EXCELENTÍSSIMO SENHOR MINISTRO MAURO CAMPBELL MARQUES
DD. RELATOR DO RECURSO ESPECIAL N. 1.327.267/GO
MARCELO VERCESI COELHO, AÍLTON CAETANO PEREIRA e
MÁRCIO ANTÔNIO SOUZA, devidamente qualificados nos autos do recurso especial em
epígrafe, em que contendem com o MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE GOIÁS,
não se conformando, data venia, com a v. decisão de fls., que deu provimento
ao recurso especial interposto, vem, por seus advogados, respeitosamente à presença
de V. Excelência, requerer a RECONSIDERAÇÃO da mencionada decisão, ou caso assim
não entenda, receba o presente, com fulcro nos arts. 545, do Código de Processo Civil, e 258
e seguintes do RISTJ, como AGRAVO REGIMENTAL (INTERNO), que requer seja
remetido à apreciação da Colenda 2ª Turma desse egrégio Tribunal Superior, para que seja
conhecido e provido conforme as razões anexas.
Termos em que, pedem deferimento.
Brasília, 23 de março de 2015.
GUILHERME NAVES
DANIEL ROLLER
OAB/DF 16.826
OAB/DF 17.568
NILSON NAVES
OAB/MG 10.666
Ref. Proc.: Recurso Especial n. 1.324.267/GO
AGRAVANTES: MARCELO VERCESI COELHO E OUTROS
AGRAVADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE GOIÁS
SENHOR MINISTRO RELATOR
COLENDA TURMA JULGADORA
A v. decisão de fls., que deu provimento ao recurso especial interposto pelo
ora agravado, merece, data venia, ser modificada, eis que, como a seguir se mostrará, o
recurso especial não reúne condições de ser admitido, bem como, no mérito, a decisão do
Tribunal de Justiça do Estado de Goiás se amolda à jurisprudência dominante no Superior
Tribunal de Justiça, merecendo, pois, ser prestigiada neste colendo Tribunal.
Há de se destacar, inicialmente, o cabimento e a tempestividade do presente
agravo regimental. Contra a decisão unipessoal do relator, conforme a legislação de regência,
e ainda nos termos dos artigos 258 e 259 do Regimento Interno do Superior Tribunal de
Justiça, é cabível o presente agravo regimental (interno). De igual modo, verifica-se a
tempestividade do recurso, pois a decisão ora atacada foi disponibilizada no Diário da Justiça
Eletrônico na última sexta-feira, dia 13 de março de 2015, sendo efetivamente publicada
no primeiro dia útil seguinte, a segunda-feira, dia 16 de março de 2015, encerrando o
prazo recursal de 05 dias no final de semana (dia 21.03.15 – sábado), prorrogando-se o seu
temo final para o dia 23 de março de 2015, a segunda-feira, razão pela qual é tempestivo o
presente agravo regimental.
I – DOS FATOS
O Ministério Público do Estado de Goiás ajuizou ação civil pública em
desfavor dos ora agravantes, Marcelo Vercesi Coelho (então Prefeito Municipal de
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Goiatuba/GO), Ailton Caetano Pereira (ex-Secretário de Administração do Município de
Goiatuba/GO) e Márcio Antônio Souza (escrevente do Cartório de Imóveis do mesmo
Municipio), além de uma quarta pessoa, então topógrafo municipal.
Aduziu a petição inicial que teriam praticados os réus atos de improbidade
administrativa consubstanciado na violação do art. 10, inciso I (com relação ao primeiro
agravante, então Prefeito Municipal), e, art. 10, inciso III (com relação aos demais requeridos
na ação), em virtude da doação de aproximadamente 22 (vinte e dois) lotes de terreno
situados na Quadra E, do Setor Oeste da cidade de Goiatuba, pertencentes ao Município, sem
observância das formalidades legais e regulamentares inerentes à espécie.
Os réus apresentaram as manifestações de que trata o parágrafo 9º, do artigo
17 da Lei n. 8429/92, tendo sido a ação recebida e oferecidas, em seguida, as respectivas
contestações. Após a regular instrução do processo, foi proferida a sentença. Na análise da
ação, o magistrado singular afastou a preliminar de inaplicabilidade da Lei nº 8429/92 ao
então Prefeito Municipal Marcelo, ora agravante e julgou improcedente a ação, sustentando
a inexistência de prejuízo ao erário, em razão de terem sido canceladas, administrativamente,
pelo Prefeito as referidas doações, não se configurando o necessário prejuízo ao erário que
exige o art. 10 da LIA para a caracterização da improbidade administrativa.1
Em sede de apelação, o egrégio Tribunal de Justiça do Estado de Goiás
reformou a sentença, entendendo estar caracterizado o ato de improbidade administrativa.
Para que a conduta pudesse se enquadrar no disposto no art. 10 da Lei n. 8429/92, entendeu
1
Neste sentido, assim se posicionou o douto Magistrado, na sentença:
“No entanto, ainda que adotado entendimento diverso, ao examinar o mérito da ação, concluo que o pedido
não merece acolhimento pois, em se tratando de improbidade tipificada no art. 10 da Lei 8.429/92, “sempre será
necessária a ocorrência de lesão ao patrimônio público, o que é constatado pelo teor do caput deste e pelo disposto
no art. 12, II, o qual fala em ressarcimento integral do dano na hipótese do art.10, enquanto que nos demais casos
de improbidade tem-se o dever de ressarcimento integral do dano, quando houver.”(Emerson Garcia e Rogério
Pacheco Alves, Improbidade Administrativa, 4ª Ed. Lumen Juris, Rio de Janeiro, 2008, p. 252).
No caso, consta dos autos que as doações foram revogadas administrativamente pelo primeiro réu, tendo
sido desconstituídas judicialmente, com o retorno dos imóveis ao patrimônio municipal.
Destarte, não houve dano efetivo ao patrimônio público, o que afasta a hipótese de improbidade definida no
art. 10 da Lei 8.429/92.” (grifos nossos)
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o acórdão estadual que o prejuízo ao erário restou demonstrado com o pagamento das
despesas cartorárias (custas e emolumentos), necessários para a lavratura da escritura pública
de doação. Reitera-se, o prejuízo ao erário, segundo a acórdão da apelação, se deu única e
exclusivamente pelo fato de ter a Municipalidade arcado com as despesas cartorárias
referentes à lavratura da escritura de doação – alegação, aliás, que sequer foi feita pelo
autor da ação - como se colhe do voto vencedor (fls. 1127 – e-STJ):
“Percebe-se, claramente que o primeiro recorrido enfatiza que
não houve dano causado ao erário público, haja vista que o ato de
doação dos 22 (vinte e dois) lotes da quadra “E” foi anulado pelo
Decreto nº 9857/2008, o que ensejou na devolução da posse e
domínio dos bens imóveis à municipalidade e, de consequência, a
descaracterização da imputação de pena prevista em lei.
Entretanto, não passou despercebido a este Relator que as
despesas cartorárias correram por conta do outorgante (Município
de Goiatuba), como prescrito no art. 3º da lei autorizadora da
doação dos referidos imóveis e frisado nas Escrituras Públicas de
Doação lavradas pelo Cartório de Registro de Pessoas Jurídicas,
Títulos, Documentos, Protestos e Tabelionato 2º de Notas de
Goiatuba, no valor unitário de R$ 2.000,00 (dois mil) reais. Este ato
causou prejuízo ao erário público de R$ 44.000,00 (quatenta e
quatro mil) reais. (grifos nossos).
Foram, então, interpostos embargos de declaração, apontando contradições
no v. acórdão, bem como levando ao conhecimento da Câmara Julgadora, certidão cartorária
que comprovava, induvidosamente, que não foram recolhidas quaisquer custas e
emolumentos, não tendo havido, portanto, qualquer pagamento feito pela Municipalidade.
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Referidos embargos foram rejeitados, em decisão que, permissa venia, não
analisou os vícios e o documento novo apresentados. Se viram obrigados, os agravantes, a
ingressarem com segundos embargos de declaração. No julgamento destes, o egrégio Tribunal
Goiano enfrentou a questão, e emprestou ao julgado efeitos infringentes, para alterar a
decisão proferida no julgamento da apelação, e reconhecer a improcedência da ação,
com base em dois fundamentos: AUSÊNCIA DO ELMENTO SUBJETIVO (MÁ-FÈ) e
INEXISTÊNCIA DE PREJUÍZO AO ERÁRIO.
O acórdão, ao fim, restou assim
ementado:
“EMBARGOS
DE
DECLARAÇÃO
DOS
EMBARGOS
DE
DECLARAÇÃO DA APELAÇÃO CIVEL. PEDIDO DE EFEITO
INFRINGENTE. CONTRADIÇÃO. AÇAO DE IMPROBIDADE
ADMINISTRATIVA. DOCUMENTO NOVO. ART. 397, CPC.
PROVA ESSENCIAL PARA O JULGAMENTO DA CAUSA. ART.
10, III, DA LEI N. 8429/92 (LEI DE IMPROBIDADE
ADMINISTRATIVA).
PREJUÍZO
AO
ERÁRIO
PÚBLICO
MUNICIPAL NÃO COMPROVADO. DOLO, CULPA E MÁ-FÉ
DOS AGENTES PÚBLICOS NÃO EVIDENCIADOS.
I – De acordo com o artigo 397 do Código de Processo Civil, “é
lícito às partes, em qualquer tempo, juntar aos autos documentos
novos, quando destinados a fazer prova de fatos ocorridos depois de
articulados, ou para contrapô-los aos que foram produzidos nos
autos”, mormente quando se tratam de provas essenciais para o
julgamento da causa.
II – Deve ser revisto o posicionamento estampado no voto
embargado, de que houve dano ao erário municipal a ensejar
consequências previstas na lei de improbidade administrativa,
quando a parte interessada faz prova em contrário, demonstrando
que a municipalidade não arcou com os ônus da escrituração de
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imóveis púbicos doados sem observância aos requisitos legais
(artigo 17, caput, da Lei n. 8666/93 e 125, Ida Lei Orgânica do
Município de Goiatuba).
III – A responsabilidade do agente público, de acordo com o artigo
10 da Lei de Improbidade Administrativa, advém da efetiva
demonstração de lesão patrimonial do erário, somada a conduta
dolosa (vontade intencional do agente) ou culposa (negligência,
imprudência ou imperícia).
IV – A má-fé também dever estar configurada pois “No caso da lei
de improbidade, a presença do elemento subjetivo é tanto mais
relevante pelo fato de ser objetivo primordial do legislador
constituinte o de assegurar a probidade, a moralidade, a
honestidade dentro da Administração Pública. Sem um mínimo de
má-fé, não se pode cogitar da aplicação de penalidades tão severas
como a suspensão dos direitos políticos e a perda da função
pública.” (DI PIETRO, 2003). Precedentes do STJ e TJGO.
V – Não tendo sido vislumbrado nos autos, através da prova
documental e testemunhal, a conduta improba dos embargantes,
tipificada artigo 10 da Lei n. 8429/92, não há que se falar em
condenação
neste
sentido
na
esfera
civil.
EMBARGOS
CONHECIDOS E ACOLHIDOS. EFEITO INFRINGENTE
CONCEDIDO. SENTENÇA A QUO MANTIDA.”
Contra este v. acórdão, que alterou o julgamento proferido em sede de
apelação, e julgou improcedente a ação proposta, interpôs o Ministério Público o recurso
especial que restou admitido, em juízo de admissibilidade realizado no Tribunal a quo.
Enviados os autos a este Superior Tribunal, foram distribuídos ao prudente juízo de V.
Excelência que entendeu por bem, em decisão publicada no último dia 16.03.15,
monocraticamente, prover o recurso especial e cassar a decisão proferida pela Corte
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Estadual, julgando, ao fim e ao cabo, procedente a ação, condenando os agravantes nas penas
dispostas na Lei n. 8429/92.
Contra esta decisão, respeitosamente, é que se volta o presente agravo
interno, na esperança de que os agravantes possam demonstrar à V. Excelência motivos
ensejadores da alteração do julgado, além de requererem, em preliminar, que seja
reconsiderada a decisão para que o feito seja submetido ao colegiado da 2ª Turma, consoante
as razões abaixo elencadas.
II - QUESTÃO PRELIMINAR – Da necessidade de se submeter o presente julgamento
ao colegiado da 2ª Turma do Superior Tribunal de Justiça.
Os agravantes tiveram o cuidado, em linhas anteriores, de narrar a marcha
processual, com o intuito de demonstrar à V. Excelência, eminente Ministro Relator, que a
questão discutida nestes autos traz alguma complexidade.
O Juízo Singular julgou improcedente a ação, entendendo não haver prova
do prejuízo ao erário. Em seguida, o Tribunal Goiano julgou, à unanimidade, procedente a
ação, entendendo estar presente o ato de improbidade e que o prejuízo ao erário estava
provado, não pelo fato narrado na inicial, mas por outro fundamento (pagamento de despesas
cartorárias). Os agravantes, então, juntaram documentos novos e embargaram o acórdão. Os
embargos foram sumariamente rejeitados, obrigando-os à interposição de segundos
embargos aclaratórios. Estes últimos, então, foram julgados, à unanimidade, e o Tribunal
empresta ao julgamento efeitos modificativos, para reconhecer que não houve prejuízo ao
erário e que não restou provada a presença do elemento volitivo (dolo ou culpa) na
conduta dos agravantes.
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A questão da presença da má-fé e do dano ao erário foi afastada
(sentença), depois foi reconhecida (acórdão da apelação) e depois foi novamente
afastada (acórdão dos segundos embargos de declaração), isto tudo Sr. Ministro, em
análise feita por magistrados que tem o poder/dever de julgar analisando as provas
existentes nos autos. É, pois, questão tormentosa, de difícil análise, com interpretações
divergentes realizadas por respeitáveis magistrados.
Em casos como o presente, mais do que recomendável, é necessário que a
questão seja levada ao julgamento do órgão colegiado – no caso a 2ª Turma do Superior
Tribunal de Justiça, o que possibilitará o exercício da ampla defesa, inclusive com o uso da
tribuna por parte dos advogados e do representante do Ministério Público.
Como dito pelo Jurista José Carlos Barbosa Moreira, um recurso especial é
tão importante, e de tão decisivo momento, que somente o seu enfrentamento pelo Colegiado
poderá esclarecer se houve ou não violação legal. É esta a hipótese dos autos. Um julgamento
complexo, com idas e vindas, alterações em sede de embargos de declaração, necessitam do
enfrentamento pelo colegiado, não obstante, logicamente, o conhecimento e a reconhecida
capacidade jurídica do prolator do decisum ora agravado.
Neste sentido, requer-se, respeitosamente, em primeiro lugar, e como questão
preliminar, que Vossa Excelência reconsidere a veneranda decisão monocrática para que
leve ao egrégio colegiado da 2ª Turma do Superior Tribunal de Justiça o recurso
especial, intimando a defesa para que possa distribuir memoriais, e, oportunamente,
ocupar a Tribuna para a sustentação oral.
III – IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA DOS FUNDAMENTOS DA V. DECISÃO
AGRAVADA – Das razões para a reforma da decisão.
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A decisão agravada, e é só isso que se pode atacar nesse momento
processual, entendeu por bem prover o recurso especial do Ministério Público. Para tanto,
afirmou ser incontroverso o caráter ilícito da conduta praticada pelos agentes públicos,
consistente na doação de bens públicos (22 lotes de terrenos) sem a observância dos
requisitos legais, afirmando, em seguida que “Para a qualificação da improbidade,
necessário então perquirir se, além de praticada a conduta que se amolda ao dispositivo
legal acima descrito, houve também o cumprimento dos seguintes requisitos: (a) dano ao
erário, e, (b) a presença do elemento subjetivo – ao menos culpa – exigido para a
configuração do ilícito descrito.
E, em seguida, analisou a presença destes dois requisitos (dano ao erário e
presença do elemento subjetivo). Os agravantes pedem, Sr. Relator, especial venia para, em
tópicos específicos, demonstrar o desacerto da v. decisão ora agravada, senão vejamos.
a) Da inexistência de dano ao erário
Neste ponto, a decisão agravada assim afirmou:
“No que tange ao efetivo dano causado ao patrimônio público,
os depoimentos prestados nos autos, os quais foram transcritos tanto
no acórdão da apelação, quanto dos embargos de declaração,
revelam que restou incontroversa a tentativa de “beneficiar algumas
pessoas em detrimento de outras, o que fere o princípio da
impessoalidade e evidencia a fraude, articulada com os demais
apelados.” (e-STJ fl. 1125).
A propósito, consignou o Tribunal de origem:
(....) omissis
Do exposto, constata-se que a circunstância de os imóveis
terem sido doados para amigos, parentes e credores dos apelados,
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por si só, já é suficiente para demonstrar a existência de prejuízo ao
erário exigido para a configuração da conduta ímproba. Ainda que
assim não fosse, é certo que os bens doados importara na
transferência da propriedade destes imóveis para terceiros sem o
cumprimento dos requisitos legalmente exigidos, o que evidencia, a
toda clareza, o prejuízo alegado.” (e-STJ fls. 1325/1326)
A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, como reconhecido por V.
Excelência na decisão agravada, é pacífica no sentido de se exigir, para as condutas
dispostas no art. 10 da Lei de Improbidade Administrativa, a presença do dano efetivo
ao erário. Se, nas condutas descritas nos artigos 9 e 11, é exigido o dolo (ainda que
genérico), nas condutas descritas no artigo 10, o requisito exigido é a presença de dano ao
erário, como se colhe dos seguintes precedentes, citados apenas nas partes pertinentes ao
caso, em homenagem à brevidade:
“3, A configuração dos atos de improbidade administrativa
previsto no art. 10 da Lei de Improbidade Administrativa (atos de
improbidade que causam prejuízo ao erário), à luz da atual
jurisprudência do STJ, exige a presença do efetivo dano ao erário
(critério objetivo) e, ao menos, culpa, o mesmo não ocorrendo com
os tipos previstos nos arts. 9 e 11 da mesma lei (enriquecimento
ilícito e atos de improbidade administrativa que atentam conta os
princípios da administração pública) os quais se predem ao
elemento volitivo do agente (critério subjetivo) exigindo-se o dolo.”
(AgRg no AREsp 560613/ES, Relator Ministro OG Fernandes, 2ª
Turma, DJ de 09.12.14 – grifamos).
“4. O elemento subjetivo é essencial à caracterização da
improbidade administrativa, sendo certo, ainda, que a tipificação
10
da lesão ao patrimônio público (art. 10, caput, da Lei 8429/92),
exige a prova de sua ocorrência, mercê da impossibilidade de
condenação ao ressarcimento ao erário de dano hipotético ou
presumido. Precedentes do STJ: REsp 805.080/SP, Primeira Turma,
DJe 06/08/2009; REsp 939142/RJ, Primeira Turma, DJe
10/04/2008; REsp 678.115/RS, Primeira Turma, DJ 29/11/2007;
REsp 285.305/DF, Primeira Turma, DJ 13/12/2007 e REsp
714935/PR, Segunda Turma, DJ 08/05/2006.” (REsp 939118/SP,
Relator Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJ de 01.03.11 – g.n.)
E veja, Excelência, neste ponto, o acórdão proferido no julgamento dos
embargos de declaração, que em razão dos efeitos infringentes recebidos, não integrou o
julgamento da apelação, mas sim o substituiu, afirmou, com todas as letras, que não houve
dano ao erário:
“Tais fatos indicam que não houve efetivo prejuízo ao erário
municipal de Goiatuba/GO, tal como considerado no voto condutor
do acórdão embargado (fl. 1009), o que muda substancialmente o
resultado do acórdão embargado. Explico
(...)
Sobre o dano ao erário, ensina Calil Simão (Improbidade
Administrativa, Teoria e Prática, editora Mizuno, página 249):
“O ato de improbidade do art. 10 reclama a lesão ao erário como
um resultado naturalístico. Isto é, ausente a lesão ao erário, o ato
de improbidade legal de improbidade. Não estamos dizendo que,
ausente a lesão, o ato deixa de ser ímprobo, mas apenas que ele
não configura o tipo legal do art. 10. Se ausente a desonestidade,
não temos sequer ato de improbidade (arts. 9, 10 e 11), e não será
a lesão ao erário que o qualificará de outra forma”
11
Vê-se que o efetivo prejuízo do erário é essencial para a
configuração do tipo, ou seja, simples irregularidades ou má
qualidade da administração não são bastantes para caracterizar os
atos de improbidade previstos no art. 10 da Lei n. 8429/92.
(...) omissis
Destarte, considerando também que não houve prejuízo
financeiro para a Administração Pública e para os administrados
pelo Município de Goiatuba, forçoso concluir que não é possível
acolher, na espécie, o pedido de condenação dos embargantes por
ato de improbidade administrativa, devendo mesmo prevalecer a
sentença a quo que julgou improcedente o pedido inicial.” (acórdão
dos segundos embargos de declaração, e-STJ fls. 1200/1231grifamos)
Aliás, a argumentação do último acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça
segue o mesmo entendimento do Juiz sentenciante, que afirmou: “No caso, consta dos autos
que as doações foram revogadas administrativamente pelo primeiro réu, tendo sido
desconstituídas judicialmente, com o retorno dos imóveis ao patrimônio municipal. Destarte,
não houve dano efetivo ao patrimônio público, o que afasta a hipótese de improbidade
definida no art. 10 da Lei 8.429/92.” (grifos nossos)
A jurisprudência veda o dano hipotético, o dano presumido. E, aqui, nos
presentes autos, sentença e acórdão proferido no julgamento dos embargos de declaração
demonstram que não houve o dano. Os imóveis tiveram as doações canceladas por ato do
próprio Prefeito, antes da propositura da ação civil de improbidade administrativa.
Logo, se os bens estão sob a propriedade da Municipalidade, não há que se falar em
prejuízo ao erário.
12
Veja, eminente Ministro, a relevante questão. Conforme reconhecido pelas
instâncias ordinárias, os agravantes reverteram à Administração Pública, por meio do Decreto
nº 9.857/2008, apenas um dia após o Ministério Público abrir a investigação (inquérito
civil) sobre a legalidade das doações, todos os imóveis doados, tendo, por conseguinte,
cancelado as Escrituras de doação.
Insista-se, o documento juntado aos autos (Decreto n. 9857/98), traz em seu
artigo 1º a seguinte redação (“Art. 1ºFicam anulados os atos de doações relativas à Quadra
E, lotes nº 145. 151. 169. 172. 173. 174. 175. 176. 179. 188. 189. 190. 191. 192. 193. 194.
195. 196. 197. 198. 199. 201, do Setor Oeste, bem como as autorizações de escrituração
respectivas.”), ou seja, a partir daquela data, era impossível a eficácia da doação, sob pena de
se praticar ato contra legem.
Em outras palavras, a partir da data da entrada em vigor do decreto
(27.02.08), as doações e as escrituras estavam canceladas. O eventual prejuízo aos cofres
públicos restou definitivamente cancelado. E tal ato ocorreu, Sr. Ministro, antes da
propositura da ação de improbidade administrativa, ainda no início (dia seguinte) à
instauração da investigação interna do MP.
E mais, o acórdão do TJGO examinou a questão sob ótica diferenciada,
entendendo que o dano existente seria no pagamento das custas cartorárias para a escrituração
das doações. Restou provado, induvidosamente, que não houve pagamento de qualquer valor,
nem de custas nem de emolumentos, o que também, neste ponto, afasta a lesão ao erário.
É preciso ressaltar, conforme afirma a certidão cartorária, que a única decisão
judicial das instâncias ordinárias – soberanas na análise da prova - contrária aos agravantes,
partiu de premissa equivocada, pois não houve pagamento de custas no valor de R$ 2000,00
(dois mil reais) por escritura – que este valor era apenas anotado para fins fiscais. Se não
houve pagamento de qualquer despesa, e se as doações foram desfeitas pela própria
13
Municipalidade (e antes da propositura da ação civil pública de improbidade administrativa),
não há que se falar em dano ao erário.
Sob a ótica do artigo 10 da Lei de Improbidade Administrativa, a mera
possiblidade de lesão ao erário – caso as doações não tivessem sido canceladas – não tem o
poder de enquadrar a conduta dos agravantes nas hipóteses descritas naquele artigo, já que a
questão aqui exigida – dano ao erário - é de natureza objetiva, como se colhe da
jurisprudência do STJ, “... sendo certo, ainda, que a tipificação da lesão ao patrimônio
público (art. 10, caput, da Lei 8429/92), exige a prova de sua ocorrência, mercê da
impossibilidade de condenação ao ressarcimento ao erário de dano hipotético ou
presumido.” (REsp 939118/SP, Relator Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJ de 01.03.11
– g.n.)
Esta é a orientação doutrinária ao analisar o artigo 10 da Lei n. 8429/92:
“Além da ilegalidade, é requisito de sua configuração a ocorrência de efetivo dano material
aos cofres públicos. Nem o prejuízo presumido, nem o dano moral serve para sua
caracterização. Pelo contrário, sem a prova da perda patrimonial, certa não se verifica esse
tipo de improbidade administrativa, restando ao autor da ação civil respectiva
responsabilizar o agente público, desde que comprove que sua conduta funcional antijurídica
infringiu os princípios constitucionais reguladores da Administração Pública, por violação
do art. 11 da LIA.” (Marino Pazzaglini Filho, in Lei de Improbidade Administrativa, 2ª Ed.,
São Paulo, Atlas, p. 78/79).
A certidão cartorária apresentada, que segundo o entendimento de V.
Excelência, eminente Ministro Relator, faz prova de que “houve a doação dos imóveis em
referência, o cancelamento deste ato negocial tão somente se deu após a propositura da ação
civil pública e mesmo assim em virtude de ordem judicial” (fls. s-STJ 1327), não afasta o fato
de que i) o Prefeito Municipal, no dia seguinte a instauração do inquérito civil determinou
o cancelamento de todas as doações; ii) ainda que as escrituras tenham sido canceladas
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por ordem judicial, tais doações, mais de um ano antes, já haviam se tornado nulas de pleno
direito, pois o doador cancelou a doação, sendo que a decisão judicial apenas confirmou
um estado de fato já existente.
Diante da inexistência de prejuízo ao erário, atestado pelo Juiz Sentenciante
e pelo Tribunal de Justiça de Goiás, requer-se, quanto a este ponto, a reconsideração da
decisão agravada e o desprovimento do recurso especial.
b) Quanto a presença do elemento subjetivo – Do reexame de provas – Incidência da
Súmula 07
Quanto a este ponto, a decisão agravada, assim se posicionou:
“Quanto a presença do elemento subjetivo, frisa-se, mais uma
vez, que para a configuração de conduta ilícita prevista no art. 10
da Lei de Improbidade Administrativa, tal qual aquela investigada
nos presentes autos, não se exige dolo, bastando a comprovação de
ao menos culpa enquanto elemento subjetivo.
Neste sentido:
(...)
As circunstâncias descritas no acórdão recorrido demonstram
efetivamente a existência do elemento subjetivo exigido para a
configuração da conduta ímproba. Isso porque, além do
descumprimento da legislação referente à doação de imóvel –
desconhecimento inescusável tendo em vista que os recorridos são
agentes públicos e como tal devem ser conhecedores de básicos
conhecimentos do ordenamento jurídico – as doações efetivadas
tiveram como destinatários pessoas que não foram escolhidas
15
mediante critério objetivo, em obediência aos ditames da
moralidade e da impessoalidade.
Resta evidenciada, portanto, a presença de má-fé dos
recorridos, a qual não se amolda a justificativa utilizada pelo
acórdão
combatido
de
que
teria
havido
despreparo
do
administrador público no manejo da coisa pública.”
Como já se destacou no presente recurso, a sentença julgou improcedente a
ação. Em seguida, em grau de apelação, o Tribunal Goiano julgou procedente a ação, mas,
em segundos embargos de declaração, o Tribunal acolheu os embargos com efeitos
modificativos, ou seja, o julgamento proferido nos referidos embargos não passou a
integrar o acórdão da apelação, mas na verdade o substitui (em virtude dos efeitos
infringentes), passando a ser a decisão definitiva da Corte a quo sobre a questão.
Diz-se isto, Sr. Ministro, para relembrar que a decisão final da Corte Estadual
– última competente para o exame da prova -, entendeu não estar presente, no caso dos autos,
o elemento subjetivo – dolo, ou no caso do art. 10, dolo ou culpa -, justificadores da
procedência da ação. E mais do que isso, chegou a esta conclusão após detido exame do
conjunto probatório dos autos, inclusive com a citação e análise de depoimentos,
caracterizando inegável exame de prova, senão vejamos as seguintes passagens do acórdão
estadual:
“Os depoimentos das testemunhas ouvidas pela autoridade
judicial, durante a fase instrutória, sob o crivo do contraditório e da
ampla defesa também indicam ausência de dolo e má-fé dos
embargantes no tocante a doação de lotes urbanos municipais:
(...) omissis2
2
No acórdão consta a transcrição do depoimento de Urgo Amilton Gomes, prestado as fls. 688). e-STJ fls 1219;
depoimento de Jomer Paulo Marcelino, prestado as fls. 989, e-STJ fls. 1219; depoimento de Jean Carlos Barcelos
Martins, assessor jurídico da Prefeitura Municipal de Goiatuba, fl. 717/718, e-STJ fl. 1221; depoimento de Simone
16
Vê-se que as declarações ora transcritas estão em consonância
com o teor do depoimento do embargante Marcelo Vercesi Coelho,
junto ao Ministério Público do Estado de Goiás, senão vejamos:
(...)3
E também corroboram com o depoimento do embargante
Aílton Caetano Pereira que, embora não tenha ratificado tal
declaração junto à autoridade judicial, chama a atenção no tocante
à vontade subjetiva =dos agentes políticos, senão vejamos:
(....)4
Não se olvida que o comportamento administrativo dos
embargados foi irregular, uma vez que os requisitos da doação de
bens púbicos, em especial a autorização legislativa, não foram
devidamente observados, conforme preconiza o artigo 17, caput, da
Lei n. 8666/93 e artigo 125, I, da Lei Orgânica do Município de
Goiatuba.
Ocorre que os documentos acostados ao longo da instrução
processual não comprovam a intenção subjetiva dos embargantes
de violar a lei a fim de lesar o erário, ou seja, o dolo, ou a culpa,
somando à má-fé dos recorrentes.
Denotam, sim, despreparo do administrador público, e de seus
subordinados, na forma de conduzir dos serviços públicos prestados
à população de Goiatuba. Contudo, conforme dito alhures, não visa
a Lei de Improbidade Administrativa punir o agente despreparado
Dias de Oliveira, assessora de gabinete da Prefeitura Municipal, fl. 720, e-STJ fl. 1221; depoimento de Nara Rúbia
Cardoso Fernandes, funcionária pública, fl. 724, e-STJ fl. 1222 e depoimento de Sonia Maria Borges de Ferreira,
fls. 726, e-STJ fls. 1223.
3
No acórdão consta transcrição de parte do depoimento do agravante Marcelo Vercesi Coelho, então Prefeito do
Municipio de Goiatuba, Estado de Goiás, e-STJ fls. 1223/1224.
4
No acórdão consta transcrição de parte do depoimento do agravante Aílton Caetano Pereira, fl. 474/476, e-STJ fls.
1225/1226).
17
mas aquele que usa da função pública para obter vantagens ilícitas
para si ou para outrem, não endo este o caso dos autos.
Desta forma, não restou demonstrada, na hipótese, qualquer
conduta dolosa ou culposa por parte do embargante, eivada de máfé, visando a obtenção de vantagem pessoal, ou mesmo causar
prejuízo ao erário.” (acórdão dos segundos embargos de
declaração, e-STJ fls. 1200/1231- grifamos)
Vê-se, claramente, e sem nenhum esforço, que as instâncias ordinárias, em
especial o acórdão definitivo do Tribunal de Justiça de Goiás, para chegar à conclusão de que
não estava presente o elemento subjetivo na conduta dos agentes, valeu-se da análise de
documentos, de depoimentos de testemunhas e das partes, ou seja, valeu-se da prova
produzida nos autos.
É pacífica a orientação jurisprudencial no sentido de que rever a posição
adotada em arestos de Tribunais de 2ª Instância no que toca a existência ou não do elemento
subjetivo – dolo ou culpa – implica em reexame de provas, atitude vedada no Superior
Tribunal a teor da Súmula 07/STJ, como se colhe dos seguintes precedentes citados na parte
pertinente:
“A Corte de origem decidiu pela ocorrência do ato de improbidade
tendo em vista a existência de culpa na conduta do agente e de
lesão ao erário. Assim, a análise da pretensão recursal, com a
consequente reversão do entendimento do acórdão recorrido – no
sentido de que não restou configurada a culpa na conduta do
agente -, exige necessariamente, o reexame de matéria fáticoprobatória, o que é vedado em sede de recurso especial, nos termos
da Súmula n. 7 deste Corte Superior.” (AgRg no AgRg no ARESP
18
145822/MT, Relator Ministro Mauro Campbell Marques, DJ de
28.09.12 – g.n)
“2. A Corte a quo, com base no conjunto fático e probatório
constante dos autos, afastou a prática de ato de improbidade
administrativa, diante da inexistência de “dolo, má-fé e dano ao
erário público”, a justificar a condenação da parte recorrida pela
prática do ato previsto nos arts. 10 e 11 da LIA. Assim, é manifesto
que a reversão do entendimento exposto no acórdão exige o
reexame de matéria fático-probatória, o que é vedado em sede de
recurso especial, nos termos da Súmula 7/STJ.” (AgRg no REsp
1433585/SP, Relator Ministro Mauro Campbell Marques, DJ de
16.03.15, grifamos).
Respeitosamente, eminente Ministro Relator, ao dar provimento ao recurso
especial, a douta decisão agravada incursionou no reexame da prova – na análise dos
documentos e dos depoimentos prestados em juízo – para chegar à conclusão diversa do
acórdão, violando, assim, o disposto no verbete da Súmula n. 07 do STJ.
Ainda que não seja acolhido este argumento de ordem processual, o que se
admite ad argumentandum, ainda assim não merece reparo o acórdão proferido pelo Tribunal
de Justiça de Goiás no que toca a inexistência da vontade de agir, do dolo, e até mesmo da
culpa dos agravantes.
Convém ressaltar, que embora a jurisprudência deste Superior Tribunal
posicione-se no sentido de que para os atos tipificados no art. 10 da LIA não seja necessária
a presença do dolo, é certo que a culpa há de ser ao menos qualificada, não sendo qualquer
conduta culposa apta a ensejar a caracterização do ato de improbidade administrativa, como
19
se colhe do julgamento do AgRg no REsp 1.199582, relator o eminente Ministro Napoleão
Nunes Maia Filho:
“Em face dessa situação, não se deve admitir que a conduta culposa
renda ensejo à responsabilização do Agente por improbidade
administrativa; com efeito, a negligência, a imprudência ou a
imperícia, embora possam ser consideradas condutas irregulares e,
portanto, passíveis de sanção, não são suficientes para ensejar a
punição por improbidade administrativa. O elemento culpabilidade,
no interior do ato de improbidade, se apurará sempre a título de
dolo, embora o art. 10 da Lei 8.429/92 aluda efetivamente à sua
ocorrência de forma culposa; parece certo que tal alusão tende
apenas a fechar por completo a sancionabilidade das ações
ímprobas dos agentes públicos, mas se mostra mesmo impossível,
qualquer das condutas descritas nesse item normativo, na qual não
esteja presente o dolo.” (DJ de 09.02.12);
Preciosa, neste ponto, é a lição do Professor e ex- Procurador Geral da
República, Aristides Junqueira
“ Improbidade administrativa pode ser definida como espécie
do
gênero
imoralidade
administrativa,
qualificada
pela
desonestidade de conduta do agente público, mediante a qual este se
enriquece ilicitamente, obtém vantagem indevida, para si ou para
outrem, ou causa dano ao erário.
Desonestidade implica conduta dolosa, não se coadunando, pois,
com o conceito de improbidade a conduta meramente culposa”
(Aristides Junqueira Alvarenga, in Improbidade Administrativa
Questões Polêmicas e Atuais, Malheiros Editores, p. 92)
20
No caso da Lei de Improbidade, a presença do elemento subjetivo é tanto
mais relevante pelo fato de ser objetivo primordial do legislador constituinte o de assegurar
a probidade, a moralidade, a honestidade dentro da Administração Pública. Sem um mínimo
de má-fé, não se pode cogitar da aplicação de penalidades tão severas como a suspensão dos
direitos políticos e a perda da função pública. (in Direito Administrativo, Maria Sylvia
Zanella Di Pietro, 15ª edição, editora Atlas S/A., 2003, págs. 687/689).
Não há, nos autos, Sr. Ministro, a prova da má-fé, da desonestidade dos
agravantes, lembremos, pois o teor do acórdão final do TJGO “Desta forma, não restou
demonstrada, na hipótese, qualquer conduta dolosa ou culposa por parte do embargante,
eivada de má-fé, visando a obtenção de vantagem pessoal, ou mesmo causar prejuízo ao
erário.”, o que houve, e está claro, foi o despreparo, o desconhecimento, a continuidade de
algo que já existia no Município e que apresentava características de legalidade.
O objetivo da Lei de Improbidade Administrativa não é punir o administrador
inábil, mas sim o desonesto. E a má-fé aqui é afastada também pelo fato de que o Prefeito,
ao saber que os seus atos estavam sendo questionados (antes mesmo da propositura da ação
civil de improbidade administrativa), cancelou todas as doações, por decisão unilateral
sua. A orientação pacífica nesta Corte Superior se amolda ao presente caso, eis que as
próprias instâncias ordinárias reconheceram que houve despreparo, e não conduta dolosa,
como se colhe do seguinte precedente:
AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. AUSÊNCIA DE
MÁ-FÉ DO ADMINISTRADOR.
6. É cediço que a má-fé é premissa do ato ilegal e ímprobo.
Consectariamente, a ilegalidade só adquire o status de improbidade
quando a conduta antijurídica fere os princípios constitucionais da
Administração Pública coadjuvados pela má-fé do administrador. A
improbidade administrativa, mais que um ato ilegal, deve traduzir,
21
necessariamente, a falta de boa-fé, a desonestidade, o que não restou
comprovado nos autos pelas informações disponíveis no acórdão
recorrido, calcadas, inclusive, nas conclusões da Comissão de
Inquérito.” (STJ, RESP 480387, 1ª Turma, julgado em 16/03/2004,
apenas item 6 – demais itens omissos).
O Superior Tribunal de Justiça tem tido especial cuidado de evitar a
responsabilidade objetiva em sede de ação de improbidade administrativa. Assim já se
manifestou a eminente Ministra Assussete Magalhães, em um de seus brilhantes votos
condutores5, em recentíssima análise, afirmando que “Nesse aspecto, o ordenamento jurídico
brasileiro não visa responsabilização objetiva pela prática de qualquer conduta que não se
enquadre nas previsões normativas, até porque a sua tipificação demanda, como estabelece
a Lei 8.429/92, o elemento subjetivo – dolo ou culpa grave (arts. 9, 10 e 11 da Lei 8.429/92),
restando assim, e só nesse caso, caracterizada a improbidade administrativa.”
Desta forma, tendo as instâncias ordinárias afirmado não estar presente o
dolo, sequer a culpa, rever tal posicionamento implica no reexame de fatos e provas, atitude
vedada a teor da Súmula 07/STJ, e, além disso, o conjunto fático-probatório dos autos
demonstrou (e foi reconhecido pelo Tribunal de Justiça de Goiás) que não houve a vontade
em burlar os princípios e as leis regentes da matéria, ou mesmo de se locupletarem ou
favorecerem terceiros -, tendo o ato ilegal ocorrido em virtude da falta de preparo e
conhecimento, o que não induz, não chancela e nem indica a prática de improbidade
administrativa, razão pela qual, pugnam os agravantes, também neste ponto, pela reforma da
v. decisão monocrática, para que o recurso não seja conhecido pela incidência da Súmula
07/STJ,ou caso conhecido, seja desprovido diante da inexistência do elemento subjetivo
necessário para a configuração do ato ímprobo.
5
Proferido no julgamento do AgRg no ARESP 522681/RN, 2ª Turma, DJ de 03.12.2014.
22
c) Do equívoco na fixação das penas – Da violação ao Artigo 12, inciso III, da Lei n.
8429/92
Muito embora estejam os agravantes, eminente Ministro Relator,
convencidos de que as teses supracitadas serão acolhidas por V. Excelência, reformando-se
a decisão agravada e desprovendo o recurso especial, em atenção ao princípio da
eventualidade, pedem venia para também impugnarem as penas à eles aplicadas, caso
entenda V. Excelência pela não aceitação dos robustos argumentos apresentados no que toca
à ausência de caracterização do ato de improbidade administrativa.
Com efeito, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, entende que
uma vez presente a ofensa aos princípios da proporcionalidade e/ou da razoabilidade, é
possível se rever as penalidades aplicadas em ações de improbidade, sem que isto implique
em reexame de fatos e provas, logo, ofensa ao disposto na Súmula 07/STJ, como se colhe
das seguintes orientações jurisprudenciais:
“6. A jurisprudência desta Corte é uníssona no sentido de que a
revisão da dosimetria das sanções aplicadas em ações de improbidade
administrativa implica reexame do conjunto fático-probatório dos autos, o
que esbarra na Súmula 07/STJ, salvo em hipóteses excepcionais, nas quais,
da leitura do acórdão recorrido, exsurge a desproporcionalidade entre o
ato praticado e as sanções aplicadas, o que não é o caso vertente.” (STJ,
AgRg no AREsp 432418/MG, Rel. Ministro Humberto Martins, DJ de
24.03.14).
“4. Não havendo violação aos princípios da razoabilidade e
proporcionalidade, modificar o quantitativo da sanção aplicda pela
instância de origem, no caso concreto, enseja reapreciação dos fatos e
provas, obstado nesta instância especial (Súmula 7/STJ).” (STJ, REsp
1203149/RS, Rel. Ministra Eliana Calmon, DJ de 07.02.14).
23
Há, pois, inúmeros casos em que o Superior Tribunal de Justiça analisou as
penas aplicadas em sede de ação de improbidade administrativa, quando, nos recursos
especiais, se alegou violação ao disposto no artigo 12 e seus incisos, cabendo destacar, dentre
tantos, os julgamentos do REsp 1230468/PR, Rel. Ministro Humberto Martins, DJ de
14.11.14; REsp 1091420/SP, Rel. Ministro Sérgio Kukina; DJ de 05.11.14; AgRg no REsp
1325653/MG, Rel. Ministro Og Fernandes; DJ de 18.09.14, REsp 1399839/SC, Rel.
Ministro Humberto Martins, DJ de 19.08.14.
As penas aplicadas aos agravantes na decisão agravada – que na verdade
foram as penas aplicadas no julgamento da apelação, que depois foi modificada no
julgamento dos embargos de declarção - algumas delas em seu grau máximo, ferem o
princípio da razoabilidade, trazendo à pena um caráter punitivo exagerado, desproporcional
a conduta dos agentes.
Neste sentido, e rememorando, no que toca aos agravantes, as penas restaram
assim aplicadas:
- Agravante Marcelo Vercesi Coelho, ressarcimento integral do dano, no valor de R$
44.000,00 (quarenta e quatro mi reais); multa civil no valor de R$ 88.000,00 (oitenta e oito
mil reais); perda da função pública, suspensão dos direitos políticos por 05 anos e proibição
de contratar e receber benefícios por 05 anos.
- Agravante Márcio Antonio Sousa, suspensão dos direitos políticos por 04 anos, proibição
de contratar e receber benefícios por 04 anos.
- Agravante Aílton Caetano Pereira, perda da função pública, suspensão dos direitos
políticos por 04 anos e proibição de contratar e receber benefícios por 04 anos.
24
Salta aos olhos, desde já, o equívoco da fixação das penas, inicialmente no
que toca ao primeiro Agravante, Marcelo Vercesi Coelho, à época dos fatos, Prefeito do
Município de Goiatuba. Ora, data maxima venia, foi ele condenado ao ressarcimento
integral do dano, no valor de R$ 44.000,00 (quarenta e quatro mil reais) e ao pagamento de
multa civil em duas vezes o valor do dano, R$ 88.000,00 (oitenta e oito mil reais), sem que
existisse o prejuízo ao erário e utilizando-se de critério equivocado para se chegar neste
valor. Explica-se.
Para fixar o ressarcimento do dano em R$ 44.000,00 (quarenta e quatro mil
reais), o acórdão estadual da apelação (alterado nos embargos de declaração), entendeu que
houve a despesa de R$ 2.000,00 (dois mil reais) por lote doado, logo 2.000 x 22 lotes = R$
44.000,00. Contudo, parte-se de uma premissa absolutamente equivocada. Isto porque,
restou provado, e reconhecido nas instâncias ordinárias, que o valor de R$ 2000,00 (dois mil
reais) foi atribuído a cada terreno apenas para efeitos fiscais, não sendo este o valor pago
pela Municipalidade. Aliás, não há prova de qualquer pagamento feito pelo Município.
Veja, Sr. Ministro, não é possível a manutenção da condenação em ressarcir
os cofres públicos no valor de R$ 44.0000,00 (quarenta e quatro mil reais), pois este valor
jamais foi pago, além do que, como já se demonstrou, os bens foram revertidos à
Municipalidade, sem prejuízo. A base de cálculo utilizada para se chegar a este valor
de ressarcimento é totalmente equivocada, data maxima venia. De igual forma, o valor
da multa civil, arbitrada em duas vezes o prejuízo causado ao erário, também esta
flagrantemente equivocada. Não houve o prejuízo nesta monta, logo, a multa não pode
ser aplicada dobrando-se um valor que não existe, que nunca foi pago, um valor
equivocado.
Além disso, em que pese a boa-fé do agravante em reverter, muito antes da
propositura da ação civil pública de improbidade administrativa, os bens à Municipalidade,
através de ato unilateral seu cancelando todas as doações, a perda da função pública, e as
25
penas de suspensão dos direitos políticos e a impossibilidade de contratar e receber
benefícios do poder público foram aplicadas no seu grau máximo, não levando em
consideração aspectos relevantes, como a boa-fé, a ausência de prejuízo, a inexistência
de dolo, ausência de vantagem patrimonial ou enriquecimento ilícito, inexistência de
dano ao erário.
Neste quadro fático, delineado pelas instâncias ordinárias, mostra-se
excessiva, injusta e desproporcional as penas aplicadas ao agravante Marcelo, quer seja
porque condenado a ressarcir um prejuízo inexistente, quer seja porque multado em
duas vezes sobre um prejuízo inexistente e não pago pelo Município, quer seja porque
as demais penas, aplicadas no seu grau máximo, se afastaram do binomio
razoabilidade/proporcionalidade, em virtude das peculiaridades do caso concreto.
De igual forma, os agravantes Aílton Caetano Pereira e Márcio Antõnio
Sousa, também receberam penas exorbitantes e desproporcionais, com especial atenção à
pena de perda da função pública de Aílton, que se mostra excessiva, com caratér
extremamente punitivo. Tudo isso em um contexto em que os doações foram todas
revertidas à municipalidade antes da propostiura da ação judicial, não houve
malversasão ou desvio de dinheiro público, o dano ao erário não restou efetivado pois
os imóveis retornaram ao ente público, não restou caracterizada a presença do
elemento volitivo – a vontade de burlar as leis em prol de interesses escusos -, o que
demonstra ser desproporcional/desarrazoada as penas impostas, sendo clara possibilidade de
se readequar as penas aos fatos, na medida da responsabilidade de cada agente.
Vejam V. Excelências, as sábias palavras do eminente Ministro Luiz Fux,
acerca da imperiosa necessidade de se obedecer ao princípio da razoabilidade no momento
de se aplicar as sanções da Lei de Improbidade Administrativa, ao afirmar, no julgamento
do Recurso Especial n. 664856/PR, com notável clareza que:
26
“7. É cediço que a ausência de razoabilidade da sanção infirma a sua
“legalidade”, à luz do art. 12, da Lei n. 8429/92 e seu parágrafo único. É
cediço em sede de cláusula doutrinária que: com efeito, reza o art. 5º,
LIV/88, que ninguém será “privado da liberdade ou de seus bens sem o
devido processo legal”
Privação de liberdade há de ser interpretada, aqui, de modo mais
amplo possível. Não se trata de pena privativa de liberdade. Uma restrição
a direitos políticos não é pena privativa de liberdade, mas prova o agente do
gozo de uma liberdade politica, v.g., candidatar-se a cargos públicos, ou
cargos eletivos, ou de usufruir do direito-dever de voto. Uma sanção que
proíbe alguém de contratar com a administração pública, ou dela receber
benefícios fiscais ou creditícios, subvenções, por determinado período,
atinge a sua liberdade de contratar e de participar da vida negocial.
(....) omissis
Os Magistrados devem obediência ao princípio geral da
razoabilidade de suas medidas e atos. Trata-se de um princípio com reflexos,
portanto, processuais. Nenhuma medida judicial pode ser “desarrazoada”,
arbitrária, absurda.
(...)
Ademais, a razoabilidade é um fundamental critério de apreciação da
arbitrariedade legislativa, jurisdicional e administrativa, porque os tipos de
condutas sancionadas devem atender a determinadas exigências decorrentes
da razoabilidade que se espera dos Poderes Públicos.
(...)
Uma decisão condenatória desarrazoada, por qualquer que seja o
motivo, será nula de pleno direito, viciada em sua origem, seja fruto de
órgãos judiciários, seja produto de deliberações administrativas ou mesmo
legislativas, eis a importância de se compreender a presença do princípio da
razoabilidade dentro da clásula do devido processo legal.” (Iin Fábio
27
Medina Osório, in Direito Administrativo Sancionador, Ed. Revista dos
Tribunais).” (STJ, REsp 664856, julgado em 06.04.06).
Insista-se, dentro do contexto delimitado pelo moldura fática do acórdão, as
penas aplicadas mostram-se desproporcionais e desarrazoadas. Até mesmo a cumulação de
todas as penas, em alguns casos, se mostra exagerada, sendo pacífico o entendimento de que
as penas do art. 12 não são necesariamente cumulativas, cabendo ao magistrado ao sua
dosimetria (“As sançõs do art. 12, da Lei n. 8429/92, não são necessariamente
cumulativas, cabendo ao magistrado a sua dosimetria, aliás, como resta claro do
parágrafo único do mesmo dispositivo” (STJ, RESP 664856, Rel. Ministro Luiz Fux).
Desta forma, espera-se, eminente Ministro Relator, caso não seja desprovido
o recurso especial, seja, ao menos, reformada a decisão no que toca às penas aplicadas, para
i)anular a pena de ressarcimento ao erário e multa civil fixada ao agravante Marcelo Vercesi
Coelho, por ter sido baseada em premissa equivocada, uma vez que não houve o pagamento
dos referidos valores pelo Município, ii) alterar as penas impostas ao agravante Marcelo
Vercesi Coelho no que toca à suspensão dos direitos políticos e proibição de contratar com
o poder público pelo prazo de 05 anos, além de perda da função pública, pois fixadas no seu
grau máximo, sem levar em conta as peculiaridades do caso, em ofensa aos princípios da
razoabilidade/proporcionalidade; iii) alterar as penas impostas aos agravantes Aílton e
Márcio Antonio, em especial a perda da função pública de Aílton e a suspensão dos direitos
políticos e proibição de contratar cm o poder público de ambos, pois também fixada de
maneira excessiva, extremamente rigorosa e de forma exageradamente punitiva levando-se
em consideração os fatos; e, iv) com relação a todos os agravantes realizar nova dosimetria
da penas, afastando a fixação de todas as sanções cumulativamente, fixando eventual penas
com critérios que respeitem a extensão do dano (e no caso a inexistência de dano ao erário),
e que reflitam o respeito aos princípios da proporcionalidade e razoabilidade.
28
d) Do equívoco do parecer ministerial – Da matéria analisada sob ótica diferenciada da
presente ação
Convém, por fim, Sr. Ministro Relator, ressaltar uma questão. V. Excelência
ao final da v. decisão monocrática ora hostilizada, afirmou, “Ante o exposto, em consonância
com o parecer ministerial, DOU PROVIMENTO ao recurso especial a fim de ....” (e.STJ fls.
1329), contudo o parecer ministerial não analisou a questão posta nos autos, nos limites da
demanda proposta pelo Ministério Público.
Como se sabe, a ação foi proposta com fundamento no art. 10, incisos I e III
da LIA. Não houve qualquer imputação de que as condutas dos agravantes se
enquadrariam no disposto no artigo 11 da Lei de Improbidade Administrativa. Tal
questão – violação do artigo 11 -, nunca, em momento algum foi tratada nos autos. A
questão é relevante, Sr. Ministro, porque para a configuração do ato de improbidade
previsto no art. 10, exige-se condição diversa da configuração de improbidade descrita
no artigo 11 da mesma Lei n. 8429/92.
E da leitura do parecer ministerial, da leitura da própria ementa do parecer,
resta claro que o recurso foi examinado pela ótica da violação do art. 11 da LIA, e não do
artigo 10, situação diversa do que foi pedido na petição inicial e do que foi julgado pelas
instâncias ordinárias, senão vejamos:
“RECURSO ESPECIAL. DIRIETO ADMINISTRATIVO. ATO DE
IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. EX-PREFEITO. PRINCÍPIO
DA MORALIDADE ADMINISTRATIVA. DOAÇÃO IRREGULAR
DE IMÓVEL DA MUNICIPALIDADE. POSTERIOR REVOGAÇÃO
DO
ATO
ADMINISTRATIVO.
ATO
DE
IMPROBIDADE
TIPIFICADO NO ART. 11 DA LEI N. 8429/92 QUE PRESCINDE
DA CARACTERIZAÇÃO DO DANO AO ERÁRIO E DO
ENRIQUECIMENTO
ILÍCITO.
PRECEDENTES
DO
STJ.
29
PARECER PELO CONHECIMENTO E PROVIMENTO DO
RECURSO.” (e-STJ, fls. 1305).
E nem se diga que a ementa contém erro material, pois no corpo do parecer
resta claro que a questão foi tratada como se tratasse de violação ao artigo 11, que prescinde
de prejuízo ao erário, quando não foi esta a imputação feita, nem foi esta a conduta analisada
e julgada.6
Desta forma, mostra-se equivocada a decisão agravada no momento em que
afirma prover o recurso especial em consonância com o parecer da Procuradoria, pois este, o
parecer, no presente caso, mostra-se, permissa venia, imprestável para o fim precípuo da lei,
pois analisou a questão sob uma ótica não requerida na inicial e não analisada, em momento
algum, por qualquer juiz ou tribunal.
IV – DO PEDIDO
6
Neste sentido, alguns trechos do parecer ministerial que comprovam ter sido, equivocadamente, a questão tratada sob o
enfoque no art. 11, quando deveria ter sido analisada à luz do artigo 10, nos termos do pedido inicial:
“No mérito, cinge-se a controvérsia a respeito da possibilidade de condenação, à luz do art. 11 da Lei 8429/92,
de condutas praticadas por ex-prefeito municipal, servidores municipais e terceiros beneficiários, que seriam ofensiva à
moralidade e legalidade administrativa.
Estabelece o art. 11 da Lei 8429/92:
Art. 11 Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública
qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, e
notadamente:
I – praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele previsto, na regra de
competência; II – retardar fato ou circunstância de que tem ciência em razão das atribuições e que deva permanecer em
segredo; III – revelar fato ou circunstância de que tem ciência em razão das atribuições e que deva permanecer em
segredo; IV – negar publicidade aos atos oficiais; V – frustrar a licitude de concurso público; VI – deixar de prestar
contas quando esteja obrigado a fazê-lo; VII – revelar ou permitir que chegue ao conhecimento de terceiro, antes da
respectiva divulgação oficial, teor de medida política ou econômica capaz de afetar o preço de mercadoria, bem ou
serviço.
(....) omissis
A decisão merece reforma, eis que baseada em fundamento jurídico equivocado. A condenação por ato de
improbidade previsto no art. 11 da lei 8429/92 prescinde de efetiva lesão ao erário.
(....) omissis
Observa-se, contudo, que essa eg. Corte firmou entendimento de que seria desnecessária a efetiva lesão ao
erário no caso da prática de ato de improbidade com amparo no art. 11 da referida lei. Nesse sentido:
(.... ) omissis
Merece reforma, portanto, a decisão recorrida. A condenação por ato de improbidade previsto no art. 11 da
lei 8429/93 prescinde de efetiva lesão ao erário.” (e-STJ, fls. 1305/1318).
30
Por essas razões, invocando os áureos e doutos suplementos de Vossa
Excelência, restando nítido, data venia, o equívoco da r. decisão agravada que conheceu e
proveu o recurso especial, requerem, confiam e esperam os Agravantes que a decisão ora
recorrida será reconsiderada, ou reformada no colegiado, quer seja em preliminar para
determinar que o recurso especial seja julgado pelo colegiado da egrégia 2ª Turma,
quer seja para reconhecer a impossibilidade de se alterar a decisão do Tribunal de
Justiça de Goiás em virtude da impossibilidade de reexame de provas e fatos, a teor da
Súmula 07/STJ, ou, no mérito, para manter o acórdão estadual que reconheceu não
estarem presentes os requisitos necessários para a configuração do ato de improbidade
administrativa – inexiste dano ao erário e não restou comprovada a presença do
elemento subjetivo na conduta dos agravante, por ser medida de direito e JUSTIÇA.
Requerem, por fim, os agravantes, a juntada dos instrumentos de
substabelecimento/procuração em anexo, bem como que das futuras publicações passe a
constar, também, o nome dos advogados ora peticionantes, sob pena de nulidade.
Brasília, 23 de março de 2015.
GUILHERME NAVES
DANIEL ROLLER
OAB/DF 16.826
OAB/DF 17.568
NILSON NAVES
OAB/MG 10.666
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