BSM/
BM&FBOVESPA
SUPERVfsAODEMERCADOS
Processo Administrativo Ordinâ.rio n° 07/2013
Acusados:
Fator S.A. CV, José Carlos de Souza Santos, Jorgen Lange, Antônio Milano Neto, Pedro Stenzel Brasihano da Costa
PARECER DA GERÊNCIA JURÍDICA
GJUR
BSM
PROCESSO ADMINISTRATIVO ORDINÁRIO N° 07/2013
ACUSADOS:
FATORS.A.CV
JOSÉ CARLOS DE SOUZA SANTOS
JORGEN LANGE
ANTÔNIO MILANO NETO
PEDRO STENZEL BRASILIANO DA COSTA
I.
1.
OBJETO.
O presente processo administrativo foi instaurado para apuração da conduta dos
acusados Fator S.A. Corretora de Valores ("Fator" ou "Corretora"), José Carlos de Souza
Santos ("José"), Jorgen Lange ("Jorgen") Antônio Milano Neto ("Antônio") -"Diretores"e Pedro Stenzel Brasiliano da Costa ("Pedro") conjuntamente tratados neste parecer como
"Acusados" - no contexto dos eventos referidos no Parecer da Gerência de
Acompanhamento de Mercado da BSM ("GAM") n° 52/2009 ("Parecer GAM").
BM&FBOVESPA SUPERVISAO DE MERCADOS
Rua XV de Novembro, 275, aa andar
01013-001- Sêo Paulo, SP
Tel.: (11) 2565-4000- Fax: (11) 2565-7074
Página I doll
GJUR/BRA
~
•
BSM/
BM&FBOVESPA
SUPEIWISÃODfMERCADOS
Processo Administrativo Ordináno n" 07/2013
Acusados:
Fator S.A. CV, José Carlos de Souza Santos, Jorgen Lange, Antônio Milano Neto, Pedro Stenzel Brasiliano da Costa
2.
Diante dos elementos de autoria e materialidade das infrações, o Diretor de
Autorregulação da BSM instaurou o presente processo administrativo, descrevendo as
infrações e acusações no Termo de Acusação (fls. 1/24) datado de 14 de agosto de 2013, o
qual foi enviado aos Acusados.
3.
Jorgen recebeu o Termo de Acusação em 15/08/2013 (fls. 61), José em 20/08/2013
(fls. 64), Pedro em 21/08/2013 (fls. 67), Fator em 15/08/2013 (fls. 70) e Antônio, por fim,
recebeu o Termo de Acusação em 20/08/2013 (fls. 73), sendo concedido prazo de 30
(trinta) dias para apresentação de defesa. Todos os Acusados pediram dilação de prazo para
a apresentação de defesa (fls. 74/88 verso), o que foi concedido (fls. 89, 91, 93, 95, 97, 99,
101, 103, 105, 107). Às fls. 111, fixou-se o dia 22/10/2013 como prazo para apresentação
da defesa de todos os Acusados. Em 21/10/2013, a Corretora e os Diretores apresentaram
defesa em conjunto (fls. 127/156), com ajuntada de 10 (dez) anexos (fls. 157/342). Pedro
apresentou defesa em separado em 21/10/2013 (fls. 343/350), com ajuntada de procuração
(fls. 352).
4.
Fator foi acusada de violação aos incisos I e II, alínea "a" da Instrução CVM n°
8/1979 1 combinado com os subitens 2, 3, 5 "b" e 7, do item 23.3.2 e o item 23.6.2, ambos
do Regulamento de Operações do Segmento Bovespa2 e o inciso I, artigo 2° da Deliberação
1
"I. É vedada aos administradores e acionistas de companhias abertas, aos intermediários e aos demais
participantes do mercado de valores mobiliários, a criação de condições artificiais de demanda, oferta ou
preço de valores mobiliários, a manipulação de preço, a realização de operações fraudulentas e o uso de
práticas não eqüitativas. 11. Para os efeitos desta Instrução conceitua-se como: a. condições artificiais de
demanda, oferta ou preço de valores mobiliários aquelas criadas em decorrência de negociações pelas quais
seus participantes ou intermediários, por ação ou omissão dolosa provocarem, direta ou indiretamente,
alterações no fluxo de ordens de compra ou venda de valores mobiliários;"
2
"23.3.2 Regras de Conduta de Ordem Geral: 2) atuar no melhor interesse de seus clientes; 3) zelar pela
manutenção da integridade do mercado;( ... ) 5) não contribuir para:( ... ) b) a criação de condições artificiais
de demanda, oferta ou preço; 7) fazer com que seus diretores, empregados, operadores, prepostos e agentes
autônomos a ela vinculados cumpram fielmente os dispositivos legais e regulamentares, em especial os
Página 2 de 31
BM&FBOVESPA SUPERVISÃO DE MERCADOS
Rua XV de Novembro. 275, 8° andar
01013-001 -São Paulo, SP
Tel.: (11) 2565-4000- Fax: (11) 2565-7074
GJUR/BRA
BSM/
BM&F80mPA
SUPEJIVISAODEMERCA.DOS
Processo Administrativo Ordinário n° 07/2013
Acusados.
Fator S.A. CV, José Carlos de Souza Santos, Jorgen Lange, Antônio Milano Neto, Pedro Stenzel Brnstliano da Costa
451° do Conselho de Administração da BM&F 3 , aos incisos II e VII do artigo 6° da
Instrução CVM n° 301, de 16 de abril de 1999 ("ICVM n° 301/99") e ao artigo 7° desta
mesma Instrução, bem como ao artigo 14 da Instrução CVM n° 387/2003, tendo em vista
que (i) teria permitido a realização de operações day-trade irregulares, cujos objetivos
eram gerar ganho para uma das partes envolvidas, em prejuízo das contrapartes, dando ao
mercado a impressão de que essas operações eram autênticas e refletiam os reais preços
dos ativos (fls. 20); (ii) não teria realizado monitoração eficaz quanto às (a) operações de
mesmas partes ou em beneficio de uma delas, com seguidos ganhos para esta parte e (b) às
operações realizadas com a finalidade de gerar ganho para as quais falte, objetivamente,
fundamento econômico (fls. 21); e (iii) não teria realizado fiscalização eficaz dessas
operações, com a conseuqente comunicação à CVM, no prazo de 24 (vinte e quatro) horas,
a contar da ocorrência dessas transações (fls. 21).
5.
Pedro foi acusado de violar os incisos I e II, alínea "a" da Instrução CVM n° 8/1979
combinado com o item 5.10.3, "e" do Regulamento de Operações do Segmento Bovespa4 ,
tendo em vista que teria executado operações que tinham o objetivo de, irregularmente,
gerar ganho para uma das partes envolvidas, para o qual faltaria fundamento econômico.
aplicáveis: a) aos negócios realizados em bolsa de valores; b) à liquidação desses mesmos negócios junto às
entidades ou câmaras de liquidação e compensação; c) à custódia de títulos e valores mobiliários."
23.6. "Dos Direitos das Sociedades Corretoras Perante os Seus Clientes: ( ... ) 23.6.2. Compete às Sociedades
Corretoras fiscalizar as operações de seus clientes, bem como diligenciar pelo cumprimento da legislação
sobre mercado de capitais e normas regulamentares, devendo informar à Bolsa sobre infrações de que tenham
conhecimento ou que deveriam ter em razão de suas atividades".
3
Art. 2°: "Tendo em vista o disposto no artigo 3° da Instrução CVM n° 387, os Associados deverão observar,
na condução de suas atividades e no relacionamento com seus clientes e com os demais participantes do
mercado, no mínimo, as seguintes regras de conduta: I. os Associados devem atuar no melhor interesse de
seus clientes, visando manter a integridade do mercado e fazendo prevalecer elevados padrões éticos de
negociação, capacitação e comportamento nas suas relações com a BM&F, com os demais Associados, com
seus clientes e com outros participantes do mercado".
4
"5.10.3. É vedado ao Operador de Pregão: ( ... ) e) executar ordem ou realizar qualquer negócio que
contribua, direta ou indiretamente, para: a criação de condições artificiais de demanda, oferta ou preço;
manipulação de preço; a realização de operações fraudulentas e à prática não equitativa."
Pâgina 3 de 31
BM&FBOVESPA SUPERVISÃO DE MERCADOS
Rua XV de Novembro. 275. ao andar
01013-001-São Paulo, SP
Tel.: (11) 2565-4000- Fax: (11) 2565-7074
GJUR/BRA
~-
BSM#'
BM&FBOVESPA
SUPERVISAODEMERCA.005
Processo Administrativo Ordinário n" 07/2013
Acusados:
Fator S.A. CV, José Carlos de Souza Santos, Jorgen Lange, Antônio Milano Neto, Pedro Stenzel Brasthano da Costa
6.
Antonio foi apontado na acusação por suposta infração à Instrução CVM n°
387/2003, urna vez que como diretor responsável na época dos fatos pelo cumprimento dos
dispositivos dessa Instrução, na forma de seu artigo 4°, parágrafo único, deveria ter atuado
com lealdade em relação aos interesses de seus clientes - Matertrade e Kelter - evitando
práticas que pudessem ferir a relação fiduciária com eles mantida, orientando o operador
para que não executasse ordens de pessoas não autorizadas para emiti-las, uma vez que, no
caso, foram emitidas ordens, por pessoa sem os devidos poderes (fls. 24).
7.
Por fim, José e Jorgen foram acusados por infração à ICVM n° 301/99, haja vista que
na qualidade de diretores responsáveis pelo cumprimento dos dispositivos da Instrução
CVM n° 301/1999, no período de 07/01/2009 a 29/0112009, na forma do seu artigo 10,
deveriam ter evitado a realização de negócios diretos intencionais que favorecessem uma
das partes envolvidas e ter empregado a diligência necessária a fim de que (a) os negócios
intermediados pela Corretora fossem monitorados de maneira eficaz, evitando que
operações irregulares fossem realizadas e (b) que tais operações tidas como irregulares
fossem comunicadas à CVM, no prazo de 24 (vinte e quatro) horas a contar de suas
respectivas ocorrências (fls. 23).
11.
8.
TERMO DE COMPROMISSO.
Na defesa da Corretora e dos Diretores, indicada acima, todos os Acusados
manifestaram intenção em celebrar Termo de Compromisso com a BSM "para todas as
acusações, inclusive aquelas que envolvem infrações às normas da Instrução CVM n° 301,
na medida em que a defesa comprova e justifica a inexistência de indício de 'lavagem de
dinheiro' nos termos do disposto naquela instrução" (fls. 155). Em sua defesa, Pedro
também manifestou intenção em celebrar Termo de Compromisso.
Página 4 de 31
BM&FBOVESPA SUPERVISÃO DE MERCADOS
Rua XV de Novembro, 275, 8° andar
01013-001-São Paulo, SP
Tel.: (11) 2565-4000- Fax: (11) 2565-7074
GJUR/BRA
BSM/
BM&FBoVEsPA
SUPERVIsAODEMERCADOS
Processo AdmmtstratLvo Ordinário n<> 07/2013
Acusados:
Fator S.A. CV, José Carlos de Souza Santos, Jorgen Lange, Antônio Milano Neto, Pedro Stenzel Brasiliano da Costa
9.
Quanto às propostas de Termo de Compromisso, a BSM informou aos acusados José
(fls. 365/366) e Jorgen (fls. 374/375) que não seria admitida proposta de Termo de
Compromisso com relação a ambos, uma vez que suas acusações se restringiam a
violações à ICVM n° 301/99 e de acordo com o artigo JO, §1° da Deliberação CVM n° 3905
de 08/05/2001 e com o artigo 48 do Regulamento Processual BSM6, não serão admitidas
propostas de termo de compromisso relativas à prevenção à lavagem de dinheiro.
10.
Assim, nos moldes da Deliberação CVM n° 390/2001, foram apresentadas as
propostas de termo de compromisso tratadas separadamente a seguir:
a) Proposta de Antônio (fls. 383/390):
Comprometeu-se a pagar R$ 50.000,00, ressaltando que "inexistindo práticas irregulares
não há que se falar em cessação de atuação dos Proponentes considerada como ilícita" (fls.
387);
b) Proposta de Fator (fls. 383/390):
Apresentou proposta semelhante à exposta pelo Acusado Antônio, comprometendo-se a
pagar R$ I 00.000,00.
c) Proposta de Pedro (fls. 391/3 96)
No bojo de petição que reitera os argumentos de sua defesa, comprometeu-se ao
pagamento de R$ 30.000,00, ressaltando que não há ilicitudes que tenham de ser cessadas.
5
"Art. 12 O termo de compromisso será celebrado nos casos, na forma e para as finalidades previstas na Lei
nº 6.385, de 7 de dezembro de 1976. § 1º Não será admitida a celebração do termo de compromisso em
processos relativos a infrações das normas da Lei nº 9.613, de 3 de março de 1998, e da Instrução CVM n.Q
301, de 16 de abril de 1999."
6
"Artigo 48 -Não será admitida a celebração de Termo de Compromisso em processo administrativo relativo
a "lavagem de dinheiro".
Página 5 de 31
BM&FBOVESPA SUPERVISÀO DE MERCADOS
Rua XV de Novembro, 275, 8° andar
01013-001- São Paulo, SP
Tel.: (11) 2565-4000- Fax: (11) 2565-7074
BSM/
BM&FBOVESPA
SUPERVISÃO DE MERCADOS
Processo Administrativo Ordinário no 07/2013
Acusados
Fator S.A. CV, José Carlos de Souza Santos, Jorgen Lange, Antônio Mtlano Neto, Pedro Stenzel Brasiliano da Costa
11.
As propostas de Pedro e de Antônio foram aceitas pelo Conselho de Supervisão da
BSM, conforme ata da 38• Reunião do Conselho de Supervisão da BM&FBOVESPA (fls.
407) datada de 28/1112013. Os respectivos termos de compromisso foram celebrados e
integralmente cumpridos, respectivamente, em 25/03/2014 (fls. 4411443) e em 19/03/2014
(fls. 432/434). Por outro lado, o Conselho de Supervisão deliberou por condicionar a
aceitação da Proposta de Termo de Compromisso da Fator à continuidade deste processo
administrativo em relação às acusações envolvendo a ICVM no 30111999, "uma vez que na
forma do artigo 48 do Regulamento Processual da BSM não será admitida a celebração de
termo de compromisso em processo administrativo relativo à lavagem de dinheiro" (fls.
408).
12.
Em 17/03/2014, a Fator apresentou manifestação tempestiva concordando com o
condicionamento do Termo de Compromisso, de modo que se comprometeu ao pagamento
de R$ 100.000,00 para as irregularidades imputadas, à exceção das acusações envolvendo
a ICVM no 30111999, em relação às quais este processo administrativo continuaria.
13.
Em 07/04/2014, a Fator cumpriu suas obrigações, conforme previsto no Termo de
Compromisso firmado (fls. 450/453).
14.
As infrações apuradas e imputadas aos acusados neste processo administrativo
cingem-se a violações à Instrução CVM n° 8/1979, ao Regulamento de operações Bovespa,
à Deliberação 451 o do Conselho de Administração da BM&F, à Instrução CVM n°
387/2003 e à Instrução CVM no 30111999.
15.
Assim, tendo em vista que as acusações referentes às violações à Instrução CVM n°
8/1979, ao Regulamento de operações Bovespa, à Deliberação 451 o do Conselho de
Página 6 de 31
BM&FBOVESPA SUPERVISÃO DE MERCADOS
Rua XV de Novembro, 275, 8° andar
01013-001- São Paulo, SP
Tel.: (11) 2565-4000- Fax: (11) 2565-7074
GJUR!BRA
BSM/
BM&FBOVESPA
SUPERVISÃO DE MERCADOS
Processo Administrativo Ordinário no 07/2013
Acusados:
Fator S.A CV, José Carlos de Souza Santos, Jorgen Lange, Antônio Milano Neto, Pedro Stenzel Brasiliano da Costa
Administração da BM&F e à Instrução CVM n° 387/2003 imputadas aos Acusados foram
objeto de Termo de Compromisso, este parecer tratará apenas das acusações relativas às
infrações à Instrução CVM n° 301/1999. Conforme apontado no item 4 acima, foram
acusados de violação aos artigos 6°, incisos I e VII, e 7° da ICVM n° 301/99: (i) Fator, (ii)
José e (iii) Jorgen, todos uniformemente doravante tratados como "defendentes", uma vez
que apresentaram defesa única e conjunta.
16.
Desta forma, as próximas seções deste parecer foram estruturadas da seguinte forma:
(i) análise e descrição fática das irregularidades apontadas no Termo de Acusação
exclusivamente
relacionadas
à
ICVM
n°
301/99,
remetendo
ao
Parecer
de
Acompanhamento de Mercado que as apontou ("Parecer GAM n° 52/2009"), (ii) análise e
descrição da respectiva defesa; (iii) caracterização da infração à ICVM n° 301/99; e (iv)
conclusão.
111.
MÉRITO.
111.1. Parecer GAM D0 52/2009.
17.
Passa-se a analisar os fatos narrados no Parecer GAM no 52/2009 e no Termo de
Acusação. Em itens próprios serão analisadas a conduta da Corretora diante de tais fatos e
a conduta dos diretores José e Jorgen, responsáveis pelo cumprimento da ICVM 301/99.
18.
Entre 7 de janeiro e 10 de novembro de 2009, foram identificados 80 (oitenta)
operações day-trades\em 80 pregões), que foram executadas conforme a mesma dinâmica,
7
Entende-se por day-trade "a operação ou a conjugação de operações iniciadas e encerradas em um mesmo
dia, com o mesmo ativo, em uma mesma instituição intermediadora, em que a quantidade negociada tenha
Página 7 de 31
BM&FBOVESPA SUPERVISÃO DE MERCADOS
Rua XV de Novembro, 275, 8° andar
01013-001- São Paulo, SP
Tel.: (11) 2565-4000- Fax: (11) 2565-7074
GJUR/BRA
BSM/'
BM&F8011ESPA
SUPERVISÃODE MERCADOS
Processo Administrativo Ordinário no 07/2013
Acusados:
Fator S.A CV, José Carlos de Souza Santos, Jorgen Lange, Antônio Milano Neto, Pedro Stenzel Brasrliano da Costa
envolvendo negócios diretos intencionais 8 intermediados por Fator, dos quais participaram
as empresas Matertrade Indústria e Comércio Ltda ("Matertrade"), Kelter Indústria e
Comércio Ltda. ("Kelter") e Rodrigo Teruskin \'Rodrigo"). De acordo com os documentos
apresentados pela Corretora (fls. 170), Rodrigo era a pessoa responsável pela transmissão
de ordens em nome da empresa Matertrade, pessoa jurídica da qual é sócio administrador 9 .
Contudo, embora ele somente tenha sido identificado como pessoa autorizada a emitir
ordens em nome da Matertrade, também transmitia ordens em nome da Kelter.
19.
As 80 operações foram executadas em nome de Rodrigo, tendo como contraparte
Matertrade ou Kelter, de modo que os negócios diretos intencionais se realizavam
mediante ordens emitidas por Rodrigo, em nome próprio e em nome de ambas as
empresas, que sempre atuavam como sua contraparte.
20.
Nesse sentido, o Parecer GAM n° 52/2009 apontou que as operações day-trade
analisadas apresentaram preços sistematicamente melhores a Rodrigo e piores a Matertrade
ou Kelter, quando comparados aos preços de outras operações realizadas nos mesmos
pregões, envolvendo ativos IDNT3. A tabela a seguir indica a vantagem obtida por
Rodrigo em operação realizada com Matertrade e Kelter:
sido liquidada, total ou parcialmente" (artigo 54 §F, I, da Instrução Normativa RFB n' 1.022, de 5 de abril de
2010, conforme alterada pela Instrução Normativa RFB n' 1.236, de 11 de janeiro de 2012).
g Negócios diretos são aqueles em que "uma mesma Sociedade Corretora se propõe a comprar e a vender um
mesmo Ativo para comitentes diversos", conforme definição do item 14.3.1 do Regulamento de Operações
do
Segmento
Bovespa
(p.
3),
disponível
em
http://www.bmfbovespa.corn.br/ptbr/regulacao/download/O manual regula completo.pdf . Negócios diretos intencionais, por sua vez, são
aqueles em que uma mesma sociedade corretora se propõe a comprar e a vender um mesmo ativo para
comitentes diversos, mas com registro apenas da operação direta no sistema eletrônico de negociação.
9
Rodrigo é diretor da empresa Matertrade, a qual possui entre seus sócios a empresa Global Investrnent
WorldWide Limited, que também faz parte do quadro societário da empresa Kelter.
Página 8 de 31
BM&FBOVESPA SUPERVISÃO DE MERCADOS
Rua XV de Novembro, 275, 8° andar
01013-001- São Paulo, SP
Ter.: (11) 2565-400{1- Fax (11) 2565-7074
GJURIBRA
BSM/
BM&FBOVESPA
SUPERWSAODEMERCADOS
Processo Admmtstratlvo Ordináno no 07/2013
Acusados:
Fator S.A. CV, José Carlos de Souza Santos, Jorgen Lange, Antônio Milano Neto, Pedro Stenzel Brasihano da Costa
Operações Day Trade
Melhores Preços de Compra
Melhores Preços de Venda para
Analisadas
para Rodrigo
Rodrigo
92,60%
72,10%
81,30%
70,90%
Operações entre Rodrigo e
Matertrade
Operações entre Rodrigo e
Kelter
21.
O Parecer GAM apontou ainda que nessas 80 (oitenta) operações day-trade referidas
às fls. 44/46, observou-se a estratégia criada por Rodrigo em conjunto com o operador
Pedro Stenzel Brasiliano da Costa ("Pedro"), consistente em ajustar, previamente,
ganhador e perdedor por meio de operações executadas com negócios diretos intencionais,
de modo que Rodrigo ganhasse, em detrimento da Matertrade ou da Kelter 10 , o que
resultou na vantagem indicada na tabela acima
22.
Assim, no período analisado, "o lucro obtido por Rodrigo em day-trades quando
houve a participação das empresas Matertrade e Kelter na contraparte foi duas vezes maior
do que em day-trades sem a participação das empresas; [n]o caso das empresas, o prejuízo
obtido por elas nos day-trades contra Rodrigo foi mais de duas vezes superior ao prejuízo
obtido em day-trades sem a participação dele na contraparte" (fls. 40).
10
O Parecer GAM 0° 52/2009 apontou que em 30 operações day-trade nos quais houve a participação das
empresas na contraparte de Rodrigo, Pedro foi o responsável pela execução dos negócios tanto para a
abertura quanto para o encerramento da operação day-trade. Nos outros casos, um dos negócios era
executado pelo terminal de Pedro e o outro por intermédio de terminais sob a responsabilidade de outros
operadores da Fator (fls. 34).
Págtna 9 de 31
BM&FBOVESPA SUPERVISÃO DE MERCADOS
Rua XV de Novembro, 275, 8° andar
01013-001- São Paulo, SP
Tel.: (11) 2565-4000- Fax: (11) 2565-7074
GJURIBRA
BM&FBOVESPA
SUPERVISÃODEMERCADOS
Processo Administrat:tvo Ordinário no 07/2013
Acusados:
Fator S.A. CV, José Carlos de Souza Santos, Jorgen Lange, Antônio Milano Neto, Pedro Stenzel Brasiliano da Costa
23.
Rodrigo, utilizando-se de sua posição como transmissor de ordens em nome da
Matertrade e da Kelter, abria ou encerrava posição no pregão, determinando a compra ou a
venda de lotes de ações para si ou para as empresas. Subsequentemente, determinava
operações reversas com coincidência na quantidade de ativos e de contrapartes, de modo
que conseguia fechar negócios lucrativos, vendendo mais caro para as empresas ou
comprando mais barato delas, quando comparados os preços negociados nessas operações
aos preços de outras operações realizadas nos mesmos pregões com comitentes diversos
(como indicou a tabela do item 20).
24.
O resultado de tal dinâmica, repetida em 80 operações day-trade realizadas em
prejuízo de Matertrade e de Kelter, em beneficio de Rodrigo, foi, segundo o Termo de
Acusação, um lucro indevido de R$ 33.700,00 (trinta e três mil e setecentos reais) para
Rodrigo, exclusivamente obtido pelo ajuste prévio de resultados entre as operações das
empresas e de Rodrigo, que casava as ordens emitidas em seu nome com aquelas
transmitidas por ele em nome das empresas, através de diretos relacionados.
25.
Ao ser questionada pela BSM, anteriormente à instauração do Processo
Administrativo ora analisado, a Corretora informou que "o cliente Matertrade Indústria e
Comércio Ltda. operou nos termos de seu cadastro, dentro dos limites estabelecidos; já no
que se refere aos clientes Rodrigo Teruskin e Kelter Indústria e Comércio Ltda. apenas
observou-se que os mesmos operam acima de suas respectivas capacidades financeiras,
fato este que está sendo regularizado pela corretora para as futuras operações" 11 (fls. 52).
Em tal correspondência, portanto, a Corretora não faz referência a qualquer irregularidade
na transmissão de ordens por Rodrigo em nome da Kelter, tampouco reconhece qualquer
11
Carta datada de ! 0 de junho de 2010, reproduzida às fls. 52.
Página 10 de 31
BM&FBOVESPA SUPERVISÃO DE MERCADOS
Rua XV de Novembro, 275, 8° andar
01013-001 -São Paulo, SP
Ter.: (11) 2565-4000- Fax: (11) 2565-7074
GJUR/BRA
BSM/
BM&f80VESPA
SUP.ERWsAODEMERCADOS
Processo Administrativo Ordináno no 07/2013
Acusados:
Fator S.A. CV, José Carlos de Souza Santos, Jorgen Lange, Antõmo Milano Neto, Pedro Stenzel Brasiliano da Costa
atipicidade nas operações de seus clientes ou a necessidade de efetuar quaisquer
comunicações às autoridades competentes.
26.
Diante das informações enviadas pela Corretora, a BSM apurou que as ordens
emitidas por Rodrigo eram previamente acertadas visando a resultados de forma a gerar
lucro para Rodrigo, em detrimento das empresas 12
27.
Por fim, considerando que "além de Rodrigo obter melhores preços de compra e
venda quando comparados aos preços obtidos pelas empresas, destaca-se o fato de que
enquanto Rodrigo comprava a preços baixos e vendia a preços mais alto, conseguindo
estratégia ganhadora, as empresas Matertrade e Kelter estavam na posição inversa,
comprando e vendendo mais baixos, auferindo resultados negativos, (... ) em day-trades em
que Matertrade e Kelter negociaram contra Rodrigo, as duas empresas apresentaram
prejuízo enquanto Rodrigo executou as operações entre ele e as empresas com preços
favoráveis a eles, prejudicando o resultado das empresas" (fls. 39). Circunstância essa que
constitui indicativos de que houve negócios simulados em Bolsa, para favorecer Rodrigo e
proporcionar-lhe vantagem indevida nas operações day-trade, com preços que não
refletiam a real situação do mercado.
12
De acordo com gravações telefônicas de ordens, copiadas em CD-ROM acostado a fls. 55 deste processo
administrativo, Rodrigo foi o responsável pela transmissão de ordens para as empresas Matertrade e Kelter,
portanto, as decisões de investimento para sua conta pessoal e para a conta das empresas foram tomadas por
ele. Essas gravações, em parte transcritas no Parecer GAM n' 52/2009 (fls. 32, 33, 35 e 36), revelam que
Rodrigo acordava, previamente à inserção das ofertas, com o operador a realização de negócios diretos
intencionais entre ele e as empresas.
Página 11 de 31
BM&FBOVESPA SUPERVISÃO DE MERCADOS
Rua XV de Novembro, 275, 8° andar
01013-001- São Paulo, SP
Tel.. (11) 2565-4000- Fax (11) 2565-7074
GJURIBRA
!l!s
BSM/
BM&FBOVESPA
SUPEJIVISÃODEMBKADOS
Processo Administrativo Ordináno no 07/2013
Acusados:
Fator S.A. CV, José Carlos de Souza Santos, Jorgen Lange, Antônio Milano Neto, Pedro Stenzel Brasiliano da Costa
ID.II. ICVM n• 301/99: infrações impntadas à Corretora.
28.
O Diretor de Autorregulação, exercendo seu dever estabelecido no artigo 43, IV da
Instrução CVM n• 461, de 23 de outubro de 2007, artigo 28, XIII do Estatuto Social da
BSM e artigo 43 do Regulamento Processual da BSM, determinou a instauração do
processo administrativo em comento para apurar, em relação aos fatos narrados no Parecer
GAM n• 52/2009, se a Fator infringiu 13 (entre outras normas que já foram objeto de Termo
de Compromisso, e portanto, deixaram de fazer parte do escopo do presente processo
administrativo):
i. o artigo 6°, incisos II e VII da ICVM n• 301/99 14 , na medida em que
permitiu que fossem realizados negócios diretos entre as mesmas
partes (Rodrigo, Matertrade e Kelter), com seguidos ganhos para a
Rodrigo, para os quais falte, objetivamente, fundamento econômico;
e
ii. o artigo 7• da ICVM n• 301/1999 15 , na medida em que a Corretora
deixou de comunicar à CVM, no prazo de 24 horas, as operações
13
Fls. 22.
"Art. 6° Para os fins do disposto no art. 11, inciso I, da Lei 0° 9.613/98, as pessoas mencionadas no art.
desta Instrução dispensarão especial atenção às seguintes operações envolvendo títulos ou valores
mobiliários: ( ... ) II - operações realizadas entre as mesmas partes ou em beneficio das mesmas partes, nas
quais haja seguidos ganhos ou perdas no que se refere a algum dos envolvidos; ( ... ) VII - operações
realizadas com finalidade de gerar perda ou ganho para as quais falte, objetivamente, fundamento
econômico;" [redação vigente à época dos fatos]
15
"Art. 7° Para os fins do disposto no art. 11, inciso li, da Lei n° 9.613/98, e no Decreto n° 5.640/05, as
pessoas mencionadas no art. 2° desta Instrução deverão comunicar à CVM, no prazo de vinte e quatro horas a
contar da ocorrência que, objetivamente, permita fazê-lo, todas as transações, ou propostas de transação,
abarcadas pelos registros previstos no art. 4° desta Instrução que possam constituir-se em sérios indícios de
crimes de ''lavagem" ou ocultação de bens, direitos e valores provenientes dos crimes elencados no art. 1° da
Lei n° 9.613, de 1998, inclusive o terrorismo ou seu financiamento, ou com eles relacionar-se, em que: I- se
verifiquem características excepcionais no que se refere às partes envolvidas, forma de realização ou
instrumentos utilizados; ou, II- falte, objetivamente, fundamento econômico ou legal." [redação vigente à
época dos fatos]
zo
14
Página 12 de 31
BM&FBOVESPA SUPERVISÃO DE MERCADOS
Rua XV de Novembro, 275, ao andar
01013-001- São Paulo, SP
Tel.: (11) 2565-4000- Fax: (11) 2565-7074
GJUR/BRA
L
BSM/
BM&FBOVESPA
SUPERVISAODEMERCADOS
Processo Administrativo Ordmário no 07/2013
Acusados.
Fator S A. CV, José Carlos de Souza Santos, Jorgen Lange, Antônio Mllano Neto, Pedro Stenzel Brasiliano da Costa
realizadas entre Rodrigo e as empresas Matertrade e Kelter, por
conterem indícios de operações atípicas.
III.III. ICVM n' 301/99: infrações imputadas aos Diretores
29.
No mesmo sentido, determinou-se a instauração deste processo administrativo para
apurar os fatos narrados sobre os diretores da Corretora, José e Jorgen, à época
responsáveis pelo cumprimento das obrigações previstas na ICVM n° 301/99 16 . Ambos
foram acusados 17 na medida em que, como Diretores, "deveriam ter evitado a realização de
negócios diretos intencionais que favorecessem Rodrigo e ter empregado a diligência a fim
de que (a) os negócios intermediados pela Corretora fossem monitorados de maneira
eficaz, evitando que as operações irregulares, descritas no Termo de Acusação, fossem
realizadas e (b) as operações irregulares fossem comunicadas à CVM, no prazo de 24
(vinte e quatro) horas a contar de suas respectivas ocorrências" (fls. 23).
III.IV. Defesa da Corretora e dos Diretores.
30.
As alegações dos defendentes são estruturadas com base nos seguintes pontos
principais: (i) regularidade da função desempenhada por Rodrigo como mandatário de
Matertrade e de Kelter para atuar em mercado de capitais; (ii) ausência de razoabilidade na
instauração deste processo administrativo e (iii) ausência de infrações às normas nas
condutas dos acusados. Esses pontos serão resumidamente trazidos para esse parecer neste
tópico e analisados no tópico seguinte.
"Art. 10. As pessoas mencionadas no art. zo desta Instrução deverão ter um diretor responsável pelo
cumprimento das obrigações ora estabelecidas, ao qual deve ser franqueado acesso aos dados cadastrais de
clientes, bem como a quaisquer informações a respeito das operações realizadas."
17
Fls. 23/24.
16
Página 13 de 31
BM&FBOVESPA SUPERVISÃO DE MERCADOS
Rua XV de Novembro, 275, 8° andar
01013-001- São Paulo, SP
Tel.: (11) 2565-4000- Fax: (11) 2565-7074
GJUR!BRA
BsM/
BM&FBOVESPA
SUPERVISÃODEMERCADOS
Processo Administrativo Ordinário no 07/2013
Acusados:
Fator S A CV, José Carlos de Souza Santos, Jorgen Lange, Antônio Milano Neto, Pedro Stenzel Brasiliano da Costa
31.
A defesa é iniciada com a descrição do histórico de Fator no mercado de capitais
brasileiro, "sempre reconhecida pela sua idoneidade e boa-fé, pautada em princípios éticos
de transparência e respeito para com seus clientes" (fls. 128).
32.
Os defendentes ressaltam que Fator possui todos os selos da BM&F e da BOVESPA
("carryng broker, home broker, execution broker, retail broker e agro broker"), os quais
atestariam a capacitação profissional dos serviços prestados e a qualificação operacional da
Corretora.
33.
Prossegue a defesa alegando a ausência de razoabilidade na instauração deste
processo administrativo.
34.
O primeiro dos motivos da desproporcionalidade de acusação foi argumentado no
item 22 da defesa: "o presente processo administrativo BSM n° 07/2013 foi instaurado em
15 de agosto de 2013, referindo-se a fatos ocorridos no ano de 2009, ou seja, 4 (quatro)
anos depois, com base em irregularidades que a BSM alega terem sido cometidas pelos
Defendentes e que dizem respeito a operações de day-trade realizadas pelo investidor
Rodrigo Teruszkin, em nome próprio e em nome das empresas Matertrade Indústria e
Comércio Ltda. e Kelter Indústria e Comércio Ltda., das quais Rodrigo era procurador de
fato e de direito e por elas autorizado a emitir ordens em seus respectivos nomes" (fls.
132).
35.
O segundo motivo seria operacional. Em síntese, as 97 operações day-trade
realizadas por Rodrigo, envolvendo ações ordinárias de emissão IdeasNet (IDNT3), e que,
segundo a acusação, implicaram lucro irregular de R$ 37.274,00 para Rodrigo, em razão
Página 14 de 31
BM&FBOVESPA SUPERVISÃO DE MERCADOS
Rua XV de Novembro, 275, 8° andar
01013-001- São Paulo, SP
Tel.: {í 1) 2565-4000- Fax: (11) 2565-7074
BSM/
BM&F80VESPA
SUPERVJSAODfMERCADOS
Processo Administrativo Ordinário no 07/2013
Acusados:
Fator S.A. CV, José Carlos de Souza Santos, Jorgen Lange, Antõmo Milano Neto, Pedro Stenzel Brasiliano da Costa
de criação de condições artificias, constituiriam número irrisório em face do número de
negócios intermediados pela Fator (fls. 134).
36.
"Apenas a título de exemplo, basta observar a quantidade de negócios realizados
pelos investidores, se comparados ao volume total de negócios realizado pela Corretora em
2009, mostra que Rodrigo realizou 0,015% do volume total de negócios; Matertrade
realizou 0,016% do volume total de negócios; e Kelter realizou 0,010% do volume total de
negócios" (integralidade do item 31 da defesa, fls. 134).
37.
Dessa forma, o fato desse único investidor realizar operações supostamente
irregulares não justificaria a condenação da Corretora e de seus Diretores: "não há nexo
causal que relacione eventuais ações ou omissões dos defendentes na condução de suas
atividades, e sequer a ocorrência das supostas infrações, por onde se conclui pela
impossibilidade jurídica de responsabilização" (fls. 138).
38.
Prossegue a defesa com a análise da conduta dos Diretores acusados. Alega
inicialmente que Jorgen e José seriam profissionais éticos e experientes. José atuou como
diretor da Fator no período de janeiro de 2006 a dezembro de 2008, deixando de ser o
diretor responsável pela ICVM n° 301/99 em janeiro de 2009.
39.
Quanto à acusação de falta de observância das regras da ICVM 301/99, há uma
negativa geral, com desenvolvimento de argumentos pontuais (fls. 142/146), reforçando o
histórico de implementação das medidas de prevenção à "lavagem" de dinheiro adotadas
pela Fator e afirmando que os Diretores sempre atuaram de acordo com a diligência que
lhes seria exigível, não sendo apontada na acusação qualquer negligência por parte de tais
pessoas.
Página 15 de 31
BM&FBOVESPA SUPERVISÃO DE MERCADOS
Rua XV de Novembro, 275,
ao andar
0101J..001- São Pauto, SP
Te L: (11) 2565-4000- Fax: (11) 2565-7074
GJURIBRA
BSM/
BM&FBoVESPA
SUPEIIVISÃODEMEIKADOS
Processo Administratlvo Ordinário no 07/2013
Acusados·
Fator S.A CV, José Carlos de Souza Santos, Jorgen Lange, Antônio Milano Neto, Pedro Stenzel Brastliano da Costa
40.
Os pontos específicos desse tópico da defesa iniciam-se com o destaque para o
período em que José ocupou o cargo de Diretor responsável pelo cumprimento da ICVM
301199: "embora José Carlos esteja sendo acusado pelo fato de ter atuado na qualidade de
diretor estatutário da Fator Corretora no período de janeiro de 2009, na prática, a sua
gestão foi até o último dia útil de 2008. Em janeiro de 2009, José Carlos já havia
ingressado em outra instituição financeira, não tendo acompanhado a rotina da Fator
Corretora" (fls. 142), devendo, portanto, ser excluído do polo passivo deste processo. A fls.
318, a defesa junta aos autos Ata da AGE da Corretora realizada no dia 30/01/2009, em
que restou deliberado por unanimidade o pedido de renúncia de José.
41.
No que diz respeito à acusação de Jorgen, a defesa afirma que não houve elementos
que permitissem aos defendentes identificar a ausência de fundamentos objetivos,
econômicos ou legais, das 97 18 operações analisadas pela GAM. Isto porque não se
tratariam de operações relevantes em volume e quantidade no universo das operações
realizadas pelos clientes: "caso o papel do diretor estatuário de uma corretora fosse, ao
invés de fiscalizar situações relevantes do dia a dia, preocupar-se com casos dessa monta
(... ) isso levaria a um verdadeiro engessamento de sua atuação como diretor" (fls. 143).
42.
Assim, a acusação de que os defendentes não monitoraram as operações analisadas
nos termos do artigo 6° da ICVM n° 301/99, não deve prosseguir, uma vez que tal
monitoramento sempre foi constante.
18
A defesa, por vezes, refere-se ao total de operações day-trades analisadas no período de janeiro a
novembro de 2009 (97 operações day-trade). Ressaltamos que das 97 operações day-trade, em que
Matertrade e Kelter atuaram na contraparte de Rodrigo, em 80 delas Rodrigo foi beneficiado quando
negociava contra essas empresas, conforme se nota do Anexo I ao Parecer GAM TI0 52/2009 (fls. 44/46).
Página 16 de 31
BM&FBOVESPA SUPERVISÃO DE MERCADOS
Rua XV de Novembro, 275, ao andar
01013-001- São Paulo, SP
Tel.: (11) 2565-4000- Fax: (11) 2565-7074
GJUR!BRA
BM&FBOVESPA
SUPERWSÃODEMEIICADOS
Processo Administrativo Ordinário no 07/2013
Acusados:
Fator S.A. CV, José Carlos de Souza Santos, Jorgen Lange, Antômo Milano Neto, Pedro Stenzel Brasiliano da Costa
43.
No que tange à apontada violação do artigo 7° da ICVM n° 301/99, que impõe o
dever de comunicação à CVM no prazo de 24 horas de todas as transações, ou propostas de
transação que possam constituir-se em sérios indícios de crimes de "lavagem" ou ocultação
de bens, direitos e valores provenientes de crime, esta também não se sustentaria, em razão
de ser decorrência de violações ao artigo 6°.
44.
A esse respeito, a defesa elenca características que corroborariam a ausência de
quaisquer indícios de lavagem de dinheiro, quais sejam (fls. 144):
i. Rodrigo, Matertrade e Kelter operam no ano de 2009 vários outros
papéis, que não IDNT3, tampouco as operações day-trade realizadas
por Rodrigo limitaram-se a esses ativos;
ii. na maioria das vezes em que Rodrigo operou com IDNT3 não tinha
Matertrade e Kelter em sua contraparte;
iii. no período analisado, as ordens de compra de Rodrigo implicaram
722 negócios, sendo 244 diretos com Kelter, Matertrade e com outros
clientes da Fator e 478 com clientes de outras operadoras;
iv.
Rodrigo não teve apenas lucro. Restringindo-se apenas às
operações day-trade com IDNT3, em 45 dos 207 negócios realizados
no período da análise, Rodrigo teve prejuízo;
v.
os controles de operações da Fator não detectaram qualquer
atipicidade nas operações com IDNT3.
45.
Por fim, afirma a defesa que além da ausência de elementos fáticos capazes de
configurar a acusação, não haveria inadequações nas condutas e operações dos investidores
que indicassem sérios indícios dos crimes previstos na Lei n° 9.613/98 (conforme as
Página 17 de31
BM&FBOVESPA SUPERVISÃO DE MERCADOS
Rua XV de Novembro, 275, 8° andar
01013-001- São Paulo, SP
Tel.: (11) 2565-4000- Fax: (11) 2565-7074
GJURIBRA
BSM/
BM&FBOVESPA
SIIP.EIIVJSÃODEMERCADOS
Processo Administrativo Ordinário n° 07/2013
Acusados.
Fator S A CV, José Carlos de Souza Santos, Jorgen Lange, Antônio Milano Neto, Pedro Stenzel Brasiliano da Costa
redações vigentes à época dos fatos da ICVM no 301199 e da Lei n° 9.613/98). Assim,
inexistente violação aos artigos 6° e 7° da ICVM n° 301199 por parte da Fator, tampouco
falha no cumprimento das obrigações previstas nessa mesma instrução por parte dos
Diretores.
111. V. Análise da Defesa e caracterizacão das infracões imputadas.
46.
Nesta seção analisaremos a acusação relativa à ICVM n° 301199 e a respectiva defesa
dos acusados. Antes dessa análise, apreciaremos as alegações feitas pela defesa que por si
só - se procedentes - afastariam a acusação remanescente neste processo administrativo.
a) Desproporcionalidade do processo por suposta demora da BSM.
47.
Os defendentes afirmam que "o presente processo administrativo BSM no 07/2013
foi instaurado em 15 de agosto de 2013, referindo-se a fatos ocorridos em 2009, ou seja 4
(quatro) anos depois, com base em irregularidade que a BSM alega terem sido cometidas
pelos defendentes (... )" (fls. 132, item 22), o que contribuiria para a ausência de
razoabilidade na instauração desse processo administrativo.
48.
De fato, os processos em sede da autorregulação devem ser céleres. Entretanto, a
única razão para este processo administrativo ser desproporcional ou nulo em razão do
tempo, seria a prescrição da pretensão punitiva da BSM.
49.
No caso dos processos administrativos, a prescrição pode extinguir a pretensão da
BSM de investigar, apurar as infrações imputadas no termo de acusação e, caso entenda
Página 18 de 31
BM&FBOVESPA SUPERVISÃO DE MERCADOS
Rua XV de Novembro, 275, 8° andar
01013-001- São Paulo, SP
Tel.: (11) 2565-4000- Fax: (11) 2565-7074
GJURIBRA
BSM/
BM&FBOVESPA
SUPERVISAODEMERCADOS
Processo Administrativo Ordinário n° 07/2013
Acusados:
Fator S.A CV, José Carlos de Souza Santos, Jorgen Lange, Antômo Milano Neto, Pedro Stenzel Brnsiliano da Costa
apropriado, apenar os acusados. Assim, caso prescrita tal pretensão, os defendentes não
poderiam sofrer qualquer sanção, ao término do processo em curso.
50.
O mais antigo dos fatos tratados no presente caso data de janeiro de 2009 (fls. 26) e,
considerando-se o prazo de lO (dez) anos previsto no artigo 205 da Lei n° 10.406, de lO de
janeiro de 2002 (Código Civil)
19
,
ainda que inexistisse qualquer medida interruptora da
prescrição (o que evidentemente não é o caso20), a prescrição não ocorreria antes de 2019.
51.
As balizas temporais à atuação da BSM, inclusive de forma a garantir a segurança
jurídica indispensável à sua atuação, são encontradas na legislação e, no caso, não há que
se cogitar de qualquer vício prescricional, a prejudicar o curso do processo administrativo.
b) A relevância das operacões.
52.
A defesa argumenta que a desproporcionalidade das acusações neste processo
administrativo também se revelaria pelo número reduzido de operações em que houve
supostas irregularidades, "isso porque, a quantidade de operações apontada no termo de
acusação (97 day trades) frente ao número de negócios realizado, por intermédio da Fator
Corretora, nesse mesmo período demonstra o universo absurdamente restrito das operações
apontadas (... ) além do mais, é questionável se o fato desse único investidor realizar tais
operações seja indício suficiente para eventual condenação administrativa (... )" (fls. 134,
itens 29 e 32).
19
Há registros de discussões em 2010, entre a BSM e a CVM, a respeito do prazo prescricional aplicável à
atuação da BSM. Em apertada síntese, entendeu-se inaplicável o prazo da Lei o 9.873, de 23 de novembro de
1999 (o qual seria de 5 anos), aplicável à administração pública, em beneficio da aplicabilidade da regra geral
do direito privado.
20
Entre outros momentos processuais, o Termo de Acusação, de 14 de agosto de 2013, poderia ser entendido
como causa de interrupção da prescrição.
Página 19 de 31
BM&FBOVESPA SUPERVISÃO DE MERCADOS
Rua XV de Novembro, 275, 8° andar
01013-001- São Paulo, SP
Tel.: (11) 2565-4000- Fax: (11) 2565-7074
GJUR/BRA
BSMI'
BM&FBOVESJIA
SUPEIWISÃODEMEIKADOS
Processo Administrativo Ordinário n° 07/2013
Acusados:
Fator S.A. CV, José Carlos de Souza Santos, Jorgen Lange, Antônio Milano Neto, Pedro Stenzel Brasiliano da Costa
53.
Assim, a defesa pretende ver descaracterizada a acusação, urna vez que (i) as
operações apontadas seriam insignificantes para o mercado e representariam a ínfima parte
dos negócios intermediados pela Corretora no ano de 2009 (como demonstra o quadro
resumo de fls. 133); e (ii) tais operações por serem irrelevantes e plenamente compatíveis
com os perfis e capacidades fmanceiras dos acusados não poderiam ser verificadas na
prática pela Corretora, o que excluiria quaisquer falhas nos deveres de cuidado da Fator e
violações à ICVM 301/99.
54.
O Parecer GAM e a acusação apontam que as operações day-trade nas quais se
verificaram as condutas atípicas seriam habituais ao longo do período analisado,
perfazendo-se em estratégia observada em 80 (oitenta) pregões, o que teria implicado lucro
de R$ 37.274,00 para Rodrigo e prejuízos econômicos diretos para as empresas Matertrade
e Kelter, além de prejuízos à credibilidade do mercado.
55.
A defesa nega que as operações identificadas tenham sido irregulares, mas não refuta
o modus operandi de Pedro e do cliente Rodrigo, que consistiria na realização de negócios,
cujas ordens eram emitidas por Rodrigo, em nome próprio e em nome das empresas
Matertrade e Kelter, ambas atuando na contraparte das operações nesses negócios, de
modo que Rodrigo obtivesse a posição ganhadora.
56.
Assim, não há que se afastar a relevância das operações, mesmo porque os contratos
não são feitos de forma manual, mas sim através de filtros e sistemas que deveriam ter
alertado os prepostos da Corretora dos sinais de atipicidades das operações em questão.
57.
Além disso, afastar a tipicidade das condutas, cujos indícios de irregularidades não
foram individualmente rebatidos pela defesa poderá implicar verdadeiro incentivo à
Página 20 de 31
BM&FBOVESPA SUPERVISÃO DE MERCADOS
Rua XV de Novembro, 275, ao andar
01013-001- São Paulo, SP
TeL (11) 2565-4000- Fax: (11) 2565-7074
G.JURIBRA
BSM/
BM&FBOVESPA
SUPERVISÃODEMERCADOS
Processo Administrativo Ordináno n° 07/2013
Acusados:
Fator S.A. CV, José Carlos de Souza Santos, Jorgen Lange, Antônio Milano Neto, Pedro Stenzel Brasiliano da Costa
negligência na identificação e controle de operações tidas como atípicas, ainda que
representem pequena fração no volume de negócios intermediados pelo participante do
mercado.
58.
No caso concreto, afirmar que as operações são ínfimas ou irrelevantes - e que,
portanto, não deveriam ser sancionadas - poderia legitimar eventuais falhas futuras no
controle de operações, que devem ser monitoradas. Tendo em vista que não há previsão
normativa que condicione a atuação dos controles internos a limites de valores, são falhos
os controles internos que não monitoram aplicações de baixo valor ou operações de
pequena monta.
59.
Nesse sentido, ainda que a existência ou não de condições artificiais de demanda,
preço e oferta não sejam objeto desse Parecer, o fato de a acusação ter apontado
concentração de contrapartes em negócios diretos intencionais e habitualidade da estratégia
de Rodrigo ao longo do período analisado e de nenhum desses pontos ter sido negado pela
defesa afastam a possibilidade de ser aceita a alegação de inexpressividade das operações
apontadas como irregulares.
Página 21 de 31
BM&FBOVESPA SUPERVISÃO DE MERCADOS
Rua XV de Novembro, 275, 8° andar
01013-001- São Paulo, SP
Tel.: (11) 2565-4000- Fax: (11) 2565-7074
GJURIBRA
BSM/
BM&FBOV&SPA
SIIPERVISÃODEMERUD05
Processo Administrativo Ordinário no 07/2013
Acusados:
Fator S.A. CV, José Carlos de Souza Santos, Jorgen Lange, Antônio Milano Neto, Pedro Stenzel Brasiliano da Costa
c) Infracão às regras de prevencão aos crimes de "lavagem" ou ocultacão de bens,
direitos e valores.
c.l) Responsabilidade da Fator
60.
As normas de prevenção à "lavagem" de dinheiro são objeto da Instrução CVM n°
301/99, que cuida da aplicação de tais preceitos especificamente no mercado de valores
mobiliários.
61.
"Os artigos 6° [que prevê o dever de monitorar e enumera exemplos de operações
atípicas] e 7° [dever de comunicação às autoridades de operações identificadas nos termos
do artigo anterior] da ICVM n° 301/99 tratam da comunicação ao órgão fiscalizador das
operações envolvendo títulos e valores mobiliários daquelas pessoas mencionadas no
artigo 2° da referida Instrução. A finalidade dos aludidos dispositivos é regulamentar, no
árnbito da competência da CVM, as operações que devem ser comunicadas à autoridade
fiscalizadora, conforme dispõe o artigo 11 da Lei n° 9 .613/98"21 •
62.
As corretoras estavam incumbidas, nos termos da redação vigente à época dos fatos
narrados no item III.I acima, a identificar "operações realizadas entre as mesmas partes ou
em beneficio das mesmas partes, nas quais haja seguidos ganhos ou perdas no que se refere
a algum dos envolvidos" e "operações realizadas com finalidade de gerar perda ou ganho
para as quais falte, objetivamente, fundamento econômico", conforme os incisos II e VII,
respectivamente, do artigo 6° da ICVM n° 301/99.
21
Voto do Diretor Wladimir Castelo Branco Castro, relator do Inquérito Administrativo CVM n° TASP2002/0257, julgado em 13 de novembro de 2003.
Página 22 de 31
BM&FBOVESPA SUPERVISÃO DE MERCADOS
Rua XV de Novembro, 275, 8° andar
01013-001- sao Paulo, SP
Tel · (11) 2565-4000- Fax (11) 2565-7074
GJURJBRA
BSM/
BM&F80VESPA
SIII'EIIVISAODE.MEIICA.DOS
Processo Administrativo Ordinário no 07/2013
Acusados·
Fator S.A CV, José Carlos de Souza Santos, Jorgen Lange, Antônio Milano Neto, Pedro Stenzel Brasiliano da Costa
63.
Uma vez identificadas operações que apresentassem tais características, deveria a
Fator proceder à comunicação imediata à CVM, caso constituíssem sérios indícios de
crimes de "lavagem" ou ocultação de bens, direitos e valores provenientes dos crimes
elencados no art. ] da Lei no 9.613, de 1998, conforme determinava o artigo 7° do mesmo
0
normativo22 •
64.
Tais deveres alinham-se ao entendimento de que dos intermediários espera-se que
diligenciem para que seus investidores cumpram as normas aplicáveis. Atuam, nesse
sentido, como auxiliares dos órgãos reguladores e autorreguladores (gatekeepers), como
inclusive reconhecido pela CVM23 •
65.
A acusação afirma a existência de indícios de infração à regra da ICVM n° 301/99,
pela qual a Fator deveria dispensar atenção à identificação de operações realizadas entre as
mesmas partes ou em benefício das mesmas partes, nas quais haja seguidos ganhos ou
perdas no que se refere a algum dos envolvidos (artigo 6°, inciso II) e de operações
realizadas com finalidade de gerar perda ou ganho para as quais falte, objetivamente,
fundamento econômico (artigo 6°, inciso VII).
66.
O escopo de tais controles é a prevenção da utilização do mercado de valores
mobiliários para a prática dos crimes de "lavagem" ou ocultação de bens, com a imposição
22
Após a última alteração da ICVM n° 301/99, as comunicações passaram a ser feitas diretamente ao
Conselho de Controle de Atividades Financeiras- COAF.
23
''( ... ) Enquanto os Intermediários assumem, perante o mercado, não só a obrigação de obedecer a legislação,
mas atuam, também, como um dos pilares necessários à confiança e respeitabilidade do mercado de valores
mobiliários, atuando como agentes asseguradores do cumprimento das regras estabelecidas por terceiros
('gatekeepers', na linguagem norte-americana) - ou seja, além de cumprir as normas, os Intermediários
devem zelar para que as pessoas que atuam por seu intermédio também cumpram essas normas." (Voto do
Diretor Pedro Oliva Marcilio de Sousa no Processo Administrativo Sancionador CVM n° 12/2004, julgado
em 01.08.2006).
Página 23 de 31
BM&FBOVESPA SUPERVISÃO DE MERCADOS
~'
Rua XV de Novembro, 275, 8° andar
01013-D01- São Paulo, SP
Tel (11) 2565-4000- Fax: (11) 2565-7074
GJUR/BRA
l
BSM/
BM&FBIMSPA
SUPERVISAoDEMEIKADOS
Processo Administrativo Ordinário no 07/2013
Acusados:
Fator S.A. CV, José Carlos de Souza Santos, Jorgen Lange, Antônio Mllano Neto, Pedro Stenzel Brasiliano da Costa
de que os participantes monitorem operações e relatem atipicidades que possam,
eventualmente, relacionar-se com aqueles ilícitos. Exige-se, para tanto, que as situações
referidas sejam objeto de especial atenção por parte das sociedades corretoras, sem que
isso implique maiores análises e investigações em relação a crimes antecedentes. Devem
analisar objetivamente as operações por elas intermediadas e comunicar às autoridades a
identificação de operações que se enquadrem em tais descrições e que não tenham sido
justificadas como típicas no processo de análise.
67.
Não é esperado o juízo sobre a ocorrência, ou não, de crimes antecedentes
relacionados à lavagem de dinheiro, mas, sim, a monitoração, identificação e informação
às autoridades das atipicidades exemplificadas no artigo 6° da ICVM 301/99,
resguardando-se a prevenção da utilização do mercado de valores mobiliários para tais
ilícitos.
68.
As operações intermediadas pela Fator e executadas por seu operador em beneficio
de Rodrigo, e em prejuízo das empresas Matertrade e Kelter se subsumem à norma do
inciso II do artigo 6° da ICVM 301/99, vez que os negócios diretos analisados no Parecer
GAM e descritos no Termo de Acusação envolveram sempre as mesmas partes, sempre
com beneficios ("finalidade de gerar ganho", prevista no inciso VII do artigo 6°) a
Rodrigo, pois tal cliente obteve índices atípicos de acertos nos day-trades, em que (i)
Matertrade e Kelter atuaram na contraparte de Rodrigo, em comparação com os negócios
de Rodrigo que envolviam outros clientes da Corretora e (ii) os preços negociados por
Matertrade e Kelter nas operações realizadas com a contraparte de Rodrigo foram
desvantajosos (em 80, das 97 operações day trade analisadas) quando comparados aos
preços negociados pelas empresas com a contraparte do mercado. Rodrigo era justamente a
pessoal incubida de transmitir ordem em nome dessas duas empresas, e, portanto, quem
Página 24 de 31
BM&FBOVESPA SUPERVISÃO DE MERCADOS
Rua XV de Novembro, 275, 8° andar
01013-001- São Paulo, SP
Tel.: (11) 2565-4000- Fax: (11) 2565-7074
GJURJBRA
BSM/
BM&FBOVESPA
SUPEifiiiSADDEMERCADOS
Processo Administrativo Ordinário no 07/2013
Acusados:
Fator S.A. CV, José Carlos de Souza Santos, Jorgen Lange, Antônio Milano Neto, Pedro Stenzel Brasiliano da Costa
concentrava o poder decisório para defmir o ativo, o preço, a quantidade e o momento da
operação nas duas pontas da compra e venda; sem que subsistisse qualquer outro
fundamento econômico - senão a concentração de poderes em Rodrigo - para o lucro
auferido por Rodrigo às custas de Matertrade e Kelter.
69.
Tais operações, portanto, deveriam ter sido informadas à CVM, conforme
estabelecido no artigo 7° da ICVM n° 301/99. Constata-se, então, violação do dever de
fiscalização e comunicação das atipicidades relacionadas às operações intermediadas. Uma
vez identificadas, as eventuais atipicidades devem levar a sociedade corretora a uma
análise mais aprofundada das operações para permitir, se o caso, a comunicação dos
indícios de potencial crime de "lavagem" nos termos da Instrução em referência.
70.
Assim, entende-se caracterizada infração, pela Fator, ao artigo 6°, II e VII da ICVM
n° 301/99 e, por consequência, do artigo 7o do mesmo normativo.
c.2) Responsabilidade dos Diretores
71.
Quanto à responsabilidade pela infração imputada a José e a Jorgen, devemos
considerar a informação apresentada pela defesa, segundo a qual "deve, portanto, José
Carlos ser excluído do paio passivo do presente processo administrativo antes mesmo do
julgamento ou, então, caso assim não entenda, ser absolvido pelo fato de não mais ter sido
responsável pelo cumprimento da Instrução CVM n° 301/99 naquele mês de janeiro de
2009" (fls. 143, item 75).
Págma 25 de 31
BM&FBOVESPA SUPERVISÃO DE MERCADOS
Rua XV de Novembro, 275, 8° andar
01013-001- São Paulo, SP
Tel (11) 2565-4000- Fax· (11) 2565-7074
GJURJBRA
BSM/
BM&FBOV&SPA
SUPERVISÃODEMERCADQJ
Processo Administrativo Ordinário no 07/2013
Acusados.
Fator S.A. CV, José Carlos de Souza Santos, Jorgen Lange, Antônio Milano Neto, Pedro Stenzel Brasiliano da Costa
72.
De fato, é possível notar da Ata da Assembleia Geral Extraordinária de 30.01.200924 ,
que nesta data deliberou-se pela aprovação "do pedido de renúncia apresentado pelo
Diretor de Risco e Compliance Sr. José Carlos de Souza Santos" (fls. 318).
73.
José foi o Diretor responsável pelo cumprimento dos dispositivos da ICVM n°
301/99, no período de 07/01/2009 a 29/01/2009 e Jorgen no período de 30/01/2009 a
10/11/2009. Assim, considerando que no período de exercício do cargo por José, foram
identificadas 11 (onze) operações day-trade, em que Matertrade e Kelter figuraram na
contraparte de Rodrigo e que em 8 (num total de 80 operações) dessas operações, Rodrigo
obteve vantagem ao negociar com Matertrade e Kelter, não é possível afirmar que José
deveria ter identificado atipicidades reiteradas e sistemáticas que se subsumem às
previsões da ICVM n° 301/99.
74.
Nesse sentido, opinamos pela absolvição de José. Justamente por essa razão, esta
subseção analisará tão somente a conduta e a responsabilidade de Jorgen.
75.
No caso em análise, Jorgen não identificou a recorrência de condições artificiais no
mercado durante o período destacado no Parecer GAM e, assim, permitiu, culposamente já que se omitiu quando deveria, por dever decorrente de norma, agir- que se repetisse o
descumprimento às normas regulamentares atinentes à atividade da Corretora e sua
própria.
76.
A esse respeito, o diretor responde por culpa in vigilando pelo fato de ter deixado de
identificar as atipicidades das operações intermediadas pela Fator, já referidas (operações
efetuadas que geraram lucro a uma das partes envolvidas, de forma repetida, sempre com
24
Este documento foi apresentado pela defesa e juntado a fls. 318 desses autos.
Página 26 de 31
BM&FBQVESPA SUPERVISÃO DE MERCADOS
Rua XV de Novembro, 275, 8° andar
01013-001- São Paulo, SP
Tel.. (11) 2565-4000- Fax: (11) 2565-7074
GJUR/BRA
BSM/
BM&FBOVW'A
SUPERVISÃODEMERCADOS
Processo AdmmiStrativo Ordmário n" 07/2013
Acusados:
Fator S.A CV, José Carlos de Souza Santos, Jorgen Lange, Antônio Milano Neto, Pedro Stenzel Brasiliano da Costa
índice de acerto fora do normal e com recorrência de contrapartes sem critérios ou
justificativas para tais lucros). Deveria ter capacidade, inclusive utilizando a estrutura de
compliance descrita na defesa, de identificar operações que se repetiram em 80 (oitenta)
pregões, no decorrer de 10 (dez) meses.
77.
Além disso, por falha no dever de diligência, decorrente da implementação de
procedimentos e mecanismos de controle ineficientes e insuficientes, combinada com
falhas na rotina de supervisão25 , conforme apurado no caso concreto, Jorgen permitiu que
fossem descumpridos os deveres impostos pela ICVM n° 301199, em especial, os deveres
de dispensar especial atenção às operações com as características apresentadas no artigo 6°
e, por fim, de comunicar essas ocorrências aos órgãos competentes, com foco na prevenção
e combate à "lavagem" de dinheiro.
78.
Quanto à alegada inexistência de nexo causal entre a atuação desse diretor e a
ocorrência das supostas infrações, combinada com a descrição das funções e
responsabilidades atribuídas aos diretores na estrutura organizacional da Corretora, vale
transcrever trecho do voto do Diretor Otavio Y azbek, no julgamento do Processo
Administrativo Sancionador CVM no RJ2010/9129, em 9 de agosto de 2011:
"A lógica de se estabelecer focos de responsabilízação - diretores
responsáveis por atividades específicas - é a de criar não apenas
centros de imputação de responsabilidades, de modo que estas não
25
Ressaltamos que a falha do diretor foi atentar ou direcionar os controles apenas para operações com alto
volume. Por evidente, que não se espera controle manual das operações e por isso viável que todas as
operações atípicas sejam identificadas e evitadas pela Corretora. Contudo, a resposta da Corretora e de seus
Diretores (fls. 52/53) sinaliza que os controles não estão preparados para identificar operações atípicas
fragmentadas ao longo do tempo e que, eventualmente, impliquem transferências sistemáticas de recursos
entre investidores como se fossem operações de Bolsa.
Página 27 de 31
BM&FBOVESPA SUPERVISÃO DE MERCADOS
Rua XV de Novembro. 275. 8° andar
01013-001- São Paulo, SP
Te I: (11) 2565-4000- Fax (11) 2565-7074
GJURIBRA
BSM/
BM&FBOVESPA
SUPEIIVISAODEMERCADOS
Processo Administrativo Ordinário no 07/2013
Acusados·
Fator S.A. CV, José Carlos de Souza Santos, Jorgen Lange, Antõmo Mliano Neto, Pedro Stenzel Brasiliano da Costa
fiquem sempre diluídas na pessoa jurídica, mas, também a de, com
isso, criar estímulos para a conduta diligente - ou protetiva - dos
administradores designados para aquelas funções. Assim, ainda que
uma determinada instituição sempre tenha adotado más práticas, de
maneira generalizada, cabe ao diretor responsável registrar seus
esforços, tomar medidas hábeis tanto a resolver os problemas
existentes, quanto a delimitar sua responsabilidade. E isso, vale
dizer, é um dos elementos a diferenciar a responsabilidade de que
aqui se está tratando de responsabilidade objetiva".
79.
Não tendo sido o diretor comprovadamente diligente 26 , para que se eximisse da
responsabilidade a ele atribuída pelas normas referidas na acusação, não é possível afirmar
que J orgen supervisionou adequadamente as atividades, como forma a evitar a recorrência
da prática que ensejou o descumprimento à ICVM n° 301/99.
80.
Dessa forma, esse diretor deve ser responsabilizado juntamente com a Corretora27 ,
pela ocorrência das infrações aos artigos 6°, 11 e 7° da ICVM n° 301/99, apontadas na
Acusação.
26
Já que como demonstrado, os controles internos da Corretora e a fiscalização exercida pelo diretor não
foram suficientes para detectar operações atípicas de baixo valor.
27
Independentemente de qualquer prova de prejuízos que tenham decorrido das condutas, tanto da Fator
quanto de Jorgen, na linha do que já foi decidido pela CVM: Quanto à ausência de prejuízo, acho importante
notar que a Instrução 301/99 tem regras prudenciais, que têm por objetivo criar mecanismos que, se bem
aplicados, permitem que a administração pública detecte e combata operações danosas não só para o mercado
de valores mobiliários, mas para a sociedade como um todo (lavagem de dinheiro, financiamento ao
terrorismo, etc ... ). Por sua natureza prudencial, o dano não é a operação danosa ou ilegal, mas o aumento de
possibilidade que ela possa vir a ocorrer sem detecção. Além disso, infrações a normas prudenciais, via de
regr~ não exigem dolo, mas culpa, e essa parece comprovada não só pela relevância do patrimônio e das
operações dos clientes e a inexistência- e não apenas a incompletude- de certas informações cadastrais, que
não permitem concluir que o ato foi isolado, esporádico e atípico, mas sim falta de simples falta de controle
(o que é suficiente para comprovar a culpa da pessoa jurídica e do diretor responsável). (Voto do Diretor
Página 28 de 31
BM&FBOVESPA SUPERVISÃO DE MERCADOS
Rua XV de Novembro, 275, 8° andar
01013-001- São Paulo, SP
Tel · (11) 2565-4000- Fax. (11) 2565-7074
GJURIBRA
BSM/
BM&FBOV&sPA
SUPERVISAoDEMEIKADOS
Processo Administrativo Ordinário no 07/2013
Acusados:
Fator S.A. CV, José Carlos de Souza Santos, Jorgen Lange, Antônio Milano Neto, Pedro Stenzel Brasiliano da Costa
IV.
CONCLUSÃO.
81.
Considerando o exposto, e pelas razões apresentadas acima, concluímos pela
existência de violação à ICVM n° 301/99, especialmente aos seus artigos 6° e 7°,
individualizados conforme descrição da próxima seção.
IV.I. CONCLUSÃO GERAL.
82.
Em síntese do exposto, parece-nos que o presente caso mereça julgamento conforme
segue, para cada um dos defendentes:
83.
Fator S.A. Corretora de Valores:
a) condenação por infração ao artigo 6°, incisos II e VII, da ICVM n° 301/99;
b) condenação por infração ao artigo 7° da ICVM n° 301/99.
84.
Jorgen:
a) condenação por infração aos deveres de observância das obrigações
previstas na ICVM n° 301199 (diretor responsável à época dos fatos
apurados).
85.
José:
a) absolvição da acusação de infração aos deveres de observância das
obrigações previstas na ICVM n° 301/99.
Pedro Oliva Marcilio de Sousa, relator do recurso apresentado ao Processo SP n° 2005/0372, julgado em 3 de
julho de 2007).
Págma 29 de 31
BM&FBOVESPA SUPERVISÃO DE MERCADOS
Rua XV de Novembro, 275, 8° andar
01013-001- São Paulo, SP
Tel (11) 2565-4000- Fax: (11) 2565-7074
GJURJBRA
BSM/
8M&F80VESPA
SUPERVISÃODEMERCAD05
Processo Admimstrativo Ordmário no 07/2013
Acusados:
Fator S.A. CV, José Carlos de Souza Santos, Jorgen Lange, Antônio Milano Neto, Pedro Stenzel Brasiliano da Costa
86.
Considerando as infrações verificadas, sugerimos ao Conselho de Supervisão a
aplicação de penalidades à Corretora e ao Diretor acusado, conforme disposto no artigo 36,
§2° da Instrução CVM n° 461107 e no artigo 30 do Estatuto Social da BSM.
87.
Para a dosimetria das penas eventualmente aplicadas aos Acusados defendentes,
sugerimos que seja considerado que (i) José e Jorgen não possuem histórico de condenação
em processo administrativo no âmbito da BSM, (ii) não há infração grave apontada neste
Parecer e (ii) a auditoria realizada no período de agosto a setembro de 2012 conferiu nota
máxima28 no critério "prevenção à lavagem de dinheiro" (fls. 397/404i9 à Fator.
88.
Por fun, sugerimos que seja levado em consideração além dos efeitos imediatos da
decisão, outros efeitos como a credibilidade do mercado, dado que condutas e falhas como
aquelas praticadas por Jorgen e Fator afetam diretamente a confiança e integridade do
mercado de valores mobiliários.
28
A BM&FBOVESPA Supervisão de Mercados publicou, em 27/03/2013, o Comunicado Externo 1/2013,
que trata da classificação do resultado das auditorias operacionais realizadas nos Participantes da Bolsa. O
Comunicado apresenta a metodologia utilizada para classificar as notas dos Participantes e informa que os
melhores classificados, dentro de critério estabelecido no Comunicado, estarão dispensados da auditoria
operacional no ano subsequente. Quanto à classificação dos resultados, o item 3.1 desse Comunicado prevê:
"a classificação do resultado das Auditorias Operacionais será realizada de acordo com a Nota Final
Padronizada do resultado da auditoria operacional do Participante, após concluído o Plano de Trabalho anual
de auditorias operacionais da BSM''. Bem assim, o item 3.3 define: "Quanto menor a Nota Final
Padronizada, melhor a classificação do resultado da Auditoria Operacional do Participante." No quesito
"prevenção à lavagem de dinheiro", a nota padronizada da Fator foi 1,0, a menor.
29
A BSM informou à Corretora em 27 de março de 2013 a classificação da Fator no Resultado da Auditoria
Operacional realizada no período de 20/08/2012 a 28/09/2012 e arquivou o relatório de auditoria n' 166/2012
referente a este período. Portanto, embora o referido relatório de auditoria seja posterior ao período analisado
neste Parecer, a comunicação do seu resultado é contemporânea à instauração deste processo administrativo.
Página 30 de 31
BM&FBOVESPA SUPERVISÃO DE MERCADOS
Rua XV de Novembro, 275. 8° andar
01013-001- São Paulo, SP
Tel.: (11) 2565-4000- Fax: (11) 2565-7074
BSM/
BM&FBOVWA
SUPERVlSÃODfMERCADOS
Processo Administrativo Ordinário n° 07/2013
Acusados:
Fator S.A CV, José Carlos de Souza Santos, Jorgen Lange, Antônio Milano Neto, Pedro Stenzel Brasiliano da Costa
89.
Submetemos nosso parecer à consideração superior.
São Paulo, 8 de maio de 2014.
L,:$
?vJ
F~e Amaral Calabró
Gerente Jurídico
Bruno~
Azevedo
Advogado
De acordo com o parecer acima. Ao Conselho de
Supervisão.
\~ ev' l
[ U'YV',
Marcos José Rodrigues Torres
Diretor de Autorregulação
Página 31 de 31
BM&FBOVESPA SUPERVISÃO DE MERCADOS
Rua XV de Novembro, 275. 8° andar
01013-001- São Paulo, SP
Tel.: (11) 2565-4000- Fax: (11) 2565-7074
GJURJBRA