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André Maruch∗
Resumo
Este projeto tem como escopo verificar se a teoria da estrutura hipotética das normas
jurídicas, proposta por Hans Kelsen, se aplica a todas as normas jurídicas. O texto
introduz as idéias de Kelsen, baseado principalmente em seu livro 7HRULD 3XUD GR
'LUHLWR; analisa o Positivismo Jurídico, que era o contexto do autor; expõe conceitos
importantes para a compreensão do tema, como ser, dever-ser e princípios da
causalidade e imputação; apresenta a influência de Kant com o imperativo categórico
e o hipotético; mostra elementos da referida teoria, como sanção, coação e delito,
além da crítica de Herbert Hart a ela.
Palavras-chave: Kelsen, norma jurídica.
∗
Estudante do 5º período do curso de Direito da Faculdade Mineira de Direito da Pontifícia Universidade Católica
de Minas Gerais.
1
André Maruch
(6758785$'$1250$-85Ë',&$
$1È/,6(&5Ë7,&$'$7(25,$'(.(/6(1
Trabalho apresentado à Pró-Reitoria de
Pesquisa e de Pós-Graduação da Pontifícia
Universidade Católica de Minas Gerais
Número do projeto: 2004/78
Nome: André Maruch
Curso: Direito
Órgão financiador: PROBIC/PUC Minas
Período de vigência da bolsa: Fevereiro de
2004 a Dezembro de 2004
Orientador: Alexandre Travessoni Gomes
Curso de origem: Direito
Este projeto de pesquisa tem por objetivo analisar a teoria do jurista Hans Kelsen,
tendo em vista a sua aplicabilidade ou não a todas as normas jurídicas. Kelsen,
polêmico autor que teve sua mais famosa obra, a 7HRULD3XUDGR'LUHLWR, publicada na
primeira metade do século XX, demonstrou a estrutura hipotética das normas jurídicas
utilizando-se de bases kantianas e de outros conceitos, além de ter intentado aplicar a
pureza científica típica da Matemática ao Direito.
Belo Horizonte
2004
2
AGRADECIMENTOS
Agradeço em primeiro lugar a Deus, pois sem Ele este trabalho não teria sido feito.
Agradeço ao Professor Alexandre Travessoni Gomes pela paciência, interesse e
empenho durante a elaboração deste projeto.
Agradeço ao PROBIC/PUC Minas pela assistência e financiamento deste projeto.
3
&DStWXOR
$7HRULDGR'LUHLWRHP.HOVHQ
$7HRULD3XUDGR'LUHLWR
O Direito é um sistema normativo que rege as relações entre os homens entre
si e entre estes e o Estado. De acordo com Kelsen, “o Direito é uma ordem normativa
da conduta humana, ou seja, um sistema de normas que regulam o comportamento
humano” (1991, p.4).
O estudo sobre a estrutura das normas jurídicas (as normas que compõem esta
ordem normativa) é de essencial importância, pois basta que seja equívoca para que
todo o conjunto se torne falho. Nas palavras de Miranda Afonso:
2GLUHLWRSRVLWLYRSDUD.HOVHQpXPDRUGHPVRFLDORXXPVLVWHPDGHQRUPDV
TXH VH GHVWLQD D UHJHU D FRQGXWD P~WXD GRV KRPHQV ( DV QRUPDV TXH
SHUWHQFHP D HVVH VLVWHPD VmR DV QRUPDV SRVLWLYDV DV QRUPDV ³SRVWDV´ RX
³FULDGDV´ SRU DWRV KXPDQRV TXH VH GHVHQYROYHP QR HVSDoR H QR WHPSR
S
Faz-se necessária, portanto, a realização de acurada pesquisa sobre o tema,
pesquisa esta inserida principalmente nas áreas da Filosofia do Direito e da Teoria
Geral do Direito. Desenvolveremos este trabalho com vista à teoria das normas
elaborada por Hans Kelsen, jurista que julgamos ser o maior contribuinte neste tema,
além de sua teoria ser a mais aceita atualmente.
Austríaco nascido em 1881, Kelsen teve publicada sua principal obra, a 7HRULD
3XUD GR 'LUHLWR, em 1934. Ela é um marco na história da Jurisprudência, pois
apresentou um sistema de idéias totalmente novo, acordando do sono profundo os
4
autores que mergulhavam cada vez mais na elaboração de uma ciência do Direito
totalmente dependente de outras ciências, fazendo-a confundir-se com “a psicologia e
a sociologia, com a ética e a teoria política” (KELSEN, 1991, p.1). Esse
relacionamento do Direito com outras ciências ocorreu devido à linha muito tênue que
os separa, mas os resultados destas fusões são catastróficos para a ciência jurídica,
pois, como notou Kelsen:
4XDQGR D 7HRULD 3XUD HPSUHHQGH GHOLPLWDU R FRQKHFLPHQWR GR 'LUHLWR HP
IDFHGHVWDVGLVFLSOLQDVIiORQmRSRULJQRUDURXPXLWRPHQRVSRUQHJDUHVVD
FRQH[mR PDV SRUTXH LQWHQWD HYLWDU XP VLQFUHWLVPR PHWRGROyJLFR TXH
REVFXUHFH D HVVrQFLD GD FLrQFLD MXUtGLFD H GLOXL RV OLPLWHV TXH OKH VmR
LPSRVWRVSHODQDWXUH]DGRVHXREMHWR4XDQGRGHVLJQDDVLSUySULDFRPR
³SXUD´ WHRULD GR 'LUHLWR LVWR VLJQLILFD TXH HOD VH SURS}H JDUDQWLU XP
FRQKHFLPHQWR DSHQDV GLULJLGR DR 'LUHLWR H H[FOXLU GHVWH FRQKHFLPHQWR WXGR
TXDQWR QmR SHUWHQoD DR VHX REMHWR WXGR TXDQWR QmR VH SRVVD
ULJRURVDPHQWH GHWHUPLQDU FRPR 'LUHLWR ,VWR TXHU GL]HU TXH HOD SUHWHQGH
OLEHUWDUDFLrQFLDMXUtGLFDGHWRGRVRVHOHPHQWRVTXHOKHVmRHVWUDQKRV(VVH
pRVHXSULQFtSLRPHWRGROyJLFRIXQGDPHQWDOS
A 7HRULD3XUDGR'LUHLWR, portanto, demonstrou a necessidade de se separar o
Direito das demais disciplinas para evitar o que foi acima citado. Kelsen, para tanto,
teve que adotar uma metodologia diferente das adotadas pelos outros autores da
Filosofia Jurídica, delimitando para a Jurisprudência um objeto e tratando unicamente
dele:
&RPR WHRULD TXHU ~QLFD H H[FOXVLYDPHQWH FRQKHFHU R VHX SUySULR REMHWR
3URFXUD UHVSRQGHU D HVWD TXHVWmR R TXH p H FRPR p R 'LUHLWR" 0DV Mi QmR
OKH LPSRUWD D TXHVWmR GH VDEHU FRPR GHYH VHU R 'LUHLWR RX FRPR GHYH HOH
VHUIHLWReFLrQFLDMXUtGLFDHQmRSROtWLFDGR'LUHLWRS
Assim, “o seu método fundamental consistiria na purificação do conhecimento
jurídico, porquanto é a ciência do direito que deveria ser libertada dos elementos que
lhe fossem estranhos” (MIRANDA AFONSO, 1984, p.23).
Verifica-se o escopo de Kelsen quando fez o prefácio à primeira edição da
7HRULD3XUDGR'LUHLWR:
5
+i PDLV GH GXDV GpFDGDV TXH HPSUHHQGL GHVHQYROYHU XPD WHRULD MXUtGLFD
SXUDLVWRpSXULILFDGDGHWRGDDLGHRORJLDSROtWLFDHGHWRGRVRVHOHPHQWRVGH
FLrQFLD QDWXUDO XPD WHRULD MXUtGLFD FRQVFLHQWH GD VXD HVSHFLILFLGDGH SRUTXH
FRQVFLHQWH GD OHJDOLGDGH HVSHFtILFD GR VHX REMHWR 'HVGH R FRPHoR IRL PHX
LQWHQWR HOHYDU D -XULVSUXGrQFLD TXH ± DEHUWD RX YHODGDPHQWH ± VH HVJRWDYD
TXDVH SRU FRPSOHWR HP UDFLRFtQLRV GH SROtWLFD MXUtGLFD j DOWXUD GH XPD
JHQXtQDFLrQFLDGHXPDFLrQFLDGRHVStULWR,PSRUWDYDH[SOLFDUQmRDVVXDV
WHQGrQFLDV HQGHUHoDGDV j IRUPDomR GR 'LUHLWR PDV DV VXDV WHQGrQFLDV
H[FOXVLYDPHQWH GLULJLGDV DR FRQKHFLPHQWR GR 'LUHLWR H DSUR[LPDU WDQWR
TXDQWRSRVVtYHORVVHXVUHVXOWDGRVGRLGHDOGHWRGDDFLrQFLDREMHWLYLGDGHH
H[DWLGmRSUHIiFLR
Observa-se o desejo de Kelsen de separar a ciência do Direito das demais
ciências, fazendo com que esta atingisse grau de purismo e exatidão semelhantes aos
da matemática. E que, tal como esta, se tornasse uma ciência “autônoma e
independente” (MIRANDA AFONSO, 1984, p.5).
O jurista, no esforço do estabelecimento desta pureza marcante, adota também
como metodologia profundo formalismo, significando que sua teoria não se preocupa
com o conteúdo das normas jurídicas, mas apenas com sua forma. Assim, desde que
a norma apresente todos os requisitos formais requeridos por um ordenamento
jurídico, ela será válida, não importando qual seja seu conteúdo (a norma jurídica e a
questão da sua validade serão tratadas em outro tópico).
Destarte, “o método é, para Kelsen, ponto central na criação da Ciência
Jurídica. O método, o caminho para se conhecer o direito é, na teoria kelseniana, o
modo particular pelo qual o jurista conhece o direito”. (GOMES, 2000, p.118)
Como, de acordo com Kelsen, esta teoria admite qualquer conteúdo, desde que
respeitada a forma, ela foi alvo de muitas polêmicas. Correntes políticas, econômicas
e sociais se digladiavam e diziam que a 7HRULD3XUDGR'LUHLWRservia como base de
idéias contrárias à ordem. Contudo, Kelsen explica:
6
eGHVWLWXtGDGHTXDOTXHUFRQWH~GRpXPMRJRYD]LRGHFRQFHLWRVRFRVGL]HP
FRP GHVSUH]R XQV R VHX FRQWH~GR VLJQLILFD SHODV VXDV WHQGrQFLDV
VXEYHUVLYDV XP SHULJR VpULR SDUD R (VWDGRFRQVWLWXtGRHSDUDRVHX'LUHLWR
DYLVDP RXWURV (P VXPD QmR Ki TXDOTXHU RULHQWDomR SROtWLFD GH TXH D
7HRULD 3XUD GR 'LUHLWR QmR VH WHQKD DLQGD WRUQDGR VXVSHLWD 0DV LVVR
SUHFLVDPHQWH GHPRQVWUD PHOKRU GR TXH HOD SUySULD R SRGHULD ID]HU D VXD
SXUH]DSUHIiFLR
Gomes, acerca desta polêmica, escreve:
ID]VH QHFHVViULR UHVVDOWDU D LPSURSULHGDGH FRP TXH DOJXQV FRPHQWDGRUHV
GH.HOVHQWUDWDPDTXHVWmReIUHTXHQWHDDILUPDomRGHTXH.HOVHQ³UHGX]LX
R GLUHLWR j QRUPD´ ³HPSREUHFHX R GLUHLWR´ HQWUH RXWUDV TXDQGR R FRUUHWR p
DILUPDU FRPR ID] 6DOJDGR TXH ³.HOVHQ GHOLPLWRX R FDPSR GH DWXDomR GD
&LrQFLDGR'LUHLWRDRHVWXGRGRGLUHLWRHQTXDQWRQRUPD´S
Hans Kelsen é considerado o jusfilósofo que mais colaborou para a definição da
estrutura da norma jurídica, a qual foi apresentada em várias obras, principalmente na
7HRULD3XUDGR'LUHLWR e na obra póstuma 7HRULD*HUDOGDV1RUPDV (esta, na segunda
metade do século XX). Considerando o forte caráter positivista da teoria kelseniana,
faz-se necessário um estudo mais detalhado sobre esta corrente e sua influência no
pensamento de Kelsen.
23RVLWLYLVPR-XUtGLFR
Antes de nos atermos ao estudo do Positivismo Jurídico, é importante falarmos
brevemente sobre o Positivismo que, para alguns autores, é o gênero do Positivismo
Jurídico.
O Positivismo é um termo que possui várias acepções, as quais são explicadas
por Gomes:
2 WHUPR SRVLWLYLVPR WHP YiULRV VLJQLILFDGRV SRGH WDQWR VLJQLILFDU R
3RVLWLYLVPR GH $XJXVWH &RPWH H VHXV YiULRV VHJXLGRUHV 3RVLWLYLVPR
)LORVyILFR RV DGHSWRV GR &tUFXOR GH 9LHQD 3RVLWLYLVPR /yJLFR RX DLQGD R
3RVLWLYLVPR-XUtGLFRHPVXDVGLYHUVDVYDULDo}HVS
7
O Positivismo foi um movimento iniciado no século XVIII por Auguste Comte
que buscou retirar das ciências todo seu caráter metafísico, restringindo seus campos
de atuação à observação e descrição dos fatos, estabelecendo leis gerais e dando a
elas uma função puramente descritiva.
Não nos ateremos, contudo, ao Positivismo (gênero), pois cremos que
escaparia muito do foco do nosso trabalho. Dissertaremos sobre o Positivismo
Jurídico, suas origens e suas relações com o Positivismo Filosófico.
O Positivismo Jurídico, sob clara influência de seu gênero, nega também todo e
qualquer tipo de especulação metafísica. A maioria dos positivistas nega a existência
do direito natural e estabelece a lei como objeto da Ciência do Direito. (GOMES, 2000)
Escreve nesse sentido Gomes a respeito do Positivismo Jurídico:
3DUD 0DWD0DFKDGR R WHUPR 3RVLWLYLVPR -XUtGLFR SRGH VHU HQWHQGLGR HP
GXDV DFHSo}HV 1XPD SULPHLUD HQJORED WRGDV DV PDQLIHVWDo}HV GR
SHQVDPHQWR MXUtGLFR TXH QHJDUDP RX SHOR PHQRV OHJDUDP D XP SODQR
VHFXQGiULRDLGpLDGHXPGLUHLWRQDWXUDO1DLQWHUSUHWDomRGH0DWD0DFKDGR
VHULDP SRVLWLYLVWDV HP VHQWLGR DPSOR RV VRILVWDV GD JHUDomR LPHGLDWDPHQWH
DQWHULRU D 6yFUDWHV RV (SLFXULVWDV RV *ORVDGRUHV +REEHV 7KRPDVLXV
6DYLJQ\-KHULQJ$XVWLQHD(VFRODGD([HJHVHIUDQFHVD(PVHQWLGRHVWULWR
R WHUPR 3RVLWLYLVPR -XUtGLFR UHIHUHVH j GRXWULQD TXH VXUJH QD (XURSD QR
VpFXOR ;,; FRP FDUDFWHUtVWLFDV SHFXOLDUHV 'HVVD FRUUHQWHID]SDUWH.HOVHQ
FRPRXPGRVPDLVLOXVWUHVUHSUHVHQWDQWHVS
Dentre os vários representantes do Positivismo em sentido estrito, que é o que
nos interessa, aparece Kelsen como o maior expoente. Sendo, então, juspositivista,
adotou ele peculiaridades desta corrente, que são o entendimento do direito enquanto
sistema de normas coativas (teoria da coatividade), compreensão das normas
jurídicas como imperativos (teoria imperativista), pregação da completude (ausência
de lacunas) e coerência (ausência de antinomias) do ordenamento jurídico. (GOMES,
2000, p.94)
8
Percebe-se, então, que a corrente juspositivista anseava por um direito mais
“limpo” que, como já foi dito, fosse apartado das fortes interferências do direito natural.
Enquanto os jusnaturalistas afirmavam que o direito natural era superior ao direito
positivo, os juspositivistas não chegavam nem a admitir a existência de um direito
natural. Este último, que teve forte presença na trajetória do pensamento jurídico,
começou a decair e perder importância com a proeminência da corrente juspositivista.
Para Gomes, foram três as causas do surgimento do Positivismo Jurídico: a
influência do Positivismo Filosófico (cientificismo e Iluminismo), o aumento na
produção da legislação na Europa (que culminou no &RGH 1DSROHyQ) e as
manifestações do pensamento jurídico contrárias à idéia de um direito natural
(Glosadores, Escola da Exegese e Escola Histórica) (2000, p.105). Não nos cumpre,
porém, entrar em detalhes a respeito destas causas. Conclui-se que o Positivismo
Jurídico foi resultado de fortes manifestações que refletiram ao longo da história as
idéias da vanguarda do pensamento jurídico, muito influenciada pelas idéias
iluministas.
No que concerne às relações entre os Positivismos Jurídico e Filosófico, é
comum a aceitação deste como causa daquele.
Como ensina Miranda Afonso:
$FUHGLWDPRV TXH R SHQVDPHQWR MXUtGLFR QmR p XP IHQ{PHQR GHVYLQFXODGR
GRV VLVWHPDV GH ILORVRILD TXH SUHGRPLQDP HP FDGD pSRFD (OH QmR VH
PDQLIHVWD j PDUJHP GD YLGD FXOWXUDO H QmR SRGH VHU FRQVLGHUDGR FRPR XP
HVWUDQJHLUR VHP ODoRV H VHP SDUHQWHVFR HP UHODomR DR TXDGUR FXOWXUDO GH
VHX WHPSR (P FRQVHTXrQFLD MXOJDPRV TXH R SRVLWLYLVPR MXUtGLFR QmR SRGH
VHU DQDOLVDGR FRPR XP IHQ{PHQR DOKHLR D HVVH JUDQGH VLVWHPD GH ILORVRILD
GRVpFXOR;,;TXHIRLRSRVLWLYLVPRILORVyILFRS
9
A filosofia positiva reduziu as teorias à coordenação dos fatos observados (MIRANDA
AFONSO, 1984), exercendo com este procedimento forte influência sobre o
Positivismo Jurídico.
Com relação a este, deve-se apresentar também a importante divisão elaborada
por Edgar Bodenheimer em Positivismo Analítico e Positivismo Sociológico. O primeiro
atém-se ao estudo e interpretação das normas jurídicas em si, as quais são criadas
pelo Estado. O segundo ocupa-se das forças criadoras e influenciadoras do Direito.
Bodenheimer aponta Gumplovitz e Kohler como principais representantes do segundo
grupo, e Austin e Kelsen os principais do primeiro (BODENHEIMER DSXG GOMES,
2000, p.106).
Sobre a postura de Kelsen dentro do contexto do Positivismo Analítico, Gomes
escreve que:
.HOVHQ UHEHODVH QmR Vy FRQWUD DV WHRULDV MXVQDWXUDOLVWDV PDV WDPEpP
LQWHQWD VHSDUDU D &LrQFLD GR 'LUHLWR GH LQIOXrQFLDV VRFLROyJLFDV FRPR D GRV
SRVLWLYLVWDV VRFLROyJLFRV TXH DQDOLVDP R GLUHLWR QmR HQTXDQWR QRUPD GHYHU
VHUPDVFRPRXPIDWRVRFLDOVHUS
De posse destas informações, passemos à introdução ao estudo da norma na
teoria kelseniana.
1RUPDH'HYHU6HU
Kelsen afirma que a norma é um comando impessoal e anônimo (1990, p. 41).
Acrescenta ainda que “a norma é a expressão da idéia de que algo deve ocorrer e, em
especial, de que um indivíduo deve se conduzir de certa maneira” (1990, p.41).
10
Portanto, a norma é um imperativo constante de uma ordem jurídica positiva
que determina certa conduta de um indivíduo que deve ser por ele observada. Ela é
uma regra que determina uma conduta humana futura. No mesmo sentido, afirma
Gomes que “Kelsen usa o termo ‘norma’ para significar que algo deve ser, ou que um
homem deve conduzir-se de determinada maneira”. (2000, p.126)
Robert Walter afirma que:
1HPWRGDVDVQRUPDVTXHVHDGRWDPVmRQRUPDVMXUtGLFDV7DPEpPVHWUDWD
GH QRUPD GH PRUDO H GH FRVWXPHV (ODV WrP GH GLIHUHQFLDUVH GDV QRUPDV
MXUtGLFDV $V QRUPDV MXUtGLFDV VmR QRUPDV GH XP VLVWHPD TXH SDUD R
FDVR GH YLRODomR GD QRUPD SUHYr QR ILQDO XPD VDQomR LVWR p XPD IRUoD
RUJDQL]DGD HVSHFLDOPHQWH XPD SHQD RX XPD H[HFXomR .(/6(1 S
Ela é formada por sentido subjetivo e objetivo:
$QRUPDGHYHUVHUQmRVHFRQIXQGHFRPRDWRGHYRQWDGHVHUGHTXHHOD
FRQVWLWXL R VHQWLGR 6HJXQGR R SUySULR .HOVHQ p SUHFLVR GLVWLQJXLU VHQWLGR
REMHWLYR H VHQWLGR VXEMHWLYR GR GHYHU VHU 'HYHU p VHQWLGR VXEMHWLYR GH WRGR
DWR GH YRQWDGH TXH YLVD LQWHQFLRQDOPHQWH j FRQGXWD KXPDQD PDV QHP
VHPSUH R DWR WHP REMHWLYDPHQWH HVVH VHQWLGR 6RPHQWH VH D FRQGXWD p
FRQVLGHUDGD REULJDWyULD LVWR p VH YDOHGRSRQWRGHYLVWDGDTXHOHTXHS}HR
DWRHGHXP³WHUFHLURGHVLQWHUHVVDGR´VRPHQWHTXDQGRDRDWRFXMRVHQWLGR
VXEMHWLYR p XP GHYHU VHU p HPSUHVWDGR XP VHQWLGR REMHWLYR SRU XPD QRUPD
VXSHULRUTXHDWULEXLFRPSHWrQFLDSDUDDSUiWLFDGHVVHDWRpTXHVHWUDWDGH
XPDQRUPD*20(6S
Walter explica que se pode definir a norma como o sentido de um ato de
vontade. Deve-se, porém, diferenciar este sentido do dever-ser e o ato efetivo de
vontade. “O ato de vontade reside na esfera do ser, seu significado na esfera do
dever ser” (2003, p.30).
Como a epistemologia de Kelsen é influenciada pelo Positivismo, a função de
sua Ciência do Direito (que tem as proposições como ferramentas para descrever as
normas) é meramente descritiva. Já a função da norma é prescritiva.
Gomes diferencia as funções das normas jurídicas e da Ciência Jurídica do
seguinte modo:
11
$ &LrQFLD -XUtGLFD GHVFUHYH DV QRUPDV MXUtGLFDV DWUDYpV GD SURSRVLomR
MXUtGLFDDSUHHQGHQGRDFRQGXWDKXPDQDFRQWLGDQHVVDVQRUPDVFRQVWLWXLQGR
XPD LQWHUSUHWDomR QRUPDWLYD GHVVDV FRQGXWDV 1mR VH SRGH FRQIXQGLU D
QRUPD MXUtGLFD FRP D SURSRVLomR MXUtGLFD (VWDV VmR ³MXt]RV KLSRWpWLFRV TXH
HQXQFLDP RX WUDGX]HP TXH GH FRQIRUPLGDGH FRP R VHQWLGR GH XPD RUGHP
MXUtGLFDGDGDDRFRQKHFLPHQWRMXUtGLFRVREFHUWDVFRQGLo}HVRXSUHVVXSRVWRV
IL[DGRV SRU HVVH RUGHQDPHQWR GHYHP LQWHUYLU FHUWDV FRQVHTXrQFLDV SHOR
PHVPR RUGHQDPHQWR GHWHUPLQDGDV´ 3RU VXD YH] DTXHODV ³QmR VmR MXt]RV
LVWR p HQXQFLDGRV VREUH XP REMHWR GDGR DR FRQKHFLPHQWR VmR
PDQGDPHQWRV FRPR WDLV FRPDQGRV LPSHUDWLYRV SHUPLVV}HV H DWULEXLo}HV
GHSRGHUHFRPSHWrQFLD´1RUPDVQmRVmRHQVLQDPHQWRVRGLUHLWRSUHVFUHYH
SHUPLWHFRQIHUHSRGHURXFRPSHWrQFLDQmRHQVLQDQDGDS
Miranda Afonso, no mesmo sentido, afirma que:
$VVLP QD GRXWULQD GH .HOVHQ WRUQDVH VXPDPHQWH UHOHYDQWH D GHPDUFDomR
GRFDPSRGDFLrQFLDGRGLUHLWRTXHHPVXDIXQomRGHFRQKHFLPHQWRWHPDV
SURSRVLo}HV MXUtGLFDV FRPR VHX LQVWUXPHQWDO GH WUDEDOKR H DV QRUPDV
MXUtGLFDVSRUREMHWRS
Foi possível notar, pela argumentação acima, que a norma sempre trata de um
acontecimento futuro, sempre que algo deve acontecer, deve ser feito, não deve ser
feito etc. Kelsen, para tal finalidade, adota a expressão kantiana “dever-ser” e assim
difere as leis das ciências normativas (mundo do dever-ser) das leis das ciências
naturais (mundo do ser).
Para Kelsen, o dever-ser “é o sentido subjetivo de todo o ato de vontade de um
indivíduo que intencionalmente visa a conduta de outro” (1991, p.8). As normas
jurídicas prescrevem condutas, afirmando que algo deve ser, referindo-se a algo
futuro. Já as leis naturais, que se referem a fatos da natureza, prescrevem que algo
“é”, e não que deve ser. A este respeito escreve Kelsen:
2³GHYHUVHU´VLPSOHVPHQWHH[SUHVVDRVHQWLGRHVSHFtILFRHPTXHDFRQGXWD
KXPDQD p GHWHUPLQDGD SRU XPD QRUPD 7XGR R TXH SRGHPRV ID]HU SDUD
GHVFUHYHUHVVHVHQWLGRpGL]HUTXHHOHpGLIHUHQWHGRVHQWLGRHPTXHGL]HPRV
TXH XP LQGLYtGXR HIHWLYDPHQWH VH FRQGX] GH FHUWR PRGR TXH DOJR GH IDWR
RFRUUH RX H[LVWH 8P HQXQFLDGR QR VHQWLGR GH TXH DOJR GHYH RFRUUHU p XPD
DILUPDomRVREUHDH[LVWrQFLDHRFRQWH~GRGHXPDQRUPDQmRXPDDILUPDomR
VREUHDUHDOLGDGHQDWXUDOS
As ciências naturais encontram seus objetos na esfera do ser, inseridos numa
relação de causalidade, na qual uma consequência é ligada a uma causa. Já as
12
ciências sociais, em especial as normativas, possuem seus objetos encaixados na
esfera do dever-ser, não ocorrendo nessa uma necessária relação entre um
pressuposto e uma consequência. Para tornar nítida esta diferença, Kelsen explica:
4XDQGRVHGL]TXHRGHYHUVHUp³GLULJLGR´DXPVHUDQRUPDDXPDFRQGXWD
IiWLFDHIHWLYDVHTXHUGL]HUDFRQGXWDGHIDWRTXHFRUUHVSRQGHDRFRQWH~GR
GD QRUPD R FRQWH~GR GR VHU TXH HTXLYDOH DR FRQWH~GR GR GHYHUVHU D
FRQGXWD HP VHU TXH HTXLYDOH j FRQGXWD SRVWD QD QRUPD FRPR GHYLGD
GHYHQGRVHU±PDVTXHQmRVHLGHQWLILFDFRPHODSRUIRUoDGDGLYHUVLGDGH
GRPRGXVVHUQXPFDVRGHYHUVHUQRRXWURS
Miranda Afonso reforça a diferenciação do ser e do dever-ser entre as leis
naturais e jurídicas:
$ FLrQFLD FRQIRUPH HQWHQGH .HOVHQ WHP R SDSHO GH GHVFUHYHU D UHDOLGDGH
IRUPXODQGR OHLV H VH D OHL QDWXUDO GHVFUHYH D UHDOLGDGH QDWXUDO YLQFXODQGR R
HIHLWRjFDXVDSHORSULQFtSLRGDFDXVDOLGDGHTXHVHH[SUHVVDFRPRXP³VHU´
D OHL MXUtGLFD GHVFUHYH D UHDOLGDGH QRUPDWLYD YLQFXODQGR D FRQVHTXrQFLD j
FRQGLomRQRUPDWLYDVHJXQGRRSULQFtSLRGDLPSXWDomRTXHVHH[SULPHFRPR
XP³GHYHUVHU´S
É mister, porém, ressaltar que pelo fato de estar no mundo do dever-ser não se
infere que o Direito seja metafísico. O fato de não se vincular às leis naturais não
significa que ele não seja real. Não é realidade metafísica, mas realidade intelectual.
Gomes, comentando a tendência em se identificar real com natural, afirma que:
DRID]rORLQFOLQDPRQRV±HUURQHDPHQWH±DLGHQWLILFDUDUHDOLGDGHFRP
XP IHQ{PHQR QDWXUDO H D FUHU TXH XP REMHWR QD PHGLGD HP TXH VHGHVHMD
DILUPDU D VXD H[LVWrQFLD UHDO GHYH VHU FRQVLGHUDGR XP REMHWR GD QDWXUH]D
TXH GHYH VHU GHILQLGR SHOD FLrQFLD QDWXUDO .(/6(1 DSXG *20(6 S
Portanto, assim como o Estado, o Direito, embora não seja fenômeno natural, é
real.
No mesmo sentido, Gomes afirma ainda que:
R GHYHUVHUpSRLVSURGXWRGRSHQVDPHQWRGHXPDPDQHLUDHVSHFtILFD
GH HQFDUDU D UHDOLGDGH ,VWR QmR TXHU GL]HU TXH VHMD XPD FRQVWUXomR
PHWDItVLFD$&LrQFLDGR'LUHLWRHP.HOVHQHQTXDQWRFLrQFLDGRGHYHUVHUp
WHRULDGHXPkPELWRGDH[SHULrQFLDSRVLWLYDTXHVHYDOHGHXPPRGHORSDUD
FRQKHFHUVHXREMHWRS
13
O ser e o dever-ser não são apartados entre si – são dois lados da mesma
moeda. A prescrição de uma norma jurídica deve ter base nos fatos sociais (e algumas
vezes nos fatos naturais), uma vez que seria inútil se fosse lei algo necessário ou sem
finalidade.
Sobre as relações entre ser e dever-ser, Kelsen escreve:
1LQJXpP SRGH QHJDU TXH R HQXQFLDGR WDO FRLVD p ± RX VHMD ³R´ HQXQFLDGR
DWUDYpVGRTXDOGHVFUHYHPRVXPVHUIiWLFR±VHGLVWLQJXHHVVHQFLDOPHQWHGR
HQXQFLDGRDOJRGHYHVHU±FRPRTXDO GHVFUHYHPRVXPDQRUPD±HTXHGD
FLUFXQVWkQFLD GH DOJR VHU QmR VH QHJXH TXH DOJR GHYD VHU DVVLP FRPR GD
FLUFXQVWkQFLDGHTXHDOJRGHYHVHUQmRVHVHJXHTXHDOJRVHMD
1RHQWDQWRHVWHGXDOLVPRHQWUHVHUHGHYHUVHUQmRVLJQLILFDTXHVHUHGHYHU
VHU VH FRORTXHP XP DR ODGR GR RXWUR VHP TXDOTXHU UHODomR 'L]VH XP VHU
SRGH FRUUHVSRQGHU D XP GHYHUVHU R TXH VLJQLILFD TXH DOJR SRGH VHU GD
PDQHLUDFRPRGHYHVHUS
É isto o que deseja o legislador: que a norma posta (dever-ser) encontre
correspondência nos fatos (ser).
Deste modo, ser e dever-ser são dois modos de se interpretar a realidade que
acarretam estruturas distintas de suas normas, objetos das ciências naturais e sociais,
respectivamente. As ciências naturais têm seus objetos na faticidade; logo, afirmam
que algo simplesmente é: ele existe, é fático. Já as ciências normativas (sociais)
possuem seus objetos no plano da normatividade. Sendo assim, as últimas não
podem afirmar, como as leis naturais, que algo é, senão que algo deve ser.
Como anota Gomes:
$ILUPD .HOVHQ TXH R ILP GR HVWDEHOHFLPHQWR GH XPD QRUPD TXH S}H FHUWD
FRQGXWD FRPR GHYLGD p SURGX]LU XPD FRQGXWD FRUUHVSRQGHQWH j QRUPD
(QWUHWDQWRQHJDVHUSRVVtYHODILUPDUTXHXPGHYHUVHUYLVHDXPVHURXHP
RXWURV WHUPRV TXH XP VHU FRUUHVSRQGD j QRUPD 'HYHU VHU H VHU VmR
PRGDOPHQWH GLVWLQWRV H DLQGD TXH R ³VXEVWUDWR PRGDOPHQWH LQGLIHUHQWH´ R
³DOJR´ D TXH .HOVHQ VH UHIHUH QD 7HRULD 3XUD GR 'LUHLWR VHMD R PHVPR LVWR
QmR TXHU GL]HU TXH R VHU FRUUHVSRQGD DR GHYHU VHU $ H[LVWrQFLD GHVVH
³VXEVWUDWR PRGDOPHQWH LQGLIHUHQWH´ FRPXP QmR LPSOLFD D DILUPDomR GH TXH
XPVHUFRUUHVSRQGHDXPGHYHUVHU&RUUHWRVHULDDILUPDUTXHR³DOJR´TXHp
FRQWH~GRGRVHU FRUUHVSRQGHDR³DOJR´TXHpFRQWH~GRGRGHYHUVHURXHP
RXWURV WHUPRV TXH R VXEVWUDWR PRGDOPHQWH LQGLIHUHQWH p R PHVPR S
14
Uma norma prescreve, faculta ou permite que alguém se porte de determinada
maneira. Não significa que este alguém se portará de tal maneira, mas que ele deverá
se portar de tal maneira. Kelsen exemplifica isto do seguinte modo:
1HVWDVGXDVSURSRVLo}HV±DSRUWDVHUiIHFKDGDHDSRUWDGHYHVHUIHFKDGD±
R ³IHFKDU D SRUWD´ p QR SULPHLUR FDVR HQXQFLDGR FRPR DOJR TXH p H QR
VHJXQGR FDVR FRPR DOJR TXH GHYH VHU $ FRQGXWD TXH p H D FRQGXWD TXH
GHYHVHUQmRVmRLGrQWLFDVS
É importante ainda que se saiba que “a norma é um dever-ser e o ato de
vontade de que ela constitui o sentido é um ser”. (KELSEN, 1991, p.5)
3ULQFtSLRVGD&DXVDOLGDGHH,PSXWDomR
Kelsen, na 7HRULD3XUDGR'LUHLWR e na 7HRULD*HUDOGDV1RUPDV, diferencia as
proposições jurídicas, caracterizadas pelo princípio da imputação, das leis naturais,
caracterizadas pelo princípio da causalidade. Esta divisão decorre, como dito acima,
da natureza de seus objetos, que se encontram em diferentes maneiras de se
enxergar a realidade: o dever-ser e o ser.
Sobre o princípio da causalidade escreve Miranda Afonso:
$ QDWXUH]D GL] .HOVHQ p XPD RUGHP RX XP VLVWHPD GH HOHPHQWRV OLJDGRV
HQWUH VL SHOR SULQFtSLR GD FDXVDOLGDGH 2 SULQFtSLR GD FDXVDOLGDGH p XP
SULQFtSLR GR FRQKHFLPHQWR TXH SHUPLWH VHMD HVWDEHOHFLGD XPD UHODomR HQWUH
FDXVD H HIHLWR $V FLrQFLDV QDWXUDLV RX FDXVDLV EXVFDP H[SOLFDU RV
IHQ{PHQRVQDWXUDLVDSOLFDQGRHVVHSULQFtSLRS
Em outras ciências se aplica o princípio da imputação:
$V FLrQFLDV VRFLDLV ± HVFUHYH 0LUDQGD $IRQVR ± TXH DSOLFDP DR
FRPSRUWDPHQWRGRVKRPHQVQDVRFLHGDGHXPSULQFtSLRGLIHUHQWHGRSULQFtSLR
GD FDXVDOLGDGH ± R SULQFtSLR GD LPSXWDomR ± VmR DV FLrQFLDV QRUPDWLYDV
0,5$1'$$)2162S
15
O princípio que interessa ao Direito, que é o princípio da imputação, é definido
como “o vínculo normativo que une uma determinada consequência a uma condição
previamente estipulada” (MIRANDA AFONSO, 1984, p.203). A estrutura da norma
jurídica, com base neste princípio, é o imperativo hipotético, influência da teoria de
Kant sobre Kelsen1. Baseada nele, a norma jurídica é assim formulada: “se A é, B
deve ser”. Ele liga uma consequência B – no caso, uma sanção – a uma conduta
humana A. Este ponto será aprofundado no segundo capítulo.
Exemplo de proposição jurídica que ressalta o princípio da imputação: “Se
alguém matar o outro, deverá ser preso”. A conduta “matar alguém” (A) é a conduta
humana que é pressuposto de uma sanção B, “deverá ser preso”. Note-se que a
sanção é um dever-ser. Como escreve Kelsen:
³1RUPD´ Gi D HQWHQGHU D DOJXpP DOJXPD FRLVD TXH GHYH VHU RX DFRQWHFHU
GHVGH TXH D SDODYUD ³QRUPD´ LQGLTXH XPD SUHVFULomR XPPDQGDPHQWR6XD
H[SUHVVmR OLQJXtVWLFD p XP LPSHUDWLYR RX XPD SURSRVLomR GH GHYHUVHU
S
Com base em uma norma jurídica, porém, não é correto dizer que B ocorrerá
simplesmente porque A, que é seu pressuposto, ocorreu. A não representa causa para
que B se realize, mas simplesmente é pressuposto para que B deva se realizar. B, de
forma alguma, é um efeito advindo do cumprimento de A.
1
“Ao analisarmos a influência de Kant sobre a obra de Kelsen, não discutiremos, aqui, se esta influência operou-se
através da escola de Marburg ou da Escola de Baden. Como mostra Miranda Afonso, alguns autores relacionam as
posições neokantianas de Kelsen à Escola de Marburg, enquanto o próprio Kelsen teria afirmado a Recaséns Siches
que não conhecia os mestres desta escola, mas os da Escola de Baden. Kelsen afirmou, no prólogo da segunda
edição de 3UREOHPDV&DSLWDLVGD7HRULD-XUtGLFDGR(VWDGR, que acatava a interpretação de Windelband y Simmel
(da Escola de Baden) sobre a antinomia kantiana entre ser e dever ser. Ressaltou, ainda, que seu esforço em
encontrar um ‘ponto de vista’ para a Ciência do Direito era análogo a algumas idéias de Cohen (da escola de
Marburg), que desconhecia quando da primeira edição, mas veio a conhecer mais tarde (KELSEN, Hans.
3UREOHPDV FDSLWDOHV GH OD WHRUtD MXUtGLFD GHO HVWDGR Cit., p. XL HW VHT). Portanto, a afirmação de Kelsen a
Recaséns, de que não conhecia os mestres da Escola de Marburg, foi com certeza proferida antes de sua segunda
edição de 3UREOHPDV FDSLWDLV Reale afirma ter Kelsen sofrido influência tanto da Escola de Marburg quanto da
Escola de Baden ()LORVRILDGR'LUHLWR 15. ed., São Paulo: Saraiva, 1993, p. 458 HWVHT). Abordaremos, como o faz
Miranda Afonso, a vinculação de Kelsen à fonte, que é Kant (2 SRVLWLYLVPR QD HSLVWHPRORJLD MXUtGLFD GH +DQV
.HOVHQ Cit., p. 17 HWVHT).” (GOMES, 2000, p.111)
16
Diferentemente ocorre no âmbito das leis naturais. Nestas, o que vigora é o
princípio da causalidade, representado pela fórmula: “Se A é, B é”. Na lei natural, uma
causa produz um efeito certo. Por exemplo: “se uma bola de chumbo for solta a cinco
metros de altura do solo em queda livre, sendo irrelevante seu peso, cairá ela com
aceleração constante de 9,8 m/s²”.
Se eu provocar uma ação na natureza – deixar a bola de chumbo cair –
ocorrerá um efeito certo – ela cairá com aceleração constante de 9,8 m/s². Assim
cumpre-se o princípio da causalidade, no qual se liga uma causa a um efeito. Nas leis
naturais, A é pressuposto (causa) de um efeito B que acontece ou irá acontecer, sem
intervenção de qualquer ato de vontade humano, o qual consta no princípio da
imputação2.
Kelsen, porém, admite analogia entre as proposições jurídicas e as leis naturais
no que concerne à finalidade de ambas: descrever os objetos das suas respectivas
ciências. Para Miranda Afonso, essa finalidade parcial entre elas:
2
QmR VH FRQVXPD HP LGHQWLGDGH WRWDO VRPHQWH SRUTXH D OHL QDWXUDO GHVFUHYH
XPDUHODomRHPTXHRHIHLWRVHJXLUiLQHOXWDYHOPHQWHjFDXVDHDSURSRVLomR
MXUtGLFD GHVFUHYH XPD UHODomR HP TXH QmR H[LVWH R YtQFXOR GH QHFHVVLGDGH
HQWUHFRQVHTXrQFLDHFRQGLomRQRUPDWLYDV0,5$1'$$)2162
S
Kelsen, apesar de trabalhar com o princípio da causalidade como temos visto ao longo deste artigo, como uma
ligação necessária entre causa e efeito, admitiu uma relativização do referido princípio. O autor inicia sua
argumentação afirmando que “a noção de que a lei da causalidade determina absolutamente todos os eventos foi
abalada e, embora essa lei não deva ser inteiramente eliminada do pensamento científico, sua interpretação deve,
pelo menos, ser modificada essencialmente” (1998, p.301). Este pensamento não teve início com Kelsen, mas com
Hume. Este negou a tradicional concepção do princípio da causalidade: “Hume demonstrou que não existe na
natureza causalidade no sentido de ligação necessária, mas apenas uma sucessão regular de eventos” (1998, p.312).
Deste modo, segundo Kelsen, há a renúncia de um dos elementos do princípio da causalidade: a ligação entre dois
fatos (1998, p.312). Assim, a relativização do princípio da causalidade por Hume consiste nisto: que, sem a ligação
exigida entre a causa e o efeito, a causalidade é tida como “probabilidade”: “Portanto, as regras pelas quais a
ciência natural descreve a realidade em conformidade com o postulado epistemológico da causalidade, as chamadas
leis da natureza, podem muito bem ter exceções e, consequentemente, ser meras leis estatísticas de probabilidade”
(1998, p.321).
17
&DStWXOR
$(VWUXWXUD+LSRWpWLFDGD1RUPD-XUtGLFD
'LIHUHQoDVHQWUH,PSHUDWLYR&DWHJyULFRH,PSHUDWLYR+LSRWpWLFRSDUD.DQW
As duas espécies de imperativos propostos por Kant são de fundamental
importância para que se entenda a fórmula da estrutura da norma jurídica em Kelsen.
Os dois conceitos são bastante conhecidos no meio jurídico, mas faz-se necessário
um ligeiro aprofundamento sobre eles para que a parte seguinte deste capítulo se
torne mais inteligível.
Para tanto, é mister que se conheça o significado de imperativo. Salgado
esclarece que:
2 LPSHUDWLYR QmR p D OHL FRP XPD GLIHUHQoD HVSHFtILFD TXH VH OKH DFUHVFH
PDVDPHVPDOHLPRUDOFRQVLGHUDGDGRSRQWRGHYLVWDGHXPVHUTXHDQmR
SRGH UHDOL]DU HVSRQWDQHDPHQWH SRUTXH SHUWHQFH WDPEpP DR PXQGR
VHQVtYHOGHXPVHUTXHGHYHGRPLQDUVHXVGHVHMRVSDUDFXPSULUDOHLPRUDO
HQILPGHXPVHUTXHWHPXPVHQWLPHQWRGHUHVSHLWRSHODOHLPRUDORXVHMD
GHYHUS
E acrescenta que:
2LPSHUDWLYRpDIyUPXODPDQGDPHQWDOGDOHLGDUD]mRTXHSRUVXDYH]pD
UHSUHVHQWDomR GH XP SULQFtSLR REMHWLYR TXDOTXHU TXH VHMD H QmR VRPHQWH
PRUDO QD PHGLGD HP TXH HVVH SULQFtSLR p FRJHQWH SDUD D YRQWDGH S
Em outras palavras, o imperativo pode ser entendido como a forma pela qual
uma ordem ou um princípio é apresentado ao ser humano (SALGADO, 1995, p.205).
“O imperativo, como fórmula do mandamento, é o próprio mandamento enquanto
expresso em linguagem, ou enquanto essa expressão assume a forma de uma função
18
conativa” (SALGADO, 1995, p.207). É uma fórmula que sintetiza um princípio e lhe dá
uma forma assertiva. O que torna o imperativo conhecido é a expressão “deve ser”
(SALGADO, 1995, p.205).
Como dito acima, o imperativo apresenta duas formas: a forma hipotética e a
forma categórica. Já foi dito também, no primeiro capítulo, que o imperativo adotado
por Kelsen para caracterizar a norma jurídica é o hipotético.
A principal diferença entre eles é que o imperativo hipotético necessariamente
relaciona um meio com um fim, enquanto que o categórico apenas se refere a um fim,
não fazendo sequer menção de um meio. Kant divide os imperativos e explica as
diferenças entre eles:
2UDWRGRVRVLPSHUDWLYRVRUGHQDPVHMDKLSRWpWLFDVHMDFDWHJRULFDPHQWH2V
KLSRWpWLFRV UHSUHVHQWDP D QHFHVVLGDGH SUiWLFD GH XPD DomR SRVVtYHO FRPR
PHLRGHFRQVHJXLUTXDOTXHURXWUDFRLVDTXHVHTXHLUDRXTXHpSRVVtYHOTXH
VHTXHLUD2LPSHUDWLYRFDWHJyULFRVHULDRTXHQRVUHSUHVHQWDVVHXPDDomR
FRPR REMHWLYDPHQWH QHFHVViULD SRU VL PHVPD VHP UHODomR FRP QHQKXP
RXWURILPS
Gomes, a esse respeito, afirma:
2VLPSHUDWLYRVKLSRWpWLFRVUHSUHVHQWDPDQHFHVVLGDGHGHXPDDomRSRVVtYHO
FRPRPHLRGHVHDOFDQoDUXPILP2VLPSHUDWLYRVFDWHJyULFRV PDQGDPXPD
DomR REMHWLYDPHQWH QHFHVViULD SRU VL PHVPD VHP UHODomR FRP TXDOTXHU
ILQDOLGDGHXPDDomRTXHpERDHPVLPHVPDS
Salgado, no mesmo sentido, anota:
8PD RXWUD FODVVH GH LPSHUDWLYR p D GR FDWHJyULFR TXH HP RSRVLomR DR
KLSRWpWLFR p XP SULQFtSLR REMHWLYR TXH RUGHQD XPD DomRLQFRQGLFLRQDOPHQWH
SRUTXHERDHPVLPHVPDVHPUHODomRFRPRXWURILPVHQmRFRPHODPHVPD
S
Assim, não interessa, no imperativo categórico, a relação meio-fim. O que ele
requer é ser obedecido. Kant apresenta três fórmulas para o imperativo categórico,
sendo a mais conhecida a fórmula da lei universal, que reza:³DJHVyVHJXQGRPi[LPD
19
WDO TXH SRVVDV DR PHVPR WHPSR TXHUHU TXH HOD VH WRUQH OHL XQLYHUVDO´ (2002, p.51).
Gomes, sobre a distinção kantiana entre imperativo categórico e hipotético, afirma:
2V LPSHUDWLYRV FDWHJyULFRV DR FRQWUiULR GRV KLSRWpWLFRV GHFODUDP D DomR
FRPRREMHWLYDPHQWHYiOLGDVHPLQWHQomRGHTXDOTXHUILQDOLGDGHHYDOHPFRPR
SULQFtSLR DSRGtWLFR QHFHVViULRSUiWLFR 2 LPSHUDWLYR FDWHJyULFR p SRLV R
PDQGDPHQWR GD PRUDOLGDGH TXH WUD] FRQVLJR D QHFHVVLGDGH LQFRQGLFLRQDGD
GHREHGLrQFLDPHVPRFRQWUDDVLQFOLQDo}HVS
Deste modo, o imperativo categórico realmente ordena algo, não interessando,
para a sua execução, qual é o meio a ser usado, qual a sua finalidade e quais são as
inclinações do executor. Como ressalta Salgado:
(VVHFRPDQGRRXLPSHUDWLYRpFDWHJyULFRSRUTXHRUGHQDLQFRQGLFLRQDOPHQWH
H RUGHQD LQFRQGLFLRQDOPHQWH SRUTXH H[SULPH XPD XQLYHUVDOLGDGH DEVROXWD
SDUD H[SULPLU XPD universalidade DEVROXWD WHP GH VHU IRUPDO LQGHSHQGHQWH
GH WRGR FRQWH~GR GH WRGRV RV PRWLYRV H ILQV SDUWLFXODUHV SHVVRDLV VRFLDLV
RX FXOWXUDLV FRQVLGHUDGRV FRPR YDORUHV 4XDOTXHU FRQWH~GR GHWHUPLQDULD R
LPSHUDWLYRHWLUDUOKHLDRFDUiWHUGDXQLYHUVDOLGDGHS
Assim, o imperativo com o qual nos identificaremos no estudo da estrutura da
norma jurídica em Kelsen será o imperativo hipotético, o qual enseja uma participação
entre as conclusões apriorísticas e empíricas, o que é fundamental ao Direito.
Sobre a relação entre o imperativo hipotético e o Direito, Salgado escreve:
2LPSHUDWLYRKLSRWpWLFRWHPUHOHYkQFLDSDUDRGLUHLWRHPERUDQmRVHMDRVHX
IXQGDPHQWR ~OWLPR e R PRGR FRPR DSDUHFH D QRUPD MXUtGLFD QR GLUHLWR
SRVLWLYR H GHYH IXQFLRQDU SRGHVH GL]HU FRPR HVTXHPD GD DSOLFDomR GRV
SULQFtSLRV D SULRUL GR GLUHLWR GR LPSHUDWLYR FDWHJyULFR DR PXQGR SUDJPiWLFR
GDOHJLVODomRSRVLWLYDGDGDDVXDSDUWLFLSDomRDRPHVPRWHPSRGRWHyULFR
HGRSUiWLFRS
Assim, passemos ao estudo da estrutura da norma do Direito propriamente dito
em Kelsen, que, partindo dos conceitos kantianos de dever-ser e imperativo hipotético,
formula sua teoria das normas hipotéticas.
20
$(VWUXWXUD+LSRWpWLFDGD1RUPD-XUtGLFD
$6DQomR
A norma jurídica para Kelsen é, como já foi dito, hipotética. A estrutura adotada
pelo autor liga um pressuposto (a conduta humana antijurídica) a uma sanção, à
“produção compulsória de um mal” (KELSEN, 1991, p.122). Em outras palavras: se um
indivíduo se portar de determinada maneira (a maneira proibida pela lei, a conduta
contrária ao Direito), a ele deve ser aplicado o castigo prescrito na mesma lei,
referente à conduta praticada.
Neste sentido, explica Kelsen o lugar da sanção na ordem jurídica:
4XDQGRXPDRUGHPVRFLDOWDOFRPRDRUGHPMXUtGLFDSUHVFUHYHXPDFRQGXWD
SHORIDWRGHHVWDWXLUFRPRGHYLGDGHYHQGRVHUXPDVDQomRSDUDDKLSyWHVH
GD FRQGXWD RSRVWD SRGHPRV GHVFUHYHU HVWD VLWXDomR GL]HQGR TXH QR FDVR
GH VH YHULILFDU XPD GHWHUPLQDGD FRQGXWD VH GHYH VHJXLU GHWHUPLQDGD
VDQomR &RP LVWR Mi VH DILUPD TXH D FRQGXWD FRQGLFLRQDQWH GD VDQomR p
SURLELGDHDFRQGXWDRSRVWDpSUHVFULWDS
Assim, praticando o indivíduo a conduta condicionante da sanção, a conduta
proibida, deve ser imputada a ele uma sanção. Caso ele pratique a conduta prescrita,
ou seja, a conduta que evita uma sanção, não deverá ser infligida a ele a sanção.
Sobre as relações entre as condutas que o indivíduo pode escolher praticar, Kelsen
explica que:
2VHUGHYLGDGDVDQomRLQFOXLHPVLRVHUSURLELGDGDFRQGXWDRSRVWDTXHpR
VHX SUHVVXSRVWR HVSHFtILFR H R VHUSUHVFULWD GD FRQGXWD RSRVWD 'HYHPRV
QRWDU D SURSyVLWR TXH FRPR R VHU³SUHVFULWD´ RX R VHU³SURLELGD´ GH XPD
GHWHUPLQDGD FRQGXWD VH TXHU GL]HU QmR R VHUGHYLGD GHVWD FRQGXWD RX GD
FRQGXWDRSRVWDPDVRVHUGHYLGDGDFRQVHTXrQFLDGHVWDFRQGXWDLVWRpGD
VDQomR $ FRQGXWD SUHVFULWD QmR p D FRQGXWD GHYLGD GHYLGD p D VDQomR
S
21
Deste modo, a sanção é um poderoso instrumento do Direito que tem a
finalidade de prevenir a prática do ato delituoso, infligindo temor ao indivíduo para que
este não o pratique. A sanção possui, assim, um caráter preventivo, sendo destinada a
coibir a prática do crime. Caso o indivíduo não seja influenciado pelo temor da sanção,
vindo a incorrer em erro, a sanção é aplicada em sua pessoa para que seja ele
corrigido e possa retornar à sociedade apto a praticar somente condutas conformes ao
Direito. Kelsen conceitua sanção em um sentido amplíssimo, dizendo que:
)LQDOPHQWH R FRQFHLWR GH VDQomR SRGH VHU HVWHQGLGR D WRGRV RV DWRV GH
FRHUomRHVWDWXtGRVSHODRUGHPMXUtGLFDGHVGHTXHFRPHOHRXWUDFRLVDQmRVH
TXHLUD H[SULPLU VH QmR TXH D RUGHP MXUtGLFD DWUDYpV GHVVHV DWRV UHDJH
FRQWUDXPDVLWXDomRGHIDWRVRFLDOPHQWHLQGHVHMiYHOHDWUDYpVGHVWDUHDomR
GHILQHDLQGHVHMDELOLGDGHGHVVDVLWXDomRGHIDWRS
A ordem jurídica, porém, não se vale apenas da sanção (tida como um mal)
para que suas normas sejam obedecidas. Há, juntamente com ela, o prêmio. Kelsen
relaciona o prêmio e a pena, dizendo que “vistos de um ângulo sócio-psicológico, o
prêmio e a pena são estabelecidos a fim de transformar o desejo do prêmio e o receio
da pena em motivo da conduta socialmente desejada” (1991, p.29).
A pena, que atua como um mal, um castigo, é vista pela pessoa inserida na
ordem jurídica como algo que deve ser evitado. Já o prêmio é o contrário: ele é
almejado pela pessoa, sendo um incentivo para que ela pratique a conduta conforme à
lei.
Apesar de ser um bom motivo para se atuar de acordo com a lei, o prêmio é
muito pouco usado pelos ordenamentos jurídicos, se comparado com a pena.
Verificou-se ser a pena um fator muito mais forte que o prêmio no que tange ao poder
que se exerce sobre as pessoas que estão debaixo da lei. Kelsen explica que elas, no
22
caso do Direito, são mais movidas pelo pavor da pena do que pela ambição do
prêmio3.
Tudo o que foi dito acima se refere ao papel da sanção dentro do Direito. Mas a
sanção, para Kelsen, também se encontra na Moral:
2UD WDPEpP D DSURYDomR RX D GHVDSURYDomR SRU SDUWH GRV QRVVRV VHPHOKDQWHV VmR
UHFHELGDV FRPR UHFRPSHQVD H FDVWLJR H SRGHP SRU LVVR VHU LQWHUSUHWDGDV FRPR
VDQo}HV 3RU YH]HV FRQVWLWXHP VDQo}HV PDLV HILFD]HV GR TXH RXWUDV IRUPDV GH
UHFRPSHQVDHGHFDVWLJRSRLVVDWLVID]HPRXIHUHPRGHVHMRGHYDOLPHQWRLPSRUWkQFLD
GR KRPHP XP GRV PDLV LPSRUWDQWHV FRPSRQHQWHV GR LQVWLQWR GH FRQVHUYDomR S
Kelsen, afirmando a existência de sanções na ordem moral, chega à conclusão
de que “a única distinção de ordens sociais a ter em conta não reside em que umas
estatuem sanções e outras não, mas nas diferentes espécies de sanções que
estatuem” (1991, p.31).
$&RDomR
O Direito, para se fazer valer, pode fazer uso da força. Ela caracteriza a coação,
a força embutida na sanção que pode ser colocada em prática caso seja necessário. É
bastante claro que se o Estado não se utilizasse da coação, a obediência ao Direito
sumiria rapidamente e ele se tornaria uma ordem ineficaz.
Os métodos coativos pelos quais o Estado se utilizou ao longo dos últimos
séculos foram sendo abrandados. Temos conhecimento das primeiras ordens
jurídicas, como o Código de Hamurabi, que infligiam pesadas penas aos criminosos,
tendo como regra geral a Lei de Talião, que pregava o “olho por olho, dente por
3
“ Constitui fato digno de nota que, das duas sanções correspondentes à idéia de retribuição, prêmio e castigo, a
segunda desempenhe na realidade social um papel muito mais importante do que a primeira” . (1991, p.33)
23
dente”. As penas eram aplicadas em sua maioria corporalmente, desde castigos
físicos mais leves até a privação de membros.
Se alguma pessoa sofresse qualquer dano ocasionado por outrem, mesmo que
fosse um dano patrimonial, a punição que se apresentava em primeiro plano era a
punição física. Em um primeiro momento, esta punição se dava sem a intervenção
estatal: é a fase da vingança privada não regulamentada. Não havia método nem
proporcionalidade dos castigos (CRETELLA JÚNIOR, 1997, p.303-304). Alcança-se,
em momento posterior, a proporcionalidade das penas com a já referida lei de talião
(que significa: tal delito, tal vingança): é a fase da vingança privada regulamentada
(CRETELLA JÚNIOR, 1997). Os romanos, contudo, ao longo do tempo perceberam
que era mais proveitoso para a vítima que a retribuição não fosse dada no corpo do
réu, pois o dano inicial permaneceria: era mais vantajoso imputar uma perda
patrimonial ao réu na mesma medida sofrida pela vítima. Isso, contudo, não levou as
punições corporais à extinção.
Sobre esta última fase, escreve Cretella Júnior:
(P IDVH PDLV DGLDQWDGD D YtWLPD GR GHOLWR WHP GRLV FDPLQKRV RX H[HUFH D
YLQJDQoD SULYDGD FDLQGR QD IDVH DQWHULRUPHQWH H[SRVWD H QHVWH FDVR D
QHQKXPD FRPSRVLomR SHFXQLiULD WHP GLUHLWR RX UHQXQFLD DR GLUHLWR GH
YLQJDQoDPHGLDQWHXPUHVJDWHHPGLQKHLURIL[DGRSHODVSDUWHVeDIDVHGD
FRPSRVLomRYROXQWiULDS
Na Idade Média, a pena privativa de liberdade começou a ser usada em maior
escala, substituindo muitas penas que eram aplicadas diretamente no corpo dos réus.
Apesar dos Estados terem concentrado muitos esforços no aprimoramento dos
sistemas penitenciários, apostando alto na pena privativa de liberdade, o que se vê no
século XXI é uma grande ineficácia desta pena, assunto o qual não entraremos em
detalhes. Isto levou à criação de novas penas, as chamadas penas restritivas de
24
direitos, as quais dão maior liberdade ao réu e tentam beneficiar a sociedade através
da cooperação deste. Neste ponto o Estado já encampou a tutela referente às
punições, impondo ele próprio as penas para os respectivos delitos. Esta é a última
fase da história das penas dos delitos privados: repressão pelo Estado (CRETELLA
JÚNIOR, 1997, p.304).
Um dos pontos que se tentou mostrar neste brevíssimo resumo da história da
pena é que a coação foi sendo abrandada ao longo do tempo, mas não deixou de
existir. A aplicação da força para que o ordenamento seja cumprido é uma nota
distintiva do Direito.
Sobre a coação, explica Kelsen:
8PDRXWUDFDUDFWHUtVWLFDFRPXPjVRUGHQVVRFLDLVDTXHFKDPDPRV'LUHLWRp
TXHHODVVmRRUGHQVFRDWLYDVQRVHQWLGRGHTXHUHDJHPFRQWUDDVVLWXDo}HV
FRQVLGHUDGDV LQGHVHMiYHLV SRU VHUHP VRFLDOPHQWH SHUQLFLRVDV ±
SDUWLFXODUPHQWH FRQWUD FRQGXWDV KXPDQDV LQGHVHMiYHLV ± FRP XP DWR GH
FRDomR LVWR p FRP XP PDO ± FRPR D SULYDomR GD YLGD GD VD~GH GD
OLEHUGDGH GH EHQV HFRQ{PLFRV H RXWURV ± XP PDO TXH p DSOLFDGR DR
GHVWLQDWiULR PHVPR FRQWUD VXD YRQWDGH VH QHFHVViULR HPSUHJDQGR DWp D
IRUoDItVLFD±FRDWLYDPHQWHSRUWDQWRS
Afirma, ainda, ser ela a nota distintiva do Direito e de outras ordens:
&RPR RUGHP FRDWLYD R 'LUHLWR GLVWLQJXHVH GH RXWUDV RUGHQV VRFLDLV 2
PRPHQWR FRDomR LVWR p D FLUFXQVWkQFLD GH TXH R DWR HVWDWXtGR SHOD RUGHP
FRPR FRQVHTXrQFLD GH XPD VLWXDomR GH IDWR FRQVLGHUDGD VRFLDOPHQWH
SUHMXGLFLDOGHYHVHUH[HFXWDGRPHVPRFRQWUDDYRQWDGHGDSHVVRDDWLQJLGDH
± HP FDVR GH UHVLVWrQFLD ± PHGLDQWH R HPSUHJR GD IRUoD ItVLFD p R FULWpULR
GHFLVLYRS
E, enfatizando a presença da coação no conceito de Direito, diz que:
1HVVD KLSyWHVH DLQGD XPD QRUPD SRVWD SHOR OHJLVODGRU FRQVWLWXFLRQDO TXH
SUHVFUHYHVVHXPDGHWHUPLQDGDFRQGXWDKXPDQDVHPOLJDUjFRQGXWDRSRVWD
XP DWR FRHUFLWLYR ± D WtWXOR GH VDQomR ± Vy SRGHULD VHU GLVWLQJXLGD GH XPD
QRUPD PRUDO SHOD VXD RULJHP H XPD QRUPD MXUtGLFD SURGX]LGD SHOD YLD
FRQVXHWXGLQiULD QHP VHTXHU SRGHULD VHU GLVWLQJXLGD GH XPDQRUPDGHPRUDO
WDPEpPSURGX]LGDFRQVXHWXGLQDULDPHQWHS
25
É importante distinguir dois conceitos: coação e coerção4. Coação é o uso da
força propriamente dito. Kelsen dá uma clara idéia do que vem a ser coação da
seguinte forma:
1DPHGLGDHPTXHRDWRGHFRDomRHVWDWXtGRSHODRUGHPMXUtGLFDVXUJHFRPR
UHDomR FRQWUD D FRQGXWD GH XP LQGLYtGXR SHOD PHVPD RUGHP MXUtGLFD
HVSHFLILFDGD HVVH DWR FRDWLYR WHP R FDUiWHU GH XPD VDQomR H D FRQGXWD
KXPDQD FRQWUD D TXDO HOH p GLULJLGR WHP R FDUiWHU GH XPD FRQGXWD SURLELGD
DQWLMXUtGLFD GH XP DWR LOtFLWR RX GHOLWR ± TXHU GL]HU p R FRQWUiULR GDTXHOD
FRQGXWD TXH GHYH VHU FRQVLGHUDGD FRPR SUHVFULWD RX FRQIRUPH DR 'LUHLWR
FRQGXWDDWUDYpVGDTXDOVHUiHYLWDGDDVDQomRS
Coerção é a possibilidade, a ameaça do uso da força. O Direito é coercitivo
porque, em caso de necessidade, pode lançar mão da violência, da coação, para que
a conduta juridicamente proibida seja atacada: isso é a coerção. Se, porém, a ordem
jurídica usa da força para que seja cumprida, isso é coação.
Distinguida a coação da coerção, pode-se dizer que há dois tipos da primeira: a
coação física e a coação psíquica.
A coação física é a coação sobre a qual nós falamos neste tópico: o uso da
força pelo Estado contra determinado indivíduo que se portou contrariamente ao
prescrito pela ordem jurídica. Saliente-se que a coação só pode ser exercida por
órgãos competentes para tal: em outras palavras, o Estado. “A coação exercida por
um indivíduo contra outro ou é um delito, ou uma sanção”.(KELSEN, 1991, p.45)
Neste sentido, Kelsen afirma que:
*UDGXDOPHQWH SRUpP HVWDEHOHFHVH R SULQFtSLR GH TXH WRGR R HPSUHJR GD
IRUoD ItVLFD p SURLELGR TXDQGR QmR IRU ± H WHPRV DTXL XPD OLPLWDomR DR
SULQFtSLR ± HVSHFLDOPHQWH DXWRUL]DGR FRPR UHDomR GD FRPSHWrQFLD GD
FRPXQLGDGH MXUtGLFD FRQWUD XPD VLWXDomR GH IDWR FRQVLGHUDGD VRFLDOPHQWH
SHUQLFLRVD (QWmR p D RUGHP MXUtGLFD TXH WD[DWLYDPHQWH GHWHUPLQD DV
FRQGLo}HV VRE DV TXDLV D FRDomR ItVLFD GHYHUi VHU DSOLFDGD H RV LQGLYtGXRV
TXHDGHYHPDSOLFDUS
Essa não é uma classificação proposta por Hans Kelsen. O termo usado pelo autor é ]ZDQJ, que “ deve ser
entendido enquanto possibilidade do uso da força” (GOMES, 2000, p.134). Os dois conceitos são usados aqui
porque julgamos importante tornar a diferenciação entre o uso da força e a possibilidade de seu uso mais nítida.
4
26
Já a coação psíquica advém naturalmente da eficácia do ordenamento jurídico.
Ela atua na mente dos indivíduos através do medo da punição. A coação psíquica, ao
lado de outros fatores, como a moral, tem a função de fazer o indivíduo desistir de
praticar a ação delituosa. Como ressalta Kelsen:
6H FRP D DILUPDomR HP TXHVWmR VH SUHWHQGH VLJQLILFDU TXH R 'LUHLWR SHOD
HVWDWXLomRGHVDQo}HVPRWLYDRVLQGLYtGXRVDUHDOL]DUHPDFRQGXWDSUHVFULWD
QD PHGLGD HP TXH R GHVHMR GH HYLWDU D VDQomR LQWHUYpP FRPR PRWLYR QD
SURGXomR GHVWD FRQGXWD GHYH UHVSRQGHUVH TXH HVWD PRWLYDomR FRQVWLWXL
DSHQDVXPDIXQomRSRVVtYHOHQmRXPDIXQomRQHFHVViULDGR'LUHLWRTXHD
FRQGXWD FRQIRUPH DR 'LUHLWR TXH p D FRQGXWD SUHVFULWD WDPEpP SRGH VHU
SURYRFDGDSRURXWURVPRWLYRVHGHIDWRpPXLWRIUHTXHQWHPHQWHSURYRFDGD
WDPEpP SRU RXWURV PRWLYRV WDLV FRPR DV LGpLDV UHOLJLRVDV RX PRUDLV $
FRDomRTXHUHVLGHQDPRWLYDomRpXPDFRDomRSVtTXLFDS
Apesar da importância da coação psíquica, não é ela que diferencia o Direito
das outras ordens sociais, mas sim a coação física. Quando falamos em coação
genericamente, falamos da física e não da psíquica, pois é a física a característica
marcante do Direito. Kelsen, a esse respeito, conclui que:
&RDomR SVtTXLFD H[HUFHPQD WRGDV DV RUGHQV VRFLDLV FRP FHUWR JUDX GH
HILFiFLD H PXLWDV ± FRPR WDOYH] D UHOLJLRVD ± H[HUFHPQD QXPD PHGLGD
DLQGDPDLVDPSODGRTXHDRUGHPMXUtGLFD(VWDFRDomRSVtTXLFDQmRpSRLV
XPDFDUDFWHUtVWLFDTXHGLVWLQJDR'LUHLWRGDVRXWUDVRUGHQVVRFLDLV2'LUHLWR
pXPDRUGHPFRDWLYDQmRQRVHQWLGRGHTXHHOH±RXPDLVULJRURVDPHQWHD
VXDUHSUHVHQWDomR±SURGX]FRDomRSVtTXLFDPDVQRVHQWLGRGHTXHHVWDWXL
DWRVGHFRDomRGHVLJQDGDPHQWHDSULYDomRFRHUFLWLYDGDYLGDGDOLEHUGDGH
GHEHQVHFRQ{PLFRVHRXWURVFRPRFRQVHTXrQFLDGRVSUHVVXSRVWRVSRUHOH
HVWDEHOHFLGRVS
O Direito é ordem coativa, o que não significa que todas as suas normas
contenham uma sanção, nem que ele sempre se efetive pela força (ele sempre tem
coerção; a coação não é constante: só aparece quando a força é usada). Há normas
que dependem de outras normas para que sejam aplicadas, porque não possuem em
seus textos sanções. Deste modo, se aquelas fossem normas apartadas,
27
independentes de outras que possuíssem uma sanção no seu texto, seriam ineficazes,
visto que, não coagindo, não seriam respeitadas.
Elas são normas não-autônomas, isto é, normas que dependem de outras
normas para agir. Uma leitura apressada delas pode levar a crer que não prescrevam
sanções. Isso imediatamente. Porém, ligadas a outras normas, elas mediatamente
prescrevem punições. Portanto, são normas que, conjugadas com outras que
prescrevem sanções, passam também a coagir, tomando estas sanções como se
fossem suas. Sobre as normas não-autônomas, Kelsen diz que:
2'HOLWR
'R TXH ILFD GLWR UHVXOWD TXH XPD RUGHP MXUtGLFD VH EHP TXH QHP WRGDV DV
VXDV QRUPDV HVWDWXDP DWRV GH FRDomR SRGH QR HQWDQWR VHU FDUDFWHUL]DGD
FRPR RUGHP GH FRDomR QD PHGLGD HP TXH WRGDV DV VXDV QRUPDV TXH QmR
HVWDWXDP HODV SUySULDV XP DWR FRHUFLWLYR H SRU LVVR QmR FRQWHQKDP XPD
SUHVFULomR PDV DQWHV FRQILUDP FRPSHWrQFLD SDUD D SURGXomR GH QRUPDV RX
FRQWHQKDPXPDSHUPLVVmRSRVLWLYDVmRQRUPDVQmRDXW{QRPDVSRLVDSHQDV
WrPYDOLGDGHHPOLJDomRFRPXPDQRUPDHVWDWXLGRUDGHXPDWRGHFRHUomR(
WDPEpPQHPWRGDVDVQRUPDVHVWDWXLGRUDVGHXPDWRGHFRHUomRSUHVFUHYHP
XPD FRQGXWD GHWHUPLQDGD D FRQGXWD RSRVWD j YLVDGD SRU HVVH DWR PDV
VRPHQWH DTXHODV TXH HVWDWXDP R DWR GH FRDomR FRPR UHDomR FRQWUD XPD
GHWHUPLQDGDFRQGXWDKXPDQDLVWRpFRPRVDQomRS
O delito é o pressuposto da sanção. Não há que se falar em sanção se não foi
cometido algum ato nocivo contra a sociedade. Na relação de imputação, sobre a qual
falamos anteriormente, foi explanado que, em uma norma jurídica, uma sanção é
ligada a uma conduta antijurídica: aquela se aplica quando esta se consuma. Nas
palavras do autor em questão, “a sanção é consequência do ilícito; o ilícito (ou delito) é
um pressuposto da sanção” (1991, p.42-43).
28
É bom salientar que o delito não é punível porque é ruim para as pessoas que
vivem em sociedade. É punível porque o ordenamento jurídico imputa uma sanção a
quem o pratica. Se, por exemplo, A pratica uma conduta que não é querida pela
maioria das pessoas que vivem sob o mesmo ordenamento jurídico que ele, mas essa
conduta não é proibida pelo mesmo ordenamento, não se pode dizer que A cometeu
um delito, ou ilícito, visto que a sua ação não é proibida legalmente.
Kelsen, a respeito do ilícito, diz que:
2DWRLOtFLWRRXRGHOLWRpXPDGHWHUPLQDGDDomRRXRPLVVmRKXPDQDTXHSRU
VHU VRFLDOPHQWH LQGHVHMiYHO p SURLELGD SHOR IDWR GH D HOD RX PDLV
FRUUHWDPHQWHjVXDYHULILFDomRQXPSURFHVVRMXULGLFDPHQWHUHJXODGRVHOLJDU
XPDWRGHFRHUomRSHORIDWRGHDRUGHPMXUtGLFDDWRUQDUSUHVVXSRVWRGHXP
DWRGHFRHUomRSRUHODHVWDWXtGRS
Em outras palavras, o delito é uma ação ou omissão juridicamente prefixada e
socialmente indesejável (KELSEN, 1991, p.44).
Há casos, porém, em que mesmo sem haver qualquer ilícito, há imputação de
sanções. É o caso, por exemplo, da polícia que prende um suspeito de cometer um
delito no futuro e das prisões de doentes mentais perigosos em asilos (KELSEN, 1991,
p.45). Em ambos os casos, os sujeitos sofreram uma punição mesmo sem terem
praticado qualquer ato ilícito. São, porém, casos especiais.
$&UtWLFDGH+DUWj(VWUXWXUD+LSRWpWLFDGD1RUPD-XUtGLFD
Vários autores criticaram a teoria kelseniana da norma jurídica. Nos
concentraremos, contudo, em Hart, um autor que demonstrou grande relutância a ela.
O autor inglês, como veremos, não aceita a “redução” que o jurista austríaco faz da
estrutura da norma jurídica, o qual afirma que todas elas são dotadas de sanção.
29
Hart afirma que:
3RUFHUWRTXHQHPWRGDVDVOHLVLPS}HPjVSHVVRDVTXHIDoDPRXQmRIDoDP
DOJR 1mR VHUi HQJDQDGRU FODVVLILFDU DVVLP OHLV TXH FRQIHUHP SRGHUHV DRV
SDUWLFXODUHV SDUD RXWRUJDUHP WHVWDPHQWRV FHOHEUDUHP FRQWUDWRV RX
FDVDPHQWRVHOHLVTXHGmRSRGHUHVDRVIXQFLRQiULRVSRUH[HPSORDXPMXL]
SDUD MXOJDU FDVRV D XP PLQLVWUR SDUD ID]HU UHJXODPHQWRV RX D XP FRQVHOKR
PXQLFLSDOSDUDID]HUSRVWXUDV"S
Hart, assim, diverge de Kelsen, afirmando que existem normas sem sanções,
quando diz que nem todas as leis obrigam as pessoas a fazerem ou não fazerem
alguma coisa. Para ele, como se vê, há normas, como por exemplo, as que permitem
aos particulares celebrarem contratos, que não possuem sanções. Então, se o
indivíduo, em face das normas do Código Civil que permitem a ele e o informam como
celebrar tal negócio jurídico, não o celebrar, não existe sanção alguma para isso.
O autor denomina as regras jurídicas que possuem sanções como “ordens
baseadas em ameaças” (1994, p.35). Veremos também neste tópico que a
interpretação que ele usa deste termo está, a nosso ver, incorreta.
Hart tenta justificar a falha da teoria de Kelsen e demonstrar a veracidade da
sua do seguinte modo:
0DV Ki LPSRUWDQWHV WLSRV GH OHLV HP TXH WDO DQDORJLD FRP DV RUGHQV
EDVHDGDV HP DPHDoDV IDOKD UHGRQGDPHQWH YLVWR TXH SUHHQFKHP XPD
IXQomR VRFLDO EDVWDQWH GLIHUHQWH $V UHJUDV MXUtGLFDV TXH GHILQHP RV PRGRV
SHORV TXDLV VH SRGHP FHOHEUDU FRQWUDWRV WHVWDPHQWRV RX FDVDPHQWRV
YiOLGRV QmR REULJDP DV SHVVRDV D DFWXDU GH GHWHUPLQDGD PDQHLUD TXHU
TXHLUDP TXHU QmR 7DLV OHLV QmR LPS}HP GHYHUHV RX REULJDo}HV (P YH]
GLVVR IDFXOWDP DRV LQGLYtGXRV GLVSRVLWLYRV SDUD D UHDOL]DomR GRV VHXV
GHVHMRVFRQIHULQGROKHVSRGHUHVMXUtGLFRVOHJDLVSDUDFULDUDWUDYpVGHFHUWRV
SURFHGLPHQWRV HVSHFLILFDGRV H VXMHLWRV D FHUWDV FRQGLo}HV HVWUXWXUDV GH
GLUHLWRVHGHYHUHVGHQWURGRTXDGURFRHUFLYRGRGLUHLWRS
Assim, percebe-se que, como foi dito acima, há certas normas que não
obrigam, mas que conferem poderes jurídicos que, se utilizados, gerarão efeitos
jurídicos. No exemplo do contrato, pressupõe-se que haja uma norma jurídica que
tenha a seguinte redação: “Para que um contrato firmado entre particulares valha, é
30
necessário que constem os nomes dos contratantes e seus respectivos endereços”.
Para Hart, se os particulares contratarem entre si e obedecerem à norma em
evidência, o contrato gerará efeitos jurídicos. Se, porém, os indivíduos se esqueceram
ou não quiseram escrever seus nomes e endereços no contrato, eles não se utilizaram
dos seus poderes jurídicos e, por conseguinte, o contrato não gerará efeitos jurídicos.
Para o autor, neste último caso, não haveria sanção, mas a simples abstenção de uso
de poderes que lhes eram conferidos.
Hart, explicando mais detalhadamente este raciocínio, afirma que:
2 SRGHU DVVLP FRQIHULGR DRV LQGLYtGXRV GH GDU IRUPD jV VXDV UHODo}HV
MXUtGLFDV FRP RXWURV DWUDYpV GH FRQWUDWRV WHVWDPHQWRV FDVDPHQWRV HWF
FRQVWLWXLXPDGDVJUDQGHVFRQWULEXLo}HVGRGLUHLWRSDUDDYLGDVRFLDOHpXPD
FDUDFWHUtVWLFD GR GLUHLWR REVFXUHFLGD DR UHSUHVHQWDUVH WRGD D OHL FRPR XPD
TXHVWmR GH RUGHQV EDVHDGDV HP DPHDoDV $ GLIHUHQoD UDGLFDO GH IXQomR
HQWUH DV OHLV TXH FRQIHUHP WDLV SRGHUHV H R GLUHLWR FULPLQDO UHIOHFWHVH HP
PXLWRVGRVPRGRVFRUUHQWHVSRUTXHQRVUHIHULPRVDHVWDHVSpFLHGHOHLV$R
RXWRUJDUPRV XP WHVWDPHQWR SRGHPRV ³FXPSULU´ RX QmR R GLVSRVWR QR DUWLJR
žGD/HLGH7HVWDPHQWRVGHTXDQWRDRQ~PHURGHWHVWHPXQKDV6H
QmR R IL]HUPRV R GRFXPHQWR SURGX]LGR QmR VHUi XP WHVWDPHQWR ³YiOLGR´
FULDQGR GLUHLWRV H GHYHUHV VHUi XP ³DFWR QXOR´ VHP ³IRUoD´ RX ³HIHLWRV´
MXUtGLFRV 0DV DLQGD TXH VHMD XP DFWR QXOR R LQFXPSULPHQWR SRU QyV GD
SUHYLVmR OHJDO QmR FRQVWLWXL XPD ³LQIUDFomR´ RX ³YLRODomR´ GH TXDOTXHU
REULJDomRRXGHYHUQHPXP³GHOLWR´HVHULDFDXVDGRUGHFRQIXVmRSHQVDUWDO
IDFWRQHVVHVWHUPRVS
Na mesma linha, diz ainda que:
2UD FRPR VH SRGHULDP FRQVLGHUDU D HVWD OX] DFWLYLGDGHV VRFLDLV WmR
GHVHMiYHLVFRPRDGHKRPHQVTXHDVVXPHPUHFLSURFDPHQWHSURPHVVDVTXH
QmR VDWLVID]HP DV H[LJrQFLDV OHJDLV TXDQWR j IRUPD" 1mR VH WUDWD GH DOJR
VHPHOKDQWHjFRQGXWDGHVHQFRUDMDGDSHODUHJUDFULPLQDODOJRTXHDVUHJUDV
MXUtGLFDVTXHHVWLSXODPIRUPDVMXUtGLFDVSDUDRVFRQWUDWRVYLVDVVHPVXSULPLU
$V UHJUDV OLPLWDPVH D UHWLUDUOKHV UHFRQKHFLPHQWR MXUtGLFR $LQGD PDLV
DEVXUGRpFRQFHEHUFRPRVDQomRRIDFWRGHXPDPHGLGDOHJLVODWLYDVHQmR
REWLYHUDQHFHVViULDPDLRULDQmRJDQKDUHVWDWXWRGHOHLS
Percebe-se aqui que a discordância de Hart da teoria da norma de Kelsen é
infundada, pois aquele interpreta equivocadamente as explicações deste. Hart imagina
a teoria hipotética da norma jurídica não apenas como estruturas normativas dotadas
31
de sanção, dispostas na forma básica já conhecida de que “se A, deve ser B”, mas
como estruturas normativas apenas semelhantes às do Direito Penal.
Ora, Kelsen não disse que a estrutura hipotética da norma se aplicava somente
às normas penais, mas a todos os tipos de normas jurídicas. Hart, porém, foi na
contramão e afirmou que a teoria de Kelsen se limitava ao âmbito das normas penais,
e que outros tipos de normas, como as que regulam os contratos, não são como as
normas penais ou, no dizer dele, criminais.
Desta maneira, o inglês assemelha a concepção da norma descrita por Kelsen
às normas penais, baseadas em ameaças. A nosso ver, apresenta-se aí um equívoco:
as normas da teoria kelseniana não se referem apenas a ameaças no sentido restrito
de uma privação de liberdade ou de uma pena alternativa, como ocorre no Direito
Penal, mas a sanções em um sentido amplo, como a nulidade de um ato ou o
pagamento de uma indenização.
A interpretação errônea que HART faz da teoria kelseniana se evidencia na
seguinte passagem:
2DUJXPHQWRSRUQyVDWUiVFULWLFDGRpXPDWHQWDWLYDGHPRVWUDUDLGHQWLGDGH
IXQGDPHQWDO HQWUH DV UHJUDV TXH FRQIHUHP SRGHUHV H DV RUGHQV FRHUFLYDV
DWUDYpV GR DODUJDPHQWR GR VLJQLILFDGR GH VDQomR RX DPHDoD GHXPPDOGH
IRUPD D LQFOXLU D QXOLGDGH GH XP QHJyFLR MXUtGLFR TXDQGR HVWi YLFLDGR SHOD
QmRREVHUYkQFLDGHWDLVUHJUDVS
Hart não considera a nulidade de um negócio jurídico como sanção porque
reduz o conceito de sanção à ameaça de um mal característica das normas penais. A
nulidade de um negócio jurídico é claramente uma sanção, pois, se não satisfeitos os
devidos pressupostos na realização de um determinado negócio jurídico, ele será nulo.
O conceito de sanção de Kelsen é mais amplo que o conceito de sanção de Hart.
O autor inglês assim descreve a teoria do austríaco:
32
$SHVDUGRFDUiFWHUHQJHQKRVRGHVWHVDUWLItFLRVRPRGHORGHRUGHQVEDVHDGDV
HPDPHDoDVREVFXUHFHQRGLUHLWRPDLVGRTXHDTXLORTXHUHYHODRHVIRUoR
SDUD UHGX]LU D HVWD ~QLFD IRUPD VLPSOHV D YDULHGDGH GH OHLV DFDED SRU OKHV
LPSRUXPDXQLIRUPLGDGHHVS~ULDS
Hart reduz o conceito de sanção de Kelsen à ameaça de um mal característica
do Direito Penal e critica este por alargar o conceito de sanção (que é só criminal) a
todas as normas jurídicas. Hart inverte os conceitos: na realidade, a sanção consta em
todas as normas jurídicas; é ele quem a reduz apenas ao âmbito criminal.
33
&RQFOXVmR
Percebemos, pelo exposto, que a teoria hipotética da norma jurídica formulada
por Hans Kelsen encontrou campo propício à sua aceitação na Jurisprudência. Desde
sua divulgação, na primeira metade do século XX, até hoje, no século XXI, pode-se
dizer que teve a predominância na explicação da estruturação do sistema jurídico.
Kelsen, adotando bases kantianas (dever-ser e imperativo hipotético, como
vimos anteriormente) e buscando a pureza como característica inovadora do Direito,
revolucionou com idéias polêmicas a seara da Ciência Jurídica. Ele trabalhou em uma
área importante, que é a estrutura das normas jurídicas. A sistematização das normas
é arquitetada de acordo com a definição de sua estrutura, a qual, como vimos, foi
conceituada como hipotética.
Hans Kelsen, trabalhando com o princípio da imputação, mostrou que as
normas jurídicas apresentam uma consequência (sanção) ligada a um pressuposto, na
forma de dever-ser (se A é, B deve ser), diferentemente do princípio da causalidade,
no qual uma consequência é ligada a uma causa, que acontece ou irá acontecer (se A
é, B é).
Quanto à questão de que se a estrutura kelseniana se aplica a todas as normas
jurídicas, entendemos que a resposta seja afirmativa, salvo exceções que aqui já
estudamos, que são as normas não-autônomas.
Tomemos como exemplo o artigo 13 da nossa Constituição Federal, no qual
está escrito: “A língua portuguesa é o idioma oficial da República Federativa do Brasil”.
34
Agora, suponhamos que passe a vigorar em nosso ordenamento jurídico uma lei
infraconstitucional que prescreva que o inglês é o novo idioma oficial do nosso país.
Neste embate de normas, sabemos que a Constituição deve prevalecer sobre a
lei infraconstitucional. Entretanto, aquela não prescreveu nenhuma sanção para o caso
que expomos supra.
Ora, aplicando a teoria hipotética da norma jurídica de Kelsen, podemos ler o
artigo 13 da CF da seguinte maneira: “Se houver alguma lei que institua outro idioma
oficial a este país a não ser o português, deverá ser declarada a sua nulidade”. Vemos
assim que, mesmo que não esteja expressa na norma, a estrutura hipotética se
manifesta na sua interpretação.
Tomemos como exemplo o texto do artigo 22, inciso V, também da Constituição
Federal, que assim prescreve: “Compete privativamente à União legislar sobre: serviço
postal”. Qual seria a sanção para o caso de que alguma lei infraconstitucional
delegasse a competência legiferante sobre o serviço postal a algum outro órgão?
Como no primeiro exemplo, deveria ser decretada a nulidade desta lei.
Assim, em posse destas noções sobre a teoria de Kelsen e relacionando-a com
nosso ordenamento jurídico, concluímos que a estrutura hipotética pode ser aplicada a
todas as normas jurídicas, salvo as não-autônomas.
35
ABSTRACT
This project aims to verify if the legal rules hypothetical structure theory,
proposed by Hans Kelsen, is apliable to all legal rules. The text introduces Kelsen
ideas, mainly based on his book 3XUH 7KHRU\ RI /DZ; analyses the Legal Positivism,
which was the author’s context; exposes important concepts for the theme’s
comprehension, like “sein”, “sollen”, causality and imputation principles; presents
Kant’s influence with the categorical and hypothetical imperatives; shows the elements
of the referred theory, like sanction, coercion and delict, beyond presenting Herbert
Hart’s appreciation about Kelsen’s work.
Keywords: Kelsen, legal rule.
36
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