DEFENSORIA PÚBLICA-GERAL DA UNIÃO
EXCELENTÍSSIMO SENHOR MINISTRO LUIZ FUX – RELATOR DO RE
855178 – SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
RE 855178
Recorrente: União
A DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO que assistiu MARIA
AUGUSTA DA CRUZ SANTOS vem, respeitosamente, à presença de V. Exa.,
por intermédio do Defensor Público-Geral Federal ao final signatário,
apresentar MANIFESTAÇÃO nos autos do RECURSO EXTRAORDINÁRIO
855178, interposto pela UNIÃO, nos termos aduzidos a seguir.
1. BREVE RELATO DOS FATOS
A Sra. Maria Augusta da Cruz Santos ingressou com pedido,
perante a Justiça Federal de Sergipe, contra a União e o respectivo Estado
para obter medicamentos de que necessitava, a saber Tracleer 62,5 mg e
Tracleer 125 mg, essenciais à manutenção de sua saúde. A antecipação de
tutela foi deferida em audiência e mantida em sede de sentença,
reconhecendo-se a solidariedade dos entes federados para a concessão do
medicamento.
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Pouco após a prolação da r. sentença, a autora da ação veio a
falecer.
Foi interposto apelo pela União ao qual foi negado provimento
pelo Egrégio Tribunal Regional Federal da 5ª Região. Rejeitados os embargos
de declaração, a União interpôs Recursos Especial e Extraordinário. O apelo
especial foi sobrestado e o extremo restou admitido pela Corte Regional.
Contra a r. decisão proferida em sede de admissibilidade de
Recurso Especial foi apresentado agravo, ao qual o Superior Tribunal de
Justiça negou provimento.
Remetidos os autos ao Supremo Tribunal, foi reconhecida a
repercussão geral do tema e, em apreciação levada a efeito por seu Plenário
Virtual, manteve-se o entendimento consolidado no sentido de se reconhecer a
solidariedade entre os entes federados para a concessão de medicamentos.
Inconformada, a União opôs embargos de declaração postulando,
entre outras coisas, a apreciação do tema no Plenário presencial.
O julgamento foi iniciado em 5 de agosto de 2015 com a rejeição
dos aclaratórios pelo Eminente Ministro Relator, Luiz Fux, sendo interrompido
por pedido de vista formulado pelo Ministro Edson Fachin.
Em razão das discussões havidas na sessão em que se iniciou o
debate acerca dos embargos, a Defensoria Pública da União apresenta os
fundamentos expostos a seguir, versando sobre a sistemática da repercussão
geral a ser respeitada na apreciação do tema de fundo, bem como sobre o
mérito recursal em si.
Como o tema, de acordo com o que indica a sistemática da
repercussão geral, transcende o mero interesse das partes, deseja a
Defensoria Pública ser ouvida como representante processual da autora
da demanda subjacente ou, subsidiariamente na qualidade de amicus
curiae.
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2. DA PRELIMINAR OU QUESTÃO DE ORDEM
Preliminarmente – Plenário Virtual e decisões consolidadas
A sistemática do Plenário Virtual, indiscutivelmente mais célere,
tem sido utilizada na apreciação de temas que, embora tratem de assunto
pacificado na Suprema Corte, ainda não tenham sido analisados sob os
contornos da repercussão geral.
O julgamento abreviado tem como sustentáculo justamente ser a
matéria agitada no recurso já conhecida e exaurida em reiteradas discussões
precedentes.
Assim, os embargos opostos pela União configuram mera
irresignação, inconformismo com decisão contrária ao que por ela pretendido,
pelo que devem ser de pronto rechaçados.
As alegações da existência de nuances, detalhes supostamente
não examinados, em verdade, disfarçam a insatisfação pelo resultado
desfavorável, sem trazer qualquer aspecto que poderia conduzir o julgamento
da causa a deslinde diferente.
Pior, o tema já foi pisado e repisado em incontáveis decisões
prolatadas pelo Supremo Tribunal Federal, pelo que oportunidades não
faltaram para o amplo debate sobre a matéria.
Insiste a União em postergar ao máximo a consolidação de sua
obrigação, valendo-se, para tanto, de expedientes protelatórios.
Ante o exposto, devem ser rejeitados integralmente os embargos
declaratórios, mantendo-se, em sua íntegra, o v. acórdão lavrado a partir do
julgamento ocorrido no Plenário Virtual.
Subsidiariamente:
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Entretanto, caso admitidos os embargos, sua apreciação deve
limitar-se tão somente à possibilidade de remessa do feito à análise do Plenário
físico, sem ingresso no tema de fundo do apelo extremo. A fórmula foi utilizada
nos precedentes enumerados abaixo, todos com o resultado final pela
manutenção da jurisprudência já consolidada:
“Ementa:
RECURSO
EXTRAORDINÁRIO.
CONSTITUCIONAL. ART. 8º, III, DA LEI MAIOR.
SINDICATO.
LEGITIMIDADE.
SUBSTITUTO
PROCESSUAL.
EXECUÇÃO
DE
SENTENÇA.
DESNECESSIDADE DE AUTORIZAÇÃO. EXISTÊNCIA DE
REPERCUSSÃO
GERAL.
REAFIRMAÇÃO
DE
JURISPRUDÊNCIA. I – Repercussão geral reconhecida e
reafirmada a jurisprudência do Supremo Tribunal
Federal no sentido da ampla legitimidade extraordinária
dos sindicatos para defender em juízo os direitos e
interesses coletivos ou individuais dos integrantes da
categoria que representam, inclusive nas liquidações e
execuções de sentença, independentemente de
autorização dos substituídos. (RE 883642 RG,
Relator(a): Min. MINISTRO PRESIDENTE, julgado em
18/06/2015, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-124 DIVULG
25-06-2015 PUBLIC 26-06-2015 )”
“Decisão
Decisão: O Tribunal, por unanimidade, reputou
constitucional a questão. O Tribunal, por unanimidade,
reconheceu a existência de repercussão geral da
questão constitucional suscitada. No mérito, por
maioria, reafirmou a jurisprudência dominante sobre a
matéria, vencido o Ministro Marco Aurélio. Não se
manifestou o Ministro Gilmar Mendes. Ministro
RICARDO LEWANDOWSKI Relator” grifos nossos
“Recurso extraordinário. Repercussão geral da questão
constitucional
reconhecida.
Reafirmação
de
jurisprudência. 2. Artigo 31 da Lei 8.880/94. Indenização
adicional decorrente de demissão imotivada de
empregado. Medida legislativa emergencial. Norma de
ajustamento do sistema monetário. Implementação do
Plano Real. Competência privativa da União. 3.
Inexistência de inconstitucionalidade formal. 4. Recurso
extraordinário provido. (RE 806190 RG, Relator(a): Min.
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GILMAR MENDES, julgado em 12/06/2014, ACÓRDÃO
ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe124 DIVULG 25-06-2014 PUBLIC 27-06-2014 )”
“Decisão
Decisão: O Tribunal, por unanimidade, reputou
constitucional a questão. O Tribunal, por unanimidade,
reconheceu a existência de repercussão geral da
questão constitucional suscitada. No mérito, por
maioria, reafirmou a jurisprudência dominante sobre a
matéria, vencido o Ministro Marco Aurélio. Não se
manifestaram os Ministros Celso de Mello, Joaquim
Barbosa e Cármen Lúcia. Ministro GILMAR MENDES
Relator” grifos nossos
“Ementa: ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL.
RECURSO EXTRAORDINÁRIO. INSCRIÇÃO NA ORDEM
DOS MÚSICOS DO BRASIL (OMB). PAGAMENTO DE
ANUIDADES. NÃO-OBRIGATORIEDADE. OFENSA À
GARANTIA DA LIBERDADE DE EXPRESSÃO (ART. 5º,
IX, DA CF). REPERCUSSÃO GERAL CONFIGURADA.
REAFIRMAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA. 1. O Plenário do
Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE
414.426, rel. Min. ELLEN GRACIE, DJe de 10-10-2011,
firmou o entendimento de que a atividade de músico é
manifestação artística protegida pela garantia da
liberdade de expressão, sendo, por isso, incompatível
com a Constituição Federal de 1988 a exigência de
inscrição na Ordem dos Músicos do Brasil, bem como
de pagamento de anuidade, para o exercício de tal
profissão. 2. Recurso extraordinário provido, com o
reconhecimento da repercussão geral do tema e a
reafirmação da jurisprudência sobre a matéria. (RE
795467 RG, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, julgado
em
05/06/2014,
ACÓRDÃO
ELETRÔNICO
REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-122 DIVULG 2306-2014 PUBLIC 24-06-2014 )”
“Decisão
Decisão: O Tribunal, por unanimidade, reputou
constitucional a questão. O Tribunal, por unanimidade,
reconheceu a existência de repercussão geral da
questão constitucional suscitada. No mérito, por
maioria, reafirmou a jurisprudência dominante sobre a
matéria, vencido o Ministro Marco Aurélio. Não se
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DEFENSORIA PÚBLICA-GERAL DA UNIÃO
manifestou o Ministro Joaquim Barbosa. Ministro TEORI
ZAVASCKI Relator” grifos nossos
Em suma, a sistemática do Plenário Virtual, quanto ao mérito
recursal, foi admitida somente quando o Colegiado entendeu que o tema, de
tão conhecido e sedimentado, dispensava novos debates além daqueles já
travados ao tempo de sua solidificação. Reforça o ora alegado o precedente
colacionado abaixo, em que a Suprema Corte, entendendo pela possibilidade
de alteração da jurisprudência, transferiu o julgamento do mérito recursal para
o Plenário presencial:
“Ementa:
CONSTITUCIONAL.
RECURSO
EXTRAORDINÁRIO.
HONORÁRIOS
ADVOCATÍCIOS
NEGADOS
COM
FUNDAMENTO
EM
LEI
POSTERIORMENTE DECLARADA INCONSTITUCIONAL
PELO STF. EFICÁCIA TEMPORAL DA SENTENÇA.
REPERCUSSÃO GERAL CONFIGURADA. 1. Possui
repercussão geral a questão relativa à eficácia temporal
de sentença transitada em julgado fundada em norma
supervenientemente declarada inconstitucional pelo
Supremo Tribunal Federal em sede de controle
concentrado. 2. Repercussão geral reconhecida.” (RE
730462 RG, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, julgado
em 29/05/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-123
DIVULG 24-06-2014 PUBLIC 25-06-2014 )”
“Decisão
Decisão: O Tribunal, por unanimidade, reputou
constitucional a questão. O Tribunal, por unanimidade,
reconheceu a existência de repercussão geral da
questão constitucional suscitada. No mérito, não
reafirmou a jurisprudência dominante sobre a matéria,
que será submetida a posterior julgamento no Plenário
físico. Ministro TEORI ZAVASCKI Relator” grifo nosso
Logo, caso exista risco de se emprestar efeitos infringentes aos
embargos opostos pela União, ainda que, supostamente, para se acrescer
expressão aparentemente, e apenas aparentemente, inofensiva – por
exemplo “nos termos da Lei” -, deve ser adotada a sistemática do Plenário
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DEFENSORIA PÚBLICA-GERAL DA UNIÃO
presencial, com a oportunização da intervenção de amici curiae, com a
realização das respectivas sustentações orais. Os embargos, reconhecidos
como capazes de conferir efeitos infringentes ao julgado pela própria peça
recursal, não discutem mera questão redacional, mas sim alteração substancial
no acórdão, pelo que seu acolhimento deve ser precedido de ampla discussão.
Solução contrária seria admitir a manifestação de apenas uma
das partes na apreciação da causa, causando surpresa não só à outra, como a
todos os interessados na solução do conflito que, como já indica o próprio
instituto da repercussão geral, em muito ultrapassa aspectos particulares.
Assim, antes de tomada decisão que vá além da mera permissão
de julgamento presencial do feito pelo STF, deve ser franqueada a
manifestação de todos os atores envolvidos na sistemática da repercussão,
garantindo-se a plena participação e o amplo debate.
Portanto, superado o pedido de pronta rejeição dos embargos de
declaração, pugna-se seja a discussão precedida de todos os trâmites próprios
do instituto da repercussão geral, com a oitiva de amici curiae, a possibilidade
de oferecimento de memoriais e a manifestação oral.
3. DO MÉRITO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO
O tema em discussão, relacionado à responsabilidade solidária
dos entes federados pelas prestações de saúde, situa-se no âmago da questão
acerca da judicialização da saúde.
Por se estar diante de recurso extraordinário submetido à
repercussão geral, parece claro que esse tema deverá ser debatido sob o viés
constitucional.
O entendimento a ser adotado por essa Suprema Corte,
evidentemente, deverá basear-se na matriz constitucional, cuja leitura remete
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DEFENSORIA PÚBLICA-GERAL DA UNIÃO
necessariamente à responsabilidade solidária dos entes federados pelas
prestações de saúde.
O art. 23, II, da Constituição Federal, estabelece que é
competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos
Municípios cuidar da saúde e assistência pública, da proteção e garantia das
pessoas portadoras de deficiência.
O art. 196 da Constituição Federal define que a saúde é direito de
todos e dever do Estado, em sentido genérico, garantido mediante políticas
sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros
gravames e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua
promoção, proteção e recuperação.
Essa competência comum e esse dever do Estado, em sentido
genérico, deverão observar a sistemática do art. 198 da Constituição Federal,
segundo o qual as ações e serviços públicos de saúde integram uma rede
regionalizada e hierarquizada e constituem um sistema único, organizado de
acordo com as seguintes diretrizes: descentralização, com direção única em
cada esfera de governo; atendimento integral, com prioridade para as
atividades preventivas, sem prejuízo dos serviços assistenciais; e participação
da comunidade.
No entender da Defensoria Pública da União, adotando-se
interpretação teleológica da Carta Constitucional, o Estado não pode invocar a
descentralização (art. 198, I, da Constituição Federal) para negar a
integralidade (art. 198, II, da Constituição Federal) ou mesmo a universalidade
do acesso à cobertura e ao atendimento (art. 194, parágrafo único, I, da
Constituição Federal).
É certo que a gestão da saúde pública pressupõe uma divisão
interna de tarefas, sem a qual haveria inevitável duplicação de esforços e
desperdício de recursos públicos, mas nem todas as políticas estão
perfeitamente delineadas, longe disso, sendo ainda bastante precárias as
divisões práticas das prestações entre os entes, gerando falhas e carências.
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DEFENSORIA PÚBLICA-GERAL DA UNIÃO
Ademais, a divisão de competências é um instrumento para se
alcançar os propósitos das disposições constitucionais sobre o direito à saúde,
não podendo ser invocada para se negar o exercício do direito, sob pena de as
previsões constitucionais sucumbirem frente à repartição infraconstitucional de
competências, em prejuízo da hierarquia normativa e também do objetivo de
atendimento integral.
Deixar a solidariedade constitucional sucumbir frente à
repartição infraconstitucional de competências equivaleria a retroceder a
tempos anteriores à metade da década de 1990, quando o Poder Judiciário
adotava postura tímida na judicialização da política e na própria efetividade do
direito à saúde. Significaria retroceder ao tempo em que o direito à saúde era
tido por meramente programático e, portanto, sem aplicabilidade alguma, a não
ser na medida em que a lei o concretizasse.
Como se não bastasse - e apenas para argumentar adentra-se no
exame da matéria infraconstitucional - a leitura da Lei 8.080/90 poderia sugerir
que as competências estão perfeitamente definidas, pelo que a União não
executaria diretamente serviços de saúde. Essa conclusão não é verdadeira.
Em cada política pública há uma divisão de tarefas/competências
que não segue um padrão único de financiamento e execução, dependente de
pactuação, que ocorre caso a caso.
Cita-se o modelo do Estado do Rio de Janeiro, localidade em que
a União é executora de serviços.
Cabe invocar ainda o exemplo de alguns Municípios que não
oferecem aos seus habitantes todas as prestações de saúde. De fato, não é
possível que todo Município tenha todos os especialistas e equipamentos
necessários. Em cada região, será pactuada a oferta destes serviços, que
poderão ser prestados por outros Municípios, ou pelo gestor estadual, ou
mesmo em outro Estado da federação, ou, onde houver, por serviço público
federal. Tudo depende da pactuação existente. O objetivo, assistência integral,
sobrepõe-se às divisões e acertos administrativos.
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DEFENSORIA PÚBLICA-GERAL DA UNIÃO
A conclusão inexorável é no sentido de que negar a solidariedade
de União, Estados, Distrito Federal e Municípios às prestações de saúde
frustrará o direito de muitos cidadãos que vivem em regiões pobres,
aumentando
as
desigualdades
regionais.
A
solidariedade
reduz
as
discrepâncias, uma vez que obriga a União a sanar as falhas locais, mais
frequentes e intensas em regiões carentes.
Não se pense que a Defensoria Pública da União está indiferente
à organização do SUS.
Como afirmado antes, é compreensível que haja uma organização
infraconstitucional para a prestação dos serviços de saúde com repartição de
competências. Na verdade, a repartição de competências é garantia de
efetividade na prestação do serviço.
Há total interesse da Defensoria Pública da União em manter a
integridade do Sistema, até porque, se assim não ocorrer, penalizados serão
os cidadãos necessitados, atendidos pela Instituição.
Em termos de solução, invocam-se exemplos de alguns
Magistrados que, assegurando a responsabilidade solidária dos entes
federados, garantem a possibilidade de compensação interna entre Município,
Estado e União, para a hipótese de a prestação vir a ser garantida por ente
diverso daquele previsto na repartição infraconstitucional de competências. É
possível pensar, também, em efetivação de compensação por meio do Fundo
Nacional de Saúde para efeito de posterior repasse (art. 33, § 1º, da Lei
8.080/90). Há, também, a possibilidade de um ente demandar outro
judicialmente, caso tenha se responsabilizado por prestação que entenda não
lhe caber.
Com isso, assegura-se a responsabilidade solidária perante o
usuário, que é a parte mais fraca, por vezes acometida de enfermidade grave,
sem que se possa argumentar pela ruptura do Sistema.
Impende, também, relatar a experiência da Defensoria Pública da
União na judicialização do tema. Essa abordagem pragmática leva a Instituição
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DEFENSORIA PÚBLICA-GERAL DA UNIÃO
a sustentar a responsabilidade solidária dos entes federados pelos serviços de
saúde.
A procura pelo Poder Judiciário justifica-se em razão de negativa
de determinada prestação.
Identificam-se duas hipóteses de negativa de determinada
prestação de saúde, comumente atendidas pela Defensoria Pública da União: i)
o medicamento ou procedimento não consta em listas do SUS; ii) o
medicamento ou procedimento encontra-se em listas do SUS, mas não é
fornecido, por razões diversas.
Na primeira hipótese, é importante recordar que, historicamente, a
formação das políticas públicas de saúde em combate à AIDS no Brasil deu-se
por meio da judicialização de prestações que não eram atendidas pelo Estado.
Eis um importante exemplo da forma como a judicialização de
prestações não providas pelo Estado contribui, significativamente, para o
aprimoramento das políticas públicas.
Nesse primeiro ponto, convém destacar, ainda, que, se não há
uma prévia definição das responsabilidades dos entes federados por
determinada prestação de saúde, justamente porque essa prestação sequer
faz parte da política pública do SUS, parece óbvia a necessidade de se
reafirmar a responsabilidade solidária das três esferas da Federação. Em
verdade, a responsabilidade solidária presta-se, na hipótese, a evitar eventual
“jogo de empurra”. Destina-se a impedir que um ente federado ou outro se
exima da prestação que não integra a política pública, lançando sobre os
ombros do usuário o ônus pela ausência de definição de responsabilidades
dentro do SUS.
Veja-se a segunda hipótese, em que o medicamento ou
procedimento encontra-se em listas do SUS, mas não é fornecido.
Nesse contexto, imagine-se situação em que o medicamento em
falta, segundo a distribuição interna de competências do SUS, fique a cargo de
Município - que é o principal executor do SUS, segundo a divisão
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DEFENSORIA PÚBLICA-GERAL DA UNIÃO
infraconstitucional de competências - submetido a severas restrições
financeiras.
Quanto aos Municípios – e o legislador constituinte foi pródigo em
autorizar sua multiplicação –, é notório que diversos deles sobrevivem dos
repasses do Fundo de Participação dos Municípios e de benefícios
previdenciários e assistenciais, sem qualquer geração de renda.
De qualquer modo, a tendência é que, apesar da propositura de
ação judicial, o Município que não arca com a prestação que lhe cabia continue
sem fornecê-la ou a disponibilize com atraso.
Se não puder o usuário acionar outro ente da Federação para a
mesma prestação, correrá o risco de não obtê-la ou de obtê-la tardiamente, o
que, em alguns casos, gera graves comprometimentos do estado de saúde,
quando não a morte.
Há outro argumento oriundo da experiência da Defensoria Pública
da União. Explica-se. Eventual alteração da jurisprudência consolidada no
âmbito dessa Suprema Corte, vindo a ser reconhecido que a União não é
responsável solidária por todas as prestações de saúde, faria com que a
legitimidade passiva da União fosse revista de imediato e de ofício, por se
cuidar de condição da ação. Há inúmeras ações em curso, propostas pela
Defensoria Pública da União, que seriam remetidas à Justiça Estadual.
Naquelas em que há tutela antecipada deferida, cairia a tutela e,
portanto, o cidadão seria privado de imediato da prestação de saúde que lhe
vem sendo disponibilizada. Naquelas em que a prestação de saúde ainda não
foi alcançada, geraria uma demora na resposta jurisdicional, decorrente da
declinação de competência. Quantos não teriam a saúde agravada nesse
contexto? Quantos não teriam a vida ceifada?
Feitas essas considerações, examina-se o caso posto em
julgamento.
Postulava-se o medicamento Tracleer 62,5 mg e 125 mg, que
integra as listas de dispensa do SUS com o nome Bosentana. Quando
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DEFENSORIA PÚBLICA-GERAL DA UNIÃO
proposta a ação, o medicamento não integrava as listas. Veio a ser incorporado
apenas em 2011.
Portanto, está-se diante de hipótese em que, quando proposta a
ação, o medicamento não era disponibilizado pelo SUS. Como destacado
anteriormente, tal situação ressalta com vigor a responsabilidade solidária, para
se evitar que um ou outro ente federado se exima da prestação, praticando o
conhecido “jogo de empurra”, lançando sobre os ombros do usuário o ônus
pela ausência de definição de responsabilidades dentro do SUS.
4. DO PEDIDO
Ante o exposto, requer:
a – a admissão da presente manifestação da Defensoria Pública
da União como representante processual do polo ativo da demanda subjacente
ou, subsidiariamente, na qualidade de amicus curiae;
b – a rejeição dos embargos de declaração opostos, mantendo-se
incólume o v. acórdão prolatado;
c - superado o primeiro pedido, seja a decisão limitada à mera
admissão dos aclaratórios, sem incursão no tema de fundo, cuja análise deverá
ser levada a efeito no Plenário Físico, mediante a sistemática prevista para a
repercussão geral;
d – por fim, apenas em atenção ao princípio da eventualidade,
caso apreciado o mérito do apelo extremo, seja mantido o entendimento
adotado no julgamento levado a efeito pelo Plenário Virtual.
Nestes termos,
Pede deferimento.
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DEFENSORIA PÚBLICA-GERAL DA UNIÃO
Brasília, 24 de agosto de 2015
Antonio Ezequiel Inácio Barbosa
Defensor Público Federal
Gustavo de Almeida Ribeiro
Defensor Público Federal
Gustavo Zortéa da Silva
Defensor Público Federal
Haman Tabosa de Moraes e Córdova
Defensor Público-Geral Federal
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