ADVOCACIA CRIMINAL E DIREITO MILITAR ÍNDICE PROCEDIMENTO DISCIPLINAR ................................................................... Tópicos ...................................................................................................... Cabimento Legal ........................................................................................ Comunicação (Parte) ................................................................................. Investigação Preliminar ............................................................................. Procedimento da Investigação Preliminar ............................................ Dispensa da Investigação Preliminar .................................................... Termo Acusatório ...................................................................................... Defesa Prévia ............................................................................................. Defesa Final ............................................................................................... Direito do Acusado em Ter um Defensor .................................................. Relatório do Presidente ............................................................................. Parecer do Subcomandante ...................................................................... Decisão Final do Comandante da Unidade ................................................ Recursos Administrativos .......................................................................... Reconsideração de Ato ......................................................................... Efeito do Recurso .............................................................................. Recurso Hierárquico .............................................................................. Prazo ..................................................................................................... Representação ...................................................................................... Requisitos para Configurar Transgressão Disciplinar ................................ Nulidades ................................................................................................... 2 2 3 5 8 10 11 13 15 18 21 23 26 26 28 28 30 32 34 34 36 38 CABIMENTO DO HC .................................................................................. 42 Vedação Legal do “Habeas Corpus” para Punição Disciplinar ................... 42 Jurisprudências .......................................................................................... 43 SÚMULA VINCULANTE 5 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL ..................... 44 ANEXO III À PORTARIA DO CMT G Nº CORREGPM-004/305/01 ................. 47 Av. Dom Pedro I, 715 – Ipiranga – São Paulo – SP Fone: 11 2063-7323 Site: www.jurdepaula.adv.br Página 1/51 ADVOCACIA CRIMINAL E DIREITO MILITAR APOSTILA SOBRE PROCEDIMENTO DISCIPLINAR PROCEDIMENTO DISCIPLINAR TÓPICOS. Comunicação (Parte); Investigação Preliminar; Termo Acusatório; Defesa Prévia; Defesa Final; Parecer do Presidente; Parecer do Subcomandante; Decisão do Comandante; Recursos Administrativos: o Reconsideração de Ato o Recurso Hierárquico o Representação Recurso Requisitos para a Configuração da Infração Disciplinar; Nulidades; Súmula Vinculante nº 5 do Supremo Tribunal Federal; Artigo 142, § 2º da Constituição Federal (vedação do HC para sanções disciplinares). Av. Dom Pedro I, 715 – Ipiranga – São Paulo – SP Fone: 11 2063-7323 Site: www.jurdepaula.adv.br Página 2/51 ADVOCACIA CRIMINAL E DIREITO MILITAR CABIMENTO PREVISÃO LEGAL: Artigo 1º do Anexo III à Portaria do CMT G nº CORREGPM-004/305/01: Artigo 1º - As transgressões disciplinares que, por sua natureza e complexidade, não exigirem a instauração de Sindicância, de Processo Administrativo Disciplinar, de Conselho de Disciplina ou de Conselho de Justificação serão apuradas por meio do Procedimento Disciplinar a que se referem os artigos 27 a 29 do Regulamento Disciplinar da Polícia Militar. Artigos 27 a 29 do RDPM: Artigo 27 - A comunicação disciplinar dirigida à autoridade policial-militar competente destina-se a relatar uma transgressão disciplinar cometida por subordinado hierárquico. Artigo 28 - A comunicação disciplinar deve ser clara, concisa e precisa, contendo os dados capazes de identificar as pessoas ou coisas envolvidas, o local, a data e a hora do fato, além de caracterizar as circunstâncias que o envolveram, bem como as alegações do faltoso, quando presente e ao ser interpelado pelo signatário das razões da transgressão, sem tecer comentários ou opiniões pessoais. § 1º - A comunicação disciplinar deverá ser apresentada no prazo de 5 (cinco) dias, contados da constatação ou conhecimento do fato, ressalvadas as disposições relativas ao recolhimento disciplinar, que deverá ser feita imediatamente. § 2º - A comunicação disciplinar deve ser a expressão da verdade, cabendo à autoridade competente encaminhá-la ao acusado para que, por escrito, manifestese preliminarmente sobre os fatos, no prazo de 3 (três) dias. § 3º - Conhecendo a manifestação preliminar e considerando praticada a transgressão, a autoridade competente elaborará termo acusatório motivado, com as razões de fato e de direito, para que o militar do Estado possa exercitar, por escrito, o seu direito a ampla defesa e ao contraditório, no prazo de 5 (cinco) dias. § 4º - Estando a autoridade convencida do cometimento da transgressão, providenciará o enquadramento disciplinar, mediante nota de culpa ou, se determinar outra solução, deverá fundamentá-la por despacho nos autos. Av. Dom Pedro I, 715 – Ipiranga – São Paulo – SP Fone: 11 2063-7323 Site: www.jurdepaula.adv.br Página 3/51 ADVOCACIA CRIMINAL E DIREITO MILITAR § 5º - Poderá ser dispensada a manifestação preliminar quando a autoridade competente tiver elementos de convicção suficientes para a elaboração do termo acusatório, devendo esta circunstância constar do respectivo termo. Artigo 29 - A solução do procedimento disciplinar é da inteira responsabilidade da autoridade competente, que deverá aplicar sanção ou justificar o fato, de acordo com este Regulamento. § 1º - A solução será dada no prazo de 30 (trinta) dias, contados a partir do recebimento da defesa do acusado, prorrogável no máximo por mais 15 (quinze) dias, mediante declaração de motivos no próprio enquadramento. § 2º - No caso de afastamento regulamentar do transgressor, os prazos supracitados serão interrompidos, reiniciada a contagem a partir da sua reapresentação. § 3º - Em qualquer circunstância, o signatário da comunicação deverá ser notificado da respectiva solução, no prazo máximo de 90 (noventa) dias da data da comunicação. § 4º - No caso de não cumprimento do prazo do parágrafo anterior, poderá o signatário da comunicação solicitar, obedecida a via hierárquica, providências a respeito da solução. O Procedimento Disciplinar é um feito administrativo que visa a punição disciplinar do militar do Estado, quando sua conduta não for passível de outros processos regulares (exclusório). Av. Dom Pedro I, 715 – Ipiranga – São Paulo – SP Fone: 11 2063-7323 Site: www.jurdepaula.adv.br Página 4/51 ADVOCACIA CRIMINAL E DIREITO MILITAR COMUNICAÇÃO (Parte) PREVISÃO LEGAL: I-7PM, em seu artigo 13, inciso XI Artigo 13 - Os documentos comumente utilizados na correspondência oficial da Polícia Militar são denominados de: XI - PARTE - documento por meio do qual o policial-militar comunica, relata ou informa atos ou fatos, ou solicita a adoção de providências à autoridade policial-militar a que estiver diretamente subordinado. Artigo 27 da Lei Complementar 893, de 9 de março de 2001 - RDPM Artigo 27 - A comunicação disciplinar dirigida à autoridade policial-militar competente destina-se a relatar uma transgressão disciplinar cometida por subordinado hierárquico. Artigo 28 da Lei Complementar 893, de 9 de março de 2001 Artigo 28 - A comunicação disciplinar deve ser clara, concisa e precisa, contendo os dados capazes de identificar as pessoas ou coisas envolvidas, o local, a data e a hora do fato, além de caracterizar as circunstâncias que o envolveram, bem como as alegações do faltoso, quando presente e ao ser interpelado pelo signatário das razões da transgressão, sem tecer comentários ou opiniões pessoais. Artigo 28, § 1º da Lei Complementar 893, de 9 de março de 2001 – RDPM Artigo 28 - A comunicação disciplinar deve ser clara, concisa e precisa, contendo os dados capazes de identificar as pessoas ou coisas envolvidas, o local, a data e a hora do fato, além de caracterizar as circunstâncias que o envolveram, bem como as alegações do faltoso, quando presente e ao ser interpelado pelo signatário das razões da transgressão, sem tecer comentários ou opiniões pessoais. § 1º - A comunicação disciplinar deverá ser apresentada no prazo de 5 (cinco) dias, contados da constatação ou conhecimento do fato, ressalvadas as disposições relativas ao recolhimento disciplinar, que deverá ser feita imediatamente. Artigo 28, § 2º da Lei Complementar 893, de 9 de março de 2001 – RDPM Artigo 28 - A comunicação disciplinar deve ser clara, concisa e precisa, contendo os dados capazes de identificar as pessoas ou coisas envolvidas, o local, a data e a hora do fato, além de caracterizar as circunstâncias que o envolveram, bem como as Av. Dom Pedro I, 715 – Ipiranga – São Paulo – SP Fone: 11 2063-7323 Site: www.jurdepaula.adv.br Página 5/51 ADVOCACIA CRIMINAL E DIREITO MILITAR alegações do faltoso, quando presente e ao ser interpelado pelo signatário das razões da transgressão, sem tecer comentários ou opiniões pessoais. § 2º - A comunicação disciplinar deve ser a expressão da verdade, cabendo à autoridade competente encaminhá-la ao acusado para que, por escrito, manifeste-se preliminarmente sobre os fatos, no prazo de 3 (três) dias. Artigo 2º do Anexo III à Portaria do CMT G nº -004/305/01 Artigo 2º - A comunicação disciplinar, ou qualquer documento legal não anônimo que noticie a prática de transgressão disciplinar, deve ser dirigida à autoridade policialmilitar competente, no prazo de 5 (cinco) dias. A Comunicação Disciplinar (Parte), de acordo com as previsões legais - em especial a Portaria do CMT Geral nº 004/305/01, em seu artigo 2 - deixa estreme de dúvidas quanto à legalidade de tal documento para dar início ao Procedimento Disciplinar. A Comunicação Disciplinar é um dos meios hábeis para dar início ao Procedimento Disciplinar, podendo haver outros, desde que idôneos e não anônimos. O artigo 27 da Lei Complementar 893, de 9 de março de 2001 – Regulamento Disciplinar da Polícia Militar do Estado de São Paulo, declina que a Comunicação será destinada a autoridade militar competente e presta-se a relatar uma transgressão disciplinar cometida por um subordinado hierárquico. Já, o artigo 28 diz que a Comunicação disciplinar deverá ser clara, precisa e concisa, contendo os dados capazes de identificar a pessoa ou coisa envolvida, o local, a data e a hora do fato, além de caracterizar as circunstâncias que o envolveram, bem como as alegações do faltoso, quando presente e interpelado pelo signatário das razões da transgressão, sem tecer comentários ou opiniões pessoais. O prazo para a autoridade comunicar o fato será de 5 (cinco) dias, contados do conhecimento do fato, salvo a comunicação do recolhimento disciplinar (artigo 26) que deverá ser feita imediatamente, isto à luz do artigo 28, § 1º do RDPM. Av. Dom Pedro I, 715 – Ipiranga – São Paulo – SP Fone: 11 2063-7323 Site: www.jurdepaula.adv.br Página 6/51 ADVOCACIA CRIMINAL E DIREITO MILITAR Vale salientar que, caso a comunicação não seja feita dentro do qüinqüídio legal (cinco dias a contar do conhecimento do fato), não ocorrerá nulidade processual, ou seja, não exclui a possibilidade da Administração Militar apurar os fatos, seja esta apuração realizada por meio de investigação preliminar ou Procedimento Disciplinar. Porém, o superior que deixou de comunicar dentro do prazo legal poderá responder disciplinarmente, se não ocorrer crime militar, pelo artigo 13, parágrafo único, nº 51 do RDPM “deixar de fazer a devida comunicação disciplinar (M)”, que por sua vez irá gerar outro Procedimento Disciplinar em face deste superior que tomou ciência da transgressão do seu subordinado e não efetuou a devida comunicação dentro do prazo legal. O artigo 28, § 2º do RDPM nos traz que a Comunicação deve ser a expressão da verdade, cabendo à autoridade competente encaminhá-la ao acusado para que, por escrito, manifeste-se preliminarmente sobre os fatos, no prazo de três dias. Após a investigação preliminar, se for o caso, a autoridade competente convencida da autoria e materialidade da transgressão, bem como convencida da transgressão, elaborará o termo acusatório motivado, com as razões de fato e de direito, para que o militar do Estado possa exercitar, por escrito, o direito a ampla defesa e ao contraditório, no prazo de cinco dias. O prazo de cinco dias que trata o parágrafo anterior é somente após o Termo Acusatório. A legislação se omitiu quanto ao prazo para a elaboração do Termo Acusatório, restando, em nosso entender, o Poder Discricionário da autoridade superior hierárquica, devendo se ater ao Princípio da Razoabilidade. Av. Dom Pedro I, 715 – Ipiranga – São Paulo – SP Fone: 11 2063-7323 Site: www.jurdepaula.adv.br Página 7/51 ADVOCACIA CRIMINAL E DIREITO MILITAR INVESTIGAÇÃO PRELIMINAR PREVISÃO LEGAL: Artigo 28, § 2º do RDPM Artigo 28 - A comunicação disciplinar deve ser clara, concisa e precisa, contendo os dados capazes de identificar as pessoas ou coisas envolvidas, o local, a data e a hora do fato, além de caracterizar as circunstâncias que o envolveram, bem como as alegações do faltoso, quando presente e ao ser interpelado pelo signatário das razões da transgressão, sem tecer comentários ou opiniões pessoais. § 2º - A comunicação disciplinar deve ser a expressão da verdade, cabendo à autoridade competente encaminhá-la ao acusado para que, por escrito, manifeste-se preliminarmente sobre os fatos, no prazo de 3 (três) dias. Artigo 69, § 1º da I-16PM Artigo 69 - As autoridades previstas no artigo 7º destas Instruções, ao tomarem conhecimento de fato irregular e não tiverem subsídios suficientes para a instauração imediata de Sindicância, deverão mandar investigar o evento, a fim de coletar outras informações. Investigação preliminar § 1º - A investigação preliminar é um procedimento sumaríssimo destinado à imediata colheita de subsídios necessários para fundamentar a instauração ou não de sindicância ou outro procedimento administrativo ou processo disciplinar aplicável, quando a notícia de fato ou de ato irregular não reúna, de pronto, elementos suficientes de convicção. (NR) Artigo 4º do Anexo III à Portaria do CMT G nº -004/305/01 Artigo 4º - Por meio de despacho motivado, a autoridade competente realizará análise preliminar, decidindo: I - restituir à origem para complementação de dados, se possível, caso não tenha sido observado o previsto no § 1º do artigo 2º; II - arquivar, caso presente uma das causas de justificação do artigo 34 do RDPM ou no caso da inexistência de transgressão disciplinar, devendo deste ato ser cientificado o militar do Estado faltoso e o signatário da comunicação disciplinar; III - encaminhar ao militar do Estado faltoso, para que se manifeste preliminarmente sobre os fatos, no prazo máximo de 3 (três) dias; ou IV - formular acusação, sem manifestação prévia do militar do Estado faltoso, caso haja elementos de convicção suficientes para adoção desse procedimento, devendo tal circunstância ser objeto de registro no Termo Acusatório. Av. Dom Pedro I, 715 – Ipiranga – São Paulo – SP Fone: 11 2063-7323 Site: www.jurdepaula.adv.br Página 8/51 ADVOCACIA CRIMINAL E DIREITO MILITAR Como se denota, há várias hipóteses e destino da investigação preliminar, vejamos: O inciso I do artigo 4º da Portaria observa que, caso o conteúdo constante nas investigações não seja suficiente para arquivar ou instaurar um Procedimento Disciplinar, deverá remeter à origem, ou seja, de onde se originou a investigação. No entanto, o mencionado inciso abre uma ressalva no § 1º do artigo 2º da mesma Portaria, ou seja, a comunicação disciplinar. Caso a comunicação disciplinar tenha os requisitos necessários não há razão para não instaurar o Procedimento Disciplinar. Esta ressalva diz respeito à comunicação feita por um superior hierárquico e, como a Parte é a expressão da verdade e nela deve conter todos os fatos e circunstâncias necessárias, subentende-se que há razões suficientes para a instauração do Procedimento Disciplinar, através do Termos Acusatório diretamente. O Inciso II do artigo 4º do mesmo “codex” nos traz a possibilidade de arquivamento, quando houver presente as causas de excludente de punibilidade, devidamente prevista no artigo 34 do Regulamento Disciplinar da Polícia Militar do Estado de São Paulo (Lei Complementar 893, de 9 de março de 2001), que nos regra: Artigo 34 - Não haverá aplicação de sanção disciplinar quando for reconhecida qualquer das seguintes causas de justificação: I - motivo de força maior ou caso fortuito, plenamente comprovados; II - benefício do serviço, da preservação da ordem pública ou do interesse público; III - legítima defesa própria ou de outrem; IV - obediência a ordem superior, desde que a ordem recebida não seja manifestamente ilegal; V - uso de força para compelir o subordinado a cumprir rigorosamente o seu dever, no caso de perigo, necessidade Av. Dom Pedro I, 715 – Ipiranga – São Paulo – SP Fone: 11 2063-7323 Site: www.jurdepaula.adv.br Página 9/51 ADVOCACIA CRIMINAL E DIREITO MILITAR urgente, calamidade pública ou manutenção da ordem e da disciplina. Havendo uma dessas hipóteses previstas no artigo 34 do Regulamento Disciplinar da Polícia Militar do Estado de São Paulo não há que falar em punição, devendo o feito ser arquivado pelo Princípio da Economia Processual e o Princípio da Impessoalidade. Outra hipótese que nos traz é justamente se a conduta do militar for totalmente atípica, ou seja, não feriu qualquer norma ou preceito dos deveres éticos e morais da Instituição Polícia Militar do Estado de São Paulo, logo, não há que falar em qualquer tipo de punição. Nesse último caso, o militar investigado, bem como o superior hierárquico que efetuou a comunicação, deverá ser cientificado da decisão de arquivamento. O prazo para a apresentação de alegações preliminares pelo acusado será de três dias. DO PROCEDIMENTO DA INVESTIGAÇÃO PRELIMINAR PREVISÃO LEGAL: Artigo 69, § 5º da I-16PM Numeração da investigação preliminar § 5º - A investigação preliminar será numerada em ordem seqüencial, única e anual, observando-se para tanto o disposto nos Art. 49 à 51; e, 77 e 78 das I-7-PM, sendo responsabilidade das Seções de Justiça e Disciplina (SJD) a centralização dessa numeração, independentemente da autoridade que a instaurou. (NR) O mencionado artigo deixa claro que a investigação preliminar deverá ser numerada de forma cronológica, ou seja, seqüencial, com numeração única e anual. Av. Dom Pedro I, 715 – Ipiranga – São Paulo – SP Fone: 11 2063-7323 Site: www.jurdepaula.adv.br Página 10/51 ADVOCACIA CRIMINAL E DIREITO MILITAR Noutras palavras, é dizer que não haverá duas investigações preliminares com a mesma numeração do mesmo ano. DISPENSA DA INVESTIGAÇÃO PRELIMINAR PREVISÃO LEGAL: Artigo 28, § 5º do RDPM: § 5º - Poderá ser dispensada a manifestação preliminar quando a autoridade competente tiver elementos de convicção suficientes para a elaboração do termo acusatório, devendo esta circunstância constar do respectivo termo. Artigo 2º, § 4º da Portaria do CMT G nº -004/305/01 § 4º - Sempre que possível, antes de efetuar a remessa prevista no parágrafo anterior, o Comandante da Unidade responsável pela área da ocorrência deverá formalizar os atos, apurando o ocorrido e juntando a manifestação preliminar do inativo faltoso. Como se vê, não é obrigatória a investigação preliminar. A dispensa ocorre quando o superior hierárquico entender que já há elementos de convicção suficientes para a instauração do processo competente, devendo esta circunstância constar no próprio termo. Não há que falar em nulidade na ausência da investigação preliminar, uma vez que a legislação específica não obriga a instauração da mesma. Outros pontos relevantes à investigação preliminar constam no artigo 69 e seus incisos da I-16PM, conforme abaixo descritos: Conhecimento do fato Artigo 69 - As autoridades previstas no artigo 7º destas Instruções, ao tomarem conhecimento de fato irregular e não tiverem subsídios suficientes para a instauração Av. Dom Pedro I, 715 – Ipiranga – São Paulo – SP Fone: 11 2063-7323 Site: www.jurdepaula.adv.br Página 11/51 ADVOCACIA CRIMINAL E DIREITO MILITAR imediata de Sindicância, deverão mandar investigar o evento, a fim de coletar outras informações. Investigação preliminar § 1º - A investigação preliminar é um procedimento sumaríssimo destinado à imediata colheita de subsídios necessários para fundamentar a instauração ou não de sindicância ou outro procedimento administrativo ou processo disciplinar aplicável, quando a notícia de fato ou de ato irregular não reúna, de pronto, elementos suficientes de convicção. (NR) Da competência § 2º - A investigação preliminar será instaurada mediante despacho da autoridade competente, dentre as relacionadas no Art. 31 do RDPM, podendo ser designado subordinado para conduzi-la, observando-se as regras de hierarquia. Do prazo § 3º - A investigação preliminar será encerrada no prazo improrrogável de 10 (dez) dias, contados ininterruptamente à partir do despacho de sua instauração. (NR) Indícios de crime militar § 4º - Nos casos em que existirem indícios claros de crime militar, não será instaurada a investigação preliminar, devendo ser observado os procedimentos insculpidos no Art. 12 do Código de Processo Penal Militar. (NR) Numeração da investigação preliminar § 5º - A investigação preliminar será numerada em ordem seqüencial, única e anual, observando-se para tanto o disposto nos Art. 49 à 51; e, 77 e 78 das I-7-PM, sendo responsabilidade das Seções de Justiça e Disciplina (SJD) a centralização dessa numeração, independentemente da autoridade que a instaurou. (NR) "Providências do Encarregado da investigação preliminar" § 6º - O Encarregado da investigação preliminar deverá: I - dirigir-se ao local dos fatos, deles inteirando-se; II - entrevistar as pessoas que saibam do ocorrido, anotando os dados qualificadores e as principais informações sobre a autoria e materialidade, sendo vedada a adoção de meios formais de apuração (Termo de Declaração, Inquirição Sumária, Auto de Qualificação e Interrogatório, pedido de Exames Periciais etc.); III - juntar os documentos e provas disponíveis que tenham relação com os fatos; Av. Dom Pedro I, 715 – Ipiranga – São Paulo – SP Fone: 11 2063-7323 Site: www.jurdepaula.adv.br Página 12/51 ADVOCACIA CRIMINAL E DIREITO MILITAR IV - elaborar o relatório de investigação preliminar, propondo ao final a medida adequada. (AC) § 7º - A autoridade que instaurou a investigação preliminar, após análise do relatório, emitirá parecer acerca do apurado, decidindo ou opinando, pela instauração de procedimento administrativo ou processo disciplinar ou ainda, pelo arquivamento. (AC) Os §§ 1º a 5º do artigo 69 alterado pelo Bol G 040/06, Portaria PM1-1/02/06 e acrescentado os §§ 6º e 7º. Como se denota, a investigação é um procedimento de apuração preliminar de provas, não estando sujeita ao contraditório e a ampla defesa, haja vista que o militar não está sendo acusado de infração disciplinar. Sendo um procedimento investigativo, podendo nele ser trazidas provas contra o militar investigado, devem ser numeradas e juntadas em ordem cronológica. Deve, ainda, ser juntado ao Procedimento Disciplinar, recebendo nova numeração em suas folhas e, claro, passa a ter a mesma numeração do Procedimento Disciplinar, uma vez que passa a integrar este. TERMO ACUSATÓRIO Artigo 28, § 3º do RDPM: Artigo 28 - A comunicação disciplinar deve ser clara, concisa e precisa, contendo os dados capazes de identificar as pessoas ou coisas envolvidas, o local, a data e a hora do fato, além de caracterizar as circunstâncias que o envolveram, bem como as alegações do faltoso, quando presente e ao ser interpelado pelo signatário das razões da transgressão, sem tecer comentários ou opiniões pessoais. § 3º - Conhecendo a manifestação preliminar e considerando praticada a transgressão, a autoridade competente elaborará termo acusatório motivado, com as razões de fato e de direito, para que o militar do Estado possa exercitar, por escrito, o seu direito a ampla defesa e ao contraditório, no prazo de 5 (cinco) dias. Av. Dom Pedro I, 715 – Ipiranga – São Paulo – SP Fone: 11 2063-7323 Site: www.jurdepaula.adv.br Página 13/51 ADVOCACIA CRIMINAL E DIREITO MILITAR Como se denota, após a investigação preliminar, se houver, e havendo, deve esta ser juntada aos autos do Procedimento Disciplinar e será elaborado o Termo Acusatório, dando início ao referido procedimento. É através do Termo Acusatório que se inicia o Procedimento Disciplinar, devendo ser respeitado o Direito de Ampla Defesa e Contraditório. Podemos dizer que o Termo Acusatório é o mesmo que a denúncia no processo penal, ou seja, é nesse momento que se inicia a perseguição processual administrativa. No Termo Acusatório deve constar os dados capazes de identificar as pessoas ou coisas envolvidas, o local, a data e a hora do fato, além de caracterizar as circunstâncias que o envolveram, bem como as alegações do faltoso, quando presente e ao ser interpelado pelo signatário das razões da transgressão, sem tecer comentários ou opiniões pessoais (igualmente na Parte) – é o disposto no artigo 28 “caput” do Regulamento Disciplinar da Polícia Militar, inclusive a tipificação da forma infringida sob pena de nulidade. Deve haver, também, ao nosso sentir, o número do Procedimento Disciplinar, ou seja, o número do processo administrativo, embora a legislação tenha quedado inerte nesse sentido, sob pena de nulidade. Ao acusado abre-se um prazo de 5 (cinco) dias para apresentar Defesa Prévia, a partir da assinatura do Termo Acusatório. (artigo 28, § 3º da Lei Complementar 893, de 09 de março de 2001 – Regulamento Disciplinar da Polícia Militar). A contagem do prazo deve ser iniciada no primeiro dia útil seguinte da ciência da acusação, isto por se tratar de prazo processual. No entanto, na prática, há quem defenda que o prazo para a apresentação da defesa, seja ela prévia ou final, tem seu início no mesmo dia em que o acusado assinar o Termo Acusatório. Av. Dom Pedro I, 715 – Ipiranga – São Paulo – SP Fone: 11 2063-7323 Site: www.jurdepaula.adv.br Página 14/51 ADVOCACIA CRIMINAL E DIREITO MILITAR Entendemos não ser este o melhor entendimento, pois a diminuição do prazo para apresentação da defesa do acusado fere o princípio da ampla defesa devidamente sedimentado na Constituição Federal, no seu artigo 5º, inciso LV que nos regra: “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes” (grifamos). Como se vê, está cristalino o direito a ampla defesa em nossa Carta Maior. O Termo Acusatório é o chamamento do acusado ao processo disciplinar, pois nele consta toda a acusação à qual o militar deverá responder e defender-se. Noutras palavras, é a ciência formal ao acusado da imputação de transgressão disciplinar que a Administração Militar lhe move. DEFESA PRÉVIA PREVISÃO LEGAL: Artigo 28, § 3º do RDPM: Artigo 28 - A comunicação disciplinar deve ser clara, concisa e precisa, contendo os dados capazes de identificar as pessoas ou coisas envolvidas, o local, a data e a hora do fato, além de caracterizar as circunstâncias que o envolveram, bem como as alegações do faltoso, quando presente e ao ser interpelado pelo signatário das razões da transgressão, sem tecer comentários ou opiniões pessoais. § 3º - Conhecendo a manifestação preliminar e considerando praticada a transgressão, a autoridade competente elaborará termo acusatório motivado, com as razões de fato e de direito, para que o militar do Estado possa exercitar, por escrito, o seu direito a ampla defesa e ao contraditório, no prazo de 5 (cinco) dias. A Lei Complementar 893, de 09 de março de 2001 (RDPM), não diferenciou os prazos entre a defesa prévia e defesa final, portanto, aplicam-se os mesmos 5 (cinco) dias tanto para a defesa prévia quanto para a defesa final. Av. Dom Pedro I, 715 – Ipiranga – São Paulo – SP Fone: 11 2063-7323 Site: www.jurdepaula.adv.br Página 15/51 ADVOCACIA CRIMINAL E DIREITO MILITAR Percebe-se, ainda, que esta fase é logo após o recebimento do Termo Acusatório. Outro ponto que merece atenção é que a defesa prévia é facultada, não estando obrigado o acusado a exercer esse direito, muito embora não seja recomendável quedar-se inerte. Caso o militar acusado não exerça esse direito, não poderá argüir cerceamento de defesa futuramente, até porque foi ele próprio quem deu causa. Aliás, é bom que se consigne que a defesa ou o acusado jamais poderá argüir nulidade do ato ou do processo se ele próprio motivou o vício processual. Nesse campo não se faz juízo meritório do que consta na acusação (Termo Acusatório). Em outras palavras, esse não é o momento oportuno para adentrar ao mérito da acusação, ou seja, se fez, se não fez, se fez porque fez, etc. Nesse momento processual, é de boa técnica declinar apenas que as imputações que constam no Termo Acusatório não condizem com a verdade real dos fatos (caso a tese de defesa seja negativa de autoria). Não se adentra ao mérito da acusação nesse momento porque o momento processual adequado para isso é o campo da Defesa Final. Em campo de Defesa Prévia é aconselhável colher provas em favor do acusado, ou seja, arrolar testemunhas, requerer perícia, juntar documentos, juntar laudos, requerer diligências, etc. O presidente pode indeferir pedidos, desde que os pleitos sejam protelatórios ou não tenham pertinência ao caso. Porém, caso tenham pertinência e o pedido for indeferido, o acusado poderá impetrar perante a 2ª Auditoria Cível o competente Mandado de Segurança, para que o Juiz determine o que se pleiteia na Defesa Prévia, exigindo, para tanto, um advogado, por ter este poder postulatório perante o Juízo competente. Av. Dom Pedro I, 715 – Ipiranga – São Paulo – SP Fone: 11 2063-7323 Site: www.jurdepaula.adv.br Página 16/51 ADVOCACIA CRIMINAL E DIREITO MILITAR Caso o acusado não se valesse do Mandado de Segurança para garantir direito líquido e certo, após a impetração de todos os recursos administrativos, e após seus respectivos julgamentos, o acusado poderá impetrar “Habeas Corpus” requerendo a anulação do ato administrativo, bem como se valer de Ação Declaratória de Ato Administrativo, também perante a 2ª Auditoria Cível, tudo isso se houver cerceamento de defesa, nulidade processual, etc. Embora seja possível nesse momento processual requerer nulidades, caso haja, recomendamos não fazê-lo, uma vez que as nulidades podem ser levantadas a qualquer momento, inclusive em campo de defesa final ou em grau de recurso administrativo. No entanto, deve-se argüir nesse momento a nulidade de exceção, ou seja, que o presidente ou escrivão estiverem impedidos de atuarem no Procedimento Disciplinar, sob pena de preclusão. A exceção de incompetência ou de suspeição deverá ser argüida no momento processual que se tomou conhecimento, caso não o faça, está precluso o direito, tornando válido o processo. Na exceção, o próprio presidente, ou escrivão, deverá se dar por impedido ou suspeito, mas nem sempre isso ocorre na prática. Por outro lado, é importante dizer que a defesa prévia não é obrigatória, e assim sendo, não gera qualquer prejuízo ao acusado, salvo se este tiver algo a requerer e não o faz nesse momento, não podendo requerer em campo de defesa final, mas lembrese, embora seja prejuízo, inexiste nulidade, uma vez que ninguém pode se valer da própria torpeza, nem tampouco argüir nulidade daquilo que ela mesma deu causa. Av. Dom Pedro I, 715 – Ipiranga – São Paulo – SP Fone: 11 2063-7323 Site: www.jurdepaula.adv.br Página 17/51 ADVOCACIA CRIMINAL E DIREITO MILITAR DEFESA FINAL PREVISÃO LEGAL: Artigo 28, § 3º do RDPM: Artigo 28 - A comunicação disciplinar deve ser clara, concisa e precisa, contendo os dados capazes de identificar as pessoas ou coisas envolvidas, o local, a data e a hora do fato, além de caracterizar as circunstâncias que o envolveram, bem como as alegações do faltoso, quando presente e ao ser interpelado pelo signatário das razões da transgressão, sem tecer comentários ou opiniões pessoais. § 3º - Conhecendo a manifestação preliminar e considerando praticada a transgressão, a autoridade competente elaborará termo acusatório motivado, com as razões de fato e de direito, para que o militar do Estado possa exercitar, por escrito, o seu direito a ampla defesa e ao contraditório, no prazo de 5 (cinco) dias. Conforme anteriormente explanado, a lei se omitiu quanto à diferenciação dos prazos para a defesa prévia ou defesa final e, assim sendo, a tipificação é a mesma para ambos os casos. Nesse momento processual a defesa deve argüir todos os elementos de defesa, apontar os pontos relevantes, argumentar a respeito dos requisitos para a configuração da conduta tipificada no Termo Acusatório, dentre eles o tipo subjetivo e objetivo da conduta, se a Administração Pública foi prejudicada de alguma forma, etc. No campo de possíveis nulidades, há quem defenda argüir nesse momento processual a nulidade, seja absoluta ou relativa, todavia, nem sempre é aconselhável, podendo tal matéria ser argüida em campo recursal (Reconsideração de Ato ou Recurso Hierárquico), ou buscar a declaração de nulidade no Poder Judiciário através de Ação Declaratória de Nulidade de Ato Administrativo, que, por sua vez, certamente será distribuída perante a 2ª Auditoria Cível da Justiça Castrense. O acusado tem o direito de ter vista dos autos, seja para elaborar a defesa prévia ou defesa final, até porque não é possível elaborar uma defesa com a técnica necessária sem ter acesso aos autos. Av. Dom Pedro I, 715 – Ipiranga – São Paulo – SP Fone: 11 2063-7323 Site: www.jurdepaula.adv.br Página 18/51 ADVOCACIA CRIMINAL E DIREITO MILITAR Caso haja nulidades a serem levantadas nesse momento processual, deve-se argüir em primeiro momento na Parte ou petição, ou seja, em “preliminar”. Quando se sustenta nulidades chamamos de defesa indireta, pois tal defesa não visa o mérito da acusação, mas sim atacar o processo em si, sua legalidade ou sua validade. Após a argüição de nulidades, passa-se, então, ao mérito da questão. No mérito da acusação, deve-se considerar o tipo subjetivo (dolo ou culpa), tipo objetivo (o verbo, o núcleo da conduta), objeto jurídico tutelado (qual é o bem jurídico que a norma tenta proteger), sujeito ativo (quem pratica a conduta), sujeito passivo (o ofendido), etc. Caso esteja ausente um dos requisitos acima citados, não há que falar em transgressão disciplinar, sendo de rigor o reconhecimento da inexistência da transgressão disciplinar apontada. Vale descortinar que as Partes ou Petições devem ser feitas sempre de maneira respeitosa e educada, sob pena de incorrer em outra transgressão disciplinar que, por sua vez, acarretará instauração de outro Procedimento Disciplinar, se não constituir conduta mais grave, como crime militar. Vale frisar que a falta de apresentação da defesa final, ao contrário do que se vê na prática, não acarreta a revelia, uma vez que se trata de direito indisponível, devendo o presidente nomear um defensor para a elaboração da defesa prévia, isto à luz do artigo 10, Parágrafo único da Portaria do CMT G nº -004/305/01, senão vejamos: Alegações finais de defesa. Prazo. Vistas dos autos. Artigo 10 - Instruído o Procedimento Disciplinar, o prazo para apresentação das alegações finais de defesa será de 5 (cinco) dias, assegurado, durante esse período, vistas dos autos em cartório. Não apresentação de alegações finais de defesa Av. Dom Pedro I, 715 – Ipiranga – São Paulo – SP Fone: 11 2063-7323 Site: www.jurdepaula.adv.br Página 19/51 ADVOCACIA CRIMINAL E DIREITO MILITAR Parágrafo único - Caso não tenham sido apresentadas as alegações finais de defesa no prazo estipulado neste artigo, o Presidente deverá nomear defensor “ad hoc” para apresentá-las, obedecendo-se o mesmo prazo. Como se vê, caso não sejam apresentadas as razões de defesa final pelo acusado, o mesmo não poderá ser julgado revel, pois o Presidente deverá nomear um “ad hoc” para que, dentro do prazo legal, seja apresentada a mencionada defesa, abrindo-se o prazo novamente para este defensor. Importante consignar que a defesa deve ser focada nos fatos e tipificação constantes no Termo Acusatório, ou seja, atacar diretamente o cerne da questão, deixar estreme de dúvidas que a conduta praticada pelo miliciano não se consubstanciou, não se adéqua ao tipo previsto na imputação, ou, se adequar, declinar as justificativas, as atenuantes prevista no artigo 35 do Regulamento Disciplinar da Polícia Militar do Estado de São Paulo que nos regra: Artigo 35 - São circunstâncias atenuantes: I - estar, no mínimo, no bom comportamento; II - ter prestado serviços relevantes; III - ter admitido a transgressão de autoria ignorada ou, se conhecida, imputada a outrem; IV - ter praticado a falta para evitar mal maior; V - ter praticado a falta em defesa de seus próprios direitos ou dos de outrem; VI - ter praticado a falta por motivo de relevante valor social; VII - não possuir prática no serviço; VIII - colaborar na apuração da transgressão disciplinar. Por vezes, a melhor defesa não é buscar a inexistência de transgressão, mas sim buscar atenuar a sanção disciplinar, desclassificar para uma mais branda, etc. Na Parte ou Petição defensiva é importante deixar tudo muito bem explicado de forma sucinta e objetiva, sem redundâncias ou fatos impertinentes. Av. Dom Pedro I, 715 – Ipiranga – São Paulo – SP Fone: 11 2063-7323 Site: www.jurdepaula.adv.br Página 20/51 ADVOCACIA CRIMINAL E DIREITO MILITAR É possível descrever julgados, doutrina, jurisprudências, bem como tudo aquilo que for válido para provar que sua tese defensiva encontra sustentação no ordenamento jurídico. Depois de tudo explanado de forma categórica, não se pode esquecer de fazer o pedido da defesa, ou seja, requerer que seja reconhecida a inexistência de transgressão disciplinar (em caso de negativa), ou pleitear a atenuante da sanção disciplinar. Noutras palavras, não deve ao final dizer “segue a defesa para as devidas providências que julgar necessárias”. Esse jargão não existe no direito. Se é defesa e você entende ser inocente não é crível apenas dizer que cabe ao julgador decidir o que lhe é de melhor entendimento. Você deve pedir o que sustentou durante a explanação da defesa final. DIREITO DO ACUSADO EM TER UM DEFENSOR PREVISÃO LEGAL: Artigo 23 da I-16PM Artigo 23 - O militar do Estado acusado poderá constituir advogado para defendê-lo no processo regular e, na falta deste, o Presidente solicitará à autoridade competente a designação de militar do Estado bacharel em Direito. Artigo 23, § 3º da I-16PM Substituição do dativo § 3º - A nomeação de defensor dativo não impede que o acusado, a qualquer tempo, apresente advogado ou defensor público para substituição, sem prejuízo dos atos processuais já praticados. Av. Dom Pedro I, 715 – Ipiranga – São Paulo – SP Fone: 11 2063-7323 Site: www.jurdepaula.adv.br Página 21/51 ADVOCACIA CRIMINAL E DIREITO MILITAR Artigo 23, § 4º da I-16PM Defesa própria § 4º - A nomeação do defensor, atendidas as peculiaridades de cada processo, não obsta ao militar do Estado acusado o direito de se defender, mas o Presidente manterá o defensor, exceto com a recusa expressa do acusado, a qual constará dos autos. Artigo 24 da I-16PM Presença do defensor Artigo 24 - O defensor do militar do Estado acusado deverá estar presente em todas as sessões do processo, observados o artigo 303 e o § 1º do artigo 306, ambos do CPPM. Artigo 8º, inciso V da Portaria do CMT G nº -004/305/01 Instrução do Procedimento Disciplinar Artigo 8º - Para a instrução do Procedimento Disciplinar, deverá ser observado, no que couber, o seguinte: Intimação do acusado e seu defensor V - o acusado e seu defensor constituído deverão ser intimados da realização de todos os atos do Procedimento Disciplinar, por meio de correspondência registrada, publicação em Diário Oficial ou publicidade pessoal certificada nos autos, com a advertência de que o não comparecimento do militar do Estado acusado ou do seu defensor importará na realização do ato sem a sua presença. Como se vê, é direito do acusado ter um defensor para assisti-lo, seja um advogado, seja um militar bacharel em direito. Todavia, não há impedimento para que o próprio acusado se defenda, porém, para tanto, deve haver a renúncia expressa e por escrito do acusado em não querer ser assistido por alguém. (artigo 23, § 4º da I-16PM) Mais adiante será explanado sobre a Súmula Vinculante nº 5 do Supremo Tribunal Federal, que trata sobre a presença de advogado em Processo Administrativo Disciplinar. Av. Dom Pedro I, 715 – Ipiranga – São Paulo – SP Fone: 11 2063-7323 Site: www.jurdepaula.adv.br Página 22/51 ADVOCACIA CRIMINAL E DIREITO MILITAR RELATÓRIO DO PRESIDENTE PREVISÃO LEGAL: Artigo 2º, § 4º da Portaria do CMT G nº -004/305/01 Relatório do Presidente Artigo 11 - O Presidente emitirá relatório sobre as provas produzidas, manifestando-se sobre a existência ou não da transgressão disciplinar imputada, encaminhando o Procedimento Disciplinar à autoridade competente para julgamento e solução. O Presidente geralmente é o Comandante da Cia PM e seu Relatório tem o condão de apenas opinar quanto ao resultado do Procedimento Disciplinar, por isso não vincula as decisões futuras, ou seja, a do Subcomandante e até mesmo do Comandante da Unidade. No mencionado Relatório, o Presidente irá esmiuçar todo o corpo probatório, relatando os pontos relevantes - seja da acusação, seja da defesa - e dará seu parecer, podendo ser ou não favorável ao acusado. Poderá, ainda, reconhecer ou não as atenuantes e agravantes, ou até mesmo entender não haver transgressão disciplinar, devendo sempre fundamentar sua decisão, respeitando os princípios que regem a Administração Pública, previstos na Constituição Federal em seu artigo 37, ou seja: Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) Caso o Presidente, o Sub-Comandante ou o Comandante violem tais princípios poderão incorrer em crime previsto na Lei de Improbidade Administrativa (Lei nº 8.429 de 2 de junho de 1992), em especial no artigo 11, que nos traz: Av. Dom Pedro I, 715 – Ipiranga – São Paulo – SP Fone: 11 2063-7323 Site: www.jurdepaula.adv.br Página 23/51 ADVOCACIA CRIMINAL E DIREITO MILITAR Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, e notadamente: I - praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele previsto, na regra de competência; II - retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício; III - revelar fato ou circunstância de que tem ciência em razão das atribuições e que deva permanecer em segredo; IV - negar publicidade aos atos oficiais; V - frustrar a licitude de concurso público; VI - deixar de prestar contas quando esteja obrigado a fazêlo; VII - revelar ou permitir que chegue ao conhecimento de terceiro, antes da respectiva divulgação oficial, teor de medida política ou econômica capaz de afetar o preço de mercadoria, bem ou serviço. Caso incorram nesse crime, poderão ser apenados com o artigo 12, inciso III da mencionada Lei de Improbidade, senão vejamos: Art. 12. Independentemente das sanções penais, civis e administrativas previstas na legislação específica, está o responsável pelo ato de improbidade sujeito às seguintes cominações, que podem ser aplicadas isolada ou cumulativamente, de acordo com a gravidade do fato: (Redação dada pela Lei nº 12.120, de 2009). III - na hipótese do art. 11, ressarcimento integral do dano, se houver, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de três a cinco anos, pagamento de multa civil de até cem vezes o valor da remuneração percebida pelo agente e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de três anos. Av. Dom Pedro I, 715 – Ipiranga – São Paulo – SP Fone: 11 2063-7323 Site: www.jurdepaula.adv.br Página 24/51 ADVOCACIA CRIMINAL E DIREITO MILITAR A decisão do Presidente pode ser reformada ainda no processo de conhecimento, ou seja, antes dos recursos administrativos. Deve sempre prevalecer a decisão de maior escalão. Esta é a primeira decisão não terminativa referente ao Procedimento Disciplinar, seja ela favorável ou não ao militar acusado. Vale salientar que esta decisão deverá estar amparada e escorada nas provas colhidas durante a instrução, ou seja, após a oitiva de testemunhas de acusação e de defesa, se houver; diligências, caso tenham sido requeridas; e demais provas carreadas nos autos. O parecer do Presidente do Procedimento Disciplinar sempre deverá estar fundamentado e motivado sob pena de nulidade. O Presidente deverá analisar todo o bojo probatório, decidindo de forma imparcial e justa. Importante consignar que nada daquilo que foi alegado pelo acusado poderá servir como fundamento para abalizar a condenação do mesmo, isto à luz do artigo 8º, § 4º da Portaria do CMT G nº -004/305/01: Artigo 8º - Para a instrução do Procedimento Disciplinar, deverá ser observado, no que couber, o seguinte: Verdade real IV - o imperativo da busca da verdade real obriga a se considerar, em defesa do militar do Estado acusado, todo argumento que, por inépcia ou outra razão, não tenha sido usado, mas que seja de conhecimento. Em tal previsão legal, constatamos que, ainda que determinadas provas ou conhecimentos em favor do acusado, e somente nesse caso, não tenham sido juntadas aos autos, devem ser considerados para beneficiar o miliciano acusado. Av. Dom Pedro I, 715 – Ipiranga – São Paulo – SP Fone: 11 2063-7323 Site: www.jurdepaula.adv.br Página 25/51 ADVOCACIA CRIMINAL E DIREITO MILITAR PARECER DO SUBCOMANDANTE O parecer do Subcomandante não tem uma previsão expressa - aplica-se o § 4º, do artigo 28 do Regulamento Disciplinar da Polícia Militar. Por outro lado, vale frisar que o Subcomandante pode sanear o feito, determinando sua regularidade e que sejam ouvidas pessoas que constam nos autos. No mais, como regra, se aplica o mesmo no relatório do Presidente. DECISÃO FINAL DO COMANDANTE DA UNIDADE PREVISÃO LEGAL: Artigo 7º Portaria do CMT G nº -004/305/01 Artigo 7º - O prazo para solução do Procedimento Disciplinar é de 30 (trinta) dias, incluindo-se neste a instrução, podendo ser prorrogado por mais 15 (quinze) dias, motivando tal ato no enquadramento disciplinar. Artigo 29, § 1º do RDPM Artigo 29 - A solução do procedimento disciplinar é da inteira responsabilidade da autoridade competente, que deverá aplicar sanção ou justificar o fato, de acordo com este Regulamento. § 1º - A solução será dada no prazo de 30 (trinta) dias, contados a partir do recebimento da defesa do acusado, prorrogável no máximo por mais 15 (quinze) dias, mediante declaração de motivos no próprio enquadramento. O não cumprimento do prazo não gera nulidade processual, porém, pode gerar responsabilidade para aquele que não cumpriu o prazo – mesmo que este seja o Av. Dom Pedro I, 715 – Ipiranga – São Paulo – SP Fone: 11 2063-7323 Site: www.jurdepaula.adv.br Página 26/51 ADVOCACIA CRIMINAL E DIREITO MILITAR próprio Presidente, afinal, quem é responsável pelo Procedimento Disciplinar, como regra, é ele. Entende-se de conclusão, o ato de entrega da nota de culpa ao acusado emanada da autoridade que aprovou a reprimenda. Outro ponto que chama a atenção é justamente a partir de quando começa a contar o prazo dos 30 (trinta) dias, que pode ser prorrogável por mais 15 (quinze), desde que fundamentado. O Regulamento Disciplinar da Polícia Militar do Estado de São Paulo quedou-se inerte nesse ponto, pois seu dispositivo declina que iniciará o prazo a contar da entrega da defesa, mas não especifica qual delas, ou seja, a defesa prévia ou final. Assim sendo, é de boa técnica jurídica interpretar a contagem do prazo a partir da entrega da defesa prévia, englobando no prazo toda a instrução processual. Nota-se que o dispositivo utiliza o termo “solução” e não “decisão”, e, assim sendo, caso seja interpretada a contagem do prazo a partir da entrega da defesa final, estaríamos diante de um prazo exclusivamente para sentenciar como, por exemplo, o artigo 403, § 3º que diz: Art. 403. Não havendo requerimento de diligências, ou sendo indeferido, serão oferecidas alegações finais orais por 20 (vinte) minutos, respectivamente, pela acusação e pela defesa, prorrogáveis por mais 10 (dez), proferindo o juiz, a seguir, sentença. § 3º. O juiz poderá, considerada a complexidade do caso ou o número de acusados, conceder às partes o prazo de 5 (cinco) dias sucessivamente para a apresentação de memoriais. Nesse caso, terá o prazo de 10 (dez) dias para proferir a sentença. (grifamos). Como se vê, é razoável interpretar a contagem do inicio do prazo a partir da entrega da defesa prévia do acusado. Av. Dom Pedro I, 715 – Ipiranga – São Paulo – SP Fone: 11 2063-7323 Site: www.jurdepaula.adv.br Página 27/51 ADVOCACIA CRIMINAL E DIREITO MILITAR RECURSOS ADMINISTRATIVOS PREVISÃO LEGAL: Artigo 56 do RDPM, Parágrafo Único Artigo 56 - O militar do Estado, que considere a si próprio, a subordinado seu ou a serviço sob sua responsabilidade prejudicado, ofendido ou injustiçado por ato de superior hierárquico, poderá interpor recursos disciplinares. Parágrafo único - São recursos disciplinares: 1 - pedido de reconsideração de ato; 2 - recurso hierárquico. RECONSIDERAÇÃO DE ATO PREVISÃO LEGAL: Artigo 57 do RDPM Artigo 57 - O pedido de reconsideração de ato é recurso interposto, mediante parte ou ofício, à autoridade que praticou, ou aprovou, o ato disciplinar que se reputa irregular, ofensivo, injusto ou ilegal, para que o reexamine. Podemos extrair deste artigo o destinatário (a mesma autoridade que aprovou ou praticou o ato), por qual meio (Ofício ou Parte), mas também pode ser feita por um advogado mediante Petição, atacando justamente o ato que acredite ser ofensivo, injusto ou ilegal para que seja reexaminado. Como se denota, este é o primeiro recurso administrativo. Com ele é possível requerer a anulação ou reforma da decisão atacada, podendo ser uma redução da pena, a anulação do Procedimento Disciplinar, alegar inexistência de transgressão disciplinar, etc. Av. Dom Pedro I, 715 – Ipiranga – São Paulo – SP Fone: 11 2063-7323 Site: www.jurdepaula.adv.br Página 28/51 ADVOCACIA CRIMINAL E DIREITO MILITAR Entendemos ser recurso exclusivo e privativo da defesa, isto porque não há previsão legal para que o superior hierárquico comunicante intente recursos administrativos em face do militar acusado. Entretanto, é possível que um superior hierárquico impetre recursos administrativos em favor do acusado, quando entender que o ato praticado pelo superior hierárquico que aprovou ou decidiu o ato é ilegal, injusto, irregular ou ofensivo. Por outro bordo, importante consignar que o superior comunicante não é parte no Procedimento Disciplinar, trata-se apenas de um superior hierárquico que presenciou ou tomou conhecimento de uma transgressão disciplinar por um subalterno. Aliás, este superior hierárquico estará impedido de assumir a presidência do Procedimento Disciplinar, conforme preceitua o artigo 27 da I-16PM: Artigo 27 - São impedimentos do Presidente: II- tiver subscrito o documento motivador do processo regular; Noutras palavras, caso um superior hierárquico tenha comunicado um cabo por determinada infração disciplinar e, no curso do Procedimento Disciplinar, este superior hierárquico venha a assumir o Comando de Cia PM - e por consequência a função de Presidente - deverá alegar de ofício seu impedimento. Porém, caso não o faça, cabe ao acusado ou ao seu defensor argüir exceção de impedimento, devendo este ser julgado antes do Procedimento Disciplinar em tela. Importante descortinar que este recurso poderá ser intentado apenas uma única vez e ser encaminhado diretamente à autoridade recorrida, ou seja, aquela que aprovou o ato ora impugnado. Av. Dom Pedro I, 715 – Ipiranga – São Paulo – SP Fone: 11 2063-7323 Site: www.jurdepaula.adv.br Página 29/51 ADVOCACIA CRIMINAL E DIREITO MILITAR EFEITO DO RECURSO PREVISÃO LEGAL: Artigo 57, § 2º da I-16PM: Art. 57... § 2º - O pedido de reconsideração de ato, que tem efeito suspensivo, deve ser apresentado no prazo máximo de 5 (cinco) dias, a contar da data em que o militar do Estado tomar ciência do ato que o motivou. (destacamos) Nota-se que o prazo de 5 (cinco) dias começa a contar da data que o acusado tomar ciência da decisão que será atacada por via do 1º recurso administrativo, qual seja, Reconsideração de Ato. Nunca é demais lembrar que os termos utilizados no Recurso em tela devem ser sempre respeitosos, limitados aos fundamentos adequados e pertinentes. O prazo para dar solução é 10 (dez) dias, a contar da data do recebimento do Recurso. Ainda neste prazo, é preciso dar conhecimento para o interessado, bem como publicar a decisão, isto à luz do artigo 57, § 3º da I-16PM: § 3º - A autoridade a quem for dirigido o pedido de reconsideração de ato deverá, saneando se possível o ato praticado, dar solução ao recurso, no prazo máximo de 10 (dez) dias, a contar da data de recebimento do documento, dando conhecimento ao interessado, mediante despacho fundamentado que deverá ser publicado. Na prática, importante salientar que este prazo não é respeitado e nem por isso é passível de nulidade processual, uma vez que é prazo impróprio. Por outro lado, caso a solução do Recurso Reconsideração de Ato não ocorra no lapso temporal de 30 (trinta) dias, abre-se o direito para o interessado intentar o 2º e último recurso administrativo com efeito suspensivo, qual seja, Recurso Hierárquico, conforme preceitua o artigo 57, § 4º: Av. Dom Pedro I, 715 – Ipiranga – São Paulo – SP Fone: 11 2063-7323 Site: www.jurdepaula.adv.br Página 30/51 ADVOCACIA CRIMINAL E DIREITO MILITAR § 4º - O subordinado que não tiver oficialmente conhecimento da solução do pedido de reconsideração, após 30 (trinta) dias contados da data de sua solicitação, poderá interpor recurso hierárquico no prazo previsto no item 1 do § 3º, do artigo 58. Item 1 do § 3º do artigo 58: Artigo 58 - O recurso hierárquico, interposto por uma única vez, terá efeito suspensivo e será redigido sob a forma de parte ou ofício e endereçado diretamente à autoridade imediatamente superior àquela que não reconsiderou o ato tido por irregular, ofensivo, injusto ou ilegal. § 1º - A interposição do recurso de que trata este artigo, a qual deverá ser precedida de pedido de reconsideração do ato, somente poderá ocorrer depois de conhecido o resultado deste pelo requerente, exceto na hipótese prevista pelo § 4º do artigo anterior. 1 - para interposição: 5 (cinco) dias, a contar do conhecimento da solução do pedido de reconsideração pelo interessado ou do vencimento do prazo do § 4º do artigo anterior; Há quem defenda que para ser conhecido, o Recurso Reconsideração de Ato não poderá ser intempestivo (fora do prazo de cinco dias), procrastinador (que visa a morosidade do cumprimento da sanção) ou não apresentar fatos novos. Pois bem, concordamos que o Recurso não poderá ser conhecido (julgado com resolução de mérito) quando for ele intempestivo ou procrastinador. Porém, não entendemos que para o recurso ser devidamente conhecido e apreciado é obrigatório o surgimento de fatos novos, uma vez que há dois princípios basilares que prevêem o recurso, ou seja, o Princípio da Falibilidade da Pessoa Humana e o Princípio do Inconformismo, além do Duplo Grau de Jurisdição. E mais, o “caput” do artigo 57 deixa estreme de dúvidas quando diz que caberá o recurso para que ele seja reexaminado, tendo como escora a injustiça, a ilegalidade, ofensividade o ou irregularidade. Av. Dom Pedro I, 715 – Ipiranga – São Paulo – SP Fone: 11 2063-7323 Site: www.jurdepaula.adv.br Página 31/51 ADVOCACIA CRIMINAL E DIREITO MILITAR Para provar uma dessas hipóteses, não entendemos ser obrigatório a presença de fatos novos, até porque o que interessa no Procedimento Disciplinar é a verdade real, e não a ficta “data maxima venia”. Se assim não for o melhor entendimento, estaremos diante de um fato impeditivo da busca da verdade real, ferindo o objeto do Procedimento Disciplinar. RECURSO HIERÁRQUICO PREVISÃO LEGAL: Artigo 58 do RDPM Artigo 58 - O recurso hierárquico, interposto por uma única vez, terá efeito suspensivo e será redigido sob a forma de parte ou ofício e endereçado diretamente à autoridade imediatamente superior àquela que não reconsiderou o ato tido por irregular, ofensivo, injusto ou ilegal. (destacamos) Como se vê, este 2º Recurso também poderá ser intentado somente uma vez e levará o efeito suspensivo à decisão atacada. Diferencia-se este Recurso do outro 1º, uma vez que este é endereçado para a autoridade hierarquicamente superior àquela que não reconsiderou o ato impugnado. Exemplificamos: Imaginemos que o 1º Recurso (Reconsideração de Ato) tenha sido devidamente encaminhado ao Senhor Comandante do Batalhão e este não tenha reconsiderado seu próprio ato punitivo. Em razão disso, o 2º Recurso Administrativo (Recurso Hierárquico) deverá ser endereçado ao Senhor Comandante do CPA (Comando de Policiamento da Capital) que está na cadeia hierarquicamente superior à do Batalhão. Av. Dom Pedro I, 715 – Ipiranga – São Paulo – SP Fone: 11 2063-7323 Site: www.jurdepaula.adv.br Página 32/51 ADVOCACIA CRIMINAL E DIREITO MILITAR Vale frisar que uma das hipóteses para o conhecimento deste recurso é a necessidade de primeiro impetrar o Recurso Reconsideração de Ato, para somente depois da decisão proferida no 1º Recurso intentar tal Recurso Administrativo. Isto nos moldes do artigo 58, § 1º: § 1º - A interposição do recurso de que trata este artigo, a qual deverá ser precedida de pedido de reconsideração do ato, somente poderá ocorrer depois de conhecido o resultado deste pelo requerente, exceto na hipótese prevista pelo § 4º do artigo anterior. (destacamos). Percebe-se, portanto, que há duas hipóteses de impetrar o recurso de Recurso Hierárquico, ou seja, uma quando tomar ciência da solução da Reconsideração de Ato, e a outra quando no prazo de 30 (trinta) dias o interessando não tomar conhecimento da referida decisão atacada pelo 1º Recurso. Quando a autoridade superior àquela que não reconsiderou seu próprio ato receber o Recurso Hierárquico, deverá requerer ao Comandante do Batalhão, se for o caso, informações a respeito da matéria recorrida, como ocorre no caso do “habeas corpus” e Mandado de Segurança, conforme preceitua o artigo 58, § 2º: § 2º - A autoridade que receber o recurso hierárquico deverá comunicar tal fato, por escrito, àquela contra a qual está sendo interposto. Em resposta, o Comandante de nível hierárquico inferior deverá prestar informações a respeito do seu não reconhecimento no Recurso Reconsideração de Ato, ou seja, quais foram os motivos que o levaram a manter a decisão guerreada. Av. Dom Pedro I, 715 – Ipiranga – São Paulo – SP Fone: 11 2063-7323 Site: www.jurdepaula.adv.br Página 33/51 ADVOCACIA CRIMINAL E DIREITO MILITAR PRAZO PREVISÃO LEGAL: Artigo 58, § 3º, item 1: Artigo 58 - O recurso hierárquico, interposto por uma única vez, terá efeito suspensivo e será redigido sob a forma de parte ou ofício e endereçado diretamente à autoridade imediatamente superior àquela que não reconsiderou o ato tido por irregular, ofensivo, injusto ou ilegal. § 1º - A interposição do recurso de que trata este artigo, a qual deverá ser precedida de pedido de reconsideração do ato, somente poderá ocorrer depois de conhecido o resultado deste pelo requerente, exceto na hipótese prevista pelo § 4º do artigo anterior. 1 - para interposição: 5 (cinco) dias, a contar do conhecimento da solução do pedido de reconsideração pelo interessado ou do vencimento do prazo do § 4º do artigo anterior; Resta estreme de dúvidas se os prazos para impetrar o Recurso Hierárquico e o pedido de Reconsideração de Ato são os mesmos, ou seja, de 5 (cinco) dias. O Pedido de Reconsideração de Ato e o Recurso Hierárquico são os dois Recursos que possuem tanto o efeito devolutivo como o suspensivo, ou seja, enquanto não forem julgados os recursos interpostos o acusado não cumprirá a sanção disciplinar imposta. REPRESENTAÇÃO PREVISÃO LEGAL: Artigo 30 do RDPM Artigo 30 - Representação é toda comunicação que se referir a ato praticado ou aprovado por superior hierárquico ou funcional, que se repute irregular, ofensivo, injusto ou ilegal. Esta Representação tem dupla finalidade. Av. Dom Pedro I, 715 – Ipiranga – São Paulo – SP Fone: 11 2063-7323 Site: www.jurdepaula.adv.br Página 34/51 ADVOCACIA CRIMINAL E DIREITO MILITAR A primeira é a comunicação de um subordinado ao superior quando presenciar ou sofrer abusos por parte de um superior. Exemplificamos: Imaginemos que um Soldado seja humilhado por um Sargento. Ocorrendo isso, o Soldado pode representar ao superior do Sargento, por exemplo, um Tenente. Caso tenha ocorrido transgressão disciplinar por parte do Sargento, este poderá responder por esta transgressão através de Procedimento Disciplinar, Conselho de Disciplina, Processo Administrativo Disciplinar, sindicância e até mesmo responder por crime militar. Trata-se de uma espécie de comunicação disciplinar - do mesmo modo que um superior comunica um subalterno, o subalterno representa contra um superior. Outra finalidade é a Representação Recurso. Trata-se de uma espécie de Recurso, porém, sem efeito suspensivo, e só pode ser intentado após os dois Recursos Administrativos terem sidos decididos (Pedido de Reconsideração de Ato e Recurso Hierárquico). Na representação, assim como nos Recursos Administrativos, podem ser levantas as hipóteses de atenuantes, causas de justificativa da conduta e até mesmo a requisição de inexistência da transgressão disciplinar, isto à luz dos artigos 34 e 35 do Regulamento Disciplinar da Polícia Militar do Estado de São Paulo, senão vejamos: Artigo 34 – (exclusão da punibilidade) – Não haverá aplicação de sanção disciplinar quando for reconhecida qualquer das seguintes causas de justificação: I - motivo de força maior ou caso fortuito, plenamente comprovados; II - benefício do serviço, da preservação da ordem pública ou do interesse público; III - legítima defesa própria ou de outrem; IV - obediência a ordem superior, desde que a ordem recebida não seja manifestamente ilegal; Av. Dom Pedro I, 715 – Ipiranga – São Paulo – SP Fone: 11 2063-7323 Site: www.jurdepaula.adv.br Página 35/51 ADVOCACIA CRIMINAL E DIREITO MILITAR V - uso de força para compelir o subordinado a cumprir rigorosamente o seu dever, no caso de perigo, necessidade urgente, calamidade pública ou manutenção da ordem e da disciplina. Artigo 35 - São circunstâncias atenuantes: I - estar, no mínimo, no bom comportamento; II - ter prestado serviços relevantes; III - ter admitido a transgressão de autoria ignorada ou, se conhecida, imputada a outrem; IV - ter praticado a falta para evitar mal maior; V - ter praticado a falta em defesa de seus próprios direitos ou dos de outrem; VI - ter praticado a falta por motivo de relevante valor social; VII - não possuir prática no serviço; VIII - colaborar na apuração da transgressão disciplinar. REQUISITOS PARA CONFIGURAR TRANSGRESSÃO DISCIPLINAR Para a configuração da transgressão disciplinar, não basta o miliciano ter cometido a conduta prevista no Regulamento Disciplinar da Polícia Militar do Estado de São Paulo, tem que haver também prejuízo para a Administração Militar (ferir o nome da Corporação, etc). Outro ponto a ser considerado é se a conduta do militar feriu a Disciplina e a Hierarquia, isto é, se o fato abala as estruturas mestras do militarismo. Também há de ser considerado se a conduta do miliciano está dentro das hipóteses do artigo 34 do Regulamento Disciplinar da Polícia Militar do Estado de São Paulo (Lei Complementar 893, de 09 de março de 2001), haja vista que este artigo exclui a aplicação de qualquer sanção administrativa. Também, tem que ser analisado se o objeto jurídico tutelado foi atingido pela conduta do miliciano. Outro ponto fulcral é observar se a conduta prevista existe apenas na modalidade dolosa ou se também tem previsão culposa, pois, caso o militar tenha incorrido de Av. Dom Pedro I, 715 – Ipiranga – São Paulo – SP Fone: 11 2063-7323 Site: www.jurdepaula.adv.br Página 36/51 ADVOCACIA CRIMINAL E DIREITO MILITAR forma culposa na conduta prevista somente de forma dolosa a conduta é atípica, logo, não poderá ocorrer punição. Deve-se ater, também, se a conduta do militar se enquadra perfeitamente na conduta em abstrato, na tipificação da norma, pois do contrário também não configura transgressão. O artigo 12 do Regulamento Disciplinar da Polícia Militar do Estado de São Paulo nos traz o que é transgressão disciplinar, vejamos: Artigo 12 - Transgressão disciplinar é a infração administrativa caracterizada pela violação dos deveres policiais-militares, cominando ao infrator as sanções previstas neste Regulamento. § 1º - As transgressões disciplinares compreendem: 1 - todas as ações ou omissões contrárias à disciplina policial-militar, especificadas no artigo 13 deste Regulamento; 2 - todas as ações ou omissões não especificadas no artigo 13 deste Regulamento, mas que também violem os valores e deveres policiais-militares. § 2º - As transgressões disciplinares previstas nos itens 1 e 2 do § 1º, deste artigo, serão classificadas como graves, desde que venham a ser: 1 - atentatórias às instituições ou ao Estado; 2 - atentatórias aos direitos humanos fundamentais; 3 - de natureza desonrosa. § 3º - As transgressões previstas no item 2 do § 1º e não enquadráveis em algum dos itens do § 2º, deste artigo, serão classificadas pela autoridade competente como médias ou leves, consideradas as circunstâncias do fato. § 4º - Ao militar do Estado, aluno de curso da Polícia Militar, aplica-se, no que concerne à disciplina, além do previsto neste Regulamento, subsidiariamente, o disposto nos regulamentos próprios dos estabelecimentos de ensino onde estiver matriculado. § 5º - A aplicação das penas disciplinares previstas neste Regulamento independe do resultado de eventual ação penal. Av. Dom Pedro I, 715 – Ipiranga – São Paulo – SP Fone: 11 2063-7323 Site: www.jurdepaula.adv.br Página 37/51 ADVOCACIA CRIMINAL E DIREITO MILITAR Como se vê no artigo transcrito, a transgressão pode ser através de ação ou omissão, a conduta pode ser comissiva ou comissiva. Porém, nem todas são tipificadas como ação ou omissão, há, no entanto, transgressões com previsão somente por omissão, outras somente por comissão, e outras com as duas formas, depende da conduta do caso concreto. NULIDADES PREVISÃO LEGAL: Artigo 40, parágrafo único da I-16PM Artigo 40 - Determinada a substituição, mediante despacho da autoridade instauradora publicado em boletim, dar-se-á prosseguimento ao processo. Nulidade dos atos praticados Parágrafo único - Serão considerados nulos os atos praticados, que apresentem vícios de impedimento e/ou suspeição. O artigo 40 da I-16PM nos traz apenas dois tipos de nulidades, ou seja, em razão de impedimento ou suspeição, situações estas previstas nos artigos 27 e 28 do mesmo “codex”, vejamos: Impedimentos do Presidente Artigo 27 - São impedimentos do Presidente: I - ter nível hierárquico ou antigüidade inferior ao acusado; II- tiver subscrito o documento motivador do processo regular; III - REVOGADO; IV - ter funcionado seu cônjuge, ou parente consangüíneo ou afim até o terceiro grau, como defensor. Parágrafo único - No processo regular, os impedimentos do Presidente podem ser argüidos contra os demais membros. Av. Dom Pedro I, 715 – Ipiranga – São Paulo – SP Fone: 11 2063-7323 Site: www.jurdepaula.adv.br Página 38/51 ADVOCACIA CRIMINAL E DIREITO MILITAR Casos de suspeição do Presidente Artigo 28 - São casos de suspeição do Presidente: I - quando ele próprio ou seu cônjuge ou parente consangüíneo ou afim, até o terceiro grau inclusive, for parte ou diretamente interessado no processo; II - ser amigo íntimo ou inimigo do acusado; III - se ele, seu cônjuge, ascendente ou descendente, adotante ou adotado, de um ou de outro, estiver respondendo a processo disciplinar por fato análogo; IV - se tiver aconselhado, previamente, o acusado em relação ao processo a que responderia; V - se ele ou seu cônjuge for herdeiro presuntivo, donatário ou usufrutuário de bens do acusado; VI - se for credor ou devedor, tutor ou curador do acusado; VII - se o acusado ou quem subscreveu o documento motivador do processo disciplinar, for seu cônjuge, parente consangüíneo ou afim, até quarto grau inclusive. Parágrafo único - No processo regular as suspeições do Presidente poderão ser argüidas contra os demais membros. Todavia, não são essas as únicas hipóteses de nulidade processual. As nulidades indicadas são absolutas, devendo o processo ser renovado “ad initio” caso não tenha ocorrido a prescrição de 5 (cinco) anos. Outra nulidade absoluta é o fato do miliciano não ter sido intimado para os atos processuais, tais como oitiva de testemunha de defesa, de acusação, etc. O processo também será nulo caso o acusado não tenha sido intimado através do Termo Acusatório para responder o Procedimento Disciplinar. Ocorre também nulidade no caso de negativa de acesso às provas dos autos para a elaboração de defesa, seja ela prévia ou final, pois é direito do acusado ter acesso total às provas produzidas nos autos, para que, querendo, possa rechaçá-las. Entendemos, ainda, que ocorre nulidade absoluta quando o acusado não é assistido por um defensor, seja advogado ou não, salvo a renúncia expressa do acusado em não aceitar qualquer defensor, pois, do contrário, entendemos ocorrer cerceamento de defesa. Av. Dom Pedro I, 715 – Ipiranga – São Paulo – SP Fone: 11 2063-7323 Site: www.jurdepaula.adv.br Página 39/51 ADVOCACIA CRIMINAL E DIREITO MILITAR Esse assunto será mais bem dedilhado quando falarmos da Súmula Vinculante nº 5 do Supremo Tribunal Federal. Também ocorre nulidade quando há negativa desprovida de fundamentação legal, sem qualquer motivação, do pedido de juntada de documentos, oitiva de testemunhas de defesa, nota dos assentamentos individuais, etc. Noutras palavras, é dizer que, caso o acusado tenha requerido provas pertinentes para provar sua inocência em campo de defesa prévia e estas tenham sido negadas sem qualquer fundamento, o processo será nulo por cerceamento de defesa. Outra nulidade é quando o militar acusado se afasta de suas atividades e o processo continua, pois, caso o militar tenha se afastado por motivo de férias, por exemplo, o processo deve ser suspenso e não pode prosseguir até o seu retorno. O prazo irá continuar no primeiro dia útil do retorno do militar acusado, isto à luz do artigo 8º, inciso XII da Portaria 004 Artigo 8º... Suspensão do prazo do Procedimento Disciplinar XII - nos casos de extravio ou de gozo de afastamento regulamentar do militar do Estado acusado, o prazo do Procedimento Disciplinar ficará suspenso, dando prosseguimento à sua contagem no dia útil seguinte ao término do afastamento. Tais nulidades poderão ser argüidas em qualquer fase do Procedimento Disciplinar, inclusive em campo recursal, salvo as nulidades de suspeição e de impedimentos, que deverão ser argüidas no momento que tomarem ciência desses fatos. É importante consignar que não basta ter havido nulidades do Procedimento Disciplinar, deve ocorrer também efetivo prejuízo ao acusado ou à Administração Militar. A defesa também não poderá argüir nulidade se ela própria der causa de nulidade no Procedimento Disciplinar. Av. Dom Pedro I, 715 – Ipiranga – São Paulo – SP Fone: 11 2063-7323 Site: www.jurdepaula.adv.br Página 40/51 ADVOCACIA CRIMINAL E DIREITO MILITAR Sugerimos que as nulidades devem ser argüidas em campo recursal, salvo as nulidades previstas no artigo 27 e 28 da I-16PM anteriormente transcritos, pois não se sabe se a decisão será favorável ou não ao acusado. No entanto, não há impedimento legal para que as nulidades em campo de preliminares não sejam argüidas na defesa final, acompanhada das razões de mérito. DO CABIMENTO DO HC PREVISÃO LEGAL: Artigo 466 do Código de Processo Penal Militar Cabimento da medida Art. 466. Dar-se-á habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder. Exceção Parágrafo único. Excetuam-se, todavia, os casos em que a ameaça ou a coação resultar: a) de punição aplicada de acordo com os Regulamentos Disciplinares das Forças Armadas; b) de punição aplicada aos oficiais e praças das Polícias e dos Corpos de Bombeiros, Militares, de acordo com os respectivos Regulamentos Disciplinares; c) da prisão administrativa, nos termos da legislação em vigor, de funcionário civil responsável para com a Fazenda Nacional, perante a administração militar; d) da aplicação de medidas que a Constituição do Brasil autoriza durante o estado de sítio; e) nos casos especiais previstos em disposição de caráter constitucional. Artigo 467 do Código de Processo Penal Militar Abuso de poder e ilegalidade. Existência Art. 467. Haverá ilegalidade ou abuso de poder: a) quando o cerceamento da liberdade for ordenado por quem não tinha competência para tal; Av. Dom Pedro I, 715 – Ipiranga – São Paulo – SP Fone: 11 2063-7323 Site: www.jurdepaula.adv.br Página 41/51 ADVOCACIA CRIMINAL E DIREITO MILITAR b) quando ordenado ou efetuado sem as formalidades legais; c) quando não houver justa causa para a coação ou constrangimento; d) quando a liberdade de ir e vir for cerceada fora dos casos previstos em lei; e) quando cessado o motivo que autorizava o cerceamento; f) quando alguém estiver preso por mais tempo do que determina a lei; g) quando alguém estiver processado por fato que não constitua crime em tese; h) quando estiver extinta a punibilidade; i) quando o processo estiver evidentemente nulo. Artigo 5º, inciso LXVIII da Constituição Federal LXVIII - conceder-se-á "habeas-corpus" sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder Antes de qualquer coisa, é importante esclarecer que há dois tipos de “habeas corpus”: o liberatório e o preventivo. O “habeas corpus” liberatório é aquele utilizado quando o paciente já está sofrendo a coação ilegal, por isso requere-se o Alvará de Soltura Clausulado. O “habeas corpus” preventivo é aquele previsto quando o paciente está prestes a sofrer a coação ilegal, assim, requere-se o Salvo Conduto ou Contramandado de Prisão, conforme o caso. VEDAÇÃO LEGAL DO “HABEAS CORPUS” PARA PUNIÇÃO DISCIPLINAR PREVISÃO LEGAL: Artigo 142, § 2º da Constituição Federal Art. 142. As Forças Armadas, constituídas pela Marinha, pelo Exército e pela Aeronáutica, são instituições nacionais permanentes e regulares, organizadas com base na hierarquia e na disciplina, sob a autoridade suprema do Presidente da Av. Dom Pedro I, 715 – Ipiranga – São Paulo – SP Fone: 11 2063-7323 Site: www.jurdepaula.adv.br Página 42/51 ADVOCACIA CRIMINAL E DIREITO MILITAR República, e destinam-se à defesa da Pátria, à garantia dos poderes constitucionais e, por iniciativa de qualquer destes, da lei e da ordem. § 2º - Não caberá "habeas-corpus" em relação a punições disciplinares militares. A redação dada ao artigo 142, § 2º pode induzir em erro os mais desavisados. Tal dispositivo veda que o Poder Judiciário adentre no mérito da questão, mas não proíbe que o Poder Judiciário fiscalize a legalidade dos atos praticados. É possível se valer do Judiciário pela via do “habeas corpus” para se verificar o Princípio da Proporcionalidade, da Razoabilidade, se houve ou não cerceamento de defesa, se os atos praticados encontram guarida na legislação, ou até mesmo na Constituição Federal. JURISPRUDÊNCIAS: Ementa EMENTA: RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. INFRAÇÃO DISCIPLINAR. PUNIÇÃO IMPOSTA A MEMBRO DAS FORÇAS ARMADAS. CONSTRIÇÃO DA LIBERDADE. HABEAS CORPUS CONTRA O ATO. JULGAMENTO PELA JUSTIÇA MILITAR DA UNIÃO. IMPOSSIBILIDADE. INCOMPETÊNCIA. MATÉRIA AFETA À JURISDIÇÃO DA JUSTIÇA FEDERAL COMUM. INTERPRETAÇÃO DOS ARTS. 109, VII, e 124, § 2º. I - À Justiça Militar da União compete, apenas, processar e julgar os crimes militares definidos em lei, não se incluindo em sua jurisdição as ações contra punições relativas a infrações (art. 124, § 2º, da CF). II - A legalidade da imposição de punição constritiva da liberdade, em procedimento administrativo castrense, pode ser discutida por meio de habeas corpus. Precedentes. III - Não estando o ato sujeito a jurisdição militar, sobressai a competência da Justiça Federal para o julgamento de ação que busca desconstituí-lo (art. 109, VII, CF). IV - Reprimenda, todavia, já cumprida na integralidade. V - HC prejudicado. RHC 88543 / SP - SÃO PAULO RECURSO EM HABEAS CORPUS Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI Julgamento: 03/04/2007 Órgão Julgador: Primeira Turma DJe-004 DIVULG 26-04-2007 PUBLIC 27-04-2007 DJ 27-04-2007 PP-00070 EMENT VOL-02273-02 PP-00241 Ementa "Habeas corpus". O sentido da restrição dele quanto as punições disciplinares militares (artigo 142, PAR. 2., da Constituição Federal). - Não tendo sido interposto Av. Dom Pedro I, 715 – Ipiranga – São Paulo – SP Fone: 11 2063-7323 Site: www.jurdepaula.adv.br Página 43/51 ADVOCACIA CRIMINAL E DIREITO MILITAR o recurso ordinário cabivel contra o indeferimento liminar do "habeas corpus" impetrado perante o Superior Tribunal de Justiça (artigo 102, II, "a", da Constituição Federal), conhece-se do presente "writ" como substitutivo desse recurso. - O entendimento relativo ao PAR.2º do artigo 153 da Emenda Constitucional n. 1/69, segundo o qual o princípio, de que nas transgressões disciplinares não cabia "habeas corpus", não impedia que se examinasse, nele, a ocorrencia dos quatro pressupostos de legalidade dessas transgressões (a hierarquia, o poder disciplinar, o ato ligado a função e a pena susceptível de ser aplicada disciplinarmente), continua valido para o disposto no PAR. 2. do ARTIGO 142 da atual Constituição que e apenas mais restritivo QUANTO AO âmbito dessas transgressões disciplinares, pois a LIMITA AS DE natureza militar. . "Habeas corpus" deferido para que o S.T.J. julgue o "writ" que foi impetrado perante ele, afastada a preliminar do seu nãocabimento. Manutenção da liminar deferida no presente "habeas corpus" até que o relator daquele possa aprecia-la, para mante-la ou não HC 70648 / RJ - RIO DE JANEIRO HABEAS CORPUS Relator(a): Min. MOREIRA ALVES Julgamento: 09/11/1993 Órgão Julgador: Primeira Turma Embora a Constituição Federal, em seu artigo 142, § 2º decline não ser possível a apreciação do remédio heróico (Habeas Corpus) para punições disciplinares, vale ressaltar que o Judiciário não poderá adentrar ao mérito da punição, mas poderá exclusivamente apreciar a legalidade, uma vez que uma das sanções previstas visa a liberdade de locomoção. Como se vê, o Supremo Tribunal Federal já sedimentou a questão, ou seja, cabe “habeas corpus” em questões atinentes de punição disciplinar SÚMULA VINCULANTE 5 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL Ao analisarmos a Súmula Vinculante 5 da Suprema Corte, transparece a conotação de que a ausência de defesa técnica feita por um advogado em processo administrativo disciplinar é coesa e legal. Av. Dom Pedro I, 715 – Ipiranga – São Paulo – SP Fone: 11 2063-7323 Site: www.jurdepaula.adv.br Página 44/51 ADVOCACIA CRIMINAL E DIREITO MILITAR Com “permissiva venia”, ousamos discordar do verbete da mencionada Súmula Vinculante que nos traz: “A falta de defesa técnica por advogado no processo administrativo disciplinar não ofende a Constituição”. Em primeiro plano, se faz necessário ressaltar que a Súmula Vinculante 5 ofende a própria Carta Política, uma vez que o advogado é indispensável para a administração da justiça (artigo 133 da Constituição Federal). Por outra banda, ainda que este não seja o melhor entendimento do assunto, entendemos que um Procedimento Disciplinar sem defesa técnica (não necessariamente um advogado) é nulo de pleno direito. Tal fundamentação encontra escora no artigo 23 e 24 da I-16PM, onde consta que nada impede o acusado de defender-se, mas, deve constar a recusa expressa do acusado em não constituir um defensor. Analisemos: Defensor Artigo 23 - O militar do Estado acusado poderá constituir advogado para defendê-lo no processo regular e, na falta deste, o Presidente solicitará à autoridade competente a designação de militar do Estado bacharel em Direito. Ausência de Procuração § 1º - A constituição de defensor independerá de instrumento de mandato, se o acusado o indicar por ocasião do interrogatório ou em qualquer fase, por termo nos autos. Réu revel. Nomeação obrigatória. § 2º - Nenhum acusado, ausente ou desertor, será processado ou julgado sem defensor. Substituição do dativo § 3º - A nomeação de defensor dativo não impede que o acusado, a qualquer tempo, apresente advogado ou defensor público para substituição, sem prejuízo dos atos processuais já praticados. Defesa própria § 4º - A nomeação do defensor, atendidas as peculiaridades de cada processo, não obsta ao militar do Estado acusado o direito de se defender, mas o Presidente manterá o defensor, Av. Dom Pedro I, 715 – Ipiranga – São Paulo – SP Fone: 11 2063-7323 Site: www.jurdepaula.adv.br Página 45/51 ADVOCACIA CRIMINAL E DIREITO MILITAR exceto com a recusa expressa do acusado, a qual constará dos autos. Substituição por recusa § 5º - Na hipótese de recusa do defensor designado por motivo comprovado, constante do artigo 32 destas Instruções, deverá ser feita a substituição. Presença do defensor Artigo 24 - O defensor do militar do Estado acusado deverá estar presente em todas as sessões do processo, observados o artigo 303 e o § 1º do artigo 306, ambos do CPPM. Não comparecimento Artigo 25 - O não comparecimento do defensor, se justificado por motivo de força maior ou caso fortuito, adiará o ato processual. Mas, em se repetindo a falta, o Presidente nomeará substituto, para efeito do ato, ou se a ausência perdurar, para prosseguir no processo. Parágrafo único - Ocorrendo as hipóteses previstas, o acusado poderá apresentar novo defensor. Diz, ainda, que o defensor (não necessariamente um advogado - podendo ser um militar bacharel em direito da ativa) deve estar presente em todos os atos processuais. Explicamos. Com o novo rito processual penal comum, o acusado deve ser interrogado por último, por isso, caso o Magistrado o interrogue em primeiro plano, antes das testemunhas de acusação, o processo será nulo. Noutras palavras, é dizer que a ausência de um defensor em Processo Administrativo Disciplinar, segundo a Súmula Vinculante 5, não ofende a Constituição, mas não diz que não ofende normas infraconstitucionais, como é o caso da I-16PM. Nesse prisma, entendemos que a falta de defensor em Procedimento Disciplinar ofende norma infraconstitucional (I-16PM) sendo nulo de pleno direito. Av. Dom Pedro I, 715 – Ipiranga – São Paulo – SP Fone: 11 2063-7323 Site: www.jurdepaula.adv.br Página 46/51 ADVOCACIA CRIMINAL E DIREITO MILITAR SECRETARIA DE ESTADO DOS NEGÓCIOS DA SEGURANÇA PÚBLICA POLÍCIA MILITAR DO ESTADO DE SÃO PAULO CORREGEDORIA DA POLÍCIA MILITAR ANEXO III À PORTARIA DO CMT G Nº CORREGPM004/305/01 RITO DO PROCEDIMENTO DISCIPLINAR A QUE SE REFEREM OS ARTIGOS 27 A 29 DO REGULAMENTO DISCIPLINAR Hipóteses de cabimento Artigo 1º - As transgressões disciplinares que, por sua natureza e complexidade, não exigirem a instauração de Sindicância, de Processo Administrativo Disciplinar, de Conselho de Disciplina ou de Conselho de Justificação serão apuradas por meio do Procedimento Disciplinar a que se referem os artigos 27 a 29 do Regulamento Disciplinar da Polícia Militar. Conhecimento da transgressão Artigo 2º - A comunicação disciplinar, ou qualquer documento legal não anônimo que noticie a prática de transgressão disciplinar, deve ser dirigida à autoridade policialmilitar competente, no prazo de 5 (cinco) dias. Conteúdo da comunicação disciplinar § 1º - A comunicação disciplinar deve ser clara, concisa e precisa, contendo os dados capazes de identificar as pessoas ou coisas envolvidas, o local, a data e a hora do fato, além de caracterizar as circunstâncias que o envolveram, bem como as alegações do faltoso, quando presente e ao ser interpelado pelo signatário das razões da transgressão, sem tecer comentários ou opiniões pessoais. Dispensa da comunicação disciplinar § 2º - Quando a transgressão disciplinar ocorrer na presença da autoridade competente, for contra esta ou a ela chegar ao conhecimento por qualquer veículo idôneo de comunicação social, dispensa-se o documento citado no “caput”. Transgressão praticada por inativo § 3º - Na hipótese da transgressão disciplinar ter sido praticada por militar do Estado inativo, a documentação mencionada no “caput” deve ser remetida ao Comandante Geral, no caso do faltoso ser Oficial, ou ao Subcomandante PM, no caso do faltoso ser Praça, por intermédio da Corregedoria PM. Av. Dom Pedro I, 715 – Ipiranga – São Paulo – SP Fone: 11 2063-7323 Site: www.jurdepaula.adv.br Página 47/51 ADVOCACIA CRIMINAL E DIREITO MILITAR Instrução preliminar de transgressão praticada por inativo § 4º - Sempre que possível, antes de efetuar a remessa prevista no parágrafo anterior, o Comandante da Unidade responsável pela área da ocorrência deverá formalizar os atos, apurando o ocorrido e juntando a manifestação preliminar do inativo faltoso. Recolhimento disciplinar Artigo 3º - Presente uma das excepcionais hipóteses de aplicação de recolhimento disciplinar, poderá ser aplicada a medida, nos termos do artigo 26 do RDPM, sem prejuízo da elaboração imediata dos documentos, despachos e decisões explicitados nesta norma. Análise preliminar Artigo 4º - Por meio de despacho motivado, a autoridade competente realizará análise preliminar, decidindo: I - restituir à origem para complementação de dados, se possível, caso não tenha sido observado o previsto no § 1º do artigo 2º; II - arquivar, caso presente uma das causas de justificação do artigo 34 do RDPM ou no caso da inexistência de transgressão disciplinar, devendo deste ato ser cientificado o militar do Estado faltoso e o signatário da comunicação disciplinar; III - encaminhar ao militar do Estado faltoso, para que se manifeste preliminarmente sobre os fatos, no prazo máximo de 3 (três) dias; ou IV - formular acusação, sem manifestação prévia do militar do Estado faltoso, caso haja elementos de convicção suficientes para adoção desse procedimento, devendo tal circunstância ser objeto de registro no Termo Acusatório. Termo acusatório. Prazo para elaboração Artigo 5º - A autoridade competente, ao receber a manifestação preliminar por escrito do militar do Estado acusado e considerando praticada a transgressão disciplinar, elaborará Termo Acusatório, no prazo de 5 (cinco) dias, no qual descreverá e tipificará a conduta nos preceitos do RDPM, zelando pela clareza e precisa delimitação e indicando o rol de testemunhas, se houver. Apresentação de defesa Artigo 6º. - O prazo para entrega de defesa escrita é de 5 (cinco) dias, a contar da ciência e do recebimento do Termo Acusatório pelo militar do Estado acusado. Requerimentos da defesa § 1º - Apresentada a defesa, a autoridade atenderá aos requerimentos, se pertinentes. Ausência de requerimentos da defesa. Confissão § 2º - A ausência de requerimentos da defesa ou a confissão permitirá à autoridade competente passar diretamente à fase de julgamento, acarretando na Av. Dom Pedro I, 715 – Ipiranga – São Paulo – SP Fone: 11 2063-7323 Site: www.jurdepaula.adv.br Página 48/51 ADVOCACIA CRIMINAL E DIREITO MILITAR imediata solução, observando-se, contudo, o disposto no inciso IV do artigo 8º desta norma. Prazo para a solução. Prorrogação de prazo Artigo 7º - O prazo para solução do Procedimento Disciplinar é de 30 (trinta) dias, incluindo-se neste a instrução, podendo ser prorrogado por mais 15 (quinze) dias, motivando tal ato no enquadramento disciplinar. Instrução do Procedimento Disciplinar Artigo 8º - Para a instrução do Procedimento Disciplinar, deverá ser observado, no que couber, o seguinte: Delegação da instrução I - observadas as regras da hierarquia, a autoridade competente poderá delegar a instrução do Procedimento Disciplinar, por despacho, a Oficial, Praça Especial ou, excepcionalmente, a Subtenente ou Sargento, neste caso motivadamente e quando o faltoso for Cabo ou Soldado. Horário dos atos procedimentais II - os atos procedimentais serão públicos e poderão ser realizados em qualquer horário, procurando-se evitar prejuízo ao serviço a que o militar do Estado acusado deva concorrer. Ampla Defesa e Contraditório. Atos probatórios III - os atos probatórios serão realizados na presença do militar do Estado acusado ou do seu defensor, sendo a qualquer deles permitido perguntar e reperguntar às testemunhas, por intermédio do Presidente, de tudo, mantendo-se registros escritos. Verdade real IV - o imperativo da busca da verdade real obriga a se considerar, em defesa do militar do Estado acusado, todo argumento que, por inépcia ou outra razão, não tenha sido usado, mas que seja de conhecimento. Intimação do acusado e seu defensor V - o acusado e seu defensor constituído deverão ser intimados da realização de todos os atos do Procedimento Disciplinar, por meio de correspondência registrada, publicação em Diário Oficial ou publicidade pessoal certificada nos autos, com a advertência de que o não comparecimento do militar do Estado acusado ou do seu defensor importará na realização do ato sem a sua presença. Falta de comparecimento justificada VI - na hipótese de falta de comparecimento justificada do militar do Estado Av. Dom Pedro I, 715 – Ipiranga – São Paulo – SP Fone: 11 2063-7323 Site: www.jurdepaula.adv.br Página 49/51 ADVOCACIA CRIMINAL E DIREITO MILITAR acusado e de seu defensor, o Presidente adiará o ato do Procedimento Disciplinar por uma única vez, constando nos autos. Falta de comparecimento injustificada VII - na hipótese de falta de comparecimento injustificada do militar do Estado acusado e de seu defensor a ato do Procedimento Disciplinar, o Presidente designará como defensor “ad hoc” um Oficial, Praça Especial, Subtenente ou Sargento, constando nos autos. Designação de defensor dativo VIII - se a falta de comparecimento do militar do Estado e de seu defensor constituído persistir, deverá ser designado defensor dativo, fazendo constar nos autos. Nulidade IX - a nulidade de ato somente será declarada se houver efetiva demonstração de prejuízo à defesa ou à Administração, devendo qualquer incidente nesse sentido ser resolvido de plano, com registro obrigatório nos autos. Rejeição de requerimentos protelatórios X - no curso da instrução do procedimento disciplinar, a autoridade competente ou o Presidente indeferirá, motivadamente, o requerimento de qualquer prova ilegal, tumultuária, impertinente ou protelatória. Declaração de sigilo XI - a autoridade competente ou o Presidente poderá, por conveniência da disciplina, da ordem pública ou da ordem administrativa militar, declarar sigiloso o Procedimento Disciplinar, garantida sempre a presença do militar do Estado acusado e/ou do seu defensor. Suspensão do prazo do Procedimento Disciplinar XII - nos casos de extravio ou de gozo de afastamento regulamentar do militar do Estado acusado, o prazo do Procedimento Disciplinar ficará suspenso, dando prosseguimento à sua contagem no dia útil seguinte ao término do afastamento. Inatividade de militar do Estado acusado XIII - na hipótese de transferência do militar do Estado acusado para a inatividade, mesmo que temporária, o procedimento terá seu curso normal, no entanto, a solução competirá às autoridades mencionadas nos incisos II e III do artigo 31 do RDPM. Aditamento do Termo Acusatório Artigo 9º - O Termo Acusatório poderá ser aditado antes do julgamento, tornando-se obrigatória a execução do Procedimento Disciplinar, em relação à nova imputação. Av. Dom Pedro I, 715 – Ipiranga – São Paulo – SP Fone: 11 2063-7323 Site: www.jurdepaula.adv.br Página 50/51 ADVOCACIA CRIMINAL E DIREITO MILITAR Impossibilidade de uso da defesa contra o militar do Estado acusado Parágrafo único. Nenhum argumento usado pelo militar do Estado acusado, em sua defesa, quando apresentado em termos respeitosos, poderá ser objeto de aditamento do Termo Acusatório ou de nova acusação disciplinar, salvo se capcioso, fútil ou claramente estranho ao fato motivador do procedimento. Alegações finais de defesa. Prazo. Vistas dos autos. Artigo 10 - Instruído o Procedimento Disciplinar, o prazo para apresentação das alegações finais de defesa será de 5 (cinco) dias, assegurado, durante esse período, vistas dos autos em cartório. Não apresentação de alegações finais de defesa Parágrafo único - Caso não tenham sido apresentadas as alegações finais de defesa no prazo estipulado neste artigo, o Presidente deverá nomear defensor “ad hoc” para apresentá-las, obedecendo-se o mesmo prazo. Relatório do Presidente Artigo 11 - O Presidente emitirá relatório sobre as provas produzidas, manifestando-se sobre a existência ou não da transgressão disciplinar imputada, encaminhando o Procedimento Disciplinar à autoridade competente para julgamento e solução. Julgamento e Solução Artigo 12 - A autoridade competente julgará com base nos elementos de convicção existentes nos autos e na verdade real, emitindo a solução, escrita e motivada, preenchendo o enquadramento disciplinar (planilha PM-C-117-A), para a devida publicação. Avocação do Procedimento Disciplinar Artigo 13 - As autoridades funcionalmente superiores à instauradora poderão avocar o Procedimento Disciplinar, declarando os motivos em despacho nos autos. Ciência ao signatário da comunicação Artigo 14 - O signatário da comunicação disciplinar deverá ser cientificado da solução, após a aprovação do ato disciplinar, no prazo máximo de 90 (noventa) dias, a contar da data da comunicação disciplinar. Aplicação das I-16-PM Artigo 15 - Aplica-se, no que couber, a parte geral das I-16-PM. Av. Dom Pedro I, 715 – Ipiranga – São Paulo – SP Fone: 11 2063-7323 Site: www.jurdepaula.adv.br Página 51/51