o ponto central da fixação da guarda, bem como diferenciou guarda
compartilhada de guarda alternada.67
O Tribunal de Justiça de Goiás entendeu que a convivência compartilhada, se
não oferece riscos à integridade física ou psíquica do menor, pode ser acolhida.68
O Tribunal de Justiça de Minas Gerais, em acordo de guarda compartilhada já
firmado, entendeu que a alteração da modalidade de guarda exige prova inequívoca
de que o interesse do menor não mais está sendo atendido.69
66
MINAS GERAIS. Tribunal de Justiça. Apelação Cível n. 1.0701.05.109339-4/001; Uberaba; Oitava
Câmara Cível; Rel. Des. Silas Rodrigues Vieira; Julgado em 12/04/2007; Diário de Justiça de
Minas Gerais, Belo Horizonte, 01/06/2007. AÇÃO DE REGULAMENTAÇÃO DE GUARDA.
GUARDA COMPARTILHADA. MENORES QUE RESIDEM COM O PAI. PREVALECIMENTO DO
INTERESSE DOS MENORES. CONFIRMAÇÃO DA SENTENÇA. A alteração da guarda só deve
ocorrer em hipóteses excepcionais e sempre há de se ter atenção para com os eventuais traumas
psicológicos, afetivos e sociais provenientes de alterações súbitas, sem contar no difícil processo
de adaptação ao novo ambiente a que a criança estará submetida.
67
ESPÍRITO SANTO. Tribunal de Justiça. Agravo de Instrumento n. 035.06.900043-4; Segunda
Câmara Cível; Rel. Des. Elpídio José Duque; Julgado em 10/10/2006; Diário de Justiça do
Espírito Santo, Vitória, 23/11/2006. AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSUAL CIVIL E
DIREITO DE FAMÍLIA. REGULAMENTAÇÃO DE VISITA. PEDIDO ALTERNATIVO. VISITAÇÃO
DO PAI. CONDIÇÕES DE IGUALDADE. PRIMAZIA DO INTERESSE DO MENOR. GUARDA
ALTERNADA E GUARDA COMPARTILHADA. DIFERENÇA ONTOLÓGICA. [...]. 2). Na
participação da vida sócio-educativa do menor, os pais devem participar em condições de
igualdade, propiciando, desse modo, tanto a existência da figura materna, quanto da paterna. [...].
4). A diferença entre guarda alternada e a compartilhada é ontológica. Enquanto a guarda
compartilhada de filhos menores é o instituto que visa a participação em nível de igualdade dos
genitores nas decisões que se relacionam aos filhos, a guarda alternada se consubstancia na
alternância de lares, ou seja, passa a menor a possuir duas casas. 5). A guarda compartilhada é
recomendada quando os pais, mesmos separados ou divorciados, convivem em perfeita harmonia
e pacificidade. Precedentes.
68
GOIÁS. Tribunal de Justiça. Agravo de Instrumento n. 48174-2/180; Proc. 200503321286; Petrolina
de Goiás; Quarta Câmara Cível; Rel. Des. Camargo Neto; Julgado em 14/09/2006; Diário de
Justiça de Goiás, Goiânia, 11/10/2006. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO CAUTELAR DE
CONCESSÃO E REGULAMENTAÇÃO DE VISITAS. LIMINAR CONCEDIDA. 1 - Se a criança
conviveu desde tenra idade com pessoas que detinham a guarda, é inegável que a convivência
estabeleceu vínculos afetivos. [...]. 2 - É dever da justiça proteger o menor, minorando os efeitos da
orfandade para não expô-lo a excesso sofrimento. Se a convivência compartilhada não oferece
riscos à integridade física ou psíquica do menor, sua regulamentação, ainda que temporária, deve
ser acolhida. Recurso conhecido e provido.
69
MINAS GERAIS. Tribunal de Justiça. Agravo n. 1.0461.05.026220-7/001; Ouro Preto; Terceira
Câmara Cível; Rel. Des. Manuel Bravo Saramago; Julgado em 01/12/2005; Diário de Justiça de
Minas Gerais, Belo Horizonte, 13/01/2006. PROCESSUAL CIVIL. TUTELA ANTECIPADA.
ALTERAÇÃO DO REGIME DE GUARDA COMPARTILHADA. AUSÊNCIA DE PROVA
INEQUÍVOCA. DECISÃO TEMERÁRIA. INDEFERIMENTO. Indefere-se o pedido de alteração do
regime de guarda compartilhada de menor, celebrado entre os pais, se ausente prova inequívoca
das alegações.
25
Por outro lado, é pertinente frisar que a guarda compartilhada vem sendo
solicitada por parente. O Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro negou a concessão
ao bisavô frente à capacidade da mãe e ao fato de que a finalidade do pedido era
puramente previdenciária.70
Em decisão do Tribunal de Justiça de Minas Gerais, na dissolução de uma
união estável, a guarda compartilhada foi considerada viável ao interesse do
menor.71
O Tribunal de Justiça de Santa Catarina, sob a constatação de que os pais
seriam capazes de conviver harmonicamente em face do bem estar do menor,
igualmente fixou a modalidade de guarda compartilhada.72
Pode-se, assim, auferir que os tribunais pátrios reconhecem que a guarda
compartilhada não é legalmente prevista pelo ordenamento jurídico brasileiro, mas
que é possível na prática, ressalvando sempre duas condições: que ela atenda o
melhor interesse da criança; e que a convivência dos pais seja pacífica, sob pena
de, em caso de relação conturbada entre os genitores, causar danos ao menor.
70
RIO DE JANEIRO. Tribunal de Justiça. Apelação Cível n. 2005.001.51172; Décima Sexta Câmara
Cível; Rel. Des. Mauro Dickstein; Julgado em 30/05/2006. GUARDA COMPARTILHADA DE
MENOR REQUERIDA POR BISAVÔ MATERNO. PEDIDO FUNDADO NA PRESTAÇÃO DE
ASSISTÊNCIA MORAL E MATERIAL. Plena capacidade da mãe para permanecer no exercício da
guarda, apesar de necessitar do auxílio financeiro de seu avô. Ausência de circunstâncias que
justifiquem a concessão da medida pretendida. Guarda com finalidade previdenciária. Ofensa à Lei
que regula a matéria. Prestação que pode ser satisfeita mediante a entrega voluntária ou
compulsória de alimentos. Manutenção do julgado. Precedentes jurisprudenciais. Desprovimento da
apelação.
71
MINAS GERAIS. Tribunal de Justiça. Apelação Cível n. 1.0145.01.008311-4/001; Juiz de Fora;
Oitava Câmara Cível; Rel. Des. Isalino Romualdo da Silva Lisbôa; Julgado em 09/06/2005; Diário
de Justiça de Minas Gerais, Belo Horizonte, 01/09/2005. DIREITO DE FAMÍLIA. DISSOLUÇÃO
DE UNIÃO ESTÁVEL. Existência de prova da relação more uxório e da realização apenas de
benfeitorias na constância da união em imóvel residencial adquirido antes do início da mesma.
Partilha obrigatória das benfeitorias. Decretação da guarda compartilhada. Sentença confirmada.
Recurso improvido.
72
SANTA CATARINA. Tribunal de Justiça. Agravo de Instrumento 2001.012993-0; Laguna; Primeira
Câmara de Direito Cível; Rel. Des. Carlos Prudêncio; Julgado em 25/03/2003. AGRAVO DE
INSTRUMENTO. [...]. GUARDA DE FILHO. PRESERVAÇÃO DO INTERESSE DO MENOR.
CONDIÇÕES DE AMBOS OS GENITORES. PRESERVAÇÃO DOS LAÇOS PATERNOS E
MATERNOS. GUARDA COMPARTILHADA. [...]. Sendo um direito primordial da criança conviver
pacificamente tanto com o pai quanto com a mãe, ainda quando sobrevém a separação do casal,
tem-se a guarda compartilhada como um instrumento para garantir esta convivência familiar. É
fundamental para um bom desenvolvimento social e psicológico que a criança possa conviver sem
restrições com seus genitores, devendo a decisão a respeito da guarda de menores ficar atenta ao
que melhor atenderá ao bem-estar dos filhos dos casais que estão a se separar. Assim, tendo as
provas até o momento produzidas indicado que ambos os genitores possuem condições de ficar
com o filho menor, tem-se que a melhor solução para o caso concreto é a aplicação da guarda
compartilhada sem restrições.
26
3.2.2 Responsabilidade dos guardiões
Aplicada a guarda compartilhada surgem conseqüências que dizem respeito à
responsabilidade civil pelos atos do menor, normatizada pelos artigos 1.521 a 1.523
do Código Civil.
Silvio de Salvo Venosa professa que “em todos os sistemas jurídicos, mesmo
naqueles marcados pelo individualismo, há casos de uma pessoa, natural ou
jurídica, ser considerada civilmente responsável por danos praticados por terceiros”.
Nessa esteira, cada vez mais, o direito positivo procura ampliar as possibilidades de
reparação
de
prejuízos
causados
ao
patrimônio
de
alguém,
embora
a
responsabilidade pareça estar atrelada ao próprio causador do dano, coincidindo
com a punição do Direito Penal, cuja pena tem sentido social e repreensiva, tratando
da responsabilidade direta do causador do dano e da responsabilidade por fato
próprio.73
O mesmo autor refere que se unicamente os causadores do dano fossem
responsáveis pela indenização, muitas
situações de prejuízo não seriam
ressarcidas, motivo pelo qual, já de longa data, os ordenamentos admitem que
terceiros sejam responsabilizados pelo pagamento do prejuízo, embora não tenham
concorrido diretamente para o evento.74
A responsabilidade por fato de terceiro é caso de responsabilidade indireta ou
complexa e ocorre quando alguém se responsabiliza por dano praticado por terceiro,
como ocorre com os pais perante os filhos menores. Difere da responsabilidade por
fato próprio, na qual o próprio autor do dano deverá responder pela lesão.75
Embora o artigo 932 do Código Civil traga a mesma redação do antigo artigo
1.521 do regulamento civil revogado, o artigo 933 diz que a responsabilidade das
pessoas indicadas no artigo 932 é independente de culpa. Em outras palavras, é
objetiva. O Código Civil em vigor, estabelecendo a responsabilidade objetiva dos
pais sobre os atos danosos perpetrados pelos filhos menores, erigiu também a
solidariedade entre eles, por força do parágrafo único do artigo 942 do Código Civil.
73
VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: responsabilidade civil. 5. ed. atual. São Paulo: Atlas, 2005,
p. 75. (Coleção Direito Civil, v. 4).
74
Idem, ibidem, p. 75.
75
RODRIGUES, Sílvio. Direito civil: responsabilidade civil. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 60-80. v. 4.
27
Na verdade, o artigo 942 e seu parágrafo único prescrevem a solidariedade das
pessoas indicadas no artigo 932 como o artigo 1.518 e seu parágrafo único do
Diploma anterior faziam.
Em relação à responsabilidade dos pais pelos atos dos filhos, importa
comentar que quem exerce o poder familiar responderá solidária e objetivamente
pelos atos do filho menor que estiver sob sua autoridade e em sua companhia, haja
vista que sendo deles a obrigação de dirigir sua educação, deverão exercer
vigilância sobre a prole.76
Caio Mario da Silva Pereira enfatiza a participação conjunta dos pais,
reconhecendo expressamente o princípio da bilateralidade nas relações pai-filho, em
face do poder familiar que a lei civil lhes garante, e que deve ser exercido pelos pais
na mais estreita colaboração, e em igualdade de condições, segundo o artigo 226, §
5.º, da Constituição Federal.77
Neste viés, tratando-se de poder familiar, em primeiro lugar, cuida-se de um
munus público. Ao Estado interessa o seu bom desempenho, tanto que existem
normas sobre o seu exercício ou sobre a atuação do poder dos pais na pessoa dos
filhos. Em relação ao tema em estudo, a irrenunciabilidade do poder familiar é outro
aspecto de importância, pelo qual aos pais não se permite a transferência do
encargo. Em princípio, não se admite a renúncia.78
Como bem ensina Silvio de Salvo Venosa, trata-se de aspecto complementar
do dever de educar os filhos e sobre eles manter vigilância, sustentando-se essa
responsabilidade em uma presunção relativa. E complementa que, nessa relação de
responsabilidade envolvendo os pais, prepondera a teoria do risco, que atende
melhor aos interesses de justiça e de proteção à dignidade da pessoa.79 No entanto,
se o menor se encontra sob a guarda exclusiva do pai ou da mãe por força de
separação, divórcio ou regulamentação de guarda, o genitor não guardião não
responderá pelos ilícitos causados pelo filho. Apenas aquele que tem o filho em sua
companhia será responsabilizado, já que o Código Civil menciona “os filhos que
estiverem sob a autoridade dos pais”.
76
RODRIGUES, Silvio. Op. cit., 2001, p. 349.
PEREIRA, Caio Mario da Silva. Instituições de direito civil: introdução ao direito civil. 10. ed. Rio
de Janeiro: Forense, 2004, p. 233. v. I.
78
ROCHA, José Virgílio Castelo Branco. O pátrio poder: estudo teórico-prático. Rio de Janeiro:
Tupã, 1960, p. 75.
79
VENOSA, Silvio de Salvo. Op. cit., p. 83.
77
28
Também é importante ressaltar que o novo regulamento civil determinou, em
seu artigo 928, que o incapaz responde pelos prejuízos que causar, se as pessoas
por ele responsáveis não tiverem obrigação de fazê-lo ou não dispuserem de meios
suficientes. Os pais respondem primeiramente com seu patrimônio e se não for
suficiente, poderá ser atingido o patrimônio do menor.
O Código Civil de 2002 relega ao juiz o exame da conveniência da
condenação e o montante desta, princípio esse que, para Silvio de Salvo Venosa,
pode derrubar toda a construção jurisprudencial anterior e, por isso, deve ser
repensado, pois o risco de situações sem ressarcimento será grande.80
Os pais e demais ascendentes não têm ação regressiva pelo que pagarem
contra os filhos, estabelecida essa regra em decorrência de princípios morais e de
organização da família.81
CONSIDERAÇÕES FINAIS
O presente estudo objetivou investigar a guarda compartilhada, instituto que
teve origem na necessidade de solucionar o problema da convivência do genitor
não-guardião com a prole, que ainda não é admitido expressamente pela legislação
brasileira, mas que vem sendo autorizado nos tribunais, sempre que essa solução
se mostre compatível com o interesse dos filhos e que o relacionamento dos pais
após a ruptura do vínculo conjugal viabilize sua fixação.
Destacou-se a relevância da guarda compartilhada, quando o que se busca é
o interesse do menor, fazendo surgir a necessidade de analisar as razões que levam
à não aplicação dessa espécie, em que pese todos os benefícios auferidos para a
criança ou adolescente, e o fato de não ser reconhecida expressamente na
legislação pátria.
Verificou-se que a guarda compartilhada, além da proteção aos filhos, deve
minimizar os traumas e as conseqüências negativas que a separação possa causar,
80
81
VENOSA, Silvio de Salvo. Op. cit., p. 83.
Código Civil, verbis: “Art. 934. Aquele que ressarcir o dano causado por outrem pode reaver o que
houver pago daquele por quem pagou, salvo se o causador do dano for descendente seu, absoluta
ou relativamente incapaz”.
29
porque ela é estruturada de forma a conservar os laços que uniam pais e filhos
antes da ruptura do casal.
Concluiu-se, contudo, que a condição principal para a sua fixação é o bom
relacionamento entre os pais e a consciência de que o interesse a ser preservado,
na separação, é o da prole, e não o deles próprios. Assim, ambos os pais devem
continuar igualmente envolvidos e responsáveis pelo cuidado com o interesse e bem
estar dos filhos após a separação do casal.
Nesta vereda, a dificuldade dos pais manterem um relacionamento
harmonioso após a ruptura é o principal óbice indicado pelos tribunais à fixação do
compartilhamento da guarda, haja vista que o objetivo que se persegue é a
participação de ambos na execução das atribuições emergentes do poder familiar, o
que não será possível se houver a interferência dos fatores pessoais que motivaram
a separação.
Registrou-se,
ainda,
que,
fixada
a
guarda
compartilhada,
surgem
conseqüências para os pais, inclusive quanto à responsabilidade civil pelos atos do
menor, bem como que o Código Civil disciplina que a responsabilidade dos pais
sobre os filhos menores que estiverem sob seu poder e em sua companhia
independe de culpa, sendo, portanto, objetiva e também solidária, nos termos do
que dispõe o artigo 942.
Cabe frisar, ainda, que o instituto da guarda compartilhada vem se firmando
nos tribunais frente à realidade das famílias e à medida que os pais vão se
conscientizando da importância de preservar o relacionamento que mantinham com
os filhos antes da separação, o que, em outras palavras, significa a priorização do
bem-estar de sua prole.
Em relação ao fato da guarda compartilhada não estar expressamente
prevista na legislação brasileira, importa destacar o fato de que ela, se não é
admitida, também não é vedada. Ademais, parece ser uma questão de tempo para
que o legislador brasileiro corrija essa omissão, sendo pertinente citar projeto de lei
aprovado no Senado Federal, em 21 de março de 2007, que prevê que a Justiça
incentive o casal separado a dividir responsabilidades, em vez de conceder a
custódia do filho ao pai ou a mãe, exclusivamente.82
82
SOUZA, Gustavo. Gaúchos aprovam projeto da guarda compartilhada. Zero Hora, Porto Alegre, 15
abr. 2007, p. 43.
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