leiros (art. 5º, LXXVIII, CF).
s-positivista do processo, os
vem irradiar sua aplicabili, como, por exemplo, o DiNesse viés quaisquer interinfraconstitucional devem
mandos constitucionais.
do novo dispositivo são um
princípios destacados acim
Enfim, a busca da ve
tornar-se um objetivo comu
os Magistrados e os Advoga
nunca perca a esperança de
lados pelo Poder Judiciário
gal X Mudança social: a crise do
(5) CARVALHO, Luis Fernando Silv
o. In: FARIA, José Eduardo (Org.).
nidade de maior efetividade no cum
Judiciário. São Paulo: Ática, 1997,
tas. In: CHAVES, Luciano Athayde
JORNAL
Reforma e efetividade. São Paulo: L
34º CONGRESSO BRASILEIRO DE
PREVIDÊNCIA SOCIAL
“Básica e Complementar”
ÍNDICE DAS TESES
PAINÉIS DO CONGRESSO
1º PAINEL
BENEFÍCIOS
MARTINEZ, Wladimir Novaes
Início da união estável.................................. 22
2º PAINEL
MARTINEZ, Wladimir Novaes
ASPECTOS CONSTITUCIONAIS
Acesso a informações do INSS...................... 5
FRANCO, Diego
Aposentadoria da pessoa com deficiência e
os prejuízos acarretados pela mora legislativa................................................................ 6
MARTINEZ, Wladimir Novaes
Aspectos controversos da renúncia às prestações............................................................ 9
MARTINEZ, Wladimir Novaes
Assédio doméstico........................................ 25
Constitucionalidade material da MP n.
664/14........................................................... 26
4º PAINEL
PERÍCIA MÉDICA
BORBA, Juliana de Cássia Bento
ALMEIDA, Ronald Silka de
Licença-maternidade e o princípio da isonomia sob a ótica do reconhecimento. Evolução da relação de formação familiar.......... 11
ARAUJO, Sandro de Jesus
MARTINEZ, Wladimir Novaes
MARTINEZ, Wladimir Novaes
Auxílio-doença do portador de HIV............. 13
Advogado na perícia médica......................... 30
ALMEIDA, Ronald Silka de
O benefício previdenciário e a perda da finalidade........................................................ 14
MARTINEZ, Wladimir Novaes
A perícia judicial e a lealdade do perito....... 28
BEZERRA, Francisco de Assis Martins
A emoção como agente lesivo....................... 31
ENGELKE, Cláudio
Consequências do acidente do trabalho....... 16
COSTA, José Ricardo
Conclusões da Jornada de Estudos sobre a
utilização do EPI........................................... 17
Aplicação da perícia biopsicossocial para a
manutenção da dignidade do segurado........ 33
Julgamento da desaposentação..................... 19
COSTA, José Ricardo Caetano
5º PAINEL
REFORMA DA PENSÃO POR MORTE
ISQUIERDO, Ana Maria
A pensão por morte após a Medida Provisória n. 664/14 e o afrontamento aos princípios constitucionais do retrocesso social e
da preservação da confiança......................... 20
LTr - Jornal do Congresso
MARTINEZ, Wladimir Novaes
A nova pensão por morte.............................. 35
Pensão por invalidez..................................... 40
3
COLABORAÇÕES
SILVA, Roberta Soares da
Mudanças no parlamento: Crise da legalidade ou a crise do poder legislativo?............ 43
KOSUGI, Dirce Namie
Pensão por invalidez — Um novo beneficio
previdenciário vigora com a MP n. 664/14... 59
6º PAINEL
SERVIDOR PÚBLICO
MARTINEZ, Wladimir Novaes
Aviso prévio indenizado............................... 52
TEIXEIRA, Denilson Victor Machado
Aposentadoria especial do servidor público
e a conversão do tempo especial em comum
4
49
Exação securitária decorrente do uso do
EPI................................................................ 55
LTr - Jornal do Congresso
1º PAINEL
ACESSO A INFORMAÇÕES DO INSS
Wladimir Novaes Martinez
Especialista em Previdência Social.
Dia 16 de maio de 2012, uma data histórica,
adquiriu eficácia a Lei n. 12.517, de 18.11.11,
que regulamenta o inciso XXXIII do caput do art.
5º e inciso II do art. 37, § 3º, da Constituição
Federal.
Ela trata do acesso universal às informações armazenadas na Administração Pública e
dá cumprimento ao princípio constitucional da
transparência.
O prazo para a resposta é 20 dias que, justificadamente pode ser prorrogado por 10 dias,
contados da data do protocolo.
No caso de recusa da informação (das que
podem ser atendidas), cabem vários recursos sucessivos.
Da negativa de acesso à informação caberá
recurso no prazo de dez dias contados da ciência
de negativa a autoridade superior.
O Decreto n. 7.724, de 16.5.12, regulamentou essa lei no âmbito do Poder Executivo federal, portanto, abrangendo o MPS e, em particular, o INSS.
a) No prazo de dez dias autoridade hierarquicamente superior a emitente da resposta;
Tal dever também inclui a DATAPREV
(uma empresa pública do MPS).
c) No prazo de 10 dias a Controladoria-Geral da União;
Agora, a autarquia federal previdenciária
está obrigada fornecer todas as informações de
interesse dos beneficiários (segurados, dependentes) e contribuintes da seguridade social que
estejam disponíveis e sejam acessíveis.
d) Da decisão da CGU caberá recurso à Comissão Mista de Reavaliação de Informações.
O decreto diz quais são essas informações
que serão fornecidas e, possivelmente, a classificação produzirá alguns desencontros.
Julga-se que com essas medidas os aposentados e os pensionistas e também segurados os
advogados terão acesso mais fácil a muitos documentos não sigilosos, especialmente os salários
de contribuição armazenados no CNIS e, principalmente, a Carta de Concessão e Memória de
Cálculo de Benefícios já deferidos. Muitos dos
dados armazenados na previdência social, disciplinados no capítulo da transparência ativa, estarão a disposição na internet
Essa atitude do Governo Federal é para ser
aplaudida no que diz respeito a relação jurídica
de previdência social, entre as quais a solicitação
de benefícios, pedidos de revisão, notícias sobre
o andamento dos processos, etc..
A consulta é gratuita, ainda que o consulente seja uma pessoa jurídica, mediante um formulário padrão, disponível em papel e via internet. Porém, caso a solicitação implica na emissão de um documento oficial, órgão consultado
fornecerá uma Guia de Recolhimento da União
(GRU) para o pagamento (que se estima, seja de
pequeno valor).
LTr - Jornal do Congresso b) Autoridade máxima (no caso, o Presidente do INSS);
O decreto silencia a respeito, mas, por último, o interessado poderá buscar a ajuda no Poder Judiciário.
Embora faça referência a empresas privadas
subsidiadas pela União — que não abrangeriam
a FUNPRESP, entidade fechada de previdência
dos servidores — o decreto não dispôs sobre o
princípio da transparência em relação a iniciativa privada e, nessas condições, não se aplicaria
diretamente a previdência complementar.
5
APOSENTADORIA DA PESSOA COM DEFICIÊNCIA E OS PREJUÍZOS
ACARRETADOS PELA MORA LEGISLATIVA
Diego Franco
Advogado.
1. Introdução
O presente artigo trata das consequências
jurídicas diante da mora legislativa na regulamentação do direito fundamental social previsto
no art. 201, § 1º da CR/88(1), alterado pela EC n.
47/2005, que garantiu a adoção de critérios diferenciados para aposentadoria das pessoas portadoras de deficiência física, mental, intelectual
ou sensorial.
A garantia fundamental entrou em vigor
após a publicação da EC n. 47/2005, que por sua
vez teve efeitos retroativos a publicação da EC n.
41/2003(2).
Todavia, a delonga do processo legislativo causou um vácuo normativo entre a referida
Emenda e sua regulamentação, o que ocorreu
somente após a edição da Lei Complementar n.
142/2013.
O tema traz consigo forte apelo social, pois
a omissão legislativa acabou por prejudicar milhares de pessoas com deficiência que se aposentaram entre 2003 e 2013 e tiveram seus benefícios achatados pelo fator previdenciário.
2. Histórico Legislativo
Inicialmente, interessante notar a evolução legislativa a respeito do tema, a começar da
(1) Art. 201. (...)
§ 1º É vedada a adoção de requisitos e critérios diferenciados
para a concessão de aposentadoria aos beneficiários do
regime geral de previdência social, ressalvados os casos
de atividades exercidas sob condições especiais que
prejudiquem a saúde ou a integridade física e quando se
tratar de segurados portadores de deficiência, nos termos
definidos em lei complementar. (Redação dada pela
Emenda Constitucional n. 47, de 2005)
(2) EC n. 47/05.
Art. 6º Esta Emenda Constitucional entra em vigor na
data de sua publicação, com efeitos retroativos à data de
vigência da Emenda Constitucional n. 41, de 2003.
6
Constituição Imperial de 1824, que assim dispunha em seu art. 8, I, verbis:
“Art. 8. Suspende-se o exercicio dos Direitos Politicos
I. Por incapacidade physica, ou moral.”
As Constituições que seguiram também
não contemplaram proteção e tratamento diferenciado às pessoas portadoras de deficiência, o
que veio a ocorrer somente em 1988.
Felizmente a civilização tem caminhado
para que a pessoa portadora de deficiência torne-se verdadeiramente sujeito de direitos e obrigações, resgatando sua dignidade e valor.
3. Emenda Constitucional n. 47/2005
No tocante à aposentadoria, curioso notar
que somente a partir da EC n. 47/2005 tratou-se constitucionalmente do tema. As legislações
pretéritas leiam-se, LOPS e CLPS nunca mencionaram o termo “portadores de deficiência”.
A alteração promovida no art. 201, § 1º da
CR/88 pela EC n. 47/2005 teve o objetivo de dar
cabo à exceção ao Princípio da Vedação de Critérios Diferenciados.
As exceções enumeram-se, conforme a seguir exposto: i)gênero; ii)trabalhadores rurais;
iii)professores; iv)atividade especial e v)pessoas
portadoras de deficiência.
A Constituição prevê uma desigualdade
normativa com finalidade de igualar uma situação fática. São normas afirmativas que resgatam
a dignidade do trabalhador, trata-se, em última
análise de uma emancipação civilizatória.
4. Lei Complementar n. 142/2013
Ato contínuo à publicação da EC n.
47/2005 que garantiu a aposentadoria das pessoLTr - Jornal do Congresso
as portadoras de deficiência, originou-se na Câmara Federal o PLP n. 277/2005 de autoria do
Deputado mineiro Leonardo Mattos (PV-MG),
culminando quase uma década depois na edição
da Lei Complementar n. 142/2013.
O trabalho do referido parlamentar é digno de nota e merece reconhecimento, ainda que
tardio. Vale destacar o trecho da justificativa do
projeto apresentado à época, in verbis:
“Diante da recente alteração promovida
pelo Congresso Nacional nos arts. 40 e 201 da
constituição Federal, entendemos como medida
necessária e urgente a apresentação do presente
projeto de lei complementar que trate dos critérios de aposentadoria do segurado portador de
deficiência. (...)”
Em que pese o nobre esforço do parlamentar, lamentavelmente, a delonga peculiar ao processo legislativo postergou a efetivação dos direitos fundamentais sociais conquistados através
da EC n. 47/2005, com efeitos retroativos à EC
n. 41/2003, repita-se.
A referida Lei Complementar regulamentou a aposentadoria por tempo de contribuição
e por idade das pessoas com deficiência, basicamente, reduzindo o tempo de contribuição,
idade e eliminando a aplicação do fator previdenciário do cálculo da renda mensal inicial(3).
com deficiência, porém, tal direito foi regulamentado tão somente em 2013, com a publicação da LC n. 142/2013.
O questionamento inevitável é dirigido ao
grupo de pessoas com deficiência que se aposentou por tempo de contribuição neste lapso
temporal (2003 a 2013) e foram submetidas à
aplicação do fator previdenciário no cálculo da
renda mensal inicial, causando sensíveis prejuízos financeiros.
Parece razoável adotar o juízo de que a
omissão do legislador não pode penalizar aqueles que, à duras penas, conseguiram reunir tempo de contribuição necessário para se aposentar.
Afinal, “não há como tratar igualmente, exigindo-se os mesmos requisitos concessórios, grupos
que faticamente se encontram em situação de desigualdade”, explica João Marcelino Soares(4).
4.1. Aplicação imediata da LC n. 142/2013
Em síntese, busca-se, portanto, a aplicação
imediata da LC n. 142/13 às aposentadorias por
tempo de contribuição de pessoas com deficiência entre 2003 e 2013.
A definição de deficiência grave, moderada e leve ficou a cargo da avaliação médica e
funcional a ser realizada pelo INSS, conforme
definido pelo Decreto n. 8.145/13 que regulamentou a Lei Complementar, além da Portaria
Interministerial SDH-MPS-MF-MOG-AGU n. 1
de 27.1.2014.
Aplica-se in casu o mesmo raciocínio desenvolvido pela Min. Cármen Lúcia nos autos
do RE 564.354, verbis: “A pretensão posta na lide
respeita à aplicação imediata ou não do novo teto
previdenciário trazido pela EC n. 20-98, e não sua
aplicação retroativa. Assim, a meu ver, não há que
se falar em ofensa ao ato jurídico perfeito ou ao
princípio da irretroatividade das leis (...) O acórdão recorrido não aplicou o art. 14 da EC retroativamente, nem mesmo o fez com base na retroatividade mínima”.
Possivelmente, o Poder Judiciário enfrentará diversos questionamentos acerca da aposentadoria da pessoa com deficiência, a saber,
critérios objetivos para definição da deficiência
(grave, moderada e leve), acréscimo de 25% para
acompanhante e conversão de tempo de serviço.
Com a aplicação imediata da LC n. 142/13
aos benefícios em manutenção, é de se concluir
que seus efeitos financeiros também não atingem a prescrição quinquenal, mas tão somente
as parcelas vencidas a contar da publicação deste
diploma legal.
5. Os prejuízos acarretados pela mora legislativa
Ao julgar o Mandado de Injunção n. 2090,
o Min. Dias Tofoli sintetizou toda indignação
causada pela mora legislativa, verbis:
Conforme narrado, desde 2003 há previsão
constitucional para aposentadoria das pessoas
(3) Se vantajoso, fica facultada a aplicação do fator
previdenciário no cálculo da RMI, conforme disposto no
art. 9º, I da LC n. 142/2013.
LTr - Jornal do Congresso “(...) Ocorre, porém, que a mora legislativa existe. E não existe de ontem, mas se dá num
(4) SOARES, João Marcelino. Aposentadoria das Pessoas
com Deficiência. 2. ed., Curitiba: Juruá, 2014. p. 130.
7
ambiente constitucional instaurado em 1988. Em
muitos casos, como é o presente, são mais de duas
décadas de retardo na concreção de normas magnas, o que traz para o Poder Judiciário o encargo de interferir e, como inicialmente era levado a
efeito, notificar o Legislativo. Com o transcurso
de mais tempo, a postura inicial da Corte não se
mostrou suficiente e, desde então, admitiu-se a conversão da injunção em um instrumento com natureza tipicamente mandatória, para se valer do anglicismo mandatory.” MI 2090, Min. Dias Tofolli,
29.3.2012, DJ — Autor: Agenor Pereira Dias Filho
No mesmo sentido, sólida jurisprudência
do C. STF, verbis:“(...)Ainda, a jurisprudência do
STF também reconhece o direito à aposentadoria
especial dos servidores públicos portadores de deficiência”.MI-AgR 1596, TEORI ZAVASCKI, STF,
16.5.2013
Portanto, complementando o raciocínio
acima, explica o Juiz Federal José Antonio Savaris: “Muito mais do que realizar o controle de legalidade do ato administrativo, o exercício da função
jurisdicional deve comprometer-se com o acertamento da relação jurídica de proteção social, e, por
consequência, com a integral defesa, promoção e
realização desses direitos fundamentais.”(5)
Também neste sentido, “Em termos pragmáticos, o que importa destacar, neste contexto, é
o fato de que um direito fundamental não poderá
ter a sua proteção e fruição negada pura e simplesmente por conta do argumento de que se trata de
direito positivada como norma programática e de
eficácia meramente limitada, pelo menos não no
sentido de que o reconhecimento de uma posição
subjetiva se encontra na completa dependência de
uma interposição legislativa”(6).
A questão em debate clama acertamento
perante o Poder Judiciário, sob pena de se marginalizarem mais uma vez, os direitos sociais daqueles que mais necessitam.
4.2. Ausência de Decadência
No que toca ao prazo decadencial instituído pelo art. 103 da Lei n. 8.213/91, cabe transcrever o recente entendimento do C. STJ, verbis:
(5) SAVARIS, José Antonio. Direito Processual Previdenciário.
5. ed., Curitiba: Alteridade Editora, 2014. p. 121/122.
(6) SARLET, Ingo Wolfgang; MARINONI, Luiz Guilherme;
MITIDIERO, Daniel. Curso de Direito Constitucional. São
Paulo: Revista dos Tribunais, 2012. p. 316.
8
Previdenciário. Benefício previdenciário.
Decadência. Não ocorrência. Prescrição. Aplicação do art. 103 da Lei n. 8.213/91.
1. Hipótese em que se consignou que “a decadência prevista no art. 103 da Lei n. 8.213/91
não alcança questões que não restaram resolvidas no ato administrativo que apreciou o pedido
de concessão do benefício. Isso pelo simples fato
de que, como o prazo decadencial limita a possibilidade de controle de legalidade do ato administrativo, não pode atingir aquilo que não foi
objeto de apreciação pela Administração”.
2. O posicionamento do STJ é o de que, quando não se tiver negado o próprio direito reclamado,
não há falar em decadência. In casu, não houve indeferimento do reconhecimento do tempo de serviço
exercido em condições especiais, uma vez que não
chegou a haver discussão a respeito desse pleito.
3. Efetivamente, o prazo decadencial não
poderia alcançar questões que não foram aventadas quando do deferimento do benefício e que
não foram objeto de apreciação pela Administração. Por conseguinte, aplica-se apenas o prazo
prescricional, e não o decadencial. Precedentes
do STJ.
4. Agravo Regimental não provido.
(STJ, Relator: Ministro Herman Benjamin,
Data de Julgamento: 8.5.2014, T2 — Segunda
Turma)
Tal entendimento também foi objeto de apreciação pela Turma Nacional de Uniformização,
através do IU n. 0514724-71.2010.4.05.8100, o
qual seguiu a mesma orientação do C. STJ.
Portanto, salvo melhor juízo, como não
houve discussão a este respeito no momento da
concessão do benefício, não incide a hipótese
prevista na norma.
6. Conclusão
Portanto, a eficácia imediata dos dispositivos da EC n. 47/05 com efeitos financeiros a
partir da LC n. 142/13 devem pautar a presente
discussão, sob pena de sacrificar direito social
fundamental, evitando qualquer indiferença aos
vitoriosos que conseguem transpor seus obstáculos para garantir diariamente a subsistência.
Assim, “o Estado deve pautar-se no princípio
da máxima efetividade e aplicabilidade imediata
LTr - Jornal do Congresso
dos direitos fundamentais, visando à concretização
da vontade do constituinte, realizando no seio social os direitos fundamentais sociais, para um desenvolvimento pleno da dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, da Constituição Federal)”(7).
(7) SILVA, Queops de Lourdes Barreto. A aplicabilidade
imediata e a eficácia dos direitos fundamentais sociais.
Disponível
em:
< http://www.conteudojuridico.com.
br/artigo,a-aplicabilidade-imediata-e-a-eficacia-dosdireitos- fundamentais-sociais,40230.html.>. Acessado em:
22.5.2015
A proteção social precisa ser ampliada,
demorou-se mais de 150 anos desde a primeira
Constituição Imperial até que o termo “deficiente físico” ganhasse status constitucional. Luta- se
agora, para que tal discriminação positiva cumpra seu fim, resgatando a dignidade do trabalhador que, apesar das dificuldades que a vida lhe
impôs, ajudou a construir este País.
Por fim, cumpre lembrar Bismarck: “Por
mais caro que pareça o seguro social, resulta menos
gravoso que os riscos de uma revolução”.
ASPECTOS CONTROVERSOS DA RENÚNCIA ÀS PRESTAÇÕES
Wladimir Novaes Martinez
Especialista em Previdência Social.
A decisão do STJ que estabeleceu prazo
de decadência para as ações de desaposentação,
quando confundiu esse novo instituto técnico
com a revisão de benefícios, um entendimento
que corre o risco de ser aplicado também à transformação de prestações, suscita questões relativas
a abdicação do titular de um direito disponível.
Pressuposto lógico
O pressuposto lógico de uma renúncia é o
primado magno da liberdade do ser humano, o
respeito a individualidade das pessoas, o poder
que desfruta de fazer o que não é vedado. Conforme a área do conhecimento em que admitira,
essa renúncia deve ser considerada em particular, face da natureza da proteção ao cidadão.
Direito disponível
No Direito Previdenciário, submetido à
eficácia da norma pública (vontade estatal de o
LTr - Jornal do Congresso cidadão ser protegido contra os sinistros sucedidos) considera-se disponível o direito que uma
vez renunciado não obste a obtenção dos meios
dignos de subsistência humana.
À evidência, tal estudo ao pode ignorar a
condição pessoal de cada indivíduo, sua idade,
presença da família, entre outros elementos que
possam assegurar-lhe alguma independência.
Distinções necessárias
Ab initio são necessárias algumas distinções.
Suspensão é o não pagamento de mensalidades de uma concessão ou manutenção que esteja
sob dúvidas ou nos casos em que o ato praticado
pelo beneficiário a impôs. Quando a motivação se
desfaz (cessação da volta ao trabalho do percipiente da aposentadoria por invalidez e da aposentadoria especial) pagamentos são restabelecidos.
Cessação é um ato formal institucional cabível em cada caso, conforme o tipo de benefí9
cio. Excetuado o auxílio-acidente, finda a inaptidão cessa o beneficio por incapacidade (auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez). Fale
da PM.
Cancelamento é uma modalidade oficial
extrema de encerramento do benefício provocado por algum motivo devidamente apurado pelo
órgão gestor.
Transformação é a cessação de um benefício com a substituição por um outro.
Desaposentação, por seu turno, consiste na
cessação das mensalidades de um benefício, seguindo-se a concessão de outro, do mesmo tipo,
com a novação do cálculo da renda mensal inicial.
Revisão é um procedimento formal mediante o qual o órgão gestor revê ou não os elementos determinantes do tipo ou da renda mensal do benefício.
Renúncia é pura e simplesmente a desistência de um benefício (que não visa a desaposentação nem a transformação).
Renúncia às mensalidades
Uma vez que se trata de direito assegurador
da subsistência da pessoa humana, assegurado
em determinadas circunstâncias, o tempo de filiação, de serviço ou de contribuição não pode
ser renunciado.
Eventualmente, renunciáveis são as mensalidades de um benefício. Com as exceções civilistas de praxe, assim, quem tem direito simples
pode deixar de receber essas mensalidades vitimadas pela decadência.
Não há previsão legal expressa sobre a matéria, ausente doutrina e jurisprudência consultável. Inexiste prazo legal para essa desistência,
a qualquer momento o titular do direito poderá
exercitá-la.
10
Acolhida do INSS
Tendo em vista tratar-se de direito individual unilateral, a despeito da publicização do
Direito Previdenciário, o órgão gestor da previdência social é obrigado a admitir a abdicação de
um benefício. Requerida a renúncia, esse gestor
não teria outra opção senão atendê-la, fazendo
cessar as mensalidades da prestação.
Vale registrar que diante da omissão normativa, caso o segurado arrependa-se do arrependimento e novamente requeira aquele benefício, esses gestores teriam dificuldades em
atender a prestação, em alguns casos admitindo
a irreversibilidade dessa renúncia. Esse é um sério risco que o renunciante corre.
Motivação do titular
Quem se aposentou precocemente e obteve uma renda mensal inicial abaixo do esperado
por força do fator previdenciário, se pretender
deixar de receber e continuar contribuindo para
que mais tarde melhore o benefício por intermédio da renúncia, deve saber que, então, seria preferir que continuasse fruindo o beneficio para,
mais tarde, requerer a desaposentação. Com todos os seus percalços
Após a renúncia, uma solução possível talvez seja a transformação em aposentadoria por
idade, a qual, mesmo sem ter havido volta ao
trabalho poderá dispensar a presença deletéria
do fator previdenciário.
Segurança jurídica
Na prática, neste cenário ao se pode afirmar a presença de alguma segurança jurídica;
não se sabe o que pensarão os gestores da previdência social nem o Poder Judiciário. Não há
doutrina relevante, jurisprudência invocável e
norma legislativa.
LTr - Jornal do Congresso
LICENÇA-MATERNIDADE E O PRINCÍPIO DA ISONOMIA SOB
A ÓTICA DO RECONHECIMENTO. EVOLUÇÃO DA RELAÇÃO
E FORMAÇÃO FAMILIAR
Juliana de Cássia Bento Borba
Advogada, pós-graduada em Direito Administrtivo pela
PUC/Minas, pós-graduada em Direito Processual pelsa PUC/
Minas, Mestranda em Direito Previdenciário pela PUC/SP.
A diferença entre os sexos sempre existiu
durante toda a história. O papel da mulher ganhou novos contornos com conotação mais expressiva no ultimo século, principalmente após
o advento da segunda guerra.
Lembrando-se que este beneficio evoluiu
igualando direitos a maternidade biológica ou
não, sendo ali implícito o esforço do legislador
em amparar não só a mulher na sua dignidade,
bem como a criança.
A Igualdade de Género se firma como ferramenta fundamental de combate às desigualdades e exige que, numa sociedade, homens e
mulheres gozem das mesmas oportunidades, delineando-se como questão de direitos humanos
e condição de justiça social, sendo igualmente
um requisito necessário e fundamental para pacificação social.
Com o ECA podemos seguramente afirmar o
caráter mais abrangente do beneficio previdenciário, ao trazer a preocupação de proteção à criança,
nascitura, que demanda cuidados, além da recuperação feminina quanto ao parto e gestação.
Em nossa carta magna podemos a citar atuação do Estado no intuito de garantir isonomia de
tratamento de gêneros, no disposto do art. 5º.
O dispositivo constitucional visa garantir tratamento igual aos gêneros, afim de garantir igualdade de oportunidades.
Ainda que algumas assertivas possam parecer privilegiar um gênero, devemos compreender que os preceitos constitucionais e legislativos tem o escopo de promover o princípio constitucional em sentido real, material, para que
não se restrinja à mera formalidade.
Neste sentido, podemos citar as diferenças
dispostas em alguns beneficio previdenciários
como aposentadoria, onde o tempo de trabalho
exigido do gênero feminino seria menor e no beneficio de licença maternidade.
Neste ultimo a importância do beneficio se
consolida com o indiscutível aumento da taxa
de participação feminina na população economicamente ativa, que teve elevação substancialmente nos últimos 40 anos. Portanto, o direito
à licença-maternidade representa uma evolução
no que concerne ao pensamento protecionista
do trabalho feminino.
LTr - Jornal do Congresso O dever de proteção à criança e ao adolescente bem como o seu bem-estar previsto no art.
227 da Carta Magna. No mesmo sentido, o art. 4º
do Estatuto da Criança e do Adolescente.
Este beneficio previdenciário, com características de inviolabilidade e impertividade,
revestido pelo princípio da irrenunciabilidade,
que a princípio fora marco na evolução do posicionamento da mulher na sociedade, com escopo de garantia de tratamento isonômico as
mulheres, para privilegiar o acesso das mulheres ao trabalho, portanto genuinamente concedido ao gênero feminino, teve que se atentar a
evolução e modificação das relações humanas,
reconhecendo as várias formações de unidade
familiar. Não poderia o direito se furtar a tutela
desta nova composição social, como no caso das
relações homoafetivas.
Assim, a recepção da amplitude do conceito
de família, transcende o posicionamento legal de
que apenas a mulher teria direito ao beneficio.
A manutenção da licença-maternidade apenas as mulheres feria o princípio constitucional
da igualdade.
A negativa de beneficio a pessoas do gênero
masculino, tinha como fundamento a impossibilidade de geração e adoção de crianças por pessoas exclusivamente deste gênero.
11
Mas, alguns casos como de falecimento da
parturiente, trouxe a discussão a possibilidade
de licença-maternidade ao pai que assume o cuidado com a criança.
E ainda, considerando novos modelos
quanto a composição familiar atual que além das
advindas do casamento, união estável, monoparentais ou laços de afinidade e afetividade, passou-se a reconhecer como válidas juridicamente
as famílias de pessoas do mesmo sexo, como disposto no ADPF 132, que interpretou o art. 1723
do Código Civil.
Com a possibilidade de adoção de crianças
por pessoas do mesmo gênero, masculino ou
feminino, e considerando ainda a possibilidade
de geração de crianças pelo método conhecido
como “barriga solidária”, ressaltando as restrições legais em nosso ordenamento é uma realidade, não seria coerente, ou sequer razoável se
manter a concessão do beneficio exclusivamente às mulheres, sob pena de ferir o princípio da
igualdade.
A não concessão aos pais trabalhadores,
ausentes da figura materna, do benefício de salário-maternidade como concedido às obreiras do
sexo feminino viola o princípio do melhor interesse da criança, descrito no ECA e na Constituição, além do princípio da igualdade disposto no
art. 5° da Constituição Federal.
Neste sentido fora a sancionada a Lei n.
12.873/2013, que equiparou homens e mulheres
acerca do benefício salário-maternidade. A lei
ainda garante o direito do benefício ao cônjuge ou companheiro no caso do falecimento da
genitora e ainda, estende o período de licença
e salário-maternidade às mães adotivas de forma única, qual seja, 120 dias independente da
idade da criança adotada, a legislação anterior
fazia distinções quanto ao tempo de trabalho em
razão da criança adotada, conforme art. 71-A da
norma.
A legislação põe fim a controvérsia quanto
a quantos Segurados seria destinado o beneficio,
já que no disposto no art. 71-B, não poderá ser
concedido o benefício a mais de um segurado,
decorrente do mesmo processo de adoção ou
guarda, ainda que os cônjuges ou companheiros
estejam submetidos a Regime Próprio de Previdência Social.
12
Portanto, viabilizou-se a possibilidade de
recebimento do beneficio pelo Segurado, independentemente do sexo, como anteriormente se
via o caráter restritivo da norma que considerava
apenas a condição biológica, favorecendo apenas
as Seguradas do sexo feminino.
A norma abrangeu inclusive os casos de falecimento de um dos Segurados, favorecendo o
recebimento do beneficio pelo Segurado sobrevivente, por todo o período ou pelo tempo restante
a que teria direito, ao cônjuge ou companheiro
sobrevivente que tenha a qualidade de segurado,
exceto no caso do falecimento do filho ou de seu
abandono, que não é incompatibilizado pelo recebimento anterior do salario paternidade.
Este aspecto não seria tão relevante antes
das alterações promovidas pela MP n. 664, pois
o sobrevivente receberia a pensão por morte.
Mas frente as alterações introduzidas ao beneficio de pensão por morte, que reduziu este o valor do mesmo, importante a possibilidade de recebimento do beneficio de salário-maternidade.
Ressalte-se o disposto no art. 71-C, que
condiciona a percepção do salário-maternidade,
ao afastamento do segurado do trabalho ou da
atividade desempenhada, sob pena de suspensão
do benefício.
E finalmente, vale enaltecer que o benefício
será concedido a somente um beneficiário dentro do mesmo processo de adoção ou guarda,
ainda que ambos, sejam segurados do INSS.
Cabe ressaltar que a norma alterou também
o disposto no art. 392 da CLT, equiparando direitos e obrigações de homens e mulheres, respeitando assim o disposto na Constituição que
a igualdade gêneros está contida na norma geral
da igualdade perante a lei, bem como em todas
as normas constitucionais que vedam discriminação de sexo.
Neste diapasão, podemos citar que a Lei
descrita, tutela relações existentes, que antes
ignoradas pelo direito, precisavam de um olhar
atento para que não se comprometer o novo paradigma da relações familiares, aproximando a
previdência do disposto Constitucional de proteção a família, e visando respeito ao princípio
da igualdade.
Cite-se que o INSS na IN25⁄2000, já reconhecia a União Estável entre pessoas homoafetivas.
LTr - Jornal do Congresso
Conclusões finais
A evolução do conceito de família, a mutação das relações sociais, não pode ser ignorada
pelo Direito. O reconhecimento das relações homoafetivas traz segurança juridical e pacificação
social, desonerando o judiciário.
É certo que a Lei deve existir para cumprir
sua função social, como verifica-se no art. 5° da
LICC. Assim, o reconhecimento do beneficio da
licença maternidade aos Segurados da Previdência Social, independentemente do gênero privilegia o caráter protetivo da Seguridade social,
promovendo o real objetivo da norma.
Ademais a pacificação do tema, além de
desonerar o judiciário, permitiu, por meio
de norma infraconstitucional, viabilizou a correta aplicação do direito sem violação do princípio da contrapartida, além de elevar o princípio
constitucional da igualdade, e vedar a violação
da discriminação por sexo.
O que merece reparos seria a nomenclatura
dada ao benefício de salario-maternidade, que
nos parece não ser mais adequado.
Referências bibliograficas
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15. edição. São Paulo: Editora Malheiros,
2014.
BASTOS, C. R. Curso de Direito Constitucional.
São Paulo: Celos Bastos Editora, 2002. p.
317-318.
BRASIL. Constituição (1988). Constituição da
República Federativa do Brasil. Brasília, DF:
Portal Eletrônico do Planalto. Disponível
em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/
constituicao/constituicao.htm>.
Acesso
em: 10 maio 2015.
CARRAZZA, Roque Antônio. Curso de Direito
Constitucional Tributário. 25. ed. São Paulo,
Malheiros, 2009. p. 464.
CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito
constitucional e teoria da Constituição. 5.
edição. Coimbra: Almedina, 1991.
CLT, art. 392, § 4º, I e II
MARTINS, S. P. Direito do trabalho. 22. ed. São
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MORAIS, Alexandre de. Direitos Humanos Fundamentais. 10. edição. São Paulo: Atlas,
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MORAES, Alexandre. Direito Constitucional.
23. edição. São Paulo: Atlas, 2008.
PIOVESAN, Flávia. Direitos Humanos e o Direito
Constitucional internacional. 5. edição. São
Paulo, Editora Max Limonad, 2002.
SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais. Porto Alegre,
Livraria do Advogado, 2002.
AUXÍLIO-DOENÇA DO PORTADOR DE HIV
Wladimir Novaes Martinez
Especialista em Previdência Social.
No dia 11.9 a TNU editou a Súmula TNU
n. 78 com a seguinte ementa:
“Comprovado que o requerente de benefício é portador do vírus HIV, cabe ao julgador verificar as condições pessoais, sociais, econômicas
e culturais, de forma a analisar a incapacidade
LTr - Jornal do Congresso em sentido amplo, em face da elevada estigmatização social da doença” (Pedilef n. 500319807.2012.4.04.7108).
A juíza Kyu Soon Lee apresentou a súmula, aprovada por 8 dos 10 membros da TNU. Segundo ela, o assunto vem sendo reiteradamente
13
decidido por unanimidade, no sentido de que,
nestes casos de requerimento de benefício por
incapacidade, tanto do Regime Geral quanto da
LOAS, não bastaria o exame pericial das condições físicas. Segundo a compreensão pacificada da
TNU, no caso da AIDS, ainda que assintomática,
a inaptidão transcenderia a mera limitação física e repercutiria na esfera social do requerente,
segregando-o do mercado de trabalho.
“Nessas situações — em que a doença
por si só gera um estigma social —, para a caracterização da incapacidade/deficiência, faz-se
necessária a avaliação dos aspectos pessoais,
econômicos, sociais e culturais. Por outro lado,
importante deixar claro que a doença por si só
não acarreta a incapacidade ou deficiência que a
legislação exige para o gozo do benefício”.
No caso concreto, um segurado portador
do vírus HIV procurou a TNU na tentativa de
modificar acórdão da 4ª Turma Recursal do Rio
Grande do Sul, a qual manteve a sentença que
julgou improcedente o pedido de concessão de
auxílio-doença/aposentadoria por invalidez.
O pensamento da juíza Kyu Soon Lee foi
diferente. “Entendo que toda doença que possa
acarretar grande estigma social, como a AIDS, a
hanseníase, a obesidade mórbida, as doenças de
pele graves, e outras, constituem exceção à apli-
cação da súmula citada, necessitando o magistrado realizar a análise das condições pessoais,
sociais, econômicas e culturais do segurado”.
Quer dizer, um portador de AIDS que possa trabalhar e nesse caso deseja trabalhar poderá
obter o auxílio-doença ou a aposentadoria por
invalidez, o que é novidade e solução surpreendente.
Esta decisão é importante e revolucionária.
Até então a perícia médica do INSS avaliava apenas a aptidão ou não para o trabalho e não se
envolvia com questões estranhas a esse cenário.
Sabidamente, muitos desempregados solicitam o
auxílio-doença porque não têm serviço e então,
a Previdência Social substitui o seguro-desemprego.
Outras considerações devem ser levadas em conta, a despeito da legislação vigente
ingressando-se num domínio difuso de difíceis
definições.
Aspectos pessoais dizem respeito à pessoa
humana e sua dignidade. Os econômicos falam
da dificuldade em prosseguir na vida profissional. Socialmente referem-se à discriminação de
que são vítimas. Culturais, a dificuldade que a
sociedade tem de enfrentar essa questão.
Questão que fica é se o segurado tem de
provar essas condições ou ela será presumida em
todos os casos.
O BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO E A PERDA DA FINALIDADE
Ronald Silka de Almeida
Advogado, Professor do UNINTER e Mestre em Direito pelo
UNIBRASIL. E-mail: [email protected].
Os benefícios previdenciários, surgem com
o objetivo de trazer ao trabalhador, filiado ao
sistema de seguridade social, uma forma de proteção social, cuja essência remonta às primeiras
normas e que dão início aos sistemas de benefícios(1), ofertados pelo Estado.
Atualmente os benefícios previdenciários,
estão situados no âmbito da seguridade social e
possuem natureza assistencial, são destinados
ao pagamento dos segurados e seus dependentes, para que tenham condições de subsistência
quando ocorrer a perda ou redução da capacidade laborativa do trabalhador.
(1) VIANNA, Claúdia Salles Vilela. Previdência Social:
custeio e benefícios. São Paulo: LTr. 2005. p. 47.
O art. 18 da Lei n. 8.213/91, Lei de Benefícios da Previdência Social, elenca os benefícios
14
LTr - Jornal do Congresso
previdenciários concedidos aos Segurados do
Regime Geral da Previdência Social e aos seus
dependentes. Para melhor entendimento, os segurados são os contribuintes filiados ao Regime
Geral de Previdência Social, podendo ser obrigatórios ou facultativos, como dispõe o art. 11 da
lei supracitada.
Neste sentido deve-se observar, também,
que a renda mensal do benefício trata do exato
valor da prestação previdenciária a que tem direito o segurado, ou seja, é o valor do benefício
a ser percebido, o qual varia conforme a espécie
de prestação e o tempo de contribuição efetivamente comprovado.
Um dos pilares do sistema de previdência
social é o de proteger o trabalhador-segurado pela
perda permanente da capacidade laborativa, por
ocasião de: morte, invalidez ou idade avançada,
além da perda temporária da capacidade em função de doença, acidente, maternidade e reclusão.
Desta forma, os benefícios previdenciários
se dividem em benefícios de prestação continuada e auxílios respectivamente. Os benefícios
de prestação continuada são: aposentadoria por
invalidez, aposentadoria programada (idade ou
tempo de contribuição) e pensão. Já os auxílios
são: auxílio-doença, auxílio-reclusão, salário-família e salário-maternidade. As despesas previdenciárias de um regime próprio devem corresponder somente àqueles previstos pela Constituição Federal e legislação em geral.
Entretanto, a problemática está diretamente ligada ao reajustamento e por consequente visar a intangibilidade do valor dos benefícios previdenciários que é garantida não apenas pelo ato
jurídico perfeito ou pelo direito adquirido, mas:
a) expressamente pelo princípio constitucional
da irredutibilidade do valor dos benefícios da Seguridade Social conforme Constituição Federal
de 1988, art. 194, IV; e b) também, pela garantia
constitucional de preservação, em caráter permanente, do valor real dos benefícios previdenciários, conforme critérios estabelecidos em lei
— Constituição Federal de 1988, art. 201, § 4º.
Através deste enfoque, o beneficiário da
Previdência Social tem direito ao reajustamento
do valor dos benefícios previdenciários, nos termos definidos pelo legislador, e ainda o direito à
majoração do benefício, atendida a regra da contrapartida, ou seja, como verba alimentar que é
LTr - Jornal do Congresso o de atender às “necessidades vitais básicas e às
de sua família com moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte”
conforme o art. 7º, inciso IV, da Constituição Federal de 1988.
Portanto, como verba alimentar e decorrentes de preceito constitucional, as prestações
previdenciárias, para que cumpram a sua verdadeira função social, devem ser reajustadas para
manter, em caráter permanente, o poder de compra, podendo ser alteradas apenas em razão de
futura revisão (mais benéfica).
Ainda, cumpre referir que o reajustamento
dos valores dos benefícios, deve ser adotado para
a recomposição da renda mensal dos benefícios
previdenciários, os termos do art. 41-A, da Lei
n. 8.213/1991, “o valor dos benefícios em manutenção será reajustado, anualmente, na mesma data do reajuste do salário-mínimo, pro-rata,
de acordo com suas respectivas datas de início
ou do último reajustamento, com base no índice Nacional de Preços ao Consumidor — INPC,
apurado pela Fundação Instituto Brasileiro de
Geografia e Estatística — IBGE”.
Ocorre, porém, o que se tem observado é
que, os reajustes autorizados e realizados pelo
sistema previdenciário, não vêm observando o
critério estabelecido de recomposição real da
renda mensal de forma a suprir as necessidades
básicas dos beneficiários, ou seja, não se observam os princípios constitucionais da irredutibilidade e o da preservação, também, os da busca
da felicidade e da dignidade humana.
Os reajustamentos dos benefícios mediante
a aplicação dos índices indicados é a necessidade de identidade dos reajustes (quanto à época
e aos índices) dos salários de contribuição e dos
benefícios de prestação continuada, devem ocorrer de forma a efetivar os dispositivos constitucionais da irredutibilidade dos valores dos benefícios e manutenção do seu valor real, insculpidos nos art. 194, parágrafo único, IV, e 201, § 4º.
Ainda é de se observar que a Lei n. 8.212/91,
em seus dispositivos (arts. 20, § 1º, 28, § 5º), estabelecem igual sistemática de reajuste do limite
máximo do salário de contribuição. Tais dispositivos são claros no sentido de que os mesmos
índices dos reajustes dos benefícios previdenciários devem ser aplicados aos salários de contribuição e ao limite máximo destes.
15
Os aludidos dispositivos da Lei objetivam
garantir um mínimo de aumento do salário de
contribuição com vista a assegurar o valor real
dos futuros benefícios (pois o reajuste ou aumento do salário de contribuição gerará uma
elevação do salário de benefício e, consequentemente, da renda mensal inicial, a teor dos art. 29
e 33 da Lei n. 8.213/91).
As prestações previdenciárias devem ser
reajustadas para manter, em caráter permanente,
o poder de compra de forma a garantir, suprir
e atender as necessidades básicas dos beneficiários, quais sejam o de sobrevivência atendendo
aos ditames da Carta Constitucional de dignidade humana e felicidade.
Assim, por ocasião da revisão e reajustamento de todo e qualquer benefício previdenciário,
devem ser observados além do critério estabelecido para a recomposição real da renda mensal de
forma suprir as necessidades básicas do segurado,
sob pena de se estar também violando o disposto
no art. 1º, III, da Constituição Federal, ou seja, o
postulado da dignidade da pessoa humana, que
representa o significativo vetor interpretativo,
verdadeiro valor-fonte que conforma e inspira
todo o ordenamento constitucional vigente em
nosso País, traduz, de modo expressivo, um dos
fundamentos em que se assenta, entre nós, a ordem republicana e democrática consagrada pelo
sistema de direito constitucional positivo.
O princípio constitucional da busca da felicidade e da dignidade humana, não estão sendo
atendidos com a falta de reajustes, posto que decorre, do núcleo de que se irradia o postulado da
dignidade da pessoa humana, assume papel de
extremo relevo no processo de afirmação, gozo
e expansão dos direitos fundamentais, qualificando-se, em função de sua própria teleologia,
como fator de neutralização de práticas ou de
omissões lesivas cuja ocorrência possa comprometer, afetar ou, até mesmo, esterilizar direitos e
franquias individuais.
Razão pela qual todos, sem qualquer exclusão, têm o direito à busca da felicidade, verdadeiro postulado constitucional implícito, que
se qualifica como expressão de uma ideia-força
que deriva do princípio da essencial dignidade
da pessoa humana.
Assim, ao se proceder a revisão dos índices
de reajuste do valor da prestação para preservar
sua irredutibilidade e os critérios para a preservação do valor real dos benefícios previdenciários, estes devem ser efetivamente direcionados
à proteção da dignidade humana do beneficiário que diante das circunstâncias econômicas
do país, e das políticas desenvolvidas, em sua
maioria, se vê em situação crítica de sobrevivência caso não sejam os benefícios majorados de
forma adequada.
CONSEQUÊNCIAS DO ACIDENTE DO TRABALHO
Wladimir Novaes Martinez
Especialista em Previdência Social.
Acidente do trabalho é aquele evento laboral infortunístico ocorrido no ambiente de trabalho, a serviço ou em defesa da empresa, “provocando lesão ou perturbação” (PBPS, arts. 19/21).
16
Nesta oportunidade será excluído o acidente de trajeto (in itinere) e o de qualquer natureza
ou causa, porque não são de responsabilidade do
empregador.
LTr - Jornal do Congresso
Constatada a ocorrência trabalhista por
mais de 15 dias, emitida ou não a Comunicação de Acidente do Trabalho (CAT), declarado
o Nexo Técnico Epidemiológico Previdenciário
(NTEP), várias obrigações sobrevêm para a empresa contratante dos serviços do trabalhador
regido pelo art. 3º da CLT.
E, que, portanto não inclui os contribuintes individuais que lhes prestam serviços, ainda que habituais, entre os quais o autônomo e o
empresário.
Trata-se de uma acumulação de ações que
podem gerar obrigações e que põe em dúvida
sua validade, na medida em que no seguro social, além dos 20% patronais, uma empresa celebra um seguro obrigatório para cobertura dos
acidentes do trabalho.
As principais delas são: a) estabilidade do
acidentado; b) ação regressiva e c) indenização.
Nos termos do art. 118 do PBPS, contado
da alta médica do auxílio-doença (DCB), o empregado tem direito a permanecer na empresa
por até 12 meses, o que se costuma chamar de
estabilidade provisória ou previdenciária.
Reza o referido dispositivo:
“O segurado que sofreu acidente do trabalho tem garantida pelo prazo mínimo de 12 meses, a manutenção do seu contrato de trabalho
na empresa após a cessação do auxílio-doença
acidentário, independentemente da percepção
do auxílio-acidente”.
Da mesma forma, a empresa é obrigada a
recolher o FGTS, o que não aconteceria, não fosse acidente do trabalho.
Essa é uma relação nitidamente trabalhista
entre o empregado e o empregador e, ipso facto, a
justiça competente é a Justiça do Trabalho.
Na órbita civil, o trabalhador pode intentar
uma ação contra o empregador, provada o dolo
ou a culpa grave deste, para ser reparado pelos
danos causados (Súmula STF n. 229).
Diz a referida condensação de jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (STF):
“A indenização acidentária não exclui a do
direito comum, em caso de dolo ou culpa grave
do empregador”.
Por último, a ação regressiva, prevista no
art. 120 do PBPS, uma tentativa do INSS de
reaver os gastos com o auxílio-doença (auxílio-acidente ou aposentadoria por invalidez e até a
pensão por morte) havidos com o acidentado,
que vem obtendo sucesso na primeira instância,
mas ainda sem definição no STJ.
Conclusões que chamam atenção para a
necessidade imperiosa da empresa em cuidar da
saúde e da integridade física do empregado.
Sem prejuízo da PREVIC e SUSEP disciplinaram o princípio da transparência, que também
tem sede constitucional.
CONCLUSÕES DA JORNADA DE ESTUDOS SOBRE A
UTILIZAÇÃO DO EPI
Evento realizado em 31.1.15, no Hotel Plaza, em Vinhedo/SP, sob a coordenação técnica do
Prof. Wladimir Novaes Martinez e secretaria de Alexandre Buriola, com a presença de Dirce Namie
Kosugi, Ester Moreno de Miranda Vieira, Francisco de Assis Bezerra, Sérgio Pardal Freudenthal e
Tays Rodrigues dos Santos, conforme as 13 proposições suscitadas.
LTr - Jornal do Congresso 17
1 — Sem examinar matéria fática, o STF poderia desqualificar a eficácia do EPI?
Maioria de votos. O STF não poderia desqualificar a eficácia do EPI, tendo em vista sua
competência exclusiva para julgar matéria constitucional.
2 — Pressupondo-se algum equívoco do STF
o que os advogados ou associados podem
fazer?
8 — Depois da decisão do STF, as empresas
continuarão emitindo o PPP e o LTCAT
como o faziam, quando tinham certeza de
que o benefício seria negado?
Maioria de votos. Depois da decisão do STF,
as empresas continuarão emitindo o PPP como
faziam antes da sua publicação.
9 — Quem ganhou ou perdeu com esse novo
cenário?
Unanimidade. Tem aplicação o instituto
técnico da Reclamação prevista no art. 156 do
Regimento Interno do STF, em particular o que
diz o art. 161, III: “cassar decisão exorbitante do
seu julgado, ou determinar medida adequada
observância de sua juridicidade”.
Unanimidade. O maior prejudicado com a
decisão do STF é o empregado.
3 — Na prática, os EPI são usados pelos trabalhadores?
Unanimidade. O Certificado de Avaliação
do MTE tem essência puramente declaratória.
Unanimidade. De modo geral, os trabalhadores não se utilizam o EPI em caráter permanentemente nem convenientemente.
11 — O que os trabalhadores poderão fazer
diante da negativa ou demora de emissão do
PPP?
4 — De quem é a responsabilidade pelo mau
uso?
Unanimidade. Diante da negativa, demora
da emissão do PPP, ou não veracidade, é possível
a interposição de uma ação trabalhista.
Unanimidade. O maior responsável pelo
mau uso do EPI é o empregador.
5 — Os trabalhadores vêm sendo treinados e
informados de sua validade?
Unanimidade. Os empregados não são bem
treinados, nem são devidamente informados sobre a correta utilização e validade do EPI.
6 — O EPI reduz o ruído?
Maioria de votos. Tecnicamente bem utilizado, o EPI reduz o ruído.
7 — Qual a relevância da absorção do ruído pelos poros?
Maioria de votos. Pode haver absorção do
ruído pelos poros.
18
10 — O Certificado de Avaliação do MTE tem
natureza puramente declaratória ou garantem a efetividade do EPI?
12 — Inicialmente, quem tem o dever de definir o fato gerador da contribuição da Lei n.
9.732/98?
Maioria de votos. Por força do art. 57 da
Lei n. 8.213/91, o empregador tem o ônus inicial
de decantar o fato gerador em sua contabilidade,
cabendo à Receita Federal do Brasil aperfeiçoá-lo e presumi-lo para fins de cobrança executiva
da exação.
13 — Qual será o papel dos sindicatos?
Defender os direitos e interesses da categoria profissional e manter-se atento às mudanças
havias em matéria de utilização do EPI.
Vinhedo/SP, em 31.1.15.
LTr - Jornal do Congresso
JULGAMENTO DA DESAPOSENTAÇÃO
Wladimir Novaes Martinez
Especialista em Previdência Social.
O início do julgamento do RE n. 661.256
por parte do STF, tratando da desaposentação foi
auspicioso para os interessados e um tanto decepcionante para os estudiosos do Direito Previdenciário.
proibida pelo art. 124 da Lei n. 8.213/91, mas
um recálculo da renda mensal do primeiro, contando com os seus elementos e os emergidos
após a volta ao trabalho. Um novo cálculo que
não pode contar com o fator previdenciário do
primeiro benefício com quer o relator.
Menções à Constituição
Princípio da solidariedade
Sem embargo da questão não ser constitucional, foram feitas mais de cem alusões à Carta
Magna, desnudando o desconhecimento do conceito básico de previdência social, significado do
regime de repartição simples, o princípio da solidariedade e o que quer dizer o instituto técnico
da desaposentação. Além de certa confusão com
pedido de revisão e transformação de benefícios.
Revisão de benefícios
A revisão de benefícios pressupõe um equívoco material ou formal na instrução da concessão ou por ocasião dos reajustes; a transformação
não exige volta ao trabalho nem eventual restituição. A desaposentação parte da regularidade,
legalidade e legitimidade da concessão inicial da
primeira aposentadoria.
Os exageros retóricos impressionaram, revelaram a paixão dos defensores dos pontos de
vistas das duas partes, pouco contribuíram para
delimitar o assunto a ser debatido.
Equilibro atuarial e financeiro
A preocupação com o equilíbrio atuarial e
financeiro da seguridade social foi notável e merece encômios, é ato de responsabilidade e deve
ser aplaudido. Pois ele é um dos pressupostos da
desaposentação e isso não foi ressaltado.
Acumulação de prestações
A teoria da desaposentação não objetiva
acumulação de um com outro benefício, aliás,
LTr - Jornal do Congresso O princípio da solidariedade não foi ofendido. Os valores aportados pelos aposentados
que voltam ao trabalho por acaso vão para uma
conta pessoal (caso do FGTS, caderneta de poupança e da previdência associativa)? Diferentemente, eles destinam-se aos cofres do FPAS e
custeiam benefícios para toda a clientela protegida. Pior que manipular o princípio do equilíbrio
atuarial e financeiro para negar benefícios é malbaratar o conceito de solidariedade social. Tais
contribuições dão cobertura àquele mencionado
segurado jovem que se aposentou por invalidez
depois de apenas 12 contribuições. Da mesma
forma como os valores dos benefícios não auferidos pelos segurados (por quaisquer motivos) jazerão no FPAS. A solidariedade securitária cifra-se na contribuição, o benefício é sua necessária
contrapartida.
Razões da União
A União alegou três fundamentos significativos: I) ofensa ao ato jurídico perfeito; II)
descumprimento do art. 18, § 2º; e III) não aplicação do princípio da igualdade ou isonomia.
O aludido art. 18, § 2º, não veda esse instituto
técnico, ele confirma o art. 124 e garante que
ninguém pode auferir duas aposentadorias, nem
o instituto técnico da desaposentação quer isso.
Se a União quiser obstar a desaposentação, e teve
tempo nos últimos 20 anos para isso, deveria alterar a redação daquele dispositivo.
Seguindo o exemplo do Min. Luiz Roberto
Barroso, com exceção do fato de que foram au19
feridas mensalidades devidas entre a primeira e a
segunda aposentadoria, matematicamente quem
requereu a desaposentação e quem não a solicitou, estão exatamente na mesma situação. Convindo ressaltar que o princípio constitucional da
liberdade permite a cada beneficiário a volição de,
se não vedado em lei, fazer o que bem entender.
mento único extinto de 1994. Pretender aplicar
os elementos do fator previdenciário da época
da primeira aposentação é contrariar frontalmente o tempus regi actum, sem falar que a data
do início do benefício pode ter sido antes da Lei
n. 9.876/99, quando não havia esse fator nem o
atual e distinto período básico de cálculo. Ambos
provocando diferentes resultados financeiros
Renuncia
Ah! A renúncia! Acusada de ser fingida ou
falsa. Entrementes, existe independentemente
do observador, e será presumida. Na desaposentação se alguém desiste de um benefício e recebe
outro no lugar, lógica e implicitamente se absterá do primeiro. O mesmo acontece quando o
segurado pretende de dois, o melhor benefício.
É inútil afirmar que a desaposentação é um estímulo ao retorno ao mercado. Mesmo quando
da existência do pecúlio, as pessoas se mantinham trabalhando para melhorar sua renda e
não porque pensavam nesse benefício de paga-
Contributividade
Ficou no ar o significado da contributividade. A contrapartida foi mencionada en passant.
Um silêncio sepulcral cobriu o papel da contribuição e qual deve ser o seu destino. Menção aos
11% dos servidores aposentados, um absurdo de
lógica que o STF acolheu em mau momento, não
enriqueceu o debate. Como se pode opor a um
instituto técnico que, de fato, não prejudica o
plano de benefícios do RGPS, a coletividade, e
observa o princípio da contrapartida, inerente à
contributividade?
A PENSÃO POR MORTE APÓS A MEDIDA PROVISÓRIA N. 664/14
E O AFRONTAMENTO AOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DO
RETROCESSO SOCIAL E DA PRESERVAÇÃO DA CONFIANÇA
José Ricardo Caetano Costa
Mestre em Direito (UNISINOS), Doutor em Serviço Social
(PUCRS), Pós-Doutor em Educação Ambiental (PPGEA/
FURG), Professor Adjunto da Faculdade de Direito e do
Mestrado em Direito e Justiça Social da Universidade Federal
do Rio Grande. Advogado Previdenciarista. E-mail: jrcc.pel@
gmail.com
Ana Maria Isquierdo
Mestranda em Direito e Justiça Social (PPGDJS-FADIRFURG). Especialista em Direito da Familia e Sucessões
(ULBRA-RS) e Direito do Trabalho e Previdenciário
(Faculdades Atlântico Sul Pelotas).
20
LTr - Jornal do Congresso
Esta tese pretende enfocar, com brevidade, as principais alterações havidas no benefício
da Pensão por Morte, em virtude das alterações
advindas com a Medida Provisória n. 664, de
30.12.2014.
Primeiro, há de se dizer que a pensão por
morte, sob a nomenclatura “seguro por morte”,
já constava nos planos de benefícios das primeiras Caixas de Aposentadorias e Pensões, bem
como nos diversos Institutos que os sucederam.
Primeiro, pelas mensagens preliminares
extraídas do Palácio do Planalto, no apagar das
luzes do ano que findou, não há nenhuma dúvida de que a denominada minirreforma previdenciária, teve como escopo somente contribuir
para o chamado “ajuste fiscal”.
Na LOPS de 1960, embora tivesse caráter
supletivo, o que explica o seu quantum de 50%
do salário de benefício ou da aposentadoria recebida pelo de cujus, a pensão por morte solidificou-se em nosso sistema de proteção social pátrio. Esse percentual, é bom que se diga, avançou
para 80% com a Lei n. 8.213/91 e culminou em
100%, nos termos do art. 75, da Lei n. 9.032/95.
A primeira grande crítica às alterações no
benefício da pensão por morte trazidas pela Medida Provisória n. 664/2014 diz respeito à sua
total falta de legitimidade.
De fato, mudanças de tal envergadura, não
seriam cabíveis dentro do instrumento excepcional e pouco democrático das Medidas Provisórias. Se ainda não se pode falar da inconstitucionalidade dessas normas — o que enseja estudos
mais aprofundados– deve-se questionar a validade democrática dessas alterações.
Recorde-se, em princípio, que no cenário
eleitoral de 2014 o Governo Federal, então em
campanha, prometeu não “mexer nos direitos
dos trabalhadores” e sinalizou, no campo previdenciário, inclusive com possível extinção do
fator previdenciário.
Vencido o pleito eleitoral, onde a reforma
previdenciária não foi pautada, formado outro Congresso Nacional, que começará a exercer a função de representação popular a partir
de 2015, deve ser destacada a arbitrariedade de
escolher o mecanismo das Medidas Provisórias
para a implementação de alterações tão drásticas
no sistema previdenciário, ausente uma discussão mais ampla com os setores sociais atuantes
na matéria ou, ao menos, com representantes de
trabalhadores, sindicatos e associações de pensionistas e aposentados.
O benefício previdenciário da pensão por
morte foi, disparadamente aquele que mais sofreu transformações com a minirreforma previdenciária perpetrada pela Medida Provisória n.
664/2014.
Antes de analisar tai mudanças, recordemos uma parte da evolução normativa referente
a esse benefício previdenciário, argumento que
entendemos importante para a adequada contextualização de nosso tema.
LTr - Jornal do Congresso No que respeita ao prazo de carência, os 12
meses exigidos pela LOPS de 1960, foram mantidos pela CLPS de 1976 e pela CLPS de 1984,
tendo sido dispensado pela Lei de Benefícios de
1991.
Ora, mas porque citamos estes avanços,
em termos de direito social, para contrapor à
sua desconfiguração total, conforme proposto
pela Medida Provisória ora atacada? A resposta
para essa questão é, ao mesmo tempo, complexa
e simples: a reintrodução da exigência de novo
prazo carencial, mormente quando passa para 24
meses, bem como a redução do percentual pago,
atenta visivelmente ao Princípio do Retrocesso
Social, como tão bem analisado por SARLET
(2004). Segundo o renomado e respeitável doutrinador, “a supressão pura e simples do próprio
núcleo essencial legislativamente concretizado
de determinado direito social (especialmente
dos direitos sociais vinculados ao mínimo existencial) estará sendo afetada, em muitos casos,
a própria dignidade da pessoa, o que desde logo
se revela inadmissível.” (SARLET, 2004, p. 417).
Logo, tanto a reinserção do prazo carencial
para a concessão da pensão por morte, suprimido há mais de duas décadas, como a redução
drástica do percentual pago aos dependentes,
implica em retrocesso social do conteúdo essencial deste benefício.
Não há nenhuma dúvida, portanto, que o
princípio do retrocesso social foi afetado. A exigência de carência, após várias décadas de sua supressão, retorna ao passado, em visível retrocesso
social no que respeita ao critério ora estabelecido.
Afora isso, outro princípio, pouco divulgado entre nós, é aviltado. Trata-se do Princípio
21
da Proteção da Confiança, tão bem descrito pelo
doutrinador português Jorge Reis Novais, que
assim pode ser resumido: “uma vez criados pelo
Legislador, deveria ser assegurada a todos idêntica possibilidade de acesso aos correspondentes
benefícios sociais”, prevendo, este Princípio, que
“uma vez existentes, os benefícios sociais criados pelo legislador não poderiam ser postos em
causa de forma desrespeitosa da confiança legítima que os particulares depositavam na sua continuidade.” (NOVAIS, 2010, p. 156). Segundo
este autor, os direitos sociais não podem sofrer
solução de continuidade, muito pelo contrário,
devem ser estáveis, contínuos, sob pena de restar
ameaçado o próprio Estado de Direito, que se
pretende Democrático (NOVAIS, 2004, passim).
Notório que restou frustrada a confiança
que os depositários, mormente quando estes depositaram na candidata à Presidenta desta República a crença de que estes direitos sociais, como
prometera em plena campanha eleitoral, não seriam objeto de redução.
Agrava-se a isso o fato, assumido pelo próprio Governo de plantão, de que o ajuste (leia-se, redução) da pensão por morte atende a mero
ajuste fiscal. Por certo que simples medidas contendoras das renúncias fiscais escancaradamente
assumidas pelo Governo, bem como a cobrança
dos conhecidos devedores da Seguridade Social,
seriam mais do que suficientes para trazer aos
cofres da Previdência Social os valores que justificaram tais medidas.
INÍCIO DA UNIÃO ESTÁVEL
Wladimir Novaes Martinez
Especialista em Previdência Social.
Toda união estável tem um começo e pode
ter um fim, às vezes se transformar em casamento. Até 28.2.15 esse começo não tinha importância na previdência social. Passou a ser relevante
a sua prova.
Introdução do tema
A Medida Provisória n. 664/14 criou uma
período de carência de 24 meses relativos à
constância da união estável para fins do direito
à pensão por morte dos conviventes (e também
dos cônjuges), impondo a demonstração data do
inicio daquela união.
Até então as normas administrativas, como
a IN INSS n. 45/10, enfatizavam tão somente a
persuasão documental ou testemunhal da existência da união estável.
22
Cônjuges casados
Para os segurados casados não há maiores
questionamentos, bastará apresentar a certidão
de casamento civil.
Da mesma forma caso tenham se unidos
mediante um casamento religioso. A prova deve
ser reforçada se o casal se divorciou e posteriormente voltou a viver juntos, ainda sem ter restabelecido formalmente o casamento.
Dificuldades operacionais
Dada sua natureza ímpar, ao lado da convicção da própria existência da união per se onerosa, a demonstração específica da data do seu
inicio é igualmente difícil na maioria dos casos.
Quem tiver muitos documentos sequenciais
deve apresentar o mais antigo.
LTr - Jornal do Congresso
Guarda das provas
Validade intrínseca dos meios
Exceto em relação às pessoas mais romantizadas, de modo geral, os unidos não têm a
preocupação de registra os fatos determinantes
da união estável.
Muitas das provas elencadas a seguir não
são decisivas, a combinação de várias delas assume força probante.
Aproximação típica
E assente que esse tipo de união admite uma
aproximação típica, alguma semelhança com o
namoro e o noivado do casamento civil. Varia
conforme a época, os costumes locais, o estado
civil dos conviventes e a sua idade. Ultimamente,
o tempo entre o primeiro contato e a união física
tem sido mais rápido do que no passado.
Relacionamento amoroso
Convindo lembrar que ela implica em relações amorosas o sentido íntimo, mas sua ausência não é excludente.
Irmão e irmã vivendo juntos sob mútua
assistência, do ponto de vista previdenciário,
não difere muito da união estável. Mas, para tal
união não há previsão legal e um deles teria de
evidenciar a dependência econômica para fazer
jus à pensão por morte.
Rol das provas
1. Troca de presentes
2. Festa em família
3. Outorga de procuração
4. Conta corrente conjunta
5. Residência comum
6. Contrato de aluguel
7. Sociedade comercial
8. Registro da união estável em Cartório
9. Troca de correspondência
10. Gravidez da mulher
11. Registro em hotéis ou motéis
12. Viagem juntos
13. Noticiário em periódicos
14. Acordo particular escrito da união
15. Crediário comercial
Por qualquer motivo, ausente a intimidade
(casos de viúvos com idade avançada), essa prova deveria ser simplificada.
16. Transferência de multa automobilística
Análise dos documentos
19. Dedicatória em livros
Quem tiver de apreciar as provas apresentadas carece saber da essência informal desse
tipo de relação, ausência de publicidade, máxime quando se trata de uma união homoafetiva.
17. Avalista civil ou comercial
18. Participação conjunta em clubes
20. Fotografias datadas
21. Fotos em jornais
22. Internação em hospital
23. Emprego comum
Consideradas sequencialmente várias delas,
uma vez caracterizada a convicção, poderia retroagir beneficamente a mais antiga. In dubio pro initio.
24. Dependência econômica
Idosos unidos
27. Depoimento de vizinhos
Boa parte do novo período de carência na
pensão por morte deveu-se aos 18 mil casamentos de octogenários com mocinhas jovens e muitos deles celebrados em hospitais e até nas UTI.
28. Depoimento testemunhal
Iguais óbices emergirão com a relação a
união estável, sempre que se tratar de aposentado com idade avançada e sua cuidadora.
LTr - Jornal do Congresso 25. Justificação administrativa
26. Justificação judicial
29. Inscrição no RPGS ou RPPS
30. Designação em fundo de pensão
31. Seguro privado
32. Doação testamentária
33. Registro mútuo de doméstico ???
23
processual do trabalho, valorizando mais as questões
de justiça do que os problemas de legalidade.
Sob o prisma desse princípio, José Eduardo Faria(4) ressalta que “cabe a uma magistratura com um conhecimento multidisciplinar e poderes decisórios ampliados à responsabilidade
de reformular
34. Prisão em
flagrante a partir das próprias
contradições sociais os conceitos fechados e tipificantes dos
35. Compra
de imóvel
sistemas legais
vigentes”.
Se numa
análise de
infraconstitucional
a aplicabi36. Certidão
nascimento de filho
lidade da multa do art. 475-J do Código de Processo
Testemunha
de casamento
terceiros
Civil já é 37.
admitida
por inúmeros
autores, de
a argumentação torna-se mais consistente quando analisada a luz
38. Inscrição no plano de saúde
da principiologia constitucional, principalmente, após
a Emenda39.
Constitucional
n. 45/04,
qual
se asseAcompanhamento
empela
ações
diversas
gurou a razoável duração do processo como direito
40. aAções
no(art.
Poder
Judiciário
fundamental
todos conjuntas
os brasileiros
5º, LXXVIII,
CF).
Numa
pós-positivista do processo, os
41.interpretação
Salário-família
princípios constitucionais devem irradiar sua aplicabili42. Adoção
de menor
dade a todos
os subsistemas,
como, por exemplo, o Direito Processual do Trabalho. Nesse viés quaisquer interDeclaração
de infraconstitucional
parentes
pretações 43.
dadas
à legislação
devem
concretizar
o
espírito
dos
comandos
constitucionais.
44. Boletim de Ocorrência (BO)
45. Recenseamento do IBGE
(4) FARIA, José Eduardo. Ordem legal X Mudança social: a crise do
judiciário e a46.
formação
do magistrado.
In: FARIA, José Eduardo (Org.).
Entrevista
na TV
Direito e Justiça: a Função Social do Judiciário. São Paulo: Ática, 1997,
p. 101-102. 47. Imposto de Renda
LTr - Jornal do Congresso
24
balhistas, mas já será um passo adiante.
O intérprete não deve se quedar inerte diante da
letargia dos legisladores e diante dos percalços da incorporação de novos procedimentos. O Processo do Trabalho deve oferecer ao seu jurisdicionado-hipossufiente e credor
de bens de natureza alimentar — um pro48. Bolsa-família
cesso mais ágil e eficaz(5). A aplicação subsidiária do art.
Transferência
de residência
de servidorno
475-J 49.
do Código
de Processo
Civil, fundamentada
princípio constitucional da razoável duração do pro50. Empréstimo bancário
cesso (art. 5º, LXXVIII, CF) e nos princípios constitucionais 51. Curriculum
justrabalhistas, vitae
pode ajudar a processualística
justrabalhista a alcançar esse desiderato.
52.
Testemunha
de casamento
O método
de colmatação
de lacunas, a identificação 53.
da omissão
celetista
e
a
percepção
da coerência
Processo penal
dos princípios do Processo do Trabalho com a redação
do novo
sãodo
umDPVAT
meio de concretização dos
54.dispositivo
Beneficiário
princípios destacados acima.
55. Testemunho judicial
Enfim, a busca da verdadeira efetividade deve
tornar-se
um objetivo religioso
comum principalmente dentre
56. Casamento
os Magistrados e os Advogados para que a sociedade
Anotação
na CTPS
nunca57.
perca
a esperança
de que terá seus direitos tutelados pelo Poder Judiciário.
58. Anotação no livro de registro de empregados
(5) CARVALHO, Luis Fernando Silva de. Lei n. 11.232/2005: Oportunidade 59.
de maior
efetividade
no cumprimento
das sentenças trabalhisProva
de encargos
domésticos
tas. In: CHAVES, Luciano Athayde. Direito Processual do Trabalho:
Reforma
e efetividade.
LTr, 2007, p. 249-275.
60.
RegistroSão
emPaulo:
associação
97
LTr - Jornal do Congresso
2º PAINEL
ASSÉDIO DOMÉSTICO
Wladimir Novaes Martinez
Especialista em Previdência Social.
O trabalho doméstico é personalíssimo, o
trabalhador vive e convive com a pessoa e a família. Essas são relações humanas, por assim dizer familiares e, por via de consequência, geram
contatos pessoais. Podem produzir problemas.
O assédio doméstico pode ser moral e até
mesmo sexual, no último caso ofendendo domésticas e especialmente cuidadoras.
Pensando nos empregados e autônomos
que prestaram serviços para as empresas a advogada Flavia Miranda Oleare diz que: “O assédio
moral é considerado a exposição dos trabalhadores a situações humilhantes e constrangedoras,
repetitivas e prolongadas durante a jornada de
trabalho e no exercício de suas funções, prolongada no tempo, manchando sua personalidade,
dignidade ou integridade psíquica” (colhido na
internet).
As condutas abusivas do empregador são
chamadas de assédio vertical, o superior hierárquico causa constrangimento aos subalternos.
Elas, entretanto são mais comuns entre os empregados entre si, por motivos de competição
ou de pura e simples discriminação, conhecidas
como assédio horizontal.
O inverso, do ascendente, praticado por
subalterno em face de seu superior hierárquico,
e de assédio moral combinado, em que empregador e empregados se unem contra determinado
indivíduo no ambiente de trabalho.
LTr - Jornal do Congresso Embora existam variações, o mais comum
é a ocorrência do assédio moral em relações hierárquicas de cargo superior em relação ao cargo
inferior, ou seja, de um ou mais chefes dirigida a
um ou mais subordinado (s), desestabilizando a
relação da vítima com o ambiente de trabalho e
a organização, forçando-o a desistir do emprego.
Normalmente, o assédio moral é caracterizado por ofensas individuais, passando a vítima a
ser isolada, hostilizada, ridicularizada, inferiorizada e desacreditada diante dos pares. Este ambiente
nocivo corriqueiramente contamina todo o grupo,
culminando num ambiente de trabalho doente.
Importa observar que um ato isolado não
consiste em assédio moral, este se caracteriza pela violência psicológica reiterada, ou seja,
repetitiva, com a intenção de desestabilizar o
empregado, com o objetivo, normalmente, de
forçá-lo a pedir demissão.
A humilhação repetitiva e de longa duração
interfere na vida do trabalhador pois ela mina
sua autoestima, ocasionando graves danos à saúde psicológica, e pode até mesmo causar a incapacidade laborativa do trabalhador.
Não se deve confundir esse tipo de assedio
com o assédio sexual...
O tribunais estão atentos a esta matéria e
o TST condenou empresas por tais práticas abusivas, com indenizações que chegam até R$ 100
mil reais.
25
CONSTITUCIONALIDADE MATERIAL DA MP N. 664/14
Wladimir Novaes Martinez
Especialista em Previdência Social.
No que diz respeito à previdência social
já são muitas as manifestações doutrinárias que
apreciam a constitucionalidade formal da Medida Provisória n. 664/14. Diante das ADI protocoladas no STF, inclusive a da ANFIP (n. 5246,
protocolada em 17.2.15), caberá a mais Alta
Corte do país deslindá-la.
Aparentemente teria sido ofendido o art. 62
da Carta Magna, o princípio da vedação do retrocesso, a igualdade (atingiu apenas os servidores
federais, esquecendo-se dos estaduais, distritais
e municipais), a contrapartida inversa da precedência do custeio e, para alguns, até mesmo o
direito adquirido, havendo quem pense que isso
somente seria possível através de uma Proposta
de Emenda Constitucional (PEC).
Agora se cuida tão somente do conteúdo
substantivo de alguns dos seus preceitos ali contidos e que estão sendo submetidos a apreciação
do Congresso Nacional, principalmente no que
se refere à pensão por morte e ao auxílio-reclusão, com ênfase ao novo direito dos dependentes
do segurado falecido.
Os principais aspectos são a exigência de
período de carência, ausente desde 24.7.91,
duração mínima da união dos cônjuges e companheiros por 24 meses, duração do benefício
vinculada a idade dos pensionistas (e, por conseguinte, a sua expectativa de vida), valor da
prestação, não reversão da cota individual. A MP
também cuidou do direito do homicida e de uma
boa novidade: a pensão por invalidez de quem
não era segurado.
Ouvidos os matemáticos, se foram ouvidos,
o retorno do número mínimo de contribuição é
exigência atuarial indiscutível caso o equilíbrio
do plano de benefícios do RGPS e dos RPPS esteja ameaçado. Com a Lei n. 8.213/91, ou seja,
24 anos atrás, ele foi dispensado porque a Previdência Social aparentava ter reservas suficien26
tes e a expectativa de vida era menor (nem era
mensurada anualmente, o que somente acontece
a partir de 1999, com Lei n. 9.876/99, a que introduziu o fator previdenciário).
A disposição de uma duração mínima da
união é mais delicada quando se sabe que se originou de um problema localizado: casamento de
idosos, alguns deles, na UTI dos hospitais, como
mulheres jovens, um mau risco a ser cuidado em
norma pontual para tais casos e não genérica, especialmente quando a diferença de idade entre o segurado e o dependente seja menor do que 20 anos.
O elaborador da norma esqueceu-se que
particularmente as mulheres com direito à pensão por morte ou auxílio-reclusão com baixa
renda não são iguais e muitíssimas delas não irão
desfrutar da oportunidade de 3, 6, 9, 12 anos depois do fim do benefício poderem obter os mesmos meios de subsistência. Deveria haver uma
razão proporcionalmente inversa em relação a
idade e faixa de renda e isso não foi proposto.
O valor da prestação parece intocável no
sentido de que, sem determos pesquisas de campo que mostrem o contrário, o pensionista supérstite carece de menos do que antes de 1º.3.15
auferia para manter o mesmo padrão de vida. No
ensejo recordando-se que a importação de ideias
do exterior somente pode ser feita quando disserem respeito a nações iguais ou muito semelhantes a nossa em todos os sentidos.
Da mesma forma, como subproduto, a não
reversão das cotas do pensionista que perdeu
essa condição, por exemplo, dos filhos que completarem 21 anos. Presume-se que diminuirão
as despesas da renda familiar (fato que merece
estudos há muito tempo).
A MP deixou claro que o homicídio doloso do segurado não gera o direito à pensão por
morte. Eventuais pontos de vista doutrinários
agora perdem sentido.
LTr - Jornal do Congresso
ria ressalta que “cabe a uma magistratura com um conhecimento multidisciplinar e poderes decisórios ampliados à responsabilidade de reformular a partir das próprias
contradições sociais os conceitos fechados e tipificantes dos
sistemas legais vigentes”.
Se Pena
numaque,
análise
nãoinfraconstitucional
ter disposto sobreaa aplicabiconfigulidade da multa do art. 475-J do Código de Processo
ração
do
trânsito
em
julgado
da
sentença
penal
Civil já é admitida por inúmeros autores, a argumene
como
ficam
as
mensalidades
indevidas
desemtação torna-se mais consistente quando analisada a luz
da bolsadas
principiologia
principalmente,
apóse
pelo constitucional,
INSS, se presente
a condenação
a Emenda
Constitucional
n. 45/04, pela qual se asseo cumprimento
da pena.
gurou a razoável duração do processo como direito
fundamental
a todospor
os brasileiros
5º, LXXVIII,
A pensão
invalidez (art.
devida
à pessoaCF).
que
teve
a manutenção
dapós-positivista
prestação dosdodependentes
Numa
interpretação
processo, os
princípios
constitucionais
devem
irradiar
sua
aplicabilicessada, ainda que não seja segurada do
RGPS é
dade a todos os subsistemas, como, por exemplo, o Dibem-vinda
e
não
merece
reparos.
Representa
um
reito Processual do Trabalho. Nesse viés quaisquer interavançodadas
no Direito
Previdenciário,
sendodevem
certo
pretações
à legislação
infraconstitucional
concretizar
o espírito
comandos
que somente
nãodos
será
devida, constitucionais.
caso essa mesma
pessoa já recebia a aposentadoria por invalidez
(4) FARIA, Como
José Eduardo.
Ordem muito
legal X Mudança
a crise ser
do
não ficou
claro e social:
isso deve
judiciário e a formação do magistrado. In: FARIA, José Eduardo (Org.).
Direito
e Justiça: a Função
Socialdos
do Judiciário.
Paulo:
Ática, 1997,
ressalvado,
o direito
filhos eSão
dos
dependentes
p. 101-102.
não preferências (pais e irmãos) não foi modificado.
corporação de novos procedimentos. O Processo do Trabalho deve oferecer ao seu jurisdicionado-hipossufiente e credor de bens de natureza alimentar — um processo mais ágil e eficaz(5). A aplicação subsidiária do art.
475-J do Código de Processo Civil, fundamentada no
princípio constitucional da razoável duração do proque oCF)
Congresso
Nacional
seja
cessoEsperamos
(art. 5º, LXXVIII,
e nos princípios
constitucisensível
aos
aspectos
técnicos,
lembre-se
do
onais justrabalhistas, pode ajudar a processualística
justrabalhista
a alcançar
esse desiderato.
equilíbrio
atuarial
e financeiro
e se for o caso,
O método
de colmatação
lacunas,
a identifimediante
emendas,
preceitue de
sobre
a desnecescação da
celetistaou
e anão
percepção
da coerência
sidade
daomissão
demonstração
da dependência
dos princípios do Processo do Trabalho com a redação
econômica
e como fica
a manutenção
do benefí-dos
do novo dispositivo
são um
meio de concretização
cio
face
a
um
novo
casamento
ou
união
estável
princípios destacados acima.
do pensionista.
Enfim, a busca da verdadeira efetividade deve
tornar-se um objetivo comum principalmente dentre
Por últimoe que,
sem embargo
os Magistrados
os Advogados
paradesse
que a benefísociedade
cio
justificar
alterações
técnicas,
era
melhor
que
nunca perca a esperança de que terá seus
direitos
tutepelo Poder
Judiciário.
alados
economia
pretendida
tivesse por escopo afe-
tar a aposentadoria por tempo de contribuição,
uma
prestação
SeLeifor
o caso, pro(5) CARVALHO,
Luisprogramada.
Fernando Silva de.
n. 11.232/2005:
Oportunidade de maior efetividade no cumprimento das sentenças trabalhisgramar
a
sua
extinção
progressiva
nos
próximos
tas. In: CHAVES, Luciano Athayde. Direito Processual do Trabalho:
Reforma
10
anos.e efetividade. São Paulo: LTr, 2007, p. 249-275.
LTr - Jornal do Congresso
LTr - Jornal do Congresso 97
27
4º PAINEL
A PERÍCIA JUDICIAL E A LEALDADE DO PERITO
Ronald Silka de Almeida
Advogado, Professor do UNINTER e Mestre em Direito pelo
UNIBRASIL. E-mail: [email protected].
Sandro de Jesus Araujo
Graduando em Direito pela UNINTER. E-mail: [email protected].
Introdução
A perícia judicial é um dos instrumentos
hábeis de que se vale o juiz para a verificação
da verdade dos fatos. Trata-se de um mecanismo, em que a apuração da veracidade depende
da análise de profissionais especializados na matéria técnica e que fogem à órbita jurídica, razão
pela qual o juiz se utiliza do parecer destes profissionais especializados na questão discutida no
processo.
A prova pericial tem sua previsão no art.
420, do CPC de 1973, e no art. 464, do novo
CPC de 2015, onde “a prova pericial consiste
em exame, vistoria ou avaliação”. Observe-se
que “o exame e a vistoria são atividades iguais,
pois as duas consistem no ato de inspecionar e
observar”, entretanto, diferem quanto ao objeto,
ou seja, “o exame é ato de inspeção de pessoas
e bens móveis enquanto a vistoria é, especificamente, o ato de inspecionar bens imóveis”, porquanto “a avaliação, também chamada de arbitramento, é a atividade de fixação do valor de
coisas e direitos”(1).
Em nosso ordenamento jurídico, não há
hierarquia entre os meios de prova, uma vez que
o sistema de sua valoração é o do livre convencimento racional pelo juízo, entretanto, quando na demanda se exige o parecer de pessoas
especialmente capacitadas, em decorrência de
(1) DIDIER JUNIOR, Fredie; BRAGA, Paula Sarno;
OLIVEIRA, Rafael. Curso de Direito Processual Civil. v. 2.
Salvador: JusPodivm, 2007. p. 176.
28
conhecimentos especiais (técnicos ou científicos) que possuem, contendo elementos firmes
de convicção, vindo a esclarecer e informar o
julgador a respeito da ocorrência de determinados fatos, bem como o significado dos mesmos
(parte narrativa da perícia e parte conclusiva ou
opinativa pela aplicação dos conhecimentos técnicos, ou científicos, sobre ditos fatos), o referido procedimento técnico deve prevalecer como
força probatória.
Profissional nomeado pelo juízo
Em suma, a perícia judicial, resulta do parecer de um profissional especializado que atua
em outros ramos do conhecimento e que é nomeado pelo juiz da demanda.
Por óbvio que a nomeação e aceitação pelo
expert implicam em um compromisso para com
o juízo, visto que o auxilia através de sua cognição técnica para o descobrimento da verdade no
processo. Assim, aduz-se que o perito é um auxiliar do juiz e que de forma alguma o substitui
nas atividades judicantes. Neste sentido, explica
Manoel Antonio Teixeira Filho, que “o perito
fica alheio aos resultados do processo; ele apenas
contribui para formar o material de conhecimento de que o Juiz precisa, sem participar da decisão, que cabe exclusivamente ao magistrado”(2).
O expert como técnico, auxiliar do juiz, tem
como compromisso agir com lealdade na busca
(2) TEIXEIRA FILHO, Manoel Antonio. A prova no processo
do trabalho. 5. ed. São Paulo: LTr, 1991. p. 243-244.
LTr - Jornal do Congresso
da verdade real e, desta forma, como profissional
probo, deve rechaçar as versões fáticas falsas em
prejuízo das partes ou que tenham como objetivo a finalidade ilegal.
Assim, neste ponto, importa ressaltar que
os trabalhos do expert envolvem princípios de
natureza ética, pois como profissional habilitado
ao exercício da função para o qual fora nomeado,
deve direcionar todos os esforços a fim de que
a verdade dos fatos seja encontrada, pura, sem
laivos de meia-verdade ou de uma falsa verdade.
O contexto ético está associado aos valores morais que orientam o comportamento do
expert, pois envolvem o seu modo de ser, o seu
caráter, a sua conduta e o seu modo de agir e de
se comportar, frente à confiança depositada pelo
Juiz do feito e pelas partes envolvidas.
A confiança depositada no expert traz um
elemento fundamental do princípio da boa-fé,
conforme explica Véra Fradera, “o princípio da
confiança é fonte de vários deveres, dos quais
o mais importante é o de agirem as partes, na
relação contratual, com lealdade”(3). Por óbvio,
que no presente caso, a relação contratual está
adstrita ao expert, que aceitou o compromisso de
desenvolver os trabalhos periciais em relação ao
juízo e às partes envolvidas na demanda.
Assim, este aceite do expert, que tem como
compromisso elaborar um laudo com informações que conduzirão o pensamento do juiz para
a solução de uma demanda, sem sombra de dúvidas, conduz para uma discussão ética, posto que
implica não só no princípio da confiança, mas
direciona, também, para o campo da boa-fé das
relações e, por conseguinte, levam “à primeira
ideia do ser ético”, que conforme descreve
Luciano Zajdszajder(4), “é o cuidado, com o nos(3) FRADERA, Véra Jacob de. Dano pré-contratual: uma
análise comparativa a partir de três sistemas jurídicos, o
continental europeu, o latino-americano e o americano
do norte. Ano 34. n. 136. Brasília: Revista de Informação
Legislativa, outubro/dezembro/1997. p. 175.
(4) ZAJDSZAJDER, Luciano. Ser ético no Brasil. Rio de
Janeiro: Gryphus, 2001. p. 137.
LTr - Jornal do Congresso so ser e com os outros”. Porém, conforme alerta
Zajdszajder, “não é todo o cuidado que faz parte
do comportamento ético”, mas aquele que “envolver direta ou indiretamente o ser humano, a
si próprio ou a outro”, devendo ser observado
que a questão do cuidado trará certas consequências, deveres e obrigações em relação aos
atos praticados.
Observa-se, neste compasso que o expert
ao aceitar o compromisso de auxiliar do juízo,
deve demonstrar que a confiança que lhe foi depositada com o encargo de sua função, lhe traz
o compromisso de agir com boa-fé, com cuidado
e efetivamente como ser ético e, assim, agir com
lealdade.
Posto que o conceito de lealdade exige
do indivíduo o respeito aos princípios e regras
que norteiam a honra e a probidade, ou seja, ser
uma pessoa proba que cumpra com fidelidade os
compromissos assumidos.
Não basta que o expert seja uma pessoa habilitada ao exercício da função, que ao ser intimado pelo juízo aceite de plano o compromisso,
mas deve ter o cuidado de, ao elaborar o seu parecer, não apresentar julgamento subjetivo sobre
o objeto analisado, ou seja, deve restringir-se a
levantar sinais e dados técnicos que possam levar o juiz a um convencimento seguro para o
descobrimento da verdade no processo.
Assim, a atividade do expert, requer a execução de seu encargo com diligência e, para isso,
exige que o mesmo seja um profissional probo,
que haja com boa-fé, cuidadoso e que efetivamente haja com lealdade perante o juízo e às
partes evitando tirar proveito de sua atividade,
ou seja, deve ser leal para com todos os envolvidos na demanda sob seu mister.
Conforme retro mencionado, a lealdade
não é somente para com o juiz que o nomeou
para dirimir a dúvida, mas também, para com as
partes envolvidas, posto que sua atividade deverá ser ética, cuidadosa em relação aos participantes dos trabalhos periciais.
29
ADVOGADO NA PERÍCIA MÉDICA
Wladimir Novaes Martinez
Especialista em Previdência Social.
Persistem dúvidas sobre a presença técnica
do advogado (e até do médico particular de confiança do examinado), durante a perícia médica
do INSS.
não pode sofrer interferência por alguém não
médico e, mesmo assim, se comparece um médico particular será como observador, esclarecedor
e assistente.
Há quem julgue que esse momento comporte apenas a presença do médico e do beneficiário a ser periciado. No caso da mulher, acompanhada do marido.
Faz parte da essência desse procedimento
o livre convencimento do examinador, entre outros, a formulação do diagnóstico, a emissão do
laudo médico correspondente e definição, se for
o caso do CID correspondente concluir pela habilitação ao trabalho ou não.
A perícia médica não é igual à consulta médica com vistas a um tratamento; seu objetivo é
avaliar a capacitação ou não para o labor e nada
mais que isso; pertence a discrição do profissional da autarquia federal. Uma atribuição privativa de profissional civil ou militar ocupante de
cargo que lhe assegure a competência legal e administrativa do ato profissional (opinião de Elias
Tavares de Araujo).
O trabalho médico-pericial pode ser requisitado pelos juízes, visando definir a existência,
grau, natureza e causa de lesões físicas ou mentais
sofridas por quem recorreu ao Poder Judiciário.
Essa prática se submete a um conjunto de
leis, decretos, portarias e instruções normativas,
definidoras dos limites dessa atuação indicando
as competências e atribuições do médico perito.
Advogado, mesmo que tenha conhecimentos técnicos ou diploma de médico, ali não será
um médico, mas o representante do trabalhador.
Um procurador autorizado pelo segurado para
fazer valer o direito de ser bem periciado.
Durante a perícia médica são praticados dois
atos bem distintos: a) ato médico, por parte do perito; e b) ato advocatício, por parte do advogado.
A perícia é ação específica do profissional
do INSS e, na esfera exclusivamente médica, ela
30
Exatamente igual à atribuição legal de um
magistrado diante das provas a ele suscitadas e
que, inclusive, comporta divergir de uma perícia
médica judicial juntada aos autos.
O procedimento pessoal, o modo de auscultar, a técnica utilizada, o instrumento adotado são métodos desse profissional.
Um advogado não pode interferir na atuação da perícia médica, exceto em questão puramente jurídica. Por exemplo, diante de uma
recusa formal, de insistir em que o examinador
aprecie um laudo técnico trazido pelo segurado,
uma radiografia e até mesmo um parecer médico.
Se o examinador não for especialista no
CID, impugnará mais tarde. Discordando da
conclusão final contestará quando do recurso
cabível.
De modo geral quem somente pode desconfigurar tecnicamente um exame médico é
outro médico igualmente habilitado.
Se o profissional não toca ou apalpa o
corpo do segurado, o advogado não pode fazer
nada, opondo-se a esse cenário. Suas razões jurídicas e fáticas serão as constantes da contestação
a posteriori.
LTr - Jornal do Congresso
A EMOÇÃO COMO AGENTE LESIVO
Francisco de Assis Martins Bezerra
Bacharel em Direito.
São conhecidos os efeitos que as emoções
causam em nosso corpo. A alegria ou a tristeza
determinam alterações somáticas, tais como o
rubor, a palidez, os tremores, as lágrimas, o suor,
a secura da boca e a aceleração do coração, entre
outros. Variam e combinam-se entre si conforme
o seu tipo e a sua intensidade e também em função das peculiaridades de cada indivíduo.
Na maioria dos casos, estas reações são
contidas dentro de limites que não causam perturbações de maior gravidade à integridade física ou psicológica. No entanto, se o indivíduo
tem excessiva suscetibilidade ou porque o estímulo emocional é demasiado forte, os efeitos da
emoção ultrapassam estes limites, chegando a
produzir lesões pessoais e até a morte.
A lista das lesões pessoais que tem como
fonte causadora as emoções é interminável.
Abordaremos apenas algumas lesões de conhecimento geral.
O livro Lições de Medicina Legal (A. Almeida Jr. e J. B. de O. e Costa Jr.) enumera algumas lesões clássicas:
1 — Sistema endócrino — o bócio e a insuficiência das suprarrenais, a glocosúria e o diabete emotivo, advindos logo após violenta emoção.
Como exemplo, é citado o caso de 17 médicos
que iam submeter-se a um concurso e foram encontrados 4 deles com glicosúria em seu exame
de urina.
2 — Sistemas piloso e pele — Os casos
históricos de Maria Stuart que teria encanecido, subitamente, pouco antes de ser decapitada.
Também Maria Antonieta que ficou, de um dia
para outro, com os cabelos inteiramente brancos, logo após ser capturada pelos revolucionários franceses.
São conhecidos os casos de urticária, herpes, acnes e de edemas cutâneos, em cuja aparição o papel das emoções foi evidente.
LTr - Jornal do Congresso 3 — Aparelho digestivo — Menciona-se o
papel das emoções em relação à úlcera gástrica e
à icterícia. A emoção é algumas vezes responsável pela revelação ou pelo agravamento de úlceras do estômago ou do duodeno, inclusive pelas
hemorragias e pela perfuração dessas úlceras. O
que, em alguns casos, pode levar à morte.
Para ilustrar o caso de icterícia, apresenta o
fato publicado pelos Anais de Medicina Legal de
Paris: “o Sr. R, de 55 anos, vai a um restaurante, com a esposa e a filha. Pede três porções de
salsicha. A menina, ao cortar a sua porção, acha
dentro uma barata cozida. O Sr. R tem náuseas;
retiram-se todos. No caminho, o Sr. R vomita,
sente dores abdominais. No dia seguinte está ictérico. Permanece acamado um mês, sua convalescença prolonga-se por dois meses e , durante
esse tempo, o doente sofre prejuízo em seus negócios, por causa do abandono, o que o leva a
promover ação judicial contra o proprietário do
restaurante.”
São, ainda, apontadas lesões diversas que
tem como origem a emoção. Casos de asma, de
perturbações cardíacas, de hemorragia e impotência sexual de origem psíquica.
Pode ter importância a emoção, como fator de despertar uma psicose latente. E finaliza,
mostrando, como efeito das lesões acima apontadas, a ocorrência da morte, entre outros, o da
úlcera gástrica.
As emoções podem também acarretar perturbações neuróticas, ou seja, afecções nervosas
como fenômenos neurastênicos, de anestesia, de
paralisia, tremores, mutismo, cegueira etc., —
sem base anatômica.
No Manual de Psiquiatria (Henry Ey), é
descrita a neurose de angústia, “entendendo-se
sob este nome os comportamentos neuróticos
nos quais os acidentes neuróticos prevalentes
são constituídos pelas manifestações de uma
31
angústia permanente”. Por este motivo Freud
chamou este tipo de neurose de neuroses atuais,
caracterizada por um fundo permanente e por
crises de angústia.
Assim a neurose de angústia constitui uma
espécie de tronco comum da organização neurótica que se encaminha para condutas neuróticas
mais estáveis e mais sistemáticas (Freud).
Quando a angústia está estabelecida como
um estado crônico, as perturbações que acabamos de analisar sofrem modificações devido à
sua duração no tempo, caracterizando-se um estado permanente de ansiedade.
Assim demonstrados os efeitos lesivos da
emoção, busca-se, como objetivo desta tese, a
sua caracterização como acidente de trabalho,
com as conseqüências trabalhistas e previdenciárias previstas em lei.
Quando se fala em acidente de trabalho o
foco é voltado, essencialmente, para as condições físicas do local de trabalho. Com seu controle sendo efetuado através de mecanismos do
tipo equipamento de proteção individual (EPI).
Pouca atenção é dada aos aspectos psicológicos desses mesmos ambientes de trabalho. E
mais difícil ainda é saber como se daria a análise pericial de aferição das lesões oriundas da
emoção e seu enquadramento como acidente de
trabalho.
Um caso real ilustrará melhor esta questão:
um indivíduo, em fase de readaptação laboral,
por problemas na coluna vertebral, foi alocado
no setor financeiro, sendo-lhe atribuída a função
de efetuar saques em dinheiro nos bancos para
pagamento de funcionários da empresa.
Tinha presente um sentimento de não
aceitação pela empresa, por ter sido designado
a exercer uma função que considerava perigosa
e aquém de sua capacidade profissional. Sentia
que poderia ser mais útil em outras funções. Era
clara a sensação de não acolhimento e de desconforto.
32
Certo dia, ao efetuar um saque vultoso no
banco, foi seguido e assaltado no pátio da empresa. Este evento o traumatizou profundamente. Foi afastado do trabalho. Acometido pela síndrome do pânico, assustava-se ao ouvir qualquer
barulho de moto. Necessitava da companhia do
filho, de apenas 10 anos, para caminhar pelas
ruas. Ainda sem condições plenas, foi obrigado a retornar ao trabalho. Pleiteou, então, outra
função, interna e fora do setor financeiro. Não
foi atendido, sendo informado que se desejava
manter o emprego, deveria ser na mesma função
anteriormente exercida.
Se um funcionário sofre uma lesão em pleno exercício de sua função laboral, a empresa
deve indenizá-lo, além de poder contar com a
assistência da Previdência Social.
Para tanto, só se integra o acidente de trabalho quando três elementos se reúnam: a lesão
pessoal, a suspensão ou a limitação da capacidade para o trabalho e o nexo de causalidade entre
a lesão e o trabalho.
No exemplo acima citado ficou plenamente evidenciada a reunião destes três elementos
caracterizadores de um acidente de trabalho, em
pleno acordo com o conceito expresso no art. 19
da Lei n. 8.213/91.
O art. 20, § 2º, desta mesma Lei, dispõe que
a Previdência Social deve considerar como acidente de trabalho, em caso excepcional, a doença que não incluída em seus incisos I e II, resultou das condições especiais em que o trabalho
é executado e com ele se relaciona diretamente.
Finalizando, o art. 21 da Lei n. 8.213/91
equipara ao acidente de trabalho, aquele acidente que haja contribuído diretamente para a morte do segurado, para redução ou perda da sua
capacidade para o trabalho, ou produzido lesão
que exija atenção médica para a sua recuperação.
Conclui-se, portanto, que a emoção desencadeada pelas condições de trabalho e que atua
como agente lesivo é, para todos os efeitos legais, um acidente de trabalho.
LTr - Jornal do Congresso
APLICAÇÃO DA PERÍCIA BIOPSICOSSOCIAL PARA A
MANUTENÇÃO DA DIGNIDADE DO SEGURADO
Claudio Engelke
Mestrando em Direito e Justiça Social do PPGDJS da FADIRFURG. Advogado.
José Ricardo Costa
Doutor em Serviço Social (PUCRS), Mestre em Direito
Público (UNISINOS), Professor do PPGDJS da FADIRFURG.
Este artigo busca refletir a concessão dos
benefícios por incapacidade laboral, diante do
precário e caótico sistema pericial vigente, bem
como o procedimento de reabilitação e habilitação profissional que está sob o encargo do INSS.
Nos casos de benefício por incapacidade
temporária, seja acidentário ou não, a regra é a
da reinserção dos trabalhadores no mercado de
trabalho, o que na maioria dos casos prescinde
inclusive do procedimento de habilitação e reabilitação profissional. Ocorre que há casos em
que o tempo se esgota, passando vários anos sem
que o trabalhador consiga retornar ao mercado
de trabalho, mesmo com o procedimento reabilitatório.
Para que estes trabalhadores não sejam prejudicados pelas sequelas da doença ou do acidente, o INSS oferece o serviço de reabilitação
profissional, que visa reintegrar o trabalhador no
mercado de trabalho.
Esta medida, em muitas situações, é bastante salutar tanto para o trabalhador quanto
para o INSS, já que a incapacidade em manter
o seu sustento é prejudicial para o trabalhador e
seus dependentes.
Ocorre que a obrigatoriedade em submeter
o segurado ao programa de reabilitação profissional, em muitos casos, além de não capacitar
o cidadão pra que exerça outra atividade, acaba
gerando um obstáculo para que a aposentadoria
seja concedida.
O problema que é trazido refere-se aos segurados que não são considerados totalmente
incapazes — requisito para aposentadoria por
invalidez, mas que possuem limitações que faLTr - Jornal do Congresso zem com que a reabilitação em atividade diversa
seja muito prejudicial. Os motivos para que o
trabalhador não consiga se reabilitar são os mais
variados.
Para exemplificar, uma situação bastante
usual entre trabalhadores rurais: segurado com
mais de quarenta anos, praticamente analfabeto, que por um evento qualquer não mais possui
condições de exercer atividade braçal. Evidente
que a perícia médica descreve a invalidez parcial, pois a atenção do perito está nos aspetos físicos do segurado. Por isso a jurisprudência vem
apontando e considerando outros critérios, afora
os conhecidos critérios fisiológicos já conhecidos, tais como as condições sociais do segurado,
sua escolaridade, grau de inserção social, entre
outros. Vejamos:
Aposentadoria por invalidez. Trabalhador
rural bóia-fria. Incapacidade definitiva. Reabilitação impraticável. Termo inicial.
É devida a aposentadoria por invalidez
quando a perícia judicial é concludente de que
o segurado, trabalhador rural boia-fria, está definitivamente incapacitado para sua atividade habitual e, por suas condições pessoais, se mostra
impraticável a reabilitação para outra atividade,
fixando-se o termo inicial do benefício na data
da juntada do último laudo pericial, à falta de
requerimento administrativo do benefício.
(Ap. Cível N. 0015387-33.2010.404.9999/
PR 5 Turma do TRF da 4 Região, Rel. Rômulo Pizzolatti, j. 14.12.2010, unânime, DE 13.1.2011)
Ao exigir que o segurado participe de um
programa para mantê-lo como integrante e ativo
na economia, a lei contraria o princípio da dig33
O princípio da finalidade social não só é compatível com o novo dispositivo do Código de Processo
Civil
como édajustificador
de sua aplicação
subsidiária.
nidade
pessoa humana,
pois exige
do trabaTal princípio pressupõe uma visão social do sistema
lhador
que
atue
em
uma
atividade
que
não
escoprocessual do trabalho, valorizando mais as questões
lheu,
e
que
nunca
teria
optado
por
exercer,
mas
de justiça do que os problemas de legalidade.
que
por
força dadesse
lei, éprincípio,
obrigado José
a exercer.
Sob
o prisma
Eduardo Faria(4) ressalta que “cabe a uma magistratura com um coDesta forma, a obrigatoriedade em submenhecimento multidisciplinar e poderes decisórios ampliater
os
segurados de
quereformular
estão ema benefício
de auxídos à responsabilidade
partir das próprias
contradições
sociais
os conceitos
fechados
e tipificantes
dos
lio-doença
junto
a INSS em
programa
de reabilisistemas
legais
vigentes”.
tação profissional, por ser contrária ao princípio
Se numa análise
infraconstitucional
fundamental,
deveria
ser repensada. a aplicabilidade da multa do art. 475-J do Código de Processo
Civil já é A
admitida
inúmeros
a argumensimplespor
extinção
daautores,
reabilitação
profistação
torna-se
quando
analisada
sional
nãomais
seriaconsistente
uma solução
salutar,
vistoa luz
que
da principiologia constitucional, principalmente, após
a recolocação
do segurado
mercado
é, via
a Emenda
Constitucional
n. 45/04,no
pela
qual se assede aregra,
positivo
para
trabalhador
para a
gurou
razoável
duração
dooprocesso
comoedireito
fundamental
a todos os brasileiros (art. 5º, LXXVIII, CF).
sociedade.
Numa interpretação pós-positivista do processo, os
situações em
queirradiar
a obrigatoriedade
da
princípiosNas
constitucionais
devem
sua aplicabilireabilitação
profissionalcomo,
é lesiva,
e contraria
dade
a todos os subsistemas,
por exemplo,
o Di- o
reitoprincípio
Processual
Trabalho.da
Nesse
viéshumana,
quaisquersempre
intera do
dignidade
pessoa
pretações dadas à legislação infraconstitucional devem
há um laudo do perito da Autarquia que atesta a
concretizar o espírito dos comandos constitucionais.
incapacidade parcial do segurado, o que impede
a concessão da aposentadoria e obriga a este a
(4) FARIA, José Eduardo. Ordem legal X Mudança social: a crise do
participar
da do
reabilitação,
pena
de deixar
de
judiciário
e a formação
magistrado. In:sob
FARIA,
José Eduardo
(Org.).
Direito
e Justiça:oabenefício.
Função Social do Judiciário. São Paulo: Ática, 1997,
receber
p. 101-102.
Ocorre que o laudo médico-pericial avalia
somente se o segurado possui condições físicas
de buscar a readequação em outra atividade laboral, sem considerar fatores sociais, educacio-
LTr - Jornal do Congresso
34
É forçoso, entretanto, reconhecer que a mera aplicação subsidiária do art. 475-J do Código de Processo
Civil no
Processo do ambientais,
Trabalho nãoque
será informam
a solução para
nais,
econômicos,
a
todos os problemas de concretização dos direitos trarealidade
do
trabalhador.
balhistas, mas já será um passo adiante.
Desta
forma,não
a adoção
uma inerte
análise
maisda
O intérprete
deve se de
quedar
diante
letargia dospara
legisladores
diante
dos percalços
da incriteriosa
avaliar aereal
situação
do seguracorporação de novos procedimentos. O Processo do Trado,
que
perceba
a incapacidade
de trabalho além
balho
deve
oferecer
ao seu jurisdicionado-hipossufienda
parcial
incapacidade
física,
mas
que considere
te e credor de bens de natureza alimentar
— um pro(5)
cesso
mais
ágil
e
eficaz
.
A
aplicação
subsidiária
as reais dificuldades em manter a atividadedola-art.
475-J do Código de Processo Civil, fundamentada no
boral.
princípio constitucional da razoável duração do processo O
(art.meio
5º, LXXVIII,
CF) e nos rápido
princípios
constitucimais eficiente,
e fácil
de
onais justrabalhistas, pode ajudar a processualística
adequar
a atual
formaesse
adotada
pelo INSS, de
justrabalhista
a alcançar
desiderato.
obrigatoriedade
reabilitação,
para uma
moO método dedacolmatação
de lacunas,
a identifidalidade
que
respeite
a
dignidade
do
segurado,
cação da omissão celetista e a percepção da coerência
Processo
doavalie
Trabalho
com a redação
édos
a princípios
adoção dadoperícia
que
o trabalhador
do novo dispositivo são um meio de concretização dos
por
inteiro,
com a participação
conjunta de um
princípios
destacados
acima.
médico
perito
e
um
assistente
social, a perícia
Enfim, a busca da verdadeira efetividade deve
biopsicossocial.
tornar-se um objetivo comum principalmente dentre
os Magistrados e os Advogados para que a sociedade
Ao adotar a perícia que avalia a condição innunca perca a esperança de que terá seus direitos tuteteira
do
trabalhador,
com a participação conjunta
lados pelo
Poder Judiciário.
de peritos da área médica e da assistência social,
os
casos de segurados que possuem condições físi(5) CARVALHO, Luis Fernando Silva de. Lei n. 11.232/2005: Oportunidade
maior efetividade
no cumprimento
das sentenças
trabalhiscas
dedeserem
recolocados
no mercado
de trabalho,
tas. In: CHAVES, Luciano Athayde. Direito Processual do Trabalho:
mas
que
por
outros
motivos
sociais
não
conseReforma e efetividade. São Paulo: LTr, 2007, p. 249-275.
guem participar do programa de reabilitação profissional, seriam solucionados no âmbito administrativo da Autarquia, com economia de tempo e de
recursos, e com respeito à dignidade do segurado.
97
LTr - Jornal do Congresso
5º PAINEL
A NOVA PENSÃO POR MORTE
Wladimir Novaes Martinez
Especialista em Previdência Social.
1. Introdução do tema
A Medida Provisória n. 664/14 trouxe novidades significativas em relação à pensão por
morte definida no art. 74/79 da Lei n. 8.213/91
(PBPS).
Abrange também o servidor público federal
da Lei n. 8.112/90 (Estatuto do Servidor Público
Civil da União).
Não foram incluídos os servidores estaduais e municipais nem os distritais, exceto se
filiados obrigatoriamente ao RGPS.
Atingem os cônjuges e conviventes do segurado falecido, sem afetar os filhos dependentes
ou pais ou os irmãos. Por cônjuges e conviventes
se entendem o marido e a mulher (casados), o
companheiro e a companheira (unidos).
Interessam estudar a pensão por morte dos
trabalhadores da iniciativa privada. A norma,
submetida ao Congresso Nacional (falam em
600 emendas), quando poderá ser alterada, não
mencionou expressamente a união homoafetiva,
pressupondo-se que a ela se aplicará.
De igual modo se referiu especialmente ao
auxílio-reclusão (agora, com um período de carência reintroduzido).
Esse novo modelo afetará os costumes sociais dos brasileiros. Na maioria dos casos diminuirá a renda mensal de dependentes jovens sem
filhos que não contraírem novas uniões ou sem
outros meios de subsistência e, por conseguinte,
terão de baixar o seu padrão de vida.
Lamentavelmente a proposta em andamento não levou em conta o nível de escolaridade ou
aptidão profissional das pessoas nem a renda dos
LTr - Jornal do Congresso envolvidos. Não parece correto ter disciplinado
a situação dos pensionistas cujo segurado ganhava R$ 788,00, do mesmo modo como em relação aquele que percebia R$ 78.800,00 ou mais.
A prestação sofreu modificações significativas em sua estrutura básica, alterando o tradicional modelo com uma carência e uma duração
prévia da união de alguns dependentes preferenciais, valor da renda mensal inicial, direito do
filho órfão de pai e mãe, não reversão de cotas,
manutenção das mensalidades e uma pensão
vitalícia para o dependente declarado inválido.
Além de outras pequenas alterações.
Em razão disso comentamos a referida norma como atualmente divulgada, pressupondo
sua tramitação no Congresso Nacional (quando
poderão sobrevir alterações).
2. Inscrição no INSS
Até ser revogado pelo art. 6º, II, a, da MP, o
§ 2º do art. 17, do PBPS dizia:
“O cancelamento da inscrição do cônjuge
se processa em face de separação judicial ou divórcio sem direito a alimentos, certidão de anulação de casamento, certidão de óbito ou sentença judicial, transitada em julgado”.
A Lei n. 10.403/02 determinava:
“Incumbe ao dependente promover a sua
inscrição quando do requerimento de benefício
a que estiver habilitado”.
3. Clientela protegida
Os dispositivos da Medida Provisória referem-se a vários envolvidos com o segurado, im35
plicando na necessidade de esclarecimentos. Enfaticamente: cônjuges e conviventes sem filhos.
Algumas conclusões podem ser firmadas:
a) Direito dos filhos — Prevalece a regra
anterior da proteção dos filhos menores de 21
anos ou inválidos.
Com exceção da carência da pensão por morte, que os obrigam, eles não são atingidos por ocasião do benefício propriamente dito, bem como na
figura da prorrogação (PBPS, art. 77, § 7º).
b) Expectativa de vida — A tabela da expectativa de vida valerá apenas para os cônjuges
e companheiros.
Esgotados os prazos de duração da pensão
por morte previstos no art. 77, § 5º, se existirem
filhos com direito o benefício serão mantidas as
mensalidades o até que o último filho menor de
21 anos complete a maioridade.
c) Prorrogação por invalidez — Virtualmente falando-se, o cônjuge ou convivente supérstite, fará jus a 50% + 10% = 60% enquanto se
mantiver incapacitado, preservado o direito dos
seus filhos até atingirem a maioridade previdenciária.
Se forem 4 filhos a titular do benefício receberá 100%.
d) Período de carência — O período de carência de 18 contribuições mensais (e sua exceção) é exigência valida para todos os dependentes preferenciais e não preferenciais.
e) Carência da união — A exigência de
uma união prévia há 24 meses vale somente para
os cônjuges ou conviventes. Se não existir, o benefício será deferido aos filhos.
f) Não preferenciais — De modo geral, o
direito dos pais e os irmãos não sofreram modificações.
h) Titularidade da prestação — Embora esteja recebendo apenas a cota dos filhos, o titular
formal do benefício será o cônjuge ou companheiro supérstite.
4. Carência previdenciária
Com exceção do sinistro acidentário, lembrando o antigo período de carência de 12 contribuições eliminado do RGPS em 1991, agora
sobrevém um número mínimo de 18 contribuições mensais, exceto se o segurado falecido estava fruindo o auxílio-doença ou a aposentadoria
por invalidez (redação do art. 25, IV, do PBPS),
disposição que entrou em vigor em 1º.3.15.
Serão 18 contribuições não necessariamente consecutivas, desde que nos intervalos sem
contribuição o segurado não tenha perdido a
qualidade de segurado. Contribuições devidas,
na necessariamente vertidas.
Quem faleceu a partir dessa data e nos próximos 18 meses, será preciso considerar as contribuições anteriores a 1º.3.15.
Como sucedeu no passado não há previsão
de restituição de contribuições vertidas pelo segurado que morreu sem outorgar a pensão por
morte.
Para o segurado que detinha uma pretensão
e não a exercitou a tempo costumeiro, protegido
pelo direito adquirido, essa regra não se aplicará.
Imagine-se homem que completou 35 anos
de contribuição sem requerer aposentadoria,
afastou-se da previdência social e 38 meses depois (arredando, portanto, a aplicação do disposto no art. 15 do PBPS), faleceu e deixou dependentes: ele outorgará pensão por morte para
eles.
De igual modo, sem direito ou direito adquirido, a fortiori, quem estava no gozo do período de manutenção da qualidade de segurado
faz jus à prestação.
5. Carência da união
Reza o § 2º, do art. 74:
i) Valor mínimo — Nenhuma prestação em
que haja um dependente com direito será menor
do que 60% da aposentadoria do segurado nem
inferior a R$ 788,00 em 2015.
“O cônjuge, companheiro ou a companheira não terá direito ao benefício da pensão por
morte se o casamento ou a início da união estável tiver ocorrido há menos de dois anos da data
do óbito do instituidor do benefício, salvo nos
casos em que:”.
j) Divisão — Mantém-se as regras da divisão da pensão quando existirem duas famílias
concorrendo com direito.
Pela primeira vez na história é estabelecido
um período de carência da união dos cônjuges
ou conviventes. O óbito terá de ocorrer depois
36
LTr - Jornal do Congresso
de decorridos 24 meses da cerimônia civil do casamento ou do início da união estável, formal
ou fática.
Inocorrente esse cenário, não haverá restituição das contribuições vertidas pelo de cujus,
com sucedeu num passado remoto.
A prova da união estável, sempre onerosa
e com ênfase para demonstrar o seu começo, assume grande importância. De regra, é consabido
que esse tipo de união entre homem e mulher,
de regra se caracteriza pela informalidade. Mais
ainda se for uma união homoafetiva.
Quando o dispositivo fala em início da união
pressupõe o comum dos casos: a constância marital dessa relação. Presente pensão alimentícia, o
período de pagamento desse direito civil deve ser
adicionado ao período da união antes da separação para fins de apuração dos 24 meses.
Marido e mulher que vierem juntos por 18
meses e separados, com pensão alimentícia, por
6 meses, preenchem o total de 24 meses exigidos
pela Medida Provisória.
6. Exceções a carência
Dizem os incisos I e II do referido § 2º:
“I — o óbito do segurado seja decorrente
de acidente posterior ao casamento ou do inicio
da união estável ou II — o cônjuge, o companheiro ou a companheira for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade remunerada que lhe garante
subsistência, mediante exame médico-pericial a
cargo do INSS, por doença ou acidente ocorrido
após o casamento ou início da união estável e
anterior ao óbito”.
Em duas hipóteses a exigência da carência
não se aplica. Se o óbito resultou de acidente,
como ocorria antes da Medida Provisória. Esta
última expressão legal “acidente” dará margem
a alguma dúvida porque não explicitou se é efetivamente o acidente do trabalho, como o fez na
nova redação do art. 26, II.
Aparentemente, será qualquer infortúnio.
A história protetiva do Direito Previdenciário
sempre alçou os sinistros imprevisíveis como tutelados em especial.
Numa segunda hipótese, a dispensa da carência se dá por motivos subjetivos do depenLTr - Jornal do Congresso dente. Em sendo “considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de
atividade remunerada que lhe garanta subsistência, mediante exame médico-pericial a cargo do
INSS, por doença ou acidente ocorrido após o
casamento ou início da união estável e anterior
ao óbito”, então fará jus à pensão por morte.
Note-se que também é a primeira vez que
será deferido um benefício decorrente de inaptidão; até então, o cônjuge, conviventes e filhos
obtinham o benefício mesmo aptos para o trabalho.
Raciocínios que valem apenas para dependentes sem filhos.
7. Pretensão do homicida
Pondo fim à polêmica doutrinária, fica claro que o homicida que tenha sido condenado
por crime doloso de que tenha resultado a morte do segurado, não fará jus à pensão por morte
(nova redação do art. 74, § 1º).
O tema não era tratado com profundidade
no PBPS.
Os demais dependentes têm direito. Manter-se-á o benefício caso o acusado seja declarado inocente; a pensão provisória se tornará definitiva, respeitada a tabela da expectativa de vida.
Saliente-se que foi excluída a condenação
por crime culposo, bastante comum nos acidentes de trânsito e também a tentativa de homicídio.
Quer dizer, o INSS deferirá um beneficio
provisório até transitar em julgado a condenação
penal. Tendo em vista a natureza alimentar das
prestações, ainda que custodiado pelo Estado,
possivelmente o pensionista condenado não terá
de devolver as mensalidades que recebeu.
Não importa a causa motivadora do homicídio, se visava ou não o benefício. Doutrinariamente se falando ter-se-á uma contribuição à
tese, agora superada, de que o conjugicida fazia
jus ao benefício.
8. Valor do benefício
Depois de duas décadas retornamos à
CLPS. Subsistirá uma parcela básica, designável
de familiar (inclui o cônjuge, o companheiro e a
companheira e os filhos), de 50% de uma apo37
sentadoria mantida ou hipotética e uma parcela
designável como cota individual, de 10%, para
dependente entre os quais o filho menor de 21
anos ou inválido, até um máximo de 100%.
Destarte, uma viúva ou viúvo, companheira ou companheiro, sem filhos receberá 50% +
10% = 60%. Sem importar que venha a procriar
10 meses depois do óbito do segurado.
9. Acréscimo do auxílio-acidente
Não se considera o acréscimo de 50% do
auxílio-acidente (AgRg no recurso especial n.
1.308.322/SP — Proc. n. 2012.0016697-2).
10. Concorrência de famílias
Quando da concorrência de duas famílias
(por exemplo: “E”, da ex- esposa e “C”, da ex-companheira), a divisão dos percentuais será
feita por famílias e cotas individuais dos dependentes.
Caso a família “E” seja constituída da ex-esposa e um filho, ela receberá 25% (metade da
cota familiar) + 10% + 10% = 45%.
Se a família “C” for constituída de ex-companheira e três filhos receberá: 25% + 10% + 10%
+ 10% = 55%. Total: 100%.
11. Acréscimo de cota
A redação do novo art. 77, § 1º, é um tanto
confusa. Não é clara, aparenta dizer que enquanto existir um pensionista, os 50% serão garantidos (a ele somados os 10% individuais, o que é
correto) e que a cota do pensionista que perder
essa condição será diminuída do total.
Ou seja, se uma viúva falecer, os seus 10%
desaparecerão, mas os seus filhos terão os 50%
mais 10% conforme o número deles.
12. Órfão adotado de fato
O § 2º do art. 75 parece ter inovado ao criar
uma figura de agregado ou adotado de fato, ao se
referir a um “filho do segurado ou pessoa a ele
equiparada, que seja órfão de pai e mãe na data
da concessão da pensão ou durante o período de
manutenção desta”.
Aparentemente, além dos filhos comuns, se
a família cuidar de um órfão de pai e mãe, este
38
protegido será considerado filho para os fins da
pensão por morte.
Então, estranhamente, erodindo regra tradicional fala em órfão de pai e mãe admitido no
seio da família após a data do óbito do segurado.
E também quando da concessão.
Esse § 2º diz que não haverá essa inclusão
na hipótese de os dependentes fazerem jus a
mais de uma pensão por morte.
13. Cessação de cota
Diz o § 1º do art. 75:
“A cota individual cessa com a perda da
qualidade de dependente na forma estabelecida
em regulamento, observado o disposto no art.
77”.
A cota de 10% do pensionista inválido será
extinta com a cessação de sua invalidez. No caso
particular do pensionista com deficiência mental, pelo levantamento da interdição.
De igual modo se ele completar a maioridade previdenciária.
Essa cota também desaparecerá para o cônjuge, companheiro ou companheira, quando
vencer o prazo de legal de percepção do benefício (PBPS, art. 77, § 5º).
14. Acumulação de pensões
O § 3º do art. 75 veda a acumulação de
pensões em relação a esse órfão adotado de fato.
A acumulação desse tipo de benefício é matéria complexa e deve ser considerada em cada
caso e, especialmente, quando o segurado estava obrigatoriamente filiado a mais de um regime
previdenciário.
15. Demora na concessão
O art. 76 e seus dois parágrafos, que tratam
da demora da concessão, não foram alterados.
16. Rateio dos percentuais
Assevera o caput do art. 77 que:
“A pensão por morte, havendo mais de um
pensionista será rateado entre todos em partes
iguais”.
LTr - Jornal do Congresso
Um texto que justifica comentários. A pensão por morte tem um titular, que pode ser o
cônjuge ou o convivente ou outra pessoa para
isso designada pra receber em seu nome (nesta
última hipótese, pessoalmente sem fazer jus a
parte alguma).
No caso mais comum será a viúva ou o viúvo, a companheira ou o companheiro.
O dispositivo quer dizer que virtualmente
havendo mais de um dependente com direito,
eles terão partes iguais. Assim, embora a viúva
com um filho receba pessoalmente 70%, ela terá
direito a 35% e o filho aos outros 35%.
No caso de haver perda do pátrio poder,
cada um receberá 35%.
17. Duração das mensalidades
O tempo de duração da pensão por morte da parte devida aos cônjuges, companheiro
ou companheira, inclusive na hipótese de que
trata o § 2º do art. 76 do PBPS, será calculado
de acordo com sua expectativa de sobrevida do
interessado no momento do óbito do instituidor
segurado conforme a tabela legal:
Expectativa de vida à
Duração do beidade x do cônjuge, com- nefício da pensão
panheiro ou companheira
por morte
em anos {E(x)}
(em anos)
Mais de 55
3
Entre 50 e 55
6
Entre 45 e 50
9
Entre 40 e 45
12
Entre 35 e 40
15
Menos de 35
vitalícia
Qual deve ser a tabela a ser utilizada, se o
dependente requerer o benefício extemporaneamente? A tabela vigente na Data do Óbito ou na
Data de Entrada do Requerimento?
O art. 103 do PBPS trata tão somente de
pedidos de revisão de benefícios (tais reexames
pressupõem beneficio definido e mantido).
O seu parágrafo único assevera que pensionista que solicitar revisão de cálculo há 7 anos
receberá apenas os últimos cinco anos e daí para
frente, prescritos os dois anos mais antigos.
Pressupondo que o direito ao benefício seja
imprescritível, a DIB de uma pensão é na DER
LTr - Jornal do Congresso (e daí para frente) sem atrasados. Isso esta claríssimo no art. 74, II, não alterado pela Medida
Provisória n. 664/14.
A Medida Provisória diz que para o servidor, o pedido de benefício extemporâneo deve
gerar pagamentos cinco anos para trás, quando
deveria ser da DER em diante. O elaborador da
norma ao ditá-lo, crê-se que o fez devido a má
leitura do art. 103 do PBPS.
Nessas condições, julgando-se que esse
elaborador da norma elegeu a tabela como sendo básica para definição da duração da pensão,
abandonou a Data do Óbito como referência
para raciocínios. Destarte, caso um pensionista
tenha solicitado o benefício mais adiante, a regra
vigente será a da sua idade então e, por conseguinte, a expectativa de vida e não a da Data do
Óbito.
18. Morte presumida
O art. 78 do PBPS e seus dois parágrafos
não foram alterados pela Medida Provisória.
Destarte, a ausência e o desaparecimento continuam sendo os sinistros capazes de deflagrar
a pensão por morte, tanto quanto o falecimento
propriamente dito.
Em todo o caso será preciso meditar sobre
os fugitivos da justiça, suspeitos condenados ou
não, eles se evadem e não são encontrados.
De todo modo, à evidência, sua família fica
desamparada como na hipótese da ausência e o
legislador terá de pensar nisso.
19. Prescrição das mensalidades
Não sobrevieram modificações no tocante
a prescrição das mensalidades devidas aos menores, incapazes e ausentes (PBPS, art. 79).
Se o tutor requerer o benefício a destempo,
os valores do menores serão pagos deste a Data
do Óbito.
20. Previdência complementar
A complementação dos benefícios dos fundos de pensão, por determinação constitucional
(art. 202) e legal independe daqueles previstos
no RGPS. Com a liberdade ínsita prevista na LC
n. 109/01 cada plano de benefícios disciplina as
39
próprias regras sobre o direito à pensão por morte e seu valor.
Cada Regulamento Básico de uma EFPC,
respeitado o direito adquirido, poderá convencionar o que for aprovado pelo seu Conselho
Deliberativo.
Com o passar do tempo haja alguma contaminação por semelhança de ideias. Caso contrá-
rio, sobrevirão pretensões insatisfeitas por parte
dos participantes, sobrevindo enormes desigualdades nos diferentes critérios de concessão.
Nos casos em que tenha sido instituída a
verdadeira complementação (ou seja, do plano
de benefícios que responde pela diferença entre
certo valor constante do Regulamento Básico e o
devido pelo INSS), os matemáticos terão de rever esse plano para adequar-se a nova realidade.
PENSÃO POR INVALIDEZ
Wladimir Novaes Martinez
Especialista em Previdência Social.
Um § 7º acrescido ao art. 77 do PBPS pela
Medida Provisória n. 664/14 inovou e criou um
instituto técnico designado de “pensão por morte vitalícia”, deferido a determinado dependente
do falecido segurado do RGPS.
Uma novidade. Aparentemente nunca
existiu algo assim, pelo menos como pagamento
continuado em dinheiro. Não faz parte do rol do
art. 18 do PBPS como individualidade institucional, lembrando o art. 47 do PBPS.
Como a prestação pressupõe um exame
médico, importa lembrar que a Lei n. 13.063/14
dispensou o sexagenário percipiente de aposentadoria por invalidez ou pensionista inválido de
perícia médica obrigatória.
No caso de haver filhos envolvidos na fase
da manutenção, a quitação os individualizará.
O INSS dividirá em duas partes as mensalidades
devidas à família; a) dos filhos e b) do pensionista inválido.
40
Nomen juris
Crê-se que o elaborador da norma teve dificuldades em nominá-lo como o fez. Não é propriamente pensão por morte, também não é aposentadoria por invalidez, a despeito de algumas
semelhanças em sua manutenção.
Certamente é uma prorrogação da pensão,
repete-se, não exatamente a pensão por morte
usual, ainda que remotamente subsista um fato
gerador comum (o falecimento de um segurado
que gerou a pensão por morte cessada, nos termos do § 5º do art. 77).
Poderia ser designada como pensão por invalidez.
Note-se que tradicionalmente o direito à
pensão por morte (art. 74 e seguintes do PBPS)
pode ser acumulado com aposentadoria comum
de pensionista, mas a percepção deste último
instituto enfocado, a exclui.
LTr - Jornal do Congresso
Fora desse cenário, um dependente que
obtém a aposentadoria por invalidez não poderá
acumulá-las.
O in fine do § 7º quando dita a locução “terá
direito à pensão por morte vitalícia” faz pensar
apenas no pensionista, se existirem, mantém-se
o direito dos filhos.
Fundamento legal
Titulares do direito
Diz o art. 77, § 7º, do PBPS que:
“O cônjuge, o companheiro ou a companheira considerado incapaz e insusceptível de
reabilitação para o exercício de atividade remunerada que lhe garanta subsistência, mediante
exame médico-pericial a cargo do INSS, por acidente ou doença ocorrido entre o casamento ou
início da união estável e a cessação do pagamento do benefício, terá direito à pensão por morte
vitalícia, observado o disposto no art. 101” (NR).
Ab initio este dispositivo avulta alguns aspectos a serem considerados: a) destinatário; b)
evento determinante; c) natureza do sinistro; d)
submissão à perícia médica inicial e sequencial;
e) Data do Início da Incapacidade (DII); f) valor
mensal; g) agravamento; e h) cessação da pensão
por morte;
A despeito dos exames sequenciais, previstos no art. 101, a essência deste pagamento
aproxima-se da pensão por morte, parecendo ser
uma extensão de sua manutenção, como ocorre
com o art. 47 do PBPS.
Sem prejuízo do direito dos filhos, não modificados pela MP n. 664/14.
3. Natureza jurídica
Trata-se de desembolso em dinheiro substituidor dos salários e como tal sujeito às regras do
art. 124 do PBPS. Repete-se, não se confundindo
com a pensão por morte propriamente dita nem
com a aposentadoria por invalidez. Disciplinado
num rápido parágrafo como prorrogação da pensão por morte usual, devido à contiguidade dos
elementos envolvidos.
Embora não exija o afastamento do trabalho por 15 dias tem alguma semelhança com a
aposentadoria por invalidez, em relação a definição do evento determinante.
Não reclama carência, é mensal, impõe perícia médica inicial e sequencial, impede a atividade remunerada, cessa quando da recuperação da
aptidão e apresenta o mesmo sinistro protegido.
LTr - Jornal do Congresso A pessoa que faz jus é o dependente do segurado falecido, arrolado na abertura do início
do art. 16, I, do PBPS: o cônjuge, o companheiro
ou a companheira, indivíduos designados como
unidos (pois envolve o casamento e a união estável).
O maior favorecido é o pensionista com
direito à pensão por morte gozando de alta expectativa de vida (vale dizer, pessoa jovem com
baixa duração da pensão por morte prevista na
última linha da Tábua de Mortalidade).
Quem usufruía a pensão por morte do
novo art. 74, com caráter vitalício não fará jus.
Evento determinante
Consoante os dizeres da MP é preciso que
tal pensionista seja considerado “incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de
atividade remunerada que lhe garanta subsistência”, coincidindo praticamente com a descrição
do caput do art. 42 do PBPS.
O momento da aquisição da inaptidão tem
de ocorrer “entre o casamento ou início da união
estável e a cessação do benefício”, devendo-se
entender a cerimônia do casamento.
Caso o pensionista tenha sido vitima de incapacidade antes dessa data não fará jus ao § 7º,
mas evidentemente, terá direito à aposentadoria
por invalidez, em sendo segurado.
Perícia médica
Diante do sinistro deflagrador da pretensão o interessado terá de se submeter à perícia
médica do INSS, que verificará a incapacidade e
também a data do seu início e persistência.
Se anterior à data-base legal, não subsistiria
a pretensão, tema que suscitará dissensões doutrinárias. Teria sido ofendida a protetividade do
benefício.
Ex vi legis, o início da inaptidão ocorrerá
durante o período que vai desde a data do início
41
da união e a cessação da pensão por morte outorgada pelo segurado falecido.
Direito que não deve ser confundido com o
dos filhos menores de 21 anos.
O art. 101, § 1º, do PBPS foi alterado pela
Lei n. 13.063/14, dizendo que:
Agravamento da inaptidão
“O aposentado por invalidez e o pensionista inválido estarão isento do exame médico de
que trata o caput após completarem 60 (sessenta) nos de idade”
Pode dar-se de a incapacidade sobrevir antes da data-base, mas agravar-se após essa data
quando se configurará um possível novo direito.
Como sucede com o ingresso do incapaz.
Admite três hipóteses em que tal exame
ainda seja possível.
Modalidade de cessação
Quer dizer, tal dispensa aplica-se tão somente para a invalidez decorrente da aposentadoria por invalidez do art. 42 do PBPS, não se
devendo confundir esse “pensionista inválido”
(referido no art. 16, I e III, do PBPS) com a pensionista dessa nova hipótese, mas o princípio da
isonomia resta suscitado.
Início do benefício
Requerido logo após a data de cessação da
Pensão por Morte (DCB), sem sofrer solução de
continuidade, iniciar-se-á no dia seguinte ao fim
do benefício de duração provisória do art. 74 do
PBPS.
Nesse sentido podem ser invocados os três
incisos desse art. 74.
Solicitada tardiamente, quando da Data de
Entrada do Requerimento.
Valor mensal
Não há menção expressa ao valor na Medida Provisória, julgando-se que a base de cálculo
deve ser igual a da pensão por morte antes vigente para aquele pensionista.
Assim, caso seja uma viúva sem filhos
(recebia uma pensão por morte de 60% de
R$ 4.000,00) auferirá 50% + 10% = 60% x R$
4.000,00 = R$ 2.400,00.
Nestas condições, a vitaliciedade referida
no título legal sustenta-se enquanto presentes os
pressupostos legais da invalidez.
42
As hipóteses de cessação do benefício podem ser as seguintes:
a) Morte do pensionista titular;
b) Resgate da capacidade para o trabalho; e
c) Concessão de benefício previdenciário
de maior valor.
Não há previsão da proporcionalidade do
pagamento exatamente conforme a hipótese do
art. 47 do PBPS. Cessará abruptamente após a
alta médica.
Falecendo esse percipiente, tal como sucede com o benefício da LOAS, não outorgará pensão por morte a ninguém.
Por falta de amparo legal não há direito aos
25% do art. 45 do PBPS; não é uma aposentadoria por invalidez.
Uma vez que a Medida Provisória não
contemplou novas núpcias como modalidade
de cessação da pensão por morte, tem-se que o
pensionista que constituir outra família ficaria
excluído desse direito, uma vez presente a presunção da mútua dependência econômica. Sem
que haja previsão legal sobre esta hipótese.
Imprescritibilidade do direito
Como a maioria das prestações, em particular a aposentadoria por invalidez, provados
os pressupostos legais do § 7º, o direito é imprescritível, podendo ser requerido a destempo,
definindo-se a data do início na Data de Entrada
do Requerimento.
LTr - Jornal do Congresso
MUDANÇAS NO PARLAMENTO: CRISE DA LEGALIDADE OU
A CRISE DO PODER LEGISLATIVO?
Roberta Soares da Silva.
Doutora em Direito Previdenciário pela Pontifícia
Universidade Católica de São Paulo. Advogada e Professora.
Notas propedêuticas
Crise da legalidade x Crise do Parlamento
Muito mais profunda, mais séria e mais
consequente é a crise da legalidade, como parte
do direito, do que a crise do Poder Legislativo.
Esta crise só assumirá maior significado quando for parte da crise do direito. Dificilmente um
Poder Legislativo democrático poderia ser estruturado e funcionar de modo diferente daquele
como funciona nos Estados contemporâneos(1).
O autor acrescenta(2):
A crise da legalidade tem como ingredientes(5), o excesso de leis, o que impede a presunção de seu conhecimento; leis mal elaboradas, o
que dificulta seu entendimento e sua aplicação;
leis injustas, que impedem o alcance do ideário
de justiça; leis descompassadas com a realidade
social, que não são obedecidas nem pelos órgãos
jurisdicionais; normas infringentes da hierarquia
legal, que impedem os sentimentos de certeza e
segurança que a ordem jurídica deve proporcionar e transformam o próprio direito em fator de
insegurança e incerteza.
“As funções que o Poder Legislativo hoje
exerce ou pretende exercer, o teor e qualidade
das alternativas por ele adotadas e que se transformam em direito positivo, a eficácia jurídica e
social de suas normas serão seguramente parte
da crise da legalidade e do Direito, por sua vez
porções de uma crise geral [...]”.
Pois bem, a crise da legalidade começou a
ser discutida por juristas italianos em 1951, os
quais denunciaram uma profunda crise do direito(3). O diagnóstico, naquela oportunidade, repercutiu profundamente na consciência jurídica
mundial.
No Brasil, em 1952, Afonso Arinos de Mello Franco reconheceu a existência de uma crise
do direito. Apontou como causas: a) o declínio e
o esgarçamento do individualismo jurídico e do
princípio da legalidade(4), que serviu de base, por
um longo período, para a estabilidade jurídica e,
b) o intervencionismo do Estado nos institutos
clássicos de direito privado (como a propriedade
e os contratos).
(1) LIMA. A crise do Poder Legislativo. A crise da legalidade
e o assessoramento institucional, p. 48.
(2) Id., ibid., p. 48.
(3) Id., ibid., p. 49.
(4) Id., ibid., p. 49.
LTr - Jornal do Congresso Dentro dessa ótica de crise do parlamento,
podemos citar como exemplo no tema da Seguridade Social, o desrespeito histórico ao princípio da
contrapartida (art. 195, § 5º da CF) que possui
caráter prescritivo de conduta, pois nenhuma
prestação poderá ser instituída ou majorada sem
a correspondente fonte de custeio total. Assim,
nesse contexto e sob esse aspecto, há a instituição de uma norma que não pode ser simplesmente desprezada pelo legislador, administrador
ou intérprete, por se tratar de um verdadeiro
axioma da Seguridade Social. Esse princípio admite apenas a instituição de benefícios ou serviços de seguridade, bem como a criação de fontes
de custeio do sistema protetivo, desde que haja
correspondência entre a prestação instituída e
a respectiva fonte de custeio. Institui um dever
(uma direção), em seu conteúdo normativo, ao
legislador, para que adote o comportamento necessário à realização de determinado estado de
coisas. Funciona como um verdadeiro fundamento de validade de toda a legislação ordinária
sobre a Seguridade Social.
(5) Id., ibid., p. 51.
43
Motivos históricos do desrespeito ao princípio
da contrapartida
Já na década de 1960, a grande falha da Lei
Orgânica da Previdência Social (LOPS) era exatamente o desequilíbrio entre o plano de prestações e os recursos previstos para seu cumprimento. Na época, o legislador considerava inútil
e contraproducente “elaborar um vistoso plano
de prestações previdenciárias cujo custeio representasse ônus superior à capacidade da economia nacional; assim, mais cedo do que se esperava entraria em colapso a previdência social ou
a economia”(6).
A Lei n. 6.136/74, ao transferir o encargo
do pagamento do salário-maternidade para a
Previdência, previa a redução da alíquota desse
salário de 4,3% para 4% e criava a taxa de 0,3%
para o Fundo de Assistência e Previdência Social (FPAS). Contudo, essa alíquota de 0,3% só
existia formalmente, posto que não representava
aumento de arrecadação, constituindo-se num
desrespeito ao princípio da contrapartida. Depois, a Lei n. 6.179/74 instituiu a renda mensal
vitalícia, sem o aporte do custeio, em desrespeito
ao princípio da contrapartida.
Como destaca Horvath(7), por outra via,
foram criados ônus (custeio) sem a correspondente relação com a prestação (benefício ou serviço), como aconteceu com a Lei n. 5.870/73,
a Lei n. 6.950/81, o Decreto-lei n. 1.910/81 e a
Lei n. 10.421/2002(8). Neste caso, foi estendido à
mãe adotiva o direito à licença-maternidade e ao
salário-maternidade.
Em seguida, vieram as reformas constitucionais que têm perturbado a eficiente implementação dos programas e planos de seguridade social.
Tempos depois, a Emenda Constitucional
n. 10, de março de 1996, e a Emenda Constitucional n. 17, de 1997, ampliaram o prazo de
vigência do Fundo Social de Emergência, o qual,
a partir da Emenda n. 10, passou a denominar-se
Fundo de Estabilização Fiscal.
(6) BIANCO. Princípios constitucionais da previdência social,
p. 50.
(7) HORVATH. Direito Previdenciário, p. 110.
(8) Lei n. 10.421/2002. “[...] Art. 4o No caso das seguradas
da previdência social adotantes, a alíquota para o custeio
das despesas decorrentes desta Lei será a mesma que custeia
as seguradas gestantes.”
44
Como observa Balera(9), os recursos dos
respectivos fundos foram usados como instrumento de política econômica, e não social.
Para desnudar o caráter notoriamente econômico do desvio de recursos dos programas
sociais, a Emenda Constitucional n. 27, de 21
de março de 2000, modificou o status quo ante
adotado, ordenando a desvinculação das receitas sociais de qualquer órgão, fundo ou despesa
(DRU).(10)
Essa prática vem sendo adotada até os dias
atuais, por meio das Emendas Constitucionais
n.s 42/2003, 56/2007 e a Proposta de Emenda
Constitucional (PEC) n. 61/2011, prorrogando
mais uma vez a Desvinculação das Receitas da
União (DRU), até 31 de dezembro de 2015. A
atual proposta mantém a redação do art. 76 dos
Atos das Disposições Constitucionais Transitórias, qual seja, a desvinculação de 20% da arrecadação de impostos, das contribuições sociais, e a
intervenção no domínio econômico, já instituídas ou que vierem a ser criadas, seus adicionais
e respectivos acréscimos legais.
A DRU nada mais é do que uma regra que
estipula que 20% das receitas da União ficam
provisoriamente desvinculadas das destinações
fixadas na Constituição. Com essa regra, 20%
das receitas de contribuições sociais não precisam ser gastas nas áreas de saúde, assistência ou
previdência social.
O que se verifica é uma verdadeira relativização do princípio da contrapartida, um total
desrespeito à sua força normativa. A finalidade
desse princípio no sistema normativo é o garante de todo o esquema protetivo que nele se acha
concebido, por meio do equilíbrio financeiro e
atuarial, de modo que possa assegurar a efetividade dos direitos sociais — o bem-estar e a justiça social –, que possa garantir o princípio dos
princípios: a dignidade da pessoa humana.
Balera(11) ressalta que as reformas previdenciárias atacam o problema da crise financeira
(9) BALERA. Noções preliminares de Direito Previdenciário,
p. 171.
(10) Id., ibid., p. 172.
(11) Id., ibid., p. 172.
Ferraro acrescenta: “As reformas do Sistema de Seguridade
Social se inserem em um contexto de rápidas e violentas
transformações mundiais nos campos demográfico,
econômico, político-institucional e social [...]. No Brasil,
LTr - Jornal do Congresso
com a redução de direitos sociais, e o das reformas fiscais, com a redução das receitas fiscais.
Ou seja, algumas reformas reduzem direitos sociais (como as Emendas ns. 20/98 e 41/2003),
enquanto outras desviam receitas da Seguridade
Social.
A Emenda n. 20/98 estabeleceu o caráter
contributivo e a obrigatoriedade do equilíbrio
financeiro e atuarial. Com a obrigatoriedade de
o servidor público contribuir para obter a sua
aposentadoria surgiu o fator previdenciário e
também foi modificada a forma de cálculo dos
benefícios.
A Emenda n. 41/2003 modificou substancialmente as regras de concessão dos benefícios aos integrantes dos Regimes Próprios da
Previdência Social. Reduziu de modo drástico
os direitos sociais dos servidores públicos, estabelecendo subtetos diferenciados para os entes
da Federação. O teto máximo adotado como referência no setor público foi a mais alta remuneração de um ministro do Supremo Tribunal
Federal. Nos estados e no Distrito Federal, o
teto máximo dos servidores não poderá exceder
a remuneração do governador, no Executivo; a
remuneração máxima será a dos deputados estaduais, no Legislativo; o valor máximo, no Judiciário, será o subsídio dos desembargadores dos
Tribunais de Justiça, limitado a 90,25% da reuma das variáveis que estimulou o processo de reforma
previdenciária foi a dinâmica demográfica, que se
caracteriza com o acelerado envelhecimento populacional
decorrente do aumento da longevidade e da diminuição
das taxas de fecundidade, aliada a crescentes valores de
expectativa de vida na data da aposentadoria. Assim, temos
que a expectativa de vida do brasileiro da década de 40 era
de 42 anos, passando para 71,3 anos em 2003. Ao se levar
em consideração que uma pessoa que atingiu 55 anos, em
2005, tem uma expectativa de sobrevida de 24,3 anos, isto
é, possivelmente viverá até os 79,3 anos, percebe-se que
a questão merece cuidados. Em relação à fecundidade
(número de filhos vivos tidos por mulher durante o ciclo
repodutivo), a estatística indica que o número médio caiu
de 6,20 filhos, na década de 60, para 3 filhos na década
de 80 e para 2,1 em 2003. A combinação do aumento da
longevidade com a redução da fecundidade fez com que
a parcela da população brasileira com mais de 60 anos
passasse de 4% para 8,6%, no período de 1940 a 2000,
com previsão de alcançar 15% em 2020. Para os próximos
20 anos, a expectativa é que a população com mais de 60
anos será equivalente a 20,3% e, em 2020, a proporção será
de 12,5%” (O equilíbrio financeiro e atuarial nos regimes de
Previdência Social: RGPS — Regime Geral de Previdência
Social, RPPS — Regime Próprio de Previdência Social, RPP
— Regime de Previdência Privada, p. 27).
LTr - Jornal do Congresso muneração mensal de um ministro do Supremo
Tribunal Federal.(12)
O princípio da contrapartida tem como
direção o legislador, o administrador e o intérprete. Então, pergunta-se: o desrespeito histórico
a esse princípio estaria fundado na crise do Poder
Legislativo ou na crise da legalidade? Qual a razão
da sua não observância, da sua relativização e da
sua não preponderância dentro do sistema normativo da Seguridade Social?
Podemos assim dizer que o desrespeito ao princípio da contrapartida está mais para crise do Poder Legislativo do que para crise da legalidade?
Como acentua Hélio Jaguaribe, citado por
Lima(13):
“Esse Estado deficitário, inepto e desacreditado, não tem nenhuma capacidade de manter e administrar políticas coerentes, muito menos quando
se trata de um complexo programa multianual,
como proposto no presente estudo. Esse Estado é
simplesmente inviável, nas condições de uma avançada sociedade industrial, como a brasileira. O
país se defronta, assim, com uma clara alternativa.
Ou o Estado assume um nível de modernidade e
um grau de eficiência comparáveis com os observáveis nos setores adiantados da economia brasileira,
tornando-se apto a regular e assistir tal economia,
ou continua resvalando para crescentes níveis de
ineficiência, tornando inviável a preservação do
progresso econômico-tecnológico já alcançado pela
sociedade civil e compelindo esta a retrogradar
para os pradões afro-asiáticos, que estão prevalecendo na máquina do Estado. Três são as principais
características da presente deterioração do Estado
brasileiro: 1. insolvência financeira; 2. ineficácia
administrativa e 3. irresponsabilidade pública”.
O princípio da contrapartida é, portanto,
um pressuposto lógico do esquema protetivo da
Seguridade Social. É uma premissa inafastável. A
sua expressa consagração pelo constituinte delimita a atuação do legislador ordinário, que tem
o dever de observá-lo no exercício de sua função. A não observação do princípio é conduta
desviante (normativa) que promove a ineficiência
legislativa, e não a ineficiência da legalidade, pois
(12) FERRARO. O equilíbrio financeiro e atuarial nos regimes
de Previdência Social, p. 38.
(13) Id., ibid., p. 53.
45
ele denota garantia, e não excesso; tem como
função social o equilíbrio financeiro e atuarial,
e como garantia, o bem-estar e a justiça social;
e está em verdadeiro compasso com a realidade
social. Portanto, crise do Poder Legislativo ou
crise do direito? Fica evidente que a crise é do Poder Legislativo.
Poderíamos dizer que a educação legislativa é
uma resposta à crise do Parlamento?
Para Ribeiro(14), “são diversos os aspectos
que envolvem uma suposta crise do Parlamento;
muito embora diversas análises cheguem a um
entendimento sobre a crise, não há um consenso
sobre sua existência, muito embora não se possa
falar que seja uma questão atual”.
No início do século XX, Carl Schmit(15) afirmou que, “mesmo derrotando-se o bolchevismo
e eliminando-se o fascismo, a crise do sistema
parlamentar atual não seria facilmente superada”. E acrescenta:
“[...] ela não se formou em função do surgimento desses dois rivais do sistema parlamentar;
já existia antes deles e perdurará para além deles. Ela extrapola as consequências da moderna
democracia de massas e, em último caso, o contraste de um individualismo liberal produzido
por um pathos moralista e um sentido de Estado
democrático dominado por ideais essencialmente políticos. Um século de conexões históricas e
lutas comuns contra o absolutismo principesco
retardou o reconhecimento desse contraste. Mas
hoje seu desdobramento surge com muito mais
força e não poderá mais ser anulado por uma
linguagem de uso internacional. É aquele contraste, insuperável em sua profundidade, entre a
consciência liberal do homem como indivíduo e
a homogeneidade democrática”.(16)
(14) RIBEIRO. A educação legislativa é uma resposta à crise
do Parlamento?, p. 97.
(15) SCHMITT. A crise da democracia parlamentar, p. 17.
(16) Id., ibid., p. 17. O autor acrescenta: “Na luta contra
a política secreta dos líderes absolutos é que surgiu a ideia
do sistema parlamentar moderno, a criação de um certo
controle e a crença na publicidade; os sentimentos de
liberdade e justiça das pessoas levaram-nas a indignar-se
contra uma prática hermética que determina o destino dos
povos em decisões secretas. Como são inofensivos e idílicos
os objetos daquela política de gabinete dos séculos XVII e
XVIII, ao lado dos destinos que são atualmente objeto de
negociações e de todo o tipo de segredo! Diante desse fato, a
46
Passada a “época de ouro” do Parlamento,
nos séculos XVIII e XIX, quando as discussões
e os debates ocorriam efetivamente, visando a
construção da vontade geral, no século XX os regimes totalitários impediram-no de continuar a
ocupar esse lugar. O agigantamento(17) do Poder
Executivo, no contexto da formação do Estado
social, fez esse poder assumir não apenas novas
atribuições de oferta de serviços públicos e de
intervenção na ordem econômica, mas também
funções legislativas, como a edição de decretos-leis e, atualmente, de medidas provisórias, no
Brasil. No mais, mesmo após o fracasso do modelo de Estado social, o Parlamento ainda não se
recolocou em posição de autoridade na democratização da sociedade.
Como aponta Ribeiro(18), “o Poder Legislativo não tem respondido satisfatoriamente às três
funções que lhe são atribuídas no quadro da separação dos Poderes: a função representativa, fiscalizadora e legislativa”.
Com relação à primeira função, a população não se vê representada pelo Parlamento e
faz uma avaliação muito negativa dele. Por outro lado, a função de fiscalizar não confere aos
parlamentares retorno eleitoral, razão pela qual
não se sentem motivados a fazê-lo. Ainda, como
os recursos para o exercício dessa função dependem de aprovação da maioria parlamentar, e
como esta maioria constantemente apoia o governo, resistir é uma decorrência lógica desse
posicionamento. No que diz respeito à função
legislativa, o foco principal do parlamentar é
buscar o reconhecimento de seus eleitores, e não
crença na publicidade da discussão sofreu um terrível revés.
Atualmente, com certeza não existem muitas pessoas que
queiram renunciar às antigas liberdades, principalmente
à liberdade de expressão e de imprensa. Apesar disso, no
continente europeu não devem ser muitos os que acreditam
que aquelas liberdades ainda existam, ali onde possam
tornar-se realmente perigosas aos detentores do verdadeiro
poder. Pelo menos ainda deve existir a crença de que a
legislação verdadeira e justa origina-se de artigos de jornal,
discursos em reuniões e debates parlamentares. Mas essa
é a crença no próprio Parlamento. Se, na realidade efetiva
do Parlamento, a publicidade e a discussão passaram a ser
só uma formalidade vazia e inócua, então, o Parlamento,
do modo como se desenvolveu no século XIX, também
perdeu, desde então, o seu fundamento e o seu sentido”
(p. 48).
(17) RIBEIRO. A educação legislativa é uma resposta à crise
do Parlamento?, p. 98.
(18) Id., ibid., p. 98.
LTr - Jornal do Congresso
exercer a função institucional, a qual fica relegada para segundo plano. Disso resulta o que temos hoje: uma verdadeira crise do Poder Legislativo, produzindo o que se denomina fenômeno
da inflação legislativa. “Esse fenômeno significa a
intensa produção de normas (excesso de normas),
nem sempre harmônicas entre si, mas que geram,
paradoxalmente, insegurança jurídica e dificuldade de produzir efetividade na legislação produzida
pelo Parlamento.”(19)
Com isso, indagamos: seria a educação o caminho para a reinvenção do Parlamento? A Educação seria o caminho para uma mudança no
parlamento?
Ribeiro(20) adota a expressão “educação legislativa”, referindo-se tanto ao conjunto de atividades educacionais desenvolvidas pelas escolas do Legislativo quanto aos ganhos científicos
decorrentes da produção e da circulação de conhecimento e informação, inerentes ao processo
legislativo.
O Parlamento é o lugar da palavra, do debate, da discussão, da circulação de informações,
da produção, do aprimoramento, do aperfeiçoamento do mundo do conhecimento legislativo.
Portanto, a aprendizagem é muito importante
para o Parlamento.
A função legislativa está pautada por um
debate público em que diferentes atores sociais
podem contribuir, diretamente ou por meio de
seus representantes, carreando novas informações, expondo pontos de vista diferentes, cuja
finalidade é a tomada de decisão. Este é o verdadeiro processo democrático: a participação da
sociedade por meio de seus representantes na tomada de decisão (Constituição Federal, art. 1º,
parágrafo único).
(19) Id., ibid., p. 99.
(20) Id., ibid., p. 99. O autor faz uma importante citação
de Bagehot sobre o tema: “Um grande conselho formado
por homens importantes, e cujas deliberações são públicas,
não pode existir em uma nação sem influir nas ideias
desta nação. Seu dever é modificá-las em um bom sentido.
A Câmara pode, pois, instruir o país [...]. Há a função
legislativa, cuja importância seria pueril negar, mas, em
seu sentir, não é verdade tão grande como a função que faz
do Parlamento um foco de educação política para o país”
(BAGEHOT. La constitución inglesa.Universidade Nacional
Autônoma do México, 2005, p. 117).
LTr - Jornal do Congresso Ribeiro(21) considera que esse processo nem
sempre é harmonioso e colaborativo, porque se
dá no calor de um jogo político, da disputa de interesses sociais, políticos, econômicos e eleitorais.
Conclusão
Podemos concluir que a função educativa
do Parlamento constrói-se durante o processo
legislativo, com a socialização do conhecimento dos interesses dos atores sociais, por meio do
debate, da discussão, da difusão de informações
para a tomada de decisão. A efetividade da função educativa do Parlamento acontece quando
as decisões políticas passam pelas três fases do
processo legislativo: a troca pública de argumentos (o debate), a negociação e o voto.
Para alcançar a plena democracia e exercitar a plena função educativa, o Parlamento
precisa criar espaços que permitam produzir e
difundir as informações e os conhecimentos políticos. As casas legislativas precisam de salas
de aula(22), de escolas práticas educativas, com
o objetivo de aperfeiçoar, aprimorar, difundir a
discussão sobre temas políticos, de forma que
possamos construir e alcançar uma verdadeira
sociedade democrática, livre, justa e solidária. A
educação legislativa é, portanto, a resposta para
a crise do Parlamento. A educação parlamentar é
o caminho, o guide, a diretriz para uma eficiente
produção legislativa e política, proporcionando
a toda a sociedade que a representa a certeza e a
segurança de suas decisões.
(21) Id., ibid., p. 100. Em nota, Ribeiro faz uma importante
citação de Mello, referente ao processo de reforma da
Previdência Social: “A Comissão Especial teve repercussão
em vários níveis. Em primeiro lugar, de aprendizagem
coletiva, contribuindo para a formação de parlamentares
especialistas em seguridade social. Em segundo lugar,
permitiu uma aproximação entre elites burocráticas,
especialistas setoriais, sindicais etc. O argumento,
defendido em geral por setores à esquerda do espectro
político, de que a expectativa de vida em regiões menos
desenvolvidas é inferior ao limite de idade frequentemente
defendido (55 anos para mulher e 60 anos para homem),
foi sendo abandonado pela difusão de informações sobre
a expectativa de sobrevida. Igualmente, a difusão de
informações sobre os benefícios dessas aposentadorias
levou ao abandono do argumento de que elas beneficiam os
setores de menor renda. Nesse sentido, pode-se dizer que
houve um aprendizado social” (MELLO, M. A. Reformas
constitucionais no Brasil. Instituições políticas e processos
decisórios. Rio de Janeiro: Renavan, 2002, p. 53).
(22) Id., ibid., p. 102.
47
Com a educação legislativa, poderemos encontrar
o caminho
para a harmonização
sisteO princípio
da finalidade
social não só é do
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o legislador
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dos
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Processo
Civil
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de
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e
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ampliaapenas como um dado histórico da seguridade
dos à responsabilidade de reformular a partir das próprias
social. sociais os conceitos fechados e tipificantes dos
contradições
sistemas legais vigentes”.
Bibliografia
Se numa análise infraconstitucional a aplicabilidade da multa do art. 475-J do Código de Processo
Civil
já é admitida
por inúmeros
autores,
a argumenBALERA.
W. Noções
preliminares
de Direito
Previtação torna-se mais consistente quando analisada a luz
denciário.
2.
ed.
São
Paulo:
Quartier
Latin,
da principiologia constitucional, principalmente, após
a Emenda2010.
Constitucional n. 45/04, pela qual se assegurou a razoável duração do processo como direito
BIANCO,a D.
D. os
Princípios
daCF).
prefundamental
todos
brasileirosconstitucionais
(art. 5º, LXXVIII,
vidência social. São Paulo: LTr, 2011.
Numa interpretação pós-positivista do processo, os
princípios
constitucionais
devem irradiar
sua aplicabiliFERRARO,
S. A. O equilíbrio
financeiro
e atuarial
dade a todos os subsistemas, como, por exemplo, o Dinos
regimes
de
Previdência
Social:
RGPS —
reito Processual do Trabalho. Nesse viés quaisquer interRegime
Geral
de
Previdência
Social,
RPPS
pretações dadas à legislação infraconstitucional devem
concretizar
o
espírito
dos
comandos
constitucionais.
— Regime Próprio de Previdência Social,
RPP — Regime de Previdência Privada. Rio
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Lumen
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48
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crise doreconhecer
Parlamento?
É forçoso, àentretanto,
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cação Brasília,
subsidiária
do art.
475-J do Código de Processo
Civil no Processo do Trabalho não será a solução para
SCHMITT,
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da democracia
todos os problemas
de concretização
dosparlamendireitos tratar. Tradução
Inês
Lobbauer.
balhistas,
mas já seráde
um
passo
adiante. São Paulo:
Scritta,
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O intérprete
não deve se quedar inerte diante da
letargia dos legisladores e diante dos percalços da in-
SILVA,
R. S.
Direito
social — Oaposentadoria.
corporação
de da.
novos
procedimentos.
Processo do TraLTr,
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devePaulo:
oferecer
ao2009.
seu jurisdicionado-hipossufien-
te e credor de bens de natureza alimentar — um pro-
cesso mais
. Direitos
humanos
e o sistema
interna(5)
ágil e eficaz
. A aplicação
subsidiária
do art.
século
XXI — Ono
475-J do cional
Códigode
deproteção
Processo no
Civil,
fundamentada
princípiodesenvolvimento
constitucional da como
razoável
duraçãopara
do procondição
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cesso (art. 5º, LXXVIII, CF) e nos princípios constitucipacificação social. In: Revista Brasileira
onais justrabalhistas, pode ajudar a processualística
de Direitos
Humanos,
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justrabalhista
a alcançar
esse desiderato.
Magister,
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O método de colmatação de lacunas, a identificação da omissão
celetista
e a percepção
da coerência
.
Comentários
à Declaração
Universal
dos
dos princípios do Processo do Trabalho com a redação
Humanos.
São de
Paulo:
Conceito,dos
do novo Direitos
dispositivo
são um meio
concretização
2011.
princípios
destacados acima.
Enfim,
a busca da verdadeira
efetividade
deve
. A autonomia
da universidade
e seus
tornar-se um objetivo comum principalmente dentre
desafiose sociais.
In: Revista
Soos Magistrados
os Advogados
para de
queDireito
a sociedade
cial,an.
17. Rio de
Grande
doseus
Sul:direitos
Notadez,
nunca perca
esperança
que terá
tutelados pelo
Poder Judiciário.
2005.
. Comentários ao Pacto Internacional dos
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Econômicos,
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da contrapartida no sistema de seguridade
social: uma proposta de orçamento.
LTr - Jornal do Congresso
97
6º PAINEL
APOSENTADORIA ESPECIAL DO SERVIDOR PÚBLICO E A
CONVERSÃO DO TEMPO ESPECIAL EM COMUM
Denilson Victor Machado Teixeira
Doutor em Direito pela PUC-SP, Professor Universitário na
Pós-Graduação (UNIFENAS, FESJF e UEL), Doutrinador
Jurídico e Advogado.
Por força da Emenda Constitucional n.
47/2005, o art. 40, § 4º, da CRFB/1988, passou
a estabelecer que: “É vedada a adoção de requisitos e critérios diferenciados para a concessão de
aposentadoria aos abrangidos pelo regime de que
trata este artigo, ressalvados, nos termos definidos
em leis complementares, os casos de servidores:
I — portadores de deficiência; II — que exerçam
atividades de risco; III — cujas atividades sejam
exercidas sob condições especiais que prejudiquem
a saúde ou a integridade física.” Diga-se que o regime previdenciário de que trata o aludido dispositivo legal é o Regime Próprio de Previdência
Social (RPPS).
No entanto, o Supremo Tribunal Federal
(STF), através da Súmula Vinculante n. 33, publicada no DJe e no DOU de 24/04/2014, entende que: “Aplicam-se ao servidor público, no que
couber, as regras do regime geral da previdência
social sobre aposentadoria especial de que trata o
artigo 40, § 4º, inciso III da Constituição Federal,
até a edição de lei complementar específica.”
Logo, percebe-se, ab initio, que a referida
Súmula Vinculante n. 33 do STF não incluiu os
servidores públicos portadores de deficiência e
os que exerçam atividades de risco (p. ex., policial) como segurados do Regime Próprio de
Previdência Social (RPPS) com direito à aposentadoria especial, até porque, nos ditames
do parágrafo único do art. 5º da Lei Ordinária
Federal n. 9.717/1998, que dispõe sobre regras
gerais para a organização e o funcionamento dos
regimes próprios de previdência social dos servidores públicos, observa-se que: “Fica vedada a
LTr - Jornal do Congresso concessão de aposentadoria especial, nos termos do
§ 4º do art. 40 da Constituição Federal, até que lei
complementar federal discipline a matéria.”
Sendo assim, desde 24.4.14 (data de publicação da aludida Súmula Vinculante n. 33 do
STF), apenas os servidores públicos cujas atividades sejam exercidas sob condições especiais que
prejudiquem a saúde ou a integridade física, fazem
jus à concessão do benefício previdenciário aposentadoria especial, desde que atendidos os requisitos legais.
Nesse contexto, a jurisprudência é no sentido de que: “Mandado de Injunção. Aposentadoria especial de servidor público. Art. 40, § 4º,
da Constituição Federal, aplicação das normas
do Regime Geral de Previdência Social. Súmula
Vinculante n. 33/STF. Agravo desprovido. 1. Segundo a jurisprudência do STF, firmada a partir
do julgamento dos Mandados de Injunção 721
e 758 (Min. Marco Aurélio, DJe de 30.11.2007
e DJe de 26/09/2008), a omissão legislativa na
regulamentação do art. 40, § 4º, da Constituição deve ser suprida mediante a aplicação das
normas do Regime Geral de Previdência Social,
atualmente previstas na Lei n. 8.213/91 e no Decreto n. 3.048/99. 2. O entendimento reiterado
sobre o tema foi recentemente consolidado na
Súmula Vinculante 33 (...).” (STF, Tribunal Pleno, MI 3650 AgR-segundo / DF, Rel. Min. Teori
Zavascki, Publ. DJe em 6.6.2014). Vide também:
“Mandado de Injunção — Servidor Público —
Direito público subjetivo à aposentadoria especial (CF, art. 40, § 4º) — Formulação (e publicação) da Súmula Vinculante n. 33/STF — Dever
49
de observância que se impõe, em caráter obrigatório, aos órgãos e entidades da Administração
Pública Federal, Estadual, Distrital e/ou Municipal — Configuração, na espécie, de hipótese
de prejudicialidade pela superveniente perda
do interesse de agir — Precedentes — Recurso
de agravo improvido.” (STF, Tribunal Pleno, MI
3215 AgR-ED-AgR / DF, Rel. Min. Celso de Mello, Publ. DJe em 1º.10.2014).
A par, quanto às exigências legais do benefício previdenciário aposentadoria especial
previsto no Regime Geral de Previdência Social
(RGPS), a teor dos arts. 57 e 58 da Lei Ordinária Federal n. 8.213/1991, e, dos arts. 64 usque
70 do Decreto Federal n. 3.048/1999, dentre
outros, evidencia-se o critério material: a) ser
segurado; b) carência de 15, 20 ou 25 anos de
contribuição; c) laborar em condições especiais
que prejudicam a saúde ou a integridade física
durante 15, 20 ou 25 anos.
Inclusive, registre-se que na concessão de
aposentadoria especial ao servidor público, aplicam-se as regras gerais de cálculo e de reajustamento dos proventos tal como constantes no art.
40, §§ 2º, 3º, 8º e 14-17, da CRFB/1988, conforme redação dada pela EC n. 41/2003, bem assim,
aplicando-se o art. 1º da Lei Ordinária Federal n.
10.887/2004.
Mister destacar que são consideradas condições especiais que prejudicam a saúde ou a integridade física, conforme definido no Anexo IV
do Decreto Federal n. 3.048/1999 (Regulamento
da Previdência Social), aquelas nas quais a exposição ao agente nocivo ou associação de agentes
presentes no ambiente de trabalho esteja acima
dos limites de tolerância estabelecidos segundo
critérios quantitativos ou esteja caracterizada segundo os critérios da avaliação qualitativa dispostos no § 2º do art. 68 do diploma legal em
destaque.
Imperioso enfatizar também que os agentes
nocivos não arrolados no Anexo IV mencionado,
não serão considerados para fins de concessão
da aposentadoria especial; bem assim, as atividades constantes no mesmo, são exemplificativas,
salvo para agentes biológicos.
Então, a concessão do benefício previdenciário aposentadoria especial dependerá da
comprovação pelo segurado, durante o período
50
mínimo exigido (15, 20 ou 25 anos): I — do
tempo de trabalho permanente, não ocasional
nem intermitente; II — da efetiva exposição do
segurado aos agentes nocivos químicos, físicos,
biológicos ou a associação de agentes prejudiciais à saúde ou a integridade física.
Ademais, as condições de trabalho, que dão
ou não direito à aposentadoria especial, deverão
ser comprovadas pelas demonstrações ambientais (Programa de Prevenção de Riscos Ambientais — PPRA; Programa de Gerenciamento de
Riscos — PGR; Programa de Condições e Meio
Ambiente de Trabalho na Indústria da Construção — PCMAT; Programa de Controle Médico
de Saúde Ocupacional — PCMSO; Laudo Técnico de Condições Ambientais do Trabalho —
LTCAT; Perfil Profissiográfico Previdenciário —
PPP; e, Comunicação de Acidente do Trabalho
— CAT), que fazem parte das obrigações acessórias dispostas na legislação previdenciária e
trabalhista.
Aliás, consideram-se formulários para requerimento da aposentadoria especial os antigos
formulários SB-40, DISES-BE 5235, DSS-8030
e DIRBEN 8030, segundo seus períodos de vigência, observando-se, para tanto, a data de
emissão do documento. Entretanto, estes formulários deixaram de ter eficácia para os períodos laborados a partir de 1º/01/2004, sendo tão-somente aceitos quanto a períodos laborados
até 31/12/2003 quando emitidos até esta data,
observando as normas de regência vigentes nas
respectivas datas de emissão.
Lado certo, a partir de 1º de janeiro de 2004,
o empregador deverá elaborar Perfil Profissiográfico Previdenciário — PPP (nos termos do art. 68,
§ 9º, do Decreto Federal n. 3.048/1999, na redação dada pelo Decreto Federal n. 8.213/2013,
constituindo-se em um “documento histórico-laboral do trabalhador, segundo modelo instituído
pelo INSS, que, entre outras informações, deve
conter o resultado das avaliações ambientais, o
nome dos responsáveis pela monitoração biológica e das avaliações ambientais, os resultados
de monitoração biológica e os dados administrativos correspondentes”), de forma individualizada para seus empregados que laborem expostos
a agentes nocivos químicos, físicos, biológicos
ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou
à integridade física, considerados para fins de
LTr - Jornal do Congresso
concessão de aposentadoria especial, ainda que
não presentes os requisitos para a concessão desse benefício, seja pela eficácia dos equipamentos
de proteção, coletivos ou individuais, seja por
não se caracterizar a permanência.
Frise-se também que, a Nota Técnica CGNAL/DRPSP/SPPS/MPS n. 2/2014, consigna
que: “Os efeitos da Súmula Vinculante n. 33 não
abrangem a conversão de tempo especial em comum pelos servidores, pois, nos julgados que serviram de base para a elaboração do verbete sumular,
não houve autorização do STF para a conversão
(...).” No mesmo sentido: “(...). 1. Segundo a jurisprudência do STF, é incabível a pretensão de
servidor público à conversão de tempo especial
em comum, para fins de aposentadoria, após o
advento da Lei n. 8.112/90, já que, para isso, seria indispensável a regulamentação do art. 40,
§ 4º, da Constituição Federal (ARE 724.221AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma,
DJe de 4.4.2013; e RE 563.562-ED, Rel. Min.
Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe de 1º.7.2011).
2. A Súmula Vinculante 33 garantiu aos servidores públicos o direito de aposentadoria especial, mas não tratou da matéria relativa à conversão do tempo de serviço especial em comum.
(...).” (STF, 2ª Turma, ARE 793144 ED-segundos/PI, Rel. Min. Teori Zavascki, Publ. DJe em
13.10.2014).
Porém, em que pesem tais posicionamentos (administrativo e jurisprudencial), entende-se ser possível a conversão de tempo especial em
comum, até porque, no Direito Previdenciário,
“deve-se aplicar a norma mais favorável ao segurado, aos dependentes e demais pessoas, quando
da interpretação do texto legal, a fim de consagrar uma efetivação do direito fundamental e o
respeito à dignidade da pessoa humana” (Denilson Victor Machado Teixeira, Manual de Direito
da Seguridade Social, 3. ed., Leme — SP, Editora
J. H. Mizuno, 2015, p. 47).
Nesse diapasão, o tempo de trabalho exercido sob condições especiais prejudiciais à saúde
ou à integridade física do trabalhador, conforme
a legislação vigente à época da prestação do serviço, será somado, após a respectiva conversão,
ao tempo de trabalho exercido em atividade comum, qualquer que seja o período trabalhado,
com base no Decreto Federal n. 4.827/2003, e,
aliás, aplicando-se a seguinte tabela de conversão, para efeito de concessão de qualquer benefício:
Tempo de Atividade a ser Convertido
Para 15
Para 20
Para 25
Para 30
Para 35
De 15 anos
1,00
1,33
1,67
2,00
2,33
De 20 anos
0,75
1,00
1,25
1,50
1,75
De 25 anos
0,60
0,80
1,00
1,20
1,40
Destarte, considerando-se o teor da Súmula Vinculante do STF n. 33, a qual estabelece
que aplicam-se ao servidor público as regras do
Regime Geral de Previdência Social (RGPS) sobre a aposentadoria especial prevista no art. 40,
§ 4º, inc. III, da CRFB/1988, até a edição de lei
complementar específica por parte dos entes federados, conclui-se que não se deve impor óbices
às disposições dos arts. 57 e 58 da Lei Ordinária
Federal n. 8.213/1991, razão pela qual o servidor público terá direito à aposentadoria especial;
conquanto, do estatuído no art. 70 do Decreto
LTr - Jornal do Congresso Federal n. 3.048/1999 (conversão de tempo de
atividade sob condições especiais em tempo de
atividade comum) no âmbito do Regime Próprio de Previdência Social (RPPS), ocasião em
que, alternativamente, o servidor público, cumpridos os requisitos legais específicos (tempo
mínimo de 10 anos de efetivo exercício no serviço público e 5 anos no cargo efetivo em que
se dará a aposentadoria, bem como a idade e o
tempo de contribuição exigíveis para o homem
e para a mulher), fará jus à aposentadoria voluntária.
51
COLABORAÇÃO
AVISO PRÉVIO INDENIZADO
Wladimir Novaes Martinez
Especialista em Previdência Social.
A edição do Decreto n. 6.727/09, alterando o Regulamento da Previdência Social — RPS
(Decreto n. 3.048/99) criou um impasse. Se a
Justiça Federal entender de desobrigar as empresas da contribuição securitária sobre o aviso
prévio indenizado, o que é possível em face da
natureza indenizatória dessa verba trabalhista,
tal decisão conflitará com a orientação da Justiça
do Trabalho, que a executa ex vi do art. 114, I,
da Carta Magna.
A Lei n. 10.218/01, além de sustentar que
“O valor das horas extraordinárias habituais”
dele faz parte (§ 5º), acresceu um § 6º ao art. 487
da CLT, mandando integrar “seu tempo de serviço para todos os efeitos legais” (grifos nossos).
Esse in fine reedita a redação do § 1º do mesmo
artigo (manda integrar o tempo de serviço no
patrimônio do empregado), diante da impossibilidade de haver bis in idem em texto normativo,
exegeticamente significa que essa extensão vale
para o Direito Previdenciário.
1. Natureza jurídica
O aviso prévio, trabalhado ou não, no que
diz respeito a sua essência, com antecipado suscita três linhas distintivas de raciocínio: a) a comunicação; b) o período correspondente; e c) o
valor.
Ele também designa um lapso de tempo em
que vigente o contrato de trabalho para vários
fins (usualmente de 30 dias).
O quantum é indenizatório, conclusão extraída não do seu título. Deixando de proceder
a comunicação devida, fazendo cessar abruptamente o contrato de trabalho, o empregador
52
causa evidente prejuízo ao empregado e por isso
terá de indenizá-lo, não a se aceitando a renúncia do trabalhador a esse direito.
Tendo em vista não ser ganho habitual
nem salário, de vez que não há trabalho, e muito
menos remuneração, o montante auferido não
é responsável pela manutenção do trabalhador.
Num raciocínio simplista, mas não contrário à
concepção, não há por que haver contribuição
bastante para financiar uma prestação substituidora inexistente. Aliás, a letra e do art. 28, § 9º,
segue nessa linha de raciocínio e dispensa a cotização de várias parcelas indenizatórias.
Observe-se que a Carta Magma quer que o
ganho habitual, excluindo o eventual, incorpore-se à exação securitária e o aviso prévio é um
pagamento excepcional.
2. Regulamento da previdência social
Interpretando o conteúdo da Lei n.
9.528/97, na esteira de decisões da Justiça do
Trabalho de que o período do aviso prévio indenizado deve incorporar-se ao tempo de serviço
do empregado, o Decreto n. 6.727/09, reviu a
redação do art. 214, § 9º, f, do Regulamento da
Previdência Social — RPS (Decreto n. 3.048/99),
determinando a incidência de contribuição previdenciária do aviso prévio indenizado.
3. Conceito de salário de contribuição
Com fulcro nos atuais arts. 195, I, a e II
e 201, § 11, da Constituição Federal — desde
a vetusta Lei Orgânica da Previdência Social —
LOPS (Lei n. 3.807/60) —, a legislação básica da
LTr - Jornal do Congresso
previdência social define quais são os valores remuneratórios auferidos pelos trabalhadores que
integram ou não o salário de contribuição.
remuneração e gratificações e verbas eventuais
(§ 8º), que entendeu de deixar claro por conta
de divergências históricas.
Ao fazê-lo, atualmente enumera 4 parcelas
integrantes (§ 8º) e 31 parcelas não integrantes
(§ 9º), listas estas pacificamente acolhidas pela
doutrina como meramente exemplificativas.
Excedeu-se no que diz respeito ao salário-maternidade, que é um benefício e, portanto
contraria a concepção geral do art. 195, I, a, da
Constituição Federal (I), tratou do décimo terceiro salário especificamente devido à dúvidas
que persistem até hoje (II) e cuidou particularmente de outro tema igualmente polêmico, as
diárias para viagem (III).
No art. 28, I, do Plano de Custeio e Organização da Seguridade Social — PCSS (Lei n.
8.212/91), colhe-se o dispositivo o que interessa:
“... a remuneração efetivamente recebida ou creditada a qualquer título, durante o mês em uma
ou mais empresas, inclusive os ganhos habituais
sob a forma de utilidades, ressalvado o disposto
no parágrafo 8º...”.
Note-se: o caput, que subordina os parágrafos e alíneas do artigo, reafirma o asseverado no
§ 8º e silencia quanto ao § 9º.
Ao decantar a obrigação fiscal correspondente da empresa (20% da folha de pagamento
de salários), o art. 22 do PCSS assevera praticamente a mesma coisa: “total das remunerações
pagas, devidas ou creditadas a qualquer titulo,
durante o mês...”.
Numa descrição sintética que se tem de um
fato gerador, esse conceito se resume a uma única palavra: “remuneração”. Não é uma concepção previdenciária, mas trabalhista, descrita no
art. 457 da CLT, que menciona uma regra (“contraprestação de serviço”) que admite exceções.
Logo, de forma simples, tem-se que os valores remuneratórios integram o salário de contribuição, tido como a medida da base de cálculo
do aporte fiscal securitário dos trabalhadores.
Levando em conta a natureza substitutiva
da prestação previdenciária e o fato de o salário
ser o principal, às vezes único, e contínuo meio
de subsistência do trabalhador, tem-se que diante do mutismo do legislador no preceito enfocado, os ressarcimentos e as indenizações não integram o salário de contribuição. E também outros
numerários, caso dos direitos autorais. Pelo simples motivo institucional de que não respondem
pela manutenção mensal do trabalhador, aliás,
uma mera convenção histórica normativa.
O art. 28 do PCSS foi adiante e contemplou exemplificativamente algumas parcelas: a)
salário-maternidade (§ 2º); b) décimo terceiro
salário (§ 7º); e c) diárias excedentes a 50% da
LTr - Jornal do Congresso Finalmente, no § 9º, aquele comando que
dispensa contribuições, sumariou todos os debates da história da exigibilidade e relatou 31 rubricas (sic), entre as quais, a do indigitado aviso
prévio indenizado (letra e).
Por isso, até que fosse revogado nesse particular, no seu art. 214, § 9º, V, f, o RPS também
dispensava a contribuição. Acompanhado pelo
art. 72, V, f, da IN SRP n. 3/05.
4. Lei n. 9.528/97
A Lei n. 9.528/97 subtraiu do texto disciplinador do PCSS a desoneração fiscal, fazendo
com que a lei previdenciária básica deixasse de
ter disposição explícita sobre o aviso prévio indenizado.
Quer dizer, retirou a dispensa do § 9º, mas
não a incluiu no § 8º (único a ser excepcionado
pelo caput do art. 28), como o fez com relação às
gratificações e valores eventuais.
Não foi clara, objetiva nem precisa; deveria
incluir tal parcela no § 8º, mas deu margem as
interpretações. Possivelmente porque sabia que
estava cuidando de um valor indenizatório.
O que se pode ter, então, é a lei previdenciária impor implicitamente essa contribuição
— até agora não exigida pela Receita Federal do
Brasil, atendendo ao então vigente RPS —, mas
também não a reclamar, dentro de um dispositivo exacional em que fornece um conceito básico (colhido no caput dos arts. 22, I e 28, I, do
PCSS), e cita alguns exemplos de parcelas que
integram ou não o salário de contribuição.
A Lei n. 9.528/97 cometeu um duplo equívoco: a) não determinou a inclusão da exigibilidade no rol do art. 28, § 8º, do PCSS; e b) pretendeu a cobrança previdenciária sobre um valor
indenizatório.
53
Mas, exigir o aporte porque o RPS autorizou é destituído de sentido lógico, técnico e
científico. Ou a Receita Federal do Brasil se baseia no cochilo da Lei n. 9.528/97 e lança a exação ou não a lança. O INSS ficará aguardando
pronunciamento da Justiça do Trabalho e Justiça
Federal em cada caso: diante de sentença que
mande computar o tempo de serviço, a autarquia
acionará (sem tempo houver) à Receita Federal
do Brasil para a cobrança então devida.
A razão de ser da Lei n. 9.528/97 parece ser
a convicção da Justiça do Trabalho de que in fine
art. 487, §§ 1º e 6º, da CLT se estenderia à previdência social: “A falta do aviso prévio do empregador dá ao empregado o direito aos salários
correspondentes, ao prazo do aviso, garantida a
integração desse período no seu tempo de serviço”
(grifos nossos).
Destarte: “o prazo do aviso prévio indenizado incorpora-se para vários fins laborais, entre os
quais para efeito da indenização adicional do art.
9º da Lei n. 6.708/79” (Enunciado TST n. 182),
mas não todos (Enunciado n. SDI do TST n. 82)
5. Norma laboral no direito previdenciário
Embora existam normas trabalhistas na legislação previdenciária — por ex. licença remunerada (PBPS, art. 59), a admissão de deficientes (PBPS, art. 93), estabilidade do acidentado
(PBPS, art. 118) — e normas previdenciárias
na legislação trabalhista (CLT, arts. 29, 40, 126,
131, etc.), elas sempre comparecem adequadas à
explicitação da matéria.
A CLT não tem conceito previdenciário de
tempo de serviço nem deveria ter; quem o define
é o PBPS. Precipuamente ela se destina à relação
jurídica laboral.
No § 1º do art. 487, quando fala no “seu
tempo de serviço” está ajuizando com vistas aos
efeitos laborais válidos para o período do aviso
prévio indenizado. Não passa disso. Equivocou-se a Lei n. 9.528/97 ao entender que a CLT estaria discorrendo sobre o tempo de serviço do
segurado da previdência social.
de alínea abaixo dele postado ou por disposição
especial da mesma lei. Se isso for uma verdade
científica, então não haveria dúvidas quanto a todas as letras do § 9º do art. 28. Trata-se de comando comissivo submetido ao caput do art. 28, I.
Entretanto, por omissão ou pelo raciocínio
do a contrario sensu nem sempre a conclusão é
possível. A ausência da lista das dispensas exacionais comporta interpretação e para isso será preciso recorrer ao caput. Ali, por falar em remuneração e não excepcionar outras formas de pagamento, o aviso prévio indenizado fica ao desabrigo.
Quer dizer, embora não faça parte do § 9º
(relação de alguns pagamentos não integrantes
do salário-de-contribuição) sinalagmaticamente
não está sujeito à exação securitária (Comentários à Lei Básica da Previdência Social, Tomo I, 6ª
ed., São Paulo, LTr, 2008, p. 322). Outros autores ajuizaram da mesma forma.
7. Significado do “exclusivamente”
O termo “exclusivamente” colhido no início do § 9º do art. 28 representa falta de atenção
do legislador, querendo dizer que somente os 31
valores constantes do dispositivo estariam dispensados de contribuição. O rol dos montantes
percebidos pelos trabalhadores, entre remuneratórios e não remuneratórios chegam a mais de
300 e praticamente todo mês surge uma nova
modalidade de retribuição do trabalho humano.
Parcelas reconhecidamente não integrantes
do salário de contribuição não fazem parte dessa
lista.
Na condição de suporte científico do seguro social, a correlatividade entre a contribuição
e o benefício, consagrada com o princípio do
equilíbrio atuarial financeiro (CF, art. 40 e 201)
foi expressa na Lei n. 9.876/99 (implantadora do
fator previdenciário).
Ela reforçou a ideia da contributividade da
previdência, nova fase do Direito Previdenciário
iniciada com a EC n. 20/98 (chamada de contrapartida), garante que se o tempo é computado
ele deve gerar contribuição, sem que a recíproca
seja verdadeira.
6. Interpretação da exclusão
8. Período considerado como fato gerador
O caput de um artigo — norma geral — pode
ser afetado por um preceito constante de inciso ou
O MPS deve empenhar-se em definir legalmente a questão para evitar que o INSS tenha de
54
LTr - Jornal do Congresso
computar os 30 dias do aviso prévio e, ao mesmo
tempo, a empresa, em cada caso, resulte desobrigada de aportar a cotização.
Sob pena de se fraturar o ordenamento jurídico, diante da impossibilidade de um valor
indenizatório tornar-se fato gerador de exação
securitária, o correto seria não haver contribuição nem o cômputo do tempo de serviço. Se o
segurado desejasse esses 30 dias, bastaria recolher como facultativo (Código l406).
Quer dizer, acionada, a Justiça Federal determinará ao INSS que considere esse período de 30
dias no tempo de serviço do trabalhador. Tudo isso
levando em conta que aposentadoria por tempo de
serviço, a partir da EC n. 20/98, transformou-se em
aposentadoria por tempo de contribuição (sic).
9. Conclusões
Em face da impropriedade da Lei n.
9.528/97, não há incidência de contribuição sobre o aviso prévio indenizado. O fato de o INSS
eventualmente vir a ser obrigado, em cada caso,
a computar o referido período por força de decisão judicial, é matéria a ser solucionada pelo
Poder Legislativo. A despeito de tecnicamente
imprópria, mas não inteiramente inconstitucional — a eleição constitucional da remuneração
como a única modalidade de hipótese de incidência não tão incisiva assim, pois o art. 195. I,
a fala também em rendimentos do trabalho —,
o correto será uma lei ordinária implantar expressamente a exigibilidade no § 8º do art. 28
do PCSS.
EXAÇÃO SECURITÁRIA DECORRENTE DO USO DE EPI
Wladimir Novaes Martinez
A sentença proferida no STF em sobre o
julgamento do RE com Agravo n. 664.335, relatado pelo Ministro do STF Luiz Fux, em 4.12.14,
base destas considerações, diz:
Certifico que o Plenário, ao apreciar o processo em epígrafe, em sessão realizada nesta
data, proferiu a seguinte decisão:
Preliminarmente, o Tribunal, por unanimidade deu provimento ao agravo para o processamento do recurso extraordinário. Em seguida,
após voto do Min. Luiz Fux (Relator), dando
provimento ao recurso, pediu vista dos autos
Ministro Roberto Barroso. Falaram, pelo recorrido Antonio Fagundes, o dr. Luiz Hermes Brescovici, OAB/SP n. 368; pelo amicus curiae Confederação Brasileira de Aposentados e PensionisLTr - Jornal do Congresso tas — COBAP, o dr. Gabriel. Dornelles Marcolin;
pelo amicus curiae Instituto Brasileiro de Direito Previdenciário — IBDP, a dra. Gisele Lemos
Kravchychyn; pelo amicus curiae Sindicato dos
Trabalhadores nas Indústrias Siderúrgicas, Metalúrgicas, Mecânicas, de Material Elétrico e Eletrônico e Indústria Naval, de Cubatão, Santos, S.
Vicente, Guarujá, Praia Grande, Bertioga, Mongaguá, ltanhaém, Peruíbe e S. Sebastião, o Dr.
Sérgio Pardal Freudenthal; pelo amicus curiae
Sindicato dos Trabalhadores no Comércio de
Minérios, Derivados de Petróleo e Combustíveis
de Santos e Região e pelo amicus curiae Sindicato dos Trabalhadores nas Indústrias do Papel,
Papelão e Cortiça de Mogi das Cruzes, Suzano,
Poá e Ferraz de Vasconcelos, Dr. Fernando Gonçalves Dias.
55
Presidência do Ministro Ricardo Lewandowski, Vice
Presidente no exercício da Presidência. Plenário, 3.9.2014.
Decisão:
O Tribunal, por unanimidade, negou provimento ao recurso extraordinário. Reajustou o
voto o Ministro Luiz Fux (Relator). O Tribunal,
por maioria, vencido o Ministro Marco Aurélio,
que só votou quanto ao desprovimento do recurso, assentou a tese segundo a qual o direito à
aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo à sua saúde, de modo que, se o Equipamento de Proteção
Individual (EPI) for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo constitucional a aposentadoria especial.
O Tribunal, também por maioria, vencidos
os ministros, Marco Aurélio e Teori Zavascki, assentou ainda a tese de que, na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites
legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), da eficácia do Equipamento de
Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o
tempo de serviço especial para aposentadoria.
Ausente, justificadamente, o Ministro Dias Tóffoli. Presidiu o julgamento o Ministro Ricardo
Lewandowski. Plenário, 4.12.2014. Presidência
do Senhor Ministro Ricardo Lewandowski.
Presentes à sessão os Senhores Ministros
Celso de Mello, Marco Aurélio, Gilmar Mendes,
Cármen Lúcia, Luiz Fux, Rosa Weber, Teori Zavascki e Roberto Barroso e Procurador-Geral da
República, dr. Rodrigo Janot Monteiro de Barros.
Fabiane Pereira de Oliveira Duarte Assessora-Chefe do Plenário.
Relevância da decisão do STF
Diante do texto acima reproduzido, não
pairam dúvidas de que se um segurado portar
o PPP em que registrados decibéis superiores ao
limite de tolerância de 85 db(A) e constante declaração de que foram reduzidos pela utilização
eficaz de um EPI (protetor auricular utilizado na
orelha), com perda auditiva ou não, o INSS terá
de considerar o período de trabalho como especial para os fins da Lei n. 8.213/91 (RGPS).
56
Claro, essa regra vale também para níveis
de tolerância antes acolhidos, de 80 db(A) ou 90
db(A), bem como para processos em andamento
na Justiça Federal (com repercussões direta na
órbita das contribuição).
Por conseguinte, atendido o STF, se antes
não o fez, a empresa assumirá o ônus de recolher uma contribuição de 6% incidente sobre a
remuneração do trabalhador que faz jus à aposentadoria especial. Como se verá, não necessariamente quem a recebeu.
PPP e LTCAT
Como não tem condições de examinar todos os locais de trabalho, baseado da experiência
dos SB-40, DISES SE 5235, DSS 8030, DIRBEN
8030, perfil profissiográfico etc., o Decreto n.
4.032/01 criou o PPP e o LTCAT, retratos fidedignos do ambiente de trabalho, elaborados pelo
empregador e quase sem qualquer participação
pessoal do trabalhador nem dos sindicatos.
Excetuada a possibilidade demonstração
em contrário, se a empresa afirma nesses documentos que houve utilização adequada do EPI
e que era eficaz, o INSS tem condições de não
considerar como especial o tempo de serviço e
negar o benefício.
Pelo menos era assim até 4.12.14.
E, com isso, por assim dizer, emergiu um
novo fato gerador a ser considerado pela Receita
Federal do Brasil (Lei n. 11.457/07).
Dividida em duas partes — tese genérica
e tese específica —, como se a utilização de EPI
comportasse segmentalização, a decisão do STF
é nitidamente conflitante. Deixou sem resposta a
indagação: por que num caso (do ruído) não haveria redução do agente nocivo e no outro, sim.
Então, nesta última hipótese, descabendo a
mencionada contribuição patronal nem o benefício previdenciário.
Ela assegura que há um EPI inútil, axiomaticamente deficiente, na tentativa de anular os
efeitos deletérios do agente ruído e, ao mesmo
tempo, haveria outro equipamento eficaz, presumidamente capaz de eliminar diferentes agentes
nocivos. Mesmo que ambos tenham o Certificado de Avaliação do MTE.
É possível que a partir de agora o INSS passe a exigir também o LTCAT (interessando-se
LTr - Jornal do Congresso
pelo ambiente laboral) para todos os casos, com
base no art. 58, § 1º, da Lei n. 8.213/91.
apenas que tal informação deve constar do PPP.
Restando ao INSS o juízo finalístico.
Diante da possibilidade de o benefício vir a
ser deferido, o que antes não sucedia as empresas que ofuscavam a veracidade do PPP vão pensar duas vezes antes de emiti-lo como vinham
fazendo.
Quando efetivamente consumada, entrementes, tal informação significa implicitamente
de que, caso a referida tecnologia seja indiscutivelmente capaz de reduzir a presença dos agentes nocivos abaixo dos limites de tolerância, ou
neutralizá-la, significa dizer que o ambiente corresponde a níveis mais baixos.
Sabem que automaticamente sobrevirá notitia da autarquia à Receita Federal do Brasil e
início do lançamento fiscal da contribuição da
Lei n. 9.732/98. Providência que, naturalmente
terá de ser inteiramente regulamentada diante
da individualidade, complexidade e oportunidade das concessões.
Validade do EPI
Sem examinar provas materiais, o STF teria
entendido que um protetor auricular, aprovado
oficialmente em cada caso pelo MTE com o Certificado de Avaliação, não tem eficácia (!).
Descabia pressupor; sopesar o sucesso técnico do equipamento é descabido nos autos.
Operou um raciocínio simplista na análise de
quem se esqueceu de enfrentar duas questões
fundamentais: a) material --- validade técnica
do aparelho; e b) formal --- raciocínio jurídico:
se houve redução do ruído abaixo do limite de
tolerância, o tempo de exposição não é especial.
Não cabendo a aposentadoria especial nem a cotização patronal.
Afinal, em cada caso, são milhares, quem
vai decidir sua eficiência para os fins do benefício e, ipso facto, da exação securitária?
Alterando o art. 58, § 2º, da referida Lei n.
8.213/91, disse a Lei n. 9.732/98:
“Do laudo técnico referido no parágrafo anterior deverá constar informação sobre a existência de tecnologia de proteção coletiva ou individual que diminua a intensidade do agente agressivo a limites de tolerância e recomendação sobre
a sua adoção pelo estabelecimento respectivo”.
Um parágrafo anterior diz respeito a prova
efetiva da exposição do segurado aos agentes nocivos, a ser feita mediante o PPP ou pelo LTCAT.
Efetivamente não existe nesse comando legal determinação assecuratória de que o tempo
especial não será caracterizado em face do uso
da tecnologia de proteção coletiva ou individual;
LTr - Jornal do Congresso De modo geral, os EPI eliminariam o perigo
do ambiente? É de domínio público: na maioria
dos casos, não. Por diversos motivos: objetivos e
subjetivos. Eles o diminuem, atenuam e somente em certos casos especiais neutralizam os seus
efeitos danosos. Isso se dá porque as atividades
operacionais são complexas, diversificadas e em
face da natural impossibilidade de redução total
dos sinistros.
Subsistem agentes nocivos externos à
empresa, como as manifestações da natureza e
a não perfeição da tecnologia de proteção que
induzam a existência desse risco. Sem falar nos
fatores egressos, adquiridos anteriormente e não
constatados no exame admissional.
Embora polêmica a afirmação, alega-se que
a perda auditiva induzida por ruído ocupacional
pode também ser gerada pela admissão pelo organismo de som pelos ossos e outras partes do
corpo humano. É também assente que alguns
trabalhadores sem dano, níveis elevados de inospitalidade e outros obreiros têm sua saúde ou integridade física perecida em face de nocividade
menor.
Enfim, associado a tecnologia coletiva, que
é primordial, e outras técnicas, o uso do EPI é
uma tentativa bem vinda de atenuar a presença
dos agentes nocivos. Sem certeza de sucesso.
Exemplificativamente, em termos singelos:
se um ambiente propicia ruído de 95 db(A) no
aparelho auditivo do segurado e o uso eficaz do
EPI o baixa para 78 db(A), o sítio laboral é igual
a um ambiente com esses mesmos 78 db(A) são
registrados.
Fato gerador da exação securitária
Ditou o art. 1º da Lei n. 9.732/98:
“Os arts. 22 e 55 da Lei n. 8.212, de 24 de
julho de 1991, passam a vigorar com as seguintes alterações:
57
Art. 22, II: “para o financiamento do benefício previsto nos arts. 57 e 58 da Lei n. 8.213, de
24 de julho de 1991, e daqueles concedidos em
razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho, sobre o total das remunerações pagas ou
creditadas, no decorrer do mês, aos segurados
empregados e trabalhadores avulsos”.
Quer dizer: aquela nova contribuição patronal, iniciada em 1º.4.99 custeará a aposentadoria especial disciplinada nos art. 57/58 da Lei
n. 8.213/91. Ou ampliar o financiamento antes
existente; antes dessa data era concedido o benefício sem custeio específico.
Explicando um pouco quais são os empregados atingidos, dizia o item 3 da ODS n. 98/99:
“A empresa que possuir trabalhadores expostos a agentes nocivos químicos, físicos e biológicos ou associação de agentes, que comprovadamente seja prejudicial à saúde ou a integridade
física, e que propicie a concessão de aposentadoria
especial, está sujeita ao recolhimento da alíquota
adicional” (grifos nossos)
Carece a indubitável comprovação, feita
pelo PPP e LTCAT e a eventual aceitação por
parte do INSS. Logo o fato gerador não é objetivo, ele depende do que pensa o empregador e
não tão somente no que diz respeito ao agente
físico ruído, mas outros aspectos da concessão
(por exemplo: período de carência, habitualidade e permanência etc.).
Noutro momento reza:
“Art. 2o. Os arts. 57 e 58 da Lei n. 8.213,
de 24 de julho de 1991, passam a vigorar com as
seguintes alterações:
Art. 57, §6º:
“O benefício previsto neste artigo será financiado com os recursos provenientes da contribuição de que trata o inciso II do art. 22 da Lei
n. 8.212, de 24 de julho de 1991, cujas alíquotas
serão acrescidas de doze, nove ou seis pontos
percentuais, conforme a atividade exercida pelo
segurado a serviço da empresa permita a concessão de aposentadoria especial após quinze, vinte
ou vinte e cinco anos de contribuição, respectivamente” (grifos nossos)
Os dos dispositivos reproduzidos são praticamente iguais em seu objetivo.
58
Reafirma-se o elemento essencial do fato
gerador: que haja a possibilidade de o INSS decidir deferir a prestação (!). Presumidamente, ele
o fará em certas circunstâncias, mas sobre elas o
sujeito passivo da obrigação fiscal não tem muito controle.
Imprestabilidade da definição
Diante do texto legal, indaga-se: quem teria a capacidade de definir a presença do direito
à aposentadoria especial: a) o trabalhador; b) o
INSS ou c) a Receita Federal do Brasil ou d) o
empregador?
Em decorrência do texto legal, sem muita
segurança, quem define o fato gerador é o empregador a partir dos documentos trabalhistas
da medicina do trabalho e suas verificações.
Saber quem tem direito à aposentadoria
especial tornou-se um enigma desde a Lei n.
9.032/95, daí tantos livros publicados, artigos,
palestras, seminários e congressos. E um número elevado de pareceres, súmulas e decisões da
Justiça Federal. Uma delas, a do STF sob comento (RE n. 664.335).
Diante do cenário laboral e legal o empregador poderá concluir que haverá o direito
à aposentadoria especial, emitindo a necessária GFPI para o CNIS. Nesse caso, presumida
a decantação do fato gerador terá condições
de proceder ao recolhimento da contribuição
devida.
Em todos os casos, emitido um PPP a empresa deve monitorar o encaminhamento do pedido do benefício, ainda que entenda não ser devida a contribuição. Pois, pode ser surpreendida.
Diante de dúvida, ela poderá ingressar com
uma Consulta Fiscal, nos termos do Decreto n.
70.235/72 e aguardar a resposta. Enquanto ela
não chegar, não correrão os juros e as multas Aí,
toda a dificuldade agora apontada será transferida para as mãos dos dois ministérios envolvidos
(MPS e MF).
No ensejo, vale recordar que sendo um
aporte exclusivamente patronal, as empresas
que desfrutam da desoneração da folha de pagamento pouco tem que se preocupar. Apenas
informar o que conseguiram apurar em seus ambientes de trabalho.
LTr - Jornal do Congresso
Concessão da aposentadoria
aperfeiçoado o ato administrativo decantador da
obrigação fiscal.
A concessão da aposentadoria especial,
pressuposto lógico para a caracterização do ônus
fiscal pode acontecer no âmbito administrativo
e no judicial. Neste último ambiente defluir de
uma sentença provisória, oriunda da tutela antecipada. Nos dois casos, depois de alguns anos
(sic).
Nesta oportunidade, repete-se ad nauseam,
será preciso definir: o dever fiscal nasce do direito ao benefício ou do ato de exercício do direito?
Imagine-se a complicação: se o benefício
é deferido em razão de uma tutela antecipada,
forçando a contribuição e a concessão inicial venha a ser cassada! Terá de haver restituição com
todas as dificuldades inerentes de tempo e burocracia administrativa.
Concedido o benefício tem-se aperfeiçoada exigência fiscal da Lei n. 9.732/98, ou seja,
subsiste o fato gerador, emergindo a obrigação
do empregador, quando ele tomar ciência escrita
desse ato administrativo da autarquia federal.
Notitia à Receita Federal do Brasil
Assim que despachar a aposentadoria especial, aperfeiçoado o fato gerador o INSS terá o
dever de comunicar à Receita federal que está
Em razão do texto legal da Lei n. 9.732/98
consideramos válida a primeira hipótese. A concessão é resultado da prática procedimental por
parte do segurado, que pode renunciar a essa
pretensão. O ambiente laboral comprovadamente perigoso deve ser sopesado, e não o acolhimento desse cenário por parte do INSS.
Prazo da decadência
O quinquídio da decadência previsto na
Súmula Vinculante STF n. 8 contar-se-á do momento em que a Receita Federal do Brasil, da
mesma forma concluir pela caracterização do
fato gerador, mas, reconheça-se ele é bastante
nebuloso.
Se emitida a GFPI dos meses de competência.
Talvez devesse ser eleita a data da concessão do benefício, como a hipótese de incidência
está aperfeiçoada.
PENSÃO POR INVALIDEZ — UM NOVO BENEFICIO PREVIDENCIÁRIO
VIGORA COM A MP N. 664/14
Dirce Namie Kosugi
Consultora e Advogada. Especialista em Direito
Previdenciário.
A Medida Provisória n. 664, de 30 de dezembro de 2014, acrescentou o § 7º ao Art. 77
do PBPS, criando um novo benefício, o qual inadequadamente denominou: “pensão por morte
vitalícia”. Denominação inadequada, porque
“vitalícia” pressupõe para toda a vida, contrapondo à morte, que é a inexistência de vida. É
certo admitir que a intensão de quem constituiu
a redação relativa ao benefício, era referir-se à
vitaliciedade em relação à pensão. Entretanto,
LTr - Jornal do Congresso não foi isso que escreveu. A pensão por morte
dos arts. 74/79 do PBPS é vitalícia porque não
depende de exame médico. Desta feita, mais
acertadamente, o doutrinador Wladimir Novaes
Martinez, nomeou-a: pensão por invalidez.
Vejamos:
“Art. 77. ...
§ 7o O cônjuge, o companheiro ou a companheira considerado incapaz e insuscetível de
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reabilitação para o exercício de atividade remunerada que lhe garanta subsistência, mediante
exame médico-pericial a cargo do INSS, por acidente ou doença ocorrido entre o casamento ou
início da união estável e a cessação do pagamento do benefício, terá direito à pensão por morte
vitalícia, observado o disposto no art. 101.”
O benefício da pensão por invalidez vige
desde 01 de março de 2015 — inciso III do art.
5º da MP n. 664/14. Os benefícios concedidos
até 28.2.2015 não são atingidos pela MP, tendo
em vista tratar-se de direito adquirido.
Os benefícios concedidos durante a vigência da MP n. 664/14 serão mantidos conforme
sua determinação, mesmo que posteriormente
alterada, exceto se o Congresso Nacional editar
um Decreto Legislativo anulando os seus efeitos.
A pensão por invalidez será devida para a
esposa ou esposo, para a companheira ou companheiro do segurado falecido, que tornar-se
“incapaz e insusceptível de reabilitação para o
exercício de atividade remunerada que lhe garanta subsistência”, entre o casamento ou a
união estável e o óbito do segurado.
A comprovação da incapacidade para o trabalho dar-se á por meio de perícia médica. Se a
data do início da invalidez for antes da data do
casamento ou da união estável do segurado, o
INSS não reconhece o direito ao benefício. Se a
data do início da invalidez foi posterior ao óbito,
da mesma forma o INSS nega a concessão do benefício, mas certamente referidas negativas aos
benefícios serão passíveis de reanálise pelo Poder Judiciário.
Não se confunde com a pensão por morte, nem com a aposentadoria por invalidez. É
um benefício de prestação continuada, ou seja:
paga mensalmente, e terá início na data do óbito — se requerido durante os 30 primeiros dias
posteriores ao óbito; ou terá início na data do
requerimento administrativo, se requerido após
o prazo estabelecido em lei. Por ser um benefício
personalíssimo, cessará na data da comprovação
da capacidade para o trabalho, ou na data do falecimento do beneficiário. A comprovação da incapacidade para o trabalho decorrerá de perícia
médica inicial e sequencial.
Havendo a possibilidade de cessação do benefício na data da comprovação de recuperação da
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capacidade para o trabalho, o pensionista por invalidez deverá submeter-se a perícias médicas promovidas pelo INSS, quando for intimado por este.
Ainda inexistem critérios para a periodicidade dos exames, estes deverão ser definidos
pelo instituto. Os pensionistas por invalidez que
completarem 60 anos de idade estão dispensados
da perícia médica obrigatória — Lei n. 13.063,
de 30 de dezembro de 2014, mas se voltarem ao
trabalho seus benefícios de pensão por invalidez
serão cessados e poderão ser cessados caso seja
comprovada a capacidade laboral.
Na hipótese do pensionista por invalidez
tornar-se apto para o trabalho e tiver sua expectativa de sobrevida menor ou igual a 35 anos
com base na Tábua Completa de Mortalidade
construída pelo IBGE vigente na data da constatação da sua capacidade laboral, independente
do seu retorno ao trabalho, terá o direito à pensão por morte vitalícia, nos termos do § 5º do
art. 77 da MP n. 664/14.
Diferente da pensão por morte, que admite cumulação com outro benefício, a pensão por
invalidez não pode ser recebida concomitantemente com outro benefício, por ser benefício
substituidor. Consequentemente, na hipótese
do pensionista por invalidez ter direito a outro
benefício previdenciário, deverá prevalecer o benefício de maior valor.
Na hipótese do pensionista por morte tornar-se incapacitado para o trabalho, e estando
insuscetível de reabilitação profissional, ou seja:
esteja impossibilitado de prover o próprio sustento, poderá requerer a pensão por invalidez.
Este benefício será pago: a) até a recuperação da capacidade laboral do beneficiário; b) até
a data da sua substituição por outro benefício de
maior valor; ou c) até a data do falecimento do
beneficiário.
A MP n. 664/14 é omissa quanto à definição do valor da pensão por invalidez, julgando-se que deva ser equivalente ao valor da pensão
por morte devida ao(à) dependente.
Em 27.5.2015 o Senado aprovou o Projeto
de Lei de Conversão n. 4/2015, “que estabelece
novas regras para a concessão do auxílio doença
e pensão por morte, e dá outras providências”.
Em 28.5.2015 foi encaminhado para a análise e
eventual sanção da Presidente do Brasil.
LTr - Jornal do Congresso
Vale observar que a medida provisória, prevista no Art.62 da CF/1988, é um ato do Poder
Executivo com força provisória de lei, autorizado para utilização em situação excepcional, diante
de circunstâncias relevantes e urgentes que imponham a ação imediata do Estado.
Desta feita, a edição da medida reveste-se
de legitimidade, somente se acompanhada de fundamentação jurídica e fática que a imponha, sob
pena de caracterizar-se inconstitucional. Isto
porque na hipótese de não comprovados os requisitos necessidade e urgência, cumulativamente, estará ferindo a esfera de atuação dos Poderes
Legislativo e Judiciário, em afronta à Constituição
Federal e ao Estado Democrático de Direito. Ao
nosso ver, situação que se evidencia, conforme
trecho da fundamentação da MP n. 664/14 a seguir transcrito:
“...
2. Cabe salientar que, em função do processo de envelhecimento populacional, decorrente da combinação de queda da fecundidade e
aumento da expectativa de vida, haverá um aumento da participação dos idosos na população
total e uma piora da relação entre contribuintes
e beneficiários. A participação dos idosos na população total deverá crescer de 11,3%, em 2014,
para 33,7% em 2060, conforme dados da projeção demográfica do IBGE. Como resultado,
o relatório de avaliação atuarial e financeira do
RGPS, que faz parte dos anexos do Projeto de
Lei de Diretrizes Orçamentárias (PLDO), estima o crescimento da despesa, em % do PIB, do
atual patamar de 7% para cerca de 13% em 2050.
O artigo 201 da Constituição estabelece que a
Previdência Social deverá ser organizada sob a
LTr - Jornal do Congresso forma de regime geral, de caráter contributivo e
de filiação obrigatória, observados critérios que
preservem o equilíbrio financeiro e atuarial...”
A reforma do sistema previdenciário é necessária, mas deve se corporificar nos moldes
constitucionais, sem afronta a direitos e garantias individuais fundamentais e à segurança jurídica.
De natureza alimentar, a previdência social
é um seguro social que constitui um direito de
contrapartida, adquirido mediante contribuições previdenciárias que incorporam-se no patrimônio subjetivo do segurado e dos seus dependentes.
Assim, a nova lei deve alcançar apenas o
tempo faltante para a aquisição do benefício
previdenciário, impondo-se um tratamento diferenciado para cada um de acordo com o seu
direito adquirido acumulado, por meio de regras
de transição que não foram constituídas, gerando situações práticas que possam caracterizar
“confisco”- vedado legalmente, e insegurança
jurídica.
A alteração que a nova lei provoca nos efeitos de uma relação continuada iniciada antes da
sua vigência, poderá ser identificada como aplicação retroativa da lei — nesta hipótese é vedada
pelo art. 5º, Inc. XXXVI, da CF/1988.
Resta ao Poder Judiciário, eleito o guardião da Constituição Federal, o exercício da sua
nobre função, com vistas à preservação da supremacia do texto constitucional que abarca o
princípio da separação dos poderes, garante os
direitos individuais fundamentais e a segurança
jurídica. Queremos sempre crer que assim seja.
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JORNAL DO CONGRESSO
Expediente
Os conceitos e opiniões emitidos nas teses e colaborações aqui publicadas são de inteira
responsabilidade de seus autores.
É permitida a reprodução total ou parcial de qualquer matéria desta publicação, desde
que citada a fonte.
Redator Responsável:
ARMANDO CASIMIRO COSTA FILHO
DET N. 9.513
Assistente de Redação:
SONIA REGINA DA SILVA CLARO
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