TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO
TC 006.232/2008-8
GRUPO I – CLASSE V – Plenário
TC 006.232/2008-8.
Natureza: Levantamento.
Entidades: Transportadora Gasene S/A (CNPJ: 07.295.604/000151) e Petrobras – Petróleo Brasileiro S/A (CNPJ: 33.000.167/023667) - MME.
Responsável: José Sérgio Gabrielli de Azevedo e Antônio Carlos
Pinto de Azeredo.
Interessado: Congresso Nacional.
Advogados constituídos nos autos: Nilton Antônio de Almeida
Maia, OAB/RJ nº 67.460; Nelson Sá Gomes Ramalho, OAB/RJ
nº 37.506; Guilherme Rodrigues Dias, OAB/RJ nº 58.476; Ésio
Costa Júnior, OAB/RJ nº 59.121; Hélio Siqueira Júnior, OAB/RJ
nº 62.929; Eduardo Jorge Leal de Carvalho e Albuquerque,
OAB/RJ nº 57.404; Claudismar Zupiroli, OAB/DF nº 12.250,
Renato Otto Kloss, OAB/RJ nº 117.110, e substabelecidos.
SUMÁRIO: LEVANTAMENTO. PETROBRAS. OBRAS DE
IMPLANTAÇÃO DO GASODUTO CACIMBAS/ES –
CATU/BA.
INTERESSE
DA
ESTATAL
NO
EMPREENDIMENTO.
CONSTITUIÇÃO
DE
PESSOA
JURÍDICA
DE
DIREITO
PRIVADO.
SUPOSTA
INEXISTÊNCIA DE VÍNCULO SOCIETÁRIO COM A
EMPRESA ESTATAL SUPERADA PELO INTERESSE E PELO
EFETIVO COMANDO DA ESTATAL E PELO RISCO A QUE
ESTÁ SUBMETIDA
A UNIÃO.
DETERMINAÇÕES.
NECESSIDADE
DE
SANEAMENTO
DOS
AUTOS.
AUTUAÇÃO DE PROCESSO DE ACOMPANHAMENTO
JUNTO À OPERAÇÃO LAVA-JATO.
RELATÓRIO
Trata-se de levantamento nas obras do Projeto Gasene – Implantação do Gasoduto
Cacimbas-Catu, realizado no período de 31/3 a 9/5/2008 em cumprimento ao Acórdão 461/2008Plenário.
2.
O empreendimento Gasene é composto de três etapas: GASCAV, gasoduto com dois
trechos, que interligam Cabiúnas/RJ a Vitória/ES e Vitória/ES a Cacimbas/ES; e GASCAC, gasoduto
que interliga Cacimbas/ES a Catu/BA, sendo apenas o trecho GASCAC objeto do presente processo.
3.
O projeto prevê, além da montagem da tubulação, a construção de estações de compressão,
pontos de carregamento e de descarregamento (para consumo e para produção de energia), sistemas de
comunicação, de controle e de segurança.
4.
As obras do Gasene iniciaram efetivamente em 2006: as obras do trecho GASCAC tiveram
início no primeiro trimestre de 2008 e término previsto para o último trimestre de 2009; ao passo que
as obras dos trechos Cabiúnas-Vitória e Vitória-Cacimbas (GASCAV) já foram concluídas.
5.
A então Secob, unidade técnica responsável pela instrução do feito, sintetizou no Relatório
de Fiscalização – Fiscalis nº 77/2008 a visão panorâmica do projeto às fls. 116/117 do volume
principal, nos seguintes termos:
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“(...) O gasoduto Cacimbas-Catu (GASCAC), com extensão de 946,5 km e investimentos
totais previstos de R$ 3.780.151.948,86 foi dividido em seis trechos de construção e montagem e dois
pacotes de furos direcionais denominados HDD1 e HDD2. Os tubos foram fornecidos pela empresa
CONFAB no valor US$ 477.394.406,89. Resumidamente, pode-se apresentar uma visão geral da obra
conforme o quadro a seguir:
CONSTRUÇÃO E MONTAGEM
Engenharia
Gerenciamento
Suprimento
Trecho 1 A
Trecho 1 B
Trecho 2 A
Trecho 2 B
Trecho 3 A
Trecho 3 B
HDD 1
HDD2
SUPRIMENTO
Tubos + fretes
DIFAL (tubos)
Fibra ótica
Telecomunicações
Ecomp
Prado
compressão)
R$
17.000.000,00
266.260.000,00
124.589.000,00
127.812.633,87
239.000.000,00
208.818.940,23
252.105.000,00
350.212.621,64
254.181.059,77
20.000.000,00
47.254.035.52
de
1.028.236.782,59
90.644.638,96
64.616.979,85
5.584.533,33
108.965.425,84
FISCALIZAÇÃO + MEIO AMBIENTE
CMA (Gerenciamento Petrobras)
Compensação ambiental
310.000.000,00
35.401.819,70
(Estação
SERVIÇOS ADMINISTRATIVOS
Contabilidade + Auditoria
Canteiros de obras e armazenagem
Locação Filiais
OUTROS
Despesas diversas + contingências
CPMF
TOTAL
3.616.464,80
83.509.265,71
879.744,77
137.484.901,28
3.978.101,01
3.780.151.948,86
Como mencionado, trata-se de um projeto financeiro estruturado (project finance), tendo
sido constituída uma SPE, a Transportadora GASENE S.A., sociedade de propósito específico, de
capital integralmente privado, responsável pela captação dos recursos nece ssários ao
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TC 006.232/2008-8
empreendimento. Para a modelagem e estruturação financeira do projeto, a PETROBRAS contratou o
Banco Santander como Consultoria Especializada.
As ações da Transportadora GASENE S.A., em número de 10.000, são todas ordinárias,
de R$1,00 (um real) cada, mas sem valor nominal de face. Foi constituída também a Gasene
Participações, uma Cia. LIMITADA, que possui 99,99% das ações da GASENE S.A., sendo que os
outros 0,01% (1 ação) é de propriedade do presidente da Transportadora GASENE S.A. que também é
Diretor Presidente da Gasene Participações ltda. A PETROBRAS detém controle indireto sobre a SPE
Gasene Participações ltda., conforme as normas da CVM.
Os financiamentos feitos pelo BNDES correspondem a aproximadamente 80% do total
financiado para o projeto, englobando financiamento direto (com recursos próprios; cerca de 54% do
montante financiado) e contrato de repasse (de recursos oriundos de contrato com o China
Development Bank; cerca de 26% do montante financiado). Os 20% restantes têm origem na emis são
de papéis negociáveis (Notas Promissórias) da Transportadora Gasene S.A., adquiridos até então
pelo BB Fund SPC.
A Transportadora Gasene S.A. celebrou um contrato com a PETROBRAS (CMA ‘Construction Managment Agreement’, ou Contrato para Gerenciamento de Construção) para
gestão dos contratos relacionados ao projeto Gasene, à exceção da realização de pagamentos.
Por meio de um processo de seleção, realizado pela PETROBRAS em nome da
Transportadora GASENE S.A., contratou-se a Sinopec International Petroleum Service Corporation
SIPSC, empresa Chinesa, para Gerenciamento da obra como um todo, num tipo de contrato
conhecido como EPC (‘Engineering, Procurement and Construction & Assembly’ ou contrato para
‘Projeto, Engenharia, Suprimento, Construção e Montagem’). Tal contrato prevê parte do pagamento
em moeda corrente nacional (real) e parte em moeda estrangeira (dólar americano).
Foram celebrados subcontratos para a construção e montagem dos trechos (trechos 1A,
1B, 2A, 2B, 3A, 3B, pacote de furos direcionais HDD-1 e HDD-2), sendo que a própria Sinopec
executará as obras para o trecho 1B e furos direcionais para o pacote HDD-1. Foram aproveitados
procedimentos licitatórios privados, mas realizados pela PETROBRAS em nome da Gasene, findos os
quais se permitiu à Sinopec a subcontratação daqueles licitantes vencedores.
Cada subcontratação foi acompanhada por um termo de cessão de direitos e obrigações
(‘PARO’ - Partial Assignment of Rights and Obligations), permitindo-se, por exemplo, após o crivo
da Cedente (Sinopec), o faturamento direto da subcontratada à Gasene, constituindo-se elemento de
otimização fiscal e tributária.”
6.
Nesse cenário, a então Secob registrou que a inclusão da obra no PAC, o enquadramento
no Critério 3 – Seleção Especial – Petrobras (Fiscobras/2008), bem como a materialidade, importância
socioeconômica e estratégica no desenvolvimento da matriz energética brasileira foram os principais
elementos que deram ensejo à realização da presente fiscalização.
7.
Em suma, no relatório da unidade técnica, foram consignados os seguintes achados de
auditoria:
a) execução orçamentária irregular pela ausência, insuficiência ou previsão ilimitada de
recursos orçamentários para a execução da obra no ano;
b) contratação por dispensa ou inexigibilidade, em desacordo com o parágrafo único, do
art. 26, da Lei nº 8.666, de 16 de junho de 1993, configurando fuga à licitação (por meio de indevida
dispensa/ inexigibilidade de licitação);
c) projeto básico/executivo deficiente ou inexistente, já que o orçamento não está
acompanhado das composições de todos os custos unitários de seus serviços no
Edital/Contrato/Aditivo;
d) projeto básico/executivo deficiente ou inexistente, já que o projeto básico não especifica
suficientemente materiais, equipamentos ou serviços;
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e) sobrepreço, decorrente de preços excessivos frente ao mercado (serviços, insumos e
encargos); e
f) pagamento sem a efetiva prestação do serviço contratado.
8.
Em face das irregularidades identificadas no referido relatório, a então Secob propôs a
realização de audiência do Presidente da Petrobras e do Presidente da Transportadora Gasene S.A. –
TGS, que foram por mim autorizadas, consoante o despacho de fl. 168 do v.p.
9.
Adoto, como parte deste Relatório, com os ajustes de forma pertinentes, a instrução
lançada pelo auditor da então Secob, às fls. 252/301, v.1, com a anuência dos dirigentes da unidade
técnica, nos seguintes termos:
‘Trata-se de analise das razões de justificativas apresentadas pelos Srs. JOSÉ SÉRGIO
GABRIELLI DE AZEVEDO (Diretor Presidente da Petrobras) e ANTÔNIO CARLOS PINTO DE
AZEREDO (Diretor Presidente da Transportadora Gasene S/A), relativamente aos indícios de
irregularidade apurados na Fiscalização nº 77/2008-TCU.
1. As audiências dos responsáveis foram determinadas por despacho do Exmo. MinistroRelator André Luis de Carvalho (volume principal, fl. 168), cujas providências foram implementadas
pela Secob por meio dos Ofícios 145/2008-Secob (7.7.2008) e 146/2008-Secob (7.7.2008),
respectivamente (volume principal, fls. 169 a 171).
2. As razões de justificativas apresentadas pelos referidos responsáveis constam da
documentação inserida neste volume 1 do tomo principal dos autos deste processo, às folhas 212 a
222, para o primeiro, e 223 a 251, para o segundo.
1 - IRREGULARIDADES
3. As irregularidades que ensejaram a apresentação de justificativas dos responsáveis
em questão foram as seguintes:
(a) execução das obras do Gasoduto Cacimbas – Catu sem a dotação de recursos
orçamentários da Lei Orçamentária Anual de 2008;
Responsável: Sr. José Sérgio Gabrielli de Azevedo (Diretor Presidente da Petrobras).
(b) contratação da empresa Sinopec International Petroleum Service Corporation pela
Transportadora Gasene S/A para construção do Gasoduto Cacimbas – Catu, sem prévia realização de
procedimento licitatório.
Responsável: Sr. José Sérgio Gabrielli de Azevedo (Diretor Presidente da Petrobras).
Responsável: Sr. Antônio Carlos Pinto de Azeredo (Diretor Presidente da Transportadora
Gasene S/A).
(c) inexistência de composições analíticas de preços unitários dos serviços dos contratos
relativos à obra do Gasoduto Cacimbas – Catu e pelo fato de vários itens de serviços das Planilhas de
Preços Unitários dos contratos serem expressos genericamente por verba, caracterizando
descumprimento do art. 7º, §2º, inciso II, da Lei nº 8.666/1993;
Responsável: Sr. Antônio Carlos Pinto de Azeredo (Diretor Presidente da Transportadora
Gasene S/A).
(d) contratação da empresa Sinopec pelo valor de R$ 266.260.000,00 para gerenciar a
obra de construção do Gasoduto Cacimbas – Catu, caracterizando pagamento indevido, uma vez que
a Petrobras, por meio do contrato CMA, no valor de R$ 310.000.000,00, está encarregada da
administração e gerenciamento dos contratos de construção e montagem e, também, de supervisionar
as subcontratadas da Sinopec;
Responsável: Sr. Antônio Carlos Pinto de Azeredo (Diretor Presidente da Transportadora
Gasene S/A).
(e) falta de critério de aceitabilidade de preços unitários das Planilhas de Preços
unitários – PPU dos contratos relativos à construção do Gasoduto Cacimbas – Catu, caracterizando
descumprimento do art. 40, inciso X, da Lei nº 8.666/1993;
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Responsável: Sr. Antônio Carlos Pinto de Azeredo (Diretor Presidente da Transportadora
Gasene S/A).
(f) vários serviços constantes das Planilhas de Preços Unitários dos contratos de
construção do Gasoduto Cacimbas – Catu estarem superiores aos preços de mercado, sem a
apresentação das justificativas previstas no art. 115, §1º, da Lei nº 11.514/2007.
Responsável: Sr. Antônio Carlos Pinto de Azeredo (Diretor Presidente da Transportadora
Gasene S/A).
2 – ANÁLISE DAS RAZÕES DE JUSTIFICATIVA
2.1 – IRREGULARIDADE RELATIVA AO ACHADO 3.1 DO RELATÓRIO DE
FISCALIZAÇÃO.
Execução das obras do Gasoduto Cacimbas – Catu sem a dotação de recursos
orçamentários da Lei Orçamentária Anual de 2008.
Responsável: Sr. José Sérgio Gabrielli de Azevedo (Diretor Presidente da Petrobras)
2.1.1 – Fundamentos das Razões de Justificativa apresentadas pelo responsável
4.
Foram apresentadas as seguintes alegações:
(a) os recursos alocados para o investimento do GASCAC são exclusivamente privados,
não havendo qualquer participação de recursos da Petrobras;
(b) não há nenhum vínculo societário entre a Petrobras e a Sociedade de Propósito
Específico – SPE (proprietária dos ativos do empreendimento). No caso em tela, entre a SPETransportadora Gasene (TGS) e a Petrobras, há apenas contrato de gerenciamento celebrado entre
elas, sendo a segunda a contratada, e uma procuração firmada outorgando amplos poderes à empresa
estatal, à exceção da realização de pagamentos;
(c) o dispositivo contratual que prevê opção de compra de participação societária da
SPE-Transportadora Gasene (TGS) pela Petrobras consiste em possibilidade; não seria uma situação
concreta que ensejasse a inclusão desse investimento na LOA-2008, visto que ora nem se configura
ato potencial (o final das obras está previsto para 2010), nem ato consumado, que afete o orçamento
de investimento das estatais do exercício.
2.1.2 – Análise.
2.1.2.1 – Considerações Iniciais
5.
Em análise restrita, assistiria razão às tais alegações, visto tratar-se de recursos que
não guardariam qualquer ligação com o trato orçamentário da Administração Pública Federal, além
de não haver quaisquer vínculos acionários entre as duas empresas (Transportadora Gasene - TGS e
Petrobras).
6.
Em análise mais ampla, entende-se que a conclusão é a oposta. Outros fatores
pertinentes não considerados nas justificativas apresentadas pelo responsável devem trazer luz e
serão apresentados adiante.
7.
A Petrobras há quase uma década vem se valendo, com frequência, de projetos
financeiros estruturados (project finance) para a realização de investimentos em diversos
empreendimentos de seu interesse, que, em conjunto, envolvem hoje cifras da ordem de 18 (dezoito)
bilhões de reais. Com esse expediente, não haveria interferência daqueles investimentos em seus
balanços e, por conseguinte, não haveria comprometimento de metas de superávit primário que
envolvessem o Orçamento de Investimento (União), nem submissão a limites de endividamento
estabelecidos pelo Senado Federal (incisos V e VII, artigo 52, Constituição Federal), por exemplo.
8.
Nesse cenário também deve ser considerada a quebra do monopólio da indústria do
petróleo (Emenda Constitucional nº 09, de 1995). A partir disso, outros agentes agora compõem esse
mercado. Alguns desses agentes têm sido criados pela própria Petrobras, como subsidiárias e SPEs.
Essas SPEs carecem de real poder decisório autônomo, por serem entidades com finalidades
propriamente financeiras, dando-se à Petrobras a possibilidade de impor seu domínio em toda a
cadeia, de forma indireta, supondo escapar ao controle externo e ao alcance de diversas normas
legais.
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9.
Para melhor entendimento deste caso, é útil comentar sobre a estruturação do
projeto Gasene.
10. Para tanto, é oportuno reproduzir os seguintes trechos do relatório da auditoria:
‘O gasoduto Cacimbas-Catu (GASCAC) faz parte do projeto GASENE patrocinado pela
PETROBRAS. Possui extensão de 946,5 km ligando terminais nos municípios de Linhares no Espírito
Santo a Pojuca na Bahia. É previsto um total de investimentos de R$ 3.780.151.948,86. Não existe
nenhuma vinculação com Programas de Trabalho, visto tratar-se de um projeto financeiro
estruturado, tendo sido constituída para tal fim, uma SPE - sociedade de propósito específico, de
capital integralmente privado, no caso a Transportadora GASENE S.A., responsável pela captação
dos recursos necessários ao empreendimento. A PETROBRAS, apesar de não ter nenhum vínculo
societário com esta SPE, estará obrigada a saldar suas dívidas, em quaisquer eventos de
inadimplência quanto aos financiamentos feitos junto ao BNDES, por conta de dispositivo no contrato
de opção de compra e venda celebrado entre a Gasene Participações Ltda. (SPE controlada
indiretamente pela PETROBRAS), Transportadora Gasene S.A (SPE), a Petrobras (Petróleo
Brasileiro S.A.) e o BNDES (Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico e Social), este como
principal agente financiador do projeto. Além disso, a Transportadora GASENE S.A. outorgou à
PETROBRAS, por instrumento de procuração, todos os deveres, responsabilidades e obrigações
relativas aos contratos do gasoduto Cacimbas-Catu, à exceção da realização de pagamentos.
(...) As ações da Transportadora GASENE S.A., em número de 10.000, são todas
ordinárias, de R$ 1,00 (um real) cada, mas sem valor nominal de face. Foi constituída também a
Gasene Participações, uma Cia. LIMITADA, que possui 99,99% das ações da GASENE S.A., sendo
que os outros 0,01% (1 ação) é de propriedade do presidente da Transportadora GASENE S.A que
também é Diretor Presidente da Gasene Participações Ltda. A PETROBRAS detém controle indireto
sobre a SPE Gasene Participações Ltda., conforme as normas da CVM.
Os financiamentos feitos pelo BNDES correspondem a aproximadamente 80% do total
financiado para o projeto, englobando financiamento direto (com recursos próprios; cerca de 54% do
montante financiado) e contrato de repasse (de recursos oriundos de contrato com o China
Development Bank; cerca de 26% do montante financiado). Os 20% restantes têm origem na emissão
de papéis negociáveis (Notas Promissórias) da Transportadora Gasene S.A., adquiridos até então
pelo BB Fund SPC.
A Transportadora Gasene S.A. celebrou um contrato com a PETROBRAS (CMA –
‘Construction Managment Agreement’, ou Contrato para Gerenciamento de Construção) para
gestão dos contratos relacionados ao projeto Gasene, à exceção da realização de pagamentos.
Por meio de um processo de seleção, realizado pela PETROBRAS em nome da
Transportadora GASENE S.A., contratou-se a Sinopec International Petroleum Service Corporation
SIPSC, empresa Chinesa, para Gerenciamento da obra como um todo, num tipo de contrato
conhecido como EPC (‘Engineering, Procurement and Construction & Assembly’ ou contrato para
‘Projeto, Engenharia, Suprimento, Construção e Montagem’). Tal contrato prevê parte do pagamento
em moeda corrente nacional (real) e parte em moeda estrangeira (dólar americano). Foram
celebrados subcontratos para a construção e montagem dos trechos (trechos 1A, 1B, 2A, 2B, 3A, 3B,
pacote de furos direcionais HDD-1 e HDD-2), sendo que a própria Sinopec executará as obras para o
trecho 1B e furos direcionais para o pacote HDD-1. Foram aproveitados procedimentos licitatórios
privados, mas realizados pela PETROBRAS em nome da Gasene, findos os quais se permitiu à
Sinopec a subcontratação daqueles licitantes vencedores. Cada subcontratação foi acompanhada por
um termo de cessão de direitos e obrigações (‘PARO’ - Partial Assignment of Rights and
Obligations), permitindo-se, por exemplo, após o crivo da Cedente (Sinopec), o faturamento direto da
subcontratada à Gasene, constituindo-se elemento de otimização fiscal e tributária.
O empreendimento Gasene é composto de três etapas: GASCAV trecho Cabiúnas (RJ)Vitória (ES); trecho Vitória (ES)-Cacimbas (ES); e GASCAC trecho Cacimbas (ES)-Catu (BA). O
projeto prevê, além da montagem da tubulação, a construção de estações de compressão, pontos de
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carregamento e de descarregamento (para consumo e para produção de energia), sistemas de
comunicação, de controle e de segurança. As obras do Gasene iniciaram efetivamente em 2006. Já as
obras do trecho GASCAC tiveram início no primeiro trimestre de 2008, e término previsto para o
último trimestre de 2009. As obras dos trechos Cabiúnas-Vitória e Vitória-Cacimbas (GASCAV) já
foram concluídas.’
2.1.2.2 – Análise sobre a origem dos recursos empregados nos investimentos do projeto
Gasene
11. Relativamente ao financiamento de longo prazo para o projeto Gasene, o total do
montante financiado pelo BNDES, considerando o repasse dos recursos do China Development Bank
– CDB destinados para o financiamento do contrato EPC e os bens nacionais elegíveis pelo BNDES, é
de aproximadamente 80% do total dos investimentos para os dois projetos pertencentes ao Gasene
(trecho GASCAV/Cacimbas-Vitória e GASCAC/Cacimbas-Catu).
FONTES DE FINANCIAMENTO – GASCAV
1) Financiamento BNDES
a) Financiamento BNDES – Recursos BNDES
b) Financiamento BNDES – Repasse CDB
2) Outros Recursos
Total
R$ MIL
PARTICIPAÇÃO
1.399.491
80%
949.491
54%
450.000
26%
345.893
20%
1.745.384
100%
FONTES DE FINANCIAMENTO – GASCAC
1) Financiamento BNDES
a) Financiamento BNDES – Recursos BNDES
b) Financiamento BNDES – Repasse CDB
2) Outros Recursos
Total
R$ MIL
PARTICIPAÇÃO
3.114.821
80%
2.214.821
54%
900.000
26%
766.811
20%
3.881.632
100%
12. Os ‘Outros Recursos’ referem-se a valores obtidos junto ao mercado financeiro pela
emissão de papéis negociáveis, diretamente pela Transportadora Gasene S/A.
13. Apesar de que a captação dos recursos tenha sido feita toda no mercado financeiro,
sua aplicabilidade tem liames com o trato orçamentário federal, como será visto adiante.
2.1.2.3 – Análise do vínculo jurídico entre a Petrobras e a Transportadora Gasene S/A
14. Inicialmente, é importantíssimo destacar que a Transportadora Gasene não é
somente uma entidade criada pelo empreendedorismo privado, mas sim uma Sociedade de Propósito
Específico (SPE) fruto do interesse e da ação da Petrobras. Relembre-se que essa Sociedade de
Economia Mista contratou (pagou) consultoria (Banco Santander) para a formulação da estruturação
financeira que resultou na criação da Transportadora Gasene - TGS. Seria incabível que a Petrobras
despendesse recursos com tal consultoria e depois entregasse o objeto (a estruturação financeira)
resultante à iniciativa privada, sem nenhuma contrapartida, sem nenhuma autorização legal para isso
e sem nenhum interesse no que seria feito com ele (objeto).
15. Uma Sociedade de Propósito Específico tem essa denominação (‘específico’) porque
ela é criada para um propósito pré-definido, ou seja, quem cria a SPE é que define o seu objetivo (que
vai gravado no seu objeto social), não é a SPE que define ou redefine seu próprio propósito social.
Apesar de óbvio, tal entendimento deve ser ressaltado, pois nas alegações é repisado várias e várias
vezes que a Petrobras não tem nenhum tipo de vínculo com a TGS (SPE), a não ser o do contrato de
gerenciamento, numa tentativa de convencimento pela repetição, por falta de embasamento jurídico
ou lógico.
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16. Uma SPE é criada como um instrumento de captação de recursos financeiros. A SPE
Transportadora Gasene S/A obteve recursos junto ao BNDES, tanto por recursos próprios deste
Banco, como por contrato de repasse, relativamente a recursos oriundos da China (China
Development Bank – CDB), além da captação direta pela emissão de papéis negociáveis, como
descrito no tópico anterior.
17. Como já citado no relatório desta fiscalização, apesar de não possuir participação
acionária nas Sociedades de Propósito Específico que patrocina, a Petrobras é equiparada a
controladora delas, para fins contábeis, conforme normas vigentes da Comissão de Valores
Mobiliários – CVM (IN nº 408/2004):
Instrução CVM nº408, de 18 de agosto de 2004.
Dispõe sobre a inclusão de Entidades de Propósito Específico – EPE nas demonstrações
contábeis consolidadas das companhias abertas.
(...) ‘Art.1º Para fins do disposto na Instrução CVM nº247, de 27 de março de 1996, as
demonstrações contábeis das companhias abertas deverão incluir, além das sociedades controladas,
individualmente ou em conjunto, as entidades de propósito específico – EPE, quando a essência de
sua relação com a companhia aberta indicar que as atividades dessas entidades são controladas,
direta ou indiretamente, individualmente ou em conjunto, pela companhia aberta.
Parágrafo único – considera-se que existem indicadores de controle das atividades de uma
EPE quando tais atividades forem conduzidas em nome da companhia aberta ou substancialmente em
função das suas necessidades operacionais específicas, desde que, alternativamente, direta ou
indiretamente:
I – a companhia aberta tenha o poder de decisão ou os direitos suficientes à obtenção da
maioria dos benefícios das atividades da EPE, podendo, em consequência, estar exposta aos riscos
decorrentes dessas atividades; ou
II – a companhia aberta esteja exposta à maioria dos riscos relacionados à propriedade
da EPE ou de seus ativos.’
18. Por essa norma, a Petrobras deve incluir as EPE (ou SPE) das quais detenha
controle (direto ou indireto) das atividades nas suas demonstrações contábeis. Isto a Petrobras tem
feito, como pode ser visto por qualquer pessoa acessando -se, por exemplo, o sítio eletrônico que tal
empresa mantém denominado ‘Petrobras – Relações com o Investidor’ (vide o endereço eletrônico:
www.Petrobrasri.infoinvest.com.br; cópia de demonstrativo cópia no anexo 1, volume 3, pág. 959 a
962). Vem, inclusive, divulgando regularmente o projeto Gasene dentre SUAS ações nos seus
Relatórios Anuais (cópia do Relatório Anual – 2005 no anexo 1, volume 3, pág. 954 a 958).
19. Ressalte-se que o contrato de opção de compra e venda de ações da TGS assinado
por essa empresa, o BNDES e a Petrobras, tem, para esta última, força de aval. A Petrobras pode vir
a ser OBRIGADA a comprar ações da TGS e a cobrir eventuais prejuízos, então como acionista
formalizada – conforme se encontra bem explicado no Documento Interno do Sistema Petrobras (DIP)
GE-LPGN 000583/2007-Petrobras de 12.12.2007, cópia à pág. 18 [item 17.9], Anexo 1 ao Volume
Principal:
‘GARANTIAS PARA O FINANCIAMENTO DO BNDES:
17.9 No caso de ocorrência de qualquer evento de inadimplemento, que tenha como
consequência a aceleração da dívida e seu vencimento antecipado, é previsto que O BNDES PODERÁ
EXERCER UMA OPÇÃO DE VENDA DAS AÇÕES DA TRANSPORTADORA GASENE S.A. PARA A
PETROBRAS, a qual ficará obrigada a saldar suas obrigações. Esta opção encontra-se no Contrato
de Opção de Compra e Venda, o qual está descrito mais adiante.’ (grifos acrescidos)
20. Em outras palavras, há RISCO REAL para a Petrobras relativamente aos ativos da
Transportadora Gasene S/A, por força de dispositivo contratual. O risco do negócio não é
exclusividade da empresa privada (SPE), pois foi uma exigência do(s) financiador(es) que a Petrobras
firmasse tais compromissos, resguardando os interesses daqueles agentes. Assim, enquadra-se a
situação no disposto do inciso II, do parágrafo único, do art. 1º da IN 408/2004-CVM.
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TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO
TC 006.232/2008-8
21. O controle societário formal é o definido ex vi legis, como não poderia deixar de ser.
Por se tratar de uma Sociedade Anônima, a TGS, o ordenamento imposto pela Lei nº 6.404/1976
(consolidada) deve ser observado. Assim tal Lei dispõe:
‘Art. 116. Entende-se por ACIONISTA CONTROLADOR a pessoa, natural ou jurídica, ou
o grupo de pessoas vinculadas por acordo de voto, ou sob controle comum, que:
a) é titular de direitos de sócio que lhe assegurem, de modo permanente, a maioria dos
votos nas deliberações da assembleia-geral e o poder de eleger a maioria dos administradores da
companhia; e
b) USA EFETIVAMENTE SEU PODER PARA DIRIGIR AS ATIVIDADES SOCIAIS E
ORIENTAR O FUNCIONAMENTO DOS ÓRGÃOS DA COMPANHIA.’ (grifos acrescidos)
22. O comando dessa norma tem intuito dar transparência à ação do CONTROLE
SOCIETÁRIO (não necessariamente de capital) independentemente das aparências que os agentes
envolvidos tentem dar à realidade manifesta.
23. Em suma, para caracterizar o controle com base em participação societária, a Lei
6.404/1976 não define que o controlador seja o que detém maioria absoluta das ações votantes, nem
quem detém a maioria do capital. Na sociedade anônima, dependendo do grau de pulverização da
propriedade das ações, pode-se ensejar o controle com menos da metade da totalidade dos votos.
O que realmente importa é que o titular de direito a votos (pessoa ou grupo) os tenha em número
suficiente para assegurar, de modo permanente, a maioria das deliberações da Assembleia Geral. Se
não há maioria absoluta, A EXISTÊNCIA DE CONTROLE SE PROVA POR INTERMÉDIO DO SEU
EXERCÍCIO DENTRO OU FORA DAS ASSEMBLEIAS GERAIS.
24. Não se concorda com o fundamento apresentado de que a Petrobras, por não ter
qualquer participação societária formalizada, não guardaria nenhum outro vínculo jurídico com a
TGS a não ser como mera contratada e representante desta (pela Procuração outorgada à empresa
estatal), com os únicos objetivos de prestar serviços de gerenciamento àquela SPE e de representá-la
nos limites e termos da outorga. Não se vislumbra, como possibilidade real, que outra empresa fosse
contratada pela TGS para o mesmo fim que a Petrobras o foi, porque os desígnios da SPE são
determinados, de fato, pela estatal, desde antes de sua criação. Porém, há bem mais a se considerar.
25. A inexistência de formalismo nem sempre é óbice para a caracterização de situação
jurídica. À guisa de exemplo, no caso das situações societárias, a Lei nº 10.406/2002 (Código Civil)
dispõe acerca das sociedades não personificadas, que mesmo assim não deixam de ser consideradas e
de ter efeitos no mundo jurídico. Os artigos 986 e 991 dessa Lei apresentam as figuras das
‘sociedades em comum’ e das ‘sociedades em conta de participação’. Essas formas societárias são
consideradas legalmente independentemente do formalismo de suas relações e do registro de sua
constituição, sendo facultada a prova de sua existência, por terceiros, mediante quaisquer meios de
direito (inclusive testemunhal). A verdade material prevalece ao formalismo, reitera-se, até mesmo
por previsão legal, como demonstrado neste parágrafo.
26. Não se pretende nesta parte da instrução defender tese de Direito à exaustão ou
simplesmente tentar enquadrar a situação analisada como tipificada pela legislação vigente, mas
principalmente apresentar esclarecimentos e linhas de raciocínio que auxiliem a concluir que os
vínculos jurídicos existentes entre a Petrobras e a Transportadora Gasene são suficientes para
obrigar a inclusão dos investimentos no Orçamento de Investimentos das Estatais na LOA
federal/2008.
27. Para tal intuito, serão também apresentados ainda alguns comentários acerca da
conhecida ‘Teoria da Desconsideração da Pessoa Jurídica’, recepcionada pelo Direito Positivo
Brasileiro e que guarda importantes e interessantes disposições que podem ser utilizadas nesta
análise, pela similitude de fundamentos.
28. Há jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça/STJ pacificando a validade e a
aplicabilidade dessa Teoria da Desconsideração da Personalidade Jurídica (como exemplos, citam-se
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TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO
TC 006.232/2008-8
o Recurso Especial nº 158.051-RJ/RG 97.87886-4 e o Recurso Especial nº 86.502-SP/RG 96.47596,
cujas cópias encontram-se no anexo 1, volume 3, pág. 963 a 966).
29. As Leis não são o Direito e nem o esgotam. Apenas manifestam-no (nas suas
diversas áreas de conhecimento). São, portanto, passíveis de receber interpretação construtiva, para
dedução da norma pelo aplicador, como acontece no caso da jurisprudência do STJ retrocitada.
30. Como bem asseverou um magistrado, ‘A busca da verdade e a realização da justiça
são os objetivos últimos do processo, de sorte que, se as partes se servem de expedientes destinados a
burlar a lei, não deve o juiz ficar preso a limites meramente procedimentais, deixando, em
consequência, de aplicar a solução de mérito cabível à espécie.’ (Acórdão. da 4ª Câmara. do 1º
TACSP, de 25.8.93, na Ap. 528.215-9, rel. Juiz Carlos Bittar, RT 698/108; grifos acrescidos).
31. A verdade material suplanta a verdade formal, pois se verifica que a Lei, a doutrina
e a jurisprudência têm cuidado de forma a consolidar tal princípio.
32. Assim, é mister analisar com maior profundidade se haveria como caracterizar
vínculo jurídico entre a Petrobras e a Transportadora Gasene – TGS, e a natureza jurídica do mesmo,
em busca da verdade material dos fatos, e não só da verdade formal, como é notadamente forçado nas
alegações apresentadas pelo responsável.
33. A aplicação dessa teoria é bastante ampla, uma vez que ela se adéqua a todo
ordenamento jurídico no qual se considere a personalidade jurídica da sociedade como distinta da
personalidade dos membros que a compõem.
34. Porém, há diferenças marcantes no que diz respeito à sua utilização pelas diferentes
‘famílias’ ou ‘ramos’ do direito, o que enseja a coleta de apenas parte da visão do Direito que
interesse ao caso concreto ora analisado.
35. Muitos autores defendem a tese de que a doutrina em questão é utilizada, sobretudo,
para demonstrar que a personalidade jurídica não constitui um direito absoluto, mas está sujeita e
contida pela ‘Teoria da fraude contra credores’ e pela ‘Teoria do abuso de direito’.
36. Pode-se dizer que a função mais importante da pessoa jurídica consiste na criação
de um centro de interesses AUTÔNOMOS em relação às pessoas que lhe deram origem, de modo que
a estas não possam ser imputadas as condutas, os direitos e as obrigações do ente jurídico.
37. Uma pessoa jurídica não pode existir contrariando os próprios princípios de sua
formação. O ordenamento jurídico emprega, como meio eficaz para reagir, os mecanismos da Teoria
de Desconsideração da Pessoa Jurídica, que existe exatamente para controlar os limites da atuação
da pessoa jurídica àqueles aspectos.
38. Postula o art. 20, do Código Civil (CC), ‘caput’:
‘As pessoas Jurídicas têm existência distinta de seus membros’ (universitas distat a
singulis)
39. A existência de pessoa jurídica é, juntamente com o exercício de atividade comercial
(salvo no caso das S/A), um dos alicerces para a caracterização d e uma Sociedade Comercial. Assim,
o referido artigo 20 do Código Civil tem sua total aplicação quanto às empresas.
40. Há, porém, duas causas (ao menos mais frequentes) em que se vislumbra utilizar a
Teoria de Desconsideração da Pessoa Jurídica (na seara do Direito Civil):
a) sempre que a personalidade for, de alguma forma, obstáculo ao ressarcimento de
prejuízos causados aos consumidores (art. 28, §5º, do CDC);
b) sempre que a autonomia patrimonial da Pessoa Jurídica tiver sido utilizada como
expediente para realização de fraude, o Poder Judiciário está autorizado a ignorá-la e, uma vez
ignorada, será possível responsabilizar-se, direta, pessoal e ilimitadamente o(s) sócio(s) por
obrigação que originariamente caberia à sociedade.
41. A situação da relação entre a Transportadora Gasene e a Petrobras se assemelha à
segunda opção retrocitada, conquanto a SPE tenha sido criada para a consecução dos objetivos da
sua patrocinadora, pois os seus próprios, estabelecidos no termo de constituição, não apenas se
confundem com os da outra para o mesmo objeto, mas foram definidos por aquela (DIP Petrobras,
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Ata DE/Diretoria Executiva nº 4.505, item 4, pauta nº796, de 9.12.2004, (vide anexo 1, volume
principal, pág. 02, item 3).
42. A assertiva de que a sociedade não se confunde com a pessoa dos sócios, um dos
fundamentos da Teoria da Desconsideração da Personalidade Jurídica, é um princípio jurídico, mas
não pode ser um tabu a entravar a própria ação do Estado, nas suas funções precípuas, que neste
caso se reveste do controle sobre a ação administrativa em busca da verdade material (interesse
público), princípio adotado por esta Corte de Contas e que aparece até explicitamente no seu
Regimento Interno do (RITCU, art. 145, §2º).
43. É preciso notar que, em determinadas circunstâncias, sócios, administradores e
gerentes podem responder por dívidas da sociedade. Essa medida tem caráter excepcional e visa a
punir aqueles que tenham agido com excesso de poderes ou de maneira contrária à lei ou aos
estatutos.
44. A Petrobras não se caracteriza formalmente como nenhuma dessas figuras (sócios,
administradores, gerentes) relativamente à Transportadora Gasene S/A. Todavia, para determinadas
situações, pode equiparar-se juridicamente à condição de ‘sócio’, como na obrigação de inclusão dos
investimentos feitos pelas SPE controladas nos balanços contábeis, na assunção obrigatória do
pagamento de dívidas de financiamento – em decorrência de participação societária caso se realize
opção de compra e venda de ações da TGS firmada em contrato dessas empresas juntamente com o
BNDES, no controle indireto da SPE e em outras previstas pela Lei nº 6.404/1976.
45. A Transportadora Gasene, por seu turno, é uma entidade com características típicas
de empresa meramente formal (‘de fachada’, ou ‘de papel’, este último termo utilizado pela própria
Agência do Petróleo, conforme a NT-002/03/SCG/ANP – cópia no anexo 1,volume 3,pág. 932 a 951),
montada em um arguto esquema que, na realidade, serve para concretizar os objetivos da Petrobras
no mercado de transporte de gás, enquanto essa empresa estatal já é agente do mercado tanto no lado
da produção (upstream) quanto no lado do transporte e da comercialização (downstream).
Relembrando, foi a Petrobras que patrocinou sua criação, e controla, na prática, a maioria absoluta
das suas decisões (em decorrência do contrato de gerenciamento (CMA) e dos termos da procuração
outorgada pela Transportadora Gasene S/A).
46. Todas as decisões importantes com relação às formulações ‘propostas’ à
Transportadora Gasene são, internamente à Petrobras, tomadas pela sua Diretoria Executiva, o mais
alto nível decisório dessa empresa estatal. A importância que tais decisões têm apenas corroboram a
assertiva de que o controle decisório da TGS é meramente formal, e o da Petrobras, real. A Petrobras,
como contratada da TGS, poderia apenas ter designado uma equipe técnica para prestar os tais
‘serviços’, com autonomia decisória. Porém, todas as decisões estratégicas apresentadas para a TGS
partem da Diretoria Executiva da Petrobras, o mais elevado nível decisório da empresa estatal.
Assim, enquadra-se a situação no disposto do inciso I, do parágrafo único, do art. 1º da IN 408/2004 CVM, já citada.
47. Com espeque na análise feita até aqui, conclui-se que mesmo sem haver um vínculo
jurídico societário formal entre as empresas referenciadas, considerando-se que a Petrobras é
equiparada a controladora da Transportadora Gasene S/A para fins contábeis por força de
dispositivo normatizado, os investimentos realizados por essa SPE deveriam observar o disposto pela
Lei de Diretrizes Orçamentárias (LDO-2008), na forma detalhada no próximo tópico, quanto à sua
inclusão na Lei Orçamentária Anual (LOA-2008), com fulcro no inciso I do artigo 167 e no inciso II,
§5º, do artigo 165, ambos da Constituição Federal.
2.1.2.4 – Orçamento Público Federal e obrigação de informação das fontes de
financiamento para os investimentos das estatais
48. A Lei de Diretrizes Orçamentárias – LDO relativa ao exercício de 2008 (Lei
nº 11.514/2007) dispõe o seguinte:
Das Diretrizes Específicas do Orçamento de Investimento
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TC 006.232/2008-8
‘Art. 59. O Orçamento de Investimento previsto no art. 165, § 5º, inciso II, da
Constituição, abrangerá as empresas em que a União, direta ou INDIRETAMENTE, detenha a
maioria do capital social com direito a voto, ressalvado o disposto no §5º deste artigo, e dele
constarão TODOS OS INVESTIMENTOS REALIZADOS, INDEPENDENTEMENTE DA FONTE DE
FINANCIAMENTO UTILIZADA.
(...) § 3o O DETALHAMENTO DAS FONTES DE FINANCIAMENTO do investimento
de cada entidade referida neste artigo será feito de forma a evidenciar os recursos:
(...) VI - ORIUNDOS DE OPERAÇÕES DE CRÉDITO EXTERNAS;
(...) VIII - DE OUTRAS ORIGENS.’ (grifos acrescidos em negrito; sublinhados são
originais)
49. Todos os investimentos das empresas estatais as quais a União detenha controle
(direto ou indireto), dentre elas a Petrobras, deveriam figurar, independentemente da fonte de
financiamento, no Orçamento de Investimento, parte da Lei Orçamentária Anual.
50. Assim, o aporte de recursos empregados pela Transportadora Gasene S/A, empresa
equiparada a controlada indireta da Petrobras, nos investimentos do corrente exercício para
construção do Gasoduto Cacimbas-Catu do projeto Gasene, deveriam ter sido gravados no
Orçamento de Investimento das Estatais da Lei Orçamentária Anual de 2008.
51. Note-se que o objetivo aqui é orçamentário, e não societário. Como a Petrobras é
equiparada a controladora da TGS, por conta da obrigatoriedade de inscrevê-las nos seus balanços
contábeis, deverá também considerá-la para fins orçamentários, pois dos registros contábeis advêm
as estimativas empregadas no trato orçamento.
2.1.2.5 – CONCLUSÃO PARCIAL
52. Como já comentado no relatório de auditoria, o MODELO de projeto financeiro
estruturado tem diversas vantagens do ponto de vista financeiro e econômico, como facilitar o
interesse pelo financiamento pela segurança que o modelo oferece, porquanto o fluxo financeiro do
projeto é a própria fonte de captação de receita que pagará o investimento feito. É possível captar
recursos de quaisquer agentes financiadores, no país ou no exterior.
53. Porém, não basta satisfazer os requisitos de ordem financeira, há que se ter
obediência aos princípios regulatórios e demais normativos legais pertinentes.
54. Entende-se que a alegação de inexistência de vínculos societários entre a TGS e a
Petrobras, por conta apenas da inexistência de formalismo da relação societária, não constitui óbice
para caracterizar situação jurídica entre ambas as empresas. Os vínculos jurídicos entre elas, mesmo
sem determinadas formalizações, são suficientes para evidenciar controle indireto da empresa estatal
sobre a empresa privada. Por força da Instrução CVM nº408/2004 (incisos I e II, parágrafo único,
art. 1º, em reflexo ao disposto na alínea ‘b’ do artigo 116 da Lei nº 6.404/1976 (consolidada)), a
controladora, no caso a Petrobras, é obrigada a incluir os investimentos das SPE controladas, direta
ou indiretamente – é o caso da SPE Transportadora Gasene S/A – nos seus registros contábeis, o que
gera reflexos orçamentários.
55. Destarte, os recursos captados por essa SPE, a despeito de terem origem totalmente
no mercado financeiro, deveriam ter sido gravados no Orçamento de Investimentos (da LOA), por
conta da premissa contida no inciso VII, §3º, art. 59 da Lei nº 11.514/2007 (LDO-2008), conforme
previsão do inciso I do artigo 167 e do inciso II, §5º, do artigo 165, ambos da Constituição Federal.
56. Considera-se ainda não elidida a irregularidade a despeito dos esclarecimentos ora
prestados pelo Sr. José Sérgio Gabrielli Azevedo.
2.2 – IRREGULARIDADE RELATIVA AO ACHADO 3.3 DO RELATÓRIO DE
FISCALIZAÇÃO
Ter autorizado a contratação da empresa Sinopec International Petroleum Service
Corporation pela Transportadora Gasene S/A para construção do Gasoduto Cacimbas – Catu, sem
prévia realização de procedimento licitatório.
Responsável: Sr. José Sérgio Gabrielli de Azevedo (Diretor Presidente da Petrobras)
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TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO
TC 006.232/2008-8
Ter firmado o instrumento denominado ‘contrato de projeto, aquisição / suprimento e
construção para o Gasoduto Cacimbas – Catu’ com a empresa Sinopec International Petroleum
Service Corporation sem prévia realização de procedimento licitatório.
Responsável: Sr. Antônio Carlos Pinto de Azeredo (Diretor Presidente da Transportadora
Gasene S/A)
57. Essas irregularidades, de mesma natureza, foram atribuídas, respectivamente, aos
responsáveis José Sérgio Gabrielli Azevedo (Presidente da Petrobras) e Antônio Carlos Pinto de
Azeredo (Diretor Presidente da Transportadora Gasene S/A). Serão feitas análises individuais para as
razões de justificativas apresentadas por cada um, mas a conclusão será única.
2.2.1 – Os fundamentos das Razões de Justificativa apresentadas pelo responsável José
Sérgio Gabrielli Azevedo (Petrobras)
58. Os fundamentos das alegações apresentadas na tentativa de delir esta
irregularidade são, basicamente, os mesmos apresentados referentes à irregularidade anterior ou
muito semelhantes àqueles. Ei-los:
(a) os recursos alocados para o investimento da construção do Gasoduto Cacimbas-Catu
(GASCAC) seriam exclusivamente privados, não havendo qualquer participação de recursos da
Petrobras;
(b) não haveria nenhum vínculo societário de controle entre a Petrobras e a Sociedade de
Propósito Específico – SPE (proprietária dos ativos do empreendimento). No caso em tela, entre a
SPE-Transportadora Gasene (TGS) e a Petrobras, há apenas contrato de gerenciamento celebrado
entre elas, e procuração firmada dando amplos poderes à empresa estatal, à exceção da realização de
pagamentos;
(c) não havendo nenhum vínculo com a Petrobras, e, por consequência, com o Poder
Público, não haveria obrigação de licitar observando o disposto no art. 37, inciso XXI, da
Constituição Federal;
(d) O financiamento obtido junto ao banco estatal chinês (CDB) teria trazido vantagens
financeiras e econômicas comparativamente às práticas de mercado, o que justificaria a contratação
da empresa Sinopec como ‘EPCista’, pois, em tese, poder-se-ia até mesmo aplicar o disposto na
alínea ‘j’ do item 2.3 do Regulamento Simplificado da Petrobras, previsto pelo Decreto 2.745/1998.
(...) 2.2.2 – Análise.
2.2.1 – Considerações Iniciais
59. A contratação da empresa chinesa Sinopec/SIPSC como ‘EPCista’ da obra de
construção do gasoduto foi condição pré-estabelecida pelas autoridades chinesas para financiamento
ao projeto Gasene. Tal exigência consta do memorando de entendimentos (MoU – Memorandum of
Understanding) firmado entre a Petrobras, o BNDES e representantes chineses (Sinopec e China
Exim Bank, posteriormente substituído nas negociações pelo China Development Bank-CDB) em 6
de setembro de 2004 (cópia nos autos – vide ‘item V’, pág. 45, Anexo I, Volume Principal).
2.2.2.2 – Origem dos recursos do empreendimento e vínculo jurídico entre a Petrobras e a
Transportadora Gasene S/A
60. A análise dessas alegações já foi feita no item 2.1.2.
2.2.2.3 – Aspectos constitucionais e legais relacionados à obrigação de licitar
61. A obrigação de licitar para a Administração Pública Indireta, da qual a Petrobras
faz parte, está insculpida na norma do inciso III, §1º, do art. 173 da Constituição Federal (CF) de
1988:
‘Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de
atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança
nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei.
§ 1º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia
mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de
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TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO
TC 006.232/2008-8
bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19,
de 1998)
(...) III - LICITAÇÃO e contratação de obras, serviços, compras e alienações,
observados os princípios da administração pública; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de
1998)’ (grifos acrescidos)
62. Essa obrigação estende-se às empresas ligadas juridicamente à empresa pública ou
à sociedade de economia mista na forma de subsidiárias, por conta do disposto no §1º do art. 173 da
CF/88.
63. A Lei das S/A prevê apenas a figura da subsidiária integral (art. 251), que consiste
em companhia constituída tendo como único acionista sociedade brasileira. Há também, nessa Lei, a
figura das investidas, empresas coligadas e controladas pela investidora, que não se confundem com
aquela.
64. A Constituição Federal estabelece também que somente autorização por lei
específica estabelece-se empresa pública, em especial pela norma contida no inciso XIX do art. 37:
‘Art. 37. A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA direta e INDIRETA de qualquer dos Poderes da
União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade,
impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:
(...) XIX - somente por lei específica poderá ser criada autarquia e AUTORIZADA A
INSTITUIÇÃO DE EMPRESA PÚBLICA, de sociedade de economia mista e de fundação, cabendo à
lei complementar, neste último caso, definir as áreas de sua atuação; (Redação dada pela Emenda
Constitucional nº 19, de 1998)
XX - depende de AUTORIZAÇÃO LEGISLATIVA, em cada caso, a CRIAÇÃO DE
SUBSIDIÁRIAS das entidades mencionadas no inciso anterior, assim como a PARTICIPAÇÃO DE
QUALQUER DELAS EM EMPRESA PRIVADA;’ (grifos acrescidos)
65. Em decorrência da prerrogativa do inciso XIX, a participação acionária ou
societária em empresa privada por entidade pública, ainda que de forma majoritária, não concede
àquela, automaticamente, o caráter de pública, há mister lhe seja dada a devida autorização legal
específica para tal intuito.
66. Por outro lado, a autorização legal prevista no inciso XX do art. 37 da Carta Magna
existiria e estaria assentada nos artigos 63 a 65 da Lei nº 9.478/1997 (Lei do Petróleo), já
mencionados nesta instrução. Em qualquer caso, perdura a obrigação de licitar para a Petrobras e
suas subsidiárias, por conta do art. 67 da mesma lei.
67. As empresas públicas e as sociedades de economia mista devem ter regulamento
próprio para realização de licitações, por conta do preceito do inciso III, §1º, 173, que constitua suas
normas específicas.
68. Porém a parte final do mesmo inciso obriga que sejam observados os princípios da
Administração Pública.
69. O inciso XXVII, do art. 22 da Constituição Federal determina que cabe à União
estabelecer regras legais gerais sobre licitação, o que se concretizou pela edição da Lei
nº 8.666/1993.
70. Portanto, além dos princípios da administração pública que são previstos na própria
Constituição, devem ser observados também os previstos nessa Lei:
Dos PRINCÍPIOS
‘Art. 1o ESTA LEI ESTABELECE NORMAS GERAIS SOBRE LICITAÇÕES E
CONTRATOS ADMINISTRATIVOS pertinentes a obras, serviços, inclusive de publicidade, compras,
alienações e locações no âmbito dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos
Municípios.
Parágrafo único. SUBORDINAM-SE AO REGIME DESTA LEI, além dos órgãos da
administração direta, os fundos especiais, as autarquias, as fundações públicas, as empresas públicas,
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TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO
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AS SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA E DEMAIS ENTIDADES CONTROLADAS DIRETA OU
INDIRETAMENTE pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios.’ (grifos acrescidos)
71. Note-se que há menção expressa no parágrafo único do art. 1º que as controladas
indiretas, no caso da União, subordinam-se ao regime da Lei nº 8.666/93. Portanto, a Transportadora
Gasene S/A, na condição de equiparada a controlada indireta da Petrobras – esta uma sociedade de
economia mista vinculada à União (Ministério de Minas e Energia), deve obedecê-los.
72. O art. 2º daquela mesma Lei regra a licitação prévia à contratação de obras e
serviços, dentre outras ações de mesma natureza da Administração Pública quando da contratação
com terceiros. Exatamente o caso da contratação da empresa SINOPEC (SIPSC) pela Transportadora
Gasene S/A para o contrato de gerenciamento (EPC).
73. Mesmo não havendo vínculo societário formal, como já destacado anteriormente, a
Transportadora Gasene S/A, na condição equiparada a controlada (indireta) da Petrobras, deve,
portanto, obediência à obrigação de licitar.
74. Assim, não tendo sido realizada licitação prévia para a contratação da
Sinopec/SIPSC como EPCista das obras de construção do gasoduto Cacimbas-Catu, houve gravame
ao art. 2º da Lei nº 8.666/1993.
75. Suplementarmente, é necessário relembrar que a Petrobras tem impetrado
mandados de segurança junto ao Supremo Tribunal Federal (STF) – exemplos: MS/25.888
MS/25.968, MS/26.410 e o MS/27.232 – com o objetivo de esquivar-se do alcance da Lei
nº 8.666/1993, porquanto pretende seguir apenas os ditames do Decreto nº 2.745/1998, que
estabeleceu o regulamento próprio para licitações a serem realizadas por essa sociedade de economia
mista.
76. As decisões liminares concedidas pelo STF beneficiaram a Petrobras, mas não têm
efeito erga omnes, possuem caráter precário e, assim, não vinculam deliberações do TCU fora dos
processos retorquidos perante o Poder Judiciário.
77. Este Decreto nº 2.745/1998 já foi reiteradamente considerado como inconstitucional
por este Tribunal de Contas da União, entendimento já pacificado. Porém, por prudência, até o
julgamento do mérito daqueles writs pelo STF, esta corte de contas tem preferido, por vezes, evitar
analisar os atos do grupo Petrobras apenas mediante a Lei nº 8.666/1993, e considerar as disposições
específicas do Decreto nº 2.745/1998 (como pode ser verificado, por exemplo, pelo voto condutor do
Acórdão 748/2007-TCU-Plenário).
78. Em que pese isso, reitera-se que o ordenamento da Lei nº 8.666/1993 nunca foi
considerado por esta Corte de Contas como inaplicável à Petrobras, no todo ou em parte. Ao
contrário, os recursos impetrados – tanto junto ao TCU quanto junto ao STF – apenas suspendem a
atuação deste Tribunal aos respectivos casos concretos, mas não restituem nem acarretam a
constitucionalidade do Decreto nº 2.745/1998.
79. Neste sentido discorre com propriedade o ministro relator mediante o relatório (e
voto) referente ao recentíssimo Acórdão 2.115/2008 -TCU-Plenário (sessão realizada em 24.9.2009),
que reforça o entendimento da aplicação integral à Petrobras dos dispositivos da Lei supracitada e da
inconstitucionalidade do Decreto também citado, o que se estende ao Regulamento Simplificado
instituído por ele.
2.2.2.4 – Da possibilidade de aplicação, em tese, do disposto no inciso ‘j’, do item 2.3 do
Regulamento Simplificado da Petrobras e da suposta vantagem econômica pela contratação da
Sinopec/SIPSC
80. A irregularidade relaciona-se com a contratação da Sinopec/SIPSC sem licitação
prévia, não da contratação do financiamento.
81. Portanto, estas alegações tratam de aspecto de importância secundária
relativamente à análise das razões de justificativa relativas à irregularidade deste tópico.
82. Porém é necessário analisá-las, para a garantia da ampla defesa. Também é
oportuno tecer comentários sobre estes argumentos, por outras duas causas: (i) este tipo de
15
TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO
TC 006.232/2008-8
expediente é comumente empregado pelos responsáveis para valorizar ‘artificialmente’ as alegações
principais de defesa; (ii) a eventual ineficácia de vantagem econômica terá reflexos na futura tarifa do
serviço de transporte de gás, prejudicando o consumidor final.
83. Arrazoa o responsável:
‘Não se deixe passar a oportunidade de considerar que, para as hipóteses em que figurar
a PETROBRAS como contratante – o que não sucede no caso em tela – seria possível aplicar, em tese,
a ser confirmada na prática a inexigibilidade de licitação em razão da vantagem econômica
proporcionada pelo referido financiamento. Haverá a possibilidade de aplicação do item 2.3, alínea j
do Regulamento Simplificado aprovado pelo Decreto nº 2745/98, in verbis:
2.3 É INEXIGÍVEL A LICITAÇÃO, quando houver inviabilidade fática ou jurídica de
competição, em especial:
(...) j) para a comercialização de produtos decorrentes da exploração e produção de
hidrocarbonetos, gás natural e seus derivados, de produtos de indústrias químicas, para importação,
exportação e troca desses produtos, seu transporte, beneficiamento e armazenamento, bem como para
a proteção de privilégios industriais e para OPERAÇÕES BANCÁRIAS E CREDITÍCIAS
NECESSÁRIAS À MANUTENÇÃO DE PARTICIPAÇÃO DA PETROBRAS NO MERCADO.’ (grifos
existentes no documento encaminhado ao TCU)
84. A condição sine qua non para caracterizar a inexigibilidade da licitação é a
INVIABILIDADE FÁTICA OU JURÍDICA DE COMPETIÇÃO, esta deve ser comprovada por quem
motiva o ato administrativo.
85. Entende-se, porém, que o fato de que as condições ofertadas pelo banco chinês
(CDB) fossem mais atraentes do que as verificadas junto a outros agentes financiadores do mercado
não se consubstancia em inviabilidade fática nem jurídica de competição, pois a inviabilidade está
atrelada ao fato e não ao julgamento que se faz dele. Deve ser demonstrado que não havia outras
fontes de financiamento disponíveis, ou, em havendo, que óbices legais impedissem o acesso a elas.
86. Mesmo assim, caso fosse possível considerar o caso do financiamento como de
inexigibilidade, deveria ter havido motivação expressa pela autoridade que emanou o ato
administrativo.
87. Entendimento não cabível seria que a aplicabilidade de tal dispositivo pudesse ser
estendido à contratação da Sinopec. O que está escrito refere-se a condição de inexigibilidade para
‘operações bancárias e creditícias necessárias à manutenção de participação da Petrobras no
mercado’, quando houver inviabilidade fática ou jurídica de competição. A aquisição ‘casada’ do
serviço de EPCista da Sinopec/SIPSC foi uma imposição de uma parte negociadora, nada tendo a ver
com natureza da operação creditícia em si.
88. Cabe agora analisar a alegada vantagem econômica, resultado dos estudos
empreendidos pela Petrobras, que ensejariam um valor agregado, em favor do projeto Gasene, da
ordem de US$ 25.800.000,00.
89. Relativamente ao financiamento de longo prazo para o projeto Gasene, já foi
demonstrado que o total do montante financiável pelo BNDES, considerando os recursos do China
Development Bank – CDB destinados para o financiamento do contrato EPC e os bens nacionais
elegíveis pelo BNDES, é de aproximadamente 80% do total dos investimentos para os dois projetos
pertencentes ao Gasene (trecho GASCAV/Cacimbas-Vitória e GASCAC/Cacimbas-Catu).
90. A parcela relativa ao contrato de repasse constitui-se em parcela não desprezível,
mas muito menor (menos da metade) do que o total do montante disponibilizado pelo BNDES com
recursos próprios para o financiamento em tela, e que corresponde a apenas 26% do total financiável.
91. O quadro a seguir apresenta resumo comparativo das condições financeiras para os
financiamentos para o GASCAC, apresentadas nos documentos encaminhados pela Petrobras:
PARÂMETRO
Origem recursos
BNDES
DADOS DO FINANCIAMENTO
BNDES
16
TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO
Valor
Taxa de Juros
Carência
Prazo amortização
Comissão
Outros
Taxa global
(‘All in Cost’)
– recursos próprios
- R$ 2.214.821.000,00
- TJLP² (+/- 6,25% a.a.) + 2,96% a.a.
(que poderia ser reduzida a 1,96% se
algumas garantias adicionais fossem
apresentadas)
-15.12.2010 ou após início da
operação comercial do GASCAC
12 anos (principal e juros)
0,2% (sobre o valor do crédito)
Comissão de Estudos / Estruturação
(não informados)
Não informado
TC 006.232/2008-8
– repasse do financiamento do CDB¹
- US$ 750.000.000,00
- 2,4% a.a. – fixo³
- 3 anos
- 15 anos
- 5%
Comissão ‘UpFront’
- 0,3% a.a. (CDB)
Encargos por Reserva de Crédito
(‘Commitment Fee’)
- 0,80% a.a. (BNDES)
Pelo repasse dos recursos
- 0,2% Flat (BNDES)
Comissão Estudos/Estruturação
4,07% a.a.
Observações
¹ CDB – China Development Bank
² TJLP – Taxa de Juros de Longo Prazo. Taxa regulada pela Lei 9.365, de 16 de dezembro
de 1996, com as alterações introduzidas pela Lei 10.183, de 12 de fevereiro de 2001. Utilização
prevista em lei e em regulamentação expedida pelo Banco Central do Brasil e pela Comissão de
Valores Mobiliários. Tem-se mantido no patamar de 6,25% a.a. desde julho de 2007 (fonte:
www.bcb.gov.br , menu SGS - Sistema Gerenciador de Séries Temporais)
³ Taxa fixa aplicada sobre a cotação do Dólar Americano.
92. A vantagem econômica em tela foi mencionada no Item/§ 18.4 do DIP-GE-LPGN583/2007, relatado na Ata DE/Petrobras 4.674, item 46, de 14-12-2007 – Pauta nº 1360, o qual
assevera:
‘O fluxo de caixa proveniente do financiamento do CDB apresenta atualmente um VPL de
US$ 43.283.000,00 (quarenta e três milhões, duzentos e oitenta e três mil dólares americanos). Este é
o valor que o financiamento agrega para a Transportadora Gasene S.A. Para fins desta análise foi
revista a taxa de desconto em função das novas condições de mercado das fontes que seriam utilizadas
(BNDES e PIFCo¹), caso o financiamento com o CDB não seja implementado.’ (grifos acrescidos)
Observação
¹ PIFCo = Petrobras International Finance Company (empresa do grupo Petrobras). A
PIFCo foi criada em 1997 com o objetivo de facilitar a importação de óleo e produtos derivados de
petróleo. O propósito principal da PIFCo consiste na intermediação entre a Petrobras e outros
fornecedores de óleo, nas operações de compra e venda de petróleo e produtos derivados de petróleo,
assim como obter financiamentos com esse objetivo. As operações da PIFCo estão refletidas nos
segmentos de negócios de abastecimento, exploração e produção e na área corporativa.
Fonte: sítio eletrônico do Portal da Petrobras em:
17
TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO
TC 006.232/2008-8
http://www2.Petrobras.com.br/portal/frame_ri.asp?pagina=/ri/port/ConhecaPetrobras/E
mpresasGrupo/Pifco.asp&lang=pt&area=ri )
93. Observando a ‘Análise Financeira Consolidada’ feita pela Petrobras, ela apresenta
um quadro positivo resultante da opção pelo financiamento do CDB e contratação da Sinopec/SIPSC
como EPCista do GASCAC, condição sine qua non para a obtenção do empréstimo, conforme quadro
a seguir (cópia da tabela constante no item (19) também do DIP-GE-LPGN-583/2007, exceto as
observações, acrescentadas):
Valores em US$ - EPC x Financiamento do CDB x Multa do GASCAC
ITEM
VALOR EM DÓLAR VALOR EM REAIS
Diferença em US$ contra a Petrobras/Gasene dos
-US$ 22.418.246,16
-R$ 42.594.667,71
serviços do EPC do GASCAC ¹ (câmbio R$1,90/US$)²
Valor em US$ agregado pelo financiamento do CDB³
+ US$ 43.283.000,00 + R$ 82.237.700,00
4
Valor bruto em US$ pelo não pagamento da multa
+ US$ 5.000.000,00
+ R$ 9.500.000,00
Valor agregado em favor da Petrobras/Gasene
+ US$ 25.864.753,84 + R$ 49.143.032,29
Observações (acrescidas)
¹ Corresponde ao valor a ser pago a mais da proposta final da Sinopec/SIPSC com
relação ao valor paradigma da Petrobras (estimativa média apresentada pela ENGENHARIA para a
licitação EPC).
² Taxa de Câmbio estimada (não real) – em dezembro de 2007, mês da elaboração do
documento em análise (DIP-GE-LPGN-583/2007, relatado na Ata DE 4.674, item 46, de 14-12-2007 –
Pauta nº 1360), a cotação de venda do Dólar Americano Comercial variou de 1,76160 R$/US$ a
1,82330 R$/US$ (fonte: www.bcb.gov.br / Câmbio e capitais estrangeiros / Taxas de câmbio /
Cotações e boletins).
³ Não apresentada memória de cálculo no documento consultado, mas corresponderia ao
VPL calculado pela aplicação de taxa de desconto comparativamente entre a situação de
financiamento pelo CDB e pelas outras fontes que seriam utilizadas pela Petrobras (BNDES e
PIFCo).
4
Multa prevista no acordo celebrado pelo MOU – Memorandum of Understanding
assinado pela Sinopec/SIPSC, Petrobras S.A. e China Exim Bank quando da implantação do projeto
Gasene, pelo qual a Sinopec, que foi contratada como EPCista para o GASCAV, também deveria sê-lo
para o GASCAC em até 6 meses daquele firmamento contratual.
94. A par dessas informações acima, vê-se que a tal ‘vantagem’ do valor agregado
(mais de US$ 25 milhões) decorre de premissas que merecem análise. A comparação feita entre os
valores deve ser observada com cuidado e ressalva, pelas razões a seguir.
95. Por um lado, as quantias com sinal positivo, que correspondem às vantagens,
decorrem de operações com base em valores PRECISOS, têm lastro jurídico contratual – do contrato
com a Sinopec e dos contratos de financiamento. Representam ‘o que se deixaria de pagar’.
96. De outro lado, a quantia com sinal negativo decorre de operação com base em
valores ESTIMADOS. Representam ‘o prejuízo econômico de se contratar a Sinopec’. Cabe lembrar
que os US$ 22.4 milhões são devidos à diferença entre o valor da PROPOSTA da Sinopec e o VALOR
MÉDIO ORÇADO pela Petrobras, ou seja, não necessariamente o valor REAL que seria obtido por
um amplo procedimento licitatório com efetiva competitividade.
97. Ainda cabem as seguintes considerações:
- a comparação foi feita entre um financiamento em moedas distintas, um em reais e o
outro em dólares americanos. Na análise financeira feita pela Petrobras não são apresentadas
18
TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO
TC 006.232/2008-8
críticas acerca do impacto de eventuais flutuações da taxa de câmbio, especialmente por se tratar de
empréstimo de longo prazo (15 anos). Apenas os parâmetros adimensionais (percentuais sobre o
montante financiável) são avaliados. Dependendo das variações do câmbio, a tal vantagem pode nem
mesmo se realizar;
- só a ação da Comissão de Negociação (Petrobras/GASENE) obteve, per si, REDUÇÃO
DE MAIS DE R$ 261 MILHÕES, ou seja, MAIS DE 5 VEZES O VALOR DA TAL VANTAGEM DE
VALOR AGREGADO MENCIONADO, INDICANDO QUE O PROCEDIMENTO LICITATÓ RIO FOI
MUITO MAIS EFICIENTE, DO PONTO DE VISTA ECONÔMICO, DO QUE A VANTAGEM
APREGOADA PARA O FINANCIAMENTO PELO CDB;
- a licitação internacional que a Sinopec/SIPSC iniciou teve 30 empresas contatadas
(Carta Convite). Apenas 8 apresentaram propostas técnicas; dessas, 1 nem mesmo apresentou
proposta comercial para nenhum serviço licitado. As empresas que apresentaram propostas que
foram finalmente validadas acabaram sagrando-se ‘vencedoras’ em pelo menos uma área licitada,
sendo que todas elas eram nacionais (ao que parece, todas já foram contratadas pela Petrobras ao
menos alguma em outras oportunidades, já conhecendo o modus operandi desta empresa);
- as propostas finais DA PRÓPRIA SINOPEC/SIPSC ficaram todas acima das estimativas
médias da Petrobras, realçando novamente que um procedimento licitatório com ‘fraco poder
concorrencial’ só traz prejuízos, além do que poderiam estar acima dos valores de mercado:
LOTE
EPC
Trecho 1B
HDD-1
Subtotal
OFERTA/ESTIMATIVA PETROBRAS
(+) 8,66%
(+) 10,48%
(+) 101,53%
(+) 11,06%
DIFERENÇA EM R$
(+) R$ 32.519.065,66
(+) R$ 22.676.888,87
(+) R$ 10.075.602,05
(+) R$ 42.594.667,71
- por outro lado, para os OUTROS serviços licitados, os valores licitados, após
negociação final, ficaram 3 abaixo da média dos valores orçados e os outros dois acima, mas COM
RESULTADO FINAL ABAIXO EM 2,10%:
LOTE
Trecho 1A
Trecho 2A
Trecho 2B
Trecho 3A
Trecho 3B
HDD-2
Subtotal
OFERTA/ESTIMATIVA PETROBRAS
(-) 16,58%
(-) 4,97%
(-) 0,73%
(-) 1,86%
(+) 3,95%
(+) 22,11%
(-) 2,10%
DIFERENÇA EM R$
(-) R$ 25.409.810,56
(-) R$ 10.929.983,10
(-) R$ 1.865.480,47
(-) R$ 6.637.113,82
(+) R$ 9.651.200,77
(+) R$ 8.556.556,52
(-) R$ 26.634.630,66
- a multa de US$ 5.000.000,00, não paga pela contratação da Sinopec/SIPSC como
EPCista do GASCAC, nas condições do Memorando de Entendimentos (‘MoU’; cópia no anexo I,
volume principal, pág. 47) firmado com autoridade chinesas, deveria ser paga mesmo que eventual
entrave ocorresse por responsabilidade da parte estrangeira, pois a condição determinante era
apenas que uma empresa chinesa (a Sinopec/SIPSC, que já era EPCista do GASCAV) devesse ser
contratada como EPCista do GASCAC em até seis meses depois de firmado o acordo. Em outras
palavras, ou se contratava a Sinopec/SIPSC, ou se pagava a multa. Portanto, o não pagamento da
mesma não foi um ‘êxito’ da atuação da Petrobras;
- deve haver ressalvas mesmo com relação aos orçamentos estimativos da Petrobras, pois,
além de serem baseados principalmente nas suas próprias contratações anteriores (não
necessariamente valores ‘de mercado’), há indícios que o Projeto Básico não possua detalhamento
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TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO
TC 006.232/2008-8
suficiente, o que resultaria em um orçamento com nível considerável de incertezas. Vide os exemplos
que se seguem:
A) Documento: Circular nº008/2007 aos licitantes; data: 12/04/2007; ref.: Convite
nº0310642078 / Elaborado por: ENGENHARIA/IATEG/IEDT – Petrobras – Petróleo Brasileiro S.A.,
pág./protocolo 001357. (cópia no anexo 1, volume 1,fls. 218 a 224):
Pergunta do licitante
‘73) Considerando que a modalidade de contratação da presente licitação é por ‘preços
unitários’; - De acordo com a Cláusula Terceira ‘fica desde já expressamente acordado que as
obrigações da CONTRATADA definidas neste contrato incluirão todas as obras que não estejam
expressamente definidas, descritas ou referenciadas neste Contrato mas que, não obstante, sejam
necessárias à conclusão satisfatória do Trecho 1B do gasoduto GASCAC’. COMO SERÃO
REMUNERADOS OS FORNECIMENTOS E SERVIÇOS NECESSÁRIOS A COMPLETAÇÃO DA
OBRA QUE NÃO SE ENCONTRAM REPRESENTADOS POR ITEM ESPECÍFICO NA PLANILHA
DE PREÇOS UNITÁRIOS?’
Resposta da Comissão de Licitação (ENGENHARIA/IETEG/IEDT -PETROBRAS)
‘O convite na sua primeira página define o regime de contratação que é por ‘preços
unitários’.
‘Os custos dos fornecimentos e serviços QUE NÃO SE ENCONTRAM REPRESENTADOS
POR ITEM ESPECÍFICO DEVERÃO SER DILUÍDOS NOS PREÇOS UNITÁRIOS DOS ITENS
PREVISTOS dentro do escopo do contrato.’ (grifos acrescidos)
Pergunta do licitante
‘77) Considerando: o disposto na Cláusula segunda, item 2.1(a): notificar prontamente à
CONTRATANTE qualquer inconsistência encontrada no Projeto Básico relativamente ao escopo dos
trabalhos indicado no Anexo I, em conformidade com as disposições dos Anexos 1 a 8, dentro de um
prazo de 90 dias corridos contados a partir da assinatura deste Contrato; o disposto na Cláusula
Terceira, item 3.17: informar prontamente à CONTRATANTE, por escrito, quaisquer erros, omissões
ou discrepâncias encontrados nas normas, desenhos e especificações (inclusive Projeto Básico)
fornecidos pelo Proprietário e documentos do Projeto Detalhado fornecidos pela CONTRATANTE à
CONTRATADA durante todo o período de execução das Obras. Ao receber tal notificação, a
CONTRATANTE e a CONTRATADA discutirão e acordarão qualquer alteração de tais normas,
desenhos e especificações (inclusive PROJETO Básico) e a CONTRATADA executará qualquer dessas
alterações acordadas. A CONTRATADA terá direito a receber quaisquer custos adicionais que
possam resultar de tais erros, omissões ou discrepâncias e das alterações necessárias, mas somente se
tais erros, omissões e discrepâncias forem detectados pela CONTRATADA dentro do prazo definido
na seção 2.1.
Solicitamos esclarecer se todo o Projeto Básico, inclusive com informações precisas e
necessárias para o perfeito dimensionamento das obras especiais (travessias de ruas, estradas,
ferrovias, rios e áreas alagáveis), estará disponível na data de assinatura do Contrato e, caso
negativo, como serão tratados os eventuais atrasos na entrega dessa documentação pela
CONTRATANTE e ou erros e discrepâncias de projeto básico em obras especiais descobertos depois
do prazo previsto, de 90 dias da data de assinatura do contrato, de maneira a não penalizar a
CONTRATADA?’
Resposta da Comissão de Licitação (ENGENHARIA/IETEG/IEDT -PETROBRAS)
‘O projeto básico fornecido NÃO CONTEMPLA INFORMAÇÕES PRECISAS DO
PROJETO, CONTEMPLA APENAS INFORMAÇÕES BÁSICAS DEVENDO A PROPONENTE
FAZER O LEVANTAMENTO QUE JULGAR NECESSÁRIO PARA O FORNECIMENTO DA
PROPOSTA. O DIMENSIONAMENTO DAS OBRAS ESPECIAIS É REALIZADO PELA
CONTRATADA. (grifos acrescidos)
Pergunta do licitante
20
TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO
TC 006.232/2008-8
92) ‘O Tubo camisa, onde a unidade é ‘pcs’, entendemos ‘peças’, qual o comprimento que
devemos considerar para cada uma??’
Resposta da Comissão de Licitação (ENGENHARIA/IETEG/IEDT -PETROBRAS)
‘NÃO FOI ESPECIFICADO O NÚMERO DE TUBOS CAMISAS PARA ESTE
CONTRATO,
A
CONTRATADA
DEVERÁ
PROVIDENCIAR
A
QUANTIDADE
NECESSÁRIA/SUFICIENTE PARA A OBRA.’ (grifos acrescidos)
B) Projeto Básico e Memorial Descritivo (conforme item 4.8 do contrato EPC para o
GASCAC: são obrigações da Contratante, no caso, a Transportadora Gasene S.A., a elaboração e a
entrega do Projeto Básico à contratada (Sinopec/SIPSC). Por meio do contrato CMA celebrado entre
a Transportadora Gasene S.A., a própria Petrobras seria a responsável pela sua elaboração (mais
uma evidência de que a Petrobras define, na prática, tudo o que acontece na construção do gasoduto
GASCAC / projeto Gasene).
98. Ante essas considerações do parágrafo anterior, conclui-se que este ambiente
‘concorrencial’ não teve amplitude desejável para um empreendimento deste porte. Assim, seria
natural esperar-se uma vantagem econômica até superior aos US$ 25 milhões caso houvesse um
procedimento licitatório com ampla concorrência efetiva e com projeto básico elaborado com o
máximo detalhamento possível.
99. Nesse sentido é proveitoso reproduzir este trecho de documento da própria
Petrobras, o DIP ENGENHARIA 69/2007, de 30.01.2007, ref. Ata 4.626, item 25, 01.02.07, Pauta
nº131 (cópia no anexo 1, volume principal, fl. 67), quando havia sido encerrada a então negociação
com a Sinopec/SIPSC (mas, nessa época, o financiamento viria do China Exim Bank, não ainda do
China Development Bank), e propunha-se o aproveitamento dos procedimentos licitatórios então
iniciados:
17. ‘Com a eliminação da intermediação da SINOPEC no processo de contratação ora
adotado, utilizando-se contratos internacionais com cláusulas de garantias severas e fórum
internacional, É ESPERADO QUE SE CONSIGA ALGUMA REDUÇÃO DE PREÇOS DOS
LICITANTES, em virtude do relacionamento contratual direto entre a Transportadora GASENE e as
empresas contratadas.’ (grifos acrescidos)
100. Tal controvérsia sobre a vantagem alardeada aparece até em um artigo inserido no
clipping do site do Ministério do Planejamento (vide ‘AUMENTO DE CUSTOS LEVA PETROBRAS A
REAVALIAR PLANO DE INVESTIMENTOS’- assinado por: Cláudia Shuffner/Economia/Valor
Econômico, de 15.07.2005 (cópia no anexo 1, volume 1, fls. 363 a 365), do qual se extraiu o seguinte
excerto:
‘A avaliação de uma fonte que acompanha as negociações é de que a estrutura do
contrato desenhado pela Sinopec aumenta o custo da obra. Ele avalia que a Petrobras poderia reduzir
o preço se tomasse recursos do BNDES e contratasse a obra diretamente. A fonte sugere que a
Petrobras deveria negociar com os Estados beneficiados pelas obras para desoneração fiscal e
tributária. Pelos seus cálculos essa medida reduziria em pelo menos 15% o custo da obra. Resta saber
se diante de tantos projetos a Petrobras poderia abrir mão do financiamento chinês.’
101. Caso seja procedente o percentual supracitado e viável a negociação, a desoneração
fiscal e tributária renderia redução da ordem de 500 milhões de reais (da base de 15% de 3,780
bilhões de reais), valor nada desprezível. Não se tem registro de nenhuma menção por parte da
Petrobras de que tais iniciativas tivessem sido iniciadas ou implementadas, e não foi objeto de
averiguação pela equipe de fiscalização.
102. Os elementos apresentados neste tópico do relatório (há outros, não tratados neste
trabalho, como os custos para pagamento da consultoria que criou a estruturação financeira) visam
demonstrar que este modelo pode não trazer tantas vantagens como alardeado.
103. Por fim, ressalta-se que haverá reflexo futuro do custo de investimento nos preços
dos produtos e serviços produzidos tendo o gás fornecido como insumo, por conta do impacto da
tarifa de transporte no gasoduto.
21
TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO
TC 006.232/2008-8
104. Assim, considera-se que as justificativas de defesa não podem ser reforçadas por
esses argumentos paralelos, pois que estes nem procedem nem ajudam a esclarecer a irregularidade.
2.2.3 – Os fundamentos das Razões de Justificativa apresentadas pelo responsável
Sr. Antônio Carlos Pinto de Azeredo (Transportadora Gasene S/A)
105. Foram apresentadas as seguintes alegações:
(a) não há nenhum vínculo societário entre a Petrobras e a Sociedade de Propósito
Específico – SPE (proprietária dos ativos do empreendimento). No caso em tela, entre a SPETransportadora Gasene (TGS) e a Petrobras, há apenas contrato de gerenciamento celebrado entre
elas, e procuração firmada dando amplos poderes à empresa estatal, à exceção da realização de
pagamentos;
(b) todo o risco e a responsabilidade inerentes ao negócio encontram-se concentrados na
sociedade privada (TGS);
(c) há uma dissociação entre os orçamentos e a escrituração contábil das duas empresas
(conceitos de ‘off budget’ e ‘off balance’, respectivamente);
(d) a jurisdição do TCU não alcança, em nenhuma hipótese, os atos da TGS,
especialmente pelo disposto na Lei Orgânica da Corte de Contas;
(e) a Transportadora Gasene S/A não tem que se submeter aos regramentos legais da
Administração Pública, por se tratar de entidade de direito privado;
(f) a Transportadora Gasene S/A é empresa privada legalmente constituída, não tendo
nenhum tipo de vínculo societário com entidade controlada direta ou indiretamente com a União;
(g) não é cabível a analogia, feita pela equipe de auditoria, de sub-rogação, haja vista
não haver contrato celebrado com entidade da Administração Pública tendo a TGS como contratada,
e também que essa empresa detém a autorização para construção do trecho GASCAC, e não a
Petrobras;
(h) a contratação da empresa chinesa Sinopec/SIPSC garantiu atendimento ao princípio
da economicidade, mas a Transportadora Gasene S/A não considera a observância a esse princípio
como uma obrigação legal;
(i) a Sinopec/SIPSC apresentou preços competitivos comparados aos do mercado
internacional, não tendo sido afrontado, assim, o princípio da economicidade;
(j) as condições financeiras do financiamento do banco chinês (CDB) ofereciam taxas
extremamente favoráveis, o que também contribui para o atendimento ao mesmo princípio da
economicidade;
(k) a negociação com o CDB exigia a participação, como EPCista, de uma empresa que
atendesse às condições para que tal financiamento pudesse ser viabilizado, sendo que a
Sinopec/SIPSC preenchia os requisitos demandados pelo China Development Bank (CDB);
(l) pelos preceitos da Lei nº 8.666/1993, a inviabilidade de competição justificaria o
descabimento da licitação.
106. O responsável requereu, inclusive, que, em caráter liminar, haja arquivamento do
processo e rejeição das alegadas irregularidades pela equipe de fiscalização.
107. Ainda assim, apresentou esclarecimentos que consolidam as suas razões de
justificativa, que serão a seguir analisadas.
2.2.4 – Análise.
2.2.4.1 – Considerações Iniciais
108. As alegações listadas nos itens (a), (e), (f), (h), (i) e (j) acima foram objeto de
análise anteriormente. As relativas aos itens (b), (c) e (d) serão comentadas preliminarmente neste
tópico, a seguir, pois se trata de argumento genérico não relacionado especificamente a uma
irregularidade. As relativas aos demais itens, (g), (k) e (l) serão analisadas no próximo tópico.
109. Como representante formalmente designado pela Transportadora Gasene S/A, a
Petrobras realizou todos os procedimentos e acordos que resultaram na contratação da
22
TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO
TC 006.232/2008-8
empresa Sinopec/SIPSC e do consequente financiamento por repasse do banco chinês CDB, por
intermédio do BNDES.
110. Como já citado anteriormente, o contrato de opção de compra e venda de ações da
TGS, assinado por esta empresa, o BNDES e a Petrobras, tem, para esta última, força de aval, porque
a Petrobras pode vir a ser obrigada a comprar ações da TGS e a cobrir eventuais prejuízos, então
como acionista formalizada.
111. Em outras palavras, não procede a alegação de que o risco será todo por conta da
empresa privada, pois foi uma exigência do(s) financiador(es) que a Petrobras firmasse tais
compromissos, resguardando os interesses daquele(s) agente(s). Nem procede que a realização de
opção de compra e venda de ações da TGS se daria somente por livre arbítrio da Petrobras.
112. Desta feita, a jurisdição do TCU se dá por força do inciso I, art. 5º da Lei
8.443/1992 (Lei Orgânica do TCU), em repercussão aos incisos II, IV e VII, do art. 71, da
Constituição Federal:
Lei Orgânica do TCU
‘Art. 5° A jurisdição do Tribunal abrange:
I - qualquer pessoa física, órgão ou entidade a que se refere o inciso I do art. 1° desta lei,
que utilize, arrecade, guarde, gerencie ou administre dinheiros, bens e valores públicos ou pelos quais
a União responda, ou que, em nome desta assuma obrigações de natureza pecuniária;’ (grifos
acrescidos)
113. Em assim sendo, o alcance da jurisdição deste Tribunal de Contas da União está
caracterizado ao caso concreto, a despeito do que se segue.
114. Finalmente, a Lei deve ser cumprida, a despeito de julgamentos individuais. Se, por
conta do inciso VIII, §3º, art. 59 da Lei nº 11.514/2007 (Lei de Diretrizes Orçamentárias/2008), todas
as fontes de investimento devem constar no Orçamento de Investimento das Estatais (no caso, da
Petrobras), como será demonstrado adiante nesta instrução, então assim deve ser feito.
115. Os alegados conceitos de ‘off budget’ (extra-orçamentário) e ‘off balance’ (extracontábil, ou fora da escrituração contábil) aplicados às SPE, e que se traduzem na não imiscuidade
dos seus orçamentos com as dos acionistas, por exemplo, referem-se a efeitos contábeis e societários;
como a Lei obriga que sejam registrados no orçamento de suas controladoras (diretas ou indiretas),
então devem ser registrados, independentemente dos reflexos que tenham ou não um orçamento no do
outro, servindo tal ação também para controle social e legislativo. Neste último caso, também se
caracteriza o alcance da jurisdição do TCU ao caso em tela, por conta do mesmo dispositivo da
LOTCU citado no parágrafo 114.
116. Serão abordados, a seguir, os demais argumentos do responsável apresentados na
sua defesa para a irregularidade em tela.
2.2.4.2 – Análise de aspectos jurídicos relacionados à contratação da Sinopec/SIPSC sem
procedimento licitatório
117. Outras considerações pertinentes sobre esta irregularidade já foram feitas pela
análise das razões de justificativa apresentadas pelo Sr. José Sérgio Gabrielli de Azevedo (Presidente
da Petrobras).
118. Inicialmente, expõe-se que, por intermédio do DIP JURÍDICO/JSERV-5814/07, de
12 de dezembro de 2007 (cópia no anexo 1, volume 1, fl. 261), a unidade de consultoria jurídica da
Petrobras afirma ter restringido sua atuação aos aspectos formais da contratação da Sinopec:
‘II.b – Sobre as premissas que nortearam a negociação do Contrato e outras questões
preliminares.
Como já assinalamos no parecer JURIDICO/JSERV-5648/07, a delimitação do escopo de
nossa análise não alcança a escolha da Sinopec como EPCista nem tampouco a decisão de adquirir o
financiamento junto ao The Export Import Bank of China. Portanto, não analisaremos aqui a sua
regularidade, até mesmo pela inexistência de solicitação expressa neste sentido.
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TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO
TC 006.232/2008-8
Destarte, cinge-se a análise que ora se inicia ao exame do teor da minuta do contrato de
EPC e a sua regularidade sob o aspecto jurídico-formal e aptidão para produção dos efeitos a que se
prestam.’ (grifos acrescidos)
119. Deduz-se que as decisões que culminaram na contratação da Sinopec/SIPSC como
EPCista das obras do gasoduto Cacimbas-Catu (GASCAC) tiveram natureza precipuamente
empresarial, estratégica e econômica, em detrimento de crivo jurídico aprofundado.
120. Tratando das razões de justificativa, a leitura das mesmas novamente evidencia a
insistência em afirmar que a TGS não se submete aos ditames legais da Administração Pública, que é
uma empresa legalmente constituída e que sua atuação não atenta à ordem legal, e ainda que seus
atos não estão ao alcance da jurisdição do Tribunal de Contas da União.
121. Já foi demonstrado nesta instrução que nenhuma dessas alegações procede, com
relação à irregularidade em tela.
122. Acerca da alegação de que não seria cabível a analogia de sub-rogação feita pela
equipe de auditoria, por não haver contrato celebrado com entidade da Administração Pública
figurando a TGS na condição de contratada e por que essa empresa detém a autorização para
construção do trecho GASCAC, e não a Petrobras, cabem esclarecimentos. Tal analogia foi apontada
no relatório de fiscalização por conta dos seus fundamentos, não apenas pelas características dos dois
casos concretos, tanto do Acórdão citado (420/2002-TCU-Plenário) quanto do projeto
Gasene/GASCAC.
123. Tratando-se o TRANSPORTE DE GÁS NATURAL POR CONDUTOS DE
MONOPÓLIO natural DA UNIÃO, estabelecido no INCISO IV DO ART. 177 DA CONSTITUIÇÃO
FEDERAL, não é regularmente possível a transferência da titularidade do mesmo à entidade privada,
porquanto o art. 1º do referido artigo somente prevê que a União possa repassar a terceiros a
realização da atividade econômica relativa aos objetos que foram firmados como monopólios,
mediante contratação, na forma da Lei – em especial às normas regulatórias. Assim como no caso de
sub-rogação integral (contratual), abordado no Acórdão 420/2002-TCU-Plenário, para a
Administração Pública a mudança da titularidade de direitos foi apontada como irregular. Portanto,
o que a equipe de fiscalização expôs foi uma incompatibilidade entre as questões jurídicas e as
respectivas bases legais, pela similaridade das duas situações, mas nunca misturando uma questão
com a base legal alheia.
124. Já se abordou nesta instrução como questionável se, de fato, teria sido realmente
vantajosa a contratação da Sinopec/SIPSC para EPCista do empreendimento de construção do trecho
GASCAC do gasoduto, mesmo sem licitação, se estaria sendo atendido o princípio da economicidade.
125. A vantagem de mais de 25 milhões de dólares (correspondente a cerca de 49 milhões
de reais, ao câmbio da época do estudo feito pela Petrobras) também demonstrou ter lastros em
frágeis bases, conforme o arrazoado do item 2.2.2.4 desta instrução. Além disso, esse efeito foi bem
menor, no exemplo já citado, o da atuação da comissão de negociação que conseguiu, à época do
procedimento licitatório (construção dos trechos do gasoduto e dos furos direcionais) uma redução de
nada menos que 261 milhões de reais com relação ao valor estimado inicialmente (médio), cinco vezes
mais do que a outra vantagem propalada.
126. Em mais uma investida, o responsável alega que, pelos preceitos da Lei
nº 8.666/1993, a inviabilidade de competição justificaria o descabimento da licitação.
127. Há duas situações que essa Lei prevê para não realização de licitação: dispensa
(art. 24) e inexigibilidade (art. 25).
128. No primeiro caso, a licitação é dispensável, ou seja, a competição, apesar de viável,
configura-se contraproducente ao interesse público; a Lei é taxativa (determina os casos de dispensa).
129. No segundo caso, a licitação é dispensada, ou seja, a competição não é possível na
prática, por questões de exclusividade, de notória especialização ou por outra característica
intrínseca do prestador (serviço de artista consagrado); a lei é exemplificativa (cita casos; vide
expressão ‘em especial’, no caput do artigo 25).
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TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO
TC 006.232/2008-8
130. Diferentemente das hipóteses de ‘dispensa’, a ‘inviabilidade’ não é determinada
pela lei, mas reconhecida por ela, porquanto é determinada pela própria realidade e atualidade
associada ao objeto que se pretende (aquisição de bens e materiais ou prestação de serviços).
131. Nessa avença de financiamento junto ao banco chinês, tal escolha nada tem que
caracterize inviabilidade, pois outras fontes (inclusive internacionais) poderiam, em tese, ter sido
consultadas. Após a escolha pelo financiamento, a condição de que a Sinopec/SIPSC fosse EPCista do
empreendimento de construção do trecho do gasoduto (GASCAC) também não pode ser alegada como
situação de inexigibilidade. Tal condição foi imposta pelos chineses como pré-requisito para as
negociações, portanto, não é inerente, por realidade (o que é) e atualidade (o que é na época do
acontecimento), ao próprio objeto (prestação de serviço EPC pela Sinopec/SIPSC). Outras empresas
poderiam ser EPCistas, com competência, ainda que a Sinopec/SIPSC detenha k now-how adequado
às necessidades. Não se configura caso de inexigibilidade de licitação.
132. Destarte, não prosperando as alegações do responsável, resta admitir que a
obrigação de licitar decorrente do art. 37, XXI da CF/88, combinado com os ditames da Lei
nº 8.666/1993, não foi observada na contratação da empresa Sinopec/SIPSC como EPCista da obra
de construção do gasoduto Cacimbas-Catu (GASCAC). As razões de justificativa, no caso em tela, não
foram suficientes para elidir as irregularidades apontadas pela equipe de fiscalização.
2.2.5 – Conclusão parcial
133. Na análise relacionada à irregularidade anterior já foi demonstrado que a SPE
Transportadora Gasene S/A (TGS) tem vínculos jurídicos com a Petrobras que lhe conferem condição
de equiparada a controlada indireta desta empresa estatal por conta de dispositivo normatizado.
134. Por ser o transporte de gás natural por condutos atividade definida
constitucionalmente como monopólio da União, por conta do inciso IV, do artigo 177 da Constituição
Federal, há necessidade de que a sua realização, autorizada pelo Poder Público, se dê com
observância aos princípios e Leis que ordenam a atuação dos agentes públicos (lato sensu). Além do
atendimento aos quesitos regulatórios, isto equivale à não transferência da titularidade do direito a
entidade privada. Tal transferência seria irregular, porquanto o parágrafo 1º do referido artigo
somente prevê que a União possa repassar a terceiros a realização da atividade econômica relativa
aos objetos que foram firmados como monopólios, mediante contratação, na forma da Lei. Assim
como no caso da sub-rogação (integral) – abordada no exemplo citado do Acórdão 420/2002-TCUPlenário, para a Administração Pública a mudança da titularidade de direitos não seria regular.
135. Considerando esses princípios e normas legais conclui-se que a TGS deve obedecer
ao dever de licitar por força do que estabelecem o inciso XXI do artigo 37 da Constituição Federal e o
parágrafo único do artigo 1º da Lei nº 8.666/1993. Tal dever legal não foi cumprido no caso da
contratação da empresa chinesa Sinopec Internarional Petroleum Service Corporation – SIPSC
como EPCista do projeto Gasene / GASCAC.
136. As condições da contratação da Sinopec/SIPSC como EPCista do GASCAC não se
enquadram nas premissas de inexigibilidade de licitação previstas no artigo 25 da Lei nº 8.666/1993,
como alegado, porque não ficou caracterizada a inviabilidade fática ou jurídica de competição.
137. Quanto à argumentação secundária que essa contratação teria resultado em
vantagem econômica para o projeto, esta não se verificou, pois as premissas de sua formulação foram
demonstradas na presente análise como improcedentes.
138. Como há situação de ‘fato consumado’, isso inviabilizaria a anulação do contrato
firmado (EPC) – obras já em andamento, vários subcontratos e contratos secundários firmados. Resta
a responsabilização de ambos os responsáveis pelo gravame à Lei, por encomissar em situação
prevista pela Lei Orgânica deste Tribunal de Contas da União.
139. Como resultado da análise procedida, rejeita-se as razões de justificativa
apresentadas tanto pelo Sr. José Sérgio Gabrielli de Azevedo (Presidente da Petrobras), quanto pelo
Sr. Antônio Carlos Pinto de Azeredo (Diretor Presidente da Transportadora Gasene S/A) para esta
irregularidade.
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TC 006.232/2008-8
2.3 – IRREGULARIDADE RELATIVA AO ACHADO 3.4 DO RELATÓRIO DE
FISCALIZAÇÃO
Inexistência de composições analíticas de preços unitários dos serviços dos contratos
relativos à obra do Gasoduto Cacimbas – Catu e pelo fato de vários itens de serviços das Planilhas de
Preços Unitários dos contratos serem expressos genericamente por verba, caracterizando
descumprimento do art. 7º, §2º, inciso II, da Lei nº 8.666/1993.
Responsável: Sr. Antônio Carlos Pinto de Azeredo (Diretor Presidente da Transportadora
Gasene S/A)
2.3.1 – Os fundamentos (específicos) das Razões de Justificativa
140. Foram apresentadas as seguintes principais alegações pelo responsável:
(a) considera que a Transportadora Gasene S/A não tem que se submeter aos
regramentos legais da Administração Pública, por se tratar de entidade de direito privado;
(b) os atos da Transportadora Gasene S/A não se submetem ao regramento da Lei
nº 8.666/1993, mas, no máximo, aos preceitos do Regulamento Simplificado da Petrobras instituído
pelo Decreto nº 2.745/1998;
(c) o Decreto nº 2.745/1998 não impõe obrigação de cumprir o disposto na Lei
nº 8.666/1993;
(d) ainda que fossem aplicáveis as normas da Lei nº 8.666/1993, a execução no regime de
‘empreitada por preço global’ (escolhido) exclui a exigência da apresentação de preços unitário
(composição analítica de custos), pois já há o outro regime de ‘empreitada por preços unitários’;
(e) devido aos custos envolvidos nos estudos e nas análises necessários a um maior
detalhamento, por conta da complexidade dos serviços e das diversidades (geológicas, topográficas,
climáticas, e outras), foi mais vantajoso para a Transportadora Gasene S/A, do pondo de vista
econômico, transferir o ônus das incertezas à contratada EPCista, vez que esta detém experiência e
conhecimento para a execução dos serviços, além de ser a responsável pela elaboração do
detalhamento do projeto.
2.3.2 – Análise.
2.3.2.1 – Considerações Iniciais
141. As alegações apresentadas se prendem principalmente aos aspectos legais
relacionados à obrigação ou não de observância dos dispositivos citados pela equipe de fiscalização.
Há pouca abordagem acerca de fundamentos técnicos para embasamento dessas alegações.
2.3.2.2 – Análise do alcance legal aos atos da Transportadora Gasene S/A
142. De antemão repete-se aqui que tanto a Petrobras quanto a Transportadora Gasene
S/A (TGS) submetem-se também aos princípios e ditames estabelecidos pela Lei nº 8.666/1993, por
motivos já arrolados nesta instrução. A TGS adota a mesma tese perfilhada pela Petrobras de que não
se submete ao ordenamento da Lei retrocitada, o que não procede. Aduz que, no máximo, estaria
submetida aos preceitos do Regulamento do Procedimento Licitatório Simplificado da Petrobras,
anexo ao Decreto nº 2.745/1998. Todavia, tal Decreto traz expresso que se aplica à Petrobras. Caso
se considere que tal normativo seja aplicável à TGS, todavia, é importante observar que o item (1.2)
desse Regulamento remete à obrigação de observância aos diversos princípios da Administração
Pública ‘e aos que lhes forem correlatos.’
143. Parece haver uma impropriedade, quando o alegante diz que ‘merece destaque o
fato de não existir qualquer disposição no Decreto Simplificado que imponha a obrigação da
Petrobras de cumprir estritamente o disposto no artigo 7º, §2º, inciso II, da Lei nº 8.666/1993, razão
pela qual não merece ser acolhida a alegada irregularidade.’ Segundo o ordenamento jurídico, a Lei
se impõe aos normativos de hierarquia inferior (Decretos, Portarias, Resoluções, Instruções
Normativas e outros). A Lei cria obrigação; um Decreto, regulamenta a Lei, mas não pode criar
obrigação. A Lei tem validade e eficácia apenas por existir e viger, não necessitando ser citada nos
normativos de hierarquia inferior.
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TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO
TC 006.232/2008-8
144. O responsável considera, ainda, ‘descabida’ a exigência de apresentação de
composição unitária de preços, porquanto com a opção feita pelo regime de ‘empreitada por preço
global’ não haveria tal obrigação, que seria atrelada somente ao regime de ‘empreitada por preço
unitário’.
145. Há, no documento enviado, transcrição dos subitens (a) e (b) do inciso VIII do
art. 6º da Lei supracitada. Convém reproduzir mais do artigo 6º, para melhor análise:
‘Art. 6º. (...)
IX - Projeto Básico - conjunto de elementos necessários e suficientes,
com nível de precisão adequado, para caracterizar a obra ou serviço, ou complexo de obras ou
serviços objeto da licitação, elaborado com base nas indicações dos estudos técnicos preliminare s,
que assegurem a viabilidade técnica e o adequado tratamento do impacto ambiental do
empreendimento, e que possibilite a avaliação do custo da obra e a definição dos métodos e do prazo
de execução, devendo conter os seguintes elementos:
(...) f) ORÇAMENTO DETALHADO do custo global da obra, fundamentado em
QUANTITATIVOS de serviços e fornecimentos PROPRIAMENTE AVALIADOS;
(...) XI - Administração Pública - a administração direta e indireta da União, dos
Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, abrangendo INCLUSIVE AS ENTIDADES COM
PERSONALIDADE JURÍDICA DE DIREITO PRIVADO SOB CONTROLE DO PODER PÚBLICO e
das fundações por ele instituídas ou mantidas;’ (grifos acrescidos)
146. Atenção ao fato de que se trata DO MESMO ARTIGO DA LEI (ART. 6º). Portanto,
não há como desconsiderar um ponto em detrimento do outro, se a própria Lei não o faz. Nota-se que
há expressa exigência de ORÇAMENTO DETALHADO do custo global da obra, fundamentado em
QUANTITATIVOS de serviços e fornecimentos propriamente avaliados, para a elaboração do projeto
básico.
147. As alegações trazem, pois, uma confusão conceitual: misturam-se os conceitos de
‘regime por preços unitários’ e de ‘composições de custos unitários’, estas últimas exigidas para a
elaboração do projeto básico e para a licitação (art. 7º, §2º, inciso II). O primeiro diz respeito à
forma prevista contratualmente para a contraprestação, a medição e o pagamento. O segundo diz
respeito a quesitos de elaboração do orçamento estimativo, o qual servirá para a realização da
licitação qualquer que seja o regime de execução (empreitada por preço global, empreitada por
preços unitários, tarefa ou empreitada integral).
148. Este Tribunal de Contas da União tem determinado à Petrobras que os editais de
licitação estabeleçam critérios para avaliação tanto do preço global quanto dos preços unitários.
Nesse sentido, isso só se viabiliza se houver planilhas com a composição unitária de custos para cada
serviço. Dentre várias decisões afins (Acórdãos 417/2002-TCU-Plenário, 1.564/2003-TCU-Plenário,
2.354/2006-TCU-Plenário; 87/2008-TCU-Plenário), destacam-se:
Acórdão 2.345/2006-TCU-Plenário (DOU: 13.12.2006)
‘9.1. DETERMINAR À PETRÓLEO BRASILEIRO S.A. - PETROBRAS QUE:
(...) 9.1.2. em consonância com o disposto no artigo 7º, § 2º, inciso II, e § 4º, da Lei
nº 8.666/93, aprimore a metodologia de orçamentação utilizada para se chegar aos orçamentos
estimativos, em especial nas licitações para serviços de construção e montagem de gasodutos,
atentando para a DISTRIBUIÇÃO DOS CUSTOS DIRETOS E INDIRETOS nos itens das Planilhas de
Custo Unitário - PPU, DE FORMA QUE EXPRESSEM O CUSTO DOS SERVIÇOS A SEREM
EXECUTADOS, COM UNIDADES QUANTIFICÁVEIS por meio do projeto básico, ABSTENDO-SE
DE UTILIZAR A UNIDADE ‘VERBA – VB’, ressalvadas as hipóteses excepcionais, as quais devem
estar devidamente justificadas no respectivo processo;
(...) 9.1.4. EXIJA DOS Consórcios vencedores dos Lotes A, B2 e B1, caso este último já
tenha sido contratado, O DEMONSTRATIVO DE COMPOSIÇÃO DE CUSTO PARA CADA ITEM
CONTIDO NAS PLANILHAS DE PREÇO UNITÁRIO - PPU, TANTO PARA OS CUSTOS DIRETOS
QUANTO PARA OS INDIRETOS; apure as variações em relação à PPU; proceda aos ajustes
necessários para que os preços unitários dos Consórcios tornem-se adequados aos da PPU, com
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TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO
TC 006.232/2008-8
especial ênfase aos itens potencialmente pertencentes a futuros aditivos e remeta os estudos ao TCU,
tão logo conclusos;
9.1.5. tendo em vista o princípio do julgamento objetivo, insculpido no art. 3º da Lei nº
8.666/93, desenvolva e disponibilize, nos editais de licitação, modelo/padrão para QUE AS
EMPRESAS LICITANTES DEMONSTREM SUAS COMPOSIÇÕES DE CUSTO UNITÁRIO DOS
ITENS CONTIDOS NAS PLANILHAS DE PREÇO UNITÁRIO - PPU, TANTO PARA OS CUSTOS
DIRETOS QUANTO PARA OS INDIRETOS, EXIGINDO DAS PROPONENTES O DEVIDO
PREENCHIMENTO;
9.1.6 estabeleça em seus instrumentos convocatórios CRITÉRIOS OBJETIVOS DE
ACEITABILIDADE DAS PROPOSTAS das licitantes, TANTO PARA O PREÇO GLOBAL COMO
PARA OS PREÇOS UNITÁRIOS, tendo por referência os preços de mercado e as especificidades do
objeto, técnica e analiticamente justificadas e demonstradas nos respectivos processos, em
observância ao disposto nos arts. 40, caput e inciso X, e 43, inciso IV, da Lei nº 8.666/93;’
Acórdão 87/2008-TCU-Plenário (DOU: 1.2.2008)
‘ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em sessão do
Plenário, ante as razões expostas pelo relator, em DETERMINAR À PETROBRAS QUE:
(...) 9.5. por ocasião da contratação de obras e serviços, como forma de evitar o
chamado ‘jogo de planilhas’:
(...) 9.5.2. PASSE A FIXAR CRITÉRIOS DE ACEITABILIDADE DE PREÇOS
UNITÁRIOS e global, permitida a fixação de preços máximos e vedada a estipulação de preços
mínimos, ou de critérios estatísticos ou faixas de variação em relação a preços de ref erência, exceto,
nesses casos, daqueles próprios ao acompanhamento de preços de mercado;’ (grifos acrescidos em
ambos os casos supracitados)
149. No artigo seguinte, o 7º da Lei nº 8.666/1993, pertencente ao mesmo capítulo, no seu
inciso II do §2º há o dispositivo contestado pelo alegante:
§ 2o As obras e os serviços somente poderão ser licitados quando:
(...) II - existir ORÇAMENTO DETALHADO em planilhas que expressem a
COMPOSIÇÃO DE TODOS OS SEUS CUSTOS UNITÁRIOS; (grifos acrescidos)
150. O alegante até mesmo aduz parte da doutrina que ‘questionaria a existência’ de tal
dispositivo, citando comentários do autor Marçal Justen Filho, ora copiados:
‘A regra do inc. II não poderá ser cumprida rigorosamente, em todos os casos. Determina
a obrigatoriedade de previsão detalhada das despesas, através de planilhas que indiquem os custos
unitários. Ora, a Administração não deterá condições, muitas vezes, de promover a apuração desses
montantes.’ (Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, 11ª edição, p.106/107).
151. Muito interessante tal citação, pois será também útil à nossa análise.
152. Observe-se que no comentário em tela não se questiona a existência da norma, mas
reconhece apenas que a Administração nem sempre conseguirá cumpri-la, obviamente por questões
de falta de quadros técnicos competentes, de recursos apropriados ou de conhecimento das práticas
de mercado relacionadas ao objeto almejado.
153. Para solucionar tal questão, lembrar que o orçamento-base é estimativo.
A Administração deverá exigir que os licitantes, que detêm ‘expertise’ de mercado, o façam. É nesse
sentido que foram prolatadas as decisões do TCU, algumas das quais foram citadas neste tópico.
154. Portanto, ainda que haja dificuldades na elaboração do orçamento estimativo pela
entidade que promove e licitação, deve haver exigência para que os licitantes apresentem tais
composições de custos unitários para cada serviço, de forma que haja instrumentos e dados para
análise e julgamento. A Administração pode mesmo, se julgar necessário, cancelar motivadamente o
certame licitatório para melhor adequá-lo à realidade e às práticas de mercado, observando, sempre,
os preceitos legais pertinentes.
155. Conclui-se que as alegações ora em análise não têm fundamentos legais.
A Transportadora Gasene S/A deve observar os princípios que regem a Administração Pública e
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obedecer à Lei, promovendo licitações com base em editais cujos projetos básicos correspondentes
apresentem orçamentos com a composição unitária de custos para todos os serviços.
2.3.2.3 – Sobre a alegação de vantagem econômica relacionada à opção de transferir o
ônus das incertezas de projeto à contratada
156. Foram apresentados, mas não suficientemente demonstrados nem comprovados,
argumentos de que as obras de construção do gasoduto GASCAC têm especificidades tais que
ensejaram a opção por uma empreitada do tipo por preço global.
157. Afirma o responsável:
‘Tal medição, todavia, não é passível de ser calculada em determinados serviços a serem
prestados pela EPCista devido à sua complexidade, principalmente considerando as inúmeras
diversidades encontradas nas áreas atravessadas, e os diversos cruzamentos e travessias do GASCAC.
Isso decorre essencialmente das incertezas oriundas de variações de características geológicas,
topográficas e climáticas constantes ao longo do trecho do GASCAC, dentre outras, conforme já
arguido previamente. Neste caso, a decomposição dos serviços definidos como verba em serviços
menores que pudessem ser quantificados torna-se inviável, ou no mínimo, extremamente onerosa para
a Transportadora Gasene S.A., vide os custos envolvidos nos estudos e análises de cada área na qual
o gasoduto será implementado (incluindo-se, mas não se limitando a, pesquisas detalhadas sobre
geologia, necessidade de sondagem a cada 50 metros dos 950 Km do gasoduto, necessidade de se
fazer o projeto executivo para estimar a quantidade necessária de material, máquinas e mão de
obra)’. (grifos acrescidos)
158. Assim ele conclui:
‘Por este motivo e conforme já explicitado a esse Tribunal de Contas, torna-se muito mais
vantajoso para a Transportadora Gasene S.A. mitigar os riscos do negócio transferindo -os para a
EPCista do que arcar com erros nas quantidades de alguns serviços que só poderão ser quantificados
quando da elaboração do projeto executivo, quantificando apenas aqueles que devido à sua
especificidade, sua exata quantidade já pode ser estimada através do projeto básico.’ (grifos
acrescidos)
159. Trata-se de atitude temerária, pois oculta uma concessão contrária ao princípio
(constitucional) da eficiência. Não são apenas os quantitativos que serão definidos quando da
elaboração do projeto executivo, pois, se o projeto básico não precisa de forma suficiente o serviço,
mas apenas o nomeia, atribuindo-lhe a unidade genérica de ‘verba’ para sua determinação,
possibilita também ao contratado (que elaborará o projeto executivo) definir como será realizado o
serviço – incluindo técnicas construtivas e soluções localizadas de percurso e outras. Isto é contrário,
por exemplo, ao que estabelecem as alíneas (a) a (e), do inciso IX, artigo 6º da Lei nº 8.666/1993.
160. Quando o nível de incertezas do projeto básico é alto, os contratados sobrecarregam
os seus preços para honrar os compromissos firmados pelo pacto contratado.
161. Se o ônus das incertezas será arcado pela contratada (EPCista), que evidentemente
o fará refletir nos seus preços por não possuir informações suficientes acerca delas, como admitir que
haveria ganho econômico para a contratante (Transportadora Gasene S/A)? O único ganho
‘palpável’ que parece ter respaldo nas alegações ora analisadas é o da ‘comodidade’ para a
contratante que se exime de elaborar um projeto básico (e respectivo orçamento) com detalhamento
adequado.
162. Frise-se que esta prática comprometer a atividade de fiscalização da execução e
dificultar a atividade de controle (interno ou externo), tanto pari passu quanto a posteriori, devendo
ser combatida.
163. Curioso notar que as orientações dadas (Petrobras) para o preenchimento da
própria planilha de DFP mencionam:
‘5. No caso de fornecimento de materiais de aplicação, os itens deverão ser
individualizados,conforme planilha de preços correspondente.’
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TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO
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164. Porém, os itens relativos a ‘materiais de consumo e acessórios’ das planilhas de
DFP das contratadas vem com unidade de medição ‘verba’.
165. Outro aspecto relevante consiste em que, em se tratando de regime por preço global
(ou algo assemelhado), a avaliação da consistência do preço da proposta com os preços de mercado
somente tem sentido após a definição (caracterização precisa pelo projeto executivo) desses itens que
tem unidade ‘verba’, pois os preços que cada licitante apresentou trataram apenas de estimativa
sobre um item (de serviço) que não estava precisamente delineado. Assim assevera com razão o voto
condutor do Acórdão 522/2008-TCU-Plenário (DOU: 4.4.2008), em situação similar de contratação
por preço global:
‘35. Sobre a alegação de que na licitação por PREÇO GLOBAL não há superfaturamento
se os itens com preços acima dos praticados no mercado forem compensados por outros, concordo
com a análise da Serur no sentido de que não pode progredir no caso em tela, porque os preços foram
apenas estimados. Nesta situação só poderia ser verificado se o preço global estava de acordo com os
de mercado após a definição dos itens cotados por ‘verba’, exatamente a situação dos elevadores.’
(grifos acrescidos)
166. Novamente lembra-se que foi obtida, somente pela Comissão de Negociação da
Petrobras, diminuição em R$ 261 milhões nos preços globais do contrato EPC, soma da mesma
ordem de grandeza de toda a parcela de gerenciamento da Sinopec/SIPSC (R$ 266 milhões). Isto
indica que havia razoável ‘margem’ nos preços e que ainda deve haver, relativamente a riscos e
incertezas atrelados aos serviços precariamente definidos no projeto básico.
167. Cumpre destacar que, a despeito das peculiaridades inerentes às obras de cada
trecho, por conta da logística, de aspectos geológicos e de outros que definem o grau de dificuldade
de execução dos serviços, foram verificadas enormes variações nos preços unitários para um mesmo
item nos diferentes trechos (cada trecho, um contratado diferente, geralmente). Há diferença que
ultrapassa admiráveis 2.400% (dois mil e quatrocentos pontos percentuais) entre o menor e o maior
preço unitário, e há diversos casos com diferenças superiores a 100% (cem por cento) – vide planilha
à fl. 130, volume principal. A falta de composição unitária de custos / preços dificulta sobremaneira a
análise desses preços.
2.3.2.4 – Conclusão parcial
168. A utilização de itens de serviço com unidade de medição ‘verba’ não foi
suficientemente justificada pelo responsável, o que constitui infração ao disposto no inciso II do art. 7º
da Lei nº 8.666/1993.
169. Confirma-se ainda que tal praxe afronta determinações (feitas à Petrobras)
assentadas em diversos Acórdãos – dentre os quais foram destacados nesta análise o decisum
2.345/2006-TCU-Plenário e o 87/2008-TCU-Plenário.
170. Relativamente ao argumento de que seria vantagem para a contratante a
transferência do ônus das incertezas inerentes aos serviços para a contratada (EPCista), pelos custos
e dificuldades envolvidos, considera-se que tal argumento, em tese plausível, carece, no caso
concreto, de embasamento e comprovação. Essa prática resulta em preços mais elevados, porquanto o
contratado embute tais incertezas e imprecisões nos seus preços ofertados, não acarretando
necessariamente vantagem econômica para o contratante. Pior ainda porque disso resulta a opção
pela unidade ‘verba’, que explicita aos licitantes que não há suficiente domínio por parte de quem
elaborou o orçamento estimativo, dando-lhes segurança para ofertar preços conforme a sua própria
conveniência, não necessariamente alinhada ao interesse público.
171. Ademais, a ausência das composições unitárias de custos/preços, especialmente
quando há a utilização da unidade ‘verba’ (no caso, empregada para diversos serviços relevantes, por
sinal), dificulta a ação da fiscalização da execução pela falta de parâmetros adequados de medição, e
também a ação do controle (interno ou externo), à medida que torna inviável a verificação de
sobrepreços e superfaturamentos por falta de precisão na caracterização do item de serviço. Pode
30
TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO
TC 006.232/2008-8
ainda ter efeito adverso no caso de revisão contratual (reajuste ou repactuação), por conta da cediça
prática de ‘jogo de planilha’.
172. Em decorrência desse problema para o trabalho da Secob, incluiu -se nas propostas
de encaminhamento uma objetivando que o TCU determine à Petrobras que disponibilize
documentação que detalhe a composição unitária de preços relativa a cada um dos serviços
contratados para a construção do gasoduto Cacimbas-Catu.
173. Conclui-se que não podem prosperar as razões de justificativas apresentadas para
tentar elidir a irregularidade em questão, e, consequentemente, opina-se pela rejeição delas.
2.4 – IRREGULARIDADE RELATIVA AO ACHADO 3.9 DO RELATÓRIO DE
FISCALIZAÇÃO
Contratação da empresa Sinopec pelo valor de R$ 266.260.000,00 para gerenciar a obra
de construção do Gasoduto Cacimbas – Catu, caracterizando pagamento indevido, uma vez que a
Petrobras, por meio do contrato CMA, no valor de R$ 310.000.000,00, está encarregada da
administração e gerenciamento dos contratos de construção e montagem e, também, de supervisionar
as subcontratadas da Sinopec.
Responsável: Sr. Antônio Carlos Pinto de Azeredo (Diretor Presidente da Transportadora
Gasene S/A)
2.4.1 – Os fundamentos (específicos) das Razões de Justificativa
174. Foram apresentadas as seguintes principais alegações:
(a) à Sinopec/SIPSC, na condição de EPCista da obra de construção do gasoduto
Cacimbas-Catu, cabe o gerenciamento exclusivo da execução da obra e das suas subcontratadas e
cessionárias;
(b) à Petrobras, na condição de mandatária da Transportadora Gasene S/A (TGS), e por
conta do contrato CMA, cabe a supervisão e fiscalização do contrato de EPC;
(c) pelos mesmos motivos anteriores, à Petrobras cabe o supervisionar outros contratos
acessórios à construção do gasoduto, e eventuais subcontratadas e cessionárias relacionadas
àqueles, mas as do contrato EPC. Isto é necessário porque a TGS não possui pessoal qualificado para
executar essa tarefa.
2.4.2 – Análise.
2.4.2.1 – Considerações Iniciais
175. O contrato EPC (‘Engineering (and Design), Procurement, Construction and
Assembly Agreement’ – Contrato de Engenharia (e projeto), Aquisição/Suprimento, Construção e
Montagem) foi assinado em 27 de dezembro de 2007 entre a Transportadora Gasene S/A - TGS
(contratante) e a SINOPEC International Petroleum Service Corporation – SIPSC (contratada),
figurando ainda como signatária a Petrobras como ‘parte interveniente’.
176. Também foi assinado no final de 2007 o contrato de gerenciamento CMA
(‘Construction Managment Agreement’– Contrato de Gerenciamento de Construção) entre a
Transportadora Gasene S/A e a Petrobras – Petróleo Brasileiro S/A.
2.4.2.2 – Análise das atribuições de gerenciamento constantes dos contratados nos
contratos EPC e CMA
177. O contrato CMA celebrado entre a TGS e a Petrobras traz as seguintes condições,
dentre outras:
‘CLÁUSULA PRIMEIRA – OBJETO
1.1 O presente Contrato tem por objeto a prestação das seguintes atividades pela
PETROBRAS à Proprietária: (a) gerenciamento da compra dos equipamentos e materiais necessários
à construção, montagem e implementação do Gasoduto do Sudeste e Nordeste – GASENE, Trecho
Cacimbas-Catu; e (b) a prestação dos serviços de administração e gerenciamento dos contratos, EM
ESPECIAL o Contrato de EPC, relativos à: (i) construção, montagem e implementação do Gasoduto
entre Cacimbas-Catu, com extensão de aproximadamente 942 (novecentos e quarenta e dois) Km e
diâmetro externo de 28 polegadas; (ii) construção, montagem e implementação dos pontos de entrega
31
TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO
TC 006.232/2008-8
de gás em Mucuri/BA e Itabuna/BA; (iii) implantação do sistema de supervisão e controle (SCADA)
dos dutos e instalações complementares; (iv) implementação DAS DEMAIS INSTALAÇÕES E
CONSTRUÇÕES CORRELATAS AO GASODUTO; e (v) lançamento de cabo de fibra óptica.’ (grifos
acrescidos)
.......................
‘CLÁUSULA TERCEIRA – OBRIGAÇÕES DA PETROBRAS
3.1 Cumprir em nome da Proprietária, todos os deveres, responsabilidades e obrigações
contraídas no Contrato de EPC, ressalvadas as referentes ao pagamento;
3.2 Gerenciar a compra de equipamentos e materiais, bem como a contratação de serviços
para a construção, montagem e implementação do Gasoduto ANTES E durante a vigência do
Contrato de EPC;
3.3 Gerenciar O CUMPRIMENTO de todos os deveres, responsabilidades e obrigações
contraídos pela Proprietária nos contratos celebrados para construção, montagem e implementação
do Gasoduto, ressalvadas as referentes ao pagamento;
(...) 3.5 Supervisionar a Contratada EPC, eventuais subcontratadas e/ou cessionárias na
construção, montagem e implementação do Gasoduto, devendo solicitar as alterações necessárias,
caso a Contratada EPC, eventuais subcontratadas e/ou cessionárias não cumpram fielmente com as
obrigações previstas no contrato de EPC e demais contratos de fornecimento e serviços relativos ao
Gasoduto;
3.6 Executar QUAISQUER OUTRAS atividades comercialmente razoáveis relativas à
construção, montagem e implementação do Gasoduto.’
(...) (grifos acrescidos)
178. Verifica-se que, realmente, o seu objeto não contempla apenas o ‘gerenciamento’ do
contrato EPC, mas engloba o de qualquer contratação ligada à construção e implementação do
gasoduto. Segundo o documento DIP ENGENHARIA (Petrobras) 858/2007 (20.12.2007), a proposta
da Petrobras contempla preços para os seguintes itens: estudos e bases de projeto/projeto básico;
gerenciamento; estudo e obtenção de licenças; fiscalização da construção e montagem; assistência
técnica; liberação de faixa/áreas. A parcela relativa a ‘gerenciamento’, especificamente, perfaz pouco
mais de R$ 55 milhões.
179. Além disso, pelo texto dos itens 3.1 e 3.3 da Cláusula Terceira do Contrato CMA,
entende-se que a natureza da função da Petrobras, em tese, seria apenas de resguardar os interesses
da contratante (TGS), como sua representante e fiscal das atividades acordadas.
180. Por sua vez, o contrato celebrado entre a TGS e a Sinopec/SIPSC tem os seguintes
dispositivos acerca da atuação gerencial da Sinopec:
Considerando (parte introdutória)
(...) ‘(b) Que a Contratante e a Petrobras celebraram um Contrato de Gerenciamento de
Construção (‘CMA’), através do qual a Petrobras assumiu a responsabilidade e passou a deter
poderes necessários ao gerenciamento da execução dos Serviços executados pela contratada definidos
a seguir de acordo com os termos deste Contrato. Para tanto. A Petrobras exercerá ou poderá exercer
em nome da contratante algum dos direitos e obrigações assumidas neste Contrato, exceto a
obrigação da Contratante de efetuar pagamentos para a Contratada;’
........................
‘CLÁUSULA CINCO – REPRESENTANTE DA CONTRATANTE
5.1 – Representante da Contratante: A Contratante, através da celebração do CMA,
designou a Petrobras para executar algumas de suas obrigações assumidas neste Contrato, à exceção
da obrigação da Contratante efetuar os pagamentos à Contratada. Nesse sentido:
(a) Todas as notificações, instruções, ordens, certificados, aprovações e demais
comunicações a serem fornecidas pela Contratante nos termos deste contrato serão transmitidas pela
Petrobras, com cópia para a Contratante; e
32
TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO
TC 006.232/2008-8
(b) Todas as notificações, instruções, ordens, certificados, aprovações e demais
comunicações que possam ser emitidas pela Contratada para a Contratante, nos termos deste
Contrato, deverão ser transmitidas à Petrobras, com cópia para a Contratante. Todas as ações da
Petrobras relacionadas com este Contrato serão consideradas como tendo sido realizadas pela
Contratante em conformidade com os termos do CMA.’
............................
‘CLÁUSULA DEZESSEIS – SUBCONTRATAÇÃO
16.1 O vínculo jurídico entre Contratada e Subcontratada não se estende à Contratante,
permanecendo a primeira integralmente obrigada pelo fiel e perfeito cumprimento dos Serviços, de
acordo com os termos deste Contrato.
16.2 Na hipótese de qualquer Subcontratação:
(a) Qualquer ação ou omissão por parte de qualquer Subcontratada em relação à
realização dos Serviços será considerado como sendo praticados pela Contratada;’ (grifos
acrescidos)
181. Com efeito, em se considerando os termos de ambos os contratos citados, não há
sobreposição de responsabilidades.
182. Pela leitura dos itens 3.1 a 3.3 da Cláusula Terceira do contrato CMA, verifica-se
que tais atribuições se estendem a outras contratações além da que resultou no contrato de EPC.
Outros contratos que não pertencem ao escopo do contrato EPC haviam sido relatados mediante o
Ofício nº 043/2008-Gasene, em resposta ao Ofício de Requisição nº003-77/2008 emitido pela equipe
de fiscalização. Por meio daquele documento foi informado que fugiam ao escopo do contrato de
construção e montagem dos trechos do gasoduto (subcontratos do EPC) o fornecimento e instalação
do sistema de fibra óptica, de telecomunicações e a(s) estação(ões) de compressão, que seriam
diretamente contratados pela GASENE (TGS). Isto confirma as alegações do responsável.
2.4.2.3 – Conclusão parcial
183. Considerando-se apenas os termos contratuais, confirma-se que não há, em tese,
sobreposição de atribuições de gerenciamento da Petrobras (contrato de gerenciamento / CMA) e da
Sinopec/SIPSC (contrato de construção / EPC), tendo-se por base, respectivamente, o contrato de
gerenciamento / CMA celebrado entre a Transportadora Gasene S/A e a Petrobras e o contrato de
construção / EPC celebrado entre a TGS e a empresa chinesa Sinopec/SIPSC.
184. Conclui-se pelo acolhimento das razões de justificativa apresentadas para a elisão
desta irregularidade.
2.5 – IRREGULARIDADE RELATIVA AO ACHADO 3.5 DO RELATÓRIO DE
FISCALIZAÇÃO
Falta de critério de aceitabilidade de preços unitários das Planilhas de Preços unitários –
PPU dos contratos relativos à construção do Gasoduto Cacimbas – Catu, caracterizando
descumprimento do art. 40, inciso X, da Lei nº 8.666/1993.
Responsável: Sr. Antônio Carlos Pinto de Azeredo (Diretor Presidente da Transportadora
Gasene S/A)
2.5.1 – Os fundamentos das Razões de Justificativa
185. Foram apresentadas as seguintes principais alegações:
(a) considera que a Transportadora Gasene S/A não tem que se submeter aos
regramentos legais da Administração Pública, por se tratar de entidade de direito privado;
(b) os atos da Transportadora Gasene S/A não se submetem ao regramento da Lei
nº 8.666/1993, mas, no máximo, aos preceitos do Regulamento Simplificado da Petrobras instituído
pelo Decreto nº 2.745/1998;
(c) o Decreto nº 2.745/1998 não estabelece obrigatoriedade de fixação da aceitabilidade
de preços unitários e globais, sejam máximos, sejam mínimos;
(d) a análise de determinado componente de custo contido nas planilhas de composição
de preços não seria razoável para se determinar a sua adequabilidade, principalmente se os valores
33
TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO
TC 006.232/2008-8
analisados se referem tão somente ao custo total dos equipamentos, porque o custo total se atrela a
diversas variáveis relacionadas à execução que fazem divergir o grau de dificuldade entre os diversos
trechos.
2.5.2 – Análise.
2.5.2.1 – Considerações Iniciais
186. O formato das planilhas orçamentárias utilizadas pela Transportadora Gasene S/A
(seja do orçamento estimativo, seja da planilha de preços) obedece a um formato determinado pela
Petrobras, e é denominado ‘Demonstrativo de Formação de Preços – DFP’.
187. Este formato é diferente do formato convencional, pois, em vez de apresentar cada
item de serviço com seus respectivos custos / preços, com as correspondentes composições unitárias,
apresenta agrupados, por sua natureza, os componentes e insumos que serão utilizados em todos os
serviços. Em outras palavras, são listados cada equipamento, cada componente de mão de obra, cada
insumo (etc.), mas não a composição dos serviços. Os serviços só aparecem nominados em planilha à
parte, com os preços globais.
188. Desta maneira é muito difícil, para não dizer impossível, avaliar os custos / preços,
pois não há como estabelecer uma relação entre os componentes da DFP e os preços unitários da
planilha de serviços. Não há como verificar os quantitativos dos insumos empregados em cada
serviço, muito menos a produtividade prevista (quando for o caso).
189. Não se tem visto como praxe, mesmo na Petrobras, o estabelecimento de critérios de
aceitabilidade de preços unitários, situação recorrente que tem sido abordada nas fiscalizações
executadas por este Tribunal de Contas – vide: Acórdão 87/2008-TCU-Plenário, item 9.5.2; Acórdão
2.354/2003-TCU-Plenário, item 9.1.6; Acórdão 1.324/2005-TCU-Plenário, item 9.3.2; Acórdão
1.564/2003-TCU-Plenário, item 9.1, que alterou a redação do item 8.5.1 do Acórdão 417/2002-TCUPlenário e acrescentou-lhe o subitem 8.5.1.1.
2.5.2.2 – Análise de aspectos jurídicos relacionados à obrigação legal de se estabelecer
critérios de aceitabilidade de preços nos editais de licitação da TGS
190. Já se discorreu nesta instrução sobre o alcance dos princípios que regem a
Administração Pública e da legislação pertinente acerca dos atos da Transportadora Gasene S/A.
Para não gerar repetitividade, reitera-se apenas que essa empresa está submetida aos princípios que
regem o instituto da licitação (no âmbito da Administração Pública), portanto também aos princípios
e demais ordenamentos estabelecidos pela Lei nº 8.666/1993, além do que estabelece a própria
Constituição Federal.
191. Mesmo pacificamente considerado inconstitucional por este TCU, o Decreto
nº 2.745/1998, é importante analisar os pontos desse normativo levantados nas razões de justificativa,
em respeito ao princípio da ampla defesa.
192. O alegante afirma que ‘o Decreto nº 2.745/98 nada estabelece sobre a
obrigatoriedade de fixação de aceitabilidade de preços unitários e globais, sejam máximos, sejam
mínimos.’
193. É mister analisar os seguintes dispositivos transcritos do texto do regulamento
estabelecido pelo referido Decreto:
PROCESSAMENTO DA LICITAÇÃO
5.3.1 ‘Na elaboração do edital DEVERÃO ser levados em conta, além das condições e
exigências técnicas e econômico-financeiras requeridas para a participação, os seguintes
PRINCÍPIOS BÁSICOS DE LICITAÇÃO:’
(...) ‘c) fixação de CRITÉRIOS OBJETIVOS PARA O JULGAMENTO da habilitação dos
interessados E PARA AVALIAÇÃO E CLASSIFICAÇÃO DAS PROPOSTAS.’
(...) ‘d) o critério que será adotado no JULGAMENTO DAS PROPOSTAS;’
5.4.2 ‘O edital da concorrência DEVERÁ conter o número de ordem em série anual, a
sigla da unidade administrativa interessada, a finalidade da licitação, a menção de que será regida
por esta Norma e, mais, as seguintes indicações:’
34
TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO
TC 006.232/2008-8
(...) ‘d) o CRITÉRIO que será adotado no julgamento das propostas.’
5.5.1 ‘O edital de tomada de preços CONTERÁ, além dos requisitos do subitem anterior,
que forem cabíveis, as seguintes indicações mínimas:’
(...) ‘e) o CRITÉRIO DE JULGAMENTO DAS PROPOSTAS, com o esclarecimento de
que a PETROBRAS poderá, antes da assinatura do contrato, revogar a licitação, sem que disso
resulte qualquer direito para os licitantes.’
........................................
JULGAMENTO DAS LICITAÇÕES
6.10 ‘O CRITÉRIO DE JULGAMENTO das propostas constará, obrigatoriamente, do
edital ou carta-convite. Na sua fixação LEVAR-SE-ÃO EM CONTA, dentre outras condições
EXPRESSAMENTE INDICADAS no ato de convocação, os fatores de qualidade e RENDIMENTO da
obra ou serviço ou do material ou equipamento a ser fornecido, os prazos de execução ou de entrega,
OS PREÇOS e as condições de pagamento.’
(...) 6.13 ‘No caso de discordância entre os PREÇOS UNITÁRIOS e os TOTAIS
resultantes DE CADA ITEM da planilha, prevalecerão os primeiros; ocorrendo discordância entre os
valores numéricos e os por extenso, prevalecerão estes últimos.’
6.14 ‘Na falta de OUTRO critério expressamente estabelecido no ato de convocação,
observado o disposto NO SUBITEM ANTERIOR, a licitação será julgada com base no menor preço
ofertado, assim considerado aquele que representar O MENOR DISPÊNDIO para a PETROBRAS.’
(...) 6.25 ‘No Relatório de Julgamento a Comissão indicará, detalhadamente, as razões
da classificação ou desclassificação das propostas, segundo os fatores considerados no CRITÉRIO
PRÉ-ESTABELECIDO, justificando, sempre, quando a proposta de menor preço não for a escolhida.’
(grifos acrescidos)
194. Primeiramente, resta claro ser uma obrigação o estabelecimento de critério de
julgamento das propostas, expressamente, no edital da licitação, para todas as modalidades
licitatórias.
195. Em segundo lugar, a prevalência dada aos preços unitários pelo item (6.13) indica
que eles não são meras figuras decorativas da planilha do orçamento, pois têm prioridade no
julgamento da comissão de licitação.
196. A avaliação apenas pelo menor preço ofertado, que significa o menor dispêndio (ou
preço global, é a mesma coisa), é a EXCEÇÃO, posto que na primeira parte do item (6.14) o texto é
direto em ditar que A REGRA É O CRITÉRIO EXPRESSAMENTE ESTABELECIDO NO ATO DE
CONVOCAÇÃO, considerado o disposto no item (6.13) – preços para cada item de planilha, e
prevalência do preço unitário do item sobre o preço total decorrente.
197. O que se vê na praxe do emprego deste Decreto é o não estabelecimento de critério
algum, resultando em análise de propostas apenas pelo preço global ofertado, tornando a exceção
como regra.
198. Pela conexão de interesse, relembra-se haver decisões que exaram determinações à
Petrobras, dentre as quais se destacam os Acórdãos nº 2.345/2006-TCU-Plenário (item 9.16) e
nº 87/2008-TCU-Plenário (item 9.5.2), cujos termos já foram expostos nesta instrução.
199. Em suma, a despeito de estar pacificada no TCU a acepção da sua
inconstitucionalidade, entende-se que o Regulamento Simplificado instituído pelo Decreto
nº 2.745/1998 determina como regra o estabelecimento, expresso no edital de licitação, de critério
objetivo para julgamento das propostas (preços), tanto para preços unitários quanto para a oferta
global. A despeito disso, o critério de aceitabilidade de preços, unitário e global, exigido por conta do
disposto no inciso X do artigo 40 da Lei nº 8.666/1993 deve ser observado pela Transportadora
Gasene S/A na realização das suas licitações.
2.5.2.3 – Análise da crítica feita ao método utilizado pela equipe de fiscalização
35
TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO
TC 006.232/2008-8
200. Em suas alegações, o responsável critica a eficácia do método empregado pela
equipe de fiscalização para avaliação direta dos custos pelos valores diretamente lançados nas
planilhas de DFP.
201. Ele considera não ser adequado efetuar análise tendo por base os custos de
componentes isoladamente, especialmente se comparados apenas os valores totais dos equipamentos.
Tais valores estariam atrelados a diversas variáveis, dentre as quais destaca ‘a quantidade de
equipamentos necessária para execução de um determinado serviço, o seu tempo de alocação no
serviço e as dificuldades a serem enfrentadas tendo em vista principalmente o tipo de terreno, as
condições topográficas e geológicas de cada trecho do GASCAC.’
202. Explica ele, também, que cada subcontratada tem uma realidade quanto aos
equipamentos; uma pode possuir equipamentos mais modernos e com maior eficiência, enquanto
outra pode disponibilizar apenas equipamentos mais defasados e de menor eficiência.
203. Assim, infere que as comparações diretas feitas entre os valores constantes da DFP
para trechos diferentes é prática questionável.
204. Exemplifica com a seguinte situação contratual:
‘Neste caso específico e conforme já explicitado anteriormente, é necessário que a análise
dos componentes constantes na planilha de custos seja realizada em conjunto com outros
componentes, levando-se em consideração os vários fatores conexos à produtividade da obra. Apesar
de ser alocado para o trecho 3ª apenas o valor de R$1.583.859,00 para o maquinário em questão, em
compensação o valor alocado para os equipamentos de empresas subcontratadas, que também
aplicarão este mesmo equipamento (escavadeira hidráulica), para o mesmo trecho foi de
R$30.172.157,46, totalizando um valor de R$31.756.016,46 se considerados em conjunto, enquanto
que no caso do trecho 2B, que possui praticamente a mesma metragem, o valor alocado aos
subcontratados foi de R$ 11.556.417,80, gerando um valor total de R$ 21.600.417,80.’
‘Comparando-se os somatórios supracitados nota-se que na realidade a diferença (...)
seria de aproximadamente 47,02%, sendo que o trecho 3A é mais dispendioso que o trecho 2B devido
às adversidades geológicas (...), além de possuir um duto existente, (...). Este valor é bem diferente dos
534% inicialmente indicados no relatório e demonstra que de fato houve uma criteriosa análise do
custo/tempo de alocação/adversidades para cada trecho do GASCAC, que estão refletidos
adequadamente na planilha de preços unitários constante no Contrato de EPC, sempre visando a
produtividade do projeto.’ (grifos acrescidos)
205. Tal premissa é inverídica. Verifica-se para o exemplo citado pelo responsável,
diante dos dados retirados das planilhas de DFP dos trechos 2B e 3A, que há diversos serviços que
não necessitam de escavadeira hidráulica, como afirmado por ele. Citam-se: trecho 2ª – ‘inertização’;
‘análise de água’; ‘ensaios não destrutivos (geralmente das soldagens)’; ‘proteção catódica’;
‘certificação’; trecho 3A (tradução livre da proposta / língua inglesa) – ‘projeto de construção de
válvulas de bloqueio’; ‘hidro-semeadura’; ‘gramado’; ‘implantação do Sistema de Informação
Geográfica (GIS, que inclui GPS, Estação Total, teodolito, topografia e software para processamento
dos dados obtidos em campo)’; ‘inspeção de tubos com instrumento eletrônico – análise geométrica
(geometric pig run)’; ‘calibração de instrumentação’; ‘gramado’; ‘testes não destrutivos
(soldagem)’; ‘elétrica/instrumentação’.
206. Escavadeiras hidráulicas são equipamentos utilizados para escavação em áreas em
que o acesso e a movimentação são fatores dificultadores – para isso conta-se com o giro que o
equipamento pode dar sem sair do lugar. Mesmo para leigos, verifica-se que nem todos os serviços
listados necessitariam do uso de ‘escavadeira hidráulica’, dispensando -se maiores comentários
acerca da alegação do responsável.
207. Portanto, a soma apresentada nas razões de justificativa advém de premissa
imprópria, caráter que se estende à conclusão feita pelo responsável a partir daquela alegação.
36
TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO
TC 006.232/2008-8
208. As comparações foram feitas pela equipe de fiscalização de ‘preço a preço’
principalmente para ilustrar as enormes discrepâncias que podem ser observadas pela falta de
critérios de aceitabilidade de preços.
209. O alegante incorre em outra impropriedade, quando aduz que os resultados
mostrariam que teria sido criteriosa a análise feita quando da elaboração dos DFPs. Ora, o
estabelecimento de critérios de aceitabilidade de preços é procedimento a priori, relativamente à
licitação. Não há cabimento de se alegar, por conta dos resultados, que o procedimento adequado
teria sido feito. Há que se provar que o procedimento foi feito, sendo causa dos resultados adequados.
210. Atente-se que a equipe de fiscalização registrou no relatório que as diferenças
desproporcionais verificadas eram ‘INJUSTIFICADAS’, e não necessariamente ‘INJUSTIFICÁVEIS’.
O que faltou ao procedimento de elaboração dos orçamentos estimativos foram exatamente As
Justificativas. Caso estivessem disponíveis, poderia não haver tal questionamento na auditoria.
211. A retórica que propala apenas os fundamentos, como feito para os aspectos de
‘diversidades geológicas, topográficas e outras’, justificariam a questão em tese; porém, a falta de
explicitação prejudica a justificativa do caso concreto.
212. Ainda que as diferenças encontradas para serviços similares nos diversos trechos
tenham justificativas técnicas e econômicas, os preços ofertados deveriam estar alinhados aos de
mercado. A equipe de fiscalização optou pela comparação aos custos do SICRO2, para os casos em
que havia referência similar de serviços, e verificou haver sobrepreço em alguns casos, irregularidade
que será comentada no próximo tópico desta instrução. Os limites estabelec idos pelo art. 115 da Lei
nº 11.514/2007 (LDO-2008) servem para os casos em que sejam empregados recursos dos
Orçamentos da União.
213. Ademais, em se havendo justificativas plausíveis para as diferenças de preços dos
serviços de cada trecho, ainda que para serviços similares, poderiam ter sido estabelecidos critérios
objetivos de julgamento de propostas para cada situação.
2.5.2.4 – Conclusão parcial
214. O responsável, novamente, não procurou justificar suas atitudes perante a
irregularidade apresentada pela equipe de fiscalização, mas desqualificar as bases jurídicas e legais
apontadas e os procedimentos empregados, no que, entende-se, não logrou êxito.
215. A obrigatoriedade da inclusão no edital de licitação dos critérios de aceitabilidade
de preços unitários e global, referentes ao orçamento base, decorre do disposto no inciso X, do artigo
40, da lei nº 8.666/1993.
216. Considera-se que os argumentos apresentados não elidem a irregularidade
apresentada pela equipe de fiscalização, concluindo-se pela rejeição das razões de justificativa
apresentada pelo responsável.
2.6 – IRREGULARIDADE RELATIVA AO ACHADO 3.8 DO RELATÓRIO DE
FISCALIZAÇÃO
Sobrepreço, por vários serviços constantes das Planilhas de Preços Unitários dos
contratos de construção do Gasoduto Cacimbas – Catu estarem superiores aos preços de mercado,
sem a apresentação das justificativas previstas no art. 115, §1º, da Lei nº 11.514/2007
Responsável: Sr. Antônio Carlos Pinto de Azeredo (Diretor Presidente da
Transportadora Gasene S/A)
2.6.1 – Os fundamentos (específicos) das Razões de Justificativa
217. Foram apresentadas as seguintes principais alegações:
(a) o disposto no artigo 115, §1º, da Lei nº 11.514/2007 não se aplicaria ao caso em tela,
por tratar-se de exigência relacionada a obras executadas com recursos dos orçamentos da União;
(b) o Sinapi e outros sistemas de referência de preços (cita vários) largamente utilizados
pelo TCU e pela Administração Pública não seriam adequados para análise dos preços do
empreendimento do projeto Gasene GASCAC, porque aqueles têm por base coleta de preços de
37
TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO
TC 006.232/2008-8
insumos e serviços não comparáveis aos insumos e serviços utilizados em empreendimentos com as
peculiaridades e porte da construção do gasoduto Cacimbas-Catu (GASCAC).
2.6.2 – Análise.
2.6.2.1 – Considerações Iniciais
218. A análise de sobrepreços e, por conseguinte, das razões de justificativa apresentadas
pelo responsável para esta irregularidade apontada, somente tem sentido caso as contra-razões de
cunhos jurídico e legal, constantes desta instrução, sejam consideradas como válidas.
219. Portanto, não se aprofundará essa análise, por ora, até julgamento do mérito das
demais irregularidades, de tal sorte que se defina o enquadramento da jurisdição do TCU ao caso em
tela e a aplicabilidade das normas legais apresentadas nesta instrução.
2.6.2.2 – Análise de aspectos jurídicos
220. Quanto às alegações do responsável, cumpre tecer os seguintes comentários.
221. Nesta instrução já se expôs o entendimento de que o disposto na Lei nº 11.514/2007
alcançaria a Transportadora Gasene S/A (TGS) – em especial o disposto nos artigos 59 e 115.
Também que os sistemas de referência de custos legalmente obrigatórios para a Administração
Pública (Federal) deveriam ser observados pela Transportadora Gasene S/A (TGS), até porque
exceções são previstas, desde que justificadas.
222. Aliás, este é um ponto capital da irregularidade, a não apresentação de justificativas
para a extrapolação dos limites referenciais. O sobrepreço só se caracteriza caso tais justificativas
não existam ou, se existirem, não sejam procedentes.
223. O referido dispositivo legal retrocitado diz:
‘Art. 115. Os custos unitários de materiais e serviços de obras executadas com recursos
dos orçamentos da União não poderão ser superiores à mediana daqueles CONSTANTES do Sistema
Nacional de Pesquisa de Custos e Índices da Construção Civil - SINAPI, mantido pela Caixa
Econômica Federal, que deverá disponibilizar tais informações na internet.
§ 1o Somente em condições especiais, devidamente justificadas em relatório técnico
circunstanciado, aprovado pela autoridade competente, poderão os respectivos custos ultrapassar o
limite fixado no caput deste artigo, sem prejuízo da avaliação dos órgãos de controle interno e
externo.’
(...) (grifos acrescidos – sublinhados)
224. Em sendo considerado integrante do Orçamento da União (Investimentos), entendese que a norma contida no art. 115 da LDO-2008 deva ser observada pela Transportadora Gasene
S/A. Até porque ela obriga o limite apenas aos custos unitários dos materiais e serviços
CONSTANTES do Sinapi. Caso alguns (ou todos) serviços contratados para a execução das obras do
gasoduto não tenham referências de custos nesse sistema, da sua não empregabilidade não resultaria
infração, per si. Se constar, usa-se a referência; se não constar, não se usa. Além do mais, as
condições especiais podem constituir casos de exceção para a extrapolação dos limites, previstos na
Lei, desde que devidamente justificados.
225. Atentar que tal artigo foi mencionado no relatório de fiscalização atrelado ao
problema da falta de critério objetivo de aceitabilidade de propostas, o que teria gerado ou
contribuído para as grandes discrepâncias entre os valores de serviços similares para os diversos
trechos. O paradigma para análise de sobrepreço que a equipe tomou como base referencial foi o
SICRO2 (ref.: Bahia, jul/07).
226. Os sistemas de referência, ainda que apresentem restrições a alguns casos, têm
aplicabilidade sim a obras diversas, inclusive às de construção do gasoduto. O SICRO2 (DNIT) possui
coleta de preços por Estado, considerando a realidade do mercado local. As referências SICRO2 e
EMOP, citadas nas razões de justificativa, possuem informações sobre obras de construção civil
pesada, relacionadas a grandes obras, que se assemelham às obras de construção de infraestrutura do
segmento da indústria do petróleo e do empreendimento em questão.
38
TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO
TC 006.232/2008-8
227. Quanto à aplicabilidade do uso do SINAPI, o argumento de que esse referencial de
preços serve apenas para construção civil predial deve ser visto com ressalva. Havendo no escopo dos
serviços de construção do gasoduto itens similares ou idênticos aos de construção civil, os preços do
sistema referencial seriam perfeitamente válidos. Por exemplo, não deveria haver diferença de preços
nos custos horários de um ‘auxiliar de topografia’ ou de certos ‘materiais aplicados na construção
civil’ (nomenclatura esta que consta nas planilhas de Demonstração de Formação de Preços - DFP
das subcontratadas), relativamente ao SINAPI e aos preços dos contratos de construção do gasoduto.
Ser, num caso, obra de um gasoduto, e, no outro, predial, não é justificativa plausível, por si somente,
para tomar como inapropriado o emprego do sistema referencial, ainda se considerarmos se tratar
exatamente dos mesmos insumos, numa mesma base geográfica de referência.
228. A análise específica dos eventuais sobrepreços e das decorrentes razões de
justificativa apresentadas pelo responsável para esta irregularidade apontada, somente tem sentido se
as contra-razões de cunho jurídico e legal que embasam esta instrução sejam consideradas
procedentes. Considera-se imprescindível o deslinde da questão preliminar de mérito (relativamente
às outras irregularidades), de cujo saneamento depende a eficácia deste trabalho.
229. Ademais, a não disponibilização de adequadas composições unitárias de preços
compromete análise em profundidade, porquanto as planilhas de Demonstrativos de Formação de
Preços (DFPs) tem formato que praticamente não permite uma relação biunívoca ou não ambígua
entre os elementos formadores de custos e os serviços nos quais tais elementos foram alocados,
especialmente quando isso tudo é associado à complexidade dos serviços.
230. Ressalte-se, finalmente, que foram detectadas majorações de grandes amplitudes
(superiores a 1.800% com relação ao referencial do SICRO2), e que a cifra de investimento
ultrapassa expressivos 3,78 bilhões de reais, importância nada desprezível.
2.6.2.3 – Conclusão Parcial
231. As razões de justificativa não refutaram explicitamente a acusação da
irregularidade, mas investiram contra a fundamentação jurídica e legal apresentada pela equipe de
fiscalização.
232. A documentação apresentada pela Petrobras, constante dos autos, ainda não
permite uma análise pormenorizada da irregularidade de sobrepreço, o que impõe seja feita nova
diligência conforme consta nas propostas de encaminhamento adiante.
233. Para evitar laboriosa avaliação que pode resultar inócua, convém que esta Corte de
Contas decida de forma peremptória acerca da validade do entendimento que as SPE submetem -se
aos ditames legais mencionados na instrução e enquadram-se na jurisdição do Tribunal de Contas da
União.
3 – CONCLUSÃO
234. A ausência de vínculos formalizados entre a patrocinadora (neste caso, a Petrobras)
e a empresa criada (neste caso, a SPE Transportadora Gasene S/A - TGS) tem sido utilizada como
subterfúgio para embasar recorrentes alegações de inexistência de vínculos societários entre a SPE
(no caso a TGS) e a patrocinadora (no caso, a Petrobras), por conta apenas da inexistência de
formalismo da relação societária. Sem o vínculo societário, estaria assentada uma importante
premissa para fundamentar outras alegações com o intuito de escapar ao alcance de diversas normas
legais aplicáveis a entidades do Poder Público.
235. Contudo, a constituição da SPE Transportadora Gasene S/A configura vínculos
jurídicos entre esta empresa e a Petrobras suficientes para caracterizar controle desta empresa sobre
aquela. A Transportadora Gasene S/A é equiparada a uma controlada (indireta) da Petrobras, para
fins contábeis e, por consequência, para fins orçamentários, visto que, no caso, um lado tem reflexos
no outro, e vice e versa. Tal equiparação decorre das normas contidas na Instrução CVM
nº 408/2004, em reflexo ao estabelecido pelo disposto na alínea ‘b’ do artigo 116 da Lei nº 6.404/1976
(consolidada)
39
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TC 006.232/2008-8
236. Para o fiel cumprimento da Lei, os recursos captados pela SPE Transportadora
Gasene S/A deveriam ter sido gravados no Orçamento de Investimentos (da LOA), por conta da
premissa contida no inciso VII, §3º, art. 59 da Lei nº 11.514/2007 (LDO-2008), conforme previsão do
inciso I do artigo 167 e do inciso II, §5º, do artigo 165, ambos da Constituição Federal.
237. A obrigação de licitar para a Administração Pública Indireta, na qual a Petrobras
se inclui, sustenta-se na norma constitucional do inciso XXI do artigo 37, considerado o inciso III,
§1º, do art. 173 da Constituição Federal (CF). A parte final do texto desse inciso obriga serem
observados os princípios da Administração Pública. De sua parte, a Carta Magna já exibe alguns
desses princípios, em especial os gravados no artigo 37. Porém, o inciso XXVII do art. 22 da CF
determina como competência da União o estabelecimento de regras legais gerais sobre licitação, o
que se concretizou pela edição da Lei nº 8.666/1993. Como parte dos princípios gerais, essa Lei
estabelece, expressamente, no parágrafo único do seu artigo 1º, que se subordinam ao seu regime
também as ‘entidades controladas, direta ou indiretamente pela União’ (e demais entes públicos).
238. A Transportadora Gasene S/A, por ser equiparada a controlada (indireta) da
Petrobras e ainda consoante o disposto no inciso XI, art. 6º da Lei nº 8.666 /1993, deve atender aos
princípios da Administração Pública, em especial às licitações e contratações que realizar. Mesmo
considerando-se eventual aplicabilidade do Regime Simplificado da Petrobras à TGS, instituído pelo
Decreto 2.745/1998 em seu Anexo, há previsão semelhante expressa no seu item 1.2.
239. No caso da contratação direta da empresa chinesa Sinopec Internarional Petroleum
Service Corporation – SIPSC como EPCista do projeto Gasene / GASCAC tal princípio de licitar não
foi atendido.
240. Não se confirma, também, hipótese de inexigibilidade de licitação, na forma
disciplinada pela Lei nº 8.666/1993, por ausência do quesito de inviabilidade de concorrência. A
contratação da EPCista chinesa (Sinopec) foi condição pré-estabelecida para a concessão do
financiamento, não foi uma restrição de mercado (outras fontes de financiamento poderiam, em tese,
ter sido consultadas).
241. Quanto à argumentação secundária que a contratação da Sinopec/SIPSC como
EPCista do GASCAC teria resultado em vantagem econômica para o projeto, esta não se verificou,
pois as premissas de sua formulação foram demonstradas como improcedentes na presente análise.
242. Como há situação de ‘fato consumado’, considera-se inviável eventual anulação do contrato
firmado (EPC) – obras em já em andamento, vários subcontratos e contratos secundários firmados.
243. Na análise da documentação desses contratos e seus respectivos processos de
contratação, a utilização de itens de serviço com unidade de medição ‘verba’ verificada para muitos
serviços relevantes não foi suficientemente justificada pelo responsável, restando configurada
infração ao disposto no inciso II do art. 7º da Lei nº 8.666/1993.
244. Tal praxe é incondizente com as determinações, feitas à Petrobras, assentadas em
diversos Acórdãos – dentre os quais foram citados nesta análise o 2.345/2006-TCU-Plenário e o
87/2008-TCU-Plenário.
245. Ademais, a ausência das composições unitárias de custos/preços, especialmente
quando há a utilização da unidade ‘verba’, dificulta a ação da fiscalização da execução pela falta de
parâmetros adequados de medição, e também a ação do controle (interno ou externo), à medida que
torna inviável a verificação de sobrepreço e superfaturamento por falta de precisão na caracterização
do item de serviço. Pode ainda ter efeito adverso no caso de revisão contratual (reajuste ou
repactuação), por conta da cediça prática de ‘jogo de planilha’.
246. A ausência injustificada de critérios de aceitabilidade de preços, outro problema
verificado, afronta o disposto no inciso X do artigo 40 da Lei nº 8.666/1993.
247. Havia uma presunção de que existia sobreposição de atribuições de gerenciamento
da Petrobras (contrato de gerenciamento / CMA) e da Sinopec/SIPSC (contrato de construção / EPC),
tendo-se por base, respectivamente, o contrato de gerenciamento / CMA celebrado entre a
Transportadora Gasene S/A e a Petrobras e o contrato de construção / EPC celebrado entre a TGS e
40
TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO
TC 006.232/2008-8
a empresa chinesa Sinopec/SIPSC. Contudo, considerando-se apenas os termos contratuais, e as
razões de justificativas apresentadas, confirma-se que não há, em tese, tal problema.
248. Finalmente, entende-se imprescindível que haja uma decisão preliminar do Plenário
do TCU com vistas à definição sobre sua competência para fiscalizar os atos das Sociedade s de
Propósito Específico criadas pelas entidades públicas – no caso, da Transportadora Gasene S/A, e
quais os limites dessa competência (alcance jurídico e aplicabilidade das normas mencionadas nesta
instrução, e outras), especialmente considerando-se:
(a) A polêmica hodierna envolvendo recorrentes questionamentos por parte dessas
entidades (de propósito específico) fiscalizadas que entendem que seus atos estão fora do alcance da
jurisdição deste Tribunal de Contas, de modo que encaminham repetidas e similares alegações que
devem ser analisadas a cada novo processo às quais são submetidas perante esta corte de contas,
sobrecarregando desnecessariamente os recursos humanos da área técnica do TCU;
(b) O hiato legal existente, tendo em vista que somente a Lei 11.079/2004 trata de
Sociedades de Propósito Específico (SPE) no âmbito da Administração Pública (Federal), mas
entidades públicas como a Petrobras têm patrocinado a criação de SPEs em forma não prevista em
Lei. Nem mesmo a Lei nº 9.478/1997 (‘Lei do Petróleo’), aplicável ao caso, prevê forma para projetos
financeiros estruturados e criação deste tipo de entidade societária (SPE);
(c) Que para o caso da Petrobras, a participação em outras empresas é disciplinada
pelos dispositivos específicos da Lei nº 9.478/1997, em especial relativos aos artigos 63 a 65;
(d) Que este modelo que a Petrobras tem empregado em seus projetos estruturados de
financiamento foi inicialmente condenado pela ANP conforme consta na NT 002/03/SCG/ANP, mas
terminou por ser aprovado – por motivação de natureza não técnica, conforme consta no próprio
documento citado – mas atrelado a um termo de compromisso firmado pela Petrobras (que não
parece estar sendo totalmente cumprido, em especial quanto à autonomia das empresas criadas por
ela), no sentido de que essa empresa estatal procuraria uma forma de adaptar os seus projetos de
estruturação financeira (‘project finance’) aos requisitos regulatórios normatizados. De seu lado, este
Tribunal de Contas da União já havia determinado à Petrobras que demonstrasse a legalidade do
modelo de seus projetos estruturados, conforme a ordem do item 9.3.1 do Acórdão 670/2003-TCUPlenário:
‘9.3. DETERMINAR À PETRÓLEO BRASILEIRO S/A - PETROBRAS QUE:
9.3.1. formalize, nos respectivos processos de contratação de financiamento, as condições
alternativas para captação de recursos disponíveis no mercado, tanto interna quanto externamente,
DEMONSTRANDO LEGAL E ECONOMICAMENTE A ESCOLHA DA ESTRUTURAÇÃO
FINANCEIRA DE CADA EMPREENDIMENTO;’ (grifos acrescidos)
(e) Que as SPEs têm sido empregadas para a realização de empreendimentos cujos
objetos relacionam-se a atribuições constitucionalmente definidas como monopólio da União, por
força do artigo 177 da Constituição Federal. Todavia, julgam-se essas empresas livres de quaisquer
obrigações de obediência a princípios ou leis relacionadas à Administração Pública (federal, no
caso).
(f) Os valores envolvidos nesses projetos são sempre significativos, chegando à ordem de
até dezenas de bilhões de reais, no caso da Petrobras;
(g) Que as SPE são criadas em decorrência de atos administrativos e com despesas de
criação patrocinadas por entidades públicas (em geral empresas estatais), sem que para isso haja
previsão legal para tais atos e despesas;
(h) A jurisdição do Tribunal de Contas da União, em especial o disposto no inciso II,
artigo 71, da Constituição Federal, com repercussão no inciso I, artigo 5º, da Lei nº 8.443/1992,
249. Caso seja firmado entendimento na procedência do enquadramento do caso em tela
perante a jurisdição do TCU, e consideradas as contra-razões desta instrução, haveria sentido, então,
em aprofundar as análises de sobrepreço, evitando-se laboriosa tarefa que pode resultar inócua.
4 - PROPOSTA DE ENCAMINHAMENTO
41
TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO
TC 006.232/2008-8
250. Diante do exposto, submetemos os autos à consideração superior, propondo que este
Tribunal de Contas da União, preliminarmente, firme entendimento sobre os seguintes assuntos:
(i) acerca do alcance de sua jurisdição sobre os atos da Sociedade de Propósito
Específico Transportadora Gasene S/A;
(ii) sobre a sujeição dessa Sociedade de Propósito Específico à Lei de Licitações (Lei
nº 8.666/1993) e aos mandamentos da Lei de Diretrizes Orçamentárias (Lei 11.514/2007), em
particular sobre a aplicação do disposto no artigo 115 e no inciso VII, §3º, artigo 59;
251. Caso o Tribunal julgue concluindo pelo alcance de sua jurisdição sobre a
Transportadora Gasene S/A e pela sujeição dessa Sociedade de Propósito Específico às normas legais
retrocitadas, propõe-se ainda:
(1) Rejeitar as razões de justificativa apresentadas pelo Sr. José Sérgio Gabrielli de
Azevedo, Presidente da Petrobras, e aplicar-lhe a multa prevista no inciso II do artigo 58 da lei
8.442/1990.
(2) Acatar as razões de justificativa apresentada pelo Sr. Antônio Carlos Pinto de
Azeredo, Diretor Presidente da Transportadora Gasene S/A, para a irregularidade indicada no item
‘b’ do Ofício nº 145/2008-Secob, relacionada a indícios de sobreposição de atividades relativas ao
contrato de gerenciamento (CMA), celebrado entre a Transportadora Gasene S/A e a Petrobras e ao
de construção (EPC) do gasoduto Cacimbas-Catu do projeto Gasene, celebrado entre a
Transportadora Gasene S/A e a Sinopec International Petroleum Service Corporation/SIPSC;
(3) Rejeitar as razões de justificativa apresentadas pelo Sr. Antônio Carlos Pinto de
Azeredo, Diretor Presidente da Transportadora Gasene S/A, para as irregularidades indicadas pelos
itens (a), (c) e (d) do Ofício nº 145/2008-Secob, e aplicar-lhe a multa prevista no inciso II do artigo 58
da lei 8.442/1990.
(4) Determinar à Secob que aprofunde a análise de sobrepreço, de posse da
documentação a ser solicitada da Petrobras por meio da diligência proposta pelo item a seguir;
(5) Determinar à Petrobras, que: (a) solicite à Sinopec International Petroleum Service
Corporation – SIPSC as composições unitárias de preços de cada serviço relativamente ao contrato
(EPC) de construção do gasoduto Cacimbas-Catu, incluindo todos os subcontratos existentes, bem
como as composições de BDI e de encargos sociais aplicados; (b) encaminhe toda a documentação de
projeto básico e dos projetos de detalhamento (projetos executivos) relativos à obra de construção do
gasoduto Cacimbas-Catu, incluindo as especificações técnicas dos serviços a serem executados; (c)
identifique os responsáveis (nome completo, cargo e número no CPF) pela análise e aprovação das
propostas de preços dos contratos relativos ao empreendimento (incluindo subcontratações).
(6) Determinar a oitiva de todos os interessados envolvidos no empreendimento, abaixo
listados, porquanto ainda não tenham ingressado como parte na demanda até o momento, para que se
manifestem se assim desejarem, como garantia da defesa dos seus interesses:
- Sinopec International Petroleum Service Corporation – SIPSC;
- Galvão Engenharia;
- Conduto Companhia Nacional de Dutos;
- Bueno Engenharia e Construções Ltda.;
- Consórcio: Mendes Júnior Trading e Engenharia/Azevedo & Travassos Engenharia
Ltda.;
- Megadrill South America Engenharia e Comércio Ltda.
(7) Determinar à Petrobras que não realize investimentos em empreendimentos com
recursos que não estejam gravados em dotações da Lei Orçamentária do exercício de referência.”
10.
Registre-se que consta da fl. 15, v.p. destes autos, expediente da Petrobras em que a estatal
faz menção ao grau de sigilo dos documentos disponibilizados pela empresa, nos seguintes termos:
“Segundo Norma de Classificação de Informação do Sistema Petrobras, ‘as informações
do Sistema PETROBRAS devem ser consideradas como corporativas até que sejam classificadas por
42
TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO
TC 006.232/2008-8
seus respectivos gestores, salvo quando já tiverem sido pré-classificadas’. Desta forma, os
documentos fornecidos sem a indicação do grau de sigilo deverão ser considerados com grau de sigilo
Corporativo.
Neste ensejo, em observância ao Decreto 4.553, de 27.12.02, e aos dispositivos legais
correlatos, informamos que os documentos e informações anexados estão classificados conforme as
Normas de Segurança da Informação do Sistema Petrobras.”
11.
Anote-se, ainda, que, em 23/3/2010, técnicos da estatal compareceram ao meu Gabinete e
se reuniram com a minha assessoria, com o intuito de esclarecer alguns aspectos do projeto Gasene,
destacando que o teor da reunião encontra-se circunstanciado no documento acostado às fls. 304/315
v.p. dos autos.
12.
Diante da relevância do feito, por meio do despacho de fls. 316/319, requisitei à Secretaria
de Fiscalização de Desestatização – Sefid que, dentre outras providências, se manifestasse sobre a
fundamentação jurídica atinente à abrangência da competência do TCU para tratar das questões
abordadas no presente processo.
13.
Em função dessa determinação, promoveu-se a inspeção na ANP, de modo que a Sefid
consignou a instrução técnica à fls. 326/345, nos seguintes termos:
“Trata-se de análise decorrente de solicitação do Exmo Ministro Substituto
André Luis de Carvalho (fl. 319), pela qual vem requisitar manifestação desta Sefid sobre a
fundamentação jurídica acerca da abrangência da competência desta Corte para t ratar as questões
abordadas no presente processo, que abrangem a jurisdição do Tribunal de Contas da União sobre
Sociedades de Propósito Específico - SPE criadas por Estatais.
2. O processo tem por objeto o levantamento de auditoria nas obras do projeto Gasene –
Implantação do Gasoduto Cacimba (ES) – Catu (BA), executado por Auditores da Secretaria de
Obras no período de 14/4/2008 a 18/4/2008, conforme Registro Fiscalis nº 77/2008 (fl. 1), a partir do
qual aquela Secretaria enumerou diversos achados (fls. 113 a 165):
- Execução orçamentária irregular – Ausência, insuficiência ou previsão ilimitada de
recursos orçamentários para a execução da obra no ano;
- Falta de definição precisa das condições de reajuste;
- Contratação por dispensa ou inexigibilidade, em desacordo com o Parágrafo único do
art. 26 da Lei nº 8.666/1993 – Fuga à licitação (por meio de indevida dispensa/inexigibilidade de
licitação);
- Projeto básico/executivo deficiente ou inexistente – O orçamento não é acompanhado
das composições de todos os custos unitários de seus serviços no Edital / Contrato / Aditivo;
- Projeto básico/executivo deficiente ou inexistente – O projeto básico não especifica
suficientemente materiais, equipamentos ou serviços;
- Superfaturamento – Superfaturamento decorrente de BDI excessivo;
- Projeto básico/executivo deficiente ou inexistente – Os quantitativos da planilha do
orçamento do Edital / Contrato/ Aditivo estão sub ou superavaliados;
- Sobrepreço – Sobrepreço decorrente de preços excessivos frente ao mercado (serviços,
insumos e encargos);
- Pagamento sem a efetiva prestação do serviço contratado;
- Medição / Pagamento de serviços não realizados – Pagamentos por serviços não
executados.
3. A natureza e a quantidade de achados já demonstravam que o projeto em análise
possuía particularidades, as quais serão abordadas, e que permitiram entendimentos distintos quanto
à observância dos preceitos licitatórios.
4. Para melhor compreensão dos fatos observados, faz-se necessária a leitura do item ‘2.2
Visão geral do objeto’ do relatório de levantamento (fls. 116 e 117).
43
TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO
TC 006.232/2008-8
5. Em face dos achados, foram chamados em audiência o Diretor Presidente da
Transportadora Gasene S.A. - TGS, Antônio Carlos Pinto de Azevedo, bem como o Presidente da
Petrobras, José Sérgio Gabrielli de Azevedo, para que apresentassem as respectivas razões de
justificativas pelas irregularidades apontadas (fls. 169 a 171).
6. De forma resumida, as razões de justificativas apresentadas tanto pelo Presidente da
Petrobras, quanto pelo Diretor Presidente da Transportadora Gasene S.A., foram no sentido de
desqualificar a jurisdição do Tribunal sobre esta última, constituída na forma de SPE.
7. E é nesse escopo, referente à jurisdição do TCU, que, em atenção à solicitação do
Exmo. Ministro Substituto, as considerações desta análise se fundamentam. Na sequência, serão
abordadas as peculiaridades do caso concreto em conjunto com a interface regulatória (observância
à legislação e atuação da entidade reguladora do setor), e com isso concluir sobre a abrangência da
fiscalização do TCU sobre as SPE’s criadas por estatais e mais especificamente sobre a TGS, para
assim se enumerar as propostas de encaminhamento.
1 JURISDIÇÃO DO TRIBUNAL E AS SOCIEDADES DE PROPÓSITO
ESPECÍFICO
1.1 O QUE SÃO SOCIEDADES DE PROPÓSITO ESPECÍFICO?
8. Tendo por fonte o texto de Sheila Felix de Oliveira 1 , as Sociedades de Propósito
Específico – SPE, embora só possuam menção genérica na Lei das Parcerias Público-Privadas
(Lei nº 11.079/2004), vêm sendo largamente aceitas em nosso ordenamento jurídico na estruturação
de negócios.
9. Sua formatação tem origem em modelos de negócio tipicamente norte-americanos,
como a joint venture, por meio da qual duas ou mais pessoas físicas e/ou jurídicas vertem suas
habilidades, recursos financeiros, tecnológicos e industriais, entre outros, para executar objetivos
específicos e determinados.
10. A SPE, conforme a linha doutrinária majoritária, não é considerada uma sociedade
mercantil tipificada pelo legislador brasileiro. Por esse motivo, para que possa existir, deve
revestir-se de uma das formas de sociedade previstas no ordenamento jurídico pátrio: Sociedade
Limitada (Ltda.), Sociedade Anônima (S.A.), ou outra qualquer.
11. Nesse sentido, o tipo societário escolhido para amparar a SPE definirá as suas
características básicas, já que deverão ser respeitadas as disposições legais de constituição e
funcionamento do referido tipo societário, se sociedade limitada, Lei nº 10.406/2002 (novo Código
Civil brasileiro); se sociedade anônima, Lei nº 6.404/1976.
12. Uma vez constituída, a SPE adquire personalidade jurídica própria e, portanto,
estrutura destacada das sociedades que a constituíram. Portanto, uma vez provida de personalidade
jurídica, a SPE, sob uma das formas societárias previstas no ordenamento jurídico, passa a responder
pelos direitos e obrigações decorrentes da realização do empreendimento para o qual foi constituída,
podendo, inclusive, ser acionada em juízo.
13. Para um investidor que opte pela participação em uma SPE, uma das maiores
vantagens está no fato de esse tipo de arranjo permitir um perfeito isolamento das outras atividades
comerciais dos acionistas controladores e um acesso direto e menos complicado aos ativos e
recebíveis do empreendimento pelos agentes financiadores, nos casos de inadimplência.
14. Assim com essas definições, enumeram-se as principais características de uma SPE:
- é constituída para a execução de projeto específico, delimitado com precisão;
- reveste-se de uma das formas de sociedade previstas no ordenamento jurídico pátrio;
- responde pelos direitos e obrigações decorrentes da realização das atividades
empresariais para as quais foi constituída, podendo, inclusive, ser acionada em juízo;
- permite isolamento das outras atividades comerciais dos acionistas controladores;
1
Texto adaptado de OLIVEIRA, Sheila Felix de, Direito Empresarial: Sociedade de Propósito Específico (SPE) – Aspectos
Societários, Contábeis e Fiscais – Publicado pela FISCOSoft em 13/04/2004 – www.fiscosoft.com.br - acesso em
22/4/2010;
44
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TC 006.232/2008-8
- acesso direto e menos complicado aos ativos e recebíveis do empreendimento pelos
agentes financiadores, nos casos de inadimplência.
1.2 QUAL A ABRANGÊNCIA DA JURISDIÇÃO DO TCU SOBRE AS SPE’S
DECORRENTES DE PROJETOS ESTRUTURADOS2 DESENVOLVIDOS POR ESTATAIS?
15. No que tange à jurisdição do TCU referente às estatais, vê-se que, com fulcro no
art. 7º da Lei nº 6.223/1975, com a redação dada pela Lei nº 6.525/1978, que dispõe sobre a
fiscalização financeira e orçamentária da União pelo Congresso Nacional, as entidades com
personalidade jurídica de direito privado, de cujo capital a União, o Estado, o Distrito Federal, o
Município ou qualquer entidade da respectiva administração indireta seja detentor da totalidade ou
da maioria das ações ordinárias, ficam submetidas à fiscalização financeira do Tribunal de Contas
competente, sem prejuízo do controle exercido pelo Poder Executivo.
16. Para uma maior compreensão no que se refere à extensão do dispositivo da
Lei nº 6.223/1975, foi exarada a Súmula nº 75 do TCU com o seguinte teor:
‘SÚMULA Nº 075
A competência conferida ao Tribunal de Contas da União pelo art. 7º da Lei nº 6.223, de
14/7/75, não está condicionada à feição jurídica atribuída à entidade fiscalizada, nem à sua criação
por lei ou por ato presidencial; tampouco, se restringe à participação acionária direta ou primária da
União e entidades da sua administração indireta, compreendendo, ao invés, as chamadas subsidiárias
de segundo ou terceiro grau, mas sem obrigatoriedade de remessa das contas anuais quanto às
entidades em que houver participação apenas minoritária.
Fundamento Legal: Constituição, art. 70, §§ 1º e 4º; Decreto-lei nº 199, de 25/2/67, arts.
31, II, 40, I, e 42; Lei nº 6.223, de 14/7/75, art. 7º.’
17. Observa-se que a fiscalização promovida pelo Tribunal em entidades públicas de
direito privado não se restringe à participação direta ou primária por parte da União, alcançando as
chamadas subsidiárias ou controladas de segundo, terceiro e demais graus. A Súmula vai além, no
entanto. Ela preconiza que sociedades constituídas ou em que haja aplicação de recursos da União
estão sujeitas à fiscalização por parte do Tribunal.
18. Destarte, considerando a lógica da Súmula TCU nº 75, como as SPE’s devem se
revestir de uma das sociedades tipificadas no nosso ordenamento jurídico, objetivamente, pode-se
firmar entendimento de que as fiscalizações financeira, orçamentária, contábil, operacional e
patrimonial a cargo do TCU alcançam também tais sociedades, nas quais direta, ou indiretamente, há
recursos da União. O controle externo, desse modo, não se restringe à tutela da maioria do capital
com direito a voto (controle acionário direto ou indireto) por parte da União ou, por conseguinte, da
Estatal com participação na SPE.
19. O Tribunal, no entanto, considerando toda a análise de jurisprudência levantada pela
instrução às folhas 111 a 160, ainda não se pronunciou sobre a abrangência desta Corte em relação
às SPE’s patrocinadas 3 por estatais, no âmbito de projetos estruturados, que estão na margem das
2
Projeto Estruturado, também conhecido como Project finance ou projeto financeiro do projeto, possui as seguintes
características conforme definição contida no sítio eletrônico do Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico e Social
– BNDES:
‘Projeto financeiro ou financiamento relacionado a projeto: é uma forma de engenharia financeira suportada
contratualmente pelo fluxo de caixa de um projeto, servindo como garantia os ativos e recebíveis desse mesmo pro jeto.’
Conceitualmente, considera-se colaboração financeira estruturada sob a forma de project finance a operação de crédito
realizada que possua as seguintes características básicas:
‘- O cliente deve ser uma Sociedade por Ações com o propósito específico de implementar o projeto financiado, constituída
para segregar os fluxos de caixa, patrimônio e riscos do projeto;
- Os fluxos de caixa esperados do projeto devem ser suficientes para saldar os financiamentos;
- As receitas futuras do projeto devem ser vinculadas, ou cedidas, em favor dos financiadores;’
Sítio
eletrônico:
http://www.bndes.gov.br/SiteBNDES/bndes/bndes_pt/Institucional/Apoio_Financeiro/Produtos/
Project_Finance/, acesso em outubro de 2010.
3
A acepção do termo patrocinada diz respeito àquelas sociedad es que são criadas por interesses de outrem, mas que não
apresentam relação de controle acionário formal com a outra sociedade mentora da sua criação.
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TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO
TC 006.232/2008-8
relações de controle acionário formal, situação esta configurada no presente caso concreto, cuja
análise a seguir pretende subsidiar o esclarecimento de tal situação fática.
2 CASO CONCRETO DO PROJETO GASENE – TRECHO CACIMBAS – CATU
2.1 OS CONTORNOS DO PROBLEMA
20. Nos termos da solicitação do Exmo Ministro Substituto André Luiz de Carvalho, a
proposição acima vem tentar alinhavar o entendimento relativo à jurisdição do TCU sobre as SPE’s
criadas por estatais. Além disso, esta Sefid deve opinar sobre o caso concreto do Projeto Gasene –
Trecho Cacimbas – Catu (indícios de irregularidades apurados na Fiscalização nº 77/2008-TCU),
haja vista as peculiaridades presentes na execução do referido projeto que vem a descaracterizar a
premissa objetiva de controle acionário apontada anteriormente nas razões de justificativas.
21. Em acordo com a solicitação do Exmo Relator, a análise aqui, portanto, visa a
averiguar se existem parâmetros adicionais que justificam a ação do Tribunal, sem confrontarmos as
razões de justificativa frente a todos os achados enumerados pela Secob no presente caso.
22. Essa análise da Secob foi realizada no âmbito das avaliações das razões de
justificativas apresentadas pelos Srs. José Sérgio Gabrielli de Azevedo (Diretor Presidente da
Petrobras) e Antônio Carlos Pinto de Azeredo (Diretor Presidente da TGS), relativas aos indícios de
irregularidades apurados na Fiscalização nº 77/2008-TCU. Resumidamente e considerando o mote de
abrangência desta análise, conforme trecho da instrução da Secob, as razões de justificativa
apresentam alegações tendentes a desqualificar a jurisdição do Tribunal sobre a TGS, constituída na
forma de Sociedade de Propósito Específico – SPE, com base nos seguintes pontos:
‘a) os recursos alocados para o investimento do GASCAC são exclusivamente privados
não havendo qualquer participação de recursos da Petrobras;
b) não há nenhum vínculo societário entre a Petrobras e a Sociedade de Propósito
Específico – SPE (Proprietária dos ativos do empreendimento). No caso em tela, entre a SPE –
Transportadora Gasene (TGS) e a Petrobras, há apenas contrato de gerenciamento celebrado entre
elas, sendo a segunda contratada, e uma procuração firmada outorgando amplos poderes à empresa
estatal, à exceção da realização de pagamentos;’
2.2 OBJETIVOS DA ANÁLISE
23. Com base nos contornos apresentados, vislumbra-se que o cerne da análise diz
respeito à competência do Tribunal na fiscalização do empreendimento em comento, razão pela qual
se objetiva aprofundar mais o tema, com outros argumentos e avaliações que permitam melhor
caracterizar a situação fática encontrada no caso em evidência.
2.3 RELACIONAMENTO ENTRE A PETROBRAS E A TGS
2.3.1 HÁ RELAÇÃO DE CONTROLE ACIONÁRIO ENTRE AS EMPRESAS?
24. Entre as razões de justificativas apresentadas pelos Presidentes da Petrobras e TGS
está descrito que ‘não há nenhum vínculo societário entre a Petrobras e a Sociedade de Propósito
Específico – SPE (Proprietária dos ativos do empreendimento).’, com a indicação de que o
relacionamento entre a Estatal e a Transportadora Gasene S.A – TGS figura apenas na esfera
contratual, onde ‘No caso em tela, [...], há apenas contrato de gerenciamento celebrado ent re elas,
sendo a segunda contratada, e uma procuração firmada outorgando amplos poderes à empresa
estatal, à exceção da realização de pagamentos’.
25. De fato, consultando o Estatuto da TGS (fls.791 a 798, anexo 1), constata-se que não
houve aportes de recursos ou bens por parte da Estatal para composição do capital social da
Transportadora. Todavia, como será demonstrado, o debate sobre a existência ou não de controle
acionário por parte da Petrobras passa a ser uma discussão incidental, na medida em que a relação
de controle entre as sociedades vai além da tutela em porcentagem de ações.
46
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TC 006.232/2008-8
2.3.2 HÁ INFLUÊNCIA DOMINANTE DA PETROBRAS SOBRE A TGS? SE HÁ,
QUAIS AS SUAS CARACTERÍSTICAS?
26. Após pesquisa e identificação das diversas nuances do relacionamento empresarial
entre a Estatal e a TGS presentes nos autos, e com vistas a caracterizá-lo, lançou-se mão dos
conceitos que discorrem sobre a posição dominante (influência dominante) de uma sociedade
empresarial em relação à outra, o que a doutrina define como Controle Externo, cuja acepção,
empregada nessa disciplina, possui o sentido de poder de dominação, e não o significado
regulamentador ou fiscalizador que definem, por exemplo, a atuação desta Corte de Contas.
27. Essa ementa já vem de imediato sinalizar o pressuposto aqui considerado de que há
uma relação de domínio entre as Sociedades em comento. Todavia, para que se possa prosseguir e
interagir com a disciplina, é necessário discorrer sucintamente sobre o poder de controle (dominação)
das sociedades anônimas, cujo detalhamento está presente no anexo I.
2.3.2.1 PODER DE CONTROLE DAS SOCIEDADES ANÔNIMAS
28. Tendo em vista as lições de Fábio Konder Comparato4 , o fenômeno do controle,
enquanto elemento unificador do grupo econômico de subordinação, não precisa se manifestar,
necessariamente, sob a forma de participação acionária em todas as sociedades controladas. Além
disso, frisa que deve ser estabelecida a distinção dos três níveis nos quais se estabelece a estrutura de
poder na sociedade anônima: o da participação no capital ou investimento acionário; o da direção; e
o do controle. Esclarece ainda: ‘o controle pode provir da participação no capital, mas não se
confunde com ela’.
29. O controle exercido por uma sociedade empresarial sobre outra, à margem do
controle acionário, ocorre sob o fenômeno da influência dominante (controle externo) e possui
aplicação no caso concreto na caracterização da situação fática presente no relacionamento entre a
TGS e Petrobras. Os contornos e extensão do conceito estão apresentados no anexo I.
30. Portanto, independentemente do exercício acionário, resta averiguar no caso concreto
se há elementos para que se possa concluir que a TGS não é uma empresa autônoma e independente,
considerando ainda, conforme identificado por Comparato, que a análise do fenômeno não deve se
reduzir a aspectos legais, uma vez que ‘o exercício do poder, em qualquer sociedade, nem sempre se
ajusta ao modelo normativo’.
2.3.2.2 QUAIS OS ELEMENTOS QUE CARACTERIZAM A INFLUÊNCIA
DOMINANTE NO CASO CONCRETO?
31. Levando-se em conta o referencial apresentado que trata sobre a influência dominante
entre as sociedades empresariais, os principais fatos que levam a estabelecer a relação de dominação
entre a Petrobras e a TGS foram exaustivamente debatidos pela Secob em suas análises.
32. Ressalta-se ainda que, em adição às análises das razões de justificativa, e em
decorrência da interface regulatória da matéria, a Sefid colheu outras informações importantes em
inspeção realizada na Agência Nacional do Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis - ANP, no intuito
de se analisar os processos de autorização para construção e operação do Gasoduto Cacimba-Catu,
bem como o processo para publicação do Decreto de Declaração de Utilidade Pública para fins de
desapropriação e servidões de áreas utilizadas no projeto, cujos resultados estão detalhados no item 3
desta instrução.
33. A inspeção nesses processos forneceu outros subsídios que complementam os achados
da Secob, no que se refere à dominação entre as Sociedades em tela. Com isso, enumeram-se os
seguintes fatos caracterizadores da relação entre as Empresas.
QUANTO À ATUAÇÃO DA PETROBRAS
34. Os principais documentos caracterizadores da influência dominante da Petrobras
sobre a TGS, encontrados nos autos, têm origem na ANP.
4
COMPARATO, Fábio Konder. O Poder de Controle na Sociedade Anônima. 5ª ed. Ed itora Forense, Rio de Janeiro,
2008;
47
TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO
TC 006.232/2008-8
35. Tais documentos revelam que a Petrobras além de ser a responsável pela busca da
viabilização da estruturação financeira, que culminou com a criação da TGS, também foi a principal
interlocutora, junto à Agência Reguladora, nos processos de autorização para construção e operação
do Gasoduto Cacimba – Catu – GASCAC, mesmo antes da criação da citada SPE.
36. No âmbito da ANP, foi em favor da Petrobras (ou de sociedade por ela controlada
direta ou indiretamente) que foi concedida a declaração de utilidade pública dos bens necessários à
construção do gasoduto, e não em favor da TGS. A declaração foi formalizada por intermédio do
decreto s/n do dia 13/8/2007, para fins de desapropriação, total ou parcial, ou de instituição de
servidão administrativa, os imóveis constituídos de terras e benfeitorias, localizadas nos Estados do
Espírito Santo e Bahia, necessários à construção do Gasoduto Cacimba-Catu – GASCAC, e de suas
instalações complementares.
QUANTO À CELEBRAÇÃO DE CONTRATOS
37. A Petrobras assinou alguns contratos com a TGS, entre eles o contrato de CMA
(Construction Managmente Agreement), ou contrato para gerenciamento para construção, tendo
como objeto a gestão dos contratos relacionados ao projeto Gasene, à exceção da realização de
pagamentos, havendo também uma procuração firmada outorgando amplos poderes à Estatal, o que,
em essência, tornou a Petrobras a gerente de todo o negócio.
38. Para a viabilidade da estruturação financeira, a Petrobras assinou contrato de opção
de compra e venda de ações da TGS, pelo qual foi apurado que a Estatal está exposta aos riscos de
inadimplemento por parte da SPE. Como esclarecido pela Secob, ao firmar tal contrato, a Petrobras
age, na prática, como avalista, conforme trecho às folhas 257 e 258:
‘20. Ressalte-se que o contrato de opção de compra e venda de ações da TGS assinado por
essa empresa, o BNDES e a Petrobras, tem, para esta última, força de aval. A Petrobras pode vir a ser
obrigada a comprar ações da TGS e a cobrir eventuais prejuízos, então co-acionista formalizada
conforme se e encontra bem explicado no Documento Interno do Sistema Petrobras (DIP) GE-LPGN
000583/2007-Petrobras de 12/12/2007, cópia à pág. 18, Anexo 1 ao Volume Principal:
GARANTIAS PARA O FINANCIAMENTO DO BNDES:
17.9 No caso de ocorrência de qualquer evento de inadimplemento, que tenha como
consequência a aceleração da dívida e seu vencimento antecipado, é previsto que o BNDES poderá
exercer uma opção de venda das ações da Transportadora Gasene S.A. para a Petrobras, a qual
ficará obrigada a saldar suas obrigações. Esta opção encontra-se no Contrato de Opção de Compra e
Venda [...]’
39. Há que se destacar que a ANP, por intermédio da Nota Técnica nº 002/03/SCG 5 , de
18/3/2003 (fls. 934 a 951, anexo 1), já se pronunciou previamente a respeito da modelagem de
estruturação financeira promovida pela Petrobras para a execução de gasodutos de forma geral.
40. A análise da Superintendência de Comercialização e Movimentação de Gás Natural
foi taxativa em demonstrar que a ‘estruturação elaborada pela referida empresa mostra-se
incompatível com o modelo de organização industrial contemplado na Lei nº 9.478/1995’. Entre os
pontos que indicam a inadequação desta estrutura enumerados pela Nota Técnica, destacam -se os
seguintes pontos conexos ao tema abordado nesta instrução (fls. 941v a 943, anexo 1):
‘3. Seriam criadas Sociedades de Propósito Específico (SPEs), NTN e NTS, cujos
acionistas não atuam na atividade de transporte de gás, sugerindo interesse meramente financeiro,
com o qual delegariam à própria Petrobras, por meio da líder TNS, a condução empresarial dos
negócios;
5
Projeto Malhas – Análise da Proposta da Petrobras de Modelagem de Negócio para a Atividade de Transporte de Gás
Natural e Considerações da SCG/ANP – Superintendência de Comercialização e Movimentação de Gás Natural – Março
2003.
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4. A estrutura organizacional resultante da modelagem proposta não garantiria que as
firmas transportadoras assumissem posições autenticamente independentes, uma vez que seriam
apenas empresas ‘de papel’;
[...] 11. O relacionamento da ANP com o Consórcio, com as empresas detentoras dos
ativos (SPEs), com as suas controladoras e com a operadora Transpetro seria confuso, tanto no
tocante à concessão das autorizações de construção e operação, e da resultante responsabilidade
operacional perante a Agência, como no tratamento de questões comerciais e regulatórias que
surgissem ao longo do tempo, as quais poderiam estar relacionadas a atribuições diretas da ANP ou a
práticas que, possivelmente, representariam infração à ordem econômica;
12. É uma estruturação financeira, baseada em contratos, não resultando na constituição
de uma empresa independente de transporte.’ (grifos acrescidos).
41. Nas considerações finais, do ponto de vista estritamente técnico, a ANP manifestou-se
contrariamente à modelagem de negócio para o transporte de gás natural proposta pela Petrobras.
Todavia, diante das dificuldades apresentadas em associar alterações estruturais no projeto com a
captação dos recursos financeiros, optou-se por considerar uma via intermediária de aceitação da
estrutura empresarial originalmente proposta, associada a um compromisso de médio prazo de
adaptação desta estrutura ao regime regulatório vigente à época.
42. Em atenção a essa via intermediária proposta pela ANP, a Petrobras assinou termo de
compromisso (fls. 952 a 953v, anexo 1), no qual estabelece acordos em relação à Gestão do Negócio,
no que tange à racionalidade econômica nas tarifas e contratação de capacidades, bem como em
relação ao fortalecimento do papel do transportador – elementos que não foram avaliados por esta
Unidade Técnica.
43. Da análise do processo da ANP nº 48610.008868/2006-16 – Solicitação de
autorização de construção para o gasoduto Cacimbas-Catu – em sede de inspeção, verificou-se que a
operadora do gasoduto é a Petrobras Transporte S.A. – Transpetro, subsidiária da Petrobras,
situação formalizada por intermédio de contrato celebrado com a TGS para a operação e manutenção
do gasoduto.
44. Tal constatação trouxe à tona a total circunscrição da Petrobras de toda a atividade
de transporte de gás natural, seja o planejamento, a contratação da execução da obra propriamente
dita, a operação e manutenção. Em toda a cadeia quem estabelece os desígnios é a Petrobras. Desse
modo, assevera-se que este contrato para operação e manutenção com a Transpetro e os demais
realizados entre a Estatal e a TGS visaram apenas a formalizar a relação de subordinação entre as
sociedades, de modo a dar contornos legais e de aparente normalidade a toda estruturação financeira
que foi desenvolvida, indo ao encontro das conclusões da própria Agência Reguladora, a qual
considerou que as firmas transportadoras criadas nesse arranjo financeiro ‘seriam apenas empresas
de papel’.
OUTROS INDÍCIOS CARACTERIZADORES DA INFLUÊNCIA DOMINANTE
45. Existem outras situações que sozinhas não ensejariam a caracterização da dominação
de uma sociedade sobre outra. Em conjunto com outras, entretanto, reforçam o entendimento nesse
sentido e dão maiores contornos à relação existente entre as sociedades.
46. Nesse quesito há que se destacar a verticalização das atividades como um dos indícios
de ocorrência de dominação.
47. Não é por coincidência que a TGS está fortemente ligada às atividades da Petrobras,
encontrando-se verticalmente integrada às atividades da Estatal na cadeia do gás natural, tendo
ainda em consideração que o setor petroleiro é marcado, por razões econômicas, pelo alto grau de
verticalização, o que no caso envolve a exploração, produção, tratamento, transporte e distribuição
do gás natural.
48. Outro aspecto indicativo de dominação é a não distinção existente entre as empresas,
ou seja, o entendimento de que as empresas controlada e controladora fazem parte de uma mesma
empresa. No presente caso, o Projeto Gasene, no qual está inserido o gasoduto Cacimba-Catu, é
49
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entendido como um projeto da Petrobras 6 , o que de fato é, independente da existência de outra
empresa (TGS) que supostamente é responsável pelo projeto.
49. Também como indício de dominação existente entre as sociedades, destaca-se que a
TGS, que é considerada uma SPE, aparece nas demonstrações contábeis consolidadas da Petrobras.
Situação esta emblemática na medida em que a própria Estatal reconhece que, na sua relação com a
TGS, estão presentes os requisitos de dominação identificados pela Instrução Normativa CVM nº 408,
de 18 de agosto de 2004, da Comissão de Valores Mobiliários (vide anexo I), uma vez que a Estatal
consolida suas demonstrações com as da Transportadora (cópia do demonstrativo, anexo 1, volume 3,
fls. 959 a 962).
50. Assim, diante de toda a argumentação apresentada, o exercício da influência
dominante sobre a TGS torna-se convincente não pela presença de alguns argumentos factuais, mas
sim por todo o conjunto deles.
51. Acredita-se que uma investigação de maior alcance poderia ainda apresentar mais
indícios dessa relação, mormente pela fumaça e suspeições presentes na estruturação financeira,
quando principalmente, por exemplo, tem-se uma empresa criada com capital social integralizado de
apenas R$ 10.000,00 (dez mil reais), com a finalidade de gerenciar um projeto da ordem de
R$ 3,78 bilhões de reais 7 , cujos Diretores abrem mão da remuneração a que teriam direito (vide
estatuto, fls.791 a 798, anexo 1, e ata da assembleia geral ordinária do dia 30/4/2008, fl. 179).
2.4 JURISDIÇÃO DO TCU NO CASO CONCRETO
52. Tendo sido caracterizada a influência dominante da Petrobras sobre a TGS, resta
ponderar sobre a competência de fiscalização do TCU no que se refere ao resultado da relação dessas
sociedades, em face das sujeições aos preceitos da administração pública.
53. Ora, para efeitos do Controle Externo, na acepção fiscalizadora do Tribunal, como
deve ser encarada a relação de domínio entre a Petrobras e a TGS? É considerar esta última como
parte integrante da Petrobras, recaindo sobre esta última a responsabilização pelos atos
administrativos que possam gerar, diretamente ou indiretamente, despesas ou prejuízos ao erário,
tendo em vista que restou patente que a Transportadora nada mais é do que um elemento contábil em
toda a estruturação financeira, cujos desígnios são deliberados e controlados pela Petrobras.
54. Para melhor entender tal situação, conforme leciona Guidugli 8 , há casos em que por
motivos de incremento da eficiência alocativa, de logística, comercial, geográfica etc. a sociedade
resolve criar outra, com atribuições distintas ou mesmo idênticas a da sua controladora, que, diga-se
de passagem, poderiam ser realizadas diretamente por esta, surgindo dessa relação a condição de que
a sociedade criada nada mais é do que uma extensão da sua controladora, principalmente quando se
6
A identidade distintiva no caso concreto decorre de três situações: a primeira diz respeito ao relacionamento direto com
a Entidade Reguladora, nos processos de autorização e operação do gasoduto Cacimbas-Catu, onde resta demonstrado
que internamente à Petrobras o gasoduto é um projeto próprio.
A segunda característica básica decorre da externalização para sociedade sobre a titularidade do projeto Gasene, que
congrega outros gasodutos. Realizando-se pesquisa na internet sobre o projeto Gasene, todos os documen tos relacionados
ao projeto tem a marca da Petrobras, razão que leva ao entendimento de que o projeto é da Petrobras, e, por conseguinte,
os ativos relacionados aos gasodutos também.
O terceiro aspecto refere-se ao ponto de vista dos acionistas minoritários ou que não participam diretamente da gestão da
empresa. Tendo em vista que, entre outras características, a Transportadora Gasene S.A. aparece nas demonstrações
contábeis consolidadas, por força de portaria da CVM, avalia -se que, para estes shareholders, a situação seja semelhante
à segunda condição, na medida em que os ativos da Transportadora seriam de domínio da Petrobras.
7
VRF – volume de recursos fiscalizados é de R$ 3.780.151.948,86 (fl. 118).
8
GUIDUGLI, João Henrique, Controle Externo Contratual – Editora Quartier Latin, 1ª Edição, São Paulo, 2006;
50
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emprega a mesma identidade distintiva, ou seja, há o reconhecimento por terceiros de que se tratam
da mesma sociedade.
55. No presente caso, a situação, na essência, não diverge do exposto acima. O diferencial
está na estruturação financeira que acarretou a criação de uma SPE. Em verdade, o estabelecimento
desta sociedade além de permitir incrementos de agilidade para a Petrobras, ponto este que não se
discute, ao mesmo tempo, teve como efeito prático burlar a sujeição aos regramentos da
administração pública, entre eles a observância ao princípio da licitação e o Controle Externo.
56. Em essência, a TGS nada mais é do que um órgão de natureza contábil da própria
Estatal, responsável apenas pela realização de pagamentos.
57. Aos argumentos que apontam para as sujeições administrativas, insere-se o
ingrediente constitucional, que surge da consulta ao parágrafo único do art. 70 da Carta Magna, o
qual prescreve que prestará contas qualquer pessoa física ou jurídica, pública ou privada, que utilize,
arrecade, guarde, gerencie ou administre dinheiros, bens e valores públicos ou pelos quais a União
responda, ou que, em nome desta, assuma obrigações de natureza pecuniária.
58. Como já apurado, a Petrobras, na medida em que se encontra na qualidade de avalista
dos empréstimos alcançados pela TGS, efetivamente, assume obrigações de natureza pecuniária em
relação aos credores da Transportadora – é bom frisar –, de maneira independente da ocorrência do
termo contratual que obrigue o acionamento do aval. Significa, portanto, que a obrigação decorre
mesmo de uma situação em potencial.
59. Além disso, pela consulta ao regramento societário, tendo em vista a responsabilidade
subsidiária do estado, a União na condição de controladora majoritária da Petrobras responde acima
da sua cota parte no capital da sociedade, conforme disposições legais impostas pela
Lei nº 6.404/1976 ao acionista controlador (arts. 117 e 238) e aos administradores (art. 239,
parágrafo único, c/c o art. 158). Também dispõem sobre a responsabilidade subsidiária os arts. 242,
da mesma Lei e o art. 23 da Lei nº 8.029/1990.
60. De tal raciocínio parte-se ainda a justificativa pelo cuidado quanto à ocorrência de
sobrepreço nas obras, pois com a ocorrência de superfaturamento, no caso de suposto
inadimplemento por parte da TGS, a Estatal, e por via obliqua a União, será obrigada a internalizar
tal prejuízo.
61. Desse modo, a situação fática de domínio da Petrobras sobre a TGS é incontestável, o
que torna ingênua quaisquer argumentações de que o Tribunal não tem jurisdição sobre essa relação,
na medida em que se ventila a ideia de que não há recursos públicos envolvidos em toda a
estruturação financeira.
62. Portanto, conforme conclusão à folha 262, alegações de carência de vínculos
societários entre a TGS e a Petrobras, por conta apenas da inexistência de formalismo na relação
acionária, não constituiu óbice para caracterizar a situação jurídica entre ambas as empresas.
63. Cumpre ainda alertar que tal modelo adotado pela Petrobras pode criar precedentes
sobre a expansão ‘descontrolada’ de SPE’s, repetindo-se a expansão da administração indireta
ocorrida na década dos anos de 1970 e 1980, que mais tarde veio a ser disciplinada pelo inciso XIX
do art. 37 da Constituição Federal de 1988, no qual se prescreveu que somente por lei específica
poderiam ser criadas empresas públicas, sociedades de economia mista, autarquias ou fundações
públicas.
64. Fazendo-se paralelo com as concessões no setor elétrico, atualmente tanto na geração,
quanto na transmissão, os vencedores das licitações são obrigados a formar SPE’s, regra esta válida
também para estatais. Em todos os casos, o vencedor (ou vencedores, quando em consórcio)
incorporará o capital da nova empresa, que, embora seja uma sociedade distinta, é controlada por
aquelas empresas que a criaram, e que, conforme Súmula TCU nº 75, estão sujeitas à fiscalização do
TCU.
65. Com efeito, é possível consignar que a Petrobras exerce influência dominante sobre a
TGS, a qual se materializa em face da confrontação da realidade fática com os requisitos e indícios da
51
TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO
TC 006.232/2008-8
ocorrência do controle externo societário previamente apresentados, os quais demonstram que a TGS
não é uma entidade independente ou autônoma, uma vez que recai sobre a Petrobras todas as etapas
do negócio oriundo do projeto estruturado: planejamento, contratação da execução, operação e
manutenção.
66. Assim, diante de todas a argumentação, tendo em vista o disposto no art. 70 da
Constituição Federal e considerando que:
- foi comprovada a influência dominante da Petrobras sobre a TGS;
- foi comprovado que a TGS se configura apenas como um elemento contábil no projeto; e
- na estruturação financeira, a Petrobras se qualifica como avalista do projeto junto às
instituições financeiras.
67. Consigna-se que o TCU possui jurisdição sobre a estruturação financeira promovida
pela Petrobras, alcançando assim as obras decorrentes e os atos praticados pela Estatal, em nome da
TGS, que possam, mesmo que potencialmente, gerar despesas ou prejuízos ao erário.
68. Além dessa ponderação, em face da evidente expansão das SPE’s criadas por
empresas estatais, faz-se necessário pacificar o entendimento sobre a abrangência da jurisdição do
Tribunal sobre sociedades empresariais sujeitas à influência dominante de Sociedades de Economia
Mista e Empresas Públicas.
69. Com isso, tendo em vista a alínea ‘a’ do parágrafo único do art. 249 da
Lei nº 6.404/1976, o art. 70 da Constituição Federal e a Súmula TCU nº 75, é possível firmar
entendimento de que estão sujeitas à jurisdição do TCU, independente da existência de controle ou
participação acionária por parte da União, as Sociedades de Propósito Específico, ou quaisquer
outras, sujeitas à influência dominante por parte de Sociedades de Economia Mista ou Empresas
Públicas, de cujas relações possam gerar, direta ou indiretamente, despesas ou prejuízos ao erário.
3 ASPECTOS REGULATÓRIOS NO CASO CONCRETO
3.1 ATUAÇÃO DA ANP E SEUS IMPACTOS NA REGULAÇÃO
70. Em decorrência da solicitação do Exmo. Ministro Substituto André Luis, levando-se
em consideração a interface regulatória da matéria, a Sefid promoveu inspeção na Agência Nacional
do Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis - ANP, na qual foram analisados os processos de
autorização para construção e operação do Gasoduto Cacimba-Catu, bem como o processo para
publicação do Decreto de Declaração de Utilidade Pública para fins de desapropriação e servidões
de áreas utilizadas no projeto. A seguir são apresentados os processos analisados. Cópias de trechos
desses processos formam o anexo 3 do presente processo.
- ANP - 48610.008868/2006-16 – Solicitação de autorização de construção para o
gasoduto Cacimbas-Catu;
- ANP - 48610.008853/2006-31 – Instrução de Decreto p/ utilidade pública Construção
Gasoduto Cacimbas-Catu;
- ANP – 48610.001498/2005-99 – Aprovação do projeto de referência – Sumário dos
Gasodutos Vitória e Cacimbas – Catu.
- MME – 48000.000752/2007-81 – Encaminha Minuta - Decreto Declara Utilidade
Pública para fins de desapropriação total parcial, instituição de servidão administrativa em favor da
Petrobras, Construção Cacimbas Catu – Gascac.
71. Em termos de análise técnica da ANP, a inspeção constatou que ela inexistiu,
limitando-se, nos processos de autorização para construção e operação, a checar a entrega dos
documentos exigidos pela Portaria ANP nº 170/1998.
72. Para que não haja divergência quanto aos momentos de cada análise promovida pela
Agência Reguladora, cumpre registrar que os processos da ANP avaliados neste item referem -se às
etapas específicas de construção
e operação
do Gasoduto Cacimba-Catu. A
Nota Técnica nº 002/03/SCG da ANP (fls. 934 a 951, anexo 1), anteriormente citada, referente à
modelagem de estruturação financeira promovida pela Petrobras para a construção de gasodutos em
geral, foi redigida em momento anterior.
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TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO
TC 006.232/2008-8
73. O foco da análise desta instrução não é a atuação da ANP, mas chama atenção o fato
de um projeto dessa magnitude, na ordem de R$ 3,78 bilhões de reais, não ter avaliação crítica dos
estudos apresentados pela proponente (Petrobras) para efeitos de autorização para a construção. Não
houve avaliação de características regulatórias básicas como a adequação do projeto, as capacidades
de transporte, as regras de operação, bem como, relevante para o presente caso, a capacidade técnica
e financeira da TGS, tendo em consideração que o capital social integralizado à empresa foi de meros
R$ 10.000,00 (dez mil reais), como pode ser visto no seu estatuto social (fls.791 a 798, anexo 1).
74. Outro ponto que também chama atenção diz respeito à etapa de autorização para
operação nos termos do art. 9º e parágrafo único do art. 10º da referida Portaria. A ANP, por
intermédio do Ofício nº 121/2010/SCM, datado de 4/3/2010, no âmbito do processo
ANP-48610.008868/2006-16, (fls. 9, anexo 3), solicitou cópia do contrato de Operação e Manutenção
firmado entre a TGS e a Transpetro de maneira a subsidiar o parecer de autorização para operação
do gasoduto.
75. Embora houvesse tal solicitação, pela leitura dos autos da Agência, constatou-se que a
ANP autorizou o início de operação do gasoduto sem que houvesse o exame e análise do contrato de
Operação e Manutenção entre a TGS e a Transpetro, repetindo o mero check list promovido na fase
de autorização para a construção.
76. Em resumo, quanto aos pareceres da ANP:
- Análise de forma, não de conteúdo;
- Não há evidências de que a documentação foi analisada, não há memórias de reuniões,
tampouco avaliação se o projeto é adequado ou não;
- Não há ponderações sobre a capacidade de transporte e suas implicações regulatórias,
as regras operativas ou de demanda e sobre as regras para entrada de outros usuários.
77. É importante consignar que a Portaria ANP nº 170/1998 era aplicável antes da
vigência da denominada Lei do Gás, Lei nº 11.909/2009, época em que os projetos de gasodutos
recebiam autorização de construção e operação por parte da Agência Reguladora. Na atual
legislação, os projetos totalmente realizados dentro do País serão concedidos mediante a realização
de licitação prévia.
78. Com isso, caberá à ANP promover os processos de licitação para concessão da
atividade de transporte de gás natural, devendo elaborar os editais de licitação e o contrato de
concessão para a construção ou ampliação e operação dos gasodutos de transporte em regime de
concessão. A Agência, mediante delegação do Ministério de Minas e Energia, celebrará os contratos
de concessão referidos nesta Lei.
79. As tarifas de transporte de gás natural a serem pagas pelos carregadores, para o caso
dos gasodutos objeto de concessão, serão estabelecidas pela ANP, aplicando, à tarifa máxima fixada
no processo de chamada pública, o mesmo fator correspondente à razão entre a receita anual
estabelecida no processo licitatório e a receita anual máxima definida no edital de licitação.
80. Os estudos elaborados pela ANP na definição das receitas anuais máximas, bem como
o processo de chamada pública, serão objeto de acompanhamento por parte do TCU. Desse modo, as
impropriedades anotadas nas análises da Agência Reguladora no processo de autorização de
construção e operação do gasoduto Cacimbas – Catu serão devidamente verificadas, por parte desta
Sefid, nos futuros acompanhamentos das licitações para a concessão de exploração de gasodutos,
conforme Lei nº 11.909/2009. Portanto, neste momento, justifica-se a não adoção de recomendações
para a Agência no sentido de se aprimorar suas avaliações, haja vista a vigência de nova disciplina
legal que altera o regime de autorização para concessão.
81. Diante dos fatos apurados, propõe-se que, até lá, seja alertado à ANP que, nos
processos de concessão de gasodutos definidos pela Lei nº 11.909/2009, seja encaminhada ao TCU a
documentação necessária para o acompanhamento dos estágios em atenção aos artigos 7º e 8º da
IN TCU nº 27/1998.
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4 CONCLUSÃO
82. Tendo em vista a solicitação do Exmo. Relator Ministro Substituto André Luis de
Carvalho, às folhas 316 a 319, promoveu-se análise sobre a jurisdição do Tribunal relativa às SPE’s,
bem como trouxe elementos adicionais às análises da Secob relativas ao caso concreto do projeto
Gasene, trecho Cacimba-Catu, que ensejou audiência aos Diretores Presidentes tanto da Petrobras,
quanto da TGS.
83. Em atenção ao teor do despacho do Relator, para subsidiar as ponderações desta
instrução, procedeu-se à inspeção na Agência Nacional do Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis ANP, para análise dos processos de autorização de construção, operação e manutenção, bem como os
que subsidiaram a declaração de utilidade pública para bens constantes no projeto Cacimba-Catu.
84. Com isso, seguem as considerações conclusivas dos principais tópicos abordados
nesta instrução:
4.1 JURISDIÇÃO DO TRIBUNAL SOBRE AS SOCIEDADES DE PROPÓSITO
ESPECÍFICO - SPE
85. Foi pesquisado que as SPE’s, embora exprimam a ideia de consórcio, são entidades
que devem ser revestidas de uma das sociedades tipificadas no nosso ordenamento jurídico e
respondem pelos direitos e obrigações decorrentes da realização das atividades empresarias para as
quais foram criadas, com a execução de projetos específicos e delimitados com precisão pelos seus
controladores.
86. Dadas essas características, com fundamento na Súmula nº 75 do TCU, apurou-se que
as SPE’s criadas com participação de Estatais estão sujeitas à fiscalização do Tribunal de Contas da
União.
87. Avaliou-se que o controle externo dessas sociedades não se restringe à tutela da
maioria do capital com direito a voto (controle acionário direto ou indireto) por parte da União e, por
conseguinte, da Estatal com participação na SPE, mas sim pela existência de recursos públicos.
4.2 CASO CONCRETO DO PROJETO GASENE – TRECHO CACIMBAS – CATU
88. Pela análise da situação fática encontrada, ficou comprovado que a Petrobras exerce
domínio sobre a TGS. Além disso, restou patente que esta Empresa nada mais é do que um órgão de
natureza contábil da própria Estatal, responsável apenas pela realização de pagamentos.
89. As etapas de planejamento, execução, operação e manutenção são exercidas pela
Petrobras sob a égide de contratos com a TGS. No entanto, tais instrumentos apenas vêm formalizar a
situação de domínio da Estatal, dando contornos legais e de aparente normalidade à relação entre as
sociedades, disfarçando-se assim a situação fática de sujeição aos desígnios da Petrobras.
90. Com efeito, embora se reconheça que há incrementos de agilidade para a Petrobras
com a estruturação financeira, ao mesmo tempo teve como efeito prático burlar a sujeição aos
regramentos da administração pública, entre eles a observância ao princípio da licitação e o Controle
Externo.
91. Aos argumentos que apontam para as sujeições administrativas dessa estruturação
financeira promovida pela Estatal, insere-se ainda a prescrição constitucional contida no parágrafo
único do art. 70 da Carta Magna, a qual estabelece que prestará contas qualquer pessoa física ou
jurídica, pública ou privada, que utilize, arrecade, guarde, gerencie ou administre dinheiros, bens e
valores públicos ou pelos quais a União responda, ou que, em nome desta, assuma obrigações de
natureza pecuniária.
92. A Petrobras na medida em que se encontra na qualidade de avalista dos empréstimos
realizados em nome da TGS, efetivamente, assumiu obrigações de natureza pecuniária em relação aos
credores da Transportadora, independente do adimplemento do termo contratual que justifique o
acionamento do aval.
93. Ademais, no caso em comento, para efeitos de controle externo pouco importou para o
resultado das análises se a TGS é ou não uma SPE, sendo esta característica apenas um tema
incidental. Em verdade, o fato dela se revestir desse modo, estando dentro de uma estruturação
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TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO
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financeira de interesse da Petrobras, apenas corrobora a influência dominante da Estatal sobre a
Transportadora.
94. Desse modo, em face dessas colocações, considerou-se que a estruturação financeira
desenvolvida pela Petrobras, que acarretou a criação da TGS e a construção do Gasoduto CacimbaCatu, está sujeita ao controle externo desempenhado pelo TCU.
4.3 A ATUAÇÃO DO AGENTE REGULADOR
95. Também em atenção à solicitação do Relator, consigna -se que a interface regulatória
presente no caso não interfere nas ponderações da Secob, em outra medida, a análise documental dos
processos da Agência Reguladora sublinha mais detalhes que corroboram o entendimento presente
nesta instrução quanto à falta de autonomia e independência da TGS em relação à Petrobras.
96. Fora do contexto da solicitação, mas não menos importante, avalia-se que a ANP terá
de aprimorar suas avaliações regulatórias para licitações para gasodutos de transporte considerados
de interesse geral, conforme definição contida na nova Lei do Gás, Lei nº 11.909/2009, o que
futuramente será objeto de acompanhamento por parte desta Sefid.
4.4 CONSIDERAÇÕES FINAIS
97. Cumpre ainda alertar que tal modelo adotado pela Petrobras pode criar precedentes,
traduzindo-se numa expansão ‘descontrolada’ de SPE’s, repetindo-se aquela ocorrida na
administração indireta na década dos anos de 1970 e 1980. A Petrobras, conforme dados apurados
pela Secob, criou outras 17 SPE’s, além da TGS (fl. 121), alcançando um total de investimentos feitos
da ordem de U$ 17,9 bilhões.
98. Em face, portanto, de um novo paradigma administrativo é imperioso que esta Corte
se detenha em um exame mais profundo e de maior alcance de modo a sedimentar o entendimento e
disciplinar o controle sobre essas SPE’s, tarefa para qual se espera que as análises aqui presentes
possam fornecer subsídios.
5 PROPOSTA DE ENCAMINHAMENTO
99. Considerando despacho do Exmo Ministro Substituto André Luis de Carvalho, folha
319, pelo qual solicita manifestação desta Sefid sobre a abrangência da jurisdição do TCU sobre
Sociedades de Propósito Específico criadas por empresas Estatais, e tendo em vista os achados
apurados por esta análise no caso concreto, em que se incluem as empresas Petróleo Brasileiro S.A e
Transportadora Gasene S.A., propõe-se:
I – tendo em vista a Súmula TCU nº 75, que seja firmado entendimento de que as
fiscalizações a cargo do TCU alcançam também as Sociedades de Propósito Específico - SPE, nas
quais direta, ou indiretamente, há recursos da União, não sendo restringidas à tutela da maioria do
capital com direito a voto por parte da União ou Sociedade de Economia Mista;
II – tendo em vista a alínea ‘a’ do parágrafo único do art. 249 da Lei nº 6.404/1976, o
art. 70 da Constituição Federal e a Súmula TCU nº 75, que seja firmado entendimento de que estão
sujeitas à jurisdição do TCU, independente da existência de controle ou participação acionária por
parte da União, as Sociedades de Propósito Específico, ou quaisquer outras, sujeitas à influência
dominante por parte de Sociedades de Economia Mista ou Empresas Púb licas, de cujas relações
possam gerar, direta ou indiretamente, despesas ou prejuízos ao erário;
III – tendo em vista as características identificadas na relação societária existente entre a
Petróleo Brasileiro S.A e a Transportadora Gasene S.A, que este relacionamento seja enquadrado na
prescrição do item II acima, estando, portanto, sob jurisdição desta Corte de Contas;
IV - alertar à ANP para que, nos processos de concessão de gasodutos definidos pela
Lei nº 11.909/2009, seja encaminhada ao TCU documentação necessária para o acompanhamento dos
devidos estágios em conformidade com o artigo 7º da Instrução Normativa TCU nº 27/1998.
ANEXO I
PODER DE CONTROLE DAS SOCIEDADES ANÔNIMAS
É importante destacar que a acepção do termo controle, empregado nesta disciplina,
possui o sentido de poder de dominação, e não no sentido de poder regulamentar ou fiscalizador.
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Sempre quando se busca conhecimento sobre as formas de controle nas sociedades
empresariais de um modo geral, necessariamente deve-se voltar às vistas para a consagrada obra de
Fábio Konder Comparato.
Conforme o autor, é necessário estabelecer a distinção dos três níveis nos quais se
estabelece a estrutura de poder na sociedade anônima: o da participação no cap ital ou investimento
acionário; o da direção; e o do controle. O controle pode provir da participação no capital, mas não
se confunde com ela. O autor ainda leciona:
‘É mister, no entanto, ressaltar que o controle, enquanto elemento unificador do grupo
econômico de subordinação, não precisa manifestar-se, necessariamente, sob a forma de participação
acionária em todas as sociedades controladas. Há casos de aguda dependência externa, no
suprimento de matéria-prima ou no escoamento da produção, por exemplo, os quais provocam a
integração de uma sociedade em um grupo, sem participação no capital.’
Ensina que a análise do fenômeno não deve reduzir-se a aspectos legais, uma vez que ‘o
exercício do poder, em qualquer sociedade, nem sempre se ajusta ao modelo norm ativo’. Ademais
defende a distinção básica entre Controle Interno e Externo. No primeiro caso, o titular do controle
atua no interior da sociedade (ab intus), lançando mão dos mecanismos de poder próprios da
estrutura societária, notadamente a deliberação em assembleia. No segundo, o controle pertence a
uma ou mais pessoas, físicas ou jurídicas, que não compõem quaisquer órgãos da sociedade, mas
agem de fora (ab extra).
Esse entendimento também é consagrado pela Comissão de Valores Mobiliários.
A Instrução Normativa CVM nº 247/1996, que dispõe sobre a avaliação de investimentos em
sociedades coligadas e controladas e sobre os procedimentos para elaboração e divulgação das
demonstrações contábeis consolidadas, estabelece no seu art. 3º, inciso III, que, entre outras opções,
considera-se controlada, para fins do aludido normativo, ‘sociedade na qual os direitos permanentes
de sócio, previstos nas alíneas ‘a’ e ‘b’ do inciso I deste artigo estejam sob controle comum ou sejam
exercidos mediante a existência de acordo de votos, independentemente do seu percentual de
participação no capital votante’. Grifos acrescidos.
Quanto às modalidades, João Henrique Guidugli informa que as formas pelas quais o
Controle Externo se manifesta são as mais variadas possíveis, ‘oferecendo dificuldades consideráveis
em qualquer tentativa de estudo sistemático’. Entre as classificações apresentadas pelo autor está a
apontada por Calixto Salomão Filho9 que, resumindo o controle externo à sua forma contratual,
reconhece três ordens de contratos que podem levar à influência dominante, a saber:
‘i – os contratos que dão ao seu titular o direito de gerir o empreendimento, incluídos
nesta ordem os contratos que reflitam as chamadas relações fiduciárias (i.e., aquelas em que é dado a
algum agente o direto de gerir o empreendimento no interesse de terceiro);
ii – os contratos que conferem ao seu titular, diretamente, a possibilidade de eleger
membros da administração; e
III o grupo de contratos que atribuem aos seus titulares direitos muito superiores àqueles
necessários a atingir seus objetivos primários, tratando-se dos negócios jurídicos indiretos’. Grifos
acrescidos.
Guidugli esclarece ainda que nem toda influência sobre uma sociedade é dominante.
‘Da mesma forma, nem toda relação sob um contrato determinado tem o condão de conduzir uma das
partes contratantes ao controle externo da outra. Não obstante, ressalta-se que não é o contrato em si
que gera o vínculo de dependência econômica entre as partes. O contrato que leva ao controle externo
apenas torna estável e visível uma relação econômica subjacente de domínio entre os agentes
envolvidos. [...] De fato, pode haver controle externo contratual sem que haja nenhum contrato que
revele esta dominação. A noção é confirmada na medida em que o controle externo contratual pode
advir de dois ou mais contratos celebrados de forma simultânea ou sucessiva entre as partes
9
SALOMÃO FILHO, Calixto. O novo direito societário – Editora Malheiros, 2ª Edição, São Paulo, 2002;
56
TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO
TC 006.232/2008-8
envolvidas, sem que qualquer dos instrumentos individualmente considerado possa deixar
transparecer os elementos caracterizadores da sujeição de uma parte à outra’. Grifos acrescidos.
Conforme os autores estudados, não é uma tarefa simples sistematizar e classificar todas
as ocorrências do controle externo. Na classificação de Guidugli há caso do Controle Externo
Contratual Dinâmico ‘que surge de uma necessidade ou opção do controlador de, mediante contratos,
ampliar suas atividades para outros estágios de produção e/ou áreas geográficas, bem como
aumentar a escala de produção e penetração de seus produtos em algum mercado’ e que de algum
modo tem aplicabilidade no caso em estudo.
Os principais elementos de indício para o Controle Externo Contratual Dinâmico são: a)
ocorrência da verticalização e integração, na qual a sociedade controlada está dentro da cadeia
produtiva ou de serviço formatada pela controladora, e b) identificação distintiva, pela qual terceiros
de fora da relação não identificam a sociedade controlada como independente, geralmente por
ostentarem a mesma marca.
Por fim, fornecidos os elementos caracterizadores da dominação entre sociedades
empresariais, resta analisar a situação fática e assim caracterizá -la.
LEGISLAÇÃO E JURISPRUDÊNCIA ADMINISTRATIVA
Não obstante a Lei nº 6.404/1976 não reconhecer expressamente a influência dominante, é
desta lei o exemplo mais explícito da nossa legislação sobre esta abordagem, de cujo art. 249
transcreve-se:
‘Art. 249. A companhia aberta que tiver mais de 30% (trinta por cento) do valor do seu
patrimônio líquido representado por investimentos em sociedades controladas deverá elaborar e
divulgar, juntamente com suas demonstrações financeiras, demonstrações consolidadas nos termos do
artigo 250.
Parágrafo único. A Comissão de Valores Mobiliários poderá expedir normas sobre as
sociedades cujas demonstrações devam ser abrangidas na consolidação, e:
a) determinar a inclusão de sociedades que, embora não controladas, sejam financeira ou
administrativamente dependentes da companhia;
b) autorizar, em casos especiais, a exclusão de uma ou mais sociedades controladas.’
Grifos acrescidos.
Com fulcro no artigo acima, a Comissão de Valores Mobiliários exarou a
IN CVM nº 408/2004, que disciplina a inclusão de Entidades de Propósito Específico – EPE’s (ou
SPE’s) nas demonstrações contábeis consolidadas das companhias abertas, trazendo elementos
caracterizadores da influência dominante que existe entre as sociedades controladoras e controladas,
conforme trecho abaixo. Essa Instrução Normativa já foi destacada pela análise da Secob.
‘Instrução CVM nº 408, de 18 de agosto de 2004
Dispõe sobre a inclusão de Entidades de Propósito Específico – EPE nas demonstrações
contábeis consolidadas das companhias abertas.
[...] Art. 1º Para fins do disposto na Instrução CVM nº 247, de 27 de março de 1996, as
demonstrações contábeis das companhias abertas deverão incluir, além das sociedades controladas,
individualmente ou em conjunto, as entidades de propósito específico – EPE, quando a essência de
rua relação com a companhia aberta indicar que as atividades dessas entidades são controladas,
direta ou indiretamente, individualmente ou em conjunto, pela companhia aberta.
Parágrafo único – considera-se que existem indicadores de controle das atividades de uma
EPE quando tais atividades forem conduzidas em nome da companhia aberta ou substancialmente em
função das suas necessidades operacionais específicas, desde que, alternativamente, direta ou
indiretamente:
I – a companhia aberta tenha o poder de decisão ou os diretos suficiente à obtenção da
maioria dos benefícios das atividades da EPE, podendo, em consequência, estar exposta aos riscos
decorrentes dessas atividades; ou
57
TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO
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II – a companhia aberta esteja exposta à maioria dos riscos relacionados à propriedade
da EPE ou de seus ativos.’ Grifos acrescidos.
Com efeito, dadas as especificidades das SPE’s já apresentadas no item anterior, por
intermédio dessa Instrução Normativa, a CVM vem reconhecer que essas sociedades naturalmente, e
independentemente da relação acionária, sofrem influência dominante por parte das suas
controladoras ou patrocinadoras. Caso contrário, não haveria necessidade de tratamento especial, na
forma de uma IN própria, com a distinção das demais sociedades que se enquadram na prescrição da
alínea a, parágrafo único, do art. 249 da Lei 6.404/1976. Tal condição torna-se fácil de ser concebida
dado que essas sociedades apenas passam a existir em decorrência da vontade de suas controladoras
ou patrocinadoras.
Além da Comissão, ainda na esfera administrativa, destaca-se trecho de Relatório (versão
pública) da Secretaria de Direito Econômico - SDE, Departamento de Proteção e Defesa Econômica,
referente ao ato de concentração nº 08012.005846/99-12, relativo à constituição da Companhia de
Bebidas das Américas – AmBev, que além de reconhecer a possibilidade de dominação entre
sociedades (controle externo), traz mais contornos sobre o tema:
‘Aspectos Jurídicos: Controle Externo sobre o Distribuidor Exclusivo
É pacífico o entendimento que a relação societária não é a única forma de controle sobre
empresas. Conforme leciona o Prof. Fábio Konder Comparato:
‘Há várias décadas, desde uma célebre decisão de Benjamin Cardozo, a jurisprudência
norte-americana reconhece que, na sociedade anônima, ‘uma influência dominante pode ser exercida
por meios diversos do voto’. Foi esse mesmo conceito de ‘influência dominante’, enquanto sinônimo
de controle (...) que o legislador alemão utilizou no § 15 da revogada lei acionária de 1937 e no § 17
da atual lei de 1965, para definir o liame de subordinação entre empresas; e dele também lançou mão
o legislador italiano de 1942 (art. 2.359, segunda alínea [Código Civil]), para caracterizar as
situações de controle externo contratual, e a lei acionária sueca de 1944 (art. 221). O controlador, no
caso, não é nem membro de qualquer órgão social, mas exerce seu poder de dominação ab extra’.
O controle externo não é fenômeno exclusivo das sociedades anônimas, podendo ocorrer
em qualquer tipo de sociedade, formal ou não. Segundo o Prof. Waldírio Bulgarelli 10 :
‘Claro está que o controle exercido sobre uma empresa não se prende exclusivamente à
posse da maioria das ações (quando se trata de sociedade por ações) ou do capital social, pois ele
pode ser exercido com pequena margem de ações nas sociedades anônimas, mercê da dispersão dos
acionistas ou do seu absenteísmo; também não implica ou pressupõe o seu efetivo exercício, um
vínculo interna corporis, pois poderá ser contratual e até mesmo pessoal’.
‘Dessa forma, pode-se dizer que o ‘controle externo’ consiste, em linhas gerais, em uma
manifestação do poder econômico de uma sociedade sobre a condução dos negócios da outra, que não
decorre da qualidade de sócia da empresa dominante, quer dizer, não advém de direito de voto
conferido por titularidade de ações ou quotas da sociedade dominada, mas, sim, origina-se de uma
situação de fato, pessoal ou contratual.’
Assim, além de todo embasamento teórico relativo à influência dominante entre
sociedades, entidades e órgãos administrativos como a CVM (na esfera das sociedades abertas) e a
SDE (no âmbito econômico), já consagraram esse entendimento.”
14.
Enfim, já com os autos conclusos junto ao meu Gabinete, a Petrobras distribuiu memoriais,
acostados às Peças nº 31 e 32, no qual afirmou, em suma, que: “a fixação de entendimento, por parte
do TCU, quanto ao alcance e os limites de sua fiscalização em Sociedade de Propósito específico –
SPE deve se dar em cada caso concreto, pois, como visto, as SPEs se apresentam nas mais diversas
10
BULGARELLI, Waldírio. Direito Comercial, v.2, 1ª ed. Atlas, São Paulo, 1978, pp. 65 -66 .
58
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modalidades, atendendo a interesses privados, não se podendo afirmar categoricamente que toda e
qualquer SPE seja controlada a Sociedade de Economia Mista que a criou.”
É o Relatório.
59
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PROPOSTA DE DELIBERAÇÃO
Trata-se de levantamento nas obras do Projeto Gasene – Implantação do Gasoduto
Cacimbas-Catu, realizado no período de 31/3 a 9/5/2008 em cumprimento ao Acórdão 461/2008Plenário.
2.
Ao longo dos trabalhos de levantamento, a equipe de fiscalização da então Secob se
deparou com questões envolvendo a inexistência de composições analíticas de preços unitários dos
serviços contratados, a existência de preços de vários serviços superiores aos preços de mercado, a
contratação de empresa para construção do gasoduto sem prévio procedimento licitatório, dentre
outros, que motivaram a audiência dos responsáveis envolvidos.
3.
Os responsáveis compareceram aos autos e alegaram, em apertada síntese, que o
empreendimento Gasene não estaria sujeito aos regramentos legais da administração pública, não
havendo, por via de consequência, qualquer possibilidade de ingerência do TCU sobre a gestão do
projeto.
4.
A tese defendida pelos responsáveis se apoiaria basicamente sobre dois pilares: o de que os
recursos alocados para o investimento seriam exclusivamente privados (captados por uma sociedade de
propósito específico – SPE); e o de que não haveria nenhum vínculo societário entre a referida
sociedade e a Petrobras.
5.
A partir dessas premissas, os responsáveis sustentaram que a SPE responsável pelo
empreendimento não se sujeitaria à Lei de Licitações, tampouco aos mandamentos da LDO federal.
6.
O tema envolvendo a participação de SPE em empreendimentos públicos não é novo nesta
Corte de Contas, lembrando que, já em 2002, esse assunto constou do Acórdão 392/2002-TCUPlenário, voltando a aparecer em diversas outras oportunidades, a exemplo dos Acórdãos 29/2003,
425/2003, 426/2003, 670/2003, 548/2004, 221/2005, 689/2006, 102/2007, 399/2008, 156/2009,
69/2010, 373/2011, 2.609/2011, 157/2012, 1.461/2012, todos do Plenário.
7.
A despeito de a questão não ser estranha ao TCU, observo que, em regra, nos processos
envolvendo SPE, as decisões proferidas pelo Tribunal não dependeram de um exame mais detido
acerca dessa figura jurídica e de saber em que medida a sua presença poderia, ou não, alterar a relação
de forças que existe entre a esfera pública e a privada.
8.
Dito de outro modo, o TCU ainda não teve oportunidade de se pronunciar sobre a natureza
jurídica das relações envolvendo a constituição/participação de SPE em empreendimentos públicos,
tampouco sobre os desdobramentos daí decorrentes, isso porque, na maior parte das vezes em q ue uma
SPE figurou em um processo, o exame do mérito correspondente não contemplou esse nível de
discussão.
9.
No presente processo, todavia, o exame das questões de fundo, assim entendidas as
exemplificadas no item 2 acima, demanda que o TCU se posicione inicialmente sobre a procedência
das alegações dos responsáveis, para o que será necessário, em um exame preliminar, delimitar qual a
pessoa jurídica de fato responsável pelo empreendimento, para somente a partir, então, passar a
discutir qual o alcance da jurisdição do TCU no presente caso.
10.
Para melhor compreensão e julgamento das questões tratadas nestes autos, esta Proposta de
Deliberação será desenvolvida em 14 tomos, destacando-se que nos quatro primeiros serão abordados
aspectos introdutórios, nos três seguintes serão tratadas as questões processuais preliminares e nos
últimos serão discutidas as questões de fundo, assim entendidos os achados de auditoria a serem
detalhadamente apresentados em momento oportuno.
11.
Em suma, nos aspectos introdutórios (Tomos I a IV) contemplam uma visão geral do
processo, os atores envolvidos, a apresentação de conceitos e a origem dos recursos. Para em seguida,
serem também abordados nesse campo os achados de auditoria e apontados os responsáveis chamados
em audiência, sendo apresentadas, na sequência, as defesas apresentadas e as propostas oferecidas
pelas unidades instrutivas que atuaram neste processo.
1
TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO
TC 006.232/2008-8
12.
Por sua vez, nas questões preliminares (Tomos V a VII), será examinada qual pessoa
jurídica efetivamente responde pelo empreendimento e qual o alcance da jurisdição do TCU.
13.
Por fim, nas questões de fundo (Tomos VIII ao XIV), serão discutidas: a desobediência às
regras orçamentárias; a obrigatoriedade da observância às regras licitatórias; a motivação das
contratações diretas; a obrigatoriedade de composições analíticas de preços unitários; a falta de critério
de aceitabilidade de preços unitários; a desobediência à LDO; e a responsabilização dos gestores.
I
VISÃO GERAL DO PROCESSO
14.
O projeto Gasene tem por objetivo consolidar a implantação da rede básica de transporte
de gás natural do Brasil, sendo constituído por três gasodutos: Gasoduto Cabiúnas – Vitória
(GASCAV); Gasoduto Cacimbas – Vitória (ramal Vitória); e Gasoduto Cacimbas – Catu (GASCAC).
15.
A rede a que se refere o item anterior prevê a implantação de 4.500 km de gasodutos,
destacando-se que o projeto Gasene compreende 1.387 km, assim distribuídos: GASCAV, 303 km;
ramal Vitória, 130 km; e GASCAC, 954 km.
16.
Os trabalhos realizados pela então Secob, que redundaram no presente processo de
fiscalização, dizem respeito exatamente ao trecho norte do projeto Gasene, ou seja, ao GASCAC, que
interliga o terminal de Cacimbas, situado no Município de Linhares/ES, ao Município de Catu/BA,
com investimentos, neste trecho, na ordem de R$ 3,8 bilhões.
17.
Ao todo, as obras do projeto envolvem a construção de seis etapas, denominadas: 1A, 1B,
2A, 2B, 3A, 3B, com pacote de furos direcionais HDD-1 e HDD-2.
18.
As informações constantes dos autos, e ratificadas e m visita ao sítio da Petrobras na
internet, dão conta de que os ramais GASCAV e Vitória já se encontram em operação.
19.
Já segundo a notícia colhida no site da Estatal, o trecho GASCAC, objeto do presente
processo, foi concluído em março de 2010 (http://www.petrobras.com.br/pt/noticias/maior- gasodutodo-brasil- nos- ultimos-dez-anos/).
II
ATORES ENVOLVIDOS, CONCEITOS E ORIGEM DOS RECURSOS
20.
Os principais atores envolvidos no projeto Gasene, além da Petróleo Brasileiro S.A. –
Petrobras, são: a Transportadora Gasene S.A. – TGS, a Gasene Participações Ltda., a Sinopec
Inte rnational Petroleum Se rvice Corporation – Sinopec, o Banco Santander Brasil S.A. –
Santander, o Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico e Social – BNDES e o China
Development Bank – CDB.
21.
Para a modelagem e estruturação financeira do projeto Gasene, a Petrobras contratou o
Banco Santander como consultoria especializada.
22.
O referido projeto é estruturado na forma de project finance – projeto financeiro
estruturado, tendo sido constituída, para tanto, uma sociedade de propósito específico, com capital
integralmente privado, denominada TGS, responsável pela captação dos recursos necessários ao
empreendimento.
23.
A título de esclarecimento, o modelo de project finance tem como maior característica o
fato de o fluxo de caixa futuro funcionar como o principal suporte creditício do financiamento, sendo
outra característica marcante dessa arquitetura negocial a constituição de uma entidade jurídica distinta
para gerenciar o empreendimento, chamada sociedade de propósito específico – SPE, que é, como o
próprio nome indica, criada para a execução de projeto específico, delimitado com precisão.
2
TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO
TC 006.232/2008-8
24.
É oportuno observar que a SPE, a despeito de não ser uma forma societária mercantil
específica prevista no ordenamento jurídico nacional, pode subsistir sob a forma de S.A., de sociedade
limitada ou sob outra forma legal, o que, em última análise, definirá as suas características básicas.
25.
É ainda importante mencionar que essa modalidade de financiamento está ligada a projetos
de grande porte, sendo comum que a alavancagem financeira dela decorrente alcance um alto nível de
endividamento, podendo ser mencionado que os compartilhamentos de riscos e garantias estão entre as
principais vantagens por trás desse modelo, que tem como objetivo isolar o negócio de outras
atividades comerciais e, em última instância, reduzir os riscos de cada agente envolvido.
26.
No presente caso concreto, os recursos necessários ao empreendimento são oriundos do
BNDES, do CDB e de papeis negociáveis emitidos pela TGS, na seguinte razão: a) o BNDES
participou com aproximadamente 80% do total financiado para o projeto, englobando financiamento
direto (com recursos próprios sob o nível aproximado de 54% do montante financiado) e contrato de
repasse (com recursos oriundos de contrato com o CDB sob o nível aproximado de 26% do montante
financiado); b) os 20% restantes têm origem na emissão de papéis negociáveis da TGS (Nota s
Promissórias), adquiridos até então pelo BB Fund SPC.
27.
As ações da TGS, em número de 10.000, são todas ordinárias, no valor unitário de R$ 1,00
(um real), mas sem valor nominal de face, de tal modo que 99,99% dessas ações foram adquiridas pela
Gasene Ltda., destacando-se que o 0,01% restante (1 ação) ficou sob a propriedade do presidente da
TGS, que também é diretor presidente da Gasene Ltda.
28.
A TGS celebrou contrato de gerenciamento de construção com a Petrobras para a gestão
dos contratos relacionados com o projeto Gasene, à exceção da realização de pagamentos.
29.
Por meio de um processo de seleção, realizado pela Petrobras em nome da TGS,
contratou-se a Sinopec, empresa chinesa, para gerenciamento da obra como um todo, num tipo de
contrato conhecido como EPC, acrônimo em Inglês para “Projeto, Engenharia, Suprimento,
Construção e Montagem”.
30.
A Sinopec atua, portanto, como “EPCista”, termo que designa a contratada à qual se delega
a responsabilidade pelo gerenciamento e construção de uma obra.
31.
Foram celebrados subcontratos para a construção e montagem dos trechos (trechos 1A, 1B,
2A, 2B, 3A, 3B, pacote de furos direcionais HDD-1 e HDD-2), destacando-se que a própria Sinopec
ficou responsável por executar as obras para o trecho 1B e os furos direcionais para o pacote HDD-1.
32.
Demais disso, foram aproveitados procedimentos licitatórios privados, realizados pela
Petrobras em nome da Gasene, findos os quais se permitiu à Sinopec a subcontratação dos licitantes
vencedores.
33.
Cada subcontratação foi acompanhada por um termo de cessão de direitos e obrigações
(“PARO” – Partial Assignment of Rights and Obligations), permitindo-se, por exemplo, após o
crivo da Cedente (Sinopec), o faturamento direto da subcontratada à Gasene, constituindo-se, segundo
os responsáveis, em elemento de otimização fiscal e tributário.
III
OS ACHADOS DE AUDITORIA E OS RESPONSÁVEIS CHAMADOS EM AUDIÊNCIA
34.
Como produto da fiscalização realizada pela secretaria do TCU, foram identificados seis
achados que deram ensejo à realização de audiência do Sr. José Sérgio Gabrielli de Azevedo, DiretorPresidente da Petrobras, segundo os subitens 34.1 e 34.2 abaixo descritos, e do Sr. Antônio Carlos
Pinto de Azeredo, Diretor-Presidente da Transportadora Gasene S/A, segundo os subitens 34.2 a 34.6
abaixo descritos, pelas seguintes razões:
34.1.
execução das obras do Gasoduto Cacimbas – Catu sem a dotação de recursos
orçamentários da Lei Orçamentária Anual de 2008;
3
TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO
TC 006.232/2008-8
34.2.
contratação da empresa Sinopec International Petroleum Service Corporation pela
Transportadora Gasene S/A para construção do Gasoduto Cacimbas – Catu, sem prévia realização de
procedimento licitatório;
34.3.
inexistência de composições analíticas de preços unitários dos serviços dos contratos
relativos à obra do Gasoduto Cacimbas – Catu e pelo fato de vários itens de serviços das Planilhas de
Preços Unitários dos contratos serem expressos genericamente por verba, caracterizando
descumprimento ao art. 7º, § 2º, inciso II, da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993;
34.4.
falta de critério de aceitabilidade de preços unitários das Planilhas de Preços Unitários –
PPU dos contratos relativos à construção do Gasoduto Cacimbas – Catu, caracterizando
descumprimento ao art. 40, inciso X, da Lei nº 8.666, de 1993;
34.5.
falta de apresentação das justificativas previstas no art. 115, § 1º, da Lei nº 11.514, de 13
de agosto de 2007 – LDO 2008, vigente à época, para os preços superiores aos de mercado de vários
serviços constates das Planilhas de Preços Unitários dos contratos de construção do Gasoduto
Cacimbas – Catu; e
34.6.
contratação da empresa Sinopec pelo valor de R$ 266.260.000,00 para gerenciar a obra de
construção do Gasoduto Cacimbas – Catu, caracterizando pagamento indevido, uma vez que a
Petrobras, por meio do contrato CMA, no valor de R$ 310.000.000,00, está encarregada da
administração e gerenciamento dos contratos de construção e montagem e, também, de supervisionar
as subcontratadas da Sinopec.
IV
AS DEFESAS APRESENTADAS E AS PROPOSTAS DAS UNIDADES TÉCNICAS
35.
Em suma, a linha de defesa apresentada pelos responsáveis buscou desqualificar a
jurisdição do Tribunal sobre a TGS, de tal modo que, dos argumentos utilizados, valem ser destacados
os seguintes:
35.1.
os recursos alocados para o investimento do GASCAC seriam exclusivamente privados,
não havendo qualquer participação de recursos da Petrobras;
35.2.
não haveria nenhum vínculo societário entre a Petrobras e a Sociedade de Propósito
Específico, proprietária dos ativos do empreendimento;
35.3.
não havendo vínculo com a Petrobras, e, por consequência, com o Poder Público, a
Transportadora Gasene S.A., entidade de direito privado, não estaria sujeita aos regramentos legais da
administração pública, dentre eles o dever de licitar disposto no art. 37, XXI, da Constituição Federal;
e
35.4.
entre a Petrobras e a Transportadora Gasene S.A. haveria apenas um contrato de
gerenciamento, em que a Estatal figuraria como contratada, bem como uma procuração firmada
outorgando amplos poderes à Estatal, à exceção da realização de pagamentos.
36.
Com base na manifestação dos responsáveis, a então Secob propôs ao Tribunal firmar
entendimento, em caráter preliminar, sobre dois pontos: (i) o alcance da jurisdição do TCU sobre os
atos da TGS; e (ii) a sujeição dessa SPE à Lei de Licitações e aos mandamentos da LDO-2008;
subordinando-se ao mérito dessas questões o exame de outros achados trazidos aos autos pela unidade
técnica, assim entendidos os que seguem:
36.1.
inexistência de composições analíticas de preços unitários dos serviços dos contratos;
36.2.
falta de critério de aceitabilidade de preços unitários das planilhas de preços unitários; e
36.3.
falta de justificativas para os preços constantes dessas planilhas acima dos praticados no
mercado.
37.
Por seu turno, no mérito, a unidade instrutiva propôs que o Tribunal rejeite as razões de
justificativa apresentadas pelo Sr. José Sérgio Gabrielli de Azevedo e acate parcialmente as
apresentadas pelo Sr. Antônio Carlos Pinto de Azeredo, aplicando aos responsá veis a multa prevista no
inciso II, do art. 58, da Lei nº 8.443, de 16 de julho de 1992.
4
TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO
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38.
Além disso, a unidade instrutiva propôs a adoção de medidas adicionais, visando ao
aprofundamento da análise de eventual sobrepreço praticado, e a oitiva de todos os interessados
envolvidos no empreendimento, ante a possibilidade de a deliberação adotada pelo Tribunal interferir
nas esferas de interesse dessas pessoas jurídicas, pugnando, por fim, pelo envio de determinação à
Petrobras para que não realize empreendimentos com recursos que não estejam gravados em dotações
da lei orçamentária do exercício de referência.
39.
Ante a complexidade do tema, após o pronunciamento da então Secob, os autos foram
enviados à Sefid, para que ela se manifestasse, essencialmente, sobre a abrangência da jurisdição do
Tribunal sobre as SPE, tendo esta unidade apresentado proposta de encaminhamento nos seguintes
termos:
“I – tendo em vista a Súmula TCU nº 75, que seja firmado entendimento de que as
fiscalizações a cargo do TCU alcançam também as Sociedades de Propósito Específico - SPE, nas
quais direta, ou indiretamente, há recursos da União, não sendo restringidas à tutela da maioria do
capital com direito a voto por parte da União ou Sociedade de Economia Mista;
II – tendo em vista a alínea “a” do parágrafo único do art. 249 da Lei nº 6.404/1976, o
art. 70 da Constituição Federal e a Súmula TCU nº 75, que seja firmado entendimento de que estão
sujeitas à jurisdição do TCU, independente da existência de controle ou participação acionária por
parte da União, as Sociedades de Propósito Específico, ou quaisquer outras, sujeitas à influência
dominante por parte de Sociedades de Economia Mista ou Empresas Públicas, de cujas relações
possam gerar, direta ou indiretamente, despesas ou prejuízos ao erário;
III – tendo em vista as características identificadas na relação societária existente entre
a Petróleo Brasileiro S.A e a Transportadora Gasene S.A, que este relacionamento seja enquadrado
na prescrição do item II acima, estando, portanto, sob jurisdição desta Corte de Contas;
IV - alertar à ANP para que, nos processos de concessão de gasodutos definidos pela
Lei nº 11.909/2009, seja encaminhada ao TCU documentação necessária para o acompanhamento dos
devidos estágios em conformidade com o artigo 7º da Instrução Normativa TCU nº 27/1998.”
40.
Estando os autos conclusos junto ao meu Gabinete, a Petrobras distribuiu memorial em
que, basicamente, aduz que eventual alcance dos limites da fiscalização do TCU sobre as SPE deveria
se dar em cada caso concreto, em virtude das diversas modalidades jurídicas em que essas sociedades
se apresentam.
QUESTÕES PRELIMINARES
V
DOS ASPECTOS GERAIS
41.
Ao longo dos próximos tomos, será discutida que pessoa jurídica é, de fato, a responsável
pelo empreendimento Gasene e será examinado qual o alcance da jurisdição do TCU.
42.
Antes de prosseguir, entretanto, faz-se necessário traçar algumas linhas acerca do regime
jurídico a ser observado pelas empresas estatais, especialmente as que se dedicam à exploração de
atividade econômica, bem como sobre o que se convencionou chamar regime jurídico híbrido.
43.
Como visto, o eixo das discussões travadas nestes autos diz respeito à abrangência da
jurisdição do TCU, decorrendo das considerações daí advindas as demais questões apresentadas.
44.
De início, importa observar que a Petrobras, na condição de empresa estatal exploradora de
atividade econômica, submete-se ao que se convencionou chamar de regime jurídico híbrido,
caracterizado pela predominância das normas de direito privado que se mostram, todavia,
frequentemente derrogadas por preceitos de direito público.
45.
Nesse sentido, a Profª. Maria Sylvia salienta que: “quando a Administração emprega
modelos privatístico, nunca é integral a sua submissão ao direito privado; às vezes, ele se nivela ao
particular, no sentido de que não exerce sobre ele qualquer prerrogativa de Poder Público; mas
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TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO
TC 006.232/2008-8
nunca se despe de determinados privilégios, como o juízo privativo, a prescrição quinquenal, o
processo especial de execução, a impenhorabilidade de seus bens; e sempre se submete a restrições
concernentes à competência, finalidade, motivo, forma, procedimento, publicidade. Outras vezes,
mesmo utilizando o direito privado, a Administração conserva algumas de suas prerrogativas, que
derrogam parcialmente o direito comum, na medida necessária para adequar o meio utilizado ao fim
público a cuja consecução se vincula por lei.”
46.
As discussões geradas por conta dessa peculiaridade, especialmente no tocante à imposição
de regras licitatórias às empresas submetidas a esse regime, foram devidamente elucidadas por esta
Corte de Contas, a exemplo do que foi consignado no Acórdão 1.390/2004-Plenário, cujo sumário foi
vazado nos seguintes termos:
“Consulta formulada por Ministro de Estado acerca da licitude da dispensa de licitação
por sociedade de economia mista exploradora de atividade econômica quando da contratação de bens
e serviços ligados à sua atividade fim. Preenchimento dos requisitos de admissibil idade.
Conhecimento. Jurisprudência consolidada nesta Corte no sentido da possibilidade de as empresas
públicas, sociedades de economia mista e suas subsidiárias que explorem atividade econômica
prescindirem da utilização de licitação para a contratação de bens e serviços que constituam a sua
atividade-fim, enquanto não editada a lei a que se refere o art. 173, § 1°, da Constituição Federal,
apenas nas hipóteses em que o diploma licitatório constitua óbice intransponível à sua atividade
negocial. Encaminhamento de cópia desta deliberação ao consulente.”
47.
O entendimento dominante, portanto, é o de que as empresas estatais, quer as sociedades
de economia mista, quer as empresas públicas, bem como as suas subsidiárias que explorem atividade
econômica de produção ou comercialização de bens e serviços devem se submeter aos princípios
básicos da licitação e até mesmo a algumas regras contidos na Lei nº 8.666, de 1993, até a edição da lei
de que trata o § 1º do art. 173 da Constituição de 1988, com a redação dada pela Emenda
Constitucional nº 19/1998, podendo prescindir de licitação para a contratação de bens e serviços que
constituam a atividade-fim da entidade, nas hipóteses em que o referido diploma legal constitua óbice
intransponível à sua atividade negocial, sem descuidarem, contudo, da observância dos princípios
aplicáveis à Administração Pública, bem como daqueles insertos no referido Estatuto Licitatório.
48.
Diante desse quadro, não haveria dúvidas acerca das regras aplicáveis ao projeto Gasene se
a Petrobras figurasse como única responsável pelo empreendimento. Também não haveria dúvidas se
restasse comprovado que o projeto é desenvolvido por empresa privada, com capital exclusivamente
privado, sem qualquer vínculo societário direto ou indireto com a Petrobras.
49.
Logo, o primeiro aspecto a ser tratado neste momento diz respeito a esclarecer qual pessoa
jurídica efetivamente atua como responsável pelo projeto Gasene, haja vista o conflito que se instalou
entre as informações apresentadas pelos responsáveis e as análises proferidas pela então Secob e pela
Sefid.
50.
Vê-se, portanto, que a definição do regime jurídico a que está submetido o
empreendimento depende desse esclarecimento, a partir do qual será possível avançar sobre a questão
do alcance da jurisdição do TCU sobre os atos da TGS e sobre a da eventual sujeição das pessoas
jurídicas envolvidas nesse empreendimento aos princípios gerais e às regras de licitação e aos ditames
da legislação orçamentária.
VI
DA PESSOA JURÍDICA RESPONSÁVEL PELO GASENE
51.
Ao longo do presente tomo serão elencados os fundamentos de fato e de direito que
revelam clara posição de dominância entre as empresas envolvidas no projeto e que, em última
instância, conduzem ao entendimento acerca de qual é a pessoa jurídica efetivamente responsável pelo
projeto Gasene.
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52.
Como visto, os responsáveis asseveram tratar-se, na espécie, de empreendimento sem
qualquer participação do setor público, desenvolvido e financiado exclusivamente pela iniciativa
privada, aduzindo que a Petrobras atuaria meramente como contratada pela TGS para gerenciar os
contratos relacionados com o projeto (v. item 29 retro).
53.
De outra sorte, as secretarias especializadas do TCU indicam que a relação entre a TGS e a
Petrobras vai além do alegado, alinhavando uma série de argumentos que levam à conclusão de que a
Estatal atua como o verdadeiro empreendedor do projeto.
54.
Os argumentos apresentados pelas secretarias especializadas mostram-se bem consistentes
e logram demonstrar que o arranjo jurídico- financeiro elaborado para a execução do projeto Gasene
sucumbe materialmente ante as evidências fáticas devidamente elencadas nos autos, de modo que,
apenas sob o prisma meramente formal, os elementos constantes deste processo poderiam corroborar
as alegações apresentadas pela TGS e pela Petrobras.
55.
Dentre essas evidências materiais, está o fato de o projeto ter sido idealizado e coordenado
exclusivamente pela Petrobras, que atuou como principal interlocutora junto à Agência Reguladora
(ANP) nos processos de autorização para construção e operação do GASCAC, mesmo antes da criação
da TGS.
56.
Nesse mesmo sentido, outra evidência sobressai pelo fato de que, mesmo após a criação da
TGS, a Estatal continuou a ser o polo irradiador das principais dec isões sobre o empreendimento,
sendo oportuno mencionar que a própria constituição da TGS ocorreu como fruto do exclusivo
trabalho da Petrobras na busca da viabilidade da estruturação financeira do empreendimento.
57.
Nesse ponto, isto é, sobre a viabilidade da estruturação financeira, deve-se anotar que
houve a assinatura pela Petrobras de contrato de opção de compra e venda de ações da TGS, pelo qual
foi apurado que a Estatal está exposta aos riscos de inadimplemento por parte da SPE, que passa, na
prática, como ressaltou a então Secob, a atuar como avalista no negócio.
58.
Às evidências acima, somam-se outras, que serão apresentadas adiante, juntamente com
algumas considerações pontuais, julgadas pertinentes.
59.
Conforme adiantado, a origem do projeto Gasene e toda a sua coordenação estiveram sob a
responsabilidade exclusiva da Petrobras até, no mínimo, a criação da transportadora Gasene. Tanto é
assim que, em 6/9/2004, a Estatal assinou com o China ExIm Bank e com o BNDES o memorando de
entendimentos sobre o projeto, demonstrando que naquela data as negociações sobre o
empreendimento já se encontravam em patamar avançado.
60.
Diante disso, é de se ver que nenhuma responsabilidade envolvendo as aludidas atividades
poderia ser atribuída à TGS, naquele período, mesmo porque a criação dessa SPE somente ocorreu seis
meses depois da assinatura do referido memorando, em 10/3/2005.
61.
Ocorre que, a despeito de a TGS ter sido criada exclusivamente para desenvolver o projeto
Gasene, como parece demonstrar o art. 3º do seu estatuto social – “Construção, instalação, operação e
manutenção [do GASCAC]”, as atividades relacionadas com o empreendimento não lhe foram
integralmente transferidas após a sua criação, como deixam claro os documentos internos da Estatal
(fl. 4, anexo 1, item 13), os quais dão conta de que, em 17/5/2007, a Diretoria Executiva da Petrobras
aprovou a reabertura de novas negociações com a Sinopec, a partir da proposta formulada pelo banco
de desenvolvimento do governo chinês, em substituição ao China ExIm Bank.
62.
Vê-se ainda que, de acordo com esses mesmos documentos, já em agosto de 2007, ou seja,
dois anos e cinco meses após a criação da TGS, a Diretoria Executiva da Estatal federal aprovou
proposições de setores internos, dentre as quais a que a utorizava o setor responsável a dar
prosseguimento ao processo visando à contratação da Sinopec como EPCista do Gasoduto CacimbasCatu.
63.
Logo, se a TGS, criada para construir, instalar, operar e manutenir o projeto Gasene, já se
encontrava em operação desde 2005, é de se questionar a razão pela qual a Petrobras continuou
envolvida no desenvolvimento do projeto ao longo de 2007, lembrando que esse envolvimento da
Estatal não pode ser atribuído ao mero contrato de gerenciamento de construção assinado entre as
7
TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO
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empresas (v. item 29 retro), até porque a assinatura desse instrumento ocorreu apenas no final de
dezembro de 2007.
64.
Tal envolvimento da Petrobras tampouco pode ser atribuído à mera procuração por meio
da qual a TGS outorgou amplos poderes à Estatal (v. item 35.4 retro), mesmo porque, a data de
assinatura dessa procuração é posterior à data da avença que lhe deu origem, neste caso, o contrato de
gerenciamento de construção acima referido (fl. 215 do volume principal dos autos), lembrando neste
ponto que, mesmo antes de a Petrobras ter sido contratada pela TGS para gerenciar o projeto, a Estatal
já havia se posicionado sobre a contratação da Sinopec pela TGS.
65.
Para que fique claro, vale sublinhar que a situação ora apresentada demonstra que a
Petrobras já havia se posicionado sobre a contratação da Sinopec pela TGS mesmo antes de a TGS
questioná- la sobre essa adequação. E tamanha preocupação não pode ser atribuída apenas ao zelo da
Estatal em cumprir seus contratos, até porque, como demonstrado, a atuação da Estatal se deu antes
mesmo de o contrato de gerenciamento ter sido assinado.
66.
Essa relação de comando e controle pela Petrobras mostra-se ainda mais evidente quando
analisada a forma como a referida pessoa jurídica (SPE) foi criada, lembrando q ue a Petrobras
patrocinou a criação da TGS, conforme registrado no Documento Interno da Petrobras – DIP, de
7/7/2005, que tratou da revisão do estudo de viabilidade técnica e econômica – EVTE da rede básica
de transporte de gás natural (RBTGN) – fl. 716, nos seguintes termos:
“3.9 Em 6/1/2005 a Diretoria Executiva [da Petrobras] aprovou, conforme Ata DE 4.509
(...) a emissão de carta-convite a um grupo de bancos, com vistas a selecionar uma instituição para
assessorar na estruturação financeira do Projeto Gasene, constituir a Transportadora Gasene S.A. e
disponibilizar os recursos iniciais.
3.10 Em 3/2/2005 a DE, conforme Ata 4.513 (...), aprovou a contratação do Banco
Santander Brasil S.A. para assessorar na estruturação financeira do projeto (...). O Banco Santander
Brasil S.A. foi contratado como assessor do Projeto em 16/2/2005 e constituiu a Transportadora
Gasene S.A. para atuar como sociedade de propósito específico do projeto, registrada na Junta
Comercial do Rio de Janeiro em 28/3/2005 (...).” (grifou-se)
67.
Também deve ser considerado, no exame do poder de comando da Petrobras sobre a TGS,
que a Estatal consolida nas suas demonstrações fatos contábeis da transportadora (anexo 1, volume 3,
fls. 959 a 962).
68.
Anote-se que, ao atuar desta forma, a Petrobras reconhece formalmente que na sua relação
com a TGS estão presentes os requisitos de comando identificados pela Instrução Normativa
CVM nº 408, de 18 de agosto de 2004, que dispõe sobre a inclusão de Entidades de Propósito
Específico – EPE nas demonstrações contábeis consolidadas das companhias abertas, destacando que
o art. 1º do referido ato normativo determina que:
“Art. 1º Para fins do disposto na Instrução CVM nº 247, de 27 de março de 1996, as
demonstrações contábeis das companhias abertas deverão incluir, além das sociedades controladas,
individualmente ou em conjunto, as entidades de propósito específico – EPE, quando a essência de
sua relação com a companhia aberta indicar que as atividades dessas entidades são controladas,
direta ou indiretamente, individualmente ou em conjunto, pela companhia aberta.
Parágrafo único – considera-se que existem indicadores de controle das atividades de
uma EPE quando tais atividades forem conduzidas em nome da companhia aberta ou
substancialmente em função das suas necessidades operacionais específicas, desde que,
alternativamente, direta ou indiretamente:
I – a companhia aberta tenha o poder de decisão ou os diretos suficientes à obtenção da
maioria dos benefícios das atividades da EPE, podendo, em consequência, estar exposta aos riscos
decorrentes dessas atividades; ou
II – a companhia aberta esteja exposta à maioria dos riscos relacionados à propriedade
da EPE ou de seus ativos.” (grifou-se)
8
TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO
TC 006.232/2008-8
69.
Outros dois elementos que materializam o comando da Petrobras em relação ao GASCAC
dizem respeito ao destinatário da declaração de utilidade pública dos bens necessários à construção do
gasoduto concedida pela ANP e à já mencionada garantia oferecida pela Estatal para a viabilidade da
estruturação financeira do projeto.
70.
No âmbito da ANP, foi em favor da Petrobras, e não em favor da TGS, que foi concedida a
referida declaração de utilidade pública, formalizada por intermédio do Decreto s/n do dia 13/8/2007,
para fins de desapropriação ou de instituição de servidão administrativa dos imóveis constituídos de
terras e benfeitorias, localizadas nos Estados do Espírito Santo e Bahia, necessários à construção do
Gasoduto Cacimba-Catu, e de suas instalações complementares.
71.
Já no que se refere à garantia oferecida pela Estatal, permito- me reproduzir o trecho da
instrução da Sefid, que apresentou a questão de forma bem objetiva, nos seguintes termos:
“37. A Petrobras assinou alguns contratos com a TGS, entre eles o contrato de CMA
(Construction Managmente Agreement), ou contrato para gerenciamento para construção, tendo
como objeto a gestão dos contratos relacionados ao projeto Gasene, à exceção da realização de
pagamentos, havendo também uma procuração firmada outorgando amplos poderes à Estatal, o que,
em essência, tornou a Petrobras a gerente de todo o negócio.
38. Para a viabilidade da estruturação financeira, a Petrobras assinou contrato de
opção de compra e venda de ações da TGS, pelo qual foi apurado que a Estatal está exposta aos
riscos de inadimplemento por parte da SPE. Como esclarecido pela Secob, ao firmar tal contrato, a
Petrobras age, na prática, como avalista, conforme trecho às folhas 257 e 258:
‘20. Ressalte-se que o contrato de opção de compra e venda de ações da TGS assinado
por essa empresa, o BNDES e a Petrobras, tem, para esta última, força de aval. A Petrobras pode vir
a ser obrigada a comprar ações da TGS e a cobrir eventuais prejuízos, então coacionista formalizada
conforme se e encontra bem explicado no Documento Interno do Sistema Petrobras (DIP) GE-LPGN
000583/2007-Petrobras de 12/12/2007, cópia à pág. 18, Anexo 1 ao Volume Principal:
GARANTIAS PARA O FINANCIAMENTO DO BNDES:
17.9. No caso de ocorrência de qualquer evento de inadimplemento, que tenha como
consequência a aceleração da dívida e seu vencimento antecipado, é previsto que o BNDES poderá
exercer uma opção de venda das ações da Transportadora Gasene S.A. para a Petrobras, a qual
ficará obrigada a saldar suas obrigações. Esta opção encontra-se no Contrato de Opção de Compra e
Venda (...)”
72.
Vale, ainda, destacar que a garantia oferecida pela Estatal engloba também as despesas
com a manutenção da própria Transportadora Gasene, haja vista que tais despesas estão contempladas
no valor total do financiamento, cuja obtenção dependeu do aval da Estatal, conforme aponta a
unidade técnica no item 17.4 (fl. 18 do anexo 1), que aduz:
“17.4 O valor total do financiamento será desembolsado durante a fase de construção do
GASCAV e do GASCAC. Os juros, assim como os custos de estruturação e as despesas necessárias
para a manutenção da SPE (contabilidade, advogados, serviços etc.) incorridos durante o período de
construção, serão considerados custos do projeto e, como tal, incorporados à dívida.” (grifou-se)
73.
Diante de todos os elementos acima enumerados, a alegação de que o projeto Gasene
estaria sob a responsabilidade exclusiva da TGS não merece prosperar.
74.
Pelo contrário, ante o exposto nos autos, chega-se à conclusão de que a responsabilidade
pelo projeto recai exclusivamente sobre a Petrobras, de sorte que, nesse cenário, o debate sobre a
existência, ou não, de controle acionário direto ou indireto por parte da Estatal passa a se constituir em
questão meramente incidental, na medida em que a relação de comando e controle entre as sociedades
vai além da mera tutela formal em porcentagem de ações, sobretudo quando se verifica que a TGS
integra provisória ou permanentemente o patrimônio da Petrobras.
9
TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO
TC 006.232/2008-8
75.
Aliás, a esse respeito, à fl. 330, a Sefid lembra que: “o fenômeno do controle, enquanto
elemento unificador do grupo econômico de subordinação, não precisa se manifestar,
necessariamente, sob a forma de participação acionária em todas as sociedades controladas”,
realçando que “o controle pode provir da participação no capital, mas não se confunde com ela”.
76.
Um último e relevante aspecto trazido à discussão pela Sefid, fls. 331/333, diz respeito à
manifestação da ANP sobre a modelagem de estruturação financeira realizada pela Petrobras para a
realização do projeto Gasene.
77.
De acordo com a unidade instrutiva, a ANP se pronunciou a respeito da modelagem de
estruturação financeira promovida pela Petrobras para a execução de gasodutos de forma geral por
intermédio da Nota Técnica nº 002/03/SCG, de 18/3/2003, fls. 934/951, Anexo 1.
78.
A análise da Superintendência de Comercialização e Movimentação de Gás Natural foi
taxativa em demonstrar que a “estruturação elaborada pela referida empresa mostra-se incompatível
com o modelo de organização industrial contemplado na Lei nº 9.478, de 1995”, destacando-se que,
entre os pontos enumerados pela Nota Técnica que indicam a inadequação desta estrutura, foram
destacados os seguintes:
“3. Seriam criadas Sociedades de Propósito Específico (SPEs), NTN e NTS, cujos
acionistas não atuam na atividade de transporte de gás, sugerindo interesse meramente financeiro,
com o qual delegariam à própria Petrobras, por meio da líder TNS, a condução empresarial dos
negócios;
4. A estrutura organizacional resultante da modelagem proposta não garantiria que as
firmas transportadoras assumissem posições autenticamente independentes, uma vez que seriam
apenas empresas ‘de papel’;
(...) 11. O relacionamento da ANP com o Consórcio, com as empresas detentoras dos
ativos (SPEs), com as suas controladoras e com a operadora Transpetro seria confuso, tanto no
tocante à concessão das autorizações de construção e operação, e da resultante responsabilidade
operacional perante a Agência, como no tratamento de questões comerciais e regulatórias que
surgissem ao longo do tempo, as quais poderiam estar relacionadas a atribuições diretas da ANP ou a
práticas que, possivelmente, representariam infração à ordem econômica;
12. É uma estruturação financeira, baseada em contratos, não resultando na
constituição de uma empresa independente de transporte.” (grifou-se)
79.
Anote-se que, nas considerações finais, sob o ponto de vista estritamente técnico, a ANP
manifestou-se contrariamente à modelagem de negócio para o transporte de gás natural proposta pela
Petrobras.
80.
Todavia, diante de supostas dificuldades apresentadas em associar alterações estruturais no
projeto com a captação dos recursos financeiros, optou-se por considerar uma via intermediária de
aceitação da estrutura empresarial originalmente proposta, associada a um compromisso de médio
prazo de adaptação desta estrutura ao regime regulatório vigente à época.
81.
Em atenção a essa via intermediária proposta pela ANP, a Petrobras assinou termo de
compromisso (fls. 952/953v, Anexo 1), no qual estabelece acordos em relação à Gestão do Negócio,
no que tange à racionalidade econômica nas tarifas e contratação de capacidades, bem como em
relação ao fortalecimento do papel do transportador – elementos que não foram avaliados pela Sefid.
82.
Da análise do processo da ANP nº 48610.008868/2006-16 – Solicitação de autorização de
construção para o gasoduto Cacimbas-Catu – em sede de inspeção, verificou-se que a operadora do
gasoduto é, de fato, a Petrobras Transporte S.A. – Transpetro, subsidiária da Petrobras, situação
formalizada por intermédio de contrato celebrado com a TGS para a operação e manutenção do
gasoduto.
83.
Tal constatação, sublinhou a Sefid, trouxe à tona o total controle da Petrobras sobre toda a
atividade de transporte de gás natural (o planejamento, a contratação da execução da obra
propriamente dita, a operação e a manutenção).
10
TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO
TC 006.232/2008-8
84.
Por fim, a unidade especializada destacou que: “quem estabelece os desígnios é a
Petrobras. Desse modo, assevera-se que este contrato para operação e manutenção com a Transpetro
e os demais realizados entre a Estatal e a TGS visaram apenas a formalizar a relação de
subordinação entre as sociedades, de modo a dar contornos legais e de aparente normalidade a toda
estruturação financeira que foi desenvolvida, indo ao encontro das conclusões da própria Agência
Reguladora, a qual considerou que as firmas transportadoras criadas nesse arranjo financeiro
‘seriam apenas empresas de papel.”
85.
Em resumo, os elementos acima elencados demonstram que:
a)
o projeto foi idealizado e coordenado exclusivamente pela Petrobras;
b)
a Estatal atuou como principal interlocutora junto à Agência Reguladora (ANP) nos
processos de autorização para construção e operação do GASCAC;
c)
a Petrobras patrocinou a criação da TGS;
d)
a TGS só foi criada depois de o projeto ter sido integralmente projetado;
e)
a Estatal continuou a ser o polo irradiador das principais decisões do empreendimento
mesmo depois da criação da TGS;
f)
a constituição da TGS ocorreu como fruto exclusivo da busca da Estatal pela viabilização
da estruturação financeira do empreendimento;
g)
a Petrobras ofereceu garantia ao empreendimento, ao assinar contrato de opção de compra
e venda de ações da TGS, passando a atuar como verdadeira avalista no negócio;
h)
a Estatal, com essa providência, expôs-se aos riscos do inadimplemento;
i)
a Estatal reconheceu requisitos de dominação sobre a TGS quando consolidou fatos
contábeis da TGS nas suas demonstrações;
j)
a Estatal, e não a TGS, foi a destinatária da declaração de utilidade pública dos bens
necessários ao Gasene concedida pela ANP;
k)
as despesas com a manutenção da TGS estão englobadas na garantia oferecida pela Estat al;
l)
a ANP se pronunciou contrária à modelagem de estruturação financeira realizada pela
Petrobras para a realização do projeto em exame.
86.
Os elementos elencados nestes autos e acima resumidos evidenciam, de forma categórica e
inconteste, que, a despeito dos arranjos efetivados para viabilizar o projeto, a Petrobras é a pessoa
jurídica que efetivamente atua como responsável pelo GASCAC, constituindo a TGS, nesse arranjo,
nada mais do que um órgão de natureza contábil da própria Estatal, responsável apenas pela
realização de pagamentos”, consoante destacou a Sefid.
87.
Dentre as decisões do TCU que trataram de SPE (v. item 6 retro), vale mencionar o
Acórdão 2.609/2011-Plenário, sob a relatoria do eminente Ministro Aroldo Cedraz, em que a questão
foi, todavia, tangencialmente abordada.
88.
O aludido decisum versou sobre embargos de declaração opostos pela Petrobras em face
do Acórdão 1.744/2011-Plenário, que apreciou levantamento de auditoria realizado na empresa, no
âmbito do Fiscobras 2011, nas obras de implantação de Parque Eólico para Geração de Energia
Elétrica, na região de Guamaré, no Estado do Rio Grande do Norte.
89.
A Petrobras arguia, em essência, aparente contradição existente na deliberação embargada
entre os fins (imposição de condutas à Mangue Seco 2 – sociedade de propósito específico) e os meios
(determinações à Petrobras) utilizados para a sua consecução.
90.
A Estatal defendia que, por deter o empreendimento auditado (Mangue Seco 2)
personalidade jurídica própria, o comando do referido acórdão embargado deveria ser efetivado
diretamente à entidade.
91.
Em suas considerações sobre o controle da Estatal sobre a SPE, o ilustre Ministro Aroldo
Cedraz lembrou que a questão seria objeto de apreciação pelo TCU no âmbito deste processo, mas, a
despeito disso, o nobre Relator chamou atenção para o fato de que, no caso concreto, restava
evidenciado o nível de controle que a Petrobras exercia sobre as quatro SPE examinadas naquele
processo.
11
TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO
TC 006.232/2008-8
92.
Destarte, corroborando as impressões externadas pelo Rela tor no âmbito do Acórdão
2.609/2011-Plenário, e resumindo todos os aspectos examinados nestes autos, pode-se concluir que os
fatos jurídicos efetivamente realizados no plano da existência devem servir de baliza para a efetiva
aplicação da norma jurídica, não podendo ser esquecidos ou afastados pelo mero uso formal de uma
sutil engenharia jurídico-financeira, sobretudo quando, dentre os propósitos, figura o de tentar afastar o
exercício constitucional pelo TCU do controle externo financeiro sobre a administração da coisa
pública.
93.
Diante disso, a presença da Petrobras como protagonista dos atos relacionados com o
GASCAC define a natureza do regime jurídico que deve pautar todas as relações jurídicas envolvendo
o projeto em apreço, bem como passa a servir de parâmetro para a análise de todas as questões trazidas
aos autos, assim consideradas (i) o alcance da jurisdição do TCU sobre os atos da TGS, (ii) a sujeição
dessa SPE ao princípio da licitação e aos mandamentos da LDO-2008, (iii) a inexistência de
composições analíticas de preços unitários dos serviços dos contratos, (iv) a falta de critério de
aceitabilidade de preços unitários das planilhas de preços unitários, e (v) a falta de justificativas para
os preços constantes dessas planilhas acima dos praticados no mercado, do mesmo modo que serve de
referência para as considerações sobre a responsabilização dos gestores ouvidos em audiência.
94.
Sem prejuízo das considerações a seguir sobre essas questões, adianto que, tendo por
evidente essa relação em que a Petrobras atua como responsável pelo GASCAC e a TGS funciona
apenas como um mero “apêndice” da Estatal, é possível concluir que, se a Petrobras se submete ao
controle externo exercido pelo TCU e tem por dever legal observar as regras licitatórias, bem como as
informadas pela LDO, o mesmo deve se aplicar, no presente caso concreto, por analogia, à TGS,
incluindo aí os aspectos ressaltados nos subitens (iii) a (v) do parágrafo anterior.
VII
DO ALCANCE DA JURISDIÇÃO DO TCU
95.
Neste tomo será demonstrado qual o efetivo alcance da jurisdição do TCU sobre os atos da
TGS, destacando-se que o exame parte da premissa de que a Estatal funciona como garantidora do
projeto, donde sobressai a existência de interesse público a ser tutelado, aspecto que atua como a vis
atractiva da jurisdição desta Corte de Contas, em harmonia com a jurisprudência do Supremo
Tribunal Federal, consoante passo a expor.
96.
Também se verá na sequência que os pressupostos fáticos arrolados nestes autos evocam a
incidência da Súmula TCU nº 75.
97.
Especificamente em relação ao alcance da jurisdição do TCU sobre os atos da TGS, é de se
ver que esta possibilidade jurídica nasce no âmbito do GASCAC a partir do instante em que se teve
configurada a posição de domínio da Petrobras sobre o empreendimento, o que pôde ser objetivamente
definido, por exemplo, no momento em que a Estatal assumiu obrigações de natureza pecuniária em
relação aos credores da Transportadora, com a assinatura do contrato de opção de compra e venda de
ações da TGS (v. item 57 retro).
98.
E nesse ponto é importante registrar que a participação da Estatal, como garantidora, foi
condição exigida para a concessão do financiamento conferido à Transportadora Gasene S.A., de modo
que também essa manifestação de vontade, no sentido de onerar parte do patrimônio da Petrobras em
favor do projeto, confere à União e, destarte, ao TCU o dever de fiscalizar as atividades correlatas ao
desenvolvimento do aludido projeto.
99.
Esse, aliás, é o entendimento geral já fixado neste Tribunal, qua ndo da prolação do
Acórdão 399/2004-Plenário, em que, citando a posição do ilustre Ministro do STF Carlos Velloso, o
emérito Ministro-Relator Lincoln Magalhães da Rocha fez registrar, em seu voto, que:
“33. Para o também Ministro do STF Carlos Velloso está fora de dúvida que um dano
causado ao patrimônio de uma sociedade de economia mista atinge o capital público, além de atingir
também o capital privado (MS 23.627). E mais, a contribuição com recursos não precisa ser direta
12
TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO
TC 006.232/2008-8
(ou orçamentária), mas se dá também pela renúncia de receita (dividendos e lucros). Portanto, um
prejuízo causado pelos administradores redunda em prejuízo ao erário (patrimônio público). A vis
atractiva da competência desta Corte de Contas, em que pese inserir interesse privados minoritários,
dá-se pelo princípio da prevalência do interesse público.” (grifou-se)
100.
É, portanto, a prevalência do interesse público a vis atractiva da competência desta Corte
de Contas. E o destaque conferido pelo Ministro Carlos Velloso se amolda perfeitamente ao caso ora
em apreciação, de sorte que, mais uma vez, é a realidade dos fatos, e não apenas a terminologia
jurídica, o elemento a ser considerado para a definição das normas aplicáveis aos casos que
contemplem a constituição de SPE.
101.
Demais disso, o exame da questão é definitivamente resolvido a partir da aplicação da
Súmula nº 75 do TCU, que aduz:
“A competência conferida ao Tribunal de Contas da União pelo art. 7º da Lei 6.223, de
14/7/75, não está condicionada à feição jurídica atribuída à entidade fiscalizada, nem à sua criação
por lei ou por ato presidencial; tampouco, se restringe à participação acionária direta ou primária da
União e entidades da sua administração indireta, compreendendo, ao invés, as chamadas subsidiárias
de segundo ou terceiro grau, mas sem obrigatoriedade de remessa das contas anuais quanto às
entidades em que houver participação apenas minoritária” (Fundamento Legal: Constituição, art. 70,
§§ 1º e 4º; Decreto lei nº 199, de 25/2/67, arts. 31, II, 40, I, e 42; Lei nº 6.223, de 14/7/75, art. 7º)
102.
Resta claro, então, que o controle externo financeiro a cargo do Tribunal alcança as SPE
em que haja, direta ou indiretamente, recursos da União, uma vez que a referida súmula preconiza que
as sociedades constituídas ou em que haja aplicação de recursos da União estão sujeitas à fiscalização
por parte do Tribunal.
103.
Não é demais lembrar que nessas hipóteses, se os administradores da SPE causassem
prejuízo ao erário federal, eles estariam sujeitos à tomada de contas especia l perante o TCU, o que
reforça a tese de que nos casos em que há recursos públicos federais envolvidos tanto os
administradores quanto as próprias SPE estão sob a jurisdição do TCU, seja no exercício da sua
competência fiscalizadora, seja no da judicante especial, por força do art. 71, II, da Constituição
Federal, que aduz:
“Art. 71. O controle externo, a cargo do Congresso Nacional, será exercido com o auxílio
do Tribunal de Contas da União, ao qual compete:
II - julgar as contas dos administradores e demais responsáveis por dinheiros, bens e
valores públicos da administração direta e indireta, incluídas as fundações e sociedades instituídas e
mantidas pelo Poder Público federal, e as contas daqueles que derem causa a perda, extravio ou outra
irregularidade de que resulte prejuízo ao erário público;” (grifou-se)
104.
Vale recordar que o mesmo argumento aqui exposto foi lembrado pelo nobre Relator do
Acórdão 2.609/2011-Plenário (v. item 87 retro), que se pronunciou nos seguintes termos:
“No que tange à jurisdição, este Tribunal ainda não se pronunciou sobre a abrangência
desta em relação às SPEs patrocinadas por estatais. A matéria é objeto de apreciação no âmbito do
TC 006.232/2008-2, já mencionado neste Voto. No entanto, cabe adiantar que a Súmula de
Jurisprudência 75, deste Tribunal, assim dispõe:
(...) 17. Assim, a exegese desta Súmula é no sentido de que a fiscalização promovida pelo
Tribunal em entidades públicas de direito privado não se restringe à participação direta ou primária
por parte da União, alcançando as chamadas subsidiárias ou controladas de segundo, terceiro e
demais graus. A Súmula vai além, ao mencionar que também se sujeitam à jurisdição deste Tribunal
as sociedades constituídas ou em que haja aplicação de recursos da União.
18. Seguindo esse raciocínio, como as SPEs devem se revestir de uma das formas
societárias tipificadas no nosso ordenamento jurídico, objetivamente, pode-se concluir que as
13
TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO
TC 006.232/2008-8
fiscalizações financeira, orçamentária, contábil, operacional e patrimonial a cargo do TCU alcançam
também tais sociedades, nas quais direta, ou indiretamente, há recursos da União. O controle externo,
desse modo, não se restringe à tutela da maioria do capital com direito a voto (controle acionário
direto ou indireto) por parte da União ou, por conseguinte, da Estatal com participação na SPE.”
105.
Aliás, em manifestação mais recente, ao apreciar o TC 014.906/2007 2, que tratou de
relatório de levantamento sobre a implantação do gasoduto Coari-Manaus, o Plenário deste Tribunal
rejeitou preliminar de incompetência do TCU para apreciar o feito, que havia sido suscitada pelos
responsáveis da SPE criada para o fim de executar o respectivo gasoduto, estruturado sob a forma de
project financ, sob a alegação de que se tratava de empreendimento conduzido com recursos de
natureza exclusivamente privada.
106.
Ao se manifestar sobre essa questão, o nobre Ministro-Relator Augusto Nardes fez
registrar:
“10. Ora, se a Constituição Federal, em seu art. 71, inciso V, dá ao Tribunal a
competência para fiscalizar as empresas transnacionais de cujo capital a União participe, direta ou
indiretamente, o que se dirá de empresa, a meu v er sob total controle da Petrobras, por esta
instituída, e cujo único objetivo é construir instalação de uso exclusivo daquela empresa (...).”
107.
Diferentemente do presente processo, contudo, naquela oportunidade a Estatal não se
alinhou aos argumentos apresentados pela SPE, conforme se infere das considerações aduzidas pelo
nobre Relator, proferidas nos seguintes termos:
“De resto, sequer a Petrobras chega a arguir tal preliminar de incompetência,
implicitamente reconhecendo que a mera escolha do modelo institucional a ser aplicado nas obras
não teria o condão de elidir o caráter público dos recursos nelas, salvo prova em contrário.”
108.
Como é a partir da análise da realidade dos fatos que é possível evidenciar o eventual
vínculo jurídico entre a empresa estatal e a pessoa jurídica de direito privado, tenho como pertinente o
pedido formulado pela Petrobras (v. item 14 do Relatório) para que o exame do alcance e dos limites
da fiscalização exercida por este órgão de controle externo financeiro sobre as sociedades de propósito
específico ocorra em cada caso concreto.
109.
Em face da necessidade de se promover a análise caso a caso, julgo inoportuna a proposta
formulada pela Secob e reiterada pela Sefid (v. itens 36 e 39 retro), no sentido de o Tribunal firmar
entendimento sobre o alcance da jurisdição da Corte de Contas sobre toda e qualquer SPE que
participe de projetos em conjunto com o Poder Público, de modo que deixo de pugnar por esta solução
processual no presente momento.
VIII
DA DESOBEDIÊNCIA ÀS REGRAS ORÇAMENTÁRIAS
110.
Sobre a execução das obras do gasoduto Cacimbas-Catu sem a devida dotação na LOA2008, foi promovida a audiência do Sr. José Sérgio Gabrielli de Azevedo, que buscou justificar a
opção em função da natureza exclusivamente privada dos recursos alocados para o investimento do
GASCAC e também pela falta de vínculo societário entre as empresas envolvidas, bem assim, por fim,
porque o dispositivo contratual que previa a opção de compra de participação societária da TGS pela
Petrobras consistiria em possibilidade; não configurando uma situação concreta que ensejasse a
inclusão desse investimento na LOA-2008, visto que nem se configurava ato potencial, nem ato
consumado, que afetasse o orçamento de investimento das estatais no exercício.
111.
O entendimento da Secob foi de que a relação de fato existente entre as empresas seria
suficiente para evidenciar controle indireto da empresa estatal sobre a empresa privada, o que
submeteria a controladora, no caso a Petrobras, por força da Instrução CVM nº 408, de 18 de agosto de
14
TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO
TC 006.232/2008-8
2004, a incluir os investimentos das SPE controladas, direta ou indiretamente, nos seus registros
contábeis.
112.
Ainda por esse vínculo fático, os recursos captados por essa SPE, a despeito de terem
origem totalmente no mercado financeiro, deveriam ter sido gravados no Orçamento de Investimentos
(da LOA), por conta da premissa contida no inciso VII, § 3º, art. 59 da Lei nº 11.514, de 2007 (LDO
2008), conforme previsão do inciso I, do art. 167, e do inciso II, § 5º, do art. 165, ambos da
Constituição de 1988.
113.
Assiste razão à unidade instrutiva, inclusive quando fundamenta a sua linha de
argumentação no ato normativo da Comissão Mobiliária de Valores.
114.
Com efeito, o art. 1º da Instrução CVN nº 408, de 2004, determina que: “para fins do
disposto na Instrução CVM nº 247, de 27 de março de 1996, as demonstrações contábeis consolidadas
das companhias abertas deverão incluir, além das sociedades controladas, individualmente ou em
conjunto, as entidades de propósito específico – EPE, quando a essência de sua relação com a
companhia aberta indicar que as atividades dessas entidades são controladas, direta ou
indiretamente, individualmente ou em conjunto, pela companhia aberta.”
115.
Conforme já exaustivamente debatido nestes autos, as decisões relevantes no âmbito do
GASCAC não eram tomadas pela TGS, mas pela Petrobras, de sorte que a importância dessas decisões
corrobora a assertiva de que o controle decisório da TGS era meramente fictício e formal, ao passo que
o da Petrobras era real e efetivo.
116.
Os vínculos fáticos entre essas empresas, portanto, mesmo sem determinadas
formalizações jurídicas, são suficientes para evidenciar controle indireto da empresa estatal sobre a
empresa privada, destacando-se que, por força da Instrução CVM nº 408, de 2004, a controladora, no
caso a Petrobras, foi obrigada a incluir os investimentos das SPE controladas, direta ou indiretamente
(no caso: SPE Transportadora Gasene S/A), nos seus registros contábeis, gerando, pois, reflexos
orçamentários.
117.
Destarte, os investimentos realizados por essa SPE, a despeito de terem origem no mercado
financeiro, deveriam ter sido gravados no Orçamento de Investimentos da LOA, nos termos da
previsão contida no art. 59, § 3º, VI e VIII, da Lei nº 11.514, de 13 de agosto de 2007 (LDO 2008),
que aduz:
“Art. 59. O Orçamento de Investimento previsto no art. 165, § 5º, inciso II, da
Constituição, abrangerá as empresas em que a União, direta ou indiretamente, detenha a maioria do
capital social com direito a voto, ressalvado o disposto no §5º deste artigo, e dele constarão todos os
investimentos realizados, independentemente da fonte de financiamento utilizada.
(...) § 3º O detalhamento das fontes de financiamento do investimento de cada entidade
referida neste artigo será feito de forma a evidenciar os recursos:
(...) VI - oriundos de operações de crédito externas;
(...) VIII - de outras origens.” (grifou-se)
118.
Importa lembrar que a não observância desta regra afronta à disposição contida no art. 167,
I, da Constituição de 1988, que veda o início de programas ou projetos não incluídos na lei
orçamentária anual.
119.
Diante disso, deve ser dirigida determinação para que a Petrobras passe a gravar o seu
orçamento de investimentos com os recursos de qualquer natureza captados pelas sociedades de
propósito específico em que as relações de fato entre as empresas configurem a SPE como controlada
da Estatal, com fulcro nos arts. 165, § 5º, II, e 167, I da Constituição de 1988, no art. 59, § 3º, VI e
VIII, da Lei nº 11.514, de 2007 (e Leis de Diretrizes Orçamentárias subsequentes) e no art. 1º,
parágrafo único, I e II, da Instrução CVM nº 408, de 2004.
120.
Deve, ainda, ser encaminhada cópia deste Acórdão à Comissão Mista de Orçamento do
Congresso Nacional para conhecimento e eventual adequação da redação da lei de diretrizes
orçamentárias de modo a tornar ainda mais claro o dever de as empresas estatais que atuem como
15
TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO
TC 006.232/2008-8
controladoras de fato de pessoa jurídica de direito privado gravarem em seus respectivos orçamentos
de investimentos na LOA os recursos de qualquer natureza captados por essas sociedades empresárias.
IX
DA OBSERVÂNCIA OBRIGATÓRIA ÀS REGRAS LICITATÓRIAS
121.
As questões remanescentes a serem discutidas referem-se a peculiaridades envolvendo
procedimentos licitatórios realizados no âmbito do empreendimento, dizendo respeito, assim, às
seguintes situações:
a)
contratação direta da empresa Sinopec (item 34.2);
b)
inexistência de composições analíticas de preços unitários dos serviços dos contratos
relativos à obra do GASCAC e utilização do termo “verba” a vários itens de serviços das planilhas de
preços unitários dos contratos (item 34.3);
c)
falta de critério de aceitabilidade de preços unitários das Planilhas de Preços unitários –
PPU (item 34.4);
d)
falta de justificativas para a adoção de preços superiores aos praticados no mercado (item
34.5); e
e)
contratação da Petrobras e da Sinopec para serviços similares, caracterizando pagamento
indevido (item 34.6).
122.
Do exame dessas questões, sobressaem dois aspectos principais: a sujeição das empresas
envolvidas aos princípios licitatórios; e a responsabilidade de cada empresa em relação a cada
procedimento.
123.
A principal conclusão obtida, com base nas considerações realizadas no curso desta
Proposta de Deliberação, pode ser resumida no predomínio do interesse da Petrobras, revelado de
forma irrefutável pela relação fática que norteia o empreendimento, destacando-se que, como era da
Petrobras, e não da TGS, que partiam as decisões de maior relevo, a Estatal atuava na condição de
controladora e a TGS na condição de controlada.
124.
A lógica do ordenamento jurídico pátrio é a de que as entidades controladas direta ou
indiretamente pela União devem observar regras licitatórias.
125.
Não por outra razão, as sociedades controladas direta ou indiretamente pela União, ou seja,
que conduzam empreendimentos com lastro em recursos oriundos dos cofres públicos ou pelos quais
estes respondam, devem se submeter às mesmas regras a que estão submetidas as suas controladoras.
126.
Como consequência do fato de a TGS figurar como “verdadeira subsidiária” da Petrobras
decorre, portanto, que esta sociedade empresária também está sujeita a observância de princípios
licitatórios, na exata medida que em que a Petrobras está sujeita.
127.
Importa registrar que o presente processo não tem por pretensão discutir o regime jurídico
licitatório a que está submetida a Petrobras, tendo em vista que a discussão envolvendo a legalidade do
o Regulamento Simplificado da Petrobras, aprovado pelo Decreto nº 2.745, de 24 de agosto de 1998,
permanece pendente de solução pelo Supremo Tribunal Federal.
128.
Todavia, pelo que expus, independente do encaminhamento a ser conferido à matéria pela
Corte Suprema, não se pode olvidar que a Estatal e as suas controladas se submetem aos princípios da
licitação pública, lembrando que a sujeição a esses princípios é expressamente consignada no próprio
Regulamento Simplificado da Petrobras, que aduz:
“1.2 A licitação destina-se a selecionar a proposta mais vantajosa para a realização da
obra, serviço ou fornecimento pretendido pela PETROBRÁS e será processada e julgada com
observância dos princípios da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da publicidade, da
igualdade, bem como da vinculação ao instrumento convocatório, da economicidade, do julgamento
objetivo e dos que lhes são correlatos.” (grifo acrescido)
16
TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO
TC 006.232/2008-8
129.
No que diz respeito à responsabilidade de cada e mpresa no empreendimento, importante
anotar que, exceto em relação ao item 34.1, em que apenas o presidente da Petrobras foi ouvido em
audiência, e do item 34.2, em que tanto o presidente da Petrobras quanto o da TGS foram ouvidos,
apenas o presidente da TGS foi chamado a se manifestar acerca dos demais achados.
130.
De todo modo, os fundamentos expostos no decorrer desta Proposta de Deliberação
evidenciam a necessidade de que ambos os responsáveis se manifestassem sobre as questões acima
mencionadas, providência, entretanto, que se mostra desarrazoada nesta oportunidade, porque as obras
do aludido projeto encontram-se em sua fase final.
131.
Anote-se que algumas das questões acima enumeradas já foram alvo de determinações
dirigidas à Petrobras, tornando essas questões superadas em relação à Estatal, ao tempo em que neste
processo não se discute a obrigatoriedade de a Estatal observar as referidas regras, mas, sim, da
sociedade de propósito específico, criada com o viés de substituir a empresa estatal, observá- las.
132.
Sendo assim, nos casos em que couber, este Tribunal deve encaminhar determinação à
Estatal no sentido de que as sociedades de propósito específico por ela controladas, em substituição à
estatal, devem se submeter às mesmas regras.
133.
As propostas formuladas pela Secob em relação aos tópicos acima mencionados apontam,
essencialmente, para a necessidade de obtenção de novos elementos junto às empresas para o
aprofundamento dos exames inicialmente realizados, de sorte que, em face do término das obras, deixo
de propor o acolhimento desta proposta no presente momento.
134.
Tecidas essas considerações, passo ao exame dos tópicos envolvendo os achados
relacionados com os procedimentos licitatórios conduzidos no âmbito do GASCAC.
X
DA MOTIVAÇÃO DAS CONTRATAÇÕES DIRETAS
135.
O primeiro tópico trata da contratação da empresa Sinopec International Petroleum
Service Corporation pela Transportadora Gasene S/A para a construção do Gasoduto Cacimbas –
Catu, sem prévia realização de procedimento licitatório.
136.
Como visto, sobre essa irregularidade foram chamados em audiência o Sr. José Sérgio
Gabrielli de Azevedo e o Sr. Antônio Carlos Pinto de Azeredo, responsáveis pela Petrobras e pela
TGS, respectivamente.
137.
Além dos argumentos já apresentados sobre a origem dos recursos e a falta de vínculo
societário entre as empresas, o presidente da TGS mencionou outros, dentre os quais o de que a
contratação da Sinopec ocorreu em função da imposição do banco chinês, cujo financiamento
apresentava condições financeiras e econômicas favoráveis, e o de que não haveria obrigação da TGS
em licitar, pela inexistência de vínculos com o poder público.
138.
Foi alegado, ainda, que as vantagens oferecidas pelo financiamento justificariam aplicar o
disposto na alínea “j” do item 2.3 do Regulamento Simplificado da Petrobras, previsto pelo Decreto
nº 2.745, de 24 de agosto de 1998, e que, pelos preceitos da Lei nº 8.666, de 1993, a inviabilidade de
competição justificaria o descabimento da licitação.
139.
Sobre as alegações apresentadas, a Secob anotou que a referida alínea do regulamento
licitatório simplificado não poderia ter sido utilizada pela estatal para a contratação da Sinopec,
primeiro porque não foi comprovada a inviabilidade fática ou jurídica de competição que just ificasse
tal opção, segundo porque o aludido dispositivo prevê, apenas, situações envolvendo operações
bancárias e creditícias, não sendo esse o caso da contratação da Sinopec.
140.
Além disso, a unidade técnica demonstrou que a alegada vantagem econômica obtida com
o financiamento poderia ter sido superior aos US$ 25 milhões mencionados pela Petrobras, caso a
captação dos recursos tivesse decorrido de procedimento licitatório amplo, que fosse pautado em um
projeto básico elaborado com o máximo de detalhamento possível.
17
TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO
TC 006.232/2008-8
141.
Assiste razão à unidade técnica ao concluir que a contratação da Sinopec como EPCista do
projeto Gasene deveria ter ocorrido mediante processo licitatório regular, em que fosse garantida
ampla isonomia aos interessados, de forma a que fosse oportunizado à administração selecionar a
proposta mais vantajosa, lembrando que, no presente caso, a TGS deve estar sujeita aos princípios
norteadores da administração pública.
142.
Demais disso, vê-se que a dispensa do procedimento licitatório não pode ser atribuída à
inexigibilidade mencionada no art. 25 da Lei nº 8.666, de 1993, pois a opção dos responsáveis não foi
precedida da necessária motivação nesse sentido.
143.
A despeito das alegações de que o referido projeto não se guiaria pelo regime da Lei de
Licitações, o fato é que o normativo simplificado da estatal prevê, da mesma forma que a Lei nº 8.666,
de 1993, que a inexigibilidade de licitação ocorrerá quando houver inviabilidade fática ou jurídica de
competição, sendo, também nesse caso, necessária a motivação do ato da contratação direta, nos
termos dos itens 2.3 e 2.5 do normativo, que determinam:
“2.3 É inexigível a licitação, quando houver inviabilidade fática ou jurídica de
competição, em especial:
(...) 2.5 Os casos de dispensa (item 2.1) e de inexigibilidade (item 2.3) de licitação deverão
ser comunicados pelo responsável da unidade competente à autoridade superior, dentro dos cinco
dias seguintes ao ato respectivo, devendo constar da documentação a caracterização da situação
justificadora da contratação direta, conforme o caso, a razão da escolha do fornecedor ou prestador
de serviço e a justificativa do preço.”
144.
De acordo com o que expus alhures, as regras licitatórias ao longo do projeto Gasene
devem obedecer a um padrão, destacando-se que a inexigibilidade de licitação pelo regime da Lei de
Licitações ou pelo regime do regulamento simplificado utilizado pela TGS exigia a motivação para a
contratação direta, o que não ocorreu.
145.
Com efeito, o responsável pelo empreendimento público deve ter sempre em conta que a
motivação para contratações efetuadas de forma direta, por dispensa ou inexigibilidade, deve ocorrer
em qualquer situação que envolva participação indireta da estatal no empreendimento, por se tratar de
regra de ordem pública, independente do modelo de licitação a ser eventualmente utilizado em futuros
empreendimentos.
146.
Destarte, deve ser dirigida determinação à Petrobras no sentido de que, nos
empreendimentos em que haja participação direta ou indireta de recursos da União, imponha às
sociedades de propósito específico por ela controladas a motivação das contratações efetuadas de
forma direta, por dispensa ou inexigibilidade, como condição de validade do processo licitatório, além
de se mostrar necessário o envio de cópia destes autos ao Ministério Público Federal e ao Juízo federal
que aprecia os ilícitos atinentes à Operação Lava-Jato, para que se examine a possível ocorrência de
desvio de recursos federais nos empreendimentos inerentes ao projeto Gasene.
XI
DA OBRIGATORIEDADE DE COMPOSIÇÕES ANALÍTICAS DE PREÇOS UNITÁRIOS
147.
O próximo achado a ser abordado trata da inexistência de composições analíticas de preços
unitários dos serviços dos contratos relativos à obra do GASCAC e da utilização genérica do termo
“verba” para vários itens de serviços das planilhas de preços unitários dos contratos, caracterizando o
descumprimento ao art. 7º, § 2º, II, da Lei nº 8.666, de 1993.
148.
Chamado aos autos em audiência, o diretor presidente da TGS reiterou que, em face de sua
natureza jurídica, os atos da empresa não se submetem ao regramento da lei de licitações, “mas, no
máximo, aos preceitos do Regulamento Simplificado da Petrobras instituído pelo Decreto
nº 2.475/1998”.
18
TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO
TC 006.232/2008-8
149.
Ele mencionou, ainda, que o Decreto nº 2.745, de 1998, não impõe obrigação de cumprir o
disposto na Lei nº 8.666, de 1993, e que seria descabida a exigência de apresentação de composição
unitária de preços, porquanto com a opção feita pelo re gime de “empreitada por preço global” não
haveria tal obrigação, que estaria atrelada somente ao regime de “empreitada por preço unitário”.
150.
Por fim, ele alegou que, devido aos custos envolvidos nos estudos e nas análises
necessários a um maior detalhamento, por conta da complexidade dos serviços e das diversidades
(geológicas, topográficas, climáticas e outras), teria se mostrado mais vantajoso para a TGS, do ponto
de vista econômico, transferir o ônus das incertezas à contratada EPCista, vez que aquela deteria
experiência e conhecimento para a execução dos serviços, além de ser a responsável pela elaboração
do detalhamento do projeto.
151.
A Secob considerou as alegações insuficientes para elidir a irregularidade.
152.
Dentre os motivos, a unidade técnica destacou que a utilização de itens de serviço com a
unidade de medição “verba” não foi suficientemente justificada pelo responsável e que tal situação
afronta determinações à Petrobras efetuadas pelo TCU, tendo citado nesse sentido os Acórdãos
417/2002, 1.564/2003, 2.345/2006 e 87/2008, todos do Plenário.
153.
Em relação aos regimes mencionados, teria o responsável confundido os conceitos de
“regime por preços unitários” com “composições de custos unitários”, ao tempo em que, sobre a
alegada vantagem obtida pela transferência do ônus das incertezas inerentes aos serviços para a
EPCista, a unidade técnica considerou os argumentos sem embasamento e comprovação, concluindo
que a prática resultaria em preços mais elevados, porquanto o contratado embutiria tais incertezas e
imprecisões nos seus preços ofertados, não acarretando necessariamente vantagem econômica para o
contratante.
154.
Por sua vez, quanto à ausência de composições unitárias de custos/preços, especialmente
quando há a utilização da unidade “verba”, a unidade técnica mencionou que a prática dificulta a ação
da fiscalização, pela falta de parâmetros adequados de medição, e também a ação do controle (interno
ou externo), na medida em que torna inviável a verificação de sobrepreços e superfatura mentos, por
falta de precisão na caracterização do item de serviço, destacando que tal prática poderia, ainda, ter
efeito adverso no caso de revisão contratual (reajuste ou repactuação), por conta da possibilidade da
prática de “jogo de planilha”.
155.
Ao final, em virtude das limitações aos trabalhos de fiscalização e de controle, a unidade
técnica ofereceu proposta no sentido de que seja determinado à Petrobras que disponibilize
documentação que detalhe a composição unitária de preços relativa a cada um dos serviços contratados
para a construção do GASCAC.
156.
Também cabe aqui a necessidade de ser adotado procedimento uniforme durante todo o
processo, tendo em vista a transparência que essa providência outorga aos atos da contratante,
conferindo maior segurança aos licitantes e maior possibilidade de fiscalização e controle aos órgãos
do Poder Público.
157.
Assiste razão ao responsável quando observa que o Decreto nº 2.745, de 1998, não impõe o
dever de cumprir todo o disposto na Lei nº 8.666, de 1993, mas, por outro lado, o regulamento da
estatal não pode impedir que os princípios da economicidade e da transparência sejam observados, até
porque o regulamento não pode dispor em sentido contrário a esses princípios.
158.
Deve ser mencionado que para a Administração Pública os princípios consignados no texto
legal devem ser interpretados com a mesma envergadura semântica quando adotados em outros
regulamentos licitatórios, ante o fato de essas normas de caráter geral emanarem todas da mesma
matriz normativa, nesse caso, a Constituição da República.
159.
De mais a mais, convém destacar que os princípios orientadores da Lei de Licitações são
os adotados pelo Regulamento Simplificado da Petrobras, a exemplo dos princípios da legalidade,
impessoalidade, moralidade, publicidade, vinculação ao instrumento convocatório, economicidade, do
julgamento objetivo e dos que lhe são correlatos, o que encampa, inclusive, os da eficiência, da
economicidade e da transparência, informados no item 1.2 do referido regulamento, que estabelece:
19
TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO
TC 006.232/2008-8
“1.2 A licitação destina-se a selecionar a proposta mais vantajosa para a realização da
obra, serviço ou fornecimento pretendido pela PETROBRÁS e será processada e julgada com
observância dos princípios da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da publicidade, da
igualdade, bem como da vinculação ao instrumento convocatório, da economicidade, do julgamento
objetivo e dos que lhes são correlatos.”
160.
Analisando o Regulamento Simplificado da Petrobras, verifica-se que, formalmente, não
há previsão expressa do que é informado pelo art. 7º, § 2º, II, da Lei nº 8.666, de 1993, que condiciona
a realização da licitação para a contratação de obras e serviços à existência de orçamento detalhado em
planilhas que expressem a composição de todos os seus custos unitários, ao aduzir que:
“Art. 7º As licitações para a execução de obras e para a prestação de serviços obedecerão
ao disposto neste artigo e, em particular, à seguinte sequência:
(...) § 2º As obras e os serviços somente poderão ser licitados quando:
(...) II - existir orçamento detalhado em planilhas que expressem a composição de todos os
seus custos unitários.”
161.
O que mais se aproxima da previsão legal no Regulamento Simplificado da Petrobras é o
contido no item 5.2, “c”, segundo o qual o pedido de licitação deverá conter a indicação de custo
estimado para execução em caso de obra e serviço.
162.
De todo modo, por meio do Acórdão 710/2007, o Plenário do TCU manifestou-se no
sentido de que: “O preço estimado é o parâmetro de que dispõe a Administração para julgar
licitações e efetivar contratações, e deve refletir adequadamente o preço corrente no mercado e
assegurar efetivo cumprimento, dentre outros, dos princípios da economicidade e da eficiência.”
163.
Logo, quanto maior o detalhamento dos custos unitários, maior a possibilidade de se
assegurar o efetivo cumprimento dos princípios da economicidade e da eficiência. E a previsão contida
no inciso II, do § 2º, do art. 7º, da Lei de Licitações deve ser observada sempre que for possível obter
esse detalhamento, sob pena de se negar eficácia ao próprio Regulamento Simplificado da Petrobras,
tendo em vista que as suas regras são também orientadas pelos princípios da economicidade e o da
eficiência.
164.
A falta de previsão expressa não afasta a obrigação de o responsável pautar o procedimento
por seus princípios básicos, devendo buscar as ferramentas necessárias para essa finalidade onde elas
existirem, não havendo impedimento para que o faça no corpo da aludida lei, mesmo por que é ela
quem guarda os princípios gerais sobre o assunto.
165.
Convém anotar que a existência de orçamento detalhado em planilhas que expressem a
composição de todos os seus custos unitários funciona como ferramenta que inibe a co ntratação de
obras sem um planejamento adequado ou, ainda pior, com planejamento intencionalmente equivocado,
destinado à malversação de recursos públicos.
166.
Assim, mesmo que não haja previsão expressa no referido regulamento para utilização do
dispositivo em comento da Lei de Licitações, a sua utilização adquire contornos de dever, a partir do
instante em que se observa que as regras nele informadas devem guardar correspondência com os
princípios gerais até aqui mencionados.
167.
Dessa forma, pode-se concluir que a mera orientação de que basta a indicação de custo
estimado não guarda correspondência com o atuar diligente que se espera do administrador quando em
foco o uso de recursos públicos, por restringir a eficiência e transparência do negócio prete ndido, de
forma que a indicação de custo estimado deve ser reservada exclusivamente para as situações em que
não se mostrar possível adotar o detalhamento dos custos, desde que, é claro, isso esteja devidamente
justificado.
168.
Por fim, apesar de determinações dessa natureza já terem sido endereçadas à Petrobras em
outras oportunidades (Acórdãos 417/2002, 1.564/2003, 2.345/2006 e 87/2008, todos do Plenário),
entendo necessário renová- las, com o objetivo de contemplar a situação debatida nestes autos, em que
20
TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO
TC 006.232/2008-8
as obrigações impostas à Estatal alcançam as sociedades de propósito específico que direta ou
indiretamente operem com recursos da União, cabendo determinar à Segecex que autue processo
específico de acompanhamento sobre as medidas que vêm sendo conduzidas pelo Juízo federal, que
cuida da operação Lava-Jato, para identificar a ocorrência de desvio de recursos públicos federais no
âmbito do projeto Gasene, de modo a propor ao TCU, se isso se mostrar necessário, a conversão do
referido processo de fiscalização em tomada de contas especial.
169.
Demais disso, tendo por objetivo evitar futuras confusões de conceito entre “regime de
preços unitários” e “composição de custos unitários” e tendo por certo que a ausência de composições
unitárias de custos/preços dificulta a ação da fiscalização e controle e facilita a ocorrência do chamado
“jogo de planilhas”, deve ser dirigida determinação à Petrobras, em consonância com os princípios
gerais de licitação, no sentido de que, nos empreendimentos em que haja participação direta ou indireta
de recursos da União, imponha às sociedades empresarias por ela controladas o dever de aprimorem a
metodologia de orçamentação utilizada para se chegar aos orçamentos estimativos, em especial nas
licitações para serviços de construção e montagem de gasodutos, atentando para a distribuição dos
custos diretos e indiretos nos itens das planilhas de custo unitário – PPU, de forma que expressem o
custo dos serviços a serem executados, com unidades quantificáveis por meio do projeto básico,
abstendo-se de utilizar a unidade “verba – VB”, ressalvadas as hipóteses excepcionais, as quais devem
estar devidamente justificadas no respectivo processo.
170.
Desse modo, em relação à proposta oferecida pela Secob para que a Petrobras disponibilize
documentação que detalhe a composição unitária de preços relativa a cada um dos serviços contratados
para a construção do gasoduto Cacimbas-Catu, entendo que se mostram necessárias, sim,
determinações neste sentido para execução no âmbito do processo de acompanhamento instaurado
segundo o item 168 desta Proposta de Deliberação.
XII
DA FALTA DE CRITÉRIO DE ACEITABILIDADE DE PREÇOS
171.
Outra irregularidade apontada nos autos diz respeito à falta de critério de aceitabilidade de
preços unitários das Planilhas de Preços unitários – PPU dos contratos relativos à construção do
Gasoduto Cacimbas – Catu, caracterizando descumprimento aos princípios da transparência e da
economicidade insculpidos no art. 40, inciso X, da Lei nº 8.666, de 1993.
172.
Chamado aos autos para se manifestar, o diretor presidente da transportadora Gasene S.A.
repetiu que a TGS não se submete às regras previstas para a administração pública, dentre os quais a
Lei nº 8.666, de 1993, observando, no máximo, os preceitos do Regulamento Simplificado da
Petrobras, sendo que esse regulamento simplificado não estabelece a obrigatoriedade de fixação de
aceitabilidade de preços unitários e globais, sejam máximos ou mínimos.
173.
O responsável alegou, ainda, que a análise de determinado componente de custo contido
nas planilhas de composição de preços não seria razoável para se determinar a sua adequabilidade,
porque o custo total se atrela a diversas variáveis relacionadas à execução que fazem divergir o grau de
dificuldade entre os diversos trechos.
174.
As alegações do responsável não resistem a um rápido exame do Regulamento
Simplificado da Petrobras, que traz as seguintes disposições:
“PROCESSAMENTO DA LICITAÇÃO
5.3.1 Na elaboração do edital deverão ser levados em conta, além das condições e
exigências técnicas e econômico-financeiras requeridas para a participação, os seguintes princípios
básicos de licitação:
(...) c) fixação de critérios objetivos para o julgamento da habilitação dos interessados e
para avaliação e classificação das propostas.
21
TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO
TC 006.232/2008-8
5.4.2 O edital da concorrência deverá conter o número de ordem em série anual, a sigla
da unidade administrativa interessada, a finalidade da licitação, a menção de que será regida por esta
Norma e, mais, as seguintes indicações:
(...) d) o critério que será adotado no julgamento das propostas.
5.5.1 O edital de tomada de preços conterá, além dos requisitos do subitem anterior, que
forem cabíveis, as seguintes indicações mínimas:
(...) e) o critério de julgamento das propostas, com o esclarecimento de que a
PETROBRÁS poderá, antes da assinatura do contrato, revogar a licitação, sem que disso resulte
qualquer direito para os licitantes.
JULGAMENTO DAS LICITAÇÕES
6.10 O critério de julgamento das propostas constará, obrigatoriamente, do edital ou
carta-convite. Na sua fixação levar-se-ão em conta, dentre outras condições expressamente indicadas
no ato de convocação, os fatores de qualidade e rendimento da obra ou serviço ou do material ou
equipamento a ser fornecido, os prazos de execução ou de entrega, os preços e as condições de
pagamento.
(...) 6.13 No caso de discordância entre os preços unitários e os totais resultantes de cada
item da planilha, prevalecerão os primeiros; ocorrendo discordância entre os valores numéricos e os
por extenso, prevalecerão estes últimos.
6.14 Na falta de outro critério expressamente estabelecido no ato de convocação,
observado o disposto no subitem anterior, a licitação será julgada com base no menor preço ofertado,
assim considerado aquele que representar o menor dispêndio para a PETROBRÁS.
(...) 6.25 No Relatório de Julgamento a Comissão indicará, detalhadamente, as razões da
classificação ou desclassificação das propostas, segundo os fatores considerados no critério préestabelecido, justificando, sempre, quando a proposta de menor preço não for a escolhida.”
(grifou-se)
175.
A partir dos dispositivos acima, vê-se que o edital deve conter de modo expresso o critério
de julgamento das propostas, independente da modalidade.
176.
E a prevalência dada aos preços unitários pelo item (6.13) indica que eles não são meras
figuras decorativas da planilha do orçamento, pois têm prioridade no julgamento da comissão de
licitação.
177.
A avaliação apenas pelo menor preço ofertado, que significa o menor dispêndio (ou preço
global), deve-se configurar como exceção, pois na primeira parte do item (6.14) o texto é direto em
ditar que a regra é o critério expressamente estabelecido no ato de convocação, considerado o
disposto no item (6.13) – preços para cada item de planilha, e prevalência do preço unitário do item
sobre o preço total decorrente.
178.
Logo, o critério de aceitabilidade de preços, como visto, não consiste em uma condição
restrita à Lei de Licitações, pois há expressa previsão no Regulamento Simplificado no mesmo sentido.
179.
Diante disso, deve ser encaminhada determinação à Petrobras no sentido de que, nos
empreendimentos em que haja participação direta ou indireta de recursos da União, imponha às
sociedades empresarias por ela controladas o dever de fixar critérios de aceitabilidade de preços
unitários e global, permitida a fixação de preços máximos e vedada a estipulação de preços mínimos,
ou de critérios estatísticos ou faixas de variação em relação a preços de referência, exceto, nesses
casos, daqueles próprios ao acompanhamento de preços de mercado.
XIII
DA DESOBEDIÊNCIA À LDO
22
TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO
TC 006.232/2008-8
180.
Por seu turno, o presente tomo diz respeito à falta de justificativa para diversos serviços
constantes das Planilhas de Preços Unitários dos contratos de construção do GASCAC estarem acima
dos preços de mercado, em desacordo com o previsto no art. 115, § 1º, da LDO 2008.
181.
Sobre essa irregularidade, foi ouvido em audiência o Sr. Antônio Carlos Pinto de Azeredo,
que alegou, em síntese, não se poderia falar em aplicação do referido dispositivo, pois o aludido
empreendimento não teria sido executado com recursos dos orçamentos da União, bem assim que o
Sinapi e outros sistemas de referência de preços não seriam adequados para análise dos preços do
GASCAC, por incompatibilidade dos insumos previstos nos sistemas de referência e os usados em
empreendimentos com as peculiaridades e porte do GASCAC.
182.
Vê-se, de início, o aludido dispositivo da LDO-2008 consignava que:
“Art. 115. Os custos unitários de materiais e serviços de obras executadas com recursos
dos orçamentos da União não poderão ser superiores à mediana daqueles constantes do Sistema
Nacional de Pesquisa de Custos e Índices da Construção Civil - SINAPI, mantido pela Caixa
Econômica Federal, que deverá disponibilizar tais informações na internet.
§ 1º Somente em condições especiais, devidamente justificadas em relatório técnico
circunstanciado, aprovado pela autoridade competente, poderão os respectivos custos ultrapassar o
limite fixado no caput deste artigo, sem prejuízo da avaliação dos órgãos de controle interno e
externo.”
183.
A contratação de serviços por preços acima dos praticados pelo mercado não encontra
suporte lógico sob qualquer ótica que se analise a questão, independente de o contrato ter por sujeito
ativo entidade da iniciativa privada ou do poder público, ressalvado os casos em que as distorções dos
preços tenham por causa as particularidades inerentes ao objeto contratado, destacando-se que, em
qualquer hipótese, considerando a necessária transparência da gestão em relação aos acionistas da
empresa ou aos contribuintes, a opção pelo que foge à regra somente será legítima se devidamente
justificada, não sendo a motivação, portanto, um dever inerente apenas ao gestor público.
184.
De todo modo, por tudo o que foi exposto nesta Proposta de Deliberação, tem-se por
assente que a TGS deve observar as regras aplicáveis à Petrobras no âmbito do GASCAC, sendo, por
consequência, também aplicável à Transportadora as regras previstas pelo art. 115 da LDO 2008.
185.
O argumento de que há incompatibilidade entre os objetos previstos nos sistemas de
referência informados pela lei de diretrizes orçamentárias e os contratados no GASCAC não serve de
justificativa para a não utilização desses referenciais, mesmo porque a lei traçou o balizamento dessa
questão.
186.
Em relação a esta questão, a Secob observou que foram detectadas majorações de grandes
amplitudes em relação ao referencial do SICRO 2 e que a falta de justificativa para a contratação de
preços acima dos praticados no mercado gera presunção relativa de sobrepreço, mas que uma análise
conclusiva sobre o assunto dependeria da apresentação de mais elementos, a partir do que a unidade
instrutiva propôs nova diligência à Petrobras, para que esta providencie os documentos necessários à
análise em tela.
187.
Da mesma forma que em outros tópicos em que foram propostas providências saneadoras,
tenho por necessária a adoção da medida saneadora, que também deve ser promovida, todavia, no
âmbito do aludido processo de acompanhamento descrito no item 168 desta Proposta de Deliberação.
XIV
DA RESPONSABILIZAÇÃO DOS GESTORES
188.
O último aspecto a ser abordado diz respeito à responsabilização dos gestores ouvidos em
audiência.
189.
Sobre esta questão, considerando a necessidade de o TCU melhor examinar todos os
elementos apurados pelo Ministério Público e pelo Judiciário, no âmbito da operação Lava-Jato,
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TC 006.232/2008-8
entendo que o Tribunal deve postergar o exame das justificativas apresentadas por esses responsáveis,
de sorte a examiná-las com base em todos os elementos inerentes ao princípio da verdade material.
190.
Destaco, pela sua importância, a minha preocupação com toda a engenharia jurídica que
foi empreendida no projeto Gasene, anotando que, com essa fictícia instituição privada da TGS,
engendrou-se uma estranha sistemática corporativa que, de fato, serviu para contribuir
verdadeiramente para a burla ao processo licitatório e a todo o sistema de fiscalização pelos órgãos de
controle, interno e externo, financeiros.
191.
Por fim, acolho proposta contida no voto revisor do Ministro Bruno Dantas, no sentido de
que o processo de acompanhamento a ser constituído passe à relatoria do Ministro Vital do Rêgo.
192.
Esclareço que a relatoria do presente processo diz respeito tão somente à fiscalização das
obras que integram a 3ª etapa do projeto Gasene, referente ao trecho Cacimbas- Catu (Fiscobras 2008).
Por sua vez, o processo de acompanhamento em questão alcançará a totalidade do projeto Gasene (três
etapas), razão pela qual considero adequado o direcionamento da relatoria do processo ao relator da
LUJ do biênio de 2013-2014, nos termos do art. 15 da Resolução 175/2005.
193.
Adicionalmente, proponho que os presentes autos sejam apensados ao processo de
acompanhamento a ser constituído que passará à condição de principal.
Pelo exposto, manifesto-me por que seja prolatado o Acórdão que ora submeto a este
Plenário.
TCU, Sala das Sessões, em 3 de junho de 2015.
ANDRÉ LUÍS DE CARVALHO
Relator
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DECLARAÇÃO DE VOTO
Trata-se de fiscalização realizada na modalidade de levantamento sobre as obras do Projeto
Gasene, em cumprimento ao Acórdão 461/2008-TCU-Plenário, tendo como escopo o trecho que
interliga Cacimbas/ES a Catu/BA (GASCAC).
2.
Conforme muito bem explicado no Relatório e no Voto elaborados pelo Min. André Luís,
o precitado Projeto é estruturado na forma de project finance, tendo sido constituída, para tanto, uma
sociedade de propósito específico (SPE) denominada Transportadora Gasene S/A (TGS). De tal sorte
que o eixo das discussões travadas nestes autos diz respeito à abrangência da jurisdição deste TCU
sobre a SPE, decorrendo das considerações daí advindas as demais questões apresentadas.
3.
Adianto que anuo integralmente ao entendimento de mérito expresso pelo Relator. Em
minha opinião, merecem especial destaque as conclusões apresentadas nas seções VI e VII do Voto, as
quais permito-me resumir da seguinte forma:
3.1.
o controle externo a cargo do Tribunal alcança as SPE’s em que haja, direta ou
indiretamente, recursos da União, uma vez que as sociedades constituídas ou em que haja aplicação de
recursos da União estão sujeitas à fiscalização por parte do Tribunal, reforçando-se a tese de que, nos
casos em que há recursos públicos federais envolvidos, tanto os administradores quanto as próprias
SPE’s estão sob a jurisdição do TCU, seja no exercício da sua competência fiscalizadora, seja no da
judicante especial, tudo com fulcro no art. 71, inciso II, da CF/1998, no MS 23.627 julgado pelo STF,
na Súmula 75 deste TCU e nos Acórdãos 399/2004, 2.609/2011 e 1.461/2012, todos do Plenário;
3.2.
de todo modo, é a partir da análise da realidade dos fatos que poderá ser possível
evidenciar o eventual vínculo jurídico entre a empresa estatal e a pessoa jurídica de direito privado,
motivo pelo qual o exame do alcance e dos limites da fiscalização exercida por este órgão de controle
externo sobre as SPE’s deve ocorrer em cada caso concreto;
3.3.
no presente caso, conclui-se que, a despeito dos arranjos efetivados para viabilizar o
Projeto, a Petrobras é a pessoa jurídica que efetivamente atua como responsável pelo GASCAC, sendo
a TGS, nesse arranjo, apenas um elemento de natureza contábil da própr ia estatal na estruturação
financeira do negócio, motivo pelo qual a responsabilidade pelo Projeto recai exclusivamente sobre a
Petrobras, que teve o total controle sobre todas as suas atividades (o planejamento, a contratação da
execução da obra propriamente dita, a operação e a manutenção), de sorte que, nesse cenário, o debate
sobre a existência, ou não, de controle acionário direto ou indireto por parte da estatal passa a ser uma
questão meramente incidental, na medida em que a relação de controle entre as sociedades vai além da
mera tutela formal em porcentagem de ações, mormente quando se verifica que a TGS integra
provisória ou permanentemente o patrimônio da Petrobras.
4.
Nessa conformidade, comungo do temor externado pelo Min. André Luís com a
sistemática que foi empreendida no Projeto Gasene. Na instrução transcrita no Relatório, consta alerta
de que o modelo adotado pela Petrobras pode criar precedentes, traduzindo-se numa expansão
descontrolada de SPE’s, análoga àquela ocorrida na administração indireta nas décadas de 1970 e
1980. A fim de ilustrar sua apreensão, a unidade instrutiva apurou que a Petrobras criou outras 17
SPE’s, alcançando um total de investimentos feitos da ordem de quase US$ 18 bilhões.
5.
Não posso deixar de louvar o Relator quando afirma de maneira contundente que os fatos
jurídicos efetivamente realizados no plano da existência é que devem servir de baliza para a real
aplicação da norma jurídica, não podendo ser esquecidos ou afastados pelo mero uso formal de uma
sutil engenharia jurídico-financeira, mormente quando dentre os propósitos figura o de tentar afastar o
exercício constitucional pelo TCU do controle externo sobre a administração da coisa pública.
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TC 006.232/2008-8
6.
Na verdade, a preocupação de S. Excelência é bastante similar à que expressei no Voto
condutor do novel Acórdão 894/2015-TCU-Plenário (TC 033.668/2012-4), cuja apreciação ocorreu na
Sessão do dia 22/4/2015. O referido processo, ainda aberto, cuida de representação em que se examina
a regularidade do processo de aquisição pela Caixa Econômica Federal de participação acionária na
empresa MGHSPE Empreendimentos e Participações S/A, atual Branes Negócios e Serviços S/A. Em
tal caso, identifiquei nos autos do processo uma comunicação interna da Caixa revelando a estratégia
do banco público no sentido de transferir todas as atividades de uma determinada área para uma nova
empresa “com maior flexibilidade na gestão”.
7.
Na realidade, foi essa mesma apreensão que igualmente me levou a pedir vista do TC
033.438/2013-7, que trata do relacionamento entre o BNDES e a empresa Estruturadora Brasileira de
Projetos S/A (EBP), uma vez que, do mesmo modo, também consta arguição do BNDES no sentido de
que “a instituição da EBP, sob a forma de S/A” apresentava como vantagem a “incidência de regime
jurídico privado para a contratação de especialistas (celeridade e flexibilidade)”.
8.
De fato, conforme registrei no Acórdão 894/2015-TCU-Plenário, é possível verificar que
nos últimos tempos tem sido largamente difundida nas empresas estatais em geral uma estratégia no
sentido de utilizar empresas privadas (sendo pouco ou nada relevante se a parceria configura-se pela
aquisição de participação acionária em sociedades empresariais anteriormente constituídas ou pela
constituição de novas sociedades, sejam de propósito específico ou não, com ou sem participação no
capital) para alcançar parte dos seus objetivos estratégicos ou, em termos de interesse público
primário, parte das finalidades buscadas pelo Estado.
9.
Ocorre que, mais recentemente, o artifício vem suscitando questionamentos nesta Corte
acerca de sua viabilidade e de sua aderência ao ordenamento jurídico. Nessa linha, posso citar os TC’s
003.980/2010-3 e 032.090/2010-2, que trataram de levantamento com o objetivo de gerar informações
para futuras fiscalizações a serem realizadas na Eletrobras e na Eletronorte, respectivamente. Nos
referidos processos, foram identificados, dentre outros, os seguintes fatores de risco a merecerem
atenção prioritária deste TCU: má gestão dos recursos públicos aplicados por meio de SPE, perda de
garantias dadas às SPE’s, falhas no processo de seleção de parceiros para constituição de SPE e
incipiente estrutura de governança das participações em SPE.
10.
Na mesma toada, os TC’s 002.665/2011-5, 029.884/2012-8, 008.837/2013-9 e
003.330/2015-0, além do já citado TC 033.668/2012-4, que abordam a relação (aquisição, constituição
ou contratação) entre a Caixa Econômica Federal e as várias sociedades empresariais em que o banco
público possui participação minoritária no capital. Afora esses, há ainda o TC 001.577/2015-8, que
versa sobre a aquisição de participação acionária e contratação entre a Empresa Brasileira de Correios
e Telégrafos e a empresa Rio Linhas Aéreas S/A.
11.
Portanto, não tenho dúvidas de que a preocupação que externei na Sessão do dia 22/4/2015
e agora reforçada pelo Min. André Luís é comum a todos os Ministros desta Corte, uma vez que a
transferência de atividades destinadas a atender o interesse público para empresas privadas “co m maior
flexibilidade na gestão” efetivamente aparenta o propósito de tentar afastar o exercício constitucional
pelo TCU do controle externo sobre a administração da coisa pública.
12.
Não por outra razão é que, na sobredita Sessão, apresentei proposta, acolhida por este
Plenário, no sentido de determinar à Segecex que realize ação de fiscalização na modalidade
levantamento acerca das situações nas quais entidades da Administração Pública Federal figurem
como sócias minoritárias em empresas privadas, estendendo-se a quaisquer empresas em que haja,
direta ou indiretamente, recursos da União e dando um tratamento ainda mais detalhado para os casos
em que tais empresas figuram como contratadas pela própria Administração.
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TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO
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13.
Em face da atual expansão do uso dessa modalidade de relacionamento entre empresas
públicas e privadas, tenho certeza que tal levantamento servirá para que esta Corte realize um exame
mais profundo e de maior alcance para buscar a interpretação que melhor se aproxima da vontade
constitucional e da disciplina legislativa aplicáveis ao assunto, a fim de sedimentar o entendimento
acerca da sua jurisdição e alcançar a melhor forma de controle sobre a matéria, tudo com o propósito
de melhor atender o interesse público almejado pelas normas em apre ço. Embora óbvio, devo registrar
que a fiscalização ainda a ser realizada pela Segecex não constitui pré-requisito para que o Tribunal
pronuncie-se sobre casos concretos trazidos para sua apreciação, como o processo que ora se analisa.
14.
Para encerrar esse ponto, destaco que evidentemente o TCU não pretende obstar ou
impedir a legítima utilização de mecanismos de eficiência colocados à disposição das empresas
estatais. Veja-se que o Tribunal não hesita em dar sua chancela para situações nas quais a relação entre
empresas públicas e privadas ocorre devidamente dentro dos ditames constitucionais e legais, como
ocorreu nos casos dos TC’s 030.037/2008-7, que tratou das operações de incorporação e de aquisição
de participação em instituições financeiras efetuadas pelo Banco do Brasil, e 012.154/2011-3, acerca
do processo de privatização do IRB Brasil Resseguros S /A.
15.
Enfim, noto que o processo de acompanhamento de que trata o item 9.2 já foi efetivamente
autuado como TC 034.514/2014-7 em 15/12/2014 (peça 41), nos termos do Despacho emitido pelo
Min. André Luís (peça 40) logo após o meu pedido de vista.
16.
Diga-se de passagem, à luz do art. 15 da Resolução- TCU 175/2005, entendo que a relatoria
do referido acompanhamento deveria incumbir ao Relator da LUJ-07 para o biênio de 2013/2014, que,
após a aposentadoria do Min. José Jorge, veio a ser o Min. Vital do Rêgo. Ressalto que minha única
preocupação quanto a isso é evitar eventual arguição de nulidade do processo por violação ao princípio
do juiz natural.
17.
De todo modo, enaltecendo as diligentes manifestações exaradas nestes autos, declaro
minha anuência à essência da Proposta de Deliberação oferecida, apenas sugerindo a correção da
relatoria do TC 034.514/2014-7.
TCU, Sala das Sessões Ministro Luciano Brandão Alves de Souza, em 3 de junho de 2015.
BRUNO DANTAS
Ministro
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ACÓRDÃO Nº 1344/2015 – TCU – Plenário
1. Processo nº TC 006.232/2008-8.
2. Grupo I – Classe V – Assunto: Levantamento.
3. Interessados/Responsáveis:
3.1. Interessado: Congresso Nacional.
3.2. Responsáveis: José Sérgio Gabrielli de Azevedo e Antônio Carlos Pinto de Azeredo.
4. Entidades: Transportadora Gasene S.A., CNPJ: 07.295.604/0001-51, e Petrobras – Petróleo
Brasileiro S.A., CNPJ: 33.000.167/0236-67 - MME.
5. Relator: Auditor André Luís de Carvalho.
6. Representante do Ministério Público: Subprocurador-Geral Lucas Rocha Furtado (manifestação
oral).
7. Unidades: então Secob 3 e Sefid.
8. Advogados constituídos nos autos: Nilton Antônio de Almeida Maia, OAB/RJ nº 67.460; Nelson Sá
Gomes Ramalho, OAB/RJ nº 37.506; Guilherme Rodrigues Dias, OAB/RJ nº 58.476; Ésio Costa
Júnior, OAB/RJ nº 59.121; Hélio Siqueira Júnior, OAB/RJ nº 62.929; Eduardo Jorge Leal de Carvalho
e Albuquerque, OAB/RJ nº 57.404; Claudismar Zupiroli, OAB/DF nº 12.250, Renato Otto Kloss,
OAB/RJ nº 117.110, e substabelecidos.
9. Acórdão:
VISTOS, relatados e discutidos estes autos de levantamento nas obras do Projeto Gasene –
Implantação do Gasoduto Cacimbas-Catu, em cumprimento ao Acórdão 461/2008-Plenário;
ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas, reunidos em Sessão de Plenário, ante as razões
expostas pelo Relator, em:
9.1. determinar à Petrobras que:
9.1.1. nos empreendimentos desenvolvidos em conjunto com sociedades de propósito específico,
nos casos em que as garantias oferecidas para a consecução do negócio configurem risco para a União,
bem assim nos casos em que os vínculos fáticos identifiquem a predominância do interesse e do
controle pela empresa estatal, caracterizando relação em que a sociedade de propósito específico figure
na condição de mera controlada, independente de formalizações jurídicas, adote as seguintes medidas:
9.1.1.1. passe a gravar o seu orçamento de investimentos com os recursos de qualquer natureza
captados por essas sociedades empresárias, com fulcro nos arts. 165, § 5º, II, e 167, I, da Constituição
Federal, no art. 59, § 3º, VI e VIII, da Lei nº 11.514, de 2007 (e Leis de Diretrizes Orçamentárias
subsequentes) e no art. 1º, parágrafo único, I e II, da Instrução CVM nº 408, de 2004;
9.1.1.2. exija dessas sociedades empresárias controladas, de fato: direta ou indiretamente, o
dever de:
9.1.1.2.1. motivarem as contratações efetuadas de forma direta, por dispensa ou inexigibilidade,
como condição de validade dos processos licitatórios correspondentes;
9.1.1.2.2. aprimorem a metodologia de orçamentação utilizada para se chegar aos orçamentos
estimativos, em especial nas licitações para serviços de construção e montagem de gasodutos,
atentando para a distribuição dos custos diretos e indiretos nos itens das planilhas de custo unitário PPU, de forma que expressem o custo dos serviços a serem executados, com unidades quantificáveis
por meio do projeto básico, abstendo-se de utilizar a unidade “verba – VB”, ressalvadas as hipóteses
excepcionais, as quais devem estar devidamente justificadas no respectivo processo;
9.1.1.2.3. fixarem critérios de aceitabilidade de preços unitários e global, permitida a fixação de
preços máximos e vedada a estipulação de preços mínimos, ou de critérios estatísticos ou faixas de
variação em relação a preços de referência, exceto, nesses casos, daqueles próprios ao
acompanhamento de preços de mercado;
9.1.1.2.4. observarem os ditames das leis de diretrizes orçamentárias;
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9.1.2. abstenha-se de realizar investimentos em empreendimentos com recursos que não estejam
gravados em dotações da Lei Orçamentária do exercício de referência;
9.1.3. no prazo de 15 (quinze) dias, contados da ciência desta deliberação, disponibilize o acesso
a toda a documentação que detalhe as composições unitárias de preços de cada serviço relativamente
ao contrato (EPC) de construção do gasoduto Cacimbas-Catu, incluindo todos os subcontratos
existentes, bem como as composições de BDI e de encargos sociais aplicados;
9.1.4. no prazo de 15 (quinze) dias, contados da ciência desta deliberação, encaminhe toda a
documentação de projeto básico e dos projetos de detalhamento (projetos executivos) relativos à obra
de construção do gasoduto Cacimbas-Catu, incluindo as especificações técnicas dos serviços a serem
executados;
9.1.5. no prazo de 15 (quinze) dias, contados da ciência desta deliberação, identifique e informe
o TCU sobre todos os responsáveis (nome completo, cargo e número no CPF) pela análise e aprovação
das propostas de preços dos contratos relativos ao empreendimento (incluindo as subcontratações);
9.2. determinar à SeinfraEnergia que autue processo específico de fiscalização, na modalidade de
acompanhamento, sobre o resultado das medidas que vêm sendo conduzidas pela Petrobras,
internamente, e pelo Juízo federal, que cuida da operação Lava-Jato, para identificar a ocorrência de
desvio de recursos públicos federais no âmbito do projeto Gasene, de modo a propor ao TCU, se isso
se mostrar necessário, a conversão do referido processo de fiscalização em tomada de contas especial,
autorizando, desde já, o trabalho conjunto com o Ministério Público Federal e com a Polícia Federal;
9.3. determinar à SeinfraEnergia que, no âmbito do processo de acompanhamento autuado por
força do item 9.2 deste Acórdão:
9.3.1. aprofunde a análise sobre o possível sobrepreço identificado no presente feito, de posse da
documentação enviada em atendimento aos itens 9.1.3 a 9.1.5 deste Acórdão;
9.3.2. promova a oitiva de todos os interessados envolvidos no empreendimento, a se guir
listados, até mesmo os que ainda não tenham ingressado como parte no presente feito até este
momento, para que, querendo, se manifestem sobre as falhas detectadas no presente processo, em
respeito aos princípios do contraditório e da ampla defesa:
9.3.2.1. Sinopec International Petroleum Se rvice Corporation – SIPSC;
9.3.2.2. Galvão Engenharia;
9.3.2.3. Conduto Companhia Nacional de Dutos;
9.3.2.4. Bueno Engenharia e Construções Ltda.;
9.3.2.5. Consórcio: Mendes Júnior Trading e Engenharia/Azevedo & Travassos Engenharia
Ltda.; e
9.3.2.6. Megadrill South America Engenharia e Comércio Ltda.;
9.3.3. promova, nos termos do art. 43, inciso II, da Lei n.º 8.443, de 1992, a audiência do Sr. José
Sérgio Gabrielli de Azevedo e do Sr. Antônio Carlos Pinto de Azeredo, então Presidente da TGS, bem
assim dos membros da Diretoria Executiva da Petrobras que tenham autorizado ou ratificado os atos
inerentes à implantação do gasoduto Cacimbas-Catu, em respeito aos princípios do contraditório e da
ampla defesa, para apresentarem, no prazo de até 15 (quinze) dias, as justificativas sobre todas as
falhas detectadas neste processo, aí incluída a possível inconsistência na emissão, pela Petrobras, de
Cartas de Atividade Permitida que foram endereçadas pela Petrobras à Transportadora Gasene S.A.
e/ou à Gasene Participações Ltda., ou mesmo a outras entidades, no âmbito do projeto Gasene ;
9.3.4. atente para a necessidade de avaliar o grau de responsabilidade, ou não, dos membros do
Conselho de Administração e do Conselho Fiscal da Petrobras pelas falhas identificadas no presente
feito, de sorte a fazer constar, do correspondente parecer técnico, a devida manifestação conclusiva
sobre essa questão;
9.3.5. apensar o processo de acompanhamento autuado por força do item 9.2 deste Acórdão ao
presente processo, que deve seguir como o processo principal, para processamento em conjunto e em
confronto;
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9.4. determinar à Presidência da Petrobras, com fulcro no art. 5º, inciso I, no art. 58, § 1º, e no
art. 44 da Lei nº 8.443, de 16 de julho de 1992, bem assim no art. 157 do Regimento Interno do
Tribunal, que, no prazo improrrogável de 15 (quinze) dias, apresente ao TCU cópia de todas (frise-se:
todas) as Cartas de Atividade Permitida que foram endereçadas pela Petrobras à Transportadora
Gasene S.A. e/ou à Gasene Participações Ltda., ou mesmo a outras entidades, no âmbito do projeto
Gasene, bem como de todos os demais documentos inerentes a essas operações, considerando que, por
meio dessa “Carta de Atividade Permitida”, a empresa estatal encaminhava instruções e/ou orientações
operacionais à Transportadora Gasene S.A. e à Gasene Participações Ltda. ;
9.5. determinar à à Presidência do BNDES, com fulcro no art. 5º, inciso I, no art. 58, § 1º, e no
art. 44 da Lei nº 8.443, de 16 de julho de 1992, bem assim no art. 157 do Regimento Interno do
Tribunal, que, no prazo improrrogável de 15 (quinze) dias, apresente ao TCU cópia de toda (frise-se:
toda) a documentação relacionada com operações entre a Petrobras e a Transportadora Gasene S.A.
e/ou a Gasene Participações Ltda., ou mesmo outras entidades, no âmbito do projeto Gasene, aí
incluída a documentação atinente a financiamentos relacionados com as aludidas Cartas de Atividade
Permitida, bem como de todos os demais documentos inerentes a essas operações;
9.6. determinar à Agência Nacional de Petróleo que, nos processos de concessão de gasodutos
definidos pela Lei nº 11.909, de 4 de março de 2009, seja encaminhada ao TCU documentação
necessária para o acompanhamento dos devidos está gios em conformidade com o art. 7º da
Instrução Normativa TCU nº 27/1998;
9.7. encaminhar cópia deste Acórdão, do Relatório e da Proposta de Deliberação que o
fundamenta:
9.7.1. ao Ministério Público Federal e ao Juízo federal que aprecia os ilícitos atine ntes à
Operação Lava-Jato, para que, se entenderem pertinente, atentem para a possível ocorrência de desvio
de recursos federais nos empreendimentos inerentes ao projeto Gasene; e
9.7.2. à Comissão Mista de Planos, Orçamentos Públicos e Fiscalização do Congresso Nacional
para conhecimento e eventual adequação, se for o caso, da redação atribuída às leis de diretrizes
orçamentárias, de modo a tornar ainda mais claro o dever de as empresas estatais que atuem como
controladoras de fato de pessoa jurídica de direito privado, criadas como SPE para atuarem como
meras substitutas da empresa estatal, gravarem em seus respectivos orçamentos de investimentos na
LOA os recursos de qualquer natureza captados por essas sociedades empresárias.
10. Ata n° 20/2015 – Plenário.
11. Data da Sessão: 3/6/2015 – Ordinária.
12. Código eletrônico para localização na página do TCU na Internet: AC-1344-20/15-P.
13. Especificação do quorum:
13.1. Ministros presentes: Aroldo Cedraz (Presidente), Walton Alencar Rodrigues, Benjamin Zymler,
Augusto Nardes, Raimundo Carreiro, José Múcio Monteiro, Ana Arraes, Bruno Dantas (Revisor) e
Vital do Rêgo.
13.2. Ministros-Substitutos presentes: Marcos Bemquerer Costa e André Luís de Carvalho (Relator).
(Assinado Eletronicamente)
(Assinado Eletronicamente)
AROLDO CEDRAZ
Presidente
ANDRÉ LUÍS DE CARVALHO
Relator
Fui presente:
(Assinado Eletronicamente)
LUCAS ROCHA FURTADO
Procurador-Geral, em exercício
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