MARCELO SILVA FERNANDES
RETROATIVIDADE DA LEI PREVIDENCIÁRIA
Artigo apresentado ao curso de graduação em
Direito da Universidade Católica de Brasília,
como requisito parcial para obtenção do Título
de Bacharel em Direito.
Orientador: Prof. Esp. Fabrício Jonathas Alves
da Silva
Brasília – DF
2012
3
RETROATIVIDADE DA LEI PREVIDENCIÁRIA
MARCELO SILVA FERNANDES
RESUMO:
O presente trabalho consiste na análise da possibilidade da lei previdenciária mais benéfica
retroagir no tempo, por meio da abordagem do direito adquirido, da irretroatividade da lei, da
segurança jurídica e do tempus regit actum, previstos no artigo 5º, inciso XXXVI da
Constituição Federal, buscando em um primeiro momento introduzir na análise dos princípios
constitucionais que norteiam a matéria, bem como, em um segundo momento, adentrar no
estudo da possibilidade de retroação da lei previdenciária, em especial no que concerne no
benefício de pensão por morte, e por fim, abordando algumas considerações acerca dos
entendimentos de alguns dos membros do Supremo Tribunal Federal, passando ao
posicionamento apurado sobre o tema.
Palavras-chave: Benefício Previdenciário. Legislação Previdenciária no Tempo. Direito
Adquirido. Irretroatividade/Retroatividade da Lei. Segurança Jurídica. Tempus Regit Actum.
1. INTRODUÇÃO
O presente trabalho consiste em uma análise jurídica com a finalidade de exemplificar
a possibilidade da retroatividade da lei mais benéfica ao detentor do direito no âmbito do
direito previdenciário. O objetivo principal deste artigo é demonstrar uma possível aplicação
da lei previdenciária no tempo, em face das constantes mudanças em seu ordenamento
jurídico.
As pessoas e a sociedade evoluem constantemente em espaço de tempo cada vez
menor. Com isso, surgem novas necessidades, conceitos e expectativas, fazendo com que a
Previdência Social acompanhe essas incessantes inovações.
O objetivo da Previdência Social é assegurar aos seus beneficiários meios
indispensáveis de sobrevivência, em face de determinados motivos, como por exemplo,
incapacidade, idade avançada, tempo de serviço, morte daquele que dependia
economicamente, dentre outros.
Para tanto, exige-se um sistema organizado que preze pelo equilíbrio financeiro e
atuarial, que cumpra com a garantia do benefício mínimo, bem como atenda aos princípios
básicos constitucionais, tais quais, da universalidade da cobertura e do atendimento, da
uniformidade e equivalência dos benefícios e serviços às populações urbanas e rurais, da
seletividade e distributividade na prestação dos benefícios e serviços, da irredutibilidade do
valor dos benefícios, da equidade na forma de participação no custeio, da diversidade da base
de financiamento e do caráter democrático e descentralizado da administração.
Essas inovações ou adaptações da Previdência Social geram constantes e sucessivas
modificações em suas normas. Isso gera um aglomerado de leis, fazendo com que umas se
sucedam a outra, ou até mesmo, mostram-se contraditórias entre si. Nessa linha, a aplicação
da lei previdenciária no tempo é tema de inúmeras polêmicas dentre os Tribunais, em especial
no Supremo Tribunal Federal, surgindo assim o seguinte questionamento: Em que
circunstâncias a lei previdenciária poderá retroagir?
4
Com base nesse estudo, é importante compreender as garantias constitucionais
previstas no artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal, dando relevância ao fato
jurídico previdenciário.
2. RETROATIVIDADE LEGISLATIVA
Inicialmente, para haver conflito normativo entre normas, estas devem ser válidas,
tendo em vista que se uma delas não o for não haverá qualquer antinomia - presença de duas
normas conflitantes, sem que se possa saber qual delas deverá ser aplicada ao caso singular 1 -,
uma vez que uma delas não existiria juridicamente. Desta forma, não se pode afirmar que
apenas uma dessas normas seja válida. Nessa linha, o operador do direito se deparará com um
dilema, tendo que escolher uma dessas normas conflitantes, o que implicaria na violação da
outra.
Buscando sanar tais conflitos, e ante o princípio da coerência, a ciência jurídica aponta
certos critérios normativos, princípios jurídico-positivos, os quais deverão ser recorridos pelo
operador.
São critérios para a solução de antinomias no direito:

O hierárquico, o qual se baseia na superioridade de uma fonte de produção
jurídica sobre a outra, ou seja, a norma de nível mais alto terá preferência em relação
à de nível mais baixo;

O cronológico, caracterizado ao tempo em que as normas iniciaram sua
vigência, restringindo-se somente ao conflito de normas pertencentes ai mesmo
escalão e;

O de especialidade, visando a consideração da matéria ao possuir em sua
definição legal elementos típicos da norma geral, bem como elementos de natureza
objetiva ou subjetiva, denominados especializantes2.
O presente artigo tratará com maior ênfase do critério cronológico, em especial os
princípios da retroatividade e irretroatividade da norma, uma vez servirem de base para o
entendimento e solução das antinomias em relação ao tempo.
As leis normalmente acompanham as necessidades sociais em sua perene evolução.
Umas substituem outras, propiciando o surgimento de conflito na sua aplicação.
Obrigatoriamente, a lei nova tem por missão disciplinar as situações que prevê, sem, contudo,
interferir nas relações jurídicas consumadas sob o império da lei anterior.
2.1. POSSIBILIDADES
Os princípios da retroatividade e da irretroatividade das normas não podem ser
acatados como princípios absolutos. Para tanto, o ideal seria que houvesse a retroatividade da
lei nova em alguns casos e em outros não.
Diz-se retroativa a norma que atinge os efeitos de atos jurídicos praticados sob o
império da norma revogada, ou seja, a aplicação da lei nova a fatos anteriores à sua vigência.
A retroatividade surge quando os efeitos das relações jurídicas constituídas na vigência da lei
anterior continuam a produzir-se sob a lei nova.
1
DINIZ, Maria Helena. Conflito de normas. - 5. ed. aum. e atual. de acordo com o novo código civil (Lei n.
10.406/02). - São Paulo: Saraiva, 2003, p. 19.
2
DINIZ, Maria Helena. Conflito de normas. - 5. ed. aum. e atual. de acordo com o novo código civil (Lei n.
10.406/02). - São Paulo: Saraiva, 2003, p. 34.
5
No ordenamento jurídico, a norma retroage quando vigora, não somente a partir da
publicação, como também, regula certas situações jurídicas configuradas anteriormente, tem
do em vista que as leis devem acompanhar a evolução das necessidades sociais.
2.2. IMPOSSIBILIDADES
Em regra, o princípio da irretroatividade da lei deve sempre prevalecer, uma vez que a
lei não tem efeitos pretéritos, valendo somente para o futuro. Maria Helena Diniz ensina que é
irretroativa a lei que não se aplica a qualquer situação jurídica constituída anteriormente3.
A norma nova em vigor tem efeito imediato e geral, sempre respeitando e não
prejudicando o ato jurídico perfeito (ato já consumado), o direito adquirido (aquele que já
incorporou definitivamente ao patrimônio e à personalidade de seu titular) e a coisa julgada
(ou caso julgado, definido como qualidade dos efeitos do julgamento), conforme dispõem o
artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal, e o artigo 6º, parágrafos 1º, 2º e 3º, da Lei
de Introdução às Normas do Direito Brasileiro4.
Logo, a nova norma não pode e não deve retroagir atingindo fatos e efeitos já
consumados sob o império da antiga lei.
2.3. APLICABILIDADE DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS
As normas constitucionais estão sujeitas a classificações, a partir da análise das
normas jurídicas em três planos de investigação: vigência, validade e eficácia.
A vigência consiste na existência jurídica da norma. Cumpre ressaltar que a vigência
consiste da presença dos elementos constitutivos da norma, de forma que a ausência de um
dos pressupostos materiais impede o seu vigor. Em outras palavras, a vigência é a
executoriedade compulsória de uma norma jurídica, por haver preenchido os requisitos
essenciais à sua feitura e elaboração.
A validade consiste na qualidade da norma jurídica produzida frente ao ordenamento
constitucional, resultando daquela a qualidade jurídica da norma.
A eficácia consiste na aptidão formal para a produção dos efeitos próprios das normas
jurídicas. Importante ressaltar que essa produção de efeitos decorre da subsunção, ou seja,
surge da incidência das normas jurídicas acerca dos fatos nelas descritos5. Para tanto, a
classificação tripartida estabelece a distinção entre normas constitucionais de eficácia plena,
contida e limitada.
As normas constitucionais de eficácia plena consistem na aplicabilidade imediata,
permitindo a regência direta e imediata de situações concretas, uma vez não necessitarem de
regulamentação para tornarem-se aplicáveis, bem como são suscetíveis de aplicação sem
solução de continuidade e não podem ter seu alcance contido pela legislação
infraconstitucional, à exemplo dos remédios constitucionais6.
As normas constitucionais de eficácia contida admitem que o legislador
infraconstitucional reduza o seu alcance. Contudo, sua aplicabilidade também é direta e
imediata, mas não integral, tendo em vista que a Constituição Federal admite que uma Lei
3
DINIZ, Maria Helena. Conflito de normas. - 5. ed. aum. e atual. de acordo com o novo código civil (Lei n.
10.406/02). - São Paulo: Saraiva, 2003, p. 37.
4
DINIZ, Maria Helena. Conflito de normas. - 5. ed. aum. e atual. de acordo com o novo código civil (Lei n.
10.406/02). - São Paulo: Saraiva, 2003, p. 37-39.
5
MORAES, Guilherme Peña de. Curso de Direito Constitucional – Rio de Janeiro, RJ: Lumen Juris, 2008, p. 77.
6
MORAES, Guilherme Peña de. Curso de Direito Constitucional – Rio de Janeiro, RJ: Lumen Juris, 2008, p. 80.
6
posterior possa lhe impor limites ao seu âmbito de aplicação (exemplo: artigo 5º, inciso XIII,
da Constituição Federal - é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão,
atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer)7.
As normas constitucionais de eficácia limitada apresentam aplicabilidade indireta,
mediata e reduzida, porque somente incidem totalmente sobre esses interesses, após uma
normatividade ulterior que lhes desenvolva a aplicabilidade8, uma vez depender de
complementação legislativa (exemplo: artigo 37, inciso VII, da Constituição Federal - o
direito de greve será exercido nos termos e nos limites definidos em lei específica).
2.4. VACATIO LEGIS
A teoria jurídica ensina que vacatio legis, ou seja, vacância da lei, é do período
compreendido da data da publicação do ato que promulga a lei até a efetiva entrada desta em
vigor, segundo o qual torna a lei mais e melhor conhecida, bem como proporciona às
autoridades, responsáveis por executá-las, e às pessoas, suscetíveis à lei, a oportunidade de se
adequarem para a sua aplicação. A questão diz respeito à aplicação da lei no tempo.
Nesse período, as normas anteriores reguladoras da mesma matéria e interesse
continuam em vigor, sendo válidos os atos praticados na sua conformidade.
Cumpre ressaltar que a existência formal de uma lei no ordenamento jurídico se dá
com a promulgação. Não obstante, a lei entrará em vigência a partir da promulgação, tendo
em vista que seus efeitos sejam seguidos pelos destinatários da norma. Desta forma, esse
lapso de tempo entre a publicação e a vigência, é o que se denomina vacatio legis.
2.5. PROCESSO LEGISLATIVO
O Congresso Nacional, composto pela Câmara dos Deputados e Senado Federal,
dedica-se ao exercício predominante da função legislativa.
Conceitualmente, processo legislativo consiste no conjunto coordenado de disposições
que disciplinam o procedimento a ser obedecido pelos órgãos competentes na elaboração das
espécies normativas9.
Nesse sentido, a Constituição Federal dispõe, em seu artigo 59, as espécies normativas
definidas por meio de atos realizados pelos órgãos legislativos, quais sejam: emendas à
Constituição, leis complementares, leis ordinárias, leis delegadas, medidas provisórias,
decretos legislativos e resoluções.
Quanto à elaboração da norma, esta é divida em três fases, a saber:

Introdutória ou iniciativa, constituindo a inauguração do processo legislativo,
segundo o qual é atribuído ao Presidente da República, membro ou Comissão da
Câmara dos Deputados, Senado Federal ou Congresso Nacional e cidadãos, nos
termos do artigo 61, caput, da Constituição Federal;

Constitutiva, subdividida em discussão, votação e sanção ou veto. Nesta fase,
é apresentado o projeto de lei ao Congresso Nacional;

Complementar, caracterizada pela promulgação e publicação da nova norma,
garantindo-lhe executoriedade e notoriedade, respectivamente10.
7
MORAES, Guilherme Peña de. Curso de Direito Constitucional – Rio de Janeiro, RJ: Lumen Juris, 2008, p. 81.
STF – Pleno – MI nº 20/DF – Rel. Min. Celso de Mello, Diário da Justiça, Seção I, 22 nov. 1996, p. 45.690.
9
MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. - 23. ed. - 2. reimpr. - São Paulo, SP: Atlas, 2008, p. 640.
10
MORAES, Guilherme Peña de. Curso de Direito Constitucional – Rio de Janeiro, RJ: Lumen Juris, 2008. p.
396.
8
7
Importante ressaltar que, o processo legislativo, na elaboração e produção das leis, é
consequência direta e resultante do princípio da legalidade, uma vez que ninguém será
obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei, devidamente
elaborada pelo Poder competente. Desta forma, a Constituição determina quais os órgãos
responsáveis pela elaboração das espécies normativas, bem como quais os procedimentos de
criação deverá ser adotado.
Outro ponto, o processo legislativo pode ser classificado em relação à sequencia das
fases procedimentais, destacados em três espécies:

Processo legislativo ordinário ou comum, destinado a elaboração das leis
ordinárias;

Processo legislativo sumário, o qual diferencia-se do ordinário apenas pelo
fato de existir prazo para o congresso nacional deliberar sobre determinado assunto;

Processo legislativo especial, destinado à elaboração das leis
complementares, leis delegadas, medidas provisórias, decretos-legislativos,
resoluções e leis financeiras11.
Por fim, a não obediência às disposições constitucionalmente previstas, sobre o
processo legislativo, acarretará na inconstitucionalidade da espécie normativa.
3. PREVIDÊNCIA SOCIAL
3.1. CONCEITO E DEFINIÇÕES
A previdência social é definido com um seguro social, caracterizada por técnica
protetiva mais evoluída que os antigos seguros sociais, tendo em vistas a maior abrangência
de proteção e à flexibilização da corrrespectividade individual entre contribuição e benefício,
sendo a solidariedade o elemento mais forte nos sistemas atuais12.
As adversidades da vida, as quais estão submetidas as pessoas, demonstram os riscos
sociais cobertos por esses regimes protetivos, como o risco de doenças ou acidentes, bem
como eventos previsíveis como idade avançada.
Não obstante, o conceito de risco social não pode ser considerado de forma limitada,
uma vez que abrange situações adversas, tal qual a maternidade. Diante disso, alguns
doutrinadores adotam a termo de necessidade social, ao invés de risco social. Desta forma,
conceitualmente, risco social seria todo evento coberto pelo sistema protetivo, visando
oferecer ao segurado algum rendimento que substitua sua remuneração, de forma a indenizar
sequelas ou encargos familiares.
A previdência social é seguro coletivo, público, compulsório e mediante contribuição
e visa cobrir os seguintes riscos sociais13: incapacidade; desemprego involuntário; idade
avançada; tempo de contribuição; encargos familiares; prisão; e morte. O desemprego
involuntário, caracterizado pelo seguro-desemprego, é pago pela Caixa Econômica Federal,
11
MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. - 23. ed. - 2. reimpr. - São Paulo, SP: Atlas, 2008, p. 648.
IBRAHIM, Fábio Zambitte. Curso de direito previdenciário. - 15. ed. - Rio de Janeiro, RJ: Impetus, 2010, p.
29.
13
TAVARES, Marcelo Leonardo. Direito previdenciário: regime geral de previdência social e regras
constitucionais dos regimes próprios de previdência social. - 13. ed. rev. e ampl. e atual. - Niterói, RJ: Impetus,
2011, p. 69.
12
8
mediante autorização do Ministério do Trabalho. Nessa linha, é o único que não integra o
regime geral de previdência social, tampouco recebe cobertura do INSS.
Nos termos do artigo 2º da Lei n. 8.213/91, lei que dispõe sobre os planos de
benefícios da previdência social, são princípios que regem a previdência social:

Universalidade, a qual destina os planos da previdência social a todos;

Uniformidade e equivalência dos benefícios e serviços às populações urbanas
e rurais;

Seletividade e a distributividade na prestação dos benefícios, relacionados
diretamente à figura do legislador;

Cálculos dos benefícios corrigidos monetariamente;

Irredutibilidade do valor dos benefícios, visando a garantia jurídica do
segurado;

Valor da renda mensal dos benefícios substitutos do salário de contribuição
ou do rendimento do trabalho segurado não pode ser inferior ao do salário mínimo;

Previdência complementar facultativa, custeada por contribuição adicional;

Caráter democrático e descentralizado da gestão administrativa.
O Ministério da Previdência Social administra a previdência social, assim como o
Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) executa as políticas referentes a essa área. Os
trabalhadores formais recolhem, diretamente ou por meio de seus empregadores,
contribuições previdenciárias para o fundo de previdência. No caso dos servidores públicos
brasileiros, existem sistemas previdenciários próprios.
3.2. REGIMES PREVIDENCIÁRIOS
3.2.1. Regime Geral de Previdência Social, Regime Próprio de Previdência
Social e Previdência Complementar
A previdência social brasileira admite dois regimes básicos: (i) Regime Geral de
Previdência Social, para trabalhadores do sistema privado e; (ii) Regime Próprio de
Previdência Social, para servidores ocupantes de cargos efetivos, incluindo vitalícios, bem
como para os militares. Paralelamente, há ainda o regime complementar.
O artigo 9º da Lei n. 8.213/91 e o artigo 6º do Regulamento da Previdência Social, este
último aprovado pelo Decreto n. 3.048/99, preveem o Regime Geral de Previdência Social,
que tem por finalidade atender os beneficiários em todas as situações previstas no artigo 1º
daquela Lei, in verbis:
Art. 1º - A Previdência Social, mediante contribuição, tem por fim assegurar aos
seus beneficiários meios indispensáveis de manutenção, por motivo de incapacidade,
desemprego involuntário, idade avançada, tempo de serviço, encargos familiares e
prisão ou morte daqueles de quem dependiam economicamente.
O Regime Geral de Previdência Social (RGPS) é administrado por autarquia federal,
denominada Instituto Nacional de Seguridade Social - INSS. Esta é dotada de personalidade
jurídica de direito público, a qual vincula-se ao Ministério da Previdência Social. Importante
ressaltar que, tão somente incumbi-se ao INSS a previdência social, ficando de fora a
assistência social e a saúde. Entretanto, observa-se que o INSS administra prestações de
natureza assistencial, como o benefício de prestação continuada, perfazendo o valor de um
salário mínimo.
9
O RGPS é o regime básico de previdência social, aplicando-se compulsoriamente
àqueles que exerçam algum tipo de atividade remunerada, salvo se esta atividade gera filiação
a determinado regime próprio da previdência14.
Para tanto, são beneficiários do RGPS aqueles que são atingidos por algum risco social
previsto em lei, fazendo jus ao recebimento das prestações previdenciárias, subdividindo-se
em benefícios. Assim, os segurados da previdência social, obrigatórios e facultativos, e seus
dependentes, são beneficiários do RGPS.
Os segurados obrigatórios são aqueles que exercem atividade remunerada e que, a
partir desse momento, filiam-se ao sistema compulsório. Estes não detêm a possibilidade de
exclusão voluntária. O artigo 11 da Lei n. 8.213/91 divide os segurados obrigatórios em cinco
espécies, quais sejam, empregado, empregado doméstico, avulso, contribuinte individual e
segurado especial. A filiação destes segurados ao RGPS é imediata, a partir do início do
exercício da atividade remunerada.
Contrariamente, os segurados facultativos são aqueles, maiores de 16 (dezesseis) anos,
que não exercem atividade de vinculação obrigatória a qualquer regime previdenciário, mas
que desejam ingressar no sistema previdenciário. Este tipo de filiação ao RGPS depende
exclusivamente de ato de vontade do interessado. São exemplos de segurados facultativos a
dona de casa, o síndico não remunerado, o estudante, aquele de deixou de ser segurado
obrigatório da previdência social, dentre outros.
Por sua vez, o Regime Próprio da Previdência Social (RPPS) submete-se tão somente
aos servidores titulares de cargo efetivo. Nesse diapasão, dispõe o caput do artigo 40 da
Constituição Federal, in verbis:
Art. 40 - Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do
Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é
assegurado regime de previdência de caráter contributivo e solidário, mediante
contribuição do respectivo ente público, dos servidores ativos e inativos e dos
pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e
o disposto neste artigo.
Por outro lado, os ocupantes de emprego público ou de cargos temporários, os
investidos em cargos comissionados, desde que tenham apenas esse vínculo estatutário, bem
como os contratados temporariamente por excepcional interesse público e os detentores de
mandatos eletivos, ficam obrigatoriamente vinculados ao RGPS.
Não menos importante, o regime complementar ao RGPS é privado, tendo como
finalidade a ampliação dos rendimentos quando da aposentação. Também denominado de
sistema privado, organiza-se de forma autônoma em relação ao regime geral, o qual possui
caráter facultativo e de natureza privada, aplicando o regime de capitalização, regulado
atualmente pela Lei Complementar n. 109/2001. Assim, cabe somente à União regulamentar e
fiscalizar o seu funcionamento por meio do Conselho de Gestão de Previdência
Complementar, vinculado ao Ministério da Previdência Social.
Por fim, cumpre ressaltar que a adesão a este regime de previdência não exclui a
obrigatoriedade de contribuir ao RGPS ou RPPS, no caso de servidor público.
3.3. DIREITO PREVIDENCIÁRIO ADQUIRIDO
Nos termos do artigo 5º, inciso XXXVI da Constituição Federal, a lei não prejudicará
o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada. Tal dispositivo é aplicado em
14
IBRAHIM, Fábio Zambitte. Curso de direito previdenciário. - 15. ed. - Rio de Janeiro, RJ: Impetus, 2010, p.
184.
10
diversas áreas do ordenamento jurídico, tratando-se de princípio constitucional, disposição
legal e norma universal acolhida sem restrições por toda a doutrina e jurisprudência nacional.
Um conceito mais apurado encontra-se disposto no artigo 6º, parágrafo 2º, da Lei de
Introdução às Normas do Direito Brasileiro - LINDB -, segundo o qual consideram-se
adquiridos assim os direitos que o seu titular, ou alguém por ele, possa exercer, como aqueles
cujo começo do exercício tenha termo pré-fixo, ou condição pré-estabelecida inalterável, a
arbítrio de outrem. Em outras palavras, direito adquirido é aquele já incorporado ao
patrimônio de determinada pessoa, não podendo ser modificado por uma lei ou qualquer fato
posterior.
Nessa seara, caracteriza como direito adquirido um fato aquisitivo de direito e que
venha a produzir direitos no momento da lei vigente ou uma lei vigente no momento da
realização do fato. Ademais, tal direito fará parte do patrimônio jurídico do indivíduo.
No campo da Previdência Social, o segurado, visando pleitear seu direito adquirido,
deverá ter cumprido os requisitos para a produção de seu direito ainda no momento da lei
vigente. Desta forma, o segurado pleiteará, enquanto da vigência da nova lei, os seus direitos
à luz da lei anterior.
À exemplo dos conceitos analisados, se um filiado ao sistema da previdência social
possuir as condições necessárias para requerer a aposentadoria, ao tempo da mudança do
prazo para a obtenção do direito de um determinado benefício, este já possui o direito
adquirido à concessão deste benefício, podendo requerê-lo a qualquer momento, tendo em
vista que a mudança não atinge os seus direitos.
3.4. BENEFÍCIOS DO REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA SOCIAL
Os benefícios previdenciários são subdivididos a cada espécie de prestação: as
oriundas do risco social incapacitante (auxílio-doença, aposentadoria por invalidez e auxílioacidente); as demais aposentadorias (por idade, por contribuição e especial); as que amparam
os encargos da família (salário-maternidade e salário-família); os concedidos aos dependentes
(pensão por morte e auxílio-reclusão); e serviços.
Conceitualmente, os benefícios são prestações pecuniárias, devidas pelo RGPS,
destinadas aos segurados, a fim de prover-lhes sua subsistência na impossibilidade de seus
esforços na obtenção de recursos ou reforçar seus ganhos em virtude de gasto de família ou
amparar em caso de morte ou prisão.
Para tanto, os benefícios podem ser classificados da seguinte forma:

Quanto ao tempo: prestações periódicas pagas por número previamente
determinado de competências (Ex.: salário-maternidade).

Quanto aos destinatários: benefícios devidos ao segurados e aos dependentes
(Ex.: aposentadorias, auxílio-doença, auxílio-acidente, salário-maternidade, saláriofamília, pensão por morte e auxílio-reclusão).

Quanto ao risco social de acidente de trabalho: apresentam-se em
configuração acidentária (Ex.: auxílio-doença, auxílio-acidente, aposentadoria por
invalidez e pensão por morte).

Quanto à natureza: benefícios remuneratórios, os quais visam a substituição
da remuneração percebida pelo segurado e destinada ao sustento da família (Ex.:
aposentadorias, auxílio-doença, salário-maternidade, pensão por morte e auxílioreclusão); e benefícios indenizatórios, destinados a trazer algum tipo de
compensação ao trabalhador (Ex.: auxílio-acidente, salário-família)15.
15
TAVARES, Marcelo Leonardo. Direito previdenciário: regime geral de previdência social e regras
constitucionais dos regimes próprios de previdência social. - 13. ed. rev. e ampl. e atual. - Niterói, RJ: Impetus,
2011, p. 132.
11
O objeto principal de estudo desta obra é o benefício Pensão por Morte.
3.4.1. Benefício de Pensão por Morte
Inicialmente, são beneficiários os dependentes do segurado. Ou seja, nos termos do
artigo 16 da Lei n. 8.213/91, são dependentes:

O cônjuge, a companheira, o companheiro e o filho não emancipado, de
qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido ou que tenha
deficiência intelectual ou mental que o torne absoluta ou relativamente incapaz,
assim declarado judicialmente;

Os pais;

O irmão não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um)
anos ou inválido ou que tenha deficiência intelectual ou mental que o torne absoluta
ou relativamente incapaz, assim declarado judicialmente.
A concessão do benefício é devida quando da morte do segurado, independente se este
estava em atividade ou aposentado. Para tanto, surge a necessidade da comprovação do óbito,
que pode ser real, comprovado por meio de certificado, ou presumido, comprovado mediante
decisão judicial ou prova do desaparecimento do segurado em consequência de acidente,
desastre ou catástrofe.
O início do benefício se dará a partir do óbito, no caso de óbito real. A pensão poderá
ser requerida: a) pelo dependente maior até 16 (dezesseis) anos de idade, até 30 (trinta) dias
depois; e b) pelo dependente menor até 16 (dezesseis) anos de idade, até 30 (trinta) dias após
completar essa idade16.
Cumpre ressaltar que, se o óbito é presumido, a pensão por morte será provisória, e
findará imediatamente com a reaparição do segurado, desobrigando os dependentes do
ressarcimento dos valores recebidos, salvo nos casos de má-fé.
Caso a pensão seja requerida após o prazo supracitado, o benefício será devido a partir
do requerimento. Desta forma, a data de início do benefício - DIB -, será a data do óbito,
fazendo jus aos devidos reajustes até a data de início do pagamento - DIP -. Com isso,
qualquer quantia relativa ao período anterior à data da entrada do requerimento, não será
devida.
Na hipótese de óbito presumido, a pensão será devida a partir da decisão judicial ou a
partir do desaparecimento do segurado em face de acidente, desastre ou catástrofe.
Quanto à renda mensal do benefício, caso o segurado faleça quando aposentado, o
benefício compreenderá 100% (cem por cento) do valor da aposentadoria. Caso contrário, se o
segurado estiver ativo, o benefício será de 100% (cem por cento) do valor da aposentadoria
por invalidez a que teria direito, se o segurado fizesse jus.
4. RETROATIVIDADE DA LEI PREVIDENCIÁRIA
4.1. POSSIBILIDADE
16
TAVARES, Marcelo Leonardo. Direito previdenciário: regime geral de previdência social e regras
constitucionais dos regimes próprios de previdência social. - 13. ed. rev. e ampl. e atual. - Niterói, RJ: Impetus,
2011, p. 182.
12
No tocante à matéria previdenciária, o Supremo Tribunal Federal firma-se no sentido
de que a lei de regência é a vigente no tempo de concessão do benefício. Ou seja,
jurisprudencialmente, o STF segue o princípio do tempus regit actum, ou o tempo rege o ato,
no sentido de que os atos jurídicos se regem pela lei da época em que ocorreram.
Nesse sentido, diversos são os julgados desta Corte quanto à retroatividade da norma
previdenciária, sob a ótica de que a lei nova, que não tenha fixado a retroatividade de seus
efeitos para os casos anteriormente aperfeiçoados, submete-se à exigência normativa
estabelecida no artigo 195, parágrafo 5º, da Constituição Federal:
Art. 195 - A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta
e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da
União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes
contribuições sociais:
(...)
§ 5º - Nenhum benefício ou serviço da seguridade social poderá ser criado, majorado
ou estendido sem a correspondente fonte de custeio total.
No entanto, com o passar dos anos, mediante as eventuais alterações nas leis que
regem o direito previdenciário, bem como a previdência social, surgiram controvérsias quanto
a retroatividade da norma previdenciária. Em especial, quanto à aplicação imediata da
retroatividade em função da Lei n. 9.032/95 que majorou o coeficiente para a pensão por
morte.
Até 1991, conforme a legislação previdenciária, a pensão por morte era calculada no
percentual de 50% do valor da aposentadoria do falecido. Posteriormente, a Lei n. 8.213/91
dispôs que esse percentual passaria a 80% com a manutenção de mais tantas parcelas de 10%
do valor da mesma aposentadoria quantos fossem os dependentes até o máximo de duas.
Este percentual foi alterado com a promulgação da Lei n. 9.032/95, segundo o qual o
valor da pensão por morte foi alterado para 100% do valor da aposentadoria do falecido.
Não obstante, buscando acompanhar as inovações e necessidades da sociedade, a
redação do artigo 75 da Lei n. 8.213/91 foi novamente alterada pela Lei n. 9.528/97, in verbis:
Art. 75 - O valor mensal da pensão por morte será de cem por cento do valor da
aposentadoria que o segurado recebia ou daquela a que teria direito se estivesse
aposentado por invalidez na data de seu falecimento, observado o disposto no art. 33
desta lei.
(grifo acrescido).
Com base na legislação vigente, a autarquia previdenciária - INSS -, entende que a
concessão do benefício de pensão por morte deve ser regida pela lei do momento em que
ocorre a morte do segurado, ficando o direito reconhecido ao requerer o pleito, não existindo a
possibilidade de alteração por lei posterior a qual tenha alterado o percentual do benefício.
Desta forma, a morte do segurado seria o fato gerador do benefício, segundo a lei vigente à
época, com base no princípio tempus regit actum e não se aplicando as alterações legislativas
posteriores.
Surge assim questão de direito intertemporal, devendo ser analisadas por meio da
interpretação do princípio constitucional da irretroatividade das leis, previsto no artigo 5º,
inciso XXXVI, da Constituição Federal, segundo o qual a lei não prejudicará o direito
adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada.
Nessa senda, cria-se a argumentação de que deve ser protegido, tanto o direito
adquirido, quanto o princípio da segurança jurídica, consistente na estabilidade da ordem
jurídica constitucional, o qual impede a desconstituição injustificada de atos ou situações
jurídicas.
13
Tal argumentação geraria dúvidas e impasses acerca do conflito de normas, uma vez
que, com o advento do artigo 195, parágrafo 5º, da Constituição Federal, causaria a
possibilidade da retroatividade dos efeitos da Lei n. 9.032/95 a fim de beneficiar aqueles que
adquiriram a concessão da pensão por morte anteriormente à 1995, tendo em vista que
representaria uma violação ao texto constitucional no que diz respeito aos benefícios
previdenciários regidos pelo equilíbrio financeiro e atuarial.
Esse é o entendimento da Ministra Cármen Lúcia17:
“a norma contida no artigo 75 da Lei n. 8.213/91 com a modificação introduzida,
basicamente pela Lei n. 9.032/95, não configura mera alteração de um índice de
atualização monetária ou percentual para definição de valores, mas de critério
legal diferenciador do regime do benefício da pensão por morte”.
Por sua vez, o Ministro Cezar Peluso18 entende que:
“não se aplica o artigo 75 da Lei Federal n. 8.213/91, com redação dada pela Lei n.
9.032/95, aos benefícios cujos requisitos de concessão se tenham aperfeiçoado antes
do início de sua vigência”.
O STF é unanime quando se trata da retroatividade da norma previdenciária, ao
entender que a lei do tempo de concessão do benefício deverá reger o ato. Consequentemente,
o STF editou a súmula 359 que prevê:
Súmula 359 - Ressalvada a revisão prevista em lei, os proventos da inatividade
regulam-se pela lei vigente ao tempo em que o militar, ou o servidor civil, reuniu os
requisitos necessários.
Contrariando o entendimento atual do STF, considera o Ministro Eros Grau que, ao se
tratar de aplicação imediata da lei nova, não se falar em ofensa à garantia do ato jurídico
perfeito. Esta aplicação retroativa não prejudica o ato jurídico perfeito, tampouco o direito
adquirido por parte da Administração Pública.
Assim, entende o Ministro Eros Grau19:
“O sistema público de previdência social é baseado no princípio da solidariedade
(artigo 3º, inciso I da CB/88), contribuindo os ativos para financiar os benefícios
pagos aos inativos. Se todos, inclusive inativos e pensionistas, estão sujeitos ao
pagamento das contribuições, bem como aos aumentos de suas alíquotas, seria
flagrante a afronta ao princípio da isonomia se o legislador distinguisse, entre os
beneficiários, alguns mais e outros menos privilegiados, eis que todos contribuem,
conforme as mesmas regras, para financiar o sistema. Se as alterações na
legislação sobre o custeio atingem a todos, indiscriminadamente, já que as
contribuições previdenciárias têm natureza tributária, não há que se estabelecer
discriminação entre os beneficiários, sob pena de violação ao princípio
constitucional da isonomia”.
Caso houvesse violação do disposto no artigo 5º, inciso XXXVI da Constituição
Federal, em face da aplicação retroativa da Lei n. 9.032/95 a fatos constituídos antes da sua
vigência, surgiria uma discriminação entre os beneficiários por parte do legislador, tendo em
vista a existência de duas classes: primeira, os beneficiários menos favorecidos, que já
17
Recurso Extraordinário 490.924-3. Rio de Janeiro. 09/02/2007. Tribunal Pleno.
Recurso Extraordinário 536.407-1. Rio Grande do Sul. 17/04/2007. Segunda Turma.
19
Agravo regimental no recurso extraordinário 422.268-0 São Paulo. 31/05/2005.
18
14
recebiam o benefício antes do advento da Lei n. 9.032/95; e segunda, os beneficiários
privilegiados, recebendo percentual maior em relação ao benefício de pensão por morte após a
referida Lei.
Não há elementos suficientes para explicar tal discriminação por parte do
entendimento da Suprema Corte. O aumento percentual deve ser concedido de forma geral,
tendo em vista que as regras de contribuição atingem a todos os beneficiários.
Ademais, se todos os beneficiários, inclusive inativos e pensionistas, estão sujeitos às
contribuições, consequentemente, estão sujeitos aos aumentos de suas alíquotas. Contrariar
essa temática violaria o princípio da isonomia caso o legislador fizesse distinção entre os
beneficiários da pensão por morte, pois todos contribuem mediante as mesmas regras e,
assim, financiar o sistema.
4.2. ESTUDO DE CASO
STJ, REsp. nº 264.514/AL, Min. Hamilton Carvalhido, DJU 09/10/2000
Trata-se de ação ordinária proposta por Maria Selma de Oliveira Costa, viúva do
segurado José Agamenon Costa, em face do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS -,
visando à revisão do valor da sua pensão por morte, nos termos do artigo 75 da Lei n.
8.213/91 e da Lei n. 9.032/95, que o modificou.
Na sentença prolatada, os pedidos foram julgados procedentes, a fim de condenar o
INSS a proceder com a devida revisão. Contra essa decisão, a parte ré, inconformada, interpôs
recurso inominado ao Tribunal Regional Federal da 5ª Região, alegando que o reajuste do
benefício no patamar estabelecido é indevido, o qual restou improvido.
Desta forma, exercendo o seu direito em recorrer à instância superior, a autarquia
previdenciária interpôs recurso especial ao Supremo Tribunal de Justiça, visando o
reconhecimento do recurso e, consequentemente, a reforma da sentença.
4.3. LEITURA DO VOTO
O SR. MINISTRO HAMILTON CARVALHIDO (RELATOR):
Senhor Presidente, a questão está na aplicabilidade do artigo 75 da Lei nº 8.213/91 e
da Lei nº 9.032/95, que o modificou, às pensões por morte deferidas ao tempo da vigência da
Consolidação das Leis da Previdência Social.
Afirmou-a o acórdão, forte na isonomia, estando a sua impugnação, em última análise,
pela ofensa ao ato jurídico perfeito, preservado ante a lei nova pela Constituição da
República.
E é esta a norma inserta no artigo 48 da Consolidação das Leis da Previdência Social
(Decreto 89.312/84):
"Art. 48. O valor da pensão devida ao conjunto dos dependentes é constituído de
uma parcela familiar de 50% (cinquenta por cento) do valor da aposentadoria que
ele recebia ou a que teria direito se na data de seu falecimento estivesse
aposentado, mais tantas parcelas de 10% (dez por cento) do valor da mesma
aposentadoria quantos forem os seus dependentes, até o máximo de 5 (cinco)."
Vigente a Lei 8.213/91, assim dispôs na letra do seu artigo 75: "Art. 75. O valor
mensal da pensão por morte será:
15
a) constituído de uma parcela, relativa a família, de 80% (oitenta por cento) do
valor da aposentadoria que o segurado recebia ou a que teria direito, se estivesse
aposentado na data do seu falecimento, mais tantas parcelas de 10% (dez por
cento) do valor da mesma aposentadoria quantos forem os seus dependentes, até o
máximo de 2 (duas);
b) 100% (cem por cento) do salário-de-benefício ou do salário-de-contribuição
vigente no dia do acidente, o que for mais vantajoso, caso o falecimento seja
consequência de acidente do trabalho."
A Lei 9.032/95, por fim, imprimiu ao artigo 75 da Lei nº 8.213/91 a seguinte
modificação:
"Art. 75. O valor mensal da pensão por morte, inclusive a decorrente de acidente do
trabalho, consistirá numa renda mensal correspondente a 100% (cem por cento) do
salário-de-benefício, observado o disposto na Seção III, especialmente no artigo 33
desta Lei."
A questão está em saber se a lei nova tem incidência na espécie.
A resposta há de ser afirmativa.
No sistema de direito positivo brasileiro, a lei nova, vedada a ofensa ao ato jurídico
perfeito, ao direito adquirido e à coisa julgada (Constituição da República, artigo 5º, inciso
XXXVI e Lei de Introdução ao Código Civil, artigo 6º), tem efeito imediato e geral,
alcançando as relações jurídicas que lhes são anteriores, não, nos seus efeitos já realizados,
mas, sim, nos efeitos que, por força da natureza continuada da própria relação, seguem se
produzindo, a partir da sua vigência, valendo, a propósito, invocar a lição de Paul Roubier:
“(...)
Ia loi nouvelle respecte tous les effets juridiques produits dans le passé, mais elle
gouveme seule et sans partage l'avenir à compter du jour de sa promulgation. Nous
parlons ici d'effet immédiat, parce que Ia loi nouvelle ne souffre plus le maintien de
Ia loi ancienne, même pour les situations juridiques nées au temps ou celle-ci était
en vigueur, du moment qu'il s'agit d'effets juridiques produits par ces situations
après sa promulgation.
L'effet mmédiat de la loi doit être considéré comme Ia règle ordinaire: Ia loi
nouvelle s'applique, dès sa promulgation, à tous leseffets qui résulteront dans
l'avenir de rapports juridiques nés ou à naitre. Par conséquent, en principe, Ia loi
nouvelle doit s'appliquer immédiatement dès le jour fixé pour sa mise en vigueur
d'après Ia théorie de Ia publication de lois (C. civ., art. 1er, mod. D.-L. 5 nov.
1870): c'est à ce jour que s'établit Ia séparation des domaines des deux lois."
(in Paul Roubier, Les Conflits de Lois Dans Le Temps, volume I, pág. 9, Librairie
Du Recueil Sirey, Paris, 1929).
Faz-se evidente, por outro lado, que a Constituição da República, definindo o salário
mínimo como aquele do trabalhador "fixado em lei, nacionalmente unificado, capaz de
atender às suas necessidades vitais básicas e às de sua família com moradia, alimentação,
educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e previdência social, com reajustes
periódicos que lhe preservem o poder aquisitivo" (artigo 7º, inciso IV), e estabelecendo que
"nenhum beneficio que substitua o salário de contribuição ou o rendimento do trabalho do
segurado terá valor mensal inferior ao salário mínimo" (artigo 201, parágrafo 2º), acolheu, na
previdência social, o princípio da suficiência mínima, anotando, no particular, Celso Ribeiro
Bastos:
16
"O § 5º do art. 201 dispõe que nenhum benefício que substitua o salário de
contribuição ou o rendimento do trabalho do segurado terá valor mensal inferior ao
salário mínimo. Trata-se aqui de uma norma auto-aplicável, que independe de
edição de norma infraconstitucional para ter eficácia. Esse benefício deve ser
entendido como as prestações continuadas à aposentadoria de qualquer modalidade
(auxílio-doença, reclusão e velhice). O Instituto Nacional de Seguridade Social INSS não pode pagar a nenhum dos seus filiados benefício como prestação
continuada que seja inferior ao salário mínimo.
O dispositivo sob comento está diretamente relacionado com o art. 7º, IV, da
Constituição Federal de 1988, que estabelece o salário mínimo, fixado em lei,
nacionalmente unificado, capaz de atender a suas necessidades vitais básicas e às
de sua família com moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário,
higiene, transporte e previdência social, com reajustes periódicos que lhe preservem
o poder aquisitivo, sendo vedada sua vinculação para qualquer fim. Comenta
Manoel Gonçalves Ferreira Filho;
'O salário mínimo, em função desta norma, é o mínimo a ser pago como benefício
que substitua o salário (salário de contribuição = ganhos habituais), ou o
rendimento do trabalho do segurado.
É justo que assim seja, pois, se o salário mínimo ê fixado para 'atender às
necessidades vitais básicas' do trabalhador e 'de sua família', o seu quantum é o
mínimo indispensável para manutenção do segurado impossibilitado de trabalhar,
ou que não encontra trabalho.
Mas o efeito perverso desta norma é o fato de que o Governo Federal se opõe de
todos os modos à elevação desse salário mínimo, que seguramente está abaixo do
necessário para o atendimento das necessidades vitais básicas do trabalhador
(quanto às de sua família, nem pensar...)!" (in Comentários à Constituição do
Brasil, o volume, Editora Saraiva, 1998, São Paulo, pág. 275/276).
In casu, nenhuma ofensa há a ato jurídico perfeito, direito adquirido ou coisa julgada,
por isso que o direito subjetivo do dependente por morte do segurado é o direito à pensão, no
valor irredutível que a lei lhe atribua e, não, ao valor do tempo da concessão do benefício,
como é do princípio constitucional da suficiência mínima do beneficio previdenciário,
insculpido no parágrafo 2° do artigo 201 da Constituição da República, do qual decorrem a
sua natureza alimentar, o seu valor mínimo, que deve ser o suficiente para o atendimento das
necessidades básicas do beneficiário e de sua família, nunca inferior ao salário mínimo, e a
sua uniformidade, por indiferençáveis, em termos de atendimento mínimo, a satisfação das
necessidades vitais básicas da pessoa humana.
Dentro no sistema previdenciário brasileiro, o valor legal do benefício é o seu valor
mínimo constitucional, uniforme em cada classe específica, a partir do qual varia em função
do salário-de-contribuição, por força da natureza contributiva da previdência social, também
constitucional (artigo 201, caput, da Constituição Federal).
Por consequência, as modificações legais subsequentes do valor do benefício
previdenciário, que visam, por mandamento constitucional, no seu valor mínimo, atender às
necessidades vitais básicas do beneficiário e de sua família, incidem, a partir do termo inicial
da sua vigência, nos benefícios em manutenção.
De qualquer modo, o dissídio não foi demonstrado analiticamente (artigo 255,
parágrafo 2°, do RISTJ) e a questão, como no acórdão e na sua impugnação, é de natureza
constitucional, fazendo-se assim, estranha no âmbito de cabimento de recurso especial
(Constituição da República, artigo 105, inciso III).
Pelo exposto, não conheço do recurso.
17
É o voto.
5. CONCLUSÃO
O presente artigo procurou demonstrar a possibilidade da aplicação da lei
previdenciária mais benéfica no tempo, o qual procurou abordar, primeiramente, os princípios
constitucionais que regem tal ordenamento, em especial segurança jurídica, a irretroatividade
da lei, o direito adquirido, o tempus regit actum, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada.
Ademais, buscou-se demonstrar entendimentos jurisprudenciais acerca dos fatos jurídicos
dentro do direito previdenciário.
Primeiramente, conclui-se pela possibilidade de retroação da lei, admitindo a hipótese
intervenção de fatos constituídos em momentos pretéritos, não caracterizando afronta aos
princípios do direito adquirido. Nessa senda, a aplicação dos efeitos da lei anterior se daria a
partir de sua vigência, ou seja, aborda-se o conceito do efeito imediato.
Conforme apresentado, a doutrina posiciona-se contrariamente a essa possibilidade.
Contudo, visando o melhor entendimento sobre o assunto, faz-se necessário um consenso
interpretativo, com base na análise individualizada aos casos a serem enfrentados pelos
aplicadores do direito.
De forma bastante clara, tem-se como regra a irretroatividade, e como exceção a
retroatividade, todavia, sendo real a possibilidade de aplicação dos efeitos da nova lei mais
benéfica.
Atenta-se para a importância de uma análise individualizada de cada caso, frente ao
tema, principalmente, quanto a possibilidade de uma aplicação de efeitos, trazidos pela lei
nova, a partir de sua entrada em vigor. Desta forma, adota-se um critério flexível para a regra
de irretroatividade quando se está diante de lei mais benéfica.
Por fim, não é aceitável que lei posterior mais benéfica não se aplique aos benefícios
concedidos anteriormente à sua existência. O que se espera é que fatos da lei anterior,
principiada de vícios e lacunas, seja complementada ou adaptada, extinguindo a possibilidade
de sorte ou azar daqueles que já tiveram seus benefícios concedidos anteriormente, admitindo
assim a ideia de isonomia e democracia.
RETROACTIVITY OF THE SOCIAL SECURITY LAW
ABSTRACT:
The present work is the analysis of the possibility of the law pension more beneficial
retroactive in time, by addressing the vested right, non-retroactivity of the law, legal certainty
and tempus regit actum, under Article 5, paragraph XXXVI of the Federal Constitution,
looking at first introduce the analysis of constitutional principles that guide the field and, in a
second moment, step into the study of the possibility of feedback from the social security law,
in particular as regards the pension benefit upon death, and finally addressing some
considerations about the understandings of some of the members of the Supreme Court, from
the calculated position on the issue.
Keywords: Pension Benefit. Social Security Legislation in Time. Acquired Right.
Irretroactivity / Retroactivity of Law Legal Security. Tempus Regit Actum.
18
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<https://ww2.stj.jus.br/revistaeletronica/ita.asp?registro=200000626252&dt_publicacao=9/10
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