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UNIVERSIDADE ESTÁCIO DE SÁ
MARLON OBERST CORDOVIL
RESPONSABILIDADE DO MEMBRO DO MINISTÉRIO
PÚBLICO NAS AÇÕES COLETIVAS: UMA ABORDAGEM SOB A ÓTICA
DO ACESSO A JUSTIÇA COMO FORMA DE CONSOLIDAÇÃO DO ESTADO
SOCIAL DEMOCRÁTICO DE DIREITO
Rio de Janeiro
2009
MARLON OBERST CORDOVIL
1
RESPONSABILIDADE DO MEMBRO DO MINISTÉRIO
PÚBLICO NAS AÇÕES COLETIVAS: UMA ABORDAGEM SOB A ÓTICA
DO ACESSO A JUSTIÇA COMO FORMA DE CONSOLIDAÇÃO DO ESTADO
SOCIAL DEMOCRÁTICO DE DIREITO
Dissertação apresentada como requisito
parcial para a obtenção do título de Mestre
em Direito Público e Evolução Social, pela
Universidade Estácio de Sá.
ORIENTADOR: PROF. DR ALUÍSIO GONÇALVES DE CASTRO MENDES
Rio de Janeiro
2009
2
VICE-REITORIA DE PÓS-GRADUAÇÃO E PESQUISA
A dissertação
RESPONSABILIDADE DO MEMBRO DO MINISTÉRIO PÚBLICO NAS ÇÕES
COLETIVAS: UMA ABORDAGEM SOB A ÓTICA DO ACESSO A JUSTIÇA
COMO FORMA DE CONSOLIDAÇÃO DO ESTADO SOCIAL
DEMOCRÁTICO DE DIREITO
elaborada por
MARLON OBERST CORDOVIL
e aprovada por todos os membros da Banca Examinadora foi aceita pelo Curso de Mestrado em Direito como requisito parcial à obtenção do título de
MESTRE EM DIREITO
Rio de Janeiro, de
de 2009
BANCA EXAMINADORA
_________________________________________
Orientador: Prof. Dr. Aluísio Gonçalves de Castro Mendes
Presidente
Universidade Estácio de Sá
__________________________________________
Prof. Dr.
Universidade Estácio de Sá
__________________________________________
Prof. Dr.
Universidade
3
À minha família, pelas incontáveis horas de convívio subtraídas.
4
AGRADECIMENTOS
Agradeço a todos os professores do curso de mestrado pela excelência das aulas ministradas.
Agradeço também, em particular, à Professora Teresinha pelo exemplo de dedicação e
amor à profissão.
Agradeço, em especial, ao meu orientador, Professor Aluísio Mendes, não só pelas
magníficas aulas proferidas, como também pelas sugestões ofertadas, sem as quais não
seria possível realizar esta Dissertação.
5
RESUMO
A presente dissertação foi elaborada como requisito para a conclusão do Mestrado em
Direito da Universidade Estácio de Sá, na área de Concentração Direito Público e Evolução Social e no contexto da Linha de Pesquisa Acesso à Justiça e Efetividade do Processo. A pesquisa partiu da problematização da responsabilidade do membro do Ministério Público por atos praticados no exercício de suas funções no âmbito das ações coletivas. Nesse contexto, tomou-se como objeto de estudo a responsabilidade civil sob a
ótica da garantia Constitucional do acesso à justiça, partindo do pressuposto que é função do Ministério Público participar ativamente da consolidação do Estado Social Democrático de Direito. Especificamente, o objetivo foi examinar a hipótese da extensão
dessa responsabilidade, no contexto de um Estado Social Democrático de Direito. Para
contextualizar o objeto da pesquisa, efetivou-se breve retrospectiva da evolução do Estado, em suas relações com a sociedade e reflexos no Direito, para melhor compreensão
da virada paradigmática que culminou no Estado Social Democrático de Direito com
seu potencial transformador da realidade social. Com esses fundamentos, a análise empreendida permite perceber a configuração de um sistema especial de responsabilização
dos membros do Ministério Público em confronto com eventual descontentamento do
poder público ou de particulares. Do ponto de vista metodológico, trata-se de estudo
documental, orientado pelo modelo crítico-dialético, que tomou como fontes de consulta, além de estudos elucidativos da evolução histórica das relações entre a sociedade, o
Estado e o Direito, a legislação e a doutrina nacional e estrangeira, bem como jurisprudência referente à natureza da atuação do membro do Ministério Público na ação civil
pública e sua eventual responsabilização por danos decorrentes de seu munus. Os principais resultados indicam que a responsabilização só pode ocorrer nas hipóteses de dolo,
compreendidas aqui todas as formas de sua manifestação, e que a respectiva ação deve
ser manejada em face do Estado. Ao final, apresentam-se conclusão e sugestões com o
intuito de contribuir para a compreensão e fortalecimento da atuação do Ministério Público e de cada um de seus membros na persecução dos mandamentos constitucionais,
tendo em vista a sedimentação do Estado Social Democrático de Direito e o alargamento do acesso à Justiça.
Palavras-chave: Ministério Público; Estado Social Democrático de Direito; Ações coletivas; Responsabilidade Civil.
6
ABSTRACT
This dissertation was prepared as a requirement for completing the Masters in Law
course at the University of Estácio de Sá in the area of concentration Social Development and Public Law and in the Line of Access to Justice Research and Effectiveness
Process. The research started from the problem as to mark out the responsibility of the
Brazilian Public Prosecution Service´s member for acts committed in the exercise of its
functions in a public collective actions. In this context, was taken as object of study the
liability from the perspective of the constitutional guarantee of access to justice on the
basis that is a function of the prosecutor actively participate in consolidation of the Social Democratic State of Law. Specifically, the objective was to examine the hypothesis
of the likely extent of that liability. To contextualize the object of search, is effective
brief historical retrospective of the State, Law and society to provide a better understanding of the paradigmatic turn that culminated in the Social Democratic State of Law
with its potential for transforming social reality. With this fundamental, allows the undertaken analysis to realize the configuration of a special system of responsibility of the
Brazilian Public Prosecution Service´s members in confrontation of any dissatisfaction
of the public or private power. From the methodological point of view, it is documentary study, guided by the critical-dialectical model, which took as sources besides elucidatory studies of the historical evolution of the relations between the society, the State
and the Right, the legislation and the national and foreign doctrine, as well as jurisprudence referring to the nature of the acting of the member of the Public Prosecution Service in a public collective actions and any liability for damages resulting from his
charge. The main results indicate that the responsibility only can take place in the hypotheses of fraud, when all the forms of his demonstration were understood here, and
that the respective action must be handled in view of the State. To the end, conclusion
and suggestions show up with the intention of contributing to the understanding and
strengthening of the acting of the Public Prosecution Service and of each one of its
members in the persecution of the constitutional orders, having in mind the sedimentation of the Social Democratic State of Right and the enlargement of the access to the
Justice.
7
Key words: Brazilian Public Prosecution Service´s; Social Democratic State of Law;
Public Collective Actions; Liability.
SUMARIO
INTRODUÇÃO...................................................................................................................9
CAPÍTULO 1. ESTADO, DIREITO E SOCIEDADE..................................................13
1.1. Aspectos Gerais............................................................................................................13
1.2. O Poder Público na Antiguidade................................................................................15
1.3. O Poder Político na Idade Média...............................................................................27
1.4. O Estado Moderno (Absolutista)................................................................................34
1.5. O Estado Moderno (Liberal de Direito)....................................................................43
1.6. O Estado Moderno (Social de Direito – welfare state)..............................................55
CAPÍTULO 2. AS AÇÕES COLETIVAS NO ESTADO SOCIAL DEMOCRÁTICO
DE DIREITO......................................................................................................................68
2.1.
Aspectos Gerais........................................................................................................68
2.2.
Principais consequências do Estado Social Democrático de Direito...................71
2.2.1. Democracia participativa........................................................................................71
2.2.2. O acesso à justiça de direitos transindividuais......................................................74
2.2.2.1. Os interesses transindividuais...............................................................................74
2.2.2.2. Definição de interesses transindividuais..............................................................75
2.2.2.3. Espécies de interesses transindividuais................................................................76
2.2.2.4. O processo coletivo como instrumento efetivo de acesso à justiça....................78
2.3.
As ações coletivas......................................................................................................84
2.3.1. Antecedentes da legitimidade nas ações coletivas no Brasil................................84
2.3.2. O sistema atual de legitimidade nas ações coletivas no Brasil............................88
2.3.3. A espécie de legitimidade outorgada ao Ministério Público nas ações coletivas:.......................................................................................................................................92
2.4. As ações coletivas como forma de exercício da cidadania para a tutela e efetivação dos interesses transindividuais...................................................................................96
CAPÍTULO 3. O MINISTÉRIO PÚBLICO COMO AGENTE INDUTOR DE
TRANSFORMAÇÃO SOCIAL.........................................................................................99
8
3.1. Os antecedentes da formação política e jurídica do Ministério Público .................99
3.2. O Ministério Público no Estado Social Democrático de Direito..............................114
3.3.A independência funcional: instrumento indispensável para a consecução dos fins
do Ministério Público.........................................................................................................124
3.4. A legitimidade do Ministério Público para questionar judicialmente as políticas
públicas e a possibilidade de causar danos a terceiros....................................................134
CAPÍTULO 4. A RESPONSABILIDADE CIVIL DO MEMBRO DO MINISTÉRIO
PÚBLICO NAS AÇÕES COLETIVAS..........................................................................144
4.1. Fundamentos Teóricos...............................................................................................144
4.1.1. Pressupostos da responsabilidade civil: conduta, culpa lato sensu, nexo causal e
dano.....................................................................................................................................144
4.1.2. Os agentes políticos: um paralelismo entre os membros do Ministério Público e
os magistrados.....................................................................................................................150
4.1.3. A Teoria do Orgão...................................................................................................155
4.1.4. A natureza jurídica da responsabilidade civil do Estado.....................................156
4.1.5. O abuso do direito e a sua relação com a improbidade processual.....................162
4.2. O sistema especial de responsabilização civil do membro do Ministério Público.........................................................................................................................................167
4.2.1. O elemento subjetivo que justifica a responsabilização do membro do Ministério
Público...............................................................................................................................168
4.2.1.1. A responsabilidade civil não processual...........................................................170
4.2.1.2. Improbidade processual: o abuso do direito de demandar............................177
4.2.2. A responsabilidade indireta: sistema de escudos................................................186
4.2.2.1. Da ilegitimidade passiva do membro do Ministério Público...........................187
4.2.2.2. Do não cabimento da denunciação da lide........................................................197
4.3. A responsabilização direta dos membros do Ministério Público: uma forma indireta de intimidação..............................................................................................................202
CAPÍTULO 5. CONCLUSÃO......................................................................................210
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS........................................................................215
9
INTRODUÇÃO
A Constituição da República de 1988 instaurou novo paradigma nas relações entre o Estado e a sociedade, especialmente, ao introduzir princípios que conduzem
à busca da valorização e efetivação da dignidade da pessoa humana, entre outros aspectos.
A nova concepção implícita na Carta impinge ao Estado uma atuação transformadora, explicitada por normas de programação final, de caráter vinculante, que lhe
prescrevem o dever de perseguir os fins constitucionalmente projetados, cujos objetivos
apontam para a implementação dos direitos sociais e do respeito aos direitos humanos1.
Conforme o novo paradigma, a tarefa precípua do Estado não mais se orienta para a
proteção exclusiva ou prioritária dos direitos individuais do cidadão, eis que lhe cabe
implementar, simultaneamente, medidas e políticas que garantam a efetividade dos direitos fundamentais sociais, favorecendo o pleno desenvolvimento da pessoa humana e
de interesses sociais e/ou remover obstáculos que impeçam essas metas. Cumpre agora
ao Estado Social Democrático de Direito reestruturar um modelo de sociedade, há muito
esgarçada pelas mazelas derivadas de privilégios de toda sorte, por meio de uma atuação
prospectiva de superação de desigualdades, com vistas a solidificar um regime democrático que realize justiça e inclusão social.
Nesse enfoque, o cidadão só pode ser considerado como tal, se encontrar
possibilidades concretas de participação efetiva nas decisões da vida pública. Todavia,
a simples existência de normas constitucionais que contemplem direitos sociais de cidadania, por si, não garante sua concretização fática; os direitos, sobretudo dessa magnitude, reclamam mobilização política e social, para migrar da letra fria da lei, para o mundo real onde cumprirão sua missão.
Como ressaltado, o ideário social cristalinamente plasmado na Constituição implica um perfil estatal patrocinador, nas diferentes instâncias, de amplo programa
de políticas públicas, para as quais o Estado e a sociedade definam o ponto de interseção
a partir do qual os Direitos Sociais se tornarão realidade. Em outras palavras: a necessá1
PULIDO, Carlos Bernal. Fundamento, Conceito e Estrutura dos Direitos Sociais: Uma crítica a “Existem direitos sociais?” de Fernando Atria. In: SOUZA NETO, Cláudio Pereira de; SARMENTO, Daniel.
Direitos Sociais. Fundamentos, Judicialização e Direitos Sociais em espécie. Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 2008, p. 155-157.
10
ria revolução social requer medidas concretas que garantam a prestação do ente estatal
na implementação dos princípios e valores insertos no texto constitucional. E, para que
os valores constitucionais epigrafados sejam efetivados, não se pode conceber que o
ordenamento jurídico existente seja visto apenas como uma moldura de normas meramente formais.
Contudo, no Brasil, tanto o legislativo como o Poder Executivo têm deixado lacunas, no que concerne ao desempenho satisfatório de seu papel nessa seara, e,
diante disso, o que tem se visto é a “sua substituição pelo Judiciário, como agente tido
como responsável pelas prestações sociais”.2
Nessas circunstâncias, a proteção jurídica dos interesses transindividuais
ganha relevo, em especial no que toca aos direitos difusos, porquanto representam, em
última análise, a proteção a direitos fundamentais e impostergáveis como manifestação
do próprio exercício de cidadania, alcançando questões sociais nevrálgicas, como a
malversação no trato da coisa pública e a carência de políticas públicas preventivas para
a proteção e conservação do meio ambiente e para a promoção dos direitos sociais.
Sob esse prisma, as ações coletivas despontam como um dos mais importantes instrumentos de transformação social que o constituinte colocou à disposição da
sociedade para realizar os valores constantes da Carta Magna de 1988, em especial no
que se atém à defesa e promoção dos direitos sociais.
É neste contexto que se insere a presente dissertação, que tem por escopo
estudar o sistema de responsabilidade civil aplicável aos membros do Ministério Público diante de sua nova postura constitucional advinda com o Estado Social Democrático
de Direito, notadamente quanto a eventual abuso do direito de demandar em sede de
ações coletivas.
O tema é instigante; a despeito disso, poucos autores o enfrentaram, não
raro em artigos esparsos, com acentuado dissenso nas suas conclusões. Por exemplo, há
muitas divergências sobre se o agente ministerial pode ser responsabilizado em caso de
culpa, e ainda se, nessas hipóteses, poderá ser acionado diretamente pelo lesado, ou se
só poderá ser regressado pelo Estado. Não se chegou também a um denominador comum sobre a possibilidade da denunciação da lide, nas ações de responsabilidade civil
do Estado, em face de ato praticado por membro do Ministério Público.
2
BELLO, Enzo. Cidadania e Direitos Sociais no Brasil: Um enfoque político e social. In: SOUZA
NETO, Cláudio Pereira de; SARMENTO, Daniel. Direitos Sociais. Fundamentos, Judicialização e
Direitos Sociais em espécie. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, p. 199.
11
De outro ângulo, a jurisprudência é vacilante não tendo encontrado ainda
posicionamento definitivo sobre esses apontamentos.
Do ponto de vista acadêmico, a relevância da dissertação repousa igualmente no fortalecimento da Linha de Pesquisa Acesso à Justiça e Efetividade do Processo do curso de Mestrado em Direito Público e Evolução Social da Universidade Estácio
de Sá e, do ponto de vista da prática, no intuito da concretização do acesso à justiça no
âmbito de direitos transindividuais. 3
Sob esse enfoque, ao procurar delimitar o âmbito da responsabilização
dos agentes do principal órgão incumbido da defesa desses direitos, deseja-se contribuir
para a melhoria do acesso à justiça, o que poderá interessar não só aos profissionais do
direito que se ocupam da tutela coletiva, mas, sobretudo, a sociedade em geral que é a
destinatária dessa proteção jurídica.
Para alcançar esse desiderato, realizou-se pesquisa de natureza documental, orientada pelo modelo crítico-dialético4, sob a premissa de que avanços obtidos no
sentido da proteção de direitos coletivos acompanham movimentos sociais em diferentes áreas, que se mobilizaram com o propósito do reconhecimento de suas demandas,
em relação à prestação obrigacional do ente estatal.
As fontes consultadas abarcaram legislação, doutrina e jurisprudência.
No espectro legal, conferiu-se primazia à Constituição da República Federativa do Brasil e às normas infraconstitucionais que cuidam da matéria, sobretudo as Leis Orgânicas
do Ministério da União, do Estado do Rio de Janeiro e a Nacional; os Códigos de Processo Civil e Civil, bem como outros diplomas legais, inclusive já revogados, que, de
forma direta ou indireta, tratam da responsabilidade civil do Estado. Efetuou-se, também, breve análise da legislação portuguesa pertinente.
No plano doutrinário, buscou-se fundamento em obras de autores nacionais e estrangeiros, não só na seara jurídica, como sociológica, filosófica e da história
do Direito em sua relação com a sociedade no Brasil e em outros países. Finalmente, no
3
As ações coletivas abarcadas nesse trabalho incluem apenas as ações civil públicas e a de improbidade
administrativa, onde o membro do Ministério Público funciona como órgão agente.
4
Através do método crítico-dialético, procura-se a desconstrução e a reconstrução do objeto investigado,
partindo-se da premissa que os avanços sociais em todas as dimensões têm trajetória não linear, mas acompanham as contradições que permeiam a sociedade. Assim, o que se busca é analisar o processo
histórico, para identificar em seu contexto e no cotejo com a realidade presente, as possibilidades transformadoras. Definição utilizada pela professora Maria Teresinha Pereira e Silva nas aulas ministradas na
disciplina Metodologia do Ensino e da Pesquisa Jurídica, do curso de Mestrado em Direito da Universidade Estácio de Sá, primeiro semestre de 2007.
12
campo da jurisprudência, consultaram-se decisões dos Tribunais Superiores, dos Tribunais estaduais e federais, bem como de algumas decisões de primeira instância.
A Dissertação está arquitetada em quatro capítulos, cuja estrutura se descreve a seguir.
No primeiro capítulo, procura-se contextualizar o objeto da pesquisa por
meio de digressão histórica5 sobre a relação entre o público e o privado para, a partir
dessa análise, examinar brevemente a evolução do trinômio Estado-Sociedade-Direito.
A importância dessa abordagem é bem definida por Aluisio Mendes6, nos seguintes
termos:
(...) para se conhecer o presente e projetar o futuro, fundamental o estudo do
passado, restaurando-se as experiências bem-sucedidas e apropriadas à época
atual e evitando-se os erros, além da compreensão do Direito dentro de um
contexto maior, seja no tempo, no espaço e nas suas relações com a superestrutura. Nesse sentido, oportuna a lição de Cícero: "Nescire ... quid ante quam
natus sis acciderit id est semper esse puerum" (Do Orador, XXXIV).
No segundo capítulo efetua-se uma análise do Estado Social Democrático
de Direito, onde se procura identificar as principais conseqüências sociais produzidas
sob esse regime.
Ainda nesse capítulo foram tecidas breves considerações sobre os direitos transindividuais, estabelecendo-se sua definição e perfilando-se suas espécies. A
seguir, trata-se da evolução das ações coletivas, do seu sistema de legitimidade delimitando sua natureza jurídica para depois analisar sua normatividade.
Num segundo momento, a ênfase recai no exame da espécie de legitimidade concedida ao Ministério Público.
Posteriormente, enfrenta-se o tema central do trabalho, precisamente o
sistema de responsabilidade civil do membro do Ministério Público nas ações coletivas,
discorrendo sobre as questões mais palpitantes que envolvem o assunto, para então relacionar as conclusões da Dissertação.
5
Destacando a importância de se aprender com o passado, Tucci e Azevedo advertem que: (...) o propósito do estudo da história do Direito está em oferecer ao Direito atual a compreensão de sua retrospectiva,
esclarecendo as suas dúvidas e levantando, passo a passo, a estrutura de seu ordenamento, seus institutos
mais perenes, suas bases de fundo, até chegar à razão de ser de seu significado e conteúdo. TUCCI, Jose
Rogério Cruz; AZEVEDO, Luiz Carlos de. Lições de história do processo civil romano. São Paulo:
RT, 2001, p. 23.
6
MENDES, Aluisio Gonçalves de Castro. Direito processual Civil Romano. In: Revista de Direito Processual Civil, n° 1. Curitiba: Genesis, 1996.
13
CAPÍTULO 1.
ESTADO, DIREITO E SOCIEDADE
1.1.
ASPECTOS GERAIS.
A análise das relações entre a História e o Direito torna-se cada vez mais
relevante, na medida em que a percepção da normatividade só é devidamente compreendida, se conjugada ao contexto histórico em que foi produzida. Se a História expressa
a complexa manifestação da experiência humana, no bojo de acontecimentos e instituições, é a partir dela que as diversas sociedades devem ser analisadas e, nesse cenário,
compreender seus entendimentos do que sejam Direito e Justiça, para que, com base em
uma visão crítica acerca da experiência pretérita, se possa compreender a problemática
presente e alinhavar e implementar políticas que concretizem o ideal de uma sociedade
mais justa e plural.
Nesse viés, o Estado Social Democrático de Direito constitui legado precioso, após longo período de maturação pelo qual o poder foi exercido de maneiras as
mais diversas. Como se sabe, a figura do Estado como concebida hodiernamente, não
existia nos primórdios da humanidade, havendo períodos em que a fronteira entre atividade pública e a atividade privada era de difícil percepção.
Decorre desse dado de realidade que as estruturas e os significados do
que seja público e privado oscilaram ao sabor das tendências políticas, econômicas e
sociais, pois são os segmentos hegemônicos da comunidade organizada que decidem
seu alcance, segundo interesses peculiares a dado ponto do tempo e do espaço. Por isso,
nem sempre a zona lindeira entre o público e o privado pode ser divisada com clareza,
tendo em vista que a tonalidade que os distingue nada mais é, senão o reflexo da própria
estrutura de um e de outro. Dessa mobilidade instável resultou a necessidade de realinhar constantemente o significado dos termos público e privado.7
Essa instabilidade cíclica também decorre da complexidade inerente à
formulação de um valor porque “o valor se torna o resultado, não de um critério único,
7
Expressão utilizada pelo professor Luiz Edson Fachin nas aulas ministradas na disciplina de Interpenetração entre o Direito Público e o Direito Privado, do curso de Mestrado em Direito da Universidade
Estácio de Sá, mar./jul 2008.
14
mas de um critério sincrético, devido a tantos aspectos (políticos, sociológicos, filosóficos, jurídicos), todos concorrentes”8, e, nesse contexto, o dado normativo surge como
expressão e síntese da multiplicidade dos critérios que tendem a individualizar o valor,
estabelecendo a definição do que compõe o público e o privado.
Isso posto, não é difícil perceber porque esses institutos caminham lado a
lado, quais duas serpentes irmanadas que traçam uma trilha em movimentos sinuosos,
ora separadas, ora entrelaçadas.
Toda existência subsiste a partir de um sistema de equilíbrios instáveis.
É assim com a natureza, com as forças do Universo e não poderia deixar de ser também
com a espécie humana. A distinção entre a vida pública e a vida privada tem importância substancial para a existência humana9. É imprescindível para o ser humano preservar a vida individual e familiar, onde revela seu íntimo, estabelece seu refúgio, convive
com os entes mais próximos e consigo mesmo.
Noutro giro, também é fundamental que participe ativamente da vida pública onde possa desenvolver as aptidões pessoais, profissionais, interaja socialmente,
exerça a cidadania política e conviva com os semelhantes. Essa necessidade foi uma
constante histórica, nas mais variadas civilizações.
No limiar da vida em sociedade, a crença assentava-se em que toda forma
de governo ou liderança provinha dos deuses e/ou de seus representantes na terra. Esse
entendimento era fruto da percepção limitada que se tinha sobre as coisas do mundo,
coerente com uma visão mítica e temente ao desconhecido.
Na medida em que, uma a uma, as sociedades entraram em colapso, o
“poder político” dos homens passou a ser empregado paulatinamente como meio de
salvação. Acreditava-se que, ao mudar os limites do homem através dos meios políticos, um mundo melhor seria criado.
As mazelas protagonizadas pelo poder público e pela sociedade no curso
da história conduziram à instauração de regimes tirânicos, que deram margem a levantes
pelo mundo, mas também, e é o que nos interessa nesse trabalho, contribuíram para o
aperfeiçoamento do sistema judicial de proteção às pessoas, o que inicialmente ocorreu
num espectro mais estrito, compreendendo determinados grupos de indivíduos, para,
paulatinamente, experimentar uma fase de maior alargamento e abranger toda uma coletividade, até que se compreendesse a importância da proteção do ser humano, não em
8
9
PERLINGIERE, Pietro. Perfis do direito civil. Rio de Janeiro: Renovar, 1977, p. 30.
SALDANHA, Nelson. O jardim e a praça. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris editor, 1986, p.26.
15
abstrato, mas em concreto, enquanto ser individuado, ou membro de um grupo, no tempo e no espaço.
De pronto, cumpre esclarecer que o escorço histórico que segue não tem
a pretensão de esgotar o tema sobre a evolução das diversas sociedades em seus aspectos político, social, ou do Direito. O que se objetiva é estruturar um substrato filosófico
que evidencie a vital importância do Estado Social Democrático de Direito que, por sua
vez, constitui a base da argumentação da análise do objeto de pesquisa desta Dissertação. Por essa razão, a análise restringe-se às civilizações que se destacaram na história
do Direito, até a contemporaneidade, onde se concentra a análise nas questões brasileiras.
1.2. O PODER POLÍTICO NA ANTIGUIDADE.
Os Impérios Orientais da Antiguidade foram formados por sociedades
diversas (egípcios, assírios, babilônicos, hititas...) que se impuseram pelo poder militar,
alicerçados em um sistema de clãs familiares de hegemonia patriarcal, cujas atividades
se desenvolviam nos campos, num mundo de aldeias e de pastoreio.
Nessa época, a humanidade já se encontrava socialmente organizada e
vivenciou a fase da vingança coletiva10 que sucedeu à da vingança individual11, quando
os seres humanos se sentiam autorizados a fazer justiça pelas próprias mãos. Num terceiro momento, sobreveio uma forma de vingança privada parcial, que se dava pela
vontade do ofendido, mas sob a vigilância e intervenção do poder político encarnado na
imagem de um Rei-Deus.
A propósito, vale mencionar, como dos mais expressivos exemplos, o regime do Código de Hamurabi imposto pelo célebre imperador babilônico (1790 A.C.1770 A.C.), que fez vigente a fórmula da reparação do mal pelo mal (“olho por olho,
10
A vingança coletiva surge com a organização, ainda que de forma primitiva do clã e do grupo, imbuídos de espírito de solidariedade e interesses comum na proteção da coletividade. O clã protegia e vingava
junto com o ofendido, manifestando sua resposta de forma ilimitada, com excesso, sem sistema nem lógica. LOPES, Jose Reinaldo de Lima. O direito na história: noções introdutórias. 3. ed. São Paulo: Atlas,
2008, p. 17.
11
É considerada a fase mais primitiva da pena, levando alguns autores a desconsiderar efetivamente o
procedimento como uma “pena” porque dotada de caráter de satisfação pessoal. Por ser imposta como
vingança, muitas vezes, não guardava proporcionalidade com a pessoa do criminoso ou com o crime
cometido, ficando sua extensão e forma de execução a cargo do ofendido. Por isso, em muitas ocasiões, a
pena ultrapassava a pessoa do infrator e atingia a sua família ou a sua tribo, sendo dizimada. Ibidem, p.
16.
16
dente por dente”), mais tarde, sacramentada pelos romanos como a Lei de Talião12.
Rígida e inflexível, por vezes cruel, a legislação de Hamurabi recepcionou de forma
inaugural uma noção de vingança delimitada pelo poder político, que seria lapidada
pelas civilizações subsequentes, até que se evoluísse para o regime da vingança pública.
A proteção aos direitos conhecidos fundamentais na contemporaneidade,
em especial os direitos humanos, era impensável nessas épocas primitivas. Apesar disso, alguns autores fazem alusão à existência de autoridades que atuavam no interesse e
proteção do povo, como no Egito Antigo (4.000 A.C.) em que havia funcionários da
realeza denominados Magiaí com a função de “castigar os rebeldes, reprimir os violentos, proteger os cidadãos pacíficos e os desamparados”13. Todavia, tanto os Magiaí,
quanto outros mencionados14 tinham por escopo concretizar os interesses do soberano a
quem estavam vinculados e, quando muito, beneficiavam reflexamente a população.
Muito embora várias civilizações da antiguidade tenham sido protagonistas de fatos que interessam ao nosso tema, é curial que se faça referência apenas à grega
e romana, que se notabilizaram exatamente por serem o berço da democracia (grega) e a
romana, por ter elaborado o mais completo e racional ordenamento jurídico que o mundo jamais conhecera.
Em Atenas, o Direito não era professado a partir do ensino jurídico, pois
se entendia que devia ser aprendido pela vivência e que as leis deveriam fazer parte da
educação do cidadão. Não obstante inexistisse uma classe de juristas15, vislumbra-se
nesse povo importante contribuição, embrionária é verdade, para a questão dos interesses coletivos, na medida em que as Leis de Drácon (621 A.C.) e Sólon (594 A.C.) procuram abolir a justiça familiar16 -fonte de sangrentos conflitos- com o fim de diluir a
12
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. Responsabilidade Civil, Volume 7, 21.Ed.
São Paulo: Saraiva. 2007, p.10-11.
13
LYRA, Roberto. Teoria e Prática da Promotoria Pública. Rio de Janeiro: Livraria Jacintho, 1937, p.
9.
14
Os Éforos de Esparta. MAZZILLI, Hugo Nigro. Regime Jurídico do Ministério Público, 6 ed. São
Paulo: Saraiva, 2007, p. 37.
15
Como as discussões sobre a Justiça e as Leis eram públicas e se restringiam à cidade de Atenas, os
discursos eram essencialmente persuasivos, porque os julgadores eram leigos. Então as argumentações
utilizadas assemelhavam-se às hoje empregadas no Tribunal do Júri, daí porque as escolas que existiam
eram voltadas para a retórica, a dialética, e a filosofia. MONDIN, Battista. Curso de Filosofia: Os Filósofos do Ocidente, Volume 1, 5. ed. São Paulo: Edições Paulinas, 1982, p. 103-104.
16
As civilizações clássicas estruturavam-se sobre o valor-família, fundado numa religião doméstica voltada para o culto aos antepassados. Cada família tinha a própria divindade; por isso o homem primitivo
não podia viver fora da família. A justiça familiar consistia na denominada “vingança de sangue” e ocorria dentro dos grupos familiares ou entre clãs. Tendo em vista a forte carga emocional envolvida nos
constantes e violentos embates, esse sistema gerava acentuada instabilidade social. SAUWEN FILHO,
João Francisco. Ministério Público Brasileiro e o Estado Democrático de Direito. Rio de Janeiro:
Renovar, 1999, p. 14-15.
17
solidariedade familiar, transformando a “cidade” no centro da vida social e política,
outorgando-lhe o poder de decidir e manter a paz, o que acabou por formatar a característica marcante da sociedade ateniense.
Berço da civilização ocidental e da democracia moderna, a Grécia representou um dos melhores exemplos do viver público, posto que as principais atividades
sociais ocorriam a partir das reuniões e deliberações efetuadas na ágora, a praça principal na constituição da polis17, a cidade grega da Antigüidade clássica. Normalmente era
um espaço livre de edificações, configurada pela presença de mercados e feiras livres
em seus limites, sem prejuízo da existência de esparsas construções de caráter público.
Enquanto elemento de exaltação do espaço urbano, a ágora manifestava-se sobremaneira como a expressão máxima da esfera pública na urbanística grega, formatando um
âmbito público por excelência. Ali, o cidadão grego convivia, desenvolviam-se as discussões políticas e se deliberava através dos tribunais populares.18
Era, portanto, o espaço da cidadania local a que, segundo Aristóteles
(384 A.C.-382 A.C.), pertencia o homem como animal político, assim naturalmente
concebido. Por esse motivo, a ágora (juntamente com a pnyx, o espaço de realização
das assembléias) era considerada símbolo da democracia direta, e, em especial, da democracia ateniense, na qual todos os cidadãos tinham igual voz e direito a voto. Entre
os Estados-cidades gregos, a de Atenas19 é a mais conhecida de todas as ágoras nas pólis da antiguidade.20
Todavia, não se pode olvidar que as diferenças empíricas e valorativas do
fenômeno democrático implicaram alterações conceituais e ressignificações do termo
democracia, em sua trajetória desde a antiguidade até a contemporaneidade. Nesse sentido, o conceito de cidadão ateniense não alcançava o povo inteiro excluindo diversos
componentes da cidade.21 22 Tal dissonância decorre, dentre outros motivos, da conheci-
17
“Aquilo que os antigos entendiam como cidade não corresponde exatamente à noção atual do núcleo
urbano. Eram núcleos formados por certo número de famílias, que cultuavam, além de reservadas divindades, um deus da comunidade, dos grupos de famílias, um deus da cidade. A formação de uma cidade
era um ato religioso. SAUWEN FILHO,. Op. Cit., p. 15.
18
Esse procedimento se aproxima do que John Rawls denomina de “ideal da razão pública”. RAWLS,
John. O Direito dos Povos. São Paulo: Martins Fontes, 2004, p. 70-73.
19
Apesar de sua importância histórica, Esparta não se converteu num modelo ideal, a ponto de inspirar os
filósofos e juristas ocidentais.
20
LOPES, Jose Reinaldo de Lima. Op. Cit., p. 27-28.
.
21
Não eram considerados cidadãos: os escravos, as mulheres, os estrangeiros, os devedores do tesouro
público.
22
Sobre o tema veja-se, dentre outros, a análise de AZAR FILHO, Celso Martins. Sócrates e o Direito:
Lei, Democracia, e Justiça. In: KLEVENHUSEN, Renata Braga (Coord.). Direitos Fundamentais e
18
da comparação efetuada entre a democracia dos antigos e a democracia dos modernos.23
É nesse rumo a observação de Bobbio 24 “nas duas formas de democracia, a relação entre participação e eleição está invertida. Enquanto hoje a eleição é a regra, e a participação direta a exceção, antigamente a regra era a participação direta, e a eleição, a exceção”.
Insta salientar, também, que, para os antigos, a democracia não era a melhor forma de governo, e nem a preferida, exatamente por seu caráter popular, de poder
conduzido pelo povo ao qual sempre foram atribuídos os piores vícios e defeitos da humanidade e que resultaram em descomando e degradação social.25
O ateniense Aristóteles, por exemplo, classificava as constituições em
justas e injustas e, comparativamente, dizia que a República era justa, por representar
uma forma de governo popular, que cuida do bem de toda a cidade, enquanto que a democracia era injusta, porque subordinada ao comando da massa popular que pretende
suprimir diferenças sociais em nome da igualdade.26 27
Segundo análise de Jose Lopes28, deve-se aos Sofistas a inauguração do
debate filosófico sobre a liberdade, a política, e a ética, os quais exercitavam reflexões
metódicas sobre questões tais como: Quem faz? por que faz? como faz? e como se mudam as leis? Esses questionamentos só foram possíveis na medida em que os gregos
abandonaram a idéia de que as leis eram reveladas exclusivamente pelos deuses ou resultavam apenas de tradições herdadas.
Novos Direitos. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005, p. 1-45, e por SAUWEN FILHO, João Francisco.
Op. Cit., p. 13-18.
23
A liberdade dos antigos era participativa, republicana, e proporcionava aos cidadãos o direito de influenciar diretamente nas políticas, mediante debates e votos em assembléia pública. Para suportar esse
nível de participação, a cidadania era obrigação moral e requeria considerável investimento de tempo e
dedicação. Geralmente, precisava também de uma sub-sociedade de escravos, encarregados do trabalho
produtivo, de maneira a deixar os cidadãos livres para deliberar em questões públicas. A Liberdade dos
Antigos também era limitada a sociedades relativamente pequenas e homogêneas, nas quais o povo podia
reunir-se convenientemente, para tratar de questões públicas. A Liberdade dos Modernos, em contraste,
era baseada na possessão de liberdades civis, na regência da Lei e em muita interferência estatal. A participação direta seria limitada, em conseqüência do tamanho dos Estados modernos e também do resultado
inevitável de se ter criado uma sociedade comercial, na qual não há escravos, onde quase todos são remunerados em troca de trabalho. Distinta da primeira, os votantes elegeriam representantes, que deliberariam no Parlamento, baseados na vontade popular e salvariam o povo da necessidade de envolvimento
político diário. CONSTANT, Benjamim. A Liberdade dos Antigos Comparada à dos Modernos.
Coimbra: Editora Tenacitas, 2001.
24
BOBBIO, Norberto. Teoria Geral da Política: A Filosofia Política e as Lições dos Clássicos. Tradução de Daniela Beccaccia Versiane. Rio de Janeiro: Campus, 2000, p. 374
25
BOBBIO, Norberto. Op. Cit., p. 375.
26
MONDIN, Battista. Volume 1, Op. Cit., p. 98.
27
Como a maioria dos pensadores da antiguidade que invocavam o Direito Natural, Aristóteles justificava
a escravidão, sob o argumento de que alguns homens seriam, por natureza, livres e outros escravos.
28
LOPES, Jose Reinaldo de Lima. Op. Cit., p. 21-22.
19
Nesse toar, ao deslocar o centro da vida da família para a cidade, os gregos concluíram que a solidariedade cívica exigia regras universais que valessem para
todos os casos, não sendo mais suficiente a aplicação da prudência a cada caso concreto,
como se fazia na Justiça das Aldeias.
Não obstante tal conclamação à consciência cívica, os litígios proliferavam, sendo permitido a qualquer cidadão apresentar-se perante um juiz ou tribunal para
a defesa de seus interesses. Ocorre, todavia, que, baseado no discurso persuasivo, a
atuação nos julgamentos reclamava uma oratória eloqüente que apenas pequena parcela
da sociedade detinha. A expressiva maioria, uma legião de ignorantes e analfabetos,
ficava a mercê dos logógrafos29, sendo que esse quadro era agravado em face da arcaica
noção de cidadania por eles exercitada, onde a regra era a exceção, o que produziu uma
legião de socialmente excluídos que não contavam com quem pudesse zelar por seus
direitos.
Com a invasão da Grécia pelo Império Macedônio no século IV A.C.,
como é curial, os conquistadores impuseram seu regime de governo e o seu gênero cultural e, nesse contexto, ficaram vedadas quaisquer reuniões na ágora, o que fez ruir a
democracia ateniense.
Como a reflexão e a filosofia faziam parte indissociável do povo grego, o
“ideal do sábio”30 não foi estancado junto com a democracia, mas foi redesenhado. Agora que a polis estava arruinada e o homem se via perdido em um caótico universo
político, ele não podia mais atingir a felicidade, senão apoiando-se nas próprias forças e
recolhendo-se em si mesmo. Nesse toar, o pensador grego refugiou-se na vida privada,
para ali exercitar suas reflexões, relativizando o valor, até então absoluto, da polis (me-
29
Eram os redatores dos discursos forenses, os quais dominavam as técnicas jurídicas e, por isso, podiam,
onerosamente, confeccionar peças para os julgamentos, tais como: pedidos, defesas, etc.... Não se confundiam com a figura do advogado, tal qual hoje conhecido, na medida em que não traçavam estratégias,
nem produziam provas, limitando-se a decodificar o relato do interessado para a linguagem forense.
LOPES, Jose Reinaldo de Lima. Op. Cit., p. 21.
30
A educação era o principal meio pelo qual se conservavam e transmitiam os valores espirituais e físicos
do homem. Ao comparar a educação da Antiguidade grega com as grandes civilizações do Oriente, é
fácil observar significativo salto da primeira em relação às outras. Não é à toa que a Grécia Antiga é
apontada como berço da civilização ocidental. “A educação do homem grego – a Paidéia – visava formar
um elevado tipo de homem. Diferente da concepção oriental, em que o homem ideal era considerado
alguém sobre-humano, uma espécie de homem-deus que ultrapassava a medida natural, a Grécia apresentou uma nova visão de homem, em que ele era a medida das coisas”. A partir daí, surgiu a questão da
individualidade (embora longe de se confundir com o cultivo da subjetividade característico da Modernidade). Os grandes sábios da Grécia, ao contrário dos do Oriente, não eram considerados enviados dos
deuses, profetas ou homens sagrados, mas mestres independentes e formadores de seus ideais. Era um
ambiente onde predominava a liberdade de pensamento. LOPES, Jose Reinaldo de Lima. Op. Cit., p. 22.
20
dida de existência dos gregos) identificando-se com o logos cósmico na forma das filosofias Estoicista e Epicurista.31
Enquanto os gregos, por força das circunstâncias, transitavam do público
para o privado, os romanos realizaram trajetória inversa. Fundada por Rômulo32, Roma
foi edificada por homens livres que nasceram nas cercanias e logo perceberam que as
relações privadas dimensionadas em compartimentos estanques não se sustentariam.
Fincados no ideal da virtude dos homens e movidos por um espírito guerreiro expansionista, inauguraram um sistema republicano33, avançado para as civilizações da época,
onde a propriedade dos indivíduos se distinguia da coisa pública, dando azo a que a noção de ordem pública ganhasse contornos de controle estatal, até então nunca vistos.34
No período monárquico, o rei era revelado pelos deuses ao Colégio de
35
Pontífices , inexistindo sucessão hereditária. A estrutura social era formada pelos patrícios, os grandes proprietários; os clientes, que recebiam amparo e proteção dos patrícios; e os plebeus, que ocupavam a base da sociedade (artesãos, comerciantes e pequenos proprietários). Os dois últimos grupos representavam a esmagadora maioria do
povo romano e não tinham qualquer participação nas decisões sobre seus destinos.
Nessa época, vigia o direito romano primitivo ou arcaico, que se estendeu
até meados do período republicano, sob a forma de um direito consuetudinário, legítimo
representante de uma sociedade organizada em clãs, que pouco conhecia a escrita, onde
não havia nítida distinção entre o direito e a religião. Por volta de 449-451 A.C., foi
31
Dentre outros veja-se: ABBAGNANO, Nicola. História da Filosofia, Vol. II, 3.ed. Tradução de Antonio Borges Coelho. Lisboa: Editorial Presença, 1984, p. 11-45, e SALDANHA, Nelson. Op. Cit. P. 20-21.
32
Lendariamente atribuída aos gêmeos Rômulo e Remo, a fundação de Roma marcou o início da civilização romana. A estória desenvolve-se a partir da queda de Tróia no século XII A. C., acreditando-se que
esses dois irmãos foram concebidos pelos Deuses Marte e Ares e, posteriormente, acolhidos e amamentados pela loba Capitolina. Roma teria sido fundada em 21 de abril de 753 A.C. nas localidades de Palatino
e Aventino, tendo como primeiro governante Rômulo, que teria assassinado seu irmão na disputa pelo
trono. Para povoar a cidade, dado que os recursos locais eram insuficientes, Rômulo permitiu que se
alojassem, nos arredores de Roma, exilados, devedores insolentes, homicidas e escravos fugidos. Além
disso, para assegurar a continuidade da população da cidade, foi preciso arranjar mulheres. Deu-se, então,
o rapto das sabinas, ocasionando uma guerra contra os sabinos, que acabou, no entanto, com um tratado
de união entre os dois povos. A segunda geração romana era, desse modo, uma mistura entre habitantes
das colinas romanas, latinos e sabinos, fusão que deu origem à formação étnica do povo de Roma (os
Quirites). JANNUZZI, Giovanni. Breve História da Itália, Volume 1. Buenos Aires: Letemendía, 2005,
p. 32-33.
33
Roma conheceu três grandes “regimes constitucionais”: A Monarquia (753 A.C.-509 A. C.), a República (509 A.C.-27 A.C.), e o Império, que se divide em duas partes: Principado de Augusto (27 A. C.-284
D.C.) e o Dominato de Diocleciano (284 D.C.-até a queda do Império do Ocidente em 476 D.C.). LOPES,
Jose Reinaldo de Lima. Op. Cit., p. 29.
34
MAQUIAVEL, Nicolau. Discursos Sobre a Primeira Década de Tito Lívio. Tradução de MF. São
Paulo: Martins Fontes, 2007, p. 7-12.
35
Que tinha a atribuição de guardar os registros legislativos romanos e dar interpretação às leis, as quais
vinculavam os magistrados. O colégio era formado pela aristocracia romana. LOPES, Jose Reinaldo de
Lima. Op. Cit., p. 29.
21
elaborada a Lei das XII Tábuas36, com finalidade de resolver conflitos entre plebeus e
patrícios.
Durante a República, o poder político era exercido de maneira mista. De
um lado, o Senado37, o Colégio de Pontífices, e as magistraturas38 atuavam como formas de poder oligárquico conservador; de outro, atuavam as assembléias com poder
marcantemente legislativo39. Apesar do relativo avanço das leis quanto à proteção e
participação do cidadão comum, Roma ainda vivia num sistema social de castas, onde
os socialmente desafortunados (cerca de noventa por cento da população) se viam compelidos a adotar a posição de “clientes” dos poderosos, pois precisavam de alguém que
os protegesse social, moral e economicamente, sob pena de sucumbir.
Muito embora o Direito romano seja referência na antiguidade e tenha
influenciado as sociedades modernas, seu sistema processual inicial era segregador40. A
36
Desde a Monarquia até o início da República Romana, as leis eram guardadas em segredo pelos
pontífices e por outros representantes da classe dos patrícios, sendo executadas com especial severidade
contra os plebeus. Um plebeu, Terentílio (Gaius Terentilius), propôs em 462 A.C. a compilação e
publicação de um código legal oficial, de modo que os plebeus pudessem conhecer a lei, para não serem
surpreendidos pela sua execução. Os patrícios opuseram-se à proposta por vários anos, mas em 451 A.C.
um decenvirato (um grupo de dez homens) foi designado para preparar o projeto do código. Supõe-se
que os romanos enviaram uma embaixada para estudar o sistema legal dos gregos, em especial as leis de
Sólon, possivelmente nas colônias gregas do sul da Península Itálica, conhecida então com Magna Grécia.
Os dez primeiros códigos foram preparados em 451 A.C. e, o segundo decenvirato concluiu os dois
últimos. As Doze Tábuas foram promulgadas em 450 A.C, havendo sido literalmente inscritas em doze
tabletes de madeira, afixados no Fórum romano, de maneira a que todos pudessem lê-las e conhecê-las.
As Doze Tábuas não constituem compilação abrangente e sistemática do direito da época (e, portanto, não
formam códigos na acepção moderna do termo). São, antes, uma série de definições de diversos direitos
privados e de procedimentos. A Lei das XII Tábuas foi consequência da luta dos plebeus por direitos
políticos. MEIRA, SilvioA.B.. A Lei das XII Tábuas- Fonte do Direito Público e Privado, 5.ed.
Belém: Edições CEJUP, 1989, p. 28-31.
37
O Senado não tinha características de representação popular como nos dias atuais, nem tampouco era
um órgão legislativo. Funcionava como conselho de anciãos (responsáveis pela sobrevivência e transmissão das tradições romanas), respondia a consultas, opinava sobre os negócios. Em síntese, era responsável pela condução das políticas interna e externa de Roma. LOPES, Jose Reinaldo de Lima. Op. Cit., p.
30.
38
Eram cargos eletivos constituídos pelos: cônsules; censores; questores; e pretores. Somente as castas
superiores poderiam concorrer às eleições. Os magistrados eram encarregados de administrar a Justiça,
possibilitando que os conflitos fossem dirimidos ordenada e pacificamente por um juiz (iudex). Além da
função de preparar as bases para julgamento, atuavam com poder de polícia judiciária. A função de juiz
era exercida por membros da aristocracia constante de uma lista previamente elaborada, onde um era
escolhido pelo pretor para atuar num caso concreto: daí ser conhecido como juiz popular. LOPES, Jose
Reinaldo de Lima. Op. Cit., p. 31 e 40.
39
Eram três as formas: as assembléias por centúrias (comitia centuriata), formadas pelos militares e monopolizada pelos patrícios, era a mais importante da República porque responsável pela votação de todas
as leis; as assembléias de tribos (comitia tributa), constituídas pelas tribos onde todos os seus integrantes
votavam; e as assembléias da plebe (concilium plebis), formadas pela base social romana. Somente as
deliberações das duas primeiras podiam transformar-se em leis para toda a República. A última só vinculava os plebeus. LOPES, Jose Reinaldo de Lima. Op. Cit., p. 31.
40
Segundo anotações de Aluisio Mendes: “A capacidade processual era restrita, como reflexo da própria
organização social romana em torno dos grupos tribais e famílias, representados pelos pater familias.
Depois, foram sendo admitidos os filhos, as pessoas jurídicas e peregrinos. Em relação às pessoas jurídi-
22
primeira fase do processo formular41 tinha início com a comunicação da pretensão ao
adversário, mas essa pretensão precisava ser deduzida pública e formalmente à frente do
pretor, sendo obrigação do postulante levar o seu contendor à presença do magistrado,
pois tal ato não constituía atribuição da “polícia judiciária”. Em outras palavras: o autor
precisava ser capaz de, ele mesmo, levar o réu às barras do tribunal; o processo só se
iniciava se o autor dispusesse de meios financeiros e pessoais (dinheiro, amigos, escravos, clientes) que o auxiliassem a localizar o réu e a conduzi-lo coercitivamente à presença do pretor. Disso decorria flagrante limitação do acesso à justiça, contribuindo
para que apenas determinadas classes sociais –as mais abastadas- pudessem transformar
as suas questões num processo judicial.42
Apesar de Roma ter surgido como fortificação para proteger-se das invasões estrangeiras, a evolução militar romana foi excepcional e, ao longo da Monarquia e
início da República, os romanos já haviam conquistado toda a península Itálica. Com
essas conquistas, Roma passou a exercer uma política imperialista (de caráter expansionista), entrando em choque com Cartago - importante colônia fenícia no norte da África
- que controlava o comércio marítimo no Mediterrâneo. O conflito entre Roma e Cartago deflagrou as Guerras Púnicas (em 264 A.C) estendendo-se até o ano de 146 A.C.
quando Roma anexou a Sicília e destruiu Cartago. Atraídos pelas riquezas do Oriente,
Roma conquistou a Macedônia, a Grécia, o Egito e o Oriente Médio, a parte ocidental
da Europa, a Gália e a península Ibérica também foram conquistadas.
Contudo, a expansão territorial trouxe profundas mudanças na estrutura
social, política, econômica e cultural de Roma.43
No aspecto social e econômico, houve enorme aumento da escravidão, já
que os prisioneiros de guerra eram transformados em escravos. Além disso, as terras
anexadas à República através das conquistas possuíam o status de ager publicus e deveriam ser destinadas aos camponeses; todavia, o patriciado acabou se apossando destas
cas, importante frisar que, no começo, tão-somente, com o habere corpus, ou seja, possuindo patrimônio,
e com o ius coeundi, que era a autorização para o funcionamento, tais como as piae causae e dos mosteiros. Quando recusada a capacidade processual da pessoa jurídica, as pessoas físicas integrantes intervinham através do litis consortium.” MENDES, Aluisio Gonçalves de Castro. Direito processual Civil
Romano. Op. Cit.
41
O processo formular vigeu no período clássico da República e caracterizava-se por uma divisão em
duas fases: a primeira, denominada iure, ocorria perante o pretor cuja tarefa era organizar a controvérsia
convolando o conflito real num conflito judicial; a segunda fase é denominada in iudicium onde o litígio
era dirimido por um juiz popular (iudex). Para uma abordagem mais detalhada, vejam-se MENDES, Aluisio Gonçalves de Castro. Direito processual Civil Romano. Op. Cit., e TUCCI, Jose Rogério Cruz. Op.
Cit. p. 73-79.
42
LOPES, Jose Reinaldo de Lima. Op. Cit., p. 35.
43
JANNUZZI, Giovanni. Op. Cit., p. 73-75.
23
terras e ampliando seu poder, o que deu azo ao surgimento dos latifúndios e a falência
dos pequenos proprietários gerando um processo de marginalização dos plebeus, resultado do empobrecimento dos pequenos proprietários e da expansão do escravismo, deixando esta classe sem terras e sem emprego. A marginalização dos plebeus e o desenvolvimento do escravismo provocaram êxodo rural; as cidades superpovoadas, num
contexto de fome, epidemias e violência.
Para controlar essa massa urbana, Roma iniciou a Política do Pão e Circo
(distribuição de alimentos e diversão gratuitas); com isto, o Poder Político romano impedia as manifestações em favor de uma reforma agrária.44
Sob o aspecto cultural, como decorrência da conquista do Império Helenístico45 novos costumes foram incorporados, como, por exemplo: a cultura grega introduziu o teatro no entretenimento romano; passou-se a privilegiar uma visão filosófica
do mundo; Atenas e o Egito despertaram a apreciação pelas coisas luxuosas e o Oriente
Médio proporcionou o culto ao Mitraísmo.46
No plano político-militar, o cidadão soldado foi substituído pelo soldado
profissional, que passou a ser fiel não mais à República, mas ao general, fortalecendo o
poder individual de alguns generais que utilizavam a popularidade/autoridade diante dos
subordinados para manter-se no poder.47
44
Os irmãos Graco tentaram melhorar as condições de vida dos plebeus, por meio de uma reforma agrária
e de uma lei frumentária. As terras públicas seriam utilizadas para transformar o pobre urbano em camponês, bem como para ampliar a distribuição de alimentos. Mediante estas reformas, acreditavam os tribunos, as tensões sociais diminuiriam. Mas os dois irmãos foram assassinados. JANNUZZI, Giovanni.
Op. Cit. p. 78.
45
As cidades helenísticas (Atenas, Alexandria, Antióquia, Bizâncio, dentre outras) cultivavam o gosto
pela justificação racional, embaladas pela filosofia estoicista, dedicando especial atenção às relações entre
a vida pública, a cidade, o Direito, e a Justiça. HESPANHA, Antonio Manuel. Panorama Histórico da
Cultura Jurídica Européia, 2. ed. Lisboa: Francisco Lyon de Castro Editor e Publicações EuropaAmérica Ltda, 1997, p. 70.
46
Mitra era o principal Deus dos Persas no século V A. C. Acredita-se que tenha sido introduzido na
cultura romana pelo seu exército, quando, em contato com as civilizações do Oriente. Mitras se tornou o
Deus por excelência dos legionários romanos, sendo considerado grande companheiro e guerreiro aos
olhos dos seguidores do culto. O fator fundamental e central do sistema mítico era a luta dualística entre
as forças da luz e das trevas, do bem e do mal. A partir do século II D. C, os adeptos do culto eram oriundos de todas as classes sociais e o Mitraísmo já rivalizava com o Cristianismo. Os imperadores do
século III foram em geral protetores do Mitraísmo, porque sua estrutura fortemente hierarquizada lhes
permitia reforçar o poder. Assim, Mitra converteu-se no símbolo da autoridade e triunfo dos imperadores.
Disponível em <"http://pt.wikipedia.org/wiki/Mitraismo">. Acessado em 29.09.08.
47
Estes conflitos políticos, com fortes conotações sociais, estão na origem das chamadas guerras civis
romanas. Generais como Mário, Sila, Julio César e Pompeu conduziram seus exércitos a conflitos pela
disputa do poder político interno. Disso adveio um período em que Roma estava dividida entre três generais, formando em momentos distintos dois conhecidos Triunviratos: o primeiro foi composto por César,
Pompeu e Crasso. Com a morte de Crasso, César e Pompeu travaram uma disputa pelo poder, resultando
na vitória de Júlio César e no início de seu poder pessoal, que vigorou até o ano de 44 A.C., ano de seu
assassinato. O segundo Triunvirato era formado por Caio Otávio (sobrinho de Júlio César), Marco Antônio e Lépido. Aqui também houve uma intensa disputa pelo poder pessoal. No ano de 31 A.C., com a
24
Essas transformações marcaram decisivamente a transição da República
para o Império, que se iniciou com a auto indicação de Júlio César (100 A.C.- 44 A.C.)
como ditador perpétuo (44 A.C.), solidificando-se com a vitória do herdeiro de Caio
Otávio (63 A.C.-14 D.C.) na Batalha de Áccio ( 31 A.C.)48, e a sua assunção como o
primeiro imperador de Roma (27 A.C.).49
A principal característica do Império Romano era a centralização do poder nas mãos de um governante e o longo período das guerras civis contribuiu para enfraquecer o Senado e fortalecer o exército. Uma vez mais, o público voltava a lançar
fortes sombras sobre o privado.
A Roma Imperial dividiu-se em dois períodos: o Principado (alto Império), período de Augusto à crise do terceiro século; e o Dominato (baixo Império) que se
estendeu de Diocleciano, ao fim do império romano do Ocidente. Durante o Principado
(de princeps, "primeiro"), a natureza autocrática do regime era velada por designações e
conceitos ainda da esfera republicana, manifestando os imperadores relutância em se
assumir como poder imperial. Por isso, o relacionamento entre o Imperador e os juristas em geral ainda era harmônico.
No Dominato (de dominus, "senhor"), pelo contrário, os imperadores
exibiam claramente os sinais do seu poder, usando coroas, púrpuras e outros ornamentos simbólicos de status. Nesse viés, por força de progressivo centralismo, o poder de
legislar das assembléias passou para o Senado, que se tornou fonte normativa do Direito
romano.
O processo judicial também foi concentrado perante setores do organismo imperial, ensejando singular alteração no perfil do pretor e extinguindo a figura do
juiz popular50. Os atos do imperador alcançaram status de “constituições” e se materiavitória de Caio Otávio sobre Marco Antônio teve início o poder pessoal de Otávio, que se tornou o primeiro imperador romano. JANNUZZI, Giovanni. Op. Cit. p. 79-80.
48
A Batalha de Áccio (Actium) teve lugar em 2 de Setembro de 31 A.C., perto de Actium na Grécia, durante a guerra civil romana entre Marco António e Otaviano (depois conhecido como imperador César
Augusto). A frota de Otaviano era comandada por Marcus Vipsanius Agrippa e a de Marco António
apoiada pelos barcos de guerra da rainha Cleópatra do Egito. O resultado foi uma vitória decisiva de Otaviano, que findou a oposição ao seu poderio crescente. Para alguns, essa data marca o fim da República e
início do Império Romano. HESPANHA, Antonio Manuel. Op. Cit. p.76.
49
Caio Otávio recebeu o título de Augusto (honra dada somente aos deuses) e o seu governo foi do ano
31 A.C. até o ano 14 D.C., período em que realizou reformas que contribuíram para a sua popularidade:
ampliou a distribuição gratuita de trigo para a plebe e de espaços para a diversão pública, distribuiu terras
aos soldados veteranos e protegeu os artistas romanos. Por isso, o período ficou conhecido como a PAX
ROMANA, devido ao fortalecimento do exército, à amenização das tensões sociais e à pacificação das
províncias do império. HESPANHA, Antonio Manuel. Op. Cit., p. 76.
50
No Dominato, com a introdução do processo extraordinário (extraordinem cognitio), a Justiça passou a
ser competência de juízes, agora funcionários do Império, encarregados de aplicar os precedentes já soli-
25
lizavam na forma: de editos (edicta), que continham disposições de ordem geral para o
império; de julgamentos (decreta), mediante decisões ou sentenças de caráter judicial;
ou de consultas (rescriptas), que eram as respostas às questões formuladas por magistrados em casos difíceis ou duvidosos.51
Antonio Hespanha52 assinala que, a partir do ano de 235 D.C. teve início
um período de crises, em virtude do enorme custo para a manutenção do exército. Os
gastos militares minavam as finanças do Império, que era obrigado a aumentar os impostos. A crise militar também acarretou o fim do expansionismo romano, contribuindo
-a médio prazo e de forma contínua- para diminuir a entrada de mão-de-obra escrava em
Roma (que era a maior fonte da riqueza do Império Romano) gerando expressiva queda
na produção agrícola.
O aumento dos impostos refletiu-se em aumento no preço das mercadorias e no processo inflacionário. Diante dessa situação, a Política de Pão e Circo feneceu, porque o Império não mais podia arcar com a distribuição gratuita de alimentos.
Essa crise econômica contribuiu para aumentar as tensões sociais, provocando tumultos
e revolta nas províncias. Como se não bastasse, as fronteiras do Império Romano foram
invadidas pelos chamados povos bárbaros, trazendo um clima de insegurança e pânico a
todos.
Sem recursos para manter o exército, Roma passou a recrutar mercenários para defender as fronteiras; dava-lhes terras em troca do serviço prestado. Enquanto isso, na área rural, a ausência militar e a necessidade de garantir a propriedade levaram o grande proprietário a contratar mercenários para a defesa da terra, criando um
exército pessoal.
Noutra vertente, o Cristianismo também contribuiu fortemente para a
crise romana, pois a difusão e o fortalecimento dessa religião ocorria simultaneamente
com o enfraquecimento de Roma. Os cristãos não aceitavam as instituições romanas ligadas ao paganismo-, nem reconheciam a divindade do imperador, ou a escravidão.
As autoridades romanas iniciaram então uma política de perseguição sistemática aos
cristãos, culpando-os pelas calamidades que ocorriam. Contudo, quanto mais os cristãos eram perseguidos e torturados, maior o número de adeptos, maior o número de distúrbios sociais.
dificados e capacitados para garantir a uniformidade e submissão de todos ao poder central, sobrepujando-se a liberdade privada até então existente. TUCCI, Jose Rogério Cruz. Op. Cit. p. 140-141.
51
LOPES, Jose Reinaldo de Lima. Op. Cit., p. 44-45.
52
HESPANHA, Antonio Manuel. Op. Cit., p. 78-79.
26
Procurando evitar o colapso político-administrativo total do Império,
alguns imperadores empreenderam reformas, com o objetivo de reestruturar Roma.
Dentre as principais, pode-se destacar as seguintes: a transferência da capital de Roma
para Bizâncio na parte Oriental do Império em 324 D.C.; o Édito de Milão legalizando o
Cristianismo, em 313 D.C.53; a divisão do Império Romano em duas partes: Império
Romano Ocidental (Roma) e Império Romano Oriental (Constantinopla). Apesar disso,
por conta da fraqueza interna, Roma foi saqueada e dominada no ano de 47654 por Odoacro ( 441- 493; um dos líderes da onda de invasões dos bárbaros), que se declarou rei
da Itália. Esta data é considerada o ponto final da história do Império Romano. O lado
Oriental de Roma sobreviveu até o ano de 1.453 com o nome de Império Bizantino.
Pouco depois de assumir o poder, Justiniano, (483-565, Imperador do
lado Oriental) percebeu a importância de salvaguardar a herança representada pelo direito romano, tendo em vista que o direito bárbaro prevalecia no lado Ocidental. Assim,
em 528, nomeou uma comissão para compilar as constituições imperiais vigentes (leis
emanadas dos imperadores, desde o governo de Adriano). O Código também era destinado a substituir o Gregoriano, o Hermogeniano, as constituições particulares e o Código Teodosiano de 438. Essa notável obra ficou conhecida como Corpus Iuris civilis55
que culminou por formar a base da jurisprudência latina (incluindo o direito canónico
eclesiástico), sendo também um documento único sobre a vida no Império Romano no
seu tempo.
O Corpus representou uma revolução jurídica, organizando o direito
romano numa forma conveniente e sob um esquema orgânico que se tornou a base do
moderno Direito Civil.
O panorama evidencia que, sob o manto de proporcionar uma vida melhor para o ser humano, a atuação do poder político estatal na antiguidade produziu uma
coletividade de desvalidos. A forte intervenção estatal era quase sempre utilizada com
esteio em projetos pessoais de seus dirigentes, num cenário em que a valoração do ser
53
Esta medida tinha também um interesse econômico. O pagão, de perseguidor passa a ser perseguido, e
seus bens (mais valorosos que os do cristão) são confiscados pelo Estado, constituindo assim, uma forma
de aumentar o erário estatal. HESPANHA, Antonio Manuel. Op. Cit. p. 78.
54
A partir daqui não mais se fará referência ao prefixo D.C. como antecedente necessário à indicação dos
anos.
55
O código estava sistematizado em: Instituições, Digesto, Código, e Novelas. O Digesto, conhecido
igualmente pelo nome grego Pandectas, é uma compilação de fragmentos de jurisconsultos clássicos.
Trata-se da obra mais completa do Código e ofereceu maiores dificuldades a seus autores: a massa da
jurisprudência era enorme, freqüentemente difícil de ser encontrada; havia muitos autores, com pontos de
vista diversos, por vezes antagônicos. A tarefa parecia ciclópica e era temerário juntar todo esse amálgama de opiniões num trabalho homogêneo. Decorre daí a sua nomenclatura, porque Digesto vem do latim
digerere , definida como pôr em ordem. TUCCI, Jose Rogério Cruz. Op. Cit. p. 35-36.
27
humano era extremamente discriminatória, o que era tratado com normalidade em face
dos costumes e crenças primitivos e do que se apregoava no Direito Natural.56
1.3. O PODER POLÍTICO NA IDADE MÉDIA.
Na Idade Média, o centro das preocupações humanas era Deus; por isso,
a vida espiritual era orientada para o mundo sobrenatural, onde a existência do ser só se
justificava pela preparação para a “outra vida”, destino supostamente natural de cada
um, segundo a virtude da graça divina. As coisas da vida, como a natureza e o conhecimento em geral, eram compreendidos como manifestações misteriosas e transcendentes da realidade de Deus. A Igreja funcionava como depositária da verdade revelada e
indispensável intermediária entre o céu e a terra, a ela competindo formar as almas e
ordenar toda esfera da atividade humana, individual e social.57
Nesse contexto, o poder político foi pulverizado em meio a várias forças
que disputavam a hegemonia. Mas, isso ocorreu de forma gradual... Quando os imperadores romanos passaram a centralizar as atividades legislativas e judiciais, minaram o
modo de vida romano tradicional, o que contribuiu para que, durante a onda de invasões
bárbaras, os romanos se refugiassem junto ao inimigo, preferindo o tratamento de povo
conquistado ao que lhes era dispensado no seio da própria pátria.58 59
56
Direito Natural (lex naturalis) ou jusnaturalismo é uma teoria que postula a existência de um direito
cujo conteúdo é estabelecido pela natureza, sendo, portanto, válido em qualquer lugar. Para os jusnaturalistas, o conteúdo do direito positivo não pode ser conhecido sem alguma referência ao direito natural.
Aristóteles, considerado o precursor dessa teoria, afirmava que a Justiça Natural é uma espécie de justiça
política: isto é, um esquema de justiça distributiva e corretiva, estabelecido pela comunidade política.
Todavia, a reger essas leis "particulares" que cada povo tem que estabelecer para si próprio, há uma lei
"comum", derivada da natureza, verdadeira lei, a reta razão congruente com a natureza, que se estende a
todos os homens, de forma constante e eterna. Quando essa lei natural viesse a tomar a forma de lei poderia chamar-se Direito Natural. Os estóicos admitiam a existência de uma ordem racional e propositada
para o universo (um direito eterno ou divino), e o meio pelo qual um indivíduo racional vivia em conformidade com esta ordem era o Direito Natural, que induzia ações em consonância com a virtude. Essas
teorias tornaram-se altamente influentes entre os juristas romanos e, portanto, desempenharam papel
central na evolução da Teoria do Direito. DÍAZ, Elías. Sociologia Y Filosofia del Derecho, 2.ed. Madrid: Taurus Ediciones Humanidades, 1992, p. 260-267.
57
MONDIN, Battista. Curso de Filosofia: Os Filósofos do Ocidente, Volume 2, 4. ed. São Paulo: Edições Paulinas, 1982, p. 8.
58
“Os pobres estão despojados, as viúvas gemem e os órfãos são pisados a pés (...) Para não perecer à
perseguição pública, vão procurar entre os bárbaros a humanidade dos romanos, pois não podem suportar
mais, entre os romanos, a desumanidade dos bárbaros. (...) São diferentes dos povos onde buscam refúgio
(...) mas preferem sujeitar-se a essa dessemelhança de costumes a sofrer, entre os romanos, injustiça e
crueldade. (...) gostam mais de viver livres sob a aparência de escravidão que ser escravos sob a aparência
de liberdade.(...): Trechos do registro efetuado pelo teólogo Salviano de Marselha. LE GOFF, Jacques. A
Civilização do Ocidente Medieval, 2ª ed. Tradução de Manuel Ruas. Lisboa: Estampa, 1983, p. 36,
transcrito por LOPES, Jose Reinaldo de Lima. Op. Cit., p. 50.
28
Em face dessa aproximação de mitigada resistência dos vencidos em face
dos vencedores, não houve um sincretismo entre as leis barbárias e as romanas. Apesar
de viverem lado a lado, os povos não se misturavam, dando margem a uma progressiva
“pessoalidade das leis”60 aplicadas conforme a etnia. Como o direito dos bárbaros refletia geralmente a consolidação de costumes61, a eles interessava a conservação do direito
romano: a uma, porque poderiam empregar as técnicas romanas de elaboração das leis,
que eram mais avançadas do que as suas; a duas, porque havendo populações romanizadas em território sob o controle bárbaro, a edição de um “direito romano barbarizado ou
vulgar” poderia soar como garantia de legitimidade política e de aceitação. Daí a razão
de muitos reinos bárbaros terem instituído o direito romano dos bárbaros (Lex romana
barbarorum), o que, inclusive, garantiu a sobrevivência da essência do direito romano
ao longo da Idade Média.
Todavia, os tempos eram efetivamente de violência e a segurança outrora
preservada pela pax romana havia desaparecido junto com a derrocada do Império Ocidental62. Nesse toar, o Cristianismo que, num mundo romanizado, gozava do status de
religião estatal desde a liberdade ao culto63, começou a enfraquecer, em razão do esvaziamento das dioceses que iam perdendo os seus bispos por força da falta de suporte
político e financeiro, enquanto os reis bárbaros praticavam toda sorte de vingança e punição64. Esse hiato na orientação religiosa fez com que a população voltasse a crer nos
espíritos, no encantamento das florestas e nas forças da natureza, abandonando as estradas e as áreas cultivadas, ocasionando o que se denominou “regressão ao paganismo”,
59
Santo Agostinho (354-430) em sua célebre obra “A cidade de Deus” já apontou fatos análogos, quando
referiu os motivos que ensejaram o saque de Roma pelos Godos de Alarico em 410, prevendo a queda do
império. ABBAGNANO, Nicola. Op. Cit., p. 173-177.
60
A expressão caracteriza a possibilidade da existência simultânea, no mesmo território, de ordens jurídicas paralelas, aplicáveis a grupos e pessoas distintas. LOPES, Jose Reinaldo de Lima. Op. Cit., p. 51.
61
A lei Sálica promulgada por Clóvis no século V, por ter sofrido pouca influência do direito romano, é
bom exemplo dos valores bárbaros, onde se estabeleciam relações desiguais com a aplicação de penas
extremamente violentas. LOPES, Jose Reinaldo de Lima. Op. Cit., p. 52-53.
62
Por exemplo, a rede de comunicação terrestre que permitia viagens longas foi desativada; a moeda
desapareceu; os controles sociais se afrouxaram; as superstições proliferaram; aberrações sexuais eram
praticadas cotidianamente; etc... HESPANHA, Antonio Manuel. Op. Cit. p. 84.
63
A ascensão do imperador romano Constantino representou um ponto de viragem para o Cristianismo.
Em 313, ele publicou o Édito de Tolerância (ou Édito de Milão) através do qual o Cristianismo foi reconhecido como religião do império, concedendo a liberdade religiosa aos cristãos. A Igreja passou a poder
possuir bens e receber donativos. HESPANHA, Antonio Manuel. Op. Cit. p. 78.
64
O povo bárbaro ou era pagão ou convertido a versões heréticas do Cristianismo (especialmente o Arianismo). Daí, sem qualquer constrangimento, era de sua cultura cortar pés, mãos, narizes, mutilar os ossos
a marteladas, marcar a ferro em brasa, arrancar olhos, meter espinhos debaixo das unhas, etc... LOPES,
Jose Reinaldo de Lima. Op. Cit., p. 54.
29
que varreu o século V até o século VIII, período em que, na península itálica e seus arredores, tudo submergiu nas trevas da barbárie.65
Do século VIII ao XI, surgiu no Ocidente o feudalismo 66 sob o cedro de
reinos em torno dos quais gravitavam etnias, sendo certo que os reis e os imperadores
viajavam constantemente, sempre acompanhados dos grandes senhores e de seus exércitos. Por esse motivo, o Império na Idade Média era um poder, não um território. Tratava-se de poder como autoridade e capacidade de governar, apoiado não na submissão do
povo a um território determinado, mas nas relações interpessoais de submissão e benefício. Inexistiam burocracias organizadas em carreiras; na verdade o rei exercia pouca
influência porque o poder era fragmentado em função do parcelamento das terras, onde
o direito de governar era do senhor feudal.
A sociedade feudal ficou então emoldurada por três estamentos67: o lord,
a nobreza, e os vassalos. Tal quadro reduzia as possibilidades de mobilidade social, eis
que funções e papéis sociais eram cristalizados.
Nesse contexto, instalou-se um vazio político na civilização medieval
pela “falta de qualquer vocação totalizante do poder político, sua incapacidade de pôr-se
como fato global e absorvente de todas as manifestações sociais (...) consentindo (...) a
possibilidade de ingerências de poderes concorrentes”68. Esse vácuo foi o fio condutor
pelo qual a Igreja retomou a cristianização da Europa Ocidental, valendo-se de instrumentos como os Concílios e os movimentos monásticos.69
65
MONDIN, Battista Op. Cit., Volume 1, p. 148-151.
Naquele tempo, quase não havia representante dos senhores (donos de vastas terras) nas comunidades
locais. Para preencher esse espaço político, os senhores garantiam proteção e davam terras aos colonos
(vassalos) que em troca juravam lealdade vitalícia. O pacto realizava-se mediante rito solene e de caráter
religioso, sendo que a dissolução não era possível por mútuo consentimento, mas tão somente por infidelidade. LOPES, Jose Reinaldo de Lima. Op. Cit., p. 59.
67
Constitui forma de estratificação social com estratos sociais mais fechados do que as classes sociais e
mais abertas do que as castas (tipo de sociedade na qual o indivíduo desde o nascimento está obrigado a
seguir um estilo de vida pré-determinado), reconhecidas por lei e geralmente ligadas ao conceito de honra. Podemos afirmar que, no estamento, cada estrato deve obedecer a leis diferenciadas. Por exemplo, na
sociedade feudal, os direitos e deveres de um nobre eram diferentes dos direitos e deveres de um servo. E,
embora a lei não previsse a mudança de status social, ela também não a tornava impossível, como na
casta. Por exemplo, um servo, com muito esforço, poderia tornar-se pequeno comerciante ou membro do
clero. Isso deu ao sistema de estamentos mobilidade social maior do que nas castas, mas não tão alto
quanto nas classes sociais, onde todos, em teoria, são iguais perante a lei. DÍAZ, Elías. Op. Cit., p. 147.
68
GROSSI, Paolo. L’Ordine Giuridico Medievale. Roma/Bari: Laterza, 1995, p. 43-49, apud LOPES,
Jose Reinaldo de Lima. Op. Cit., p. 57.
69
Os movimentos monásticos tiveram início quando o papa Gregório Magno (590-604) enviou monges
para converter os camponeses e civilizar os bárbaros. Os monges empregavam a técnica da confissão,
utilizando-se dos “penitenciais”. Os concílios eram reuniões convocadas pelos bispos ou pelos próprios
reis e representavam verdadeiras audiências públicas, onde se discutiam questões de relevante interesse
da comunidade. Esse sistema permitiu que a Igreja lograsse converter muitos reis bárbaros e retomasse
paulatinamente seu espaço. LOPES, Jose Reinaldo de Lima. Op. Cit., p. 56-57.
66
30
A partir do século XI, o período medievo sofreu profundas alterações,
dando início ao que se chamou de Renascimento da Europa Ocidental, que marcaria o
ocaso da Idade Média no século XV.
Numa vertente, o feudalismo transformou-se, ao ser introduzido o sistema da enfiteuse70 gerando duas espécies de relações jurídicas de propriedade: uma propriamente feudal (sistema de vassalagem e tenência de terras - relação entre senhores), e
outra senhorial (sistema de apropriação de renda da terra - relação entre senhor e servo).
Nessa ordem de idéias, formou-se um sistema de justiça feudal e senhorial, onde as leis
eram fruto de barganhas políticas estabelecidas em conselhos e cortes e, ao final, arbitradas pelo senhor feudal ou pelo príncipe. Os julgamentos ocorriam em assembléias
populares, presididos pelo senhor feudal, salvo nas hipóteses de competência eclesiástica ou do rei (disputa entre senhores e vassalos). O processo era oral e o sistema de provas era o dos ordálios71 72. O feudalismo senhorial ficou marcado como a época negra
da história da propriedade.
Noutra esfera, a Igreja avançava na sua disputa com o Império e, na esteira da reforma gregoriana73, o Direito Canônico74 fundou critérios de racionalização e
70
Estabelecia diferentes direitos sobre a mesma terra. O senhor feudal ficava com o direito de renda (domínio direto) e o vassalo com o direito de exploração (domínio útil). Tais direitos passam a ser hereditários e alienáveis, cabendo ainda ao senhor feudal uma taxa sobre o valor da venda efetuada pelo vassalo,
além de ter direitos sobre o denominado imposto de núpcias (casar com os filhos do vassalo, ou mesmo
desfrutar das primeiras núpcias de qualquer casamento realizado na localidade). Para aprofundamento
veja-se, dentre outros, LOPES, Miguel Maria de Serpa. Curso de Direito Civil (Direito das coisas),
Volume VI, 4. ed. Rio de janeiro: Freitas Bastos, 1996, p. 287-290.
71
Consistente em desafios e duelos, os ordálios (ou Juízos de Deus) eram considerados as principais provas para os Germânicos e outros povos bárbaros da antiguidade. Baseava-se na crença de que Deus,
conhecendo o passado, pode castigar aquele que jura falsamente. A História conheceu várias formas de
Juízos de Deus: como arremessar o acusado à água: se submergisse, era culpado, se permanecesse à superfície, era inocente. O duelo judicial também era considerado um Juízo de Deus, se o acusado vencesse, seria absolvido, pois era inocente. Havia também a prova da água fervente, na qual o réu era obrigado
a colocar o braço dentro da água fervente e, se, ao tirá-lo, não houvesse sofrido qualquer lesão, era inocente. Assim como pela prova do "ferro em brasa", em que o acusado era obrigado a segurar e, se não
sofresse queimaduras, era considerado inocente. TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo
Penal, Vol. 3, 21ª edição. São Paulo: Saraiva, 1999, p. 240.
72
LOPES, Jose Reinaldo de Lima. Op. Cit., p. 60-61.
73
Gregório VII (papa entre 1.073 e 1.085) promoveu transformação paradigmática na Igreja Ocidental,
que até então não passava de comunidade sacramental, uma federação de Igrejas, que cuidava das questões espirituais. A reforma colocou a Igreja como rígida monarquia centralizada em Roma a partir da
emissão do Dictatus Papae, que lhe conferiu liberdade e independência com relação ao poder civil, e, na
medida em que se pôs fim à sacralidade dos reis, o Pontífice emergiu como uma das principais figuras do
poder. Dentre os principais poderes de que se investiu o Papa estão os de dissolver os laços de vassalagem, o da jurisdição sobre os casamentos e o de depor os imperadores. Essa postura deu causa à conhecida disputa entre Gregório VII e o tirano Imperador Henrique IV, que culminou em guerras religiosas.
LOPES, Jose Reinaldo de Lima. Op. Cit., p. 70-72.
74
Os canonistas passaram a formar a primeira classe de juristas profissionais com carreira assegurada na
burocracia eclesiástica. Tendo em vista que os Livros Sagrados já não podiam regular uma sociedade
com problemas e cultura diferentes dos da sociedade hebraica dos tempos bíblicos, os canonistas viram-se
31
formalização do Direito. Dentre as principais inovações, podem ser apontadas as seguintes: o Direito passou a ser compilado por escrito; as fases processuais foram organizadas com clareza, abandonando-se as provas irracionais e surgiu a figura do advogado,
como o elemento que age sem ser cúmplice ou sócio, mas como um jurisperito que esclarece o direito após a produção das provas de fato75. Essas regras serviram de modelo
para o processo inquisitorial que viria a ser largamente empregado pela jurisdição civil.
Segundo a prática canônica, todo bispo era um inquisidor natural com competência ordinária em sua diocese.76
Na medida em que a Igreja se impunha como o elo entre o céu e a humanidade, subjugando os detentores do poder político pelo temor a Deus e ao Juízo Final,
estabeleceram-se as alianças entre Igreja e Império, até que o poder civil, para não perder totalmente a credibilidade, viu-se compelido a adotar em seus tribunais o sistema
dos tribunais canônicos.
Não é sem razão que Jose Lopes77 sustenta que, da concepção de Igreja
de Gregório VII (1020-1085), começou a nascer a idéia de Estado: “uma burocracia, um
poder de criar legislação, uma ambição de universalidade”.
Contudo, a referida evolução sofreu um revés. No reinado do papa Inocêncio III (1198-1216), desencadeou-se verdadeira guerra contra os hereges, pois o que
estes apregoavam colocava em risco o poder eclesiástico. No medievo, a vida se desenvolvia num contexto corporativo bem delineado: o cristão deveria viver como cristão,
segundo os postulados papais. A heresia significava não apenas um problema espiritual, mas político, representando, além de subversão contra as autoridades religiosas, também perigosa afronta contra o próprio estamento imperial, vez que os reis e a nobreza
em geral eram cristãos. Visando a extirpar esse mal da face da terra, a inquisição medieval foi desfigurada: o bispo perdeu sua jurisdição, que passou a ser exercida pelo inquisidor enviado diretamente pelo papa, formando-se desse modo autêntico tribunal de
exceção. A atuação do inquisidor era dirigida exclusivamente para infrações decorren-
compelidos a instituir um corpo normativo mais complexo. HESPANHA, Antonio Manuel. Op. Cit. p.
85.
75
LOPES, Jose Reinaldo de Lima. Op. Cit., p. 86-87.
76
O Bispo podia iniciar de ofício uma investigação, quando houvesse suspeita da prática de infração
(pecado ou crime) sendo despicienda a ocorrência de dano ou lesado, pois as vítimas eram sempre a Igreja ou o soberano. O clérigo –que conhecia o seu rebanho- efetuava perguntas a fim de saber quem tinha
feito o quê, utilizando métodos não coercitivos para o seu convencimento pessoal.
77
LOPES, Jose Reinaldo de Lima. Op. Cit., p. 74.
32
tes de heresia e o processo inquisitorial78 perdia o caráter contraditório, para ser empregado contra qualquer inimigo político dos aliados do papa e da cultura teocêntrica.
Apoiando essa posição, o influente filósofo e teólogo Tomás de Aquino
(1225-1274), no século XIII, defendia que “sendo o Estado, no seu âmbito, uma sociedade perfeita, goza de perfeita autonomia; mas, sendo o fim da Igreja o bem sobrenatural, é ele superior ao do Estado”. Coerente com essa postura, Tomás de Aquino difundiu a idéia de que a dignidade do ser humano compreende uma relação de subordinação
do indivíduo com a comunidade: o que precederia moralmente o indivíduo seria a comunidade e não o inverso. Desse modo, se o indivíduo se tornasse ameaça para a comunidade, seria louvável e salutar matá-lo, para preservar o bem comum.79 80
Num terceiro vetor, criaram-se as universidades81 onde se retomou o estudo do Direito Romano, notadamente os textos de Justiniano, sem se descurar do Direito Canônico. Nesse cenário, emergiram as escolas dos glosadores82, que recriaram a
linguagem técnica sobre o Direito. Posteriormente, a escola dos comentadores83, percebendo a necessidade de se integrar os direitos locais ao direito comum, realizou um sincretismo das normas existentes, transformando-as num corpo orgânico dominado por
princípios sistematizadores correspondentes ao ideal intelectual, econômico, e social de
78
A Santa Inquisição, órgão de fiscalização e execução das leis divinas, difundiu temor de tal ordem na
sociedade que, a partir de sua instituição, formou-se gradativamente um poder estatal paralelo com território (Estados Papais com sede no Vaticano, em Roma) e milícia próprios. O processo podia ser iniciado
de ofício, ou mediante delações secretas. Em 1.252 Inocêncio IV autorizou o uso da tortura (flagrante
retrocesso às provas irracionais) para se obter uma confissão do suspeito. A partir daí, os erros de investigação e os excessos de uma punição cruel e antecipada tornaram-se problema conhecido. Para maior
aprofundamento veja-se LIPINER, Elias. Terror e Linguagem: Um Dicionário da Santa Inquisição.
Lisboa: Editora Circulo de Leitores, 1999.
79
MONDIN, Battista. Op. Cit., V. 1, p. 184.
80
Agostinho testemunhou a derrocada da vida urbana, a injustiça e a violência do Império em crise, por
isso a sua visão da política era pessimista. Tomás de Aquino, por ter vivenciado o período do renascimento urbano e comercial, tinha visão otimista sobre a política. Partindo do princípio de que a natureza
humana é potencialmente boa (porque parte de Deus), via na política uma busca coletiva do bem comum
e, por isso, estimulava a ação comunitária. LOPES, Jose Reinaldo de Lima. Op. Cit., p. 128.
81
As universidades medievais não se pareciam com as atuais, a não ser pelo fato de dar início à autonomia da ciência Ocidental. Constituíam corporação de alunos ou de professores que funcionava onde houvesse espaço físico (na casa de alguém, em espaços cedidos pela comunidade ou pela Igreja, etc...). Posteriormente, esses ajuntamentos cresceram e deram origem aos “colégios” (verdadeiros albergues) onde se
instalavam os estudantes estrangeiros. LOPES, Jose Reinaldo de Lima. Op. Cit., p. 103-106.
82
Como primeira grande escola (século XII), além de ensinar nas universidades, concentraram seu trabalho na interpretação fiel ao texto justinianeu, realizando atividade analítica compatível com sua ordem,
em absoluto respeito ao texto romano, o qual consideravam sagrado, sob o pressuposto de que Justiniano
fora conterrâneo de Cristo. Não havia pretensão de empregar suas conclusões na vida prática, por isso
essa análise era assistêmica. HESPANHA, Antonio Manuel. Op. Cit. p. 98-99.
83
Essa escola sucedeu à dos glosadores (século XIII-XIV) e se empenhou em estudar todo o corpo do
direito (romano, canônico, feudal, estatutos das cidades) com vistas a unificá-lo e adaptá-lo às necessidades normativas dos fins da Idade Média. O mais expressivo de seus adeptos foi Bartolo, cuja metodologia
influenciaria a Europa por três séculos. HESPANHA, Antonio Manuel. Op. Cit. p. 103.
33
uma Europa Ocidental que começava a se expandir em laços comerciais para além das
fronteiras. A premência de instaurar um Direito único e estável que viabilizasse o estabelecimento de um comércio intereuropeu contribuiu marcantemente para que o Direito
Romano fosse recepcionado pela maior parte da Europa Ocidental no medievo.
Na Grã-Bretanha, todavia, os costumes locais não se impunham em todo
o reino, por isso as Cortes Reais aplicavam o Common Law baseado em precedentes
regionalizados. Esse sistema era mitigado pela forte intervenção do rei, fruto de um
feudalismo centralizador84 que, como senhor dos senhores, se imiscuía nas disputas locais. Com o tempo, os detentores do poder local se sentiram ameaçados pela crescente
interferência real e elaboraram um documento (Magna Carta)85 que objetivava impedir a
centralização monárquica. Esse sistema se estabilizou no século XII e, tendo em vista
que se fincava em precedentes, o Direito Bretão86 não foi romanizado.
No Ocidente medieval, a disputa entre papa e imperador, ou entre clero e
nobreza, teve como resultado a impossibilidade fática de qualquer poder secular ou eclesiástico exercer hegemonia sobre os outros. Instaurou-se, então, um pluralismo político onde transitavam de um lado, a realeza, a igreja, os nobres, e as corporações, e de
outro lado, a plebe imobilizada pelo domínio feudal e pela ideologia de um mundo sacralizado. A própria fraqueza econômica, militar e política impedia o surgimento de um
único senhor. O resultado disso foi um pluralismo jurídico, onde se misturavam o direito professado pelo poder político, o direito canônico e as regras estabelecidas pelos nobres (senhores feudais), cujas consequências restaram desastrosas para o povo.
Nesse cenário, a origem familiar definia o futuro das pessoas que viviam
acorrentadas ao verdadeiro estigma de que o ser humano valia na exata medida de seu
status social.
84
Após a conquista normanda de 1.066 e os desdobramentos históricos do século XII, o rei da Inglaterra,
na virada do século XIII, tornou-se um dos soberanos mais poderosos da Europa, devido ao sofisticado
sistema de governo centralizado introduzido pelos normandos e às amplas possessões anglo-normandas
no continente. HESPANHA, Antonio Manuel. Op. Cit. p. 108.
85
A Magna Carta foi um documento de 1.215 que limitou o poder dos monarcas da Inglaterra,
especialmente o do Rei João Sem Terra, que o assinou, impedindo o exercício do poder absoluto.
Resultou de desentendimentos entre João, o Papa e os barões ingleses acerca das prerrogativas do
soberano. Segundo os termos da Magna Carta, João deveria renunciar a certos direitos e respeitar
determinados procedimentos legais, bem como reconhecer que a vontade do rei estaria sujeita à lei.
Considera-se a Magna Carta o primeiro freio imposto aos soberanos e o limiar de um longo processo
histórico que levaria ao surgimento do constitucionalismo inglês. LOPES, Jose Reinaldo de Lima. Op.
Cit., p. 64-65.
86
Na tradição britânica, os juízes não estudavam direito na universidade, mas em corporações profissionais, os inn of courts. Ali aprendiam as técnicas de julgamento e dos precedentes com outros juízes experientes. LOPES, Jose Reinaldo de Lima. Op. Cit., p. 65.
34
Essa linha de ação do poder político e das classes dominantes, onde o
interesse privado87 se sobrepunha aos interesses populares, não atendeu aos anseios de
liberdade e de igualdade, que ganhavam corpo nas sociedades européias, cada vez mais
esclarecidas em face da sofisticação das idéias, dos debates nas universidades e de um
ambiente de expansão material e comercial.
Todos esses fatores contribuíram para a derrocada do sistema medievo,
abrindo-se novo horizonte onde despontava a figura do Estado Moderno.
1.4. O ESTADO MODERNO (ABSOLUTISTA).
A Idade Moderna, na Europa, teve início a partir de dois grandes eventos:
no plano cultural, a fé deixou de ser o fundamento estrutural da sociedade civil, o fermento da cultura européia, sendo suplantada pelo pensamento racional 88 que redirecionou o interesse da humanidade mais para a terra do que para o céu89. No plano político,
com a crise da fé, a hegemonia eclesiástica que mantinha as populações cristãs unidas
sob um só pensamento e soberania (o Sacro Império Romano), cedeu espaço para os
“Estados Nacionais Livres” (França, Inglaterra, Espanha, Portugal, etc...) que emergiram, fragmentaram o poder e dissolveram a república cristã, relegando ao Papa um papel menor que o desempenhado no medievo.
A necessidade de superação do sistema feudal, em face de sua permanente instabilidade política, econômica, e social, fomentou a busca da afirmação de um poder soberano que transformasse a superioridade estabelecida pela ordem medieval (corporativa e escalonada- reis, príncipes, senhores, corporações, etc...) em exclusividade de
poder político, aceito como o mais alto de todos, em determinada delimitação territorial90. Surgiu, então, o Estado Absolutista, caracterizado pela unidade territorial, dotada
de um poder soberano. Esse Estado centrava-se na figura do príncipe, cuja onipotência
87
O poder político exercido pelo soberano travestia-se de interesse público; mas, na verdade, desenvolvia-se no interesse (privado) do próprio soberano. Daí afirmar-se que, na Idade Média, o privado prevaleceu sobre o público.
88
“A razão proclama sua autonomia não só no campo das ciências, mas também no da filosofia. Assim, o
século XIV já assinala praticamente o fim daquele movimento filosófico (...) surgido do encontro da filosofia grega com o cristianismo. (...) Esta admirável união entre fé e razão (...) encaminha-se agora para a
ruptura. (...) Os autores dos séculos XIV e XV chegam a conclusões que discordam abertamente das da
teologia (...).” MONDIN, Battista. Op. Cit., Volume 1, p. 207-208.
89
A curiosidade do ser humano fixou-se na compreensão das leis profundas da natureza e na descoberta
de regiões ainda desconhecidas do globo terrestre. Essa fase fez eclodir a revolução científica, inaugurada por Nicolau Copérnico, ao protagonizar sua conhecida teoria do heliocentrismo.
90
LOPES, Jose Reinaldo de Lima. Op. Cit., p. 160.
35
dissolvera a constelação de poderes desiguais e privilegiados do sistema feudal, até se
transmutar no soberano titular de um império, de onde irradiavam todas as competências e atribuições governamentais91. Tendo em vista a forte dimensão privada imposta
pelo domínio feudal, o poder político viu-se então compelido a tomar as rédeas da situação, sob pena de sucumbir aos caprichos da nobreza e do clero.
Nesse sentido, retomou-se o predomínio da autoridade pública sobre a
vontade dos particulares, inaugurando-se a figura do Estado como ente supremo a gerir
a vida das pessoas.
Não se pode olvidar que a busca por um “Estado Nacional Livre” não se
confunde com qualquer interesse pela liberdade dos indivíduos que o integram92. Escorado em Thomas Hobbes (1588-1679), Quentin Skinner93 observa que os autores neoromanos estavam preocupados com a liberdade das cidades e não com a liberdade dos
cidadãos individualmente. A idéia prevalente àquela época foi bem delineada por Hobbes, em sua conhecida obra “O Leviatã” (1651), na qual o filósofo afirmava que o Direito só poderia ser pensado após existir um Estado que assumiria o Direito, restando aos
súditos somente os direitos reconhecidos pelo soberano. De acordo com Hobbes, tal
sociedade necessita de uma autoridade à qual todos os membros, mediante um contrato
social94, devem render o suficiente da sua liberdade natural, de maneira que a autorida-
91
Sob a orientação de movimentos como o Humanismo (França) e o das Pandectas (Alemanha), os textos
romanos e o Direito Comum foram relegados ao plano do direito subsidiário e os novos Estados Nacionais Livres firmaram-se aos poucos, alicerçados nas leis locais. HESPANHA, Antonio Manuel. Op. Cit.
p. passim e LOPES, Jose Reinaldo de Lima. Op. Cit., p. 163.
92
Foram instauradas verdadeiras Monarquias Totalitárias, numa sociedade em que sobreviviam ainda as
camadas sociais da antiga nobreza feudal (convoladas em aristocracia) convivendo com a nova classe
emergente: a Burguesia. WOLKMER, Antonio Carlos. História do Direito no Brasil, 4ª edição. Rio de
Janeiro: Forense, 2008, p. 29-30.
93
SKINNER, Quentin. Estados livres e liberdade individual. In: MERLE, Jean-Christophe e MOREIRA,
Luiz (Org.). Direito e Legitimidade. São Paulo: Landy Editora, 2003, p. 212-213.
94
A idéia de que a organização política da coletividade humanas resulta de convenção ou contrato entre
seus membros surgiu a partir do século XVII, opondo-se à antiga maneira de conceber essa organização
como resultante de um processo cujas diretrizes (naturais ou teológicas) estariam além ou acima dos participantes. Pelas doutrinas do contrato, a ordem da política é separada da ordem da natureza e passa à
esfera da decisão humana: o homem, munido de sua razão, suas luzes e seu conhecimento, assume, para
o bem ou para o mal, o comando de seu destino. Sob esse espectro, a teoria do contrato formulada por
Hobbes, ancorada na idéia de Direito Natural, evidenciou inovação de grande importância: o pensamento
político já não falaria mais em comunidade, mas em sociedade. A idéia de comunidade pressupõe um
grupo humano uno, homogêneo, indiviso, que compartilha bens, crenças e idéias, costumes e possui destino comum. A idéia de sociedade, ao contrário, pressupõe a existência de indivíduos independentes e
isolados, dotados de direitos naturais e individuais, que decidem, por ato voluntário, se tornarem sócios
ou associados para vantagem recíproca e por interesses recíprocos. A comunidade é a idéia de coletividade natural ou divina, a sociedade, a de coletividade voluntária, histórica e humana. Portanto, para Hobbes,
os homens reunidos numa multidão de indivíduos, pelo pacto, passam a constituir um corpo político, uma
pessoa artificial criada pela ação humana e que se chama Estado, o qual intimida a todos e dessa forma
une a todos.
36
de, o Leviatã95, possa assegurar a paz interna e a defesa comum. Hobbes vê o contrato
social como forma de superação, tanto da violência, como da insegurança coletiva existentes no Estado da Natureza, bem como o alicerce da constituição do corpo político - o
Estado - necessário à sobrevivência do Homem em Sociedade.96
O pacto social, tal como definido por Hobbes, só é obrigatório e legitimo, se alcançar plenamente o fim para o qual foi firmado: a segurança e o bem-estar da
coletividade. Neste sentido, o titular da Soberania -o Estado Absolutista- é legítimo, na
medida em que garante a paz e o bem comum a todos que vivem sob sua égide97. Essa
noção já fora externada em 1513 por Maquiavel(1469-1527)98 quando, pela primeira
vez utilizou a palavra “Estado” no sentido de Nação, de congregação de pessoas com
um fim comum, acrescentando que, para atingir suas finalidades, era justificado o emprego da violência, ao que denominou de “razões de Estado”.
Na mesma esteira de raciocínio, John Austin (1911-1960)99 pontificou,
no século XIX, que, “o soberano não deve obedecer a nenhum outro superior com habitualidade”, e acrescentou:
95
No Antigo Testamento, a imagem do “Leviatã” é retratada pela primeira vez no Livro de Jó, capítulo
41. Uma nota explicativa revela uma primeira definição: “monstro que se representa sob a forma de crocodilo, segundo a mitologia fenícia” (Velho Testamento, 1957: 614). O Leviatã é uma criatura imaginária, geralmente de grandes proporções, bastante comum no imaginário dos navegantes europeus da Idade
Moderna. O Livro de Jó, capítulos 40 e 41, aponta a imagem mais impressionante do Leviatã, descrevendo-o como o maior (ou o mais poderoso) dos monstros aquáticos, que, embora cuide de seus filhos, os
devora quando tem fome.
96
Na altura do século XVII, a visão teológica medieval já sofria críticas severas. Thomas Hobbes criou
uma Teoria Contratualista, baseando-a em algo com o que todos os indivíduos concordam: o que eles
buscam (a felicidade) pode ser um tema polêmico, mas o que eles temem (a morte violenta nas mãos de
outrem) pode ser objeto de um amplo consenso. O Direito Natural deveria ser, então, a forma pela qual
um ser humano racional agiria, procurando sobreviver e prosperar; deveria ser reconhecido como os direitos naturais da humanidade. Na opinião de Hobbes, a única maneira de o Direito Natural prevalecer seria
por meio da submissão de todos às ordens do soberano. Tendo em vista que a fonte última da lei adviria
do soberano, e as decisões deste não precisariam se basear na moralidade, surgia, então, o conceito de
positivismo jurídico, que as contribuições posteriores de Jeremy Bentham viriam a desenvolver. A visão
pessimista de Hobbes deve ser contextualizada na amarga época em que viveu, permeada por longos
períodos de guerras civis e de tirania. MONDIN, Battista. Op. Cit., Volume 2, p. 98-101.
97
“Apenas em nome da paz e da ordem (segurança) pode-se contestar a autoridade (...) se tornar-se incapaz de manter a ordem (...) deixa de ser autoridade. (...) a perda de eficácia significa perda de legitimidade.” STRAUSS, Leo. Droit Naturel et Histoire. Paris: Plon, 1954, p. 184-202, apud LOPES, Jose Reinaldo de Lima. Op. Cit., p. 174-175.
98
Na Itália do Renascimento, reinava grande confusão: a tirania imperava em pequenos principados governados despoticamente por casas reinantes, sem tradição dinástica ou de direitos contestáveis. A ilegitimidade do poder gerava situações de crise e instabilidade permanente, onde somente o cálculo político,
a astúcia e a ação rápida e fulminante contra os adversários eram capazes de manter o príncipe. Esmagar
ou reduzir à impotência a oposição interna, atemorizar os súditos para evitar a subversão e realizar alianças com outros principados deviam constituir o eixo da administração. Foi nesse cenário que cresceu
Maquiavel. Na sua visão, o poder se fundava em atos de força e astúcia. MAQUIAVEL, Nicolau, op.
Cit. p.XX/XXI.
99
AUSTIN, John. (1832) The province of jurisprudence determined and the uses of the study of jurisprudence. London: Weindenfeld and Nicolson. Trad.: Juan Ramón de Páramo Arguelles. EL OBJETO DEL
37
pode comandar sem restrições jurídicas porque qualquer limitação nesse sentido seria uma “contradição nos termos”, concluindo que “o súdito não tem capacidade ou condição de contestar o soberano, sendo essa a melhor maneira de
se conceber uma sociedade politicamente organizada, pois, caso contrário, teríamos uma sociedade “em estado de natureza, em estado de anarquia.
Entretanto, para Austin100, entre os súditos e o soberano não havia qualquer acordo ou “contrato social”, pois o medo de sofrer a sanção aplicada pelo soberano
e a impossibilidade de resistência formavam a base desse relacionamento. Em Austin, a
noção de soberania não era obtida a partir da idéia de “legitimidade”, mas de sua “existência fática”.
A par desse ideário, o novo pensamento renascentista fazia oposição aos
preceitos da Igreja101. O homem renascentista iniciava-se no hábito da leitura, o que
propiciou a formação de uma opinião cada vez mais crítica. Trabalhadores urbanos,
com mais acesso a livros, começaram a discutir e a pensar sobre as coisas do mundo
baseados na ciência e na busca da verdade, através de experimentos e da razão. Esse foi
o fio condutor para a denominada Reforma Luterana, promovida no início do século
XVI pelo monge alemão Martinho Lutero, que contestou fortemente os dogmas da Igreja Católica. Sobre o fundamento do Luteranismo Elías Díaz102 esclarece que:
El católico tiene todos sus actos coordinados com el orden divino de la creación según esquemas objetivos, pues la propria criatura altera o fortalece
esse orden. Sin embargo, para el protestante el orden del mundo está separado del orden divino em cuanto la voluntad humana no altera el plano divino de salvación individual. El hombre tiene responsabilidad ante Dios por
la fe, no por las obras.
Na visão de Martinho Lutero (1483-1546) “la razón es ciega y sacrílega
para las cosas de la fe, para las cosas divinas; para lo que vale es únicamente para las
LA JURISPRUDENCIA. Madrid: CEC, 2002, p. 200-202, In: SGARBI, Adrian. Clássicos de Teoria do
Direito. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006, p. 7-11.
100
AUSTIN, John. (1832). Op. Cit., p. 16-17.
101
, Desde o final da Idade Média, a Igreja Católica vinha perdendo sua identidade. Gastos com luxo e
preocupações materiais estavam desviando a organização de seus objetivos. Muitos elementos do clero
desrespeitavam as regras religiosas, principalmente no que diz respeito ao celibato. Padres que mal sabiam rezar uma missa e comandar os rituais deixavam a população insatisfeita. A burguesia comercial, em
plena expansão no século XVI, estava cada vez mais inconformada, já que os clérigos católicos condenavam seu trabalho, pois o lucro e os juros, típicos de um capitalismo emergente, eram vistos como práticas
condenáveis pelos religiosos. Enquanto isso, o Papa arrecadava dinheiro para a construção da basílica de
São Pedro em Roma, valendo-se da venda das indulgências (venda do perdão). No campo político, os reis
estavam descontentes com o Papa, pois este interferia muito nos comandos da realeza. HESPANHA,
Antonio Manuel. Op. Cit. p. 150.
102
DÍAZ, Elías. Op. Cit., p. 279.
38
cosas de los hombres, para los asuntos humanos”103. Nessa compreensão do Direito
Natural renascentista, fundou-se o pilar onde foi erigido o jusnaturalismo racionalista,
que pregava a separação e a autonomia das ciências terrenas (Direito e Filosofia principalmente) em relação a teologia e a Igreja. Essa Reforma104 representou o marco inicial
do processo de secularização do Direito. Assim, sob nova roupagem, o Direito Natural
passou a ser reconhecível pela razão através da experimentação.105
Influenciado por esse ideário, John Locke (1632-1704) reformulou as
bases do contrato social estabelecidas por Hobbes. Locke também partiu da definição
do Direito Natural; porém, concebendo-o como direito à vida, à liberdade e aos bens
necessários para a conservação de ambas. Numa linguagem metafórica, esse filósofo
ressaltou que Deus foi um artífice do mundo, cujo domínio e propriedade lhe pertenceriam. Deus, prossegue, criou o homem à sua imagem e semelhança, deu-lhe o mundo
para que nele reinasse e, ao expulsá-lo do Paraíso, não lhe retirou o domínio do mundo,
mas lhe disse que o teria com o suor de seu rosto. Por todos esses motivos, Deus instituíra, no momento da criação do mundo e do homem, o direito à propriedade privada
como fruto legítimo do trabalho. Por isso, de origem divina, ela é um Direito Natural.
Locke conclui então, que o Estado existe a partir do contrato social e tem
as funções que Hobbes lhe atribuiu, mas sua principal finalidade é a de garantir o direito
natural à propriedade106. Avançando no seu idealismo, Locke cogitou a necessidade de
uma lei natural universal, de razão, fundada em valores comuns a todos os homens, capaz de convencer a todos e qualquer um. Nesse sentido, sustentava que a razão para a
obediência a uma lei na sociedade civil repousava na confiança na razão de seus semelhantes; ou seja, não é a autoridade da coação, mas o convencimento que impõe o respeito recíproco107. Mediante esse raciocínio, Locke construiu o princípio geral ínsito ao
103
104
DÍAZ, Elías. Op. Cit., p. 278.
Preocupados com os avanços do protestantismo e com a perda de fiéis, bispos e papas reuniram-se na
cidade italiana de Trento (Concílio de Trento), para traçar um plano de reação. No Concílio de Trento,
definiram-se as prioridades: Catequização dos habitantes de terras descobertas, através da ação dos jesuítas; Retomada do Tribunal do Santo Ofício – Inquisição para punir e condenar os acusados de heresias;
Criação do Index Librorium Proibitorium (Índice de Livros Proibidos) para evitar a propagação de idéias
contrárias à Igreja Católica. Esse movimento ficou conhecido como Contra-Reforma. O resultado foi a
eclosão de muitas guerras religiosas, frutos do radicalismo e da intolerância, com milhares de mortos.
HESPANHA, Antonio Manuel. Op. Cit. p. 150-151.
105
“O Direito Natural, identificável por qualquer um, torna o homem sociável nessa vida, a teologia moral torna-o apto a entrar no paraíso.” PUFENDORF, Samuel. De offici hominis juxta legem naturalem.
Trad: Frank Gardner Moore. In: On the Duty of Man and Citizen. ( Ed. Fac-símile da edição de 1682).
New York: Oxford University Press, 1927 In: LOPES, Jose Reinaldo de Lima. Op. Cit., p. 199.
106
HESPANHA, Antonio Manuel. Op. Cit. p. 154-155.
107
“Os homens não têm interesses convergentes: ao contrário, naturalmente são egoístas e se opõem.
Essa idéia de homem passa a ser a base da reflexão política e jurídica. Reconhece-se a existência de um
39
Direito Natural de que a tolerância era a pedra angular da convivência social, e que o
Estado deveria ser o guardião dos direitos à diferença de opinião e de religião108. Muito
embora Locke tenha contribuído decisivamente para o conceito contemporâneo de liberdade individual (e de democracia), seu discurso teórico não encontrou eco na prática
despótica do limiar da Idade Moderna, afinal, como lembra Elías Díaz:
(...) ese sistema de valores “naturales” no era sino el sistema de valores de
la nueva clase dominante, la burguesia (...) del mismo modo que el anterior
Derecho Natural medieval había sido traslación de los valores e intereses de
los estamentos (clero y nobleza) dominantes em el mundo feudal.109
Efetivamente, a velha sociedade de ordens (guerreiros, religiosos, trabalhadores, etc...) cedeu lugar a uma vida crescentemente aburguesada, em que os deveres
feudais e pessoais se transformaram em prestações pecuniárias numa vida econômica de
trocas e de mercadorias. Disso decorreu uma importante transformação, qual seja, a
teoria dos contratos como realização de negócios essencialmente justos, ter-se convolado em uma teoria dos contratos como obrigação derivada da vontade e da promessa.
Desse modo possibilitava-se a ascensão social e, no dizer de Sir Henry J.S. Maine
(1822-1888)110, a sociedade trafegava da era do status para a era do contrato.
Nessa teia de idéias, um soberano que pretendesse exercer o monopólio
da legislação e da jurisdição deveria promover tais mudanças de postura na relação entre poder público e privado. Dentre as mais relevantes, destaca-se o fato de o Estado ter
avocado para si, privativamente, o poder de solucionar os conflitos de interesses, relegando ao particular pequena margem de discricionariedade nesse campo. Instituía-se,
então, o Estado Jurisdicional que, apesar de suas imperfeições, à época, trouxe importantes vantagens, como: a capacidade de impor as decisões judiciais pela autoridade, o
que ainda não tinha ocorrido face à ausência de legitimidade; a imparcialidade (ainda
que formal), vez que a decisão caberia a um agente do Estado -por delegação do rei,
pacto, de um contrato social para a boa convivência. Assim, (...) a ética das virtudes (clássica) progressivamente muda para uma ética dos deveres, do cumprimento de regras, de obediência a procedimentos.
LOPES, Jose Reinaldo de Lima. Op. Cit., p. 162.
108
LOCKE, John. Second treatise of government. Intr. C.B. Mac Pherson. Indianapolis/Cambridge:
Hackert, 1980, p. 153, In LOPES, Jose Reinaldo de Lima. Op. Cit., p. 176-177.
109
DÍAZ, Elías. Op. Cit., p. 271.
110
MAINE, Henry J.S., Ancient law. Dent, 1917, p. 100, apud HESPANHA, Antonio Manuel. Op. Cit.
p. 154.
40
portanto, terceiro desinteressado, e não mais ao senhor feudal ou à autoridade eclesiástica111 (que sempre tinham algum interesse no litígio) como ocorria no medievo.112
A Idade Moderna trazia também questões inéditas derivadas da conquista
do novo mundo, as Américas. As disputas pelo direito de conquista e as formas de se
relacionar com a população indígena eram temas palpitantes à época. Tendo em vista
os limites desse trabalho, aborda-se brevemente o problema, no que respeita apenas ao
Brasil.
A colonização do Brasil só foi efetivada trinta anos após a sua descoberta113, marcada por um processo de exploração centrado economicamente no cultivo de
terras, transformando a colônia em verdadeira empresa extrativa destinada a fornecer
produtos primários aos centros europeus.
Como observou Darcy Ribeiro114, o Brasil nasceu como se fosse “um
proletariado externo das sociedades européias, destinado a contribuir para o preenchimento das condições de sobrevivência de conforto e de riqueza destas, e não das suas
próprias”. Tendo em vista esses objetivos, a organização social pátria foi inaugurada
num sistema de polarização onde, numa extremidade, encontrava-se a elite constituída
por grandes proprietários rurais, e na outra, pequenos proprietários, índios, mestiços, e
negros.
111
Cuja atividade punitiva se restringia aos eventos estritamente ligados à religião e sob a regência do
Código Canônico. Contudo, a influência exercida sobre as decisões públicas ainda era sensível, face à
parceria mantida com os soberanos.
112
Anotações de aula da disciplina Métodos Alternativos de Solução de Litígios, ministrada pelo professor Humberto Dalla Bernardina de Pinho, no Curso de Mestrado em Direito da Universidade Estácio
de Sá, primeiro semestre de 2008.
113
A colonização somente se efetivou em 1.530 com a chegada de Martim Afonso de Souza. Sua expedição constitui divisor de águas em nossa história, determinando a passagem do período pré-colonial para o
Brasil-colônia. Esta fase, chamada pré-colonial, foi marcada pelo extrativismo vegetal do pau-brasil, com
mão-de-obra indígena baseada no escambo, bem como por pontuais incursões exploratórias. A colonização tardia ocorreu porque o Estado e a burguesia portugueses estavam mais interessados na África e na
Ásia, onde os lucros eram imediatos, advindos do comércio das especiarias asiáticas e dos produtos
africanos, como o ouro, o marfim, além do escravo negro. Os lucros resultantes da extração do pau-brasil
eram insignificantes, se comparados com os afro-asiáticos Porém, no final da década de 1.520, Portugal
via dupla necessidade de iniciar a colonização no Brasil: por um lado, o reino passava por sérios
problemas financeiros com a perda do monopólio do comércio das especiarias asiáticas e, por outro, a
crescente presença estrangeira no litoral, notadamente a francesa, ameaçava a posse portuguesa no novo
mundo. O governo português enviou ao Brasil em 1.530, a primeira expedição colonizadora, sob
comando de Martim Afonso de Sousa, com o intuito de povoar a terra, defendê-la, organizar sua
administração e sistematizar a exploração econômica. O sucesso dessa expedição levou o rei de Portugal,
D. Jõao III, ao plano de subdividir o Brasil em donatarias, primeiro passo para sua colonização regular.
Essas donatarias ou capitanias hereditárias representam o primeiro projeto político-administrativo para
colonização do Brasil, reproduzindo, com algumas diferenças, o sistema já experimentado pelo governo
português em suas ilhas no Atlântico africano. PIENORI, Geraldo e VIANNA, Marcio. Os Degregados
na Colonização do Brasil. Brasília: Editora Thesaurus, 1999, p. 12-14.
114
RIBEIRO, Darcy. Os Brasileiros: Teoria do Brasil. Petrópolis: Editora Vozes, 1981, p. 142.
41
Daí porque, sem nenhum compromisso com a população nativa, ou com
a sociedade local, foi instituído um sistema político extensivo da metrópole absolutista
lusitana que evoluiu para a estruturação de uma burocracia patrimonial legitimada pelos
donatários das capitanias hereditárias, senhores de escravos, e proprietários de terras,
fruto da aliança do poder aristocrático da Coroa com essas elites. Tal “parceria” permitiu a construção de “um modelo de Estado que defenderia sempre, mesmo depois da
independência, os intentos de segmentos sociais donos da propriedade e dos meios de
produção.”115
Não bastasse isso, na Península Ibérica, a elite recolheu-se numa escolástica decadente e, temendo a expansão protestante, vedou qualquer idéia nova que viesse
dos países adiantados. Como conseqüência, Portugal se distanciava do ideário renascentista, da modernidade científica e filosófica, do espírito crítico e das novas práticas
do progresso material advindas com o aproximar do capitalismo, fechando-se no dogma
eclesiástico da fé e da revelação. Por essa razão, o legado brasileiro se constituiu numa
estrutura feudal-mercantil, fincada em raízes senhoriais que convergiam para o movimento da Contra-Reforma.116
No âmbito judiciário, a primeira autoridade da Justiça Colonial ficou a
cargo dos ouvidores, designados e subordinados aos donatários das capitanias. Posteriormente, em 1549, com o fim de aumentar o controle real centralizado, implantou-se o
sistema de Governo-Geral e, por força do aumento das responsabilidades burocráticas e
fiscais, os agora Ouvidores-Gerais passaram a ter mais poderes e maior independência
em relação à administração política, diminuindo os poderes dos donatários de fazer justiça. Contudo, em face do volume crescente de conflitos sociais, a Coroa se viu na contingência de reproduzir no Brasil a organização judiciária lusa, instituindo em 1609 os
Tribunais de Relação e o Desembargo do Paço, pondo fim à atuação dos OuvidoresGerais117. Na oportunidade, a reboque do sistema judiciário118, importou-se de Portugal
115
WOLKMER, Antonio Carlos. Op. Cit., p. 50-51.
Ibidem, p. 52-53.
117
Ibidem, p. 72-75.
118
A evolução do Ministério Público luso sempre esteve atrelada à do Judiciário junto a quem atuava.
Cumpre notar que a lei que instituiu o Tribunal da Relação da Bahia constitui o primeiro texto originalmente brasileiro a prever a figura do promotor de justiça. MELLO JUNIOR, João Cancio de. A Função
de Controle dos Atos da Administração Pública pelo Ministério Público. Belo Horizonte: Líder,
2001, p.46.
116
42
para o Brasil o embrião do Ministério Público Lusitano119 na figura do promotor de justiça.
A carreira da magistratura, por seu turno, foi estruturada no Brasil de
forma a coibir envolvimento maior de seus membros com a vida local, sob a filosofia de
mantê-los eqüidistantes e leais à Coroa. Por isso, os magistrados só poderiam ser formados em Portugal, de onde vinham para atuar na Colônia. Todavia, Antonio Wolkmer120 assinala ter ocorrido um “abrasileiramento” dessa classe, porque em diversas
ocasiões os juízes empregaram o “poder e a influência do seu cargo para obter vantagens pessoais, conveniências, ou para proteger suas famílias (...) o que implicava favorecimento e suborno capazes de subverter a própria justiça”. A corrupção deu acesso ao
dinheiro e à posse de terras, possibilitando aos magistrados fortuna e poder social, sendo
natural que pretendessem permanecer na Colônia, desinteressando-se por promoções
funcionais. Nesse rumo, pode-se afirmar que, no Brasil Colônia, a administração da
Justiça atuou como instrumento de dominação colonial.
Em idêntico tom, a Igreja católica através do Tribunal Inquisitorial do
Santo Ofício, valeu-se da religião para justificar um sistema político de dominação onde
não havia lugar para diversidades ideológicas e raciais, garantindo, de forma arbitrária,
a continuidade da estrutura social do antigo regime.121
Esse quadrante da história faz lembrar que o exercício do poder costuma
seduzir àqueles que nele se investem, propiciando que encarnem sua imagem como ode
à personificação. Onde deveria existir um governante faz-se erigir um símbolo, um
ídolo que deve ser cultuado, um ícone que está acima do bem e do mal. Esse fenômeno
é típico dos governos cujo enfoque recai sobre a figura do ser humano governante, facilitando um cenário em que o poder leva à concentração e à obscuridade, seguindo a tendência de fortalecer o governo baseado em interesses pessoais, egoístas. Assim, a despeito do relativo progresso da humanidade com relação à proteção de direitos, o Estado
119
Seguindo o modelo francês, as Ordenações Manuelinas instituíram em Portugal (1.521) os cargos de
“Promotor da Justiça da Casa de Suplicação” e de “Promotor da Justiça da Casa Civil”, cujas funções
eram semelhantes a dos les gens du roi (sobre os quais se falará á frente) . Em 1.603 as Ordenações Filipinas sistematizaram a atuação dos promotores de justiça e lhes conferiram atribuições mais próximas
com as hoje exercidas pelo Ministério Público pátrio, tais como: “requerer todas as coisas, que tocam à
justiça, com cuidado e diligência, em tal maneira que por sua culpa ou negligência não pereça. (...) formar
libelos contra os seguros, ou os presos, que por parte da Justiça hão de ser acusados na Casa de Suplicação (...) Nos casos onde não houver querela nem confissão da parte, porá sua atenção na devassa, parecendo-lhe, que se ela não deve proceder, para com ele dito promotor se ver em relação, se deve ser acusado, preso, ou absolvido. E assim fará nos ditos feitos quaisquer outros artigos e diligências, que forem
necessárias ao bem da Justiça. MAZZILLI, Hugo Nigro. Op. Cit., p. 41.
120
WOLKMER, Antonio Carlos. Op. Cit., p. 82-83.
121
Ibidem, p. 87-88.
43
Absolutista demonstrou que a concentração do poder nas mãos do soberano e a imposição de sua vontade pela força geraram distorções122 que, ao longo dos tempos, se tornaram insuportáveis para o povo que permanecia excluído socialmente, à míngua de uma
instituição que velasse pelos seus direitos.
1.5. O ESTADO MODERNO (LIBERAL DE DIREITO).
A expressão "o poder corrompe; o poder absoluto corrompe absolutamente"123 foi cunhada sob o regime opressor do “Poder do Soberano” durante o Estado
Absolutista. A compreensão popular passou a expressar então a necessidade de se criar
um mecanismo que pusesse freios ao abuso de poder, vez que tal conduta representava
desvio de função, deturpação da finalidade política comum. Weida Zancaner124, cita
trecho de Herôdotos de Halicarnasso (485-420), que já naquela época observava o seguinte:
Em minha opinião o governo não deve caber a um único homem; isso nem é
agradável, nem é bom. (...) Como seria possível haver equilíbrio no governo
de um homem só, se nele o governante pode fazer o que lhe apraz e não tem
de prestar contas de seus atos? (...) O governo do povo, ao contrário, traz
primeiro consigo o mais belo de todos os nomes: igualdade perante a lei.
Esse sentimento refletiu-se no crescente descontentamento ao longo do sécu-
lo XVIII com o regime do Estado Absolutista, o que provocou sua derrocada. A intensa
centralização administrativa, associada à verticalização estratificada e aos privilégios
feudais remanescentes na esfera social conduziram à exclusão política e a cruel exploração fiscal que atingia a parte mais numerosa da população. De outro lado, a administração da justiça se mostrava desorganizada, inspirando insegurança e sensível desconfiança em face dos excessos de dissensões doutrinais125 e dos desmandos dos tribunais.126
122
Tais como: o emprego da lógica privada nas relações políticas; o rei não erra nunca; carga tributária
desumana, etc...
123
A frase é de autoria do historiador católico e liberal John E. E. Dalberg Acton (1834-1902), conhecido
como Lord Acton, lançada em seu livro History of Freedom. In: Blog da Escola de Ciências Políticas:
disponível
em
<http://farolpolitico.blogspot.com/2007/01/acton-lord-john-emerich-edwarddalberg.html>. Acessado em 04.11.08.
124
ZANCANER, Weida, “Razoabilidade e moralidade: Princípios concretizadores do perfil Constitucional do Estado social e democrático de Direito”, In: Estudos em Homenagem a Geraldo Ataliba, São
Paulo, Malheiros, 1997, p. 619.
125
Seguindo a tradição medieval inaugurada pela escola dos Comentadores, a doutrina tinha legitimidade
para fazer construções jurídicas autônomas, fundadas na “natureza das coisas”, ou nos “princípios da
razão”. Tais construções eram consideradas como fonte do Direito porque emanadas da autoridade técnica (doutrinal) dos especialistas. HESPANHA, Antonio Manuel. Op. Cit. p. 173.
44
Além disso, esse elemento foi crucial- a burguesia mercantil e industrial,
em franca ascensão, passou a enfrentar dificuldades para exercitar livremente suas atividades, em função da política mercantilista governamental, fundada em monopólios especiais concedidos à nobreza e a outros privilegiados, bem como em face de restrições
paternalistas afetas ao fluxo de bens e à fixação de salários. Nem mesmo toda a riqueza
e cultura auferidas por essa expressiva parcela da população (classe média) lhe permitia
o acesso ao poder político. De fato, embora o capitalismo estivesse em via de consolidação e o poderio econômico da burguesia fosse inconteste, o regime político permanecia monárquico e o poder político e o prestígio social da nobreza restavam intactos.
Para enfrentá-los em igualdade de condições, a burguesia precisava de
uma teoria que lhe conferisse legitimidade tão marcante como o sangue e a hereditariedade proporcionavam à nobreza. A teoria da qual se valeram foi a de Locke, particularmente ao defender que a propriedade privada seria um Direito Natural.
Dessa maneira, a burguesia sentiu-se legitimada perante a realeza e a
nobreza e, mais do que isso, em posição superior a elas, uma vez que o burguês assumia
o pressuposto de que sua condição de proprietário decorria de seu próprio trabalho, enquanto reis e nobres são “parasitas da sociedade”. O burguês não se reconhecia apenas
como superior social e moralmente aos nobres, mas também como superior aos pobres.
De fato, afirmava-se, se Deus fez todos os homens iguais, se a todos deu a missão de
trabalhar e a todos concedeu o direito à propriedade privada, então, os pobres que não
conseguiam se tornar proprietários privados seriam culpados por sua condição inferior.
São pobres, não são proprietários e, por isso, obrigados a trabalhar para outros, seja
porque são perdulários, gastando o salário, em vez de acumulá-lo para adquirir propriedades, seja porque são preguiçosos e não trabalham o suficiente para conseguir uma
propriedade.127
Como conseqüência, ocorreu gradativo enfraquecimento do Regime Absolutista que já não conseguia manter a coesão social e o controle adequado de seus
súditos, por conta do fosso que cindia, social e economicamente, as distintas classes
sociais, fornecendo um ambiente propício à propagação de levantes urbanos e rurais.
126
A jurisprudência oscilava ao sabor do arbítrio dos magistrados que, deixados à vontade por uma legislação defeituosa, decidiam ao seu bel prazer; os trâmites processuais eram complexos e morosos; e a
pluralidade jurisdicional gerava intermináveis conflitos de competência. HESPANHA, Antonio Manuel.
Op. Cit. p. 164-165.
127
CHEQUER, Cláudio. O Ministério Público e a Promoção dos Direitos Fundamentais nas Relações
Privadas. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p. 9.
45
Sob esse signo, irromperam as revoluções burguesas128 européias, cuja principal preocupação era erradicar os malefícios advindos de um “Estado todo poderoso”. Embora
outrora aliado dos monarcas autoritaristas, o poder econômico alçou a burguesia para o
centro vital da sociedade e, inflamada pela ideologia professada por vários e influentes
pensadores iluministas129, essa classe emergente tomou o poder pela via revolucionária.
O primeiro grande movimento ocorreu em 1628, na Inglaterra, através da
“Petição de Direitos” (Revolução Puritana), documento pelo qual os lordes e os comuns
“humildemente lembram ao rei” as tradições inglesas de autonomia dos integrantes do
povo do reino e os deveres do rei de obedecer a certos limites. Esta ação ainda foi tímida, por ser pontual e não fazer qualquer afirmação universal sobre a liberdade da humanidade. Em 1689, nesse mesmo país, foi elaborada a Declaração de Direitos (Revolução
Gloriosa) onde os lordes britânicos enumeraram os direitos e as liberdades do povo inglês, com vistas a limitar pretensões autoritaristas, alçando o Parlamento à condição de
órgão competente para a “reparação de todas as injustiças e melhoramentos”. O texto
tratava de liberdades civis (como limitação de cobranças de impostos) e políticas (como
o direito de petição ao rei).
Como bem acentuado por Samantha Dobrowolski130, os bretões desenvolveram um sistema monárquico-constitucional com caráter de moderado governo
misto131, no qual se assenta o antecedente histórico mais importante da democracia participativa, modelo que inspirou os teóricos iluministas, como Montesquieu e Locke,
seduzidos pela busca de equilíbrio entre as forças sociais e o governo ingleses.
128
“Na virada do século XVIII, a burguesia não mais se contentava com o poder econômico; queria tomar
para si o poder político, até então privilégio da aristocracia.” STRECK, Lenio Luiz e MORAES, Jose
Luiz Bolzan de. Ciência Política e Teoria Geral do Estado. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003,
p. 92.
129
Os eventos políticos e culturais que se desenvolveram no final do século XVII e no início do século
XVIII contribuíram decisivamente para o surgimento do Iluminismo. A Renascença que, no campo filosófico-científico, combateu o princípio da autoridade prestigiando a autonomia do homem; a Reforma
Luterana que fez prevalecer a razão sobre o dogma da fé cega; e, em especial, os significativos avanços
da ciência promovidos, dentre outros, por Copérnico, Galileu, e Newton. Assim, o iluminismo se caracterizou como movimento espiritual antropocêntrico fincado na ilimitada confiança na razão humana. Os
alvos das críticas dos iluministas foram, principalmente, a Igreja e a monarquia, instituições que serviam
de sustentáculo à ordem tradicional, e a arma mais eficaz para combatê-las foi a crítica histórica.
MONDIN, Battista. Op. Cit, V. 2, p. 153-156.
130
DOBROWOLSKI, Samantha Chantal. A Construção Social do Sentido da Constituição na Democracia Contemporânea: entre a Soberania Popular e Direitos Humanos. Rio de Janeiro: Lumen Juris,
2007, p. 27-28.
131
As ordens, ainda dotadas de vestígios da estratificação feudal, se mantêm equilibradas na disputa política, na medida em que integram o Parlamento, participando, portanto, da instituição governamental:
Coroa (monarquia), Câmara dos Lordes (nobreza), e Câmara dos Comuns (o povo).
46
O segundo grande movimento teve como palco os Estados Unidos da
América quando, em 1776, no Estado da Virgínia, os habitantes das colônias americanas se insurgiram contra o Império Britânico e, sob o manto da repulsa às achacantes
cobranças fiscais, deram início à independência daquela colônia. Naquela oportunidade, os americanos elaboraram um documento com uma lista de direitos considerados
inatos (onde se conferia ênfase a liberdade) que ao Estado cumpriria apenas garantir, e
não instituir. O ato afirmava que o poder emanava do povo, e que o governo e os magistrados eram tão somente seus mandatários.
Com a aprovação da Constituição em 1787 se encerrava o ciclo da independência132 norte-americana e, em 1791, efetuaram-se as primeiras emendas ao texto
constitucional que ficaram conhecidas como Carta de Direitos (Bill of Rights). Essa
carta representava basicamente uma sagração à liberdade e ao igualitarismo133, e continha um caráter mais universal que a inglesa, pois declarava que tais direitos além de
inatos pertenciam a todos os homens.134
A revolução americana estabeleceu uma nova concepção de sociedade
como um conjunto de indivíduos atomizados135, em substituição às esgarçadas ordens
medievais. Os membros do corpo social passaram a ser os detentores do poder, e não o
monarca ou a nobreza, ou mesmo qualquer outra forma de personalização física ou sobrenatural. Fixou-se novo paradigma de soberania, calcada na representação política,
por meio de diferentes representantes do povo, que cumpriam mandatos temporários,
exercendo limitada parcela do poder.
Essa auto-referência popular do poder balizada por uma lei fundamental
(Constituição) conferiu aos americanos a condição de povo soberano, algo inédito até
então na história da humanidade, especialmente em razão das instituições voltadas ao
controle do poder e à proteção dos direitos do indivíduo.136
132
A data considerada oficial é a de 04 de julho de 1.776, mas a Inglaterra só reconheceu a autonomia dos
Estados Unidos da América, por meio da assinatura do Tratado de Versalhes, em 1.783, após ter sido
derrotada nas batalhas em que a América contou com a ajuda dos franceses e dos espanhóis.
133
A igualdade proclamada era formal, em face do paradoxo do regime de escravidão que ainda vigia na
América e do sentimento racista que contaminava a sociedade.
134
LOPES, Jose Reinaldo de Lima. Op. Cit., p. 290-291.
135
“(...) cabendo pronunciar aqui que este indivíduo levado em consideração pelo individualismo é concebido tão-somente como “um indivíduo sem individualidade alguma; isto é, alguma coisa só comparável
(e não poucas vezes tem já sido comparado) ao átomo das ciências físicas, sempre idêntico a si mesmo
através de suas milhares de modificações e combinações”. SMITH, Adam. A Riqueza Das Nações: Investigação Sobre sua Natureza e suas Causas, V. 1. Tradução: Luiz João Baraúna. São Paulo: Abril, 1983, p.
378, In CHEQUER, Cláudio. Op. Cit., p. 15.
136
DOBROWOLSKI, Samantha Chantal. Op. Cit., p. 29.
47
O terceiro movimento sucedeu na França em 1789, figurando como marco histórico da repristinização da democracia, cujo apelo universalizante de suas reivindicações contagiou a Europa e ganhou o mundo. A burguesia, cansada do despotismo
do Estado Autoritário, implantou, pelo sangue, uma sociedade estruturada a partir do
individualismo, do liberalismo, que privilegiava o uso da razão humana. Montesquieu137
foi um dos grandes precursores desse ideal e alertou para esses fatos quando discorreu
sobre os governos monárquicos e a natureza dos Estados despóticos. Não se pode olvidar, contudo, que, além das exigências humanitárias, havia uma inescondível intenção
de impor uma legislação garantidora da livre circulação da riqueza.
Nesse sentido, vale a pena transcrever o rol das modificações operadas
pela Revolução Francesa, conforme análise de Samantha Dobrowolski138:
(...) o rompimento com a hierarquia e a tradição estratificada da sociedade
medieval; a ruptura com a ordem da natureza e a ordem divina; a rejeição do
passado como fonte da autoridade, dos direitos e das obrigações; a consideração do homem como centro do mundo e fundamento exclusivo de todos os
valores; a secularização da vida política; a abertura ininterrupta ao novo; a
união da liberdade e da razão; a auto-realização progressiva do espírito humano; a idéia de progresso cultural, científico e industrial, derivado das incessantes inovações tecnológicas e da agilidade por elas trazida, a que se somam as mudanças sociais, intelectuais e políticas instauradoras de uma nova
ordem (...)
Inspirada pelos ventos libertários, a burguesia realizou profundas mudanças na estrutura do Estado. Em linhas iniciais, estabeleceu a absoluta separação entre
Estado, sociedade, e Igreja, fundando a soberania de um Estado Nacional laico. Começava a ser desenhado o Estado Liberal, onde se previu a tutela de várias garantias explicitadas na Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão (o documento da Revolução Francesa): a garantia da liberdade pessoal (direitos políticos, civis, e trabalhistas); a
garantia da propriedade como direito sagrado e inviolável; a garantia dos contratos (com
base na livre autonomia da vontade)139; a garantia da igualdade, tanto política (extirpando atos discriminatórios, como acesso a cargos públicos), como processual (firmando o
princípio da igualdade das penas)140. Lastreado nos princípios de organização e distri137
MONTESQUIEU, Charles Louis de Secondat. O espírito das leis. Tradução: Fernando Henrique
Cardoso e Leôncio Martins Rodrigues. Brasília: Editora Universidade de Brasília, 1995, p.14/16.
138
DOBROWOLSKI, Samantha Chantal. Op. Cit., p. 33.
139
Sobre autonomia privada, ver AMARAL, Francisco. Direito Civil: Introdução, 6. ed.. Rio de Janeiro:
Renovar, 2006, p. 341-366.
140
Cesare Beccaria muito contribuiu para a reflexão sobre o tratamento igualitário das penas.
BECCARIA, Cesare. Dos Delitos e das Penas, 3ª edição, Tradução: Agnes Cretella e José Cretella Júnior. São Paulo: R.T., 2006.
48
buição, o novo Estado preocupou-se fundamentalmente com os direitos do cidadão (direitos civis), a que Norberto Bobbio141 denominou de direitos de primeira geração em
alusão à nova era que marcaria o início de uma legislação voltada para a proteção do ser
humano.
Nesse novo rumo, limitou-se a atuação do Estado, ampliando-se a área
de ação do particular, através de mecanismos que incentivavam a liberdade individual,
como por exemplo: a proteção e a segurança das relações contratuais e patrimoniais
privadas; a condução da economia, conforme a tese da regulação pela mão invisível do
mercado; o equacionamento e solução dos problemas sociais pela própria sociedade; e
iniciativas similares...
Porém, nenhuma dessas promessas se firmaria se não fossem sustentadas
por um arcabouço de normas jurídicas. Para tanto, preciosas foram as idéias defendidas
por Jeremy Bentham (1748-1832) -crítico fervoroso da common Law- que, partindo da
máxima utilitarista de que o direito justo é o que organiza a sociedade de modo a obter o
máximo bem estar para o maior número de pessoas, concebeu o direito como o produto
de um cálculo rigoroso (por ele denominado felicific calculus). Daí, concluiu: se o direito é o desenvolvimento do princípio da utilidade, justifica-se a configuração de um
corpo de normas unificado e universal, mais precisamente, um código142. Emanuel Kant
(1724-1804) já havia externado pensamento semelhante, quando se referiu ao “direito
do cidadão do mundo.”143
A partir de meados do século XIX, o formalismo kantiano foi rivalizado
pelo empirismo e pelo experimentalismo inaugurados pelas ciências químicas e biológicas, orientados especialmente, pelas descobertas advindas do darwinismo. Auguste
Comte (1798-1857) já havia pontificado que os fenômenos sociais poderiam ser percebidos como os outros fenômenos da natureza, obedecendo a leis gerais. Considerado um
dos fundadores da Sociologia, Comte formulou a Teoria do Conhecimento Positivo,
pela qual se intenta conhecer a realidade para saber o que acontecerá a partir de nossas
ações, visando a que o ser humano possa melhorar sua realidade; noutras palavras: "ver
para prever, a fim de prover". Assim definida, a previsão científica caracteriza o pensamento positivo. O método das ciências naturais passou a ser considerado o único
fundamento através do qual os indivíduos podem viver e conviver bem, alcançando a
141
BOBBIO, Norberto. Era dos Direitos, 2. ed. Rio de Janeiro: Editora Campus, 2004, passim.
BOBBIO, Norberto. O positivismo jurídico: Lições de filosofia do direito. Tradução: Marcio Pugliese. São Paulo: Editora Icone, 1996, p. 91-98.
143
MONDIN, Battista. Op. Cit, V. 2, p. 189.
142
49
plena realização individual e social. A partir de então, esse sociólogo orientou suas idéias no sentido de que as ciências sociais deveriam se focar na explicação do todo social, visto “a sociedade como um complexo global de relações entre indivíduos, em que
estes apareciam como determinados por constrangimentos objetivos e independentes da
sua vontade”144
145
. Começava-se a pavimentar o longo caminho que conduziria ao
questionamento científico do autoritarismo. Essa nova forma de pensar as ciências foi
designada como “positivismo”.146
Inaugurou-se, então, um ciclo de codificação das normas, atendendo a
uma tecnologia normativa ancorada na generalidade e na sistematicidade adequadas a
uma aplicação mais cotidiana do direito e melhor controlável pelo Estado. Vieram as
constituições147, que conferiram feição ao Estado de Direito, bem como os códigos da
sociedade civil, que regulavam o cotidiano dos cidadãos. A crença de que o código era
a projeção escrita e completa do sistema de regras jurídicas racionais do Direito Natural
fez com que se atribuísse ao código as características antes imputadas ao Direito Natural
Racional. Assim a lei codificada era considerada completa e seu sentido correto seria o
literal148. Em duas palavras: conferia-se certeza e previsibilidade ao direito.
144
VASCONCELOS, Arnaldo. Teoria pura do direito: repasse crítico de seus principais fundamentos. Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 178.
145
O positivismo jurídico firmou-se sobre as bases do formalismo, uma vez que para uma Teoria Objetiva
do Direito importava mais o conjunto das normas postas pelo Estado, através de suas autoridades competentes, do que a realidade social propriamente dita. O direito positivo passa a se reconhecer, no ordenamento jurídico, posto e garantido pelo Estado, com o direito respectivo de cada país. Assim, o direito
positivo revela-se como o único direito que interessa ao jurista, pois é o único existente, diferentemente
do Direito Natural. De acordo com Bobbio, o positivismo nasceu do impulso histórico para a legislação,
tendo como conseqüência o fato de que a lei se torna fonte exclusiva -ou, de qualquer modo, absolutamente prevalente- do direito, e seu resultado último é representado pela codificação. O direito positivo,
portanto, é definido como o direito posto pelo poder soberano do Estado, mediante normas gerais e abstratas, isto é, como lei. BOBBIO, Norberto. O positivismo jurídico. Op. Cit., p. 119-127.
146
Todavia, frise-se que, por conta da diversidade cultural, o positivismo ajustou-se ao contexto históricosocial. Por exemplo, na França, merece relevo o racionalismo, desde Descartes ao Iluminismo; na Inglaterra deu-se a tradição empirista e utilitarista; o cientificismo e o monismo materialista se desenvolveram
na Alemanha; já na Itália aprofundaram-se as raízes no naturalismo renascentista, apesar de ter exercido
maior influência na pedagogia e na antropologia criminal. Revelando-se como amplo movimento de
pensamento, e apesar das diferenças, o positivismo manteve algumas características comuns que identificam a referida corrente filosófica. VASCONCELOS, Arnaldo. Op. Cit., p. 182.
147
Vale destacar que, embora a teoria acerca da Constituição, do Direito Constitucional e do poder constituinte só terem surgido no século XVIII, conforme a lição de Paulo Bonavides, todo Estado politicamente organizado tem (e sempre teve) uma constituição ainda que não escrita. BONAVIDES, Paulo.
Teoria do Estado. 5.ed. São Paulo: Malheiros, 2004, p. 315-321.
148
Nessa linha de pensamento Hans Kelsen formulou uma teoria pura do direito pela qual “(...) se propõe
a garantir um conhecimento apenas dirigido ao Direito e excluir deste conhecimento tudo quanto não
pertença ao seu objeto, tudo quanto não se possa rigorosamente determinar como Direito. Quer dizer que
ela pretende libertar a ciência jurídica de todos os elementos que lhe são estranhos. Esse é o seu principio
metodológico.(...) são as normas jurídicas o objeto da ciência jurídica e a conduta humana só o é na medida em que é determinada nas normas jurídicas como pressuposto ou conseqüências, ou -por outras pala-
50
Todos deveriam agora se curvar à lei porque, nas palavras de Bonavides149, “o poder já não é de pessoas, mas de leis. São as leis e não as personalidades que
governam o ordenamento social e político. A legalidade é a máxima de valor supremo e
se traduz com toda sua energia no texto dos códigos e das constituições.” Contudo, uma
parte rebelde da magistratura resistia à inovação e permanecia decidindo com base na
jurisprudência em desprestígio da lei150, e, para educá-la (controlá-la) foram criados na
França os Conselhos de Estado e os Tribunais de Cassação151. Por meio do primado da
lei, promoveu-se a democratização do direito, tornando-o mais acessível e compreensível à população leiga, mediante uma codificação breve, simples, e unitária.
Emergia o Estado (Liberal) de Direito152, sustentado por dois pilares: absorveu a experiência advinda das três principais revoluções, estabelecendo que a única
legitimidade política provém da vontade popular, expressa pelos principais órgãos de
soberania, firmando, assim o princípio democrático; e se alinhou à filosofia de Montesquieu, efetivando a separação dos poderes, pela qual se limita o poder político do monarca, confere-se exclusividade ao Parlamento na criação das leis (como expressão da
vontade geral), condicionando a decisão dos magistrados a aplicação estrita da lei, vedada a possibilidade de a doutrina interferir no direito, salvo para interpretá-lo academicamente153. Agora, os poderes do novo Estado devem se respeitar mutuamente, não
interferindo nas atribuições uns dos outros.
A nova ordem trouxe a lume a dualidade Estado-Sociedade visto que as
relações do Direito Público com o Direito Privado se encontravam bem definidas, com
vras- na medida em que constitui conteúdo de normas jurídicas. VASCONCELOS, Arnaldo. Op. Cit., p.
45.
149
BONAVIDES, Paulo. Teoria do Estado. São Paulo: Malheiros, 2004, p. 37.
150
A separação dos poderes, idealizada por Montesquieu, deveria ser absoluta, de tal modo que o juiz era
visto como mero funcionário do Estado, incumbido de aplicar a lei, interpretando-a, gramaticalmente, de
forma a identificar a suposta vontade do legislador. Qualquer interpretação diferente implicaria invasão
na esfera de atuação do Poder Legislativo.
151
“Para combater a magistratura, que se recusava a aplicar, a lei os franceses criaram um Conselho de
Estado que resolveria contenciosamente, fora do judiciário, as controvérsias entre cidadãos e Poder executivo , ou entre distintos órgãos do Executivo. Para impedir que a interpretação judicial anulasse as
decisões do Parlamento, criou-se o Tribunal de Cassação, como auxiliar do legislativo, para cassar decisões judiciais contrárias à lei. Cassada a decisão, a controvérsia era devolvida ao judiciário para reapreciá-la de acordo com a interpretação legal dada pelos representantes do povo. Daí surgiu a tradição do
contencioso administrativo e a não-existência de controle constitucional das leis pelo judiciário em toda a
Europa.” LOPES, Jose Reinaldo de Lima. Op. Cit., p. 296.
152
Sobre os embates entre os iluministas (jusracionalistas) e os historicistas alemães, cujos efeitos retardaram a adoção da codificação na Alemanha e na Itália e, após, resultaram no advento do positivismo
jurídico, ver, dentre outros, DÍAZ, Elías. Op. Cit., p. 281-283, e BOBBIO, Norberto. O Positivismo Jurídico. Op.cit, p. 45-57 e 101-105.
153
Como ocorrera com o Direito Romano no medievo, agora era o Direito Natural (como também os
costumes) que passava à condição de fonte subsidiária do direito, somente podendo ser empregado quando houvesse lacuna na fonte primária, a lei. BOBBIO, Norberto. O Positivismo Jurídico. Op. Cit, p. 42.
51
as respectivas esferas inseridas em campos distintos e praticamente impermeáveis.
Considerando-se que o individualismo jurídico era a pedra de toque do Estado Liberal que atribui ao indivíduo um valor quase infinito- o Direito privado reinava com primazia sobre o Direito Público, cuja finalidade passou a ser apenas a de servir de proteção
àquele, e, em especial, ao direito de propriedade. “Ao Estado é conferido o poder de
limitar os direitos dos indivíduos, somente para atender as exigências dos próprios indivíduos.”154
O movimento pendular-interativo uma vez mais alterava as relações público-privado, para restabelecer o predomínio deste último, configurando o que se denominou de “Estado mínimo.”155
O Direito, embora louvável na teoria, mostrou-se meramente formal e
infrutífero na prática, porquanto a proteção jurídica estava apenas direcionada para o
individual. Os juízes, na medida em que foram se afastando do sistema jurisprudencial
anterior e abraçando o sistema legalista, perderam qualquer preocupação com o social,
com o coletivo, refletindo um atuar dogmático do magistrado daquela época que encarnava a figura metafórica do juiz Júpiter (ou Pilatos) idealizada por François Ost156 que
assim o retratava:
Tomemos el modelo de la pirámide o del código. Lo llamaremos el Derecho
jupiterino. Siempre proferido desde arriba, de algún Sinaí, este Derecho adopta la forma de ley. Se expresa en el imperativo y da preferencia a la naturaleza de lo prohibido. Intenta inscribirse en un depósito sagrado, tablas de
la ley o códigos y constituciones modernas. De ese foco supremo de juridicidad emana el resto del Derecho en forma de decisiones particulares. Se dibuja una pirámide, impresionante monumento que atrae irresistiblemente la
mirada hacia arriba, hacia ese punto focal de donde irradia toda justicia.
Evidentemente ese Derecho jupiterino está marcado por lo sagrado y la trascendencia.
Do outro lado do continente, as mudanças operadas pelos ventos que
sacudiram a Europa não teriam a mesma dimensão, e vários foram os motivos. Primeiro, como exposto, Portugal não havia acompanhado o ritmo de seus vizinhos por ter
resistido à Reforma que impulsionou o velho mundo na direção dos avanços da modernidade. Para se ter uma idéia, só em 1769 os lusitanos reformularam sua legislação,
através da cognominada Lei da Boa Razão, quando então se vedou o uso de Bartolo
154
CHEQUER, Cláudio. Op. Cit., p. 18.
Essas transformações levaram cerca de quarenta anos para alcançar sua estabilidade, o que ocorreu em
meados do século XIX.
156
OST, François, JUPITER, HERCULES, E HERMES: TRES MODELOS DE JUEZ. Trad. Isabel Lifante Vidal. In: DOXA. CUADERNOS DEL DERECHO (PUBLICACVIONES PERIÓDICAS), n°
14. Espanha: Universidade de Alicante. 1993, p. 170.
155
52
(1313-1357; o mais expoente dentre os Comentadores do século XIV). Todavia, ainda
assim permaneceriam vivos o Direito Romano (Corpus Iuris Civilis) e os costumes, os
quais poderiam ser empregados com status de lei se “boa razão” houvesse para tanto.
A conseqüência mais expressiva desses fatos foi um retardo político e
cultural que conduziu Portugal para um declínio econômico (dificultando sua evolução
da etapa mercantil para a industrial)157 o que pôs em risco, inclusive, sua soberania perante a França de Napoleão. Como é curial, tais eventos repercutiram em sua colônia.
Em segundo lugar, a nova doutrina semeada na Europa era de conhecimento limitado entre determinados segmentos revolucionários, dificultando sua difusão,
em face das limitações dos meios de transporte e comunicação inerentes à época. Enquanto isso, no Brasil, a população era mantida deliberadamente analfabeta e alienada,
para que eventual reação às mazelas perpetradas pelo Poder Absolutista fosse mitigada
ou retardada. Ora, não é difícil perceber que os detentores do poder conseguiram evitar
que o povo obtivesse a correta consciência das novas concepções que vicejavam além
mar. Ademais, a colônia tinha os próprios problemas, e o principal era romper o vínculo
de dependência com a Metrópole, até porque o sentimento favorável à independência
crescia em toda a América Latina.
Disso decorre que foram diversos os liberalismos europeu e brasileiro. O
liberalismo europeu, forjado com derramamento de sangue, surgiu de uma ideologia
engendrada pela burguesia emergente na luta contra o despotismo monarca e os privilégios da nobreza. Por sua vez, o liberalismo brasileiro veio a reboque de uma independência em razão da “necessidade de se reordenar o poder nacional e a dominação das
elites agrárias”. Mais diretamente, o movimento no Brasil foi “canalizado e adequado
para servir de suporte aos interesses das oligarquias, dos grandes proprietários de terra,
e do clientelismo vinculado ao monarquismo imperial”158, ostentando molduras liberais
sobre estruturas de conteúdo oligárquico.
As aspirações de liberdade e de igualdade contrastavam com o regime de
escravidão, tornando vazio, senão hipócrita, os discursos que apregoavam formas representativas de governo e soberania do povo quando, na realidade, a “agenda oculta” era
no sentido de manter sob grilhões uma parte da população e alienada da vida política
157
A extensa reforma realizada pelo Marques de Pombal, embora tenha modernizado o país, serviu mais
para evitar a derrocada eminente do que para colocar Portugal no mesmo patamar dos demais países da
Europa Ocidental.
158
WOLKMER, Antonio Carlos. Op. Cit., p. 94.
53
outra parte. Auguste de Saint-Hilaire (1779-1853)159, ferrenho crítico do reinado de D.
Pedro I (1798-1834), em sua viagem pelo Brasil fez a seguinte observação:
(...) Aqui lei alguma consagrava a desigualdade, e todos os abusos eram o resultado do interesse e dos caprichos dos homens poderosos e dos funcionários. Mas são estes homens que, no Brasil, foram os cabeças da Revolução.
Não cuidavam senão em diminuir o poder do rei, aumentando o próprio, não
pensando de modo algum nas classes inferiores.160
Na verdade, a própria independência do Brasil foi negociada, não tendo
sido conquistada via revolução161. Com a independência surgia o Império do Brasil ungido por um liberalismo conservador e em meio a conflitos políticos e tentativas de secessão que somente foram estabilizados em 1848 com a forte centralização monárquica
de um regime “absolutista mascarado.”162
A primeira Constituição brasileira (1824) foi elaborada a partir de idéias
e instituições marcantemente liberais, inspiradas na doutrina do constitucionalismo
francês, mas a contradição entre o formalismo retórico do texto e a realidade social era
ignorada pela elite dominante: a democracia na sua plenitude fora rechaçada, pois a aristocracia entendia que as massas deviam ficar fora do jogo político, em virtude de sua
ignorância, incapacidade, e imaturidade163; a escravidão era uma enorme embaraço para
159
Era um influente botânico e naturalista francês que veio em viagem científica ao Brasil, percorrendo o
país por seis anos. Acabou atuando como observador internacional.
160
VIOTTI DA COSTA, Maria Emília. Da Monarquia À República: Momentos Decisivos, 6. ed. São
Paulo: Brasiliense, 1994, p. 53.
161
A emancipação pátria transcorreu de maneira bem peculiar. Primeiro, a família real lusa transferiu-se
para o Brasil, fugindo da invasão francesa em seu território. Trouxe consigo todo o aparelho estatal que
passou a operar a administração portuguesa a partir do Rio de Janeiro, que foi convolada na capital do
império Português. Tal fato provocou uma inversão nos papéis já que a “colônia” atuava com status de
“metrópole” e, por isso, o país foi erigido à condição de Reino Unido (Portugal, Brasil, e Algarves). Contornada a situação na Europa, a família real retornou e o rei determinou que o Brasil retomasse a sua condição de colônia, decisão que deu propulsão aos movimentos de independência aos quais acedeu o Príncipe Regente D. Pedro -que se rebelou contra sua pátria- após tensas negociações que culminaram na proclamação da independência em 7 de setembro de 1822. Para ser reconhecido oficialmente, o Brasil negociou com a Grã-Bretanha e aceitou pagar indenizações de dois milhões de libras esterlinas a Portugal. A
Grã-Bretanha saiu lucrando, tendo aí o início do endividamento externo do Brasil fato que, dentre outros
motivos, ensejou a quebra do Banco do Brasil em 1829. Nesse episódio, o líder foi um estrangeiro, traidor de sua pátria. Assim começou a história do Brasil independente de Portugal. Sobre esses fatos e
outros que evidenciam o perdularismo e a corrupção que marcaram a passagem da família real pelo Brasil, veja-se GOMES, Laurentino. 1808: Como uma Rainha Louca, um Príncipe Medroso e uma Corte
Corrupta Enganaram Napoleão e Mudaram a História de Portugal e do Brasil. São Paulo: Editora
Planeta, 2007.
162
WOLKMER, Antonio Carlos. Op. Cit., p. 95.
163
A Constituição e o Código Criminal de 1.830 não consideravam os escravos como pessoa civil, sujeito
de direitos. O formalismo oficial ocultava postura “autoritária e etnocêntrica” do legislador com relação a
certos segmentos excluídos da cidadania. A lei penal era dedicada quase que exclusivamente aos marginalizados sociais; todavia, não fazia qualquer referência às populações indígenas, ocupantes originários
dessas terras. WOLKMER, Antonio Carlos. Op. Cit., p. 108.
54
a adoção da forma republicana; o catolicismo era a religião oficial, proibindo-se o exercício em público de qualquer outra crença, e era dever da monarquia proteger a Igreja
como questão de ordem pública164; reconhecia ao monarca uma enorme gama de prerrogativas e poderes, como o Poder Moderador que era manejado exclusivamente pelo
imperador o qual, se encontrando em patamar superior ao dos outros poderes, não tinha
responsabilidade institucional por seus atos.165
Maria Sylvia Franco166 traz importante anotação sobre o sistema de construção do Estado brasileiro.
Um problema essencial do novo Estado era construir uma burocracia capaz
de fazer chegar a influência do direito e da ordem burocrática em toda parte.
Não foi um processo fácil e não teve grande sucesso. No âmbito do Judiciário, tanto a eleição dos juízes de paz, quanto a nomeação pelo imperador davam-se sobre pessoas que não tinham recursos patrimoniais (da máquina estatal) e nem poder (influência) suficientes em diversos casos. A penúria do
pode público era refletida em seus agentes que acabavam por criar perigosos
vínculos no meio social. A burocratização visava, entre outras coisas, libertar
o Estado do interesse privado, mas tropeçava na situação da própria fraqueza
estatal. Era preciso burocratizar, mas os recursos para isso não existiam. Tanto a administração (e o fisco), quanto a justiça padecem do mesmo mal. Como resultado, a coisa pública e negócios privados nem sempre se distinguiram suficientemente. (grifos nossos)
Esses elementos se refletiram na formação do Judiciário no BrasilImpério. Os juízes eram indicados pelo imperador sendo natural e necessário que tivessem algum contato político para alcançar o cargo (apadrinhamento) e, como consequência, deviam lealdade a quem os nomeou. Esse sistema criou uma perniciosa simbiose,
eis que os magistrados podiam se candidatar a cargos de deputados, tendo se tornado
lugar comum que a magistratura funcionasse como trampolim para a carreira política.
Nessa esteira, ocorriam práticas revestidas de nepotismo, impunidade, e corrupção em
diversos segmentos da magistratura167 ao longo do império, fruto de compromissos partidarizados e da subserviência ao poder central.168
164
O clero católico era tratado como ramo do funcionalismo público e as rendas da Igreja eram matéria de
Estado. Os padres dispunham de enorme influência política nas localidades, não apenas por serem frequentemente proprietários de terras, mas também pelas funções públicas que exerciam (registros civis e
de terras de sua paróquia). Como a Igreja era contra as idéias iluministas, sua doutrina contribuía para a
resistência aos conceitos modernos de liberdade, mantendo a população acorrentada a valores tradicionais, já superados em outros contextos. LOPES, Jose Reinaldo de Lima. Op. Cit., p. 302-303.
165
LOPES, Jose Reinaldo de Lima. Op. Cit., p. 293-303.
166
FRANCO, Maria Sylvia de Carvalho. Homens Livres Na Ordem Escravocrata, 4. ed. São Paulo:
UNESP, 1997, p. 131.
167
Num relatório oficial o então Ministro da Justiça, Padre Diogo Antonio Feijó, registrou o seguinte:
“Os magistrados, em grande parte ignorantes, frouxos, e omissos, deixam que as demandas se eternizem.
(...) a propriedade do cidadão depende sempre do capricho do julgador. (...) a administração da justiça é
55
A humanidade continuava o seu avanço na direção de melhor organização social e política, bem como em busca de efetiva proteção dos direitos dos indivíduos, mas a verdade é que as importantes conquistas realizadas nesse período foram
potencializadas, porque contrastadas com o antigo regime absolutista e protagonista de
inúmeras atrocidades. Na prática, a maior parte da população persistia em total desamparo social, cultural, econômico, e judicial face à inexistência de um órgão estatal que
acudisse seus anseios individuais ou coletivos.
1.6. O ESTADO MODERNO (SOCIAL DE DIREITO-WELFARE
STATE).
No Estado Liberal de Direito, foi necessário enfrentar a angustiante constatação de que a liberdade não conduzia necessariamente à igualdade. Ao contrário, os
discursos político e jurídico que acenavam com tempos de prosperidade, fincados no
tripé liberdade, igualdade, e fraternidade, não resultaram eficazes na prática. Uma política econômica desigual produziu tamanha carga de concentração do capital em mãos da
burguesia que gerou profundas injustiças sociais e uma nova espécie de escravidão: a
econômica. Nessa perspectiva individual-utilitarista, operou-se uma forma cruel de
organização que propiciava a uma pequena parcela da sociedade rica em bens (especialmente terras) um elevado status sócio-econômico, relegando a outra à condição de
miséria e exclusão social, cultural, política e econômica. Esse quadro induziu as teses
do sistema liberal ao colapso, sob o plácido olhar de um Estado (legalmente) omisso, o
qual, mais uma vez, deparou-se com a iminência de ser tragado pelas circunstâncias
criadas em seu contexto. Nas palavras de Zenkner169, a decadência do Estado Liberal
estabeleceu a quebra do “mito da liberdade” e instaurou um “dirigismo estatal”.
O Direito do liberalismo tinha construído sua base filosófica sobre o conceitualismo e o formalismo da pandectística alemã, cujos pensamentos foram bem expressados por Kant, em seu livro “Crítica da Razão Pura”. Todavia, essa teoria operou
verdadeiro afastamento entre o direito e as demais ciências, sobretudo a sociologia, insmal organizada (...) o contencioso misturado com o administrativo (...) os juízos de primeira instância
entregues em todo o império a leigos e manejados por escrivães ignorantes e perversos.” SOUZA, Octavio Tarquino de. História dos fundadores do império do Brasil, V. II e VII. Rio de Janeiro: Jose Olympio
Editora, 1957, p. 192 comentado por SAUWEN FILHO, João Francisco. Op. Cit., p. 116.
168
WOLKMER, Antonio Carlos. Op. Cit., p. 118.
169
ZENKNER, Marcelo. Ministério Público e efetividade do processo civil. IN: BEDAQUE, Jose Roberto dos Santos, e TUCCI, Jose Rogério Cruz (Coord.) Temas Fundamentais de Direito, Volume 3. São
Paulo: R.T., 2006, p. 67.
56
pirando um comportamento no sentido de obediência à lei, sem qualquer preocupação
com sua utilidade170, com drásticas consequências para a humanidade.
O liberalismo fomentou a circulação de riquezas, logo polarizadas em
mãos de classes minoritárias e privilegiadas, fazendo emergir uma nova lógica de mercado: a economia de produção. Como acentuou Pietro Perlingiere, atrás “(...) do encanto da fórmula, todavia, escondem-se tão-somente o liberalismo econômico e a tradução
em regras jurídicas de relações de força mercantil”171. A eclosão da chamada Revolução Industrial (iniciada na Inglaterra no século XVIII) trouxe duas consequências: o
êxodo rural, que fez o homem do campo migrar para o espaço urbano, acreditando ali
encontrar melhores condições de vida e de trabalho nas fábricas; o desmedido enriquecimento da burguesia capitalista, em detrimento da classe operária emergente, o proletariado, que experimentava míseras e sub-humanas condições de vida, sob um regime de
exploração172 sem precedentes173 do homem pelo homem.
A propalada igualdade manifestava-se unicamente no nível formal. “O
próprio enunciado do princípio de que todos são iguais perante a lei dá conta de sua
inconsistência, visto que a lei é uma abstração, ao passo que as relações sociais são reais”174. Além disso, o processo de urbanização dos países produziu uma sociedade de
massas, onde tudo se desenvolve em escala macrodimensionada, configurando a denominada “sociedade técnica de massa”175, agravando as desigualdades.
Noutro giro, a decantada fraternidade sequer floresceu, porque não podia
“ser lograda no seio de uma sociedade na qual compareciam o egoísmo e a competição
como motores da atividade econômica”176. A formação de monopólios e cartéis concentrou ainda mais a riqueza, disseminando na sociedade a falsa sensação de expansão do
mercado financeiro. Entretanto, essa euforia ocultava uma “bolha” especulativa, que se
desfez, em razão do descontrolado crescimento da indústria ferroviária, ocasionando a
170
MONDIN, Battista. Op. Cit, V. 2, p. 186-188.
PERLINGIERE, Pietro. Op. Cit., p.17.
172
Os salários eram muito baixos; a jornada diária de trabalho oscilava entre 16 e 18 horas; não havia
direito a férias; o ambiente de trabalho era insalubre; as mulheres e as crianças eram as mais exploradas
por constituírem mão-de-obra farta e mais barata. DALLEGRAVE NETO, Jose Affonso. Responsabilidade civil no Direito do Trabalho, 2ª Ed. São Paulo: LTr, 2007, p. 54.
173
“O triste capítulo da primeira fase da Revolução Industrial, de que foi palco o Ocidente, evidencia,
com a liberdade do contrato, a desumana espoliação do trabalho, o doloroso emprego de métodos brutais
de exploração econômica, a que nem a servidão medieval se poderia, com justiça, equiparar.”
BONAVIDES, Paulo. Op. Cit., p. 59.
174
GRAU, Eros Roberto. O direito posto e o direito pressuposto, 4 ed. São Paulo: Malheiros, 2002, p.
163.
175
ANDRADE, Jose Carlos Vieira. Os direitos fundamentais na Constituição Portuguesa de 1976.
Coimbra: Livraria Almedina, 1998, p. 48.
176
GRAU, Eros Roberto. Op. Cit., p. 164.
171
57
grave crise econômica de 1873 -conhecida como “Longa Depressão”-, oportunidade em
que faliram centenas de bancos e milhares de empresas, em face do abalo de crédito.
Não pode se enxergar nesse processo um lampejo sequer de solidariedade humana.
Essas constatações não retiram o brilho, nem a importância dos ideais
trazidos pela via das revoluções libertárias do século XVIII. Graças a esses movimentos, pela primeira vez na história da humanidade, foram estabelecidos princípios políticos universalizantes, os quais produzem até hoje correntes de pensamentos que transformam ou tendem a transformar a sociedade moderna. As críticas aqui efetuadas integram o patrimônio cultural inerente ao tráfego jurídico-político-social, onde o Estado
Liberal se apresenta como uma das etapas da evolução das sociedades como resposta a
novas exigências.
Agora, o novo passo apontava, não para um abandono do sistema de liberdades -o que seria um retrocesso-, mas para uma imperiosa necessidade de se efetuar
uma correção conceitual sobre o que seja liberdade.
Interessado por essas questões, o sociólogo Karl Marx (1818-1883) pôs
em evidência a “questão operária” cuja imagem era refletida por uma sociedade
marcada por conflitos de interesses entre determinados grupos. Para Marx, a raiz dos
problemas que assolavam o proletariado estava no capitalismo monopolista
desenvolvido pela burguesia, que tecera toda a teia jurídica a seu favor para usar o
direito como instrumento de opressão, de dominação contra aquela classe desfavorecida,
retirando legitimidade de uma legalidade falseada. Daí afirmar que “las ideas de la
clase dominante son las ideas dominantes en cada época” e, por isso, “el derecho no
puede ser nunca superior a la estructura económica nim ao desarrollo cultural de la
sociedad por ella condicionado”177. Marx compreendia o trabalho como atividade
fundante da humanidade e, a partir disso, pregava que as ações não deveriam ser
meramente reformadoras, mas sim transformadoras.
Por isso defendia não uma
melhoria das condições de vida do proletariado, mas a própria emancipação do
proletariado, o fim da condição proletária. Não se tratava de amenizar a exploração,
mas de abolí-la.
Para ele, foi o desenvolvimento do capitalismo que criou a
proletarização, e, portanto, deveria ser esse o exército responsável por destronar a
burguesia.
177
DÍAZ, Elías. Op. Cit., p.136-140.
58
Com esse discurso, Marx inflamou as massas proletárias do mundo todo
através de livros como “Manifesto Comunista”(1848) e o “Capital”(1867), preparando
as bases da Revolução Socialista que explodiria na Rússia178 e mudaria a história da
humanidade179. A idéia de socialização do direito privado disseminada pela doutrina, e
a exploração desumana do proletariado operada pela burguesia capitalista alimentaram o
motor que impulsionou as greves e as revoluções coordenadas pelos sindicatos.180
Bonavides sintetiza a importância desse evento afirmando que “vista em
quadros, a Revolução Francesa foi o Estado Liberal. A Revolução Russa de 1917 é o
Estado Social”181. Logo em seguida, eclodiu a crise econômico-financeira norteamericana de 1929 afundando aquele país num caos econômico com a falência de milhares de empresas, ocasionando uma queda de cinqüenta por cento na produção industrial, o que deixou um terço dos americanos desempregados.
Nessa revoada de acontecimentos, a vida -mais dinâmica que o direitonão mais cabia no discurso que os juristas (e também sociólogos e filósofos) faziam
sobre ela, e assim deu-se início a uma reformulação do pensamento jurídico com o surgimento de muitas teorias.
Os seguidores de Augusto Comte professavam que a sociedade não era
um conjunto de indivíduos autônomos e auto-regidos, mas uma constelação de relações
interindividuais forçosas e indisponíveis, em razão da fraqueza e da incompletude do
178
A Rússia vivia épocas de forte instabilidade, pois havia sofrido fortes perdas em duas guerras (Japão e
I Guerra Mundial). Além disso, estava envolvida num processo de industrialização tardia, tendo
concentrado seu parque industrial em centros urbanos populosos, como Moscou, São Petersburgo, Odessa
e Kiev. Nessas cidades, formou-se um operariado de aproximadamente três milhões de pessoas, que
recebiam salários miseráveis e eram submetidas a jornadas de doze a dezesseis horas diárias de trabalho,
não recebiam alimentação e trabalhavam em locais imundos, sujeitos a doenças. Nessa dramática
situação de exploração do operariado, as idéias socialistas encontraram campo fértil para florescer. Foi
nesse panorama que os bolcheviques, liderados por Lênin, defendiam que os trabalhadores somente
chegariam ao poder pela luta revolucionária e pregavam a formação de uma ditadura do proletariado, na
qual também estivesse representada a classe camponesa. Numa das greves em Petrogrado (atualmente
São Petersburgo, então capital do país), Nicolau II toma a última das suas muitas decisões desastrosas:
ordena aos militares que disparem sobre a multidão e contenham a revolta. Partes do exército, sobretudo
os soldados, apóiam a revolta. A violência e a confusão nas ruas tornam-se incontroláveis causando a
morte de cerca de 1.500 pessoas e ferindo cerca de outras 6.000. Em 15 de março de 1917, as forças
políticas de oposição (liberais burguesas e socialistas) depuseram e assassinaram o czar Nicolau II com
sua família, dando início à Revolução Russa. Para maior aprofundamento, ver: FERRO, Marc. A
revolução russa de 1917, 2ª ed. São Paulo: Perspectiva, 1988.
179
Dois anos após a Revolução Russa, firmou-se no Tratado de Versalhes (que selou a paz pós-I Grande
Guerra Mundial), a consagração dos direitos do trabalhador e de direitos sociais, tidos como fundamentais
e obrigatórios para todos os Estados signatários. Nesta oportunidade, efetuou-se o projeto da Organização Internacional do Trabalho.
180
Os sindicatos são oriundos da Inglaterra: inicialmente considerados como organizações criminosas,
foram oficialmente reconhecidos, em 1871 na Inglaterra, e em 1884 na França. DALLEGRAVE NETO,
Jose Affonso. Op. Cit., p. 73.
181
BONAVIDES, Paulo. Op. Cit., p. 209.
59
indivíduo, jungidos pela necessidade daí decorrente de solidariedade recíproca. Dentre
eles, Émile Durkhein (1858-1917) mudou o eixo da análise da relação público-privado
quando teorizou que:
(...) a ordem social, política e jurídica não repousava nem no acordo das vontades individuais (como se vinha defendendo desde o jus-racionalismo), nem
na vontade disciplinadora do Estado (como queriam o legalismo e o estadualismo), mas nas solidariedades sociais objectivas geradas pela especialização
e pela divisão de funções sociais.182
A função do Estado passaria a ser, então, a de impor ordem, com a finalidade de viabilizar a solidariedade social, funcionando como agente de racionalização
social. Nesse quadrante da história também se alterou o conceito de direito subjetivo,
que passa a significar, não mais um “poder de vontade”, mas um “interesse juridicamente protegido”. Essa transformação engrossava as fileiras dos argumentos dos juristas no
sentido de reagir e limitar a autonomia da vontade, sobretudo no que tangia ao direito de
propriedade, invocado desmedidamente pela burguesia. Nessa nova compreensão, a
concessão de direitos subjetivos visaria à concreção da ordem social, motivo pelo qual
tais direitos estariam sempre limitados por sua função social.183
Iniciava-se o trânsito da concepção do direito como proteção absoluta
dos poderes da vontade, para um direito que serve a interesses socialmente protegidos.
Evidenciado que o modelo de Estado mínimo era impraticável, a classe operária (que
constituía a parcela mais numerosa da sociedade) passou a pressionar os governistas
para que resolvessem a situação de penúria em que se encontrava, e o fez não só através
de movimentos públicos (greves e revoluções), mas, sobretudo, pela via do direito de
voto (que até então lhes era negado) que se universalizava.
Como destaca Daniel Sarmento184, o Estado foi compelido a abandonar a
posição de mero espectador, passando a intervir com vistas à alteração desse quadro,
colimando reequilibrar o sistema que estava combalido, daí porque surgiram as Constituições Sociais e brotaram em progressão aritmética normas de ordem pública, eivadas
de espírito social proclamadas por leis especiais fragmentadas que conduziram a uma
despotencialização dos códigos civis. Emergia o Estado Social de Direito, um Estado
182
HESPANHA, Antonio Manuel. Op. Cit., p. 202.
Ibidem, p. 197-198.
184
SARMENTO, Daniel, “Interesses Públicos vs. Interesses Privados na perspectiva da teoria e da filosofia Constitucional”. In: SARMENTO, Daniel (Org.). Interesses públicos versus interesses privados:
desconstruindo o princípio de supremacia do interesse público. Rio de Janeiro: Lumen Iuris, 2ª Tiragem, 2007, p. 39.
183
60
Intervencionista que percebeu a necessidade imperiosa de atuar nas relações jurídicas e
econômicas para compensar a hipossuficiência de uns em relação aos outros.
No período pós-Segunda Grande Guerra Mundial185, teve início um novo
ciclo do Estado Social, por meio de uma segunda onda de constitucionalização de direitos sociais, agora não mais dirigidos a uma classe determinada, ou a certo grupo de pessoas -como ocorrera na primeira formatação-, mas direcionados a uma integração social,
como idéia de universalidade, desencadeando vigoroso movimento estatal na direção da
promoção do bem-estar social186. A administração pública passou a intervir na produção, circulação, e distribuição de riquezas, dando azo ao agigantamento do Estado, que
se pretendia provedor de todas as necessidades ditas sociais.187
Nesse turbulento contexto, merece destaque a Escola Realista188 cujo
desenvolvimento deu origem a inúmeros movimentos contrários ao positivismo.
Segundo a ótica realista, a ideologia do positivismo -dentre outros motivos- não atendia
aos novos anseios, porque conferia ao juiz uma atividade meramente declarativa ou
reprodutiva de um direito preexistente; isto é, de um conhecimento puramente passivo e
contemplativo de um objeto já dado. Na lição de Bonavides189:
O positivista, como intérprete da Constituição, é conservador por natureza.
Quem muda a Constituição é o legislador, ou seja, o constituinte, e não o
intérprete. A aplicação do direito é operação lógica, ato de subsunção, e não
ato criador ou sequer aperfeiçoador. Aplicar o direito e criar o direito, dizem
eles, são duas funções totalmente distintas.
Já para o realismo, a natureza cognoscitiva da jurisprudência consistiria
numa atividade que é também criativa e produtiva de um novo direito; ou seja, opera no
conhecimento ativo de um objeto que o próprio sujeito cognoscente contribui para
185
Tendo em vista as limitações deste trabalho, não se analisam as ditaduras ocorridas ao longo do século
XX , que não encontram respaldo em um Estado de Direito.
186
HERRERA, Miguel Carlos. Estado, Constituição e Direitos Sociais. In: SOUZA NETO, Claudio Pereira de; SARMENTO, Daniel (Coord.). Direitos Sociais: Fundamentos, Judicialização e Direitos
Sociais em Espécie. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, p. 18-19.
187
Streck esclarece que “Welfare State” seria aquele Estado no qual o cidadão, independente de sua situação social, tem direito a ser protegido contra dependências de curta ou longa duração. Seria o Estado que
garante tipos mínimos de renda, alimentação, saúde, habitação, educação, assegurados a todo cidadão,
não como caridade, mas como direito político”. STRECK, Lenio Luiz. Jurisdição constitucional e hermenêutica. 2. ed., Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 56/57.
188
Essa escola era uma espécie de novo historicismo, porém mais desvinculado da Escola da Exegese e
radicalizado na nova retórica ou nas teorias da argumentação que visavam a “expressão mais real do realismo.” No realismo jurídico o Direito é aquilo que os tribunais decidem, o produto dos tribunais, fundado
nos precedentes jurisprudenciais e ainda nos usos e costumes. Só existe o Direito subjetivo se assim disserem os tribunais e as relações que não estiverem sujeitas ao seu controle são excluídas do mundo jurídico.
189
BONAVIDES, Paulo. Op. Cit., p. 172-173.
61
produzir190 191. O dinamismo dos fatos e as mudanças sociais verificados no século XX
revelaram um legislador incapaz na sua ambição de tudo abarcar, prevendo solução para
qualquer conflito que surgisse na vida humana, daí porque o positivismo jurídico passou
a ser acusado de sustentar uma concepção estática da interpretação, que deveria
consistir somente na reconstrução pontual da vontade subjetiva do legislador que pôs as
normas, sem se preocupar em adaptar estas últimas às condições e exigências históricosociais variadas, como faz ao contrário a interpretação evolutiva sustentada pela
corrente antipositivista (realismo).192 193
Nesse novo rumo de promoção estatal de bem estar social, o Judiciário
também evidenciou tendência a assumir o papel de arauto das mazelas sociais e, no afã
de resolver tudo, acabou por imiscuir-se em questões infensas à sua finalidade, proporcionando ambiente favorável ao desenvolvimento da metáfora do juiz Hércules, aquele
que tudo pode; o semi-Deus que prioriza a jurisprudência, quase que em detrimento da
lei codificada194. Esse comportamento causou assoberbamento da atividade judicial
conduzindo a um congestionamento no Judiciário, que produziu um efeito igualmente
perverso: a sociedade não via atendidos seus anseios.
Ante tal quadro, pode-se afirmar que, se o Estado Liberal foi marcado
pela “era da codificação”, o Estado Social restaria plasmado pela “era da descodifica-
190
HESPANHA, Antonio Manuel. Op. Cit., p. 203-204.
Nessa linha, o positivismo jurídico concebe a atividade da jurisprudência para reproduzir o direito, isto
é, para explicitar com meios puramente lógico-racionais o conteúdo de normas jurídicas. A tarefa da
jurisprudência é de interpretação do direito. Na Escola da Exegese, pretendia-se encontrar na lei a
resposta para todos os conflitos. De fato, em um momento da história de menor complexidade social e
progresso em lenta evolução, o código napoleônico, por exemplo, conseguiu manter-se inalterado até o
final do século, e com ele, conseqüentemente, as propostas da Escola da Exegese. Entretanto, o passar
dos tempos demonstrou que o direito não poderia ser encarado como impermeável ou isolado, que teria
previamente uma resposta precisa e única para todos e quaisquer problemas, cabendo ao juiz apenas
encontrá-la debruçando-se sobre textos legais.
192
Vários autores, como Bonavides (2004; p. 174) criticam o positivismo normativista de Hans Kelsen,
porque sua teoria reduzia o direito ao Estado, encarando a norma jurídica e o próprio direito em seu sentido mais estrito (lei). Sem querer negar normatividade ao direito, esse entendimento parece ser o acertado,
eis que o reducionismo do positivismo normativista kelseniano, em busca da pretensa pureza científica e
de expurgar do direito quaisquer valores metafísicos, formulou uma teoria do direito sem direito e, no
intuito de excluir desse contexto a dimensão política, acabou por despolitizar e desvalorizar o Estado e,
por conseqüência, o próprio Direito.
193
Não há dúvida de que a corrente positivista na história, de certo modo, representou contribuição ao
pensamento filosófico e científico; contudo, a tendência de radicalização, freqüentemente visualizada na
história do pensamento, deixou marcas negativas no Direito. São as crises que favorecem o surgimento
de idéias paralisadas e ineficazes, quando provocadas pela própria realidade emergente e transformadora.
E o positivismo jurídico manifesta-se como exemplo desse tipo. Sob este aspecto, a natureza cognoscitiva da jurisprudência, que é produtiva e criativa de um novo Direito e o dinamismo dos fatos sociais e das
transformações ocorridas no século XX revelaram horizonte rico e promissor.
194
OST, François. Op. Cit. p. 173-174.
191
62
ção”195, cujas leis tinham por escopo fomentar os direitos sociais, os quais constituíam
os direitos de segunda geração a que Bobbio se referiu196. A preponderância do público
sobre o privado foi restabelecida com veemência.
No Brasil do final do século XIX, a presença do Estado e do Direito no
país ainda era desigual, do ponto de vista social e geográfico. A estrutura social e jurídica respaldava uma perversão do liberalismo, ao justificar o exercício da propriedade
ilimitada, conferindo amplo poder político aos donos de terras197. Enquanto outros países já haviam abolido a escravatura, aqui persistiam os debates sobre a natureza jurídica
da abolição198, a qual só restou efetivamente consolidada -sob o ponto de vista legalpor ocasião da Lei Áurea, em 13.05.1888199. Os resquícios do poder luso continuavam
impregnados na Coroa, alimentando o crescente sentimento anti-imperialista. Enfim, o
país retratava uma autêntica sociedade de liberalismo tardio.
No dia 15 de novembro de 1889, no Rio de Janeiro, então capital do Império do Brasil, na praça da Aclamação (hoje Praça da República), um grupo de militares do Exército brasileiro, liderados pelo comandante marechal Deodoro da Fonseca,
deu um golpe de Estado e depôs o imperador D. Pedro II, instituindo-se então a República. Tornou-se então imperativo que o novo regime obtivesse respaldo e legitimação
de poder junto ao povo e à comunidade internacional. Criou-se nova ordem constitucional, que dotou as instituições de instrumentos e mecanismos hábeis para lhes garantir a
consecução de suas idéias.
195
Nesse sentido veja-se, dentre outros: TEPEDINO, Gustavo, “O Código Civil, os chamados microssistemas e a Constituição: premissas para uma reforma legislativa”. IN: TEPEDINO, Gustavo (Org.). Problemas de direito civil-constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2000, p. 1-16.
196
BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Op. Cit. passim.
197
A sociedade brasileira era essencialmente agrícola: mais de setenta por cento da população vivia na
área rural. LOPES, Jose Reinaldo de Lima. Op. Cit., p. 331.
198
Os grandes proprietários agrícolas resistiam à abolição, porque sua economia era basicamente apoiada
na mão-de-obra escrava. Alegavam que a Constituição de 1824 lhes garantia o direito de propriedade e
que a desapropriação, sem a correspondente indenização, era inconstitucional. Depois de inúmeros debates, prevaleceu o argumento de que não se tratava de desapropriação, porque o Estado não ficaria com os
escravos, mas os libertaria. A escravidão não seria Direito Natural, nem eterno, mas simples concessão
do Estado, que tolerava aquela situação (por motivos especiais de ordem pública), configurando uma
“propriedade resolúvel” que perduraria enquanto permitisse a lei. Como a escravidão não se mostrava
mais conveniente para o Estado, pois paralisava a produção e alimentava uma classe de parasitas econômicos, não havia qualquer ilegalidade em revogar a permissão. LOPES, Jose Reinaldo de Lima. Op. Cit.,
p. 322-329
199
Diferentemente dos demais países, o Brasil não alforriou os escravos, por ocasião de sua Independência. Os interesse em jogo dificultaram também o período de transição e, na prática, a abolição foi operada
gradativamente: todavia, não se proporcionou aos libertos qualquer alternativa de sobrevivência. Segundo o Censo de 1872, o índice de analfabetismo entre os escravos era de 99,9%; não é surpreendente que
aos libertos fossem relegados subempregos, geralmente em serviços domésticos, praticamente em troca
de estadia e de comida. LOPES, Jose Reinaldo de Lima. Op. Cit., p. 327.
63
Essa nova ordem operou significativas transformações na estrutura do
Estado: optou pela federalização, que cindiu com a secular unidade de fontes legislativas, inaugurando uma política estadual; efetuou a separação entre Igreja e Estado, criando um regime político laico; reafirmou a separação dos poderes e o sistema representativo; e observou liberdades civis. Na correta análise de Wolkmer200 a República se
assentou na “filosofia política republicano-positivista, pautada por procedimentos inerentes a uma democracia burguesa-formal, gerada nos princípios do clássico liberalismo
individual”. Entretanto, considerando-se que a sociedade brasileira se encontrava profundamente dividida e cultivava um perfil antidemocrático, os efeitos do liberalismo
constitucional foram muito diferentes daqueles declamados nos discursos.
O Brasil precisava urgentemente modernizar-se, sob pena de não acompanhar o ritmo dos demais povos desenvolvidos. Mas, a modernização implicaria romper com algumas tradições, já que a propriedade, por exemplo, teria que sofrer sérias
limitações no seio de um aparelho social que insistia em consagrar a propriedade como
direito intocável. Por esse motivo, o trânsito do liberalismo para formas em que algum
interesse público fosse admitido como fundamento para limitar a propriedade foi lenta,
no Brasil e em outros países. 201
Arraigados a essa política reacionária, juristas construíam retóricas proselitistas -não poucas vezes fundadas no Direito Natural- que, sob o manto da aparência
de um discurso constitucional, onde acentuavam o povo como único detentor do poder
político, ajudavam a erguer uma ordem sócio-econômica que beneficiaria somente segmentos oligárquicos regionais sob a proteção estatal, contribuindo decisivamente para
mascarar as desigualdades sociais. Essa opção conduziu a um incomum e conveniente
ecletismo: “à tradição de um patrimonialismo sócio-político autoritário (de inspiração
lusitana) com uma cultura jurídica liberal-burguesa (de matiz francês, inglês e norte
americano).”202
A República, assim como a Independência, foi proclamada “de cima pra
baixo” com total exclusão povo, tendo o governo declarado que incorporava os compromissos assumidos com as potências estrangeiras e as dívidas externas do regime monárquico. A cana de açúcar produzida no nordeste que, no Império, constituía a base
200
WOLKMER, Antonio Carlos. Op. Cit., p. 138.
Os tribunais proibiam, inclusive, o exercício do poder de polícia, por parte das autoridades sanitárias; a
reurbanização foi sobrestada, porque as posturas municipais não podiam realinhar os recuos; etc.
LOPES, Jose Reinaldo de Lima. Op. Cit., p. 341-342.
202
WOLKMER, Antonio Carlos. Op. Cit., p. 129.
201
64
econômica do país, foi substituída na República pelo café, cultivado em São Paulo e
Minas Gerais. Por isso, na República vigorou de 1889 a 1930 a chamada "política do
café com leite", em que políticos de São Paulo e de Minas Gerais, previamente
ajustados, se alternavam na presidência da República.
Portanto, o alvorecer da República foi aos pés da elite cafeeira. A queda
do Império que anunciava o sopro de novos ventos, na verdade protagonizou o cenário
emoldurado pelo filme “O leopardo” que imortalizou a frase: “se quisermos que tudo
continue como está, é preciso que tudo mude."203
Os primeiros trinta anos da República204 foram conturbados, em razão de
movimentos sociais e urbanos, como Canudos e Contestado, além das articulações dos
operários que, liderados por imigrantes, reivindicavam melhores salários e condições de
trabalho nas fábricas que começavam a se instalar em São Paulo. Estava em curso um
processo de desenvolvimento que tornava a sociedade mais complexa e o governo teria
que incutir novo pensamento social, lastreado por maior intervenção estatal, o que soava
aos juristas como tendência ditatorial205. Enquanto isso, forças paulistanas emergentes
tentavam reagir contra o sistema político-jurídico que sustentava a oligarquia cafeeira,
defendendo mudanças nas instituições, com vistas a ajustar o eixo para o desenvolvimento econômico-industrial. As propostas antagônicas de mudanças e as cisões entre
antigas lideranças produziram um quadro político delineado pela incapacidade de qualquer um dos setores em conflito se sobrepor aos demais.
O colapso da economia agroexportadora e a falência das instituições da
República Velha, aliados a uma sociedade fragmentada pelos poderes regionais, abriram
espaço para que o Estado preenchesse o vazio existente206. Rompido o equilíbrio entre
203
O Leopardo é um filme do diretor italiano Luchino Visconti; baseado no livro Il Gattopardo, de Giuseppe Tomasi di Lampadusa, escrito em1963. O filme tem como pano de fundo a história da Sicília centrada no século XIX, quando sob domínio do ramo espanhol dos Bourbons. O Príncipe de Salina Don
Fabrizio (Burt Lancaster, no papel que o consagrou) percebeu que a atuação de Garibaldi iria alterar de
forma inexorável a estrutura de poder então dominante na Sicília e na aristocracia local. Quando ocorreu
o desembarque na Sicília de cerca de mil voluntários garibaldinos e a ameaça se tornou iminente, Tancredi (Alain Delon), sobrinho do príncipe, sussurrou a ele a fórmula mágica: "se quisermos que tudo continue como está, é preciso que tudo mude". Assim, ele também participa da luta pela unificação da Itália,
garante a continuidade da influência da família no poder e, ao mesmo tempo, a própria sobrevivência
social, casando-se com a filha (Claudia Cardinale) do latifundiário local. Era a velha aristocracia aliandose à força ascendente da nova época: a burguesia.
204
Conhecido como República Velha, contrapondo-se ao Estado Novo, que surgiu com a Revolução de
1930.
205
LOPES, Jose Reinaldo de Lima. Op. Cit., p. 344.
206
WOLKMER, Antonio Carlos. Op. Cit., p. 141.
65
os poderes políticos de Minas e de São Paulo, eclodiu a Revolução de 1930, mais uma
vez capitaneada pelos militares, que alçou ao Governo Provisório Getúlio Vargas.207
Durante a denominada “era Vargas”, promulgou-se a Constituição de
1934, onde medidas de caráter populista foram efetuadas; contudo, as inovações e as
instituições representativas ali previstas jamais chegaram a funcionar, porque Vargas,
após usar como pretexto o perigo da infiltração do socialismo no Brasil e, valendo-se de
nova quartelada, deu o golpe do Estado Novo em 1937, tomando em definitivo o poder,
mergulhando o país numa ditadura que se arrastaria até 1945. Vargas impôs, então,
naquele ano uma nova Constituição que refletia o regime totalitarista de seu governo,
dado seu caráter centralizador e autoritário.
A Carta suprimiu a liberdade partidária, a independência entre os três
poderes e o próprio federalismo existente no país.
Os prefeitos passaram a ser
nomeados pelos governadores e esses, por sua vez, pelo chefe do Executivo Federal,
enquanto que o processo legislativo foi inteiramente delegado ao presidente da
República, que dirigiu o país exclusivamente por decretos e decretos-lei. Não obstante,
numa bem engendrada campanha publicitária, Vargas se divulgou como o "Pai dos
Pobres" e o "Salvador da Pátria".208
O período que se estende da ditadura de Vargas à ditadura militar é conhecido como República Liberal e cobre os governos de Dutra, Vargas (até o suicídio
em 1954), Café Filho, Juscelino, Jânio e Jango. Foi um tempo de renúncias, deposições
e morte de presidentes. Foi também uma época em que o Brasil se urbanizou de maneira acelerada, industrializou-se, mudou de capital, democratizou-se, perdeu a feição provinciana e testemunhou a formação de uma classe média poderosa.
Após a deposição de Vargas, deu-se seqüência ao processo de institucionalização do Direito Público, com a Constituição de 1946 que restabeleceu a democracia formal representativa, a independência aparente dos poderes, a autonomia relativa
das unidades federativas e a garantia dos direitos civis fundamentais. Como anota
Wolkmer, essa Carta “polarizou as principais forças políticas da época, no sentido de
um arranjo burguês nacionalista entre forças conservadoras e grupos liberais reformis-
207
Exilado em Portugal, o presidente eleito e não empossado Júlio Prestes, criticou duramente o golpe
militar afirmando: “O que não compreendo é que uma nação como o Brasil, após mais de um século de
vida constitucional e liberalismo, retrogradasse para uma ditadura sem freios e sem limites como essa que
nos degrada e enxovalha perante o mundo civilizado! Para um maior aprofundamento, ver: FAUSTO,
Boris. Revolução de 1930: A historiografia e história. São Paulo: Editora Companhia das Letras, 1997.
208
LOPES, Jose Reinaldo de Lima. Op. Cit., p. 361-362.
66
tas”209. Todavia, o golpe militar de 1964 reconduziria o país às sombras, escrevendo
mais uma triste página de nossa história.
Como visto, o Estado Social de Direito eclodiu abruptamente para libertar a sociedade mundial das desigualdades promovidas pelo liberalismo individual. Todavia, esse Estado arregimentou tantas responsabilidades que se afogou num rio caudaloso. Inchado, o ente estatal tornou-se por demais burocrático e dispendioso, atingindo
níveis alarmantes de desperdício que resultaram na ineficiência da administração pública. Ademais, esse modelo também proporcionou um ambiente propício à formação de
ditaduras, em face da forte presença do Estado na vida do particular. A isso se somaram
a dificuldade de implantar um socialismo econômico (vide a falência do Bloco Soviético) e a globalização, tanto da economia, como da cultura, o que contribuiu para a diluição das fronteiras, fragilizando a soberania dos Estados.
Os fatores acima alinhados acometeram a sociedade de um ceticismo
pós-moderno210, consubstanciado na desconfiança em relação à capacidade do Estado
de operar transformações positivas em prol da coletividade. “Essa modernidade exaurida está sob severa crítica onde a linguagem não pode mais ser meramente descritiva da
realidade, e sim constitutiva da realidade”211. Desse modo, a reformulação do Estado
Social de Direito entrou na pauta de prioridades das discussões de natureza política,
social e econômica em diferentes países.
Além do Estado Social de Direito ter-se revelado incapaz de implementar
medidas que garantissem a realização do bem estar social, ficou estigmatizado pela ausência de legitimidade para o exercício do poder político. Como exemplos, eram arrolados: a Itália fascista de Mussolini, a Alemanha Nazista de Hitler, e a Rússia Bolchevista de Stalin, todos esses governos eram considerados Estado Social de Direito; contudo a legitimidade do poder era duvidosa.
Em razão disso, desenhava-se no horizonte uma figura estatal que não
apenas mantivesse as conquistas sociais, mas que também as ampliasse, na busca de
plena justiça social, com obediência aos ditames da lei, e, sobretudo, que se fundasse no
princípio de soberania popular, de modo a conferir legitimidade para os detentores do
209
WOLKMER, Antonio Carlos. Op. Cit., p. 144.
SARMENTO, Daniel, op. Cit., p. 41.
211
Observação efetuada quando do estudo da “viragem lingüística” ocorrida nesse período.
NASCIMENTO, Rogério Jose Bento Soares. Anotações de aulas ministradas na disciplina Teoria da
Constituição, do curso de Mestrado em Direito da Universidade Estácio de Sá, primeiro semestre de
2007.
210
67
poder político, refletindo a preponderância da vontade popular na organização política,
social, econômica e ideológica da sociedade.
Esse novo modelo seria o Estado Social Democrático de Direito, cujo
desenvolvimento é objeto de atenção no capítulo seguinte.
68
CAPÍTULO 2
AS AÇÕES COLETIVAS NO ESTADO SOCIAL DEMOCRÁTICO DE
DIREITO
2.1. ASPECTOS GERAIS .
Vários fatos contribuíram para o início da reestruturação da sociedade
contemporânea: a onda conservadora, extremamente protecionista, promovida pelos
países ricos; o colapso da experiência socialista, dissolvida pelo autoritarismo, burocracia e pobreza e o fracasso das ditaduras sul-americanas, de modelo estatizante e violento, que geraram profunda crise social. Esses acontecimentos conduziram a uma reflexão
sobre a capacidade do Estado de cumprir a missão de agente do progresso e da justiça
social.
Nesse contexto, adotaram-se várias medidas visando a refrear o crescente
desprestígio do ente estatal, dentre as quais se destacam: o enxugamento da máquina
pública, através dos programas de privatização; a terceirização de serviços; o emprego
racional e temperado da lógica e da metodologia das empresas privadas.
Assistiu-se, então, a um processo de desconstrução do Estado212 com a
invasão do espaço público pelo espaço privado; contudo, tendo-se em conta o insucesso
do movimento pendular-interativo entre o público e o privado, o que se buscava agora
era um equilíbrio entre essas duas ordens.213
A grande virada paradigmática, porém, ocorreu no campo do Direito. O
fracasso político do positivismo jurídico abriu caminho para um conjunto amplo e ainda
inacabado de reflexões acerca do Direito, sua função social e interpretação, mediante
um ideário difuso, no qual se inclui a definição das relações entre valores, princípios e
regras, a que tem se denominado pós-positivismo, fundado numa nova hermenêutica e
na Teoria dos Direitos Fundamentais.214
212
“Em cuanto se deduce la observación comparada, a la decadência del Estado como dimensón ideal
parece corresponder, casi correlativamnte, el progresivo difundirse de la fórmula de la “soberania” del
pluebo(...) Em razón de las premisas históricas, resultaba así problemática, si no objetivamente negada,
la calificación de titular de la soberania como atributo del Estado, persona jurídica.” GRASSO, Pietro
Giuseppe. El problema del Constitucionalismo después del Estado Moderno. Madrid - Barcelona: Marcial Pons, 2005, p. 101.
213
SARMENTO, Daniel. Op. Cit., p. 44-45. e FACHIN, Luiz Edson. “Virada de Copérnico: um convite à
reflexão sobre o direito civil brasileiro contemporâneo”. In: FACHIN, Luiz Edson (Coord.) Repensando
fundamentos do direito civil brasileiro contemporâneo. Rio de Janeiro: Renovar, 2000, p. 317-324.
214
BARROSO, Luis Roberto. Fundamentos Teóricos e Filosóficos do Novo Direito Constitucional Brasileiro (Pós-Modernidade, Teoria Crítica e Pós-Positivismo), p. 43-44. In: GRAU, Eros Roberto; CUNHA,
69
O Direito que se encontrava em estado fluído face à fragmentação decorrente da multiplicidade de leis especiais, foi reordenado pela Constituição da República,
que passa a desempenhar o papel de unificadora do sistema jurídico, erigida à condição
de norma hierarquicamente superior, a qual devem ajustar-se todo o sistema. Consequência disso, tornou-se obrigatória a filtragem pela Lei Maior, no processo de interpretação das normas infraconstitucionais.
Nessa direção é assente o entendimento doutrinário que pode ser sintetizado na lição de Fachin215, para quem tal princípio ético-jurídico orienta todo o ordenamento, atribuindo sistemática e unidade axiológica ao direito civil, cujas normas devem
ser interpretadas e aplicadas de acordo com o texto constitucional, que, além de vértice
da legislação, tem papel unificador no sistema jurídico.
Noutra esfera, o Estado Social Democrático de Direito não pode ser visualizado como formal justaposição do Estado de Direito com o Estado Democrático. O
diferencial está em seu conteúdo, portador de nova ideologia, de perspectiva de esperança social, cuja meta deverá ser exatamente a incorporação de um componente revolucionário de “transformação do status quo”, e não apenas um “Estado legal”216. Nessa
nova configuração, “a tarefa fundamental do Estado Social Democrático de Direito consiste em superar as desigualdades sociais e instaurar um regime democrático que realize
a justiça social”217, impondo um caráter reestruturador à sociedade.218
Nesse cenário, emerge a constitucionalização das normas infraconstitucionais, em especial do Direito Civil, pela qual se afirma o significado relativo e histórico dos conceitos jurídicos, agora não mais absolutos, atribuindo-se relevo aos princípios
e aos valores, os quais passam a constituir o norte de todos os institutos jurídicos.
O constitucionalismo moderno, ao promover uma volta aos valores, também reaproximou o Direito da Ética, que se materializam em princípios abrigados pela
Sérgio Sérvulo da (Coord.) Estudos de direito constitucional em homenagem a Jose Afonso da Silva.
São Paulo: Malheiros, 2003.
215
FACHIN, Luiz Edson, Teoria crítica do Direito Civil: À luz do novo Código Civil Brasileiro, 2. ed.
Rio de Janeiro - São Paulo: Renovar, 2003, p. 208-218.
216
STRECK, Lenio Luiz; MORAES, Jose Luiz Bolzan de. Ciência Política e Teoria Geral do Estado.
Op. Cit., p. 92-93.
217
SILVA, Jose Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo, 9º ed. São Paulo: Malheiros,
1994, p. 110.
218
A Teoria da Constituição surge exatamente da aproximação das Teorias do Estado e do Direito, como
uma doutrina constitucional adequada, ou seja, aquela que é útil à realidade de uma sociedade concreta.
NASCIMENTO, Rogério Jose Bento Soares. Anotações de aulas ministradas na disciplina Teoria da
Constituição, do curso de Mestrado em Direito da Universidade Estácio de Sá, primeiro semestre de
2007.
70
Constituição, explícita ou implicitamente. Eles espelham o compromisso constitucional, conferindo unidade e harmonia ao sistema, ao mesmo tempo em que servem de guia
para o intérprete.
A esse respeito, Luis Roberto Barroso219 afirma que, atualmente existem
duas espécies de interesse público: o primário, razão de ser do Estado e se resume na
promoção da justiça, segurança, e bem-estar social e o secundário, que diz respeito à
maximização da receita e minimização das despesas, como forma de boa administração
do erário público.
Nessa esteira de idéias, o patrimônio deixa de ser o objeto principal da
tutela jurídica, para dar espaço à valorização da pessoa humana. A esse fenômeno deuse o nome de repersonalização do direito, pelo qual o ser humano volta a ser a razão de
todo o ordenamento jurídico. O que se pretende é obter um equilíbrio entre o “ter” e a
“funcionalização do ter”, que deverá permear todo o Direito, onde não mais se admite a
estreita dicotomia entre o público e o privado (entre o indivíduo e a sociedade), eliminando o equívoco conceitual que confundia o patrimônio com o valor da pessoa humana. 220
A Constituição da República de 1988 foi estruturada a partir de princípios, institutos e instrumentos os mais variados que convergem no sentido de valorizar e
efetivar a dignidade da pessoa humana. Não é por outro motivo que, por ocasião de sua
promulgação, foi cognominada pelo deputado federal Ulisses Guimarães (então Presidente da Assembléia Nacional Constituinte) de “Constituição cidadã”.
O ser humano, individualmente ou articulado em grupos, numa perspectiva coletiva, passou a figurar no vértice do direito e as relações privatistas não poderiam mais se desenvolver, sem o fundamento dos princípios de ordem social e ética.
219
BARROSO, Luis Roberto,“O Estado contemporâneo, os direitos fundamentais, e a redefinição da
supremacia do interesse público”. In: SARMENTO, Daniel (Org.). Interesses públicos versus interesses
privados: desconstruindo o princípio de supremacia do interesse público. Rio de Janeiro: Lumen
Iuris, 2. Tiragem, 2007, p. XIII.
220
FACHIM, Luiz Edson. Teoria crítica do Direito Civil. Op. Cit., p.274-278131.
71
2.2. PRINCIPAIS CONSEQUÊNCIAS DO ESTADO SOCIAL DEMOCRÁTICO DE DIREITO.
O Estado Social Democrático de Direito irrigou a sociedade com idéias
de valorização da dignidade da pessoa humana, pelo implemento de direitos que identificam a solidariedade social como forma de viabilizar o exercício da cidadania, fundando a “era dos direitos fundamentais” classificada por Bobbio221 como direitos de terceira
geração.
Por enquanto, no Brasil, tais afirmações ainda não passam de mero texto
formal, tamanho o número de marginalizados e excluídos do acesso a tais direitos. O
embate essencialmente político para efetivação desses princípios depende da mobilização popular, em prol da emancipação do ser humano e garantia de melhores condições
de vida e por uma justiça social. Tendo em vista os objetivos do presente trabalho, merecem destaque as seguintes conseqüências.222
2.2.1. Democracia participativa:
Reafirma-se que, num Estado Social Democrático de Direito, na forma
republicana de governo, como está estabelecido no artigo 1º da Constituição da República Federativa do Brasil, a participação do povo no governo é fator determinante para
a efetividade dos comandos desenhados na Carta. As lições de Canotilho223 são bastante elucidativas a esse respeito, fortalecendo a idéia de que um Estado Constitucional
Democrático de Direito apenas se legitima pela efetiva participação popular. Segundo
suas palavras:
O Estado Constitucional não é nem deve ser apenas um Estado de direito. Se
o princípio do Estado de direito se revelou como uma “linha Maginot” entre
‘Estados que têm uma constituição’ e ‘Estados que não têm uma constituição’, isso não significa que o Estado Constitucional moderno possa limitar-se
a ser apenas um Estado de direito. Ele tem de estruturar-se como Estado de
direito democrático, isto é, como uma ordem de domínio legitimada pelo povo. A articulação do ‘direito’ e do ‘poder’ no Estado Constitucional significa,
assim, que o poder do Estado deve organizar-se e exercer-se em termos de221
BOBBIO, Norberto. Op. Cit. passim.
Toma-se aqui emprestada a idéia formulada por Geisa Rodrigues. RODRIGUES, Geisa de Assis. Ação
Civil Pública e termo de Ajustamento de Conduta: Teoria e prática, 2. ed. Rio de Janeiro: Forense,
2006, p. 23-42.
223
CANOTILHO, J.J. Gomes, Direito Constitucional e Teoria da Constituição, 5. ed., Coimbra: Editora Almedina, 2002, p. 97/98.
222
72
mocráticos. O princípio da soberania popular é, pois, uma das traves mestras
do Estado Constitucional. O poder político deriva do ‘poder dos cidadãos’.
Discorrendo sobre o tema, Adriano Pilatti224 acrescenta outras características do Estado Constitucional num regime republicano, como “a concepção igualitária
de bem público, cujo titular e destinatário é o povo”, e “a rigorosa distinção entre o patrimônio público (que pertence à coletividade) e o patrimônio privado dos governantes,
face aos atos de gestão da coisa pública, impondo-lhes os deveres inarredáveis de impessoalidade e de prestação de contas.” 225
Não se pode olvidar que a idéia de efetiva participação popular constitui
a pedra de toque do modelo de democracia deliberativa, tal como definida por Habermas226. Contudo, a crítica ao modelo habermasiano advém do fato de seu sucesso depender da iniciativa do indivíduo, além de exigir dos cidadãos um exercício de ética
exacerbado. Nesse prisma, há iniludível tendência a se forjar uma identidade comum.
no comprometimento da diversidade e da alternância.
E essa homogeneidade preexistente, alertam os críticos227, poderia produzir um “engessamento” político, que redundaria no comprometimento da diversidade
224
PILATTI, Adriano, O princípio Republicano na Constituição. In (Org.): PEIXINHO, Manoel Messias;
GUERRA, Isabella Franco; NASCIMENTO FILHO, Firly. Os princípios da Constituição de 1988,
2ªed., Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2006, p.127.
225
A forma republicana de governo, prevista no artigo 1°, caput, da C.R., surge em oposição à monarquia,
exprimindo os seguintes valores contrários àquela: mandatos temporários; não hereditariedade ou qualquer outro e privilegio como forma de acesso ao poder; os governantes na qualidade de mandatários do
povo; a possibilidade de responsabilização dos agentes políticos por seus atos, o que decorre da distinção
entre o patrimônio do governante e coisa publica, que pertence ao povo, caracterizando o governante
como mero gestor ocasional; a publicização dos atos públicos, para facilitar o controle popular.
226
A especificação metodológica da democracia deliberativa é resumida pelo próprio autor da seguinte
forma: “trata-se de procedimentos sociais decisórios, que vinculam a tomada de decisão ao resultado de
aconselhamentos, à medida que acoplam discursos a procedimentos deliberativos. Os processos de formação da opinião e da vontade estão institucionalizados em seu todo, bem como em sua estrutura e decurso. Nesse complexo entrecruzam-se três tipos de procedimento. O cerne é constituído por discursos
nos quais os argumentos são intercambiados a fim de responder a questões empíricas e práticas, ou seja, a
fim de resolver problemas. Esses processos argumentativos obedecem a procedimentos puramente cognitivos. Os convencimentos almejados de maneira argumentativa formam assim o fundamento de decisões
que por sua vez estão reguladas por procedimentos deliberativos (via de regra a resolução de maioria). E
os dois processos, aconselhamento e deliberação, são finalmente institucionalizados por procedimentos do
direito. Os procedimentos jurídicos regulam, entre outras coisas, a composição de corporações (via de
regra mediante eleição ou delegação), a distribuição de papéis entre os participantes (p. ex. em procedimentos judiciais), a especificação dos conteúdos (temas e contribuições admissíveis), os passos da análise
(p. ex. de questões de fato e de direito), os fundamentos da informação (trabalhos periciais, métodos de
investigação etc.), bem como a pontuação dos transcursos de tempo (leituras reiteradas, prazos de decisão
etc.). Em suma, os procedimentos do direito devem cuidar de que ocorra a instituição vinculativa de processos de aconselhamento discursivos e de processos decisórios justos e honestos. HABERMAS, Jürgen,
A inclusão do outro: estudos de teoria política, 2ª ed., São Paulo: Loyola, 2004, p. 340/341.
227
Dentre outros, veja-se NEVES, Marcelo, Do consenso ao dissenso: o Estado democrático de Direito a
partir e além de Habermas, In: (Org.) SOUZA, Jessé. Democracia hoje: Novos desafios para a
teoriademocrática contemporânea. Brasília, Editora Universidade de Brasília (UnB), 2001, p. 111/164.
73
da alternância. Afinado com essa idéia, Rogério Nascimento228 oferece uma linha intermediária de pensamento indicando que “para realizar os objetivos constitucionais de
justiça social e redução das desigualdades(...) será necessário fortalecer instrumentos e
canais que estimulem o acatamento espontâneo da ordem jurídica”. Segue dizendo, que
os excluídos de uma forma geral e os grupos sociais vulneráveis terão mais chances de
se integrarem, segundo o desejo expresso pelo constituinte originário, se a eles for viabilizado o acesso ao Direito, assim compreendido a partir da idéia de nacionalidade,
cidadania, e inclusão229. Entretanto, a idéia de que os indivíduos devam ser tratados
como pessoas autônomas, livres e iguais para que possam tomar suas próprias decisões,
tendo por base a razão230, constitui preceito liberal fundamental num Estado Social Democrático de Direito que não pode ser aviltado.
Como assinala Henry Richarrdson231, na concepção liberal, republicana e
qualificada como democrática, o processo político tem que ser estruturado de modo tal
que respeite adequadamente a autonomia dos cidadãos individuais. Por isso, um sistema que realmente deixe de consultar as opiniões dos indivíduos de maneira justa, deixa
de tratá-los como seres autônomos livres e iguais.
Assim, o Estado Constitucional republicano tem como bússola a finalidade política comum, dada pela própria definição de coisa pública: República = res publica. Seguindo-se o ideal de um governo sob o império da Lei e com efetiva participação
do povo, o poder tende à exaltação do público, como na Roma antiga, de acordo com
uma situação política ideal, em que o poder seria global, indistinto aos membros da comunidade. Nessa perspectiva, é fundamental que o povo legitime o poder e exerça o
seu “poder de cidadão”, mobilizado por objetivos políticos comuns, não se limitando ao
228
NASCIMENTO, Rogério Jose Bento Soares, Contribuindo para uma doutrina constitucional adequada:dialogando com a teoria da constituição dirigente, In: Júris Poesis, Rio de Janeiro, no 8, nº 8, p.
435/436, jul. 2005.
229
Segundo o autor “nacionalidade, tomada como pertinência, como vínculo com o Estado territorial,
cidadania, empregada num sentido ampliado que contempla o direito e os meios de participação na formação da opinião e na vontade comuns (...)na delimitação do interesse público, dentre os quais figuram
os direitos fundamentais (...), e inclusão, no sentido de reconhecimento de todas as pessoas, na ordem
jurídica, como sujeitos de direitos de proteção e de fruição”. Ibidem, p. 436.
230
Um dos grandes obstáculos ao processo político à época de Kant era a falta de confiança dos indivíduos em suas capacidades racionais, para pensar autonomamente, face às próprias limitações, bem como
aos empecilhos criados pelas instituições.
231
RICHARRDSON, Henry S. Em defesa de uma democracia qualificada. In: MERLE, Jean-Christophe;
MOREIRA, Luiz (Org.). Direito e legitimidade. São Paulo: Landy Editora, 2003, p. 194.
74
exercício de uma democracia meramente representativa, mas atuando mediante uma
“cidadania ativa.”232
Não se pode perder de vista que, apenas quando legítimas, as operações
governamentais cotidianas expressam a vontade do povo. Por isso, no governo pelo
povo, se exige um compromisso permanente da autonomia cidadã, pois justo é o que é
democrático, e democrático é o que assegura a participação influente de todos os afetados (conhecer para poder observar as regras do jogo e participar amplamente).233
Para tanto, faz-se imprescindível a ampliação dos mecanismos de controle do exercício político, o que vem sendo disponibilizado gradativamente. A título de
ilustração, eles se evidenciam em ações tais como: a) Legislativa: os plebiscitos; os referendos; a iniciativa popular de leis; b) Administrativa: os Conselhos Públicos (saúde assistência social - meio ambiente); c) Jurisdicional: os processos coletivos (ação popular - ação civil pública - mandado de segurança coletivo – a atuação das associações – a
provocação do inquérito civil público).
2.2.2. O acesso à Justiça de interesses transindividuais:
2.2.2.1. Os interesses transindividuais.
O estudo proposto requer esclarecimento do conceito de interesses transindividuais. Embora não integre os objetivos da Dissertação, não se pode deixar de
fazer breve referencia à discussão sobre a terminologia “direitos” ou “interesses” transindividuais. A questão diz respeito aos interesses difusos e coletivos, porque nesses os
titulares do direito material tutelado são indeterminados e, como os direitos subjetivos
devem estar conectados a um titular conhecido, essa hipótese não comportaria direitos
propriamente ditos.
O mesmo não ocorre com os direitos individuais homogêneos, já que,
nesse caso, os titulares são identificados ou identificáveis. Afinado com o entendimento
232
Expressão utilizada por Vitoria Benevides. BENEVIDES, Maria Vitoria Mesquita, A cidadania ativa:
referendo, plesbicito, e iniciativa popular. São Paulo: Editora Ática, 1998, passim.
233
NASCIMENTO, Rogério Jose Bento Soares. Anotações de aulas ministradas na disciplina Teoria da
Constituição, do curso de Mestrado em Direito da Universidade Estácio de Sá, primeiro semestre de
2007.
75
de que se trata de interesses, e não de direitos, Rodolfo Mancuso234 elaborou percuciente estudo sobre o interesse em suas várias acepções técnicas, concluindo pela existência
dos “interesses legítimos” os quais estariam alocados numa faixa intermediária entre os
interesses simples e os direitos subjetivos, diferenciado destes não essencialmente, mas
em termos de intensidade, já que gozariam de proteção jurídica “limitada”.
Depois de enumerar vários exemplos que retratam essa espécie de interesses, arremata afirmando que “a categoria dos interesses legítimos é a que evidencia
mais pontos de contato com a dos interesses difusos, visto que ambas apresentam várias
notas comuns: extensão a uma coletividade mais ou menos vasta; relevância social;
etc..”, reconhecendo, ao final, uma distinção, eis que, no interesse difuso não se vislumbra um vínculo jurídico-base.
Embora aceitando o posicionamento acima esposado, Pedro Lenza235 assevera que, em razão de a tutela jurídica aos interesses transindividuais estar amplamente difundida pelo mundo, “atribui-se a tais interesses o status de direitos subjetivos transindividuais, mesmo diante de situações em que a sua titularidade seja indeterminada”.
Alinhado à terminologia sugerida por Mancuso, Aluisio Mendes236, depois de cotejar os diversos entendimentos sobre o assunto, bem como efetuar interessante exegese dos parâmetros legais, pontua que, apesar de a tutela coletiva ter sido erigida
à condição de garantia constitucional, “continua sendo um instituto regulado principalmente pelo Direito Processual, devendo, assim, ser analisado e estudado à luz da técnica, dos métodos e figuras pertinentes a este ramo processual”.
Por fidelidade técnica, esse autor se perfila ao entendimento externado
por Aluisio Mendes e Mancuso.
2.2.2.2. Definição de interesses transindividuais.
Para melhor visualização do conceito de interesse transindividual, é imprescindível que se esclareça de pronto que os direitos individuais se notabilizam pela
límpida delimitação quanto ao seu titular e objeto, sendo certo que a titularidade fica
234
MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Interesses difusos. conceito e legitimação para agir. 6. ed. São
Paulo: RT, 2004, p. 75-86.
235
LENZA, Pedro. Teoria geral da ação civil pública, 3ª ed. São Paulo: RT, 2008, p. 45-53.
236
MENDES, Aluísio Gonçalves de Castro. Ações coletivas no direito comparado e nacional: O papel das
ações coletivas no contexto sócio-jurídico. In: Temas atuais de Direito Processual Civil, Volume 4. São
Paulo: RT, 2002, p. 200-208.
76
limitada ao indivíduo que dele pode dispor diretamente. Por se tratar de direito cuja
fruição é exclusiva da pessoa, via de regra, tem seu exercício personalíssimo.
Já os interesses transindividuais ultrapassam o círculo de atributividade
individual, correspondendo à síntese de valores e estimativas que prevalecem num determinado segmento, grupo, classe, ou categoria social. As relações jurídicas estabelecidas são tão complexas que geram grande conflituosidade externa, dificultando, ou
inviabilizando a determinação de seu titular. Além disso, a enorme repercussão social
que resulta desses conflitos lhes confere relevância social que pode vir também impregnada pelo signo da indisponibilidade.237
Os direitos transindividuais comportam três espécies cujas peculiaridades
passa-se a alinhar no tópico seguinte.
2.2.2.3. Espécies de interesses transindividuais.
Três são as espécies de interesses transindividuais238: os difusos, os coletivos e os individuais homogêneos. Interesses difusos são aqueles que, não tendo atingido o grau de agregação e organização necessário à sua afetação institucional junto a
certas entidades ou órgãos representativos dos interesses socialmente definidos, restam
em estado fluido, dispersos pela sociedade
239
. Reúnem direitos que pertencem a todos
indistintamente, como no caso do direito a um meio ambiente saudável, o que torna indeterminável os seus titulares. O seu objeto é indivisível, face à intensa conflituosidade
interna por ele promovida, sendo indisponível o respectivo direito. Tome-se, por exemplo, a hipótese de uma fábrica que, de um lado, proporciona muitos empregos e considerável recolhimento de tributos, mas de outro, polui uma cidade comprometendo a saúde
da coletividade. Outro aspecto dos direitos difusos é a inexistência de vínculo jurídico
entre os interessados.
Na dicção do artigo 81, II, da Lei 8078/90, interesses coletivos são aqueles de “natureza indivisível de que seja titular grupo, categoria, ou classe de pessoas
entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica base.” Nesse caso, os titulares
do direito são determináveis na medida em que podem ser identificados por pertencerem
a um mesmo grupo; ex: membros de determinada categoria profissional; participantes
237
Dentre outros, veja-se: RODRIGUES, Geisa de Assis. Op. Cit. p. 46.
LENZA, Pedro. Op. cit., p. 66-68.
239
MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Ação civil pública em defesa do meio ambiente, patrimônio
cultural e dos consumidores, São Paulo: R.T., 1994, p. 125.
238
77
de determinado consórcio; e similares. O objeto também é indivisível, pois a solução
deverá aproveitar a todos, o que conduz à indisponibilidade (interna) por parte dos
membros. Todavia, há entre eles e a outra parte idêntica relação jurídica que provém da
mesma relação jurídica base.240
Segundo Humberto Dalla, os interesses individuais homogêneos recebem
essa nomenclatura porque dizem respeito às necessidades, aos anseios de uma única
pessoa, mas que, ao serem coletivamente tutelados, são indisponíveis, em face da extensão social241. Na verdade, não se trata de direitos transindividuais em essência, posto
que se fossem concebidos individualmente, seriam disponíveis, mas são alçados a condição superior, porque há um grupamento social interessado na solução do problema.
Exemplo típico ocorre nas relações de consumo quanto a produtos defeituosos. Trata-se,
então, de direitos individuais de parcela relevante da sociedade, que existem a partir de
um núcleo comum, derivado de questões de fato ou de direito, aconselhando a realização de defesa padronizada como melhor solução do conflito e, por isso, são chamados
de interesses acidentalmente coletivos.
No caso em tela, inexiste qualquer vínculo jurídico entre os interessados,
tanto que cada um pode demandar direta e individualmente, em muito lembrando a situação do litisconsórcio ativo facultativo242
243
. Mendes entende que a proteção coletiva
de direitos individuais deve ter em conta a prevalência das questões, de direito e de fato,
comuns sobre as questões individuais, não só por força das vantagens do processo coletivo, mas também pela relevância social que irradia do caso concreto.244
A posição adotada por Aluisio Mendes é mais abrangente, posto que não
deve ser a indisponibilidade o fio condutor para a identificação da transindividualidade
desses interesses, já que os titulares de direitos subjetivos individuais podem, particu-
240
Aluisio Mendes esclarece que “o caráter essencialmente coletivo de uma demanda está relacionado
com a indivisibilidade do objeto, situação esta que, se constatada, implicará no tratamento unitário, ou
seja, não comportando soluções diversas para os interessados, tal qual ocorre, em situação análoga, com o
litisconsórcio unitário.” MENDES, Aluísio Gonçalves de Castro. Ações coletivas no direito comparado
e nacional. Op. Cit. p. 211.
241
PINHO, Humberto Dalla Bernardina de. A natureza jurídica do direito individual homogêneo e sua
tutela pelo ministério público como forma de acesso à justiça. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 30-33.
242
LENZA, Pedro. Op. Cit., p. 95, 101 e 102-103.
243
Aluisio Mendes, denunciando a falta de clareza e os equívocos em torno da correta caracterização dos
fatos, colaciona exemplos e arestos que descortinam a fronteira entre o processo coletivo e o individual.
MENDES, Aluísio Gonçalves de Castro. Ações coletivas no direito comparado e nacional. Op. Cit. p.
212-219.
244
MENDES, Aluísio Gonçalves de Castro. Ações coletivas no direito comparado e nacional. Op.Cit.,
p. 221.
78
larmente, deles dispor. A relevância social é que deve ser a pedra de toque para a caracterização dos interesses transindividuais.245
2.2.2.4. O processo coletivo como instrumento efetivo de acesso à justiça.
A preocupação com o acesso à Justiça não é problema exclusivo da sociedade contemporânea. Como assinalado no início desta Dissertação, mesmo os povos
mais primitivos se ocuparam do tema; todavia, apenas após o período da modernidade,
os estudos evoluíram significativamente no seu aspecto conceitual. Desde então, a idéia
prevalente é de que o Direito que não se preocupa com o acesso à Justiça não tem qualquer compromisso com a realidade social.
Nos primórdios, cuidava-se somente do direito ao acesso à proteção judicial, no plano formal que facultava ao indivíduo a prerrogativa de propor e contestar a
ação. Mas, a partir do momento em que o processo foi pensado como fenômeno essencialmente cultural, continuativo e dinâmico, o foco passou a incidir, não sobre a sua
forma, mas sobre o seu fim.246
Ao enunciar as ondas renovatórias, Cappelletti247 alertou que não se trata
de acesso formal (como se deu num passado recente), mas de acesso efetivo a uma ordem jurídica justa, conhecida, e implementável. O conceito abarca: acesso ao Direito
(legislação), à tutela jurisdicional (tribunais) e aos mecanismos de solução alternativos
de conflitos (negociação, mediação, arbitragem, e ajustamento de conduta extrajudicial).
245
Foi essa a opção dos coordenadores (Ada Pellegrini Grinover, Aluisio Gonçalves de Castro Mendes e
Kazuo Watanabe) do Anteprojeto de Código Brasileiro de Processos Coletivos, tanto na versão da
USP, como na da UNESA-UERJ, assim respectivamente redigidos: “Artigo 8°: Requisitos específicos da
ação coletiva. São requisitos específicos da ação coletiva, a serem aferidos em decisão especificamente
motivada pelo juiz: (...) II – a relevância social da tutela coletiva, caracterizada pela natureza do bem
jurídico, pelas características da lesão ou pelo elevado número de pessoas atingidas.”; “Artigo 2º. A tutela
coletiva será exercida quando se tratar de: §1º. A tutela dos direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos presume-se de relevância social.”
246
“De fato, a fase anterior, denominada autonomista, que procurou solidificar o direito processual enquanto ciência autônoma, destacada do direito substancial, exagerou na dose de distanciamento das duas
ciências, supervalorizando a técnica, sem qualquer preocupação com o resultado prático do processo. O
tecnicismo exacerbado deve agora, nessa nova visão deontológica, dar lugar a decisões mais justas no
sentido de se assegurar a cada um o que receberia caso não houvesse qualquer resistência à pretensão.”
LENZA, Pedro. Op. Cit., p. 120.
247
CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryant. Acesso à justiça, Trad. Ellen Gracie Northfleet. Porto
Alegre: Sergio Antonio Fabris editor, 2002, passim.
79
Afinado a esse pensamento, Leonardo Greco248 pontifica que “o processo
somente se constituirá garantia da tutela efetiva dos direitos se for capaz de dar a quem
tem direito tudo aquilo a que ele faz jus de acordo com o ordenamento jurídico.”
Entretanto, a evolução das relações sociais fluiu a reboque do desenvolvimento tecnológico, que revolucionou os meios de comunicação e de transportes, gerando uma sociedade moderna extremamente complexa. Como conseqüência imediata,
ocorreu a “massificação das relações jurídicas”; vale dizer, as relações jurídicas passaram a se desenvolver não mais apenas entre dois (ou poucos) indivíduos, pois agora
tendem a abarcar grupos de indivíduos tão numerosos que, não poucas vezes, os sujeitos
do direito se tornam indeterminados. A complexidade desse novo sistema passou a
produzir conflitos de massa, identificados pela violação não de um direito individual,
mas de interesses coletivos, de interesses transindividuais, como comentado no tópico
anterior.
A busca desses direitos, ditos de nova geração, trouxe graves consequências para o Poder Judiciário, evidenciando sua limitação para apreciar
determinados casos concretos. Citando Lon Fuller, Humberto Dalla249 observa que o
processo fornece apenas uma visão objetiva (bidimensional) do caso em julgamento:
análise do fato (comprovado) + aplicação da norma pertinente, num sistema binário
simples. O pesquisador em tela acrescenta que as questões trazidas a juízo são policêntricas250, fruto da complexidade que naturalmente envolve um litígio (aspectos emocional, psicológico, laboral, etc...), revelando a inadequação estrutural do Judiciário para a
solução dessas demandas. Ademais, alinha outros fatores, como: a sobrejuridificação,
em razão da globalização que diluiu as fronteiras estatais; a rotinização das decisões
judiciais, face aos inúmeros casos repetitivos; o produtivismo quantitativo, em razão do
imenso volume de demandas.251 252
248
GRECO, Leonardo. Garantias fundamentais do processo: O processo justo. In (Org.): PEIXINHO,
Manoel Messias; GUERRA, Isabella Franco; NASCIMENTO FILHO, Firly. Os princípios da Constituição de 1988, 2ªed., Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2006, p. 391.
249
PINHO, Humberto Dalla Bernardina de Pinho. Anotações de aula da matéria de Métodos Alternativos de Solução de Litígios, ministrada no primeiro semestre de 2008, no Curso de Mestrado em Direito
da Universidade Estácio de Sá.
250
Em especial, as questões relativas aos interesses transindividuais que requerem conhecimentos multifacetários de ordem técnico-científica, e cujas demandas estão sempre impregnadas de forte carga política, em razão da alta conflituosidade externa.
251
A respeito, impressionam os dados colhidos por Aluísio Mendes: “O Supremo Tribunal Federal recebeu, no ano de 1970, 6.367 processos; em 1980, foram 9.555; dez anos depois, 18.564; no ano de 1998 o
número atingiu o montante de 52.636 processos recebidos; e no ano de 2003 a quantidade de 111.916
novas ações. (...) No Superior Tribunal de Justiça brasileiro, nos anos de 1989 e 1990, foram distribuídos,
respectivamente, 6.103 e 14.087 processos. Em 1994, o número subiu para 38.670 e, 1998, alcançou a
80
Aluísio Mendes253 esclarece que a solução para problemas dessa natureza
reside no fortalecimento das ações coletivas porque:
(...) se atende aos ditames da economia processual; representa medida necessária para desafogar o judiciário, para que possa cumprir com qualidade e em
tempo hábil suas funções; permite e amplia o acesso à Justiça, principalmente
para conflitos em que o valor diminuto do benefício pretendido significa manifesto desestímulo para a formulação da demanda; e salvaguarda o princípio
da igualdade da lei, ao resolver molecularmente as causas denominadas repetitivas, que estariam fadadas a julgamento de teor variado, se apreciadas de
modo singular.
Greco Filho 254 adverte que o Poder Judiciário não deixa de ter natureza
política, cuja missão é assegurar o equilíbrio social e democrático, valendo-se do processo como instrumento dotado de garantias para realizar esse objetivo. Por isso, sustenta, é indispensável para a atual compreensão do processo essa visão política. Comungando desse entendimento, Ada Grinover255 afirma que o processo não deve mais
ser visto como mero instrumento técnico, e sim “como instrumento ético e político de
garantia de liberdades.”256
257
quantidade de 92.107 feitos. No Tribunal Superior do Trabalho, por sua vez, foram autuados, nos anos de
1990, 1994 e 1998, pela ordem, 20.276, 65.792 e 131.413 processos. Na 1ª instância da Justiça Estadual,
Federal e do Trabalho, entraram, nos anos de 1990, 1994 e 1998 ao todo, 5.117.059, 5.147.659 e
10.201.289 processos, respectivamente (...)”. In: MENDES, Aluísio Gonçalves de Castro. O Poder Judiciário no Brasil. In: Administración de justícia em Iberoamérica y sistemas judiciales comparados.
FAVELA, Jose Ovalle (Coord.). México: Universidad Nacional Autónoma de México, 2006, p. 77-78.
252
Apesar dos recentes esforços legislativos, no sentido de se conter os recursos abusivos, o S.T.F. recebeu em 2006 e 2007, respectivamente, 116.216 e 112.938 processos; enquanto que ao S.T.J. foram distribuídos, no mesmo período, nessa ordem, 251.020 e 313.674 processos. Disponível em
<http://www.stf.jus.br> e < http://www.stj.jus.br>.
253
MENDES, Aluísio Gonçalves de Castro. O Código Modelo de Processos Coletivos para os países
Ibero-americanos. In: MAZZEL, Rodrigo; NOLASCO, Rita Dias. Processo Civil Coletivo. São Paulo:
Editora Quartier Latin, 2005, p. 734-736.
254
GRECO FILHO, Vicente. Direito Processual Civil brasileiro. Vol. 1, 19 ed. São Paulo: Saraiva,
2006, p. 6.
255
GRINOVER, Ada Pellegrini. Acesso à justiça e garantias constitucionais no processo do consumidor.
In: TEIXEIRA, Sálvio de Figueiredo. (Coord.). Garantias do cidadão na Justiça. São Paulo: Saraiva,
1993, p. 293-307.
256
BURLE FILHO lembra que a propositura de algumas ações coletivas também “acaba por ensinar ora
os cidadãos, o agente público e as empresas, ora as associações ou os sindicatos a agirem, viverem e se
comprometerem democraticamente, isto é, a respeitarem a Constituição, a lei e os interesses difusos,
coletivos e até mesmo individuais.” BURLE FILHO, José Emmanuel. Ação Civil Pública. Instrumento de
educação democrática. In: MILARÉ, Edis (Coord.). Ação Civil Pública: lei 7.347/1985 – 15 anos. São
Paulo: RT, 2001, p. 363.
257
Nesse mesmo diapasão, Carlos Alberto Salles: “a consideração da efetividade da tutela jurisdicional,
como foi visto antes, impõe a formulação de um juízo sobre a adequação do procedimento e do provimento jurisdicional a uma determinada situação de fato, tomando em consideração não só seus objetivos imediatos (prestação de tutela à parte reclamante), mas também àqueles mediatos (relacionados com os valores e objetivos do ordenamento jurídico), o que apenas será factível a partir de uma visão externa do processo, isto é, não restrita a seus próprios pressupostos.” SALLES, Carlos Alberto. “Processo civil de inte-
81
Por outro lado, Cappelletti258 vê também no processo coletivo um projeto
de inclusão social, um aspecto “ressociabilizante” em sua instrumentalidade. Por isso,
diz, sua preocupação “(...) é basicamente encontrar representação efetiva para interesses
antes não representados, ou mal representados.(...)” O doutrinador italiano declina a
premente necessidade de criar novos instrumentos dentro e fora da jurisdição para “(...)
fazer efetivos os direitos de indivíduos e grupos que, durante muito tempo, estiveram
privados dos benefícios de uma justiça igualitária.(...)”. De fato, a tutela efetiva desses
direitos e interesses constitui importante instrumento para atender a milhares de pessoas
marginalizadas na sociedade, que sequer têm conhecimento dos direitos que lhes assistem, nem tampouco como exercê-los, constituindo, na expressão de Paulo C.P. Carneiro, verdadeira legião de não partes.259
Além disso, é vital que se realizem programas que visem à educação para
a cidadania, mediante ampla informação para a conscientização dos interesses transindividuais, pois, na sempre atual frase da filósofa e teórica política alemã Hannah Arendt, “o primeiro dos direitos é o de ter direitos”260
A ignorância do cidadão sobre a existência de seus direitos e dos mecanismos jurídicos disponíveis para sua promoção constitui obstáculo a enfrentar261. Se
corretamente implementado um sistema de informação, o cidadão terá nova perspectiva
da atividade jurisdicional, vez que o processo coletivo é mais participativo, seja porque
é provocado pelo cidadão, ou iniciado no seio de sua associação/sindicato, ou ainda pela
amplitude dos beneficiários da decisão judicial.262
Sob esse prisma, o Estado Social Democrático de Direito inaugurou
perspectivas de realização social, estabelecendo uma relação entre democracia e valor
de justiça (igualdade-liberdade-segurança-etc.) a serem granitizadas pela efetiva prática
resse público”. In: SALLES, Carlos Alberto (Org.), Processo civil e interesse público: o processo como
instrumento de defesa social. São Paulo: RT, 2003, p. 51.
258
CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryant, op. Cit., p. 67-68.
259
CARNEIRO, Paulo Cezar Pinheiro. Acesso à justiça: juizados especiais cíveis e ação civil pública.
Uma nova sistematização da teoria geral do processo. Rio de Janeiro: Forense, 1999, p. 58.
260
LAFER, Celso. A reconstrução dos direitos humanos: um diálogo com o pensamento de Hannah
Arendt. São Paulo: Companhia das Letras, 1999, p. 57.
261
Geisa Rodrigues assinala que “(...) a informação é fundamental para ensejar a democracia participativa, e também o aceso à justiça depende da informação. O princípio da publicidade dos atos processuais e
administrativos que envolvam a proteção dos direitos transindividuais deve ter uma nova leitura, não
podendo se limitar à publicidade formal promovida nos diários oficiais.” RODRIGUES, Geisa de Assis.
Op. Cit., p. 40.
262
Canotilho anota que “(...) A garantia dos direitos fundamentais exige, para a sua realização, uma participação no procedimento (Teilhabe durch Verfahren). Daí a necessidade de as leis dinamizarem dimensões participatórias procedimentais a fim de, através de um due process, se garantirem eficazmente posições jurídicas fundamentais.” CANOTILHO, J. J. Gomes. Op. Cit., p. 639.
82
dos direitos sociais, inscritos na Carta Política, o que somente será viável pelo uso eficaz dos instrumentos que ela oferece à cidadania, de forma a atender às exigências de
um Estado de Justiça Social, fundado na dignidade da pessoa humana. Todavia, de nada adiantaria assegurar tais direitos, se não houvesse previsão constitucional disponibilizando instrumentos que possibilitem que o cidadão se oponha ao infrator, caso esses
direitos sejam desrespeitados.
Nesse passo, enquanto o Estado Liberal de Direito procurou proteger os
direitos civis e as liberdades públicas clássicas; enquanto o Estado Social de Direito
privilegiou a promoção do bem-estar-social, o Estado Social Democrático de Direito
agregou à esses valores a previsão de mecanismos de tutela judicial e extrajudicial dos
direitos transindividuais, promovendo-lhes o acesso à Justiça.
Como é cediço, o texto constitucional contém a indicação expressa de
valiosos instrumentos para que o cidadão possa se insurgir contra a violação desses direitos, viabilizando assim a sustentação do Estado Social Democrático de Direito. Apenas para citar os mais importantes: no artigo 5º. incisos LXVIII a LXXIII, da C.R. estão
indicados importantes instrumentos processuais: o habeas corpus, o mandado de segurança individual, o mandado de segurança coletivo, o mandado de injunção, o habeas
data e a ação popular; o artigo 129, III, da C.R., que nomeia o Ministério Público como
o principal protagonista de uma arma muito eficaz posta a serviço da cidadania, no que
tange aos interesses transindividuais: a ação civil pública.
Por essa razão, modernamente se vislumbra cada vez menos o embate
que existiu no passado entre o Estado e o cidadão. O confronto que floresce agora se dá
entre o Estado e os grupos intermédios (associações, sindicatos, etc...) ou instituições
(Ministério Público, CODECON, etc.) que tutelam os interesses de uma coletividade.263
Em suma, a visão mundial contemporânea é no sentido de que o incremento dos direitos de natureza social, econômica, política, cultural e ecológica é indispensável à dignidade e livre desenvolvimento da personalidade humana, e requisito para
se participar com efetividade das decisões da vida pública que afetam a coletividade.
Analisando a questão sob a ótica do princípio republicano, o jurista lusitano Ricardo Leite Pinto264 assinala que “não basta o Estado, nem basta a Lei: a repúbli-
263
Sobre a atuação dos corpos intermediários e a alteração estrutural da sociedade, veja-se, dentre outros,
interessante abordagem In: LENZA, Pedro. Op. Cit., p. 38-44.
264
PINTO, Ricardo Leite. Uma introdução ao Neo-republicanismo. In: Juris Poesis, Rio de Janeiro: ano
8, n° 8, p. 372, jul. 2005.
83
ca tem de ser uma realidade cívica. A proteção de não dominação265 (o respeito da liberdade republicana) só pode ser assegurada se todos a reconhecerem com base em razões objetivas”.
Nesse cenário, o processo não pode mais constituir meio formal para a
tentativa de realizar de direitos, eis que deve funcionar como instrumento para a realização efetiva dos direitos, atuando como instrumento político de participação social266.
Humberto Dalla267, referindo-se ao revolucionário postulado da instrumentalização do
processo pontificado por Cândido Rangel Dinamarco, assinala que “faz-se necessário
agora um novo avanço -dar mais um passo- qual seja promover a despatrimonialização
do direito processual, até mesmo para manter esse sentido de instrumentalidade atualizado.”268
Não foi sem razão que Cappelletti269, debruçando-se sobre o futuro, vaticinou que, para um efetivo acesso à Justiça, deveriam ser criados instrumentos específicos de tutela aos interesses transindividuais, sob pena de ineficácia do aparelho judicial
porque obsoleto.
Noutras palavras, há que se mudar o eixo de ação do processo, do individual para o coletivo, do patrimonial para o indisponível. Tal desiderato pode ser alcançado através das ações coletivas, como a seguir se demonstrará.
265
Discorrendo sobre o termo “não dominação”, Ricardo Pinto diz que: “A liberdade como não dominação permitiria a imunidade do cidadão perante todo e qualquer controle arbitrário. (...) A liberdade republicana não é liberdade como não interferência, por isso que a não interferência (...) nem sempre proporcionaria e garantiria uma total não dominação”. Ilustra o tema lembrando a relação senhor/escravo.
PINTO, Ricardo Leite. Op. Cit. p. 371.
266
WATANABE, Kazuo. “Processo civil de interesse público”. In: SALLES, Carlos Alberto (Org.), Processo Civil e interesse público: o processo como instrumento de defesa social. São Paulo: RT, 2003, p.
15-16.
267
PINHO, Humberto Dalla Bernardina de. A dimensão da garantia do acesso à justiça na jurisdição
coletiva. Disponível em <www.humbertodalla.pro.br>. Acessado em 12.04.08.
268
Watanabe também sugere que “o processo tenha plena e total aderência à realidade sócio-jurídica a
que se destina, cumprindo sua primordial vocação que é a de servir de instrumento à efetiva realização
dos direitos. É a tendência ao instrumentalismo que se denominaria substancial em contraposição ao instrumentalismo meramente nominal ou formal.” WATANABE, Kazuo. Acesso à justiça e sociedade moderna. In: GRINOVER, Ada Pellegrini (Coord.) et. al. Participação e processo. São Paulo: RT, 1988, p.
128-135.
269
CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryant. Op. cit., p. 49/66.
84
2.3. AS AÇÕES COLETIVAS.
2.3.1. Antecedentes da legitimidade nas ações coletivas no Brasil:
As primeiras notícias envolvendo litígios coletivos, fruto do choque de
segmentos com marcante representatividade social, se desenrolam no caldeirão efervescente de mudanças que arrebatavam a Baixa Idade Média. Como anota Aluisio Mendes270, na Grã-Bretanha de 1199, o pároco Martin ajuizou uma ação perante a Corte
Eclesiástica de Canterbury, em face de uma povoação de Hertfordshire, considerada
como grupo, representado por alguns de seus membros. O doutrinador acrescenta que,
até o final do medievo, as ações de grupo tornaram-se freqüentes, em especial nos povoados e paróquias. Muito embora essas ações de grupo não tivessem o alcance das
ações coletivas de hoje, certamente representaram passo digno de nota no que pertine ao
alargamento do acesso à Justiça.
Com o advento do Estado Jurisdicional renascentista, ocorreu, na Inglaterra, um episódio que realinhou o rumo das ações de grupo no final do século XV. O
Direito costumeiro era amplamente empregado no medievo, porque espelhava a estrutura social típica da época quando as instituições intermédias, como a família, as vilas, a
Igreja, concentravam importância econômica e política, formando a base do sistema de
produção.
Contudo, o exercício dessa forma de Direito, porque tendencioso ao favorecimento de determinados grupos sociais, passou a não atender os ideais de justiça
em alguns casos, como na hipótese em que não protegia os enfiteutas do domínio voraz
dos senhores feudais, fato que gerou embate de enorme repercussão social. Essa controvérsia foi solucionada pelo Chancellor que autorizou a extensão da competência da
Court of Chancery que julgava com base na equidade271. A partir daí as ações de grupo
começaram a migrar da common law para a equity.272
No século XVII, esse tipo de ação deslocou-se gradualmente da área urbana até abarcar a rural, fazendo emergir através dos tribunais de equidade o bill of pea270
MENDES, Aluísio Gonçalves de Castro. Ações coletivas no direito comparado e nacional. p. 43-
44.
271
Os casos que não tinham precedentes (não eram casos de jurisdição in law) mas requeriam alguma
solução de justiça eram enviados ao lorde chanceler onde era proposta uma solução de equidade (in equity). Com o passar do tempo constituiu-se um sistema de regras e de tribunais separados: as cortes de
equidade (equity courts). LOPES, Jose Reinaldo de Lima. Op. Cit., p. 65.
272
MENDES, Aluísio Gonçalves de Castro. Ações coletivas no direito comparado e nacional. Op. Cit.,
p. 45.
85
ce que, no escólio de Vincenzo Vigoriti273, seria o embrião das ações de classe norteamericanas:
“Il precedente storico della class actions si può probabilmente ritrovare nel
“Bill of peace” del diritto inglese del XVII secolo. Questo “Bill” conosciuto
nell’equity e quindi utilizzabile nelle Courts of Chancerry e non direttamente
in quelle di common Law, nasce come uma deroga al principio in forza del
quale tutti i soggetti “interessati”dovevano partecipare al giudizio, e permette ai “representatives” di um vasto gruppo di individui di agiri o resitere in
giudizio nell’interesse dei membre di tale gruppo unitariamente considerato.”
Entretanto, nesse período tal procedimento ainda não estava bem delineado e suscitava questões de ordem teórica e prática, trazendo à tona várias indagações,
sobretudo no que pertine à legitimidade. Citando elucidativos casos concretos dessa
época, Aluísio Mendes274 ressalta que, enquanto no medievo a ação coletiva estava condicionada à simples existência de um agrupamento coeso, nessa fase da modernidade,
exigiam-se interesses comuns, envolvendo número elevado de pessoas, vinculadas aos
efeitos da coisa julgada.
Nos E.U.A. do início do século XIX ascenderam as group litigations, e,
em 1836, Joseph Story (1779-1845)275 publicou importante obra em que destacou as
principais vantagens das ações coletivas para o Poder Judiciário e para o acesso à Justiça, quais sejam: a considerável redução do número de processos e a facilitação da propositura de ações que, se intentadas individualmente, não se justificariam pelo seu valor.
Contudo, a influência operada pelo individualismo vigorante na época culminou por não
permitir que os tribunais ou a lei estendessem os efeitos da coisa julgada às partes que
não integrassem o processo, esvaziando o poder dessas ações276. De outro lado, as demandas coletivas diminuíram sensivelmente na Inglaterra: a uma, porque a interpretação
pretoriana acerca da existência do que fosse interesse comum ganhou contornos mais
rígidos; a duas, porque o liberalismo individual induzia a formação de grupos apenas
através das corporações.277
273
VIGORITI, Vincenzo. Interessi collettivi e processo. La legittimazione ad agire. In: UNIVERSITÀ
DI FIRENZE. PUBLICAZIONI DELLA FACOLTÀ DI GIURISPRUDENZA. Milano: Dott. A.
Giuffrè Editore, 1979, p. 261.
274
MENDES, Aluísio Gonçalves de Castro. Ações coletivas no direito comparado e nacional. Op. Cit.
p.47-48.
275
Jurista norte-americano que integrou a Supreme Court, deixando obras sobre a equidade e as ações
coletivas.
276
MENDES, Aluísio Gonçalves de Castro. Ações coletivas no direito comparado e nacional. Op. Cit.
p. 64-65.
277
Ibidem. Op. Cit. p. 48.
86
Nesse período, na Grã-Bretanha, as ações coletivas praticamente desapareceram, muito embora as representative actions tenham sido formalmente previstas na
Regra 10 das Rules of Procedure. Em face da visão individualista ainda arraigada no
Judiciário britânico, persistia a resistência a se estender os efeitos da coisa julgada para
quem não integrasse a lide, sob o argumento de que não se configurava o interesse comum278. O grande passo foi dado nos E.U.A., onde, apesar de ter positivado o entendimento britânico na Equity Rule 48, dois casos firmariam o início de uma mudança de
rumos: em 1853, no caso Smith v. Swormstedt, a Suprema Corte estendeu os efeitos do
julgado para quem não integrou a lide, reformando uma decisão de primeira instância;
em 1898, no caso American Steel & Wire Co. v Wire Drawers’ & Die Makers’ Unions,
a Corte de Ohio, também julgando nesse sentido, entendeu que “a capacidade para representar o interesse do grupo (...) deveria ser regulada e aferida pelas cortes, em cada
caso concreto, de acordo com as circunstâncias, no sentido de que alguns pudessem
defender com lealdade o interesse de todos”279. A partir de então, várias reformas foram
efetuadas no sentido de se aperfeiçoar as class actions até o modelo atual.280
O caminho das ações coletivas no Brasil foi lentamente pavimentado,
descortinando-se a partir de legislação dispersa e sob a influência das class actinos norte-americanas.281
A primeira notícia que se tem de ação coletiva veio esboçada no artigo
113, n° 38, da Constituição de 1934: “qualquer cidadão será parte legítima para pleitear
a declaração de nulidade ou anulação dos atos lesivos do patrimônio da União, dos Estados, e dos Municípios”. O artigo 141, § 38 da C.R. de 1946 estendeu essa proteção às
autarquias e as sociedades de economia mista. Embora inominada, tratava-se de ação
popular em essência.
A legislação trabalhista foi pioneira no âmbito infra-constitucional, ao
instituir em 1943 novo sistema de legitimidade através do dissídio coletivo e da ação de
278
Aluisio Mendes registra dois casos em que assim se pronunciaram os tribunais ingleses, um em 1901,
e o outro em 1910. Ibidem. Op. Cit., p. 48.
279
MENDES, Aluísio Gonçalves de Castro. Ações coletivas no direito comparado e nacional. Op. Cit.,
p. 66-68.
280
Para maior aprofundamento veja-se, dentre outros, a percuciente pesquisa efetuada por Aluisio Mendes. Ibidem. Op. Cit., p. 63-96.
281
MENDES, Aluísio Gonçalves de Castro. O anteprojeto de código brasileiro de processos coletivos:
visão geral e pontos sensíveis. In (Coord.) GRINOVER, Ada Pellegrini, MENDES, Aluisio Gonçalves de
Castro, WATANABE, Kazuo. Direito Processual e Coletivo e o Anteprojeto de Código Brasileiro de
Processos Coletivos. São Paulo: RT, 2007, p. 16-19; FREITAS FILHO, João Bosco Won Held Gonçalves de. Legitimidade ativa nas ações coletivas: evolução histórica, análise comparativa, tendências e
perspectivas. 2007. 245 f. Dissertação (Mestrado em Direito) da Universidade Estácio de Sá. Rio de Janeiro. 2007, p. 66-73.
87
cumprimento, que representava forma de defesa de interesses que hoje se conhece como
sendo individuais homogêneos. No mesmo rumo, a Lei 1.134/50 conferiu às associações de classe que agregassem os funcionários públicos ali elencados a representação
coletiva junto à administração pública e à justiça.
Em 1963, o artigo 1º, parágrafo único, da lei 4.215 (estatuto da OAB)
autorizou que a entidade representasse em juízo os interesses gerais da classe e os individuais relacionados com o exercício da profissão.
O primeiro grande passo veio com a edição da Lei 4.717/65, a lei da ação
popular, que para muitos282 configurou o embrião da defesa dos interesses transindividuais.283
No limiar dos anos setenta, a comunidade jurídica mundial concentrou
sua preocupação em torno da tutela dos interesses transindividuais. Sob a batuta de
Cappelletti, os debates foram no sentido de se abandonar a máxima de que “o que é de
todo mundo, não é de ninguém”. Referindo-se à legitimidade nos processos coletivos, o
mestre italiano afirmava que “uma verdadeira revolução está se desenvolvendo dentro
do processo civil”, para então arrematar que “a visão individualista do devido processo
judicial (...) está se fundindo com uma concepção social, coletiva.”284
A partir da experiência com a ação popular e, alinhado com a tendência
mundial, no Brasil concedeu-se ao Ministério Público a defesa dos interesses difusos
relativos ao meio ambiente, conferindo-lhe legitimidade para a propositura de ação civil
pública (artigo 14, § 1°, da Lei 6.938/81 e Lei Complementar 40/81 (LOMP).
Fertilizado o solo, introduziu-se a Lei 7.347/85, a Lei da Ação Civil Pública, dando-se o passo decisivo para a proteção dos interesses transindividuais. Nela
regulamentou-se o procedimento ampliando-se o rol de legitimados. Se a lei da ação
civil pública foi um marco no âmbito da legislação ordinária, a Carta de 1988 foi revolucionária na esfera constitucional por ter erigido ao patamar maior as ações coletivas
(artigos 5°, LXX, LXXIII, 8º, III, e 129, III, e 232). A nova postura de viés constitucionalizante que impera nos países democráticos trouxe expressivo incremento às ações
282
FREITAS FILHO, João Bosco Won Held Gonçalves de. Legitimidade ativa nas ações coletivas:
Evolução histórica, análise comparativa, tendências e perspectivas. Dissertação (Mestrado em Direito) da Universidade Estácio de Sá. Rio de Janeiro. 2007, notas de rodapé, p. 66.
283
Causa espécie o fato dessa lei de amplo espectro democrático ter sido sancionada em pleno alvorecer
da ditadura.
284
CAPPELLETTI, Mauro e GARTH, Bryant, op. Cit., p. 49-51.
88
coletivas, conforme se apontará mais à frente. Mendes285 alinha os principais casos que
retratam o revigoramento dessas ações no direito comparado.
Inaugurada a era dos direitos transindividuais, à Constituição seguiram-se
inúmeras leis regulamentando o tema.286
Não obstante o louvável avanço, o legislador insiste em cuidar da matéria
de forma assistêmica, editando normas que não guardam qualquer relação entre si, e
mesmo às vezes colidem, instaurando verdadeiro caos legislativo. Por essa razão, é
imperioso que se harmonizem as normas pertinentes num só corpo; daí o notável trabalho que vem sendo desenvolvido nesse sentido por equipes sob a coordenação de Ada
Pellegrini, Aluisio Mendes e Kazuo Watanabe287, visando à formulação de um anteprojeto de código brasileiro de processos coletivos.
2.3.2. O sistema atual de legitimidade nas ações coletivas no Brasil:
Tendo em vista que a matéria atinente aos interesses transindividuais é
relativamente nova, seu estudo ainda suscita muitas controvérsias, sendo uma delas sobre qual seria a natureza jurídica da legitimação nas ações coletivas288. A doutrina de285
Na Inglaterra os casos da revista Time Canada ltd e Prudential Assurace Co. ltd v. Newman Industries
Ltd., bem como o advento da relator action e Rules of Civil Procedure idealizado a partir do relatório
Woolf. Nos E.U.A. a estabilização das class actions pela Regra 23. In: MENDES, Aluísio Gonçalves de
Castro. Ações coletivas no direito comparado e nacional. Op. Cit. p. 52-55 e 68-74.
286
FREITAS FILHO, João Bosco Won Held Gonçalves de. Op. cit., p. 68-73.
287
MENDES, Aluísio Gonçalves de Castro. O anteprojeto de código brasileiro de processos coletivos:
visão geral e pontos sensíveis.op. cit., p. 17-18.
288
Rogério Pacheco externa a sua a preocupação com relação à controvérsia reinante sobre o cabimento
ou não da “ação civil pública” no combate à improbidade, aduzindo tratar-se de preciosismo de caráter
meramente terminológico ancorado no ultrapassado sistema de “tipos” da processualística romana. Refere
que as atenções devem estar voltadas para a “efetividade dos mecanismos de tutela jurisdicional”, aplaudindo a sugestão de Jose Marcelo Menezes Vigliar no sentido de se adotar a denominação “ações coletivas”. (ALVES, Rogério Pacheco. Ação Civil Pública: Seu Cabimento, ou não, no Campo da Improbidade
Administrativa. In: GARCIA, Emerson; Alves, Rogério Pacheco. Improbidade Administrativa, 3ª ed.,
2ª tiragem. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006, p. 623-628.).
Pedro Lenza defende que a questão transcende o mero academismo terminológico. Argumenta que a
precisão dos conceitos jurídicos diz respeito à uma adequada metodologia que é indicativa de uma sistematização técnica. Lembra que a expressão “ação civil pública” surgiu para se contrapor à “ação penal
pública” em razão da legitimidade ativa do Ministério Público, porém, considerando-se que, na defesa dos
interesses transindividuais, entes particulares detém legitimidade ativa concorrente, não se pode inquinar
de pública as ações por eles deflagradas. Finaliza dizendo que o melhor termo é o empregado pelo código
consumerista, porque as ações coletivas devem servir como instrumento para todos os interesses difusos,
coletivos e individuais homogêneos. (LENZA, Pedro. Op. Cit., p. 149-154).
Os dois autores chegam a mesma conclusão por caminhos diversos. O ideal é que se harmonize a nomenclatura com vistas a uma maior efetividade do processo, compatibilizando-a com o sistema dos interesses transindividuais. As duas versões do já mencionado anteprojeto do código brasileiro de processos
coletivos resolve esse problema unificando o sentido em torno da “tutela coletiva”: “Artigo 2°- A ação
coletiva será exercida para a tutela de: (...)”; “Artigo 1º - Regem-se pelas disposições desta Lei as ações
coletivas destinadas à proteção(...)”. Aderindo à esse posicionamento, será empregado nesse trabalho o
89
fende três possibilidades: legitimidade ordinária; legitimidade para a condução do processo e legitimidade extraordinária.289
Legitimidade ordinária: posição defendida por Paulo C.P. Carneiro290 que
a exemplificou a partir da atuação do Ministério Público, sustentando que essa atuação
se dá no interesse público, porque afeta toda a coletividade e o Parquet é nomeadamente o defensor da sociedade politicamente organizada. Assim sendo, é titular desse direito de ação na medida em que, na qualidade de órgão estatal, foi legalmente eleito para
tal missão, agindo em nome próprio, na defesa de direito próprio.
Depois de enfocar o posicionamento de Carneiro, Aluisio Mendes observa que é possível a ocorrência de legitimidade ordinária no caso do indivíduo que tenha
essa qualidade e integre uma classe atingida mas, nessas situações, comenta, ter-se-ia
uma “legitimação composta”, resultado da conjugação da defesa de interesse próprio
com o alheio, como ocorre nas class actions.291
O entendimento esposado não encontra eco junto à maior parte da doutrina, sob a crítica de que o interesse é ideológico e a escolha é política, não se tratando de
direito pertencente aos legitimados, mas a terceiros, ainda que indeterminados.292
Legitimidade autônoma para a condução do processo: encontra-se centrada na idéia de que os institutos da legitimidade ordinária e extraordinária foram desenvolvidos para acomodar determinadas situações no processo individual, mas que
essa dicotomia é inaplicável ao processo coletivo porque este instaurou novo paradigma
na medida em que alterou o significado do significante legitimidade ad causam, por-
termo “ações coletivas” que engloba as seguintes ações: ação civil pública; ação de improbidade administrativa; ação popular; mandado de segurança coletivo; e mandado de injunção. Esclarece-se, outrossim,
que apenas as duas primeiras são pertinentes ao tema tratado.
289
Barbosa Moreira define legitimação como “a coincidência entre a situação jurídica de uma pessoa, tal
como resulta da postulação formulada perante o órgão judicial, e a situação legitimante prevista na lei
para a posição processual que a essa pessoa se atribui”. In: MOREIRA, Jose Carlos Barbosa. Apontamentos para um estudo sistemático da legitimação extraordinária. In: Direito processual civil: ensaios e
pareceres. Rio de Janeiro: Editor Borsoi, 1971, p. 59.
290
A legitimidade ordinária é aquela pela qual estará autorizado a demandar somente o titular do alegado
direito material ameaçado/violado, cujo respectivo interesse é levado a juízo pela demanda, ou seja, é a
possibilidade de litigar em nome próprio na defesa de seu próprio direito. Então somente o locador, demonstrada essa sua qualidade, poderá acionar o locatário buscando a rescisão contratual e o conseqüente
desalijamento. Dentre outros, vejam-se: CAMARA, Alexandre Freitas. Lições de Direito Processual
Civil, Vol. I, 17ª edição, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, p. 116; THEODORO JUNIOR, Humberto.
Curso De Direito Processual Civil. Teoria Geral Do Direito Processual Civil e Processo de Conhecimento, Vol. I, 46ª edição. Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 61.
291
MENDES, Aluísio Gonçalves de Castro. Ações coletivas no direito comparado e nacional. Op. cit.,
p. 243.
292
MENDES, Aluísio Gonçalves de Castro. Ações coletivas no direito comparado e nacional. Op. cit.,
p. 245. ; MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Interesses difusos. Op. cit., p. 190/195; LENZA, Pedro, op.
cit., p. 173-183.
90
quanto o legitimado não é o titular do direito material demandado. Por essa razão, se
trataria de uma autorização especial para tão somente conduzir o processo.293
Aluisio Mendes294 afirma que, apesar de esse entendimento se coadunar
com a idéia de uma Teoria Geral do Processo Coletivo, tem base no pensamento germânico, que não trata das condições da ação, mas somente dos pressupostos processuais;
daí sua inaplicabilidade no direito pátrio.
Por motivos semelhantes, Carlos Alberto Salles295 identifica como anômala a legitimação do Ministério Público, quando atua nos interesses difusos e coletivos.
Legitimidade extraordinária: Reflete o entendimento que possui maior
número de adeptos junto à doutrina e à jurisprudência. Sustentam os defensores dessa
corrente296 que os legitimados vêm a juízo em nome próprio, defender direito de terceiros (coletividade), retratando a hipótese de substituição processual.297
Zavascki298 acrescenta que a substituição só ocorre no plano da relação
de direito processual e não no plano da relação de direito material, o que importa a impossibilidade de o substituto dispor do direito defendido. De fato, parece que a transação não seria possível porque ela é alcançada mediante concessões recíprocas, o que faz
presumir que os direitos em jogo sejam disponíveis. Decorre daí sua inaplicabilidade
no âmbito dos interesses transindividuais, onde a regra é a indisponibilidade e, por isso,
seu titular não poderia renunciar ao direito, nem realizar concessão que representasse
redução de seu conteúdo.
293
NERY JUNIOR, Nelson, O Ministério Público e as ações coletivas. In: (Coord.) MILARÉ, Edis. Ação
civil pública. (lei 7347/85) - Reminiscências e reflexões após dez anos de aplicação. São Paulo: RT,
1995, p. 356-366.
294
Anotações de aula da disciplina Tutela dos Interesses Coletivos, ministrada no primeiro semestre de
2008 pelo professor Aluisio Gonçalves de Castro Mendes, no Curso de Mestrado em Direito da Universidade Estácio de Sá.
295
Citação efetuada em LENZA, Pedro. Op. cit., p. 175.
296
A legitimidade extraordinária é aquela pela qual alguém vai a juízo para, em nome próprio, defender
direito alheio. Essa possibilidade retrata uma situação de anormalidade onde, por motivos especiais de
conveniência, terá legitimidade de parte alguém que não é apresentado como titular da relação jurídica de
direito material deduzida no processo. Dada a sua excepcionalidade, só poderá ocorrer nas hipóteses
expressamente previstas em lei, como se infere do disposto no artigo 6º do CPC. A título de ilustração
indicamos o caso em que o Ministério Público promove a ação de investigação de paternidade, cujo titular
do direito material é o(a) filho(a) (artigo 2º, §§ 4º e 5º, da Lei 8560/92).
297
MENDES, Aluísio Gonçalves de Castro. Ações coletivas no direito comparado e nacional. Op. cit.,
p. 244.
298
ZAVASCKI, Teori Albino. Processo coletivo. Tutela de direitos coletivos e tutela coletiva de direitos, 3. ed. São Paulo: RT, 2008, p. 77.
91
Por outro lado, segundo o escólio de Geisa Rodrigues299, isso seria perfeitamente possível na hipótese de conciliação, pois esta representa uma forma de solução de conflitos, com lógica própria, que privilegia a participação ativa das partes, sendo por isso mais abrangente300. A questão seria então resolvida pela via da negociação,
onde é plausível que se chegue a um acordo sem, necessariamente, dispor do direito, ou
de parte deste. Esse resultado é obtido através do método da “negociação baseada em
princípios”301, pelo qual se busca benefícios mútuos baseados em padrões justos. Para
tanto, devem ser observadas as seguintes regras: não pode ocorrer renúncia, nem concessão do direito em jogo; deve existir um sistema que garanta que a vontade manifestada coincida com os interesses dos titulares do direito302, e essa convergência pode ser
representada por consulta efetiva dos interessados303, ou pela presunção de que órgãos
públicos poderiam representar adequadamente os direitos da coletividade. 304
Contudo, não se pode deixar de consignar a ponderação efetuada por
Owen Fiss305 que, ao criticar as ADRs306 norte-americanas, se posiciona contrariamente
a acordos extrajudiciais, ao argumento de que, fora do âmbito jurisdicional, não se pode
ter a certeza de que as garantias constitucionais foram observadas, acrescentando que
nessa arena o mais forte quase sempre sairá vencedor. Na sua visão, esse impacto seria
potencializado nos casos de interesses transindividuais.
Assim, se afigura viável que, diante da lesão a um interesse transindividual, seja realizado acordo extrajudicial sobre a forma e o conteúdo da reparação do
299
RODRIGUES, Geisa de Assis, op. cit. p. 51-65.
Inclui a transação como um de seus resultados possíveis, numa relação de continente e conteúdo.
301
FISHER, Roger; URY, Willian; PATTON, Bruce. Como chegar ao sim. Negociação de acordos sem
concessões. Tradução: Vera Ribeiro e Ana Luiza Borges, 2ª ed. Rio de Janeiro: Imago Editora, 1994, p.
16.
302
RODRIGUES, Geisa de Assis, op. Cit. p. 59.
303
Como acontece nas convenções coletivas do Trabalho (artigo 612 da CLT) e nas convenções coletivas
de Consumo (artigo 107 do CDC).
304
A lei confere extensa margem de poder a técnicos da administração pública, que são agentes públicos
não eleitos diretamente pela sociedade (circuito não democrático), considerados agentes políticos (chefes
do P. Executivo, membros do MP, magistrados, etc.), possibilitando-lhes o exercício de opções políticas
estabelecidas pelo legislador. Sobre esse conceito veja-se MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro, 33. ed. São Paulo: Malheiros, 2007, p. 89.
305
FISS, Owel. Um novo processo civil: Estudos norte-americanos sobre jurisdição, Constituição e
sociedade. Tradução: de Daniel Porto Godinho da Silva e Melina de Medeiros Rós. São Paulo: RT, 2004,
p. 122-128.
306
As Alternative Dispute Resolution ( Solução Alternativa de Controvérsias) são fruto de um movimento
entre juristas norte-americanos na busca pela redução de processos, através do emprego da mediação ou
negociação. O movimento influenciou a legislação processual dos E.U.A. contribuindo para a formulação
da Norma 16 das Normas Federais de Processo Civil, pela qual o juiz deve estimular o acordo ente as
partes, bem como que a tentativa de acordo anterior à demanda é obrigatória, funcionando como condição
de procedibilidade para o exercício da ação.
300
92
dano causado, evitando-se a demanda judicial, como acontece nas questões relativas ao
meio ambiente.
Concluindo esse tópico, a legitimação extraordinária é a que melhor se
adequada à hipótese das ações coletivas.
2.3.3. A espécie de legitimidade outorgada ao Ministério Público nas
ações coletivas:
Neste momento da Dissertação, procura-se identificar a espécie de legitimidade mais apropriada ao Ministério Público, para a propositura das ações coletivas.
Dos tipos estudados, a legitimidade extraordinária é, sem dúvida, a que melhor se ajusta
ao Parquet; porém, essa modalidade de legitimidade enseja desdobramentos que aconselham um estudo mais minudente. Prima facie, a legitimidade extraordinária comporta
duas subespécies: a autônoma, e a subordinada.
É sabido que a atuação do legitimado extraordinário poderá se desenvolver com maior ou menor liberdade em relação ao legitimado ordinário. Quando o legitimado extraordinário pode ingressar em juízo independentemente da presença do legitimado ordinário, diz-se que a legitimação extraordinária é autônoma. Nessa esfera, sua
atuação é dotada de maior eficácia, vez que basta sua presença para que o contraditório
seja regularmente instaurado.307
A legitimidade extraordinária subordinada ocorre quando apenas o titular
do direito material deduzido em juízo pode intentar a ação, sendo, pois, imprescindível
para a regularidade do contraditório a presença do legitimado ordinário, posto que deve
ser deste a iniciativa. Entretanto, uma vez instaurado o processo, reconhece-se aos titulares de situações subjetivas diversas da demanda a possibilidade de participar dela assumindo posições acessórias. Como esclarece Barbosa Moreira308, essa situação só habilita ao legitimado extraordinário integrar a demanda junto com o legitimado ordinário,
em processo já instaurado, representando evidente limitação no seu atuar. É o caso da
assistência (artigos 50 e 54 do CPC).
Por seu turno, a legitimidade extraordinária autônoma se desdobra em:
exclusiva, concorrente, e subsidiária.
307
308
MOREIRA, Jose Carlos Barbosa. Op. cit., p. 60.
MOREIRA, Jose Carlos Barbosa. Op. cit., p. 60.
93
A legitimidade extraordinária autônoma exclusiva ocorre quando tão
somente o legitimado extraordinário pode ir a juízo, sendo vedada tal possibilidade ao
legitimado ordinário. Escorado em Donaldo Armelin, João Bosco309 observa que, nesse
caso, ocorre curiosa inversão de papéis, na medida em que “o legitimado ordinário que,
normalmente, deveria ser o titular do direito de ação, cede essa titularidade ao legitimado extraordinário, remanescendo-lhe tão-somente uma legitimação ordinária mutilada”.
No processo individual, o exemplo clássico de que sempre se lançou mão
foi o da defesa em juízo dos bens dotais da mulher pelo marido (artigo 289, III,
CC/1916) hipótese não contemplada pelo atual código. Alexandre Câmara310 aponta
como único exemplo a ação popular, no que é rebatido por Aluisio Mendes311 que, citando Barbosa Moreira, chama a atenção para o fato de que ao lesado (erário) também é
concedida legitimidade para a propositura da ação (artigo 6º, § 3º, da Lei 4717/65), tratando-se, pois, de legitimidade concorrente, e não exclusiva. Não se vislumbra, a priori,
qualquer exemplo de legitimidade extraordinária autônoma exclusiva no processo individual.
Vale ressaltar que parte da doutrina entende não poder existir legitimidade extraordinária exclusiva, quando houver legitimado ordinário face ao princípio constitucional do acesso à Justiça (artigo 5°, XXXV, C.R.).312
A legitimidade extraordinária autônoma é concorrente quando, tanto o
legitimado ordinário, quanto o legitimado extraordinário podem ir a juízo isoladamente,
de forma independente, ou ainda demandar em conjunto, formando um litisconsórcio
facultativo. Pode-se ilustrar com as seguintes hipóteses: a ação de investigação de paternidade proposta pelo Ministério Público (já referida); a ação popular; a defesa da
propriedade por um dos condôminos; e similares...
Por fim, a legitimidade extraordinária autônoma será subsidiária quando
o legitimado extraordinário só puder ir a juízo diante da omissão do legitimado ordinário em demandar. Exemplo clássico é o da legitimidade conferida ao acionista para
demandar o administrador pelos prejuízos causados à Sociedade Anônima, se esta não
309
FREITAS FILHO, João Bosco Won Held Gonçalves de. Op. Cit., p. 57.
CAMARA, Alexandre Freitas. Lições de Direito processual Civil, Volume I, 17. ed. Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2008, p. 117.
311
MENDES, Aluísio Gonçalves de Castro. Ações coletivas no direito comparado e nacional. Op. Cit.
p. 241.
312
Dentre outros, vejam-se: CAMARA, Alexandre Freitas. Op. cit. p. 117.; ALVIM, Thereza. O direito
processual de estar em juízo. São Paulo: RT, 1996, p. 92
310
94
propuser a respectiva ação no prazo de três meses contados da realização da assembléia
que deliberar pelo ajuizamento da demanda (artigo 159, §3º da lei 6404/76).
À vista do disposto nos artigos 5º, I/V da Lei 7.347/85, 82, I/IV da lei
8.078/90 e 7°, caput, da Lei 8.429/92, verifica-se que, além do Ministério Público, existem outros entes co-legitimados para a propositura da ação coletiva nas situações previstas nessas legislações: todavia, o legitimado ordinário, o cidadão comum, não foi incluído nesse rol313. Apesar de ser comum denominar-se na doutrina que essa seria uma hipótese de legitimação concorrente, ancorado em Jose Carlos Barbosa Moreira, Aluísio
Mendes adverte que o caso é de legitimação disjuntiva, porque o que há é uma simultaneidade na autorização entre legitimados extraordinários, e não uma concorrência de
legitimidades entre estes e o legitimado ordinário.314
A legitimação extraordinária também tem sido identificada por parte dos
pensadores do direito como sinônimo de substituição processual; todavia, Aluisio Mendes315 alerta que se trata, na verdade, de espécie do gênero legitimidade extraordinária
só ocorrente na hipótese de legitimidade extraordinária exclusiva, porque é aí que se
realiza efetivamente a substituição do legitimado ordinário pelo legitimado extraordinário.
Posto isto, e antes de concluir, questão ainda não totalmente pacificada é
se o Ministério Público seria legitimado, para a propositura da ação coletiva que colimasse a tutela dos direitos individuais homogêneos.
Aqueles316 que defendem a impossibilidade, argumentam, em apertada
síntese, que o artigo 127 da C.R. lhe confere a defesa dos direitos individuais indisponíveis e no artigo 129, III, defere a ação coletiva para a proteção de interesses difusos e
coletivos. Acrescentam que os direitos individuais homogêneos são, por essência, disponíveis, posto que afetados a determinados setores sociais cujos integrantes são perfeitamente identificados; daí porque a legitimidade conferida pelo artigo 82 da lei 8.078/90
seria inconstitucional.
313
O Anteprojeto de Código Brasileiro de Processos Coletivos da USP, coordenado por Ada Pellegrini
Grinover, como o da UERJ-UNESA, coordenado por Aluísio Gonçalves de Castro Mendes, ampliam o
rol de legitimados para a ação coletiva, nele inserindo o indivíduo. MENDES, Aluísio Gonçalves de Castro. O anteprojeto de código brasileiro de processos coletivos: visão geral e pontos sensíveis. In (Coord.)
GRINOVER, Ada Pellegrini, MENDES, Aluisio Gonçalves de Castro, WATANABE, Kazuo. Op. Cit.
314
MENDES, Aluísio Gonçalves de Castro. Ações coletivas no direito comparado e nacional. Op. Cit.
p. 241.
315
MENDES, Aluísio Gonçalves de Castro. Ações coletivas no direito comparado e nacional. Op. Cit.
p. 241.
316
GALVÃO, Ilmar. A ação civil pública e o Ministério Público. In: (Coord.) WALD, Arnold. Aspectos
polêmicos da ação civil pública, 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 201-202.
95
Sustentando posição contrária -a qual se acede-, a maior parte da doutrina
tem entendido que a Constituição fornece condição para a legitimidade do Parquet
quando, em seu artigo 129, IX, lhe autoriza o exercício de outras funções, compatíveis
com a sua finalidade. Alguns acrescentam, ainda, que os direitos individuais homogêneos, quando tratados coletivamente são impregnados de indisponibilidade e relevância
social317, além do fato de que foram delineados teoricamente depois da Constituição de
1988 que, por isso, deles não podia tratar.
Com entendimento diverso, Aluisio Mendes318 argumenta que a questão
não deve ser atacada pelo ponto de vista da indisponibilidade319, mas da relevância do
objeto jurídico e de sua repercussão social, perquirindo-se qual meio, no caso concreto,
é mais efetivo para a tutela daquele interesse transindividual, se o processo coletivo, ou
o individual, tendo como parâmetro a divisibilidade ou não do direito, tudo com vistas à
otimização do acesso à Justiça.
Como anteriormente assinalado, o entendimento de Aluisio Mendes tem
maior amplitude, e vem sendo o adotado pelos tribunais que, reiteradamente, vêm decidindo no sentido de que o Ministério Público tem legitimidade para atuar, quando tais
interesses adquirem dimensão social, quer pelas suas proporções, quer pela relevância
do bem jurídico em litígio, ou outro fato similar. Essa inferência encontra apoio no seguinte precedente jurisprudencial:
PROCESSO CIVIL. LEGITIMIDADE ATIVA DO MINISTÉRIO PÚBLICO. SEGURO OBRIGATÓRIO DE DANOS PESSOAIS - DPVAT.
DIREITO INDIVIDUAL HOMOGÊNEO. LEGITIMIDADE E INTERESSE
PROCESSUAIS CONFIGURADOS.- O Ministério Público tem legitimidade
processual extraordinária para, em substituição às vítimas de acidentes, pleitear o ressarcimento de indenizações devidas pelo sistema do Seguro Obrigatório de Danos Pessoais – DPVAT, mas pagas a menor. - A alegada origem
comum a violar direitos pertencentes a um número determinado revela o caráter homogêneo dos interesses individuais em jogo. Inteligência do art. 81,
CDC. - Os interesses individuais homogêneos são considerados relevantes
por si mesmos, sendo desnecessária a comprovação desta relevância. Precedentes. - Pedido, ademais, cumulado com o de ressarcimento de danos morais
coletivos, figura que, em cognição sumária não exauriente, revela a pretensão
a tutela de direito difuso em relação à qual o Ministério Público tem notórios
interesse e legitimidade processual. Recurso Especial conhecido e provido.
317
PINHO, Humberto Dalla Bernardina de. A natureza jurídica do direito individual homogêneo e sua
tutela pelo ministério público como forma de acesso à justiça. Op. cit., p. 42-60.; FREITAS FILHO,
João Bosco Won Held Gonçalves de. Op. cit., p. 130-134; LENZA, Pedro. Op. cit., p. 201-207;
ZAVASCKI, Teori Albino. Op. cit., p.186.
318
MENDES, Aluisio Gonçalves de Castro., Anotações de aula da disciplina Tutela dos Interesses
Coletivos, ministrada no primeiro semestre de 2008, no Curso de Mestrado em Direito da Universidade
Estácio De Sá.
319
Cf. 2.2.2.3.
96
(REsp 797963/GO. Relatora Ministra NANCY ANDRIGHI - Terceira Turma. Julgamento em 07/02/2008).
De todo o exposto, pode-se inferir que a legitimidade do Ministério Público para propor ações coletivas é a extraordinária autônoma exclusiva, também denominada de substituição processual.320
Dito isso, será analisada em seguida a importância das ações coletivas na
proteção dos interesses metaindividuais para, mais à frente, identificar o papel do Ministério Público nesse contexto.
2.4. AS AÇÕES COLETIVAS COMO FORMA DE EXERCÍCIO DA
CIDADANIA
PARA
A
TUTELA
E
EFETIVAÇÃO
DOS
INTERESSES
TRANSINDIVIDUAIS.
Não é segredo que a considerável concentração de riquezas produziu um
desumano fosso social formado por legiões de pessoas que não têm acesso aos direitos
básicos, como saúde e educação. Num cenário como este, a proteção jurídica dos interesses transindividuais ganha contornos relevantes, em especial no que tange aos interesses difusos, porquanto representam, em última análise, a proteção a direitos fundamentais e impostergáveis, como manifestação do próprio exercício de cidadania, alcançando questões nevrálgicas de nossa sociedade, como, para dizer o mínimo, a malversação no trato da coisa pública e a carência de políticas públicas preventivas para a proteção e conservação do meio ambiente.
Muito embora a mudança filosófica operada através da Constituição tenha sido radical, sua implementação tem ocorrido de forma muito lenta, porque a problemática a enfrentar tem raízes históricas, no contexto de uma sociedade elitista e discriminatória, cuja transformação exige a superação de obstáculos de toda ordem. Num
Estado Constitucional, um objetivo dessa envergadura, como já dito, só pode ser alcançado pelo exercício pleno e efetivo da cidadania, em que o atuar do Estado-Poder (mandatário do poder político) é permanentemente fiscalizado pelo Estado-Sociedade (destinatário e mandante desse poder) pelas vias do sufrágio universal e dos controles permanentes e sistemáticos pela via judicial e extrajudicial.
320
Sobre a existência de uma autorização constitucional genérica de substituição processual para o Ministério Público, veja-se: GODINHO, Robson Renault. O Ministério Público como substituto processual
no processo civil. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007.
97
Na percepção de Lenio Luiz Streck321, a atuação do Estado passou a ter
um conteúdo de transformação do status quo, surgindo a lei como instrumento de transformação, por incorporar um papel simbólico prospectivo de manutenção do espaço
vital da humanidade. “Dessa forma, os mecanismos utilizados aprofundam seu papel
promocional, mutando-o em transformador das relações comunitárias. O ator principal
passa a ser as coletividades difusas, a partir da compreensão da partilha comum de destinos.” O Estado Social Democrático de Direito carrega em si um caráter transgressor
que rompe com a juridicidade liberal e impõe uma proposta reestruturante da sociedade,
adaptando-a a um novo paradigma, voltado para garantia e implementação do futuro.
“Neste sentido, pode-se dizer que no Estado Social Democrático de Direito, há um sensível deslocamento da esfera de tensão do Poder Executivo e do Poder legislativo para o
Poder Judiciário.”322
A anunciada revolução social está diretamente relacionada, portanto, à
implementação dos princípios e valores insertos no texto constitucional que retratam
interesses de relevância social. E, para que os valores constitucionais epigrafados sejam
efetivados, não se pode conceber que o ordenamento jurídico existente seja visto apenas
como uma moldura de normas meramente formais. O Direito deve ser conduzido tendo
como norte o ideal de justiça social retratado na Constituição. Dentro de uma perspectiva sistemática, se devidamente observada a superioridade da Constituição e de suas
normas sobre todo o ordenamento jurídico infra-constitucional, a mudança é possível.
Nesse passo, Márcia Piatigosky323 afirma que se deve “ter como fonte
primeira de interpretação a Constituição, afastando o absolutismo legal formal e defendendo a legalidade democrática, visando o bem comum. Operando o direito é possível
transformar a realidade e concretizar o Estado Democrático.”
Sob esse prisma, as ações coletivas, com o respaldo do inquérito civil,
previstos no art. 129, III da Constituição da República despontam como os mais importantes instrumentos de transformação social que o constituinte colocou à disposição da
sociedade para realizar os valores constantes da Carta Magna de 1988, em especial a
defesa e promoção dos direitos sociais.
321
STRECK, Lenio Luiz; MORAES, José Luiz Bolzan de. Op. cit., p. 98.
STRECK, Lenio Luiz; MORAES, José Luiz Bolzan de. Op. cit., p. 98.
323
PIATIGORSKY, Márcia. O papel do Ministério Público em prol da efetividade dos direitos humanos, à luz do Direito Internacional dos Direitos Humanos Interamericano e do ordenamento
Jurídico Interno. Rio de Janeiro: UERJ, [s.d.]. (Dissertação de Mestrado). p. 98.
322
98
Assim, a tutela dos interesses transindividuais é melhor instrumentalizada
através do processo coletivo, cuja eficácia e vantagens podem ser sintetizadas nos seguintes fatos: a molecularização da demanda, evitando-se que o Judiciário seja inundado
por inúmeras ações repetitivas, em crucial observância ao princípio da economia processual; a uniformização da decisão, driblando-se a possibilidade de decisões contraditórias; a igualdade entre as partes, já que o economicamente e intelectivamente hipossuficiente será melhor representado processualmente.324
Chega-se, então, à inarredável conclusão de que a tutela dos interesses
transindividuais através do processo coletivo -ações coletivas- resulta em inequívoco
reforço ao exercício da cidadania, contribuindo decisivamente para a consolidação do
Estado Social Democrático de Direito. Nesse passo, a legitimidade das ações coletivas
desempenha a singular função de canalizar e levar a efeito, pelo acesso à Justiça, o desiderato Constitucional.
324
Dentre outros, veja-se: MENDES, Aluísio Gonçalves de Castro, op. cit., p. 27-38.
99
CAPÍTULO 3
O MINISTÉRIO PÚBLICO COMO AGENTE INDUTOR DE TRANSFORMAÇÃO
SOCIAL.
3.1. OS ANTECEDENTES DA FORMAÇÃO POLÍTICA E JURÍDICA
DO MINISTÉRIO PÚBLICO.
Como não integra o objetivo desse trabalho uma análise percuciente das
origens do Ministério Público, será efetuada breve abordagem sobre o assunto, com o
intuito de trazer a lume algumas informações necessárias à contextualização do tema
central.
A esse respeito, alguns doutrinadores325 vislumbram nas funções de determinados atores romanos326 uma fagulha de proteção aos interesses da coletividade, e
até mesmo uma semente do que hoje é o Ministério Público. Contudo, a atuação desses
funcionários tinha por escopo atender aos interesses do imperador, seja em juízo, seja
administrando o seu patrimônio, ou ainda mantendo-o informado sobre os fatos relativos aos demais funcionários e à população em geral. Daí porque não se pode extrair
dessas funções qualquer ilação segura de que tais ações se davam em favor dos menos
favorecidos.327
O primeiro indicador significativo da origem dessa instituição ocorreu na
França na virada do século IV, quando o poder monárquico começava a ser ampliado,
com o início de um processo de centralização da administração estatal.
Na alta Idade Média (século V ao X), a plena administração da justiça era
efetuada pelos soberanos (reis, príncipes, senhores feudais) que também exerciam a
função jurisdicional. Todavia, em razão das transformações operadas na baixa Idade
Média (século XI ao XV), sobretudo com o agravamento das guerras e dos conflitos em
torno do direito de propriedade, os soberanos se viram na contingência de delegar a função jurisdicional a agentes estatais especializados (os magistrados), para que pudessem
325
SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras linhas de direito processual civil, 16. Ed. São Paulo: Saraiva,
1993, p. 125 e SAUWEN FILHO, João Francisco. Op. Cit., p. 23.
326
Os censores eram os vigilantes da moralidade romana; os defensores das cidades,tinham por finalidade
defender os cidadãos das injustiças dos mais poderosos; e os procuratores caesaris, além de gerirem os
bens e receitas imperiais, confiscavam o patrimônio de romanos condenados, possuindo competência para
a persecução criminal em nome do Império Romano. MEIRA, Silvio A.B. Op. Cit., p. 45-50.
327
SAUWEN FILHO, João Francisco. Op. Cit., p. 24-25.
100
se concentrar nesses problemas emergentes328. Deve-se principalmente ao rei Luiz IX
(1214-1270) a instituição de tribunais com a investidura de magistrados na função judicante, pela promulgação dos cognominados “Estatutos de São Luiz” em 1270329, o que
otimizou a prestação jurisdicional, também pela via da centralização da atuação judiciária, retomando-se o sistema romano.
Na França, a Coroa tinha a seu serviço os procureur du roi, cuja função
era denunciar quem violasse a lei e executar a sentença proferida pelo juiz330, e os avocat du roi que, escolhidos entre os advogados comuns, atuavam na defesa dos interesses
patrimoniais do soberano331. Como os soberanos não exerciam mais a função jurisdicional, tornou-se imprescindível a ferrenha fiscalização sobre a atividade judicial. Coube então ao rei Felipe IV, o Belo (1268-1314), emitir, em 25 de março de 1302, uma
Ordonnance, pela qual unificou as categorias dos profissionais acima mencionados,
designadas como le gens du roi, formando um corpo de funcionários que atuariam junto
aos magistrados nos tribunais, fiscalizando-lhes o trabalho, no interesse do soberano.
Para tanto, vedou-lhes o patrocínio de qualquer outra causa e conferiulhes um lugar num estrado (Parquet) ao lado dos juízes, para a eles se dirigir do mesmo
patamar, e não do chão como faziam os demais advogados.332
Algumas décadas depois, a nova instituição deixou de tutelar apenas os
interesses do soberano, para zelar pelos interesses do Estado (que, muitas vezes, ainda
se confundia com o do próprio soberano); ou seja, migrou de um mister privado para
exercer um mister público, ou ministério público, expressão empregada pelos próprios
procuradores entre si.333
É praticamente consenso na doutrina que a criação dessa instituição representa o marco zero da atual instituição do Ministério Público. Marcelo Zenkner334
chega a afirmar que a ordonnance de Felipe IV é a “certidão de nascimento do Ministé-
328
GARCIA, Emerson. Ministério Público: Organização, Atribuições, e Regime Jurídico, 2 ed. Rio
de Janeiro: Lumen Juris, 2005, p. 9.
329
MELLO JUNIOR, João Cancio de. Op. Cit., p. 46.
330
As infrações eram punidas, em sua maior parte, com penas pecuniárias e a sua arrecadação destinavase ao tesouro real. SALLES, Carlos Alberto. Entre a razão e a utopia: A formação histórica do Ministério
Público. In: VIGLIAR, José Marcelo Menezes; MACEDO JUNIOR, Ronaldo Porto (Coord.). Ministério
Público II: Democracia. São Paulo: Atlas, 1999, p. 18.
331
SAUWEN FILHO, João Francisco. Op. Cit., p. 38.
332
Idem,. Op. Cit., p. 38-40.
333
JATAHY, Carlos Roberto de Castro. Curso De Princípios Institucionais Do Ministério Público, 3
ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, p. 06.
334
ZENKNER, Marcelo. Op. Cit., p. 65.
101
rio Público”. Outros autores335 apontam que se originou desse fato a denominação Parquet, que a instituição carrega nos tempos atuais. Discorrendo sobre o tema Helio Tornaghi336 ressalta que:
O Ministério Público constituiu-se em verdadeira magistratura diversa da dos
julgadores. Até os sinais exteriores dessa proeminência foram resguardados;
os membros do Ministério Público não se dirigiam aos juízes do chão, mas de
cima do mesmo estrado (“Parquet”) em que eram colocadas as cadeiras desses últimos e não se descobriam para lhes endereçar a palavra, embora tivessem que falar de pé (sendo por isso chamados “magistrature debout”, Magistratura de pé).
Não se deve perder de vista que os parâmetros estabelecidos entre a instituição
le gens du roi e o Ministério Público contemporâneo devem guardar as devidas proporções, vez que inimaginável conceber naquela época, tempos de autocracia, um órgão
governamental que fosse o bastião da sociedade, como ocorre atualmente.
Mas, sem dúvida alguma, esse evento fez brotar de um solo árido uma
instituição que, com o amadurecer dos tempos, se transformaria na guardiã da democracia. Sem prejuízo dessa observação, a atuação dos le gens du roi contribuiu sensivelmente na melhoria na distribuição da justiça, representando indiretamente um salto na
proteção aos direitos do ser humano.
Ainda na trilha dos benefícios da era do Estado Jurisdicional, na França
de Luis XIV, a Ordonnance Criminelle editada em 1670 conferiu aos les gens du roi
(protótipo do Ministério Público moderno) o exercício de acusador oficial, concedendo
maior autonomia para o desempenho de suas funções.337
Embora implacável crítico da Monarquia, Montesquieu (1689-1755)338
registrou com perfeição a significante evolução do sistema de proteção da sociedade em
sua obra “O espírito das leis” (1748). Criticando o modelo acusatório romano que possibilitava a qualquer cidadão acusar o outro339, esse jurista francês aplaudiu a designação de um representante do rei em cada tribunal para processar em seu nome todos os
crimes, e, mencionando a época de Platão, acrescentou que: “os que negligenciam de
335
Nesse sentido Sauwen Filho indica vários autores estrangeiros. SAUWEN FILHO, João Francisco.
Op. Cit., p. 39-40; JATAHY, Carlos Roberto de Castro. Curso de Princípios Institucionais do Ministério Público, 3. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, p.6.
336
TORNAGHI, Hélio. Comentários ao Código de Processo Civil. Vol. 1. São Paulo: R.T., 1976, p.
277-278.
337
Esse modelo se alastrou pela Europa, sendo adotado em diversos países soberanos.
338
MONTESQUIEU, Charles Louis de Seconda. Op. Cit., p. 61.
339
Própria da forma Republicana de governo, a virtude fazia presumir que os cidadãos agiriam zelosamente. Porém, a história mostrou que muitas vezes, movidos por sentimentos funestos, uma turba de
delatores promoviam acusação infundadas colimando agradar ao rei para auferir honraria e fortuna.
102
advertir os magistrados ou de prestar-lhes auxílio, devem ser punidos. Hoje, isso não
seria conveniente. A parte pública vela por seus cidadãos; ela atua e eles estão tranqüilos”.
Apesar de o Ministério Público despontar como órgão cujas atribuições
se direcionavam à proteção dos interesses da sociedade, deve-se ressalvar que estava
ainda em construção e, embora houvesse experimentado significativos avanços na Europa nesse período, sobretudo através das várias Ordonnance francesas, (melhor estruturação da carreira, acusador público oficial, vitaliciedade, etc...), não gozava do prestígio
político e social necessário ao desempenho de sua missão.
No Brasil, a situação era menos animadora. Como visto, após a proclamação da independência, o país atravessou uma fase de instabilidade política e institucional e, nesse clima, se fazia imperiosa a estruturação de um Ministério Público, dotado de meios que fizessem efetiva sua ação. Entretanto, as mesmas dificuldades que
afligiam os demais setores do governo, especialmente a magistratura, também estorvavam o caminho ministerial, que padecia da falta de uma organização eficiente, já que,
inexistindo unidade, tudo resultava em ação desarticulada. Além disso, a carência de
bacharéis no país possibilitava a nomeação (que também era política) de pessoas leigas,
sem qualquer aptidão para a função, o que só contribuía para inoperância ainda maior.
Esse tratamento governamental com o Ministério Público se explicava
porque “o pensamento político brasileiro da época estava mais preocupado em preservar
os privilégios da classe dominante do que em garantir o exercício pleno das liberdades
democráticas”. Ademais, o interesse maior do Estado se concentrava em abafar a onda
de insurreições contra o regime e, por isso, “não ansiava por instrumentos garantidores
do exercício da cidadania.”340
Nesse toar, a Constituição de 1824 apenas fez menção à existência de um
Procurador da Coroa e Soberania Nacional, o qual tinha a incumbência da acusação “no
Juízo dos crimes”, e foi apenas através da lei de 18 de setembro de 1828 (que organizou
o Tribunal da Relação) que o cargo de Promotor de Justiça foi criado, com a função de
atuar perante as Relações e os diversos Juízos das Comarcas. A investidura era feita por
nomeação pela Corte ou pelos Presidentes de Províncias, por um período de três anos e
a escolha recaia sobre as pessoas que preenchessem os requisitos para serem jurados.
340
SAUWEN FILHO, João Francisco. Op. Cit., p. 119.
103
Pelo Aviso Imperial de 16 de janeiro de 1838 investiu-se o promotor de
justiça da função de “fiscal da lei” (Curadores), devendo pautar sua atuação como verdadeiro advogado. Por fim, o Regulamento nº 120, de 21 de janeiro de 1843 (que disciplinou o Código de Processo Criminal de 1832)341 foi a primeira legislação pátria a conceder tratamento sistemático ao promotor de justiça, dedicando-lhe um capítulo342 como
servidor público demissível ad nutum pelo imperador ou pelos presidentes de província.343
Apesar disso, continuava o promotor público (como era conhecido pela
sociedade) a ser tratado apenas como funcionário da ordem administrativa, a serviço dos
interesses do império e não da Justiça. Como exemplo, basta lembrar que a expressão
"Ministério Público" só foi utilizada pela primeira vez no Decreto 5.618, de 2 de Maio
de 1874.
Assim, na essência, o promotor permanecia como longa manus do poder.
Aliás, essa situação refletiu uma cultura marcada pela ética colonial-patrimonialista, em
que a impunidade estava intimamente associada aos vícios crônicos herdados do Reino
luso “como estruturas éticas gravadas nas consciências dos servidores públicos, acrescidas posteriormente de antivalores desenvolvidos a partir da realidade colonial.”344
Em outros países, genericamente, o Ministério Público não acompanhou
essa tendência para a promoção de direitos sociais da coletividade, concentrando seus
esforços no âmbito da investigação penal, área em que foi acumulando atribuições mais
amplas.
341
O Código de Processo Criminal de 1832 colocava o Promotor de Justiça na condição de órgão defensor da sociedade como titular da ação penal pública. Já o artigo 37 afirmava pertencer ao promotor as
seguintes atribuições: denunciar os crimes públicos, e policiais, o crime de redução à escravidão de pessoas livres, cárcere privado, homicídio ou tentativa, ferimentos com qualificações, roubos, calúnias, injúrias contra pessoas várias, bem como acusar os delinqüentes perante os jurados; solicitar a prisão e punição dos criminosos e promover a execução das sentenças e mandados judiciais (§ 2º); dar parte às autoridades competentes das negligências e prevaricações dos empregados na administração da Justiça (§ 3º).
342
"CAPITULO III - Dos promotores Públicos. Art. 22 – Os Promotores Públicos serão nomeados e demitidos pelo Imperador, ou pelos Presidentes das províncias, preferindo sempre os Bacharéis formados,
que forem idôneos, e servirão pelo tempo que convier. Na falta ou impedimento serão nomeados interinamente pelos Juízes de Direito. BRASIL. Disponível em: <http://www.planlto.gov.br>. Acessado em
28.11.08.
Art. 23 – Haverá pelo menos em cada Comarca um Promotor, que acompanhará o Juiz de Direito; quando, porém, as circunstâncias exigirem, poderão ser nomeados mais de um. (...)". BRASIL. Disponível em
<http://www.planalto.gov.br>. Acessado em 21.11.08.
343
MAZZILLI, Hugo Nigro. Op. Cit., p. 46.
344
ZANCANARO, Antonio Frederico. A corrupção político-administrativa no Brasil. São Paulo:
Editora Academia, 1994, p.146-147.
104
Apesar dos sombrios acontecimentos políticos protagonizados na República Velha, paradoxalmente, o Ministério Público brasileiro experimentou momentos
de progresso nesse período.
A Justiça Federal foi instituída pelo Decreto nº 848 de 11.10.1890345 sob
responsabilidade do então Ministro da Justiça Manoel Ferraz de Campos Sales346 que,
como grande entusiasta da promotoria, vislumbrava a importância de um Ministério
Público organizado e independente e, aproveitando aquela oportunidade ímpar, deu-lhe
pela primeira vez essa organicidade e um perfil institucional. O ministro ressaltou na
exposição de motivos da respectiva lei que:
O Ministério Público, é uma instituição necessária em toda a organização
democrática e imposta pelas boas normas da Justiça (...) Compete-lhe, em geral, velar pela execução das leis, decretos e regulamentos que devem ser aplicados pela Justiça Federal e promover a ação pública onde ela convier.347
A nova instituição foi estruturada na mesma linha do Judiciário Federal,
criando-se o cargo de Procurador da República, para funcionar junto a cada seção da
Justiça Federal, situação consolidada através do Decreto nº 1.030 de 14.11.1890348, que
organizou a Justiça do Distrito Federal, o qual dispunha expressamente que o Ministério
Público deveria, perante as justiças constituídas, funcionar como
o advogado da lei, o fiscal de sua execução, o procurador dos interesses gerais, o promotor da ação pública contra todas as violações do direito, o assistente dos sentenciados, dos alienados, dos asilados e dos mendigos, requerendo o que for a bem da justiça e dos deveres da humanidade.
Todavia, a expectativa de que esse quadro fosse projetado para a Constituição de 1891, a primeira da República, não se confirmou. Ao contrário, a Carta foi
completamente omissa em relação ao Parquet, fazendo apenas breve referência ao Procurador-Geral de Justiça (artigo 58, parágrafo segundo) que seria da livre escolha do
Presidente da República, dentre os integrantes do Supremo Tribunal Federal. Para desânimo de Campos Sales349, a Carta, além de não contemplar o Ministério Público, pre345
BRASIL. Disponível em <http://www.planalto.gov.br>. Acessado em 21.11.08.
Em razão dessa importante contribuição para a história do Ministério Público, Campos Sales é considerado o patrono do Ministério Público no Brasil.
347
JATAHY, Carlos Roberto de Castro. Op. Cit., p.34.
348
BRASIL. Disponível em <http://www.planalto.gov.br>. Acessado em 21.11.08.
349
Além disso, a Lei nº 18 de 21.11.1891 atribuiu ao Ministério Público “a tutela dos interesses do Estado
e daqueles que, por tradição, o Estado diretamente coloca sob sua proteção.” Salta aos olhos que essa
função não se coaduna com as finalidades precípuas do Parquet, daí ter causado espanto e preocupação
346
105
via na seção própria do Poder Judiciário que a chefia ministerial seria exercida por um
juiz.
Durante a República Velha, outras leis se seguiram, sempre no sentido
de ampliar o campo de atuação ministerial e de lhe conferir maior eficácia no desempenho de suas atribuições. Dentre as que foram editadas, merecem relevo: a Lei nº 221 de
20.11.1894, que ampliou a competência do Procurador-Geral da República para representar os interesses União também junto Justiça Estadual, bem como suscitar conflitos
de jurisdição entre os Estados e a União junto ao S.T.F., tendo criado ainda o cargo de
ajudante de Procurador da República, bem como determinado que os Solicitadores da
Fazenda auxiliem os membros da instituição quando necessário; o Decreto nº 9.263 de
28.12.1911350, que reorganizou a Justiça do Distrito Federal, e posteriores modificações
efetuadas pelo Decreto n° 13.273 de 20.12.1923; o Código Civil que alargou a atuação
no cível.
A despeito das palavras de estímulo consignadas por Campos Sales e
demais simpatizantes do Parquet, e mesmo da percepção do crescimento da instituição
externada por João Monteiro, pode-se inferir que a estrutura funcional do Ministério
Público não foi substancialmente alterada. Manteve-se, por exemplo, a cultura proveniente das Ordenações Filipinas, segundo a qual as funções do chefe do Ministério Público junto a Corte Suprema eram exercidas por membro do Poder Judiciário, sendo o Procurador Geral escolhido livremente e demitido ad nutum pelo Presidente da República.
Ademais, o artigo 24, “c”, do Decreto 848 de 21.11.1891 previa, taxativamente, que,
dentre as funções do procurador da república se incluía "cumprir as ordens do governo
da República relativas ao exercício de suas funções", bem como a de "promover o bem
dos direitos e interesses da União." Tal posição na estrutura do poder político do país
certamente não contribuiu para que os membros do Ministério Público pudessem de-
junto aos juristas da época. Sauwen Filho (Op. Cit., p. 130-131) registra que essa norma entrou em vigor
exatamente no frigir dos ovos da primeira crise séria que a república enfrentou, tendo resultado, inclusive,
no fechamento do Congresso nacional e na posterior renúncia do presidente Marechal Deodoro. A lei foi
objeto de duras críticas no Congresso através da pena do respectivo Relator na Comissão de Justiça do
Senado, Senador João Monteiro, que, preocupado com a largueza do campo de atuação conferida àquela
instituição, afirmou: “o direito evoluía no sentido de uma crescente expansão do indivíduo paralela à
decrescente intervenção do Poder Público”, daí, continuava, “quanto menor é a intervenção do Estado na
vida do cidadão, maior será o grau de liberdade a ele reconhecido.” É evidente que o discurso de João
Monteiro transbordava a sua convicção política de liberalismo individual, contudo, tinha razão em temer
que nos desdobramentos futuros o Ministério Público viesse a ser transformado em mecanismo de sustentação do governo para fins autoritaristas.
350
Esse decreto foi editado num período de grandes dificuldades políticas para o governo, e sua finalidade
era agilizar o Ministério Público adequando-o como instrumento de ação do governo em face das dificuldades relativas a segurança pública, sendo nítida a intenção de fortalecer sua ação repressiva.
106
sempenhar suas funções com a desejada independência, posto que seu chefe estava subordinado ao Executivo e geminado ao Judiciário.
Não se pode olvidar, entretanto, que uma semente fora plantada nesse
período. O Código de Organização Judiciária do Distrito Federal351 inovou, ao estabelecer que o Procurador-Geral seria escolhido “dentre os juristas com oito anos, pelos
menos, de tirocínio na judicatura, Ministério Publico ou advocacia” (artigo 13, § 4°).
Abriu-se a oportunidade de nomear um membro de carreira para a chefia
da instituição, o qual, inclusive, era quem dava posse aos promotores públicos nomeados pelo (ainda) governador (artigo 28, § 9°). A lei concedeu também reduzida – mas
historicamente importante- margem de auto-gestão administrativa, ao permitir que o
Procurador-Geral elaborasse a folha de pagamento dos membros e funcionários do Ministério Público (artigo 52, § 2º), bem como firmou a independência entre os membros
ministeriais e os da magistratura (artigo 159). Por fim, além de ampliar consideravelmente as atribuições do Parquet no crime e no cível, esse texto legal inaugurou a intervenção do curador em questões de relevante interesse público, como por exemplo: pro351
Decreto nº 9.263 de 28.12.1911: CAPITULO II - DA NOMEAÇÃO DOS JUIZES, MEMBROS DO
MINISTERIO PUBLICO E MAIS FUNCIONARIOS - Art. 13. Os desembargadores, juizes de direito,
pretores, procurador geral, promotores publicos, curadores, o secretario da Côrte de Appellação e os procuradores da Fazenda Municipal são nomeados pelo Presidente da Republica. (...) Art. 28. São competentes para dar posse: § 1º O ministro da Justiça, ao presidente da Côrte de Appellação e ao procurador geral.
(...) § 9º O procurador geral, aos funccionarios do Ministerio Publico. (...) Art. 52. Os vencimentos serão
pagos mensalmente no Thesouro Federal. § 1º Os dos desembargadores, juizes de direito e pretores, e
demais funccionarios de justiça contemplados na tabella annexa, em vista da respectiva folha remettida
pelo presidente da Côrte de Appellação. § 2º Os dos funccionarios do Ministerio Publico, em vista da
folha remettida pelo procurador geral. (...) CAPITULO V - DO MINISTERIO PUBLICO – (...) Art. 158.
O Ministerio Publico, perante as autoridades constituidas, é o advogado da lei e fiscal da sua execução, o
procurador dos interesses do Districto e o promotor da acção publica contra todas as violações do direito.
Art. 159. No exercicio das funcções ha reciproca independencia entre os funccionarios do Ministerio
Publico e os da ordem judiciária. SECÇÃO II - Dos promotores publicos e adjuntos - Art. 162. Aos promotores publicos incumbe: (...) § 14. Compete especialmente ao 5º promotor promover, nos juizos de
direito da jurisdicção civil, o andamento dos feitos em que fôr interessada a Saude Publica (decreto n.
1.151, de 5 de janeiro de 1904 e regulamento annexo ao decreto numero 5.224, de 30 de maio do mesmo
anno) e officiar nas causas civeis sobre o estado da pessoa, nullidade ou annullação de casamento, impedimentos e divorcio litigioso. SECÇÃO III - Dos curadores - Art. 165. Ao curador de residuos incumbe:
(...) § 2º Requerer a notificação dos thesoureiros e quaesquer responsaveis por hospitaes, asylos e fundações publicas, que recebam auxilios do Thesouro ou legados, para prestarem contas, sob pena de revelia e
custas. § 3º Requerer a remoção das mesas administrativas ou dos administradores das fundações publicas, ou de utilidade publica, nos casos de negligencia ou prevaricação, e a nomeação de quem os substitua, si de outro modo não estiver previsto nos estatutos ou regulamentos. § 4º Requerer o sequestro dos
bens dessas fundações alheados sem as solemnidades legaes, e os adquiridos directa ou indirectamente
pelos administradores e mais officiaes das ditas fundações, ainda que os haja comprado por interposta
pessoa e em hasta publica. Art. 166. Ao curador de ausentes incumbe: (...) § 5º Entregar nos cofres publicos todos os dinheiros existentes e o producto de todos os bens e effeitos arrecadados, sob as penas comminadas na lei. Art. 167. Ao curador das massas fallidas incumbe: § 1º Funccionar nos processos da fallencia na fórma da lei n. 2.024, de 17 de dezembro de 1908. § 2º Promover a acção penal por crime de
fallencia culposa ou fraudulenta, funccionando em todos os termos do processo (lei citada, arts. 173, 175
e 177). § 3º Inspeccionar os cartórios dos tabelliães de protesto. BRASIL. Disponível em
<http://www.planalto.gov.br>. Acessado em 21.11.08.
107
mover, nos juízos de direito da jurisdição civil, o andamento dos feitos em que for interessada a Saúde Pública (artigo 162, § 4°); fiscalizar as fundações públicas (artigo 165,
§§ 2°/4°); funcionar nos processos de falência (artigo 167).
A ascensão legislativa nesse período foi tão expressiva que apresentou
reflexos na próxima Constituição. Sensível a tais mudanças, o Ministro Alfredo Valladão (mencionado por Roberto Lyra352) comentando sobre as características da instituição, já em 1914, afirmou que:
As funções do Ministério Público subiram, pois, ainda mais, de autoridade
em nossos dias. Ele se apresenta no ordenamento jurídico com a forma de um
verdadeiro poder do Estado. Se Montesquieu tivesse escrito hoje o “Espírito
das Leis”, por certo não seria tríplice, mas quádrupla, a Divisão dos Poderes.
Ao órgão que legisla, ao que executa, ao que julga, um outro órgão acrescentaria ele – o que defende a Sociedade e a Lei perante a Justiça, parta a ofensa
donde partir, isto é, dos indivíduos ou dos próprios poderes do Estado!
Efetivamente, o Ministério Público experimentava notável desenvolvimento institucional. A Carta de 1934 representou salto na longa trajetória que se estende até a atualidade. Primeiro, porque foi a primeira a constitucionalizar o Parquet, dedicando-lhe capítulo absolutamente independente dos demais poderes do Estado, fazendo-o encabeçar “os Órgãos de Cooperação nas Actividades Governamentaes”, conferindo-lhe tratamento institucional. Em segundo lugar, por lhe conferir unidade institucional, ao prever a sua organização, por lei própria, junto à União, ao Distrito Federal, e
aos Estados (artigo 95 caput). Em terceiro, por ter estabelecido, de forma inédita, garantias e prerrogativas para seus membros, tais como: investidura, através de obrigatório
concurso, e estabilidade funcional (artigo 95, § 3°). Em quarto lugar, por ter alterado o
critério de escolha do seu chefe, que não mais viria dos quadros do Judiciário, entre
cidadãos que preenchessem os requisitos estabelecidos para a nomeação de ministro da
Suprema Corte, condicionado à aprovação do Senado (95, § 1°).
Restou evidente que o constituinte dispensou maior atenção ao Ministério
Público nesse texto do que no anterior. O ingresso pela via do concurso353 pôs termo ao
352
LYRA, Roberto. Op. Cit., p. 17.
A exigência do concurso foi dirigida para o ingresso nas carreiras da Administração Pública (Art. 169 Os funcionários públicos, depois de dois anos, quando nomeados em virtude de concurso de provas, e,
em geral, depois de dez anos de efetivo exercício, só poderão ser destituídos em virtude de sentença judiciária ou mediante processo administrativo, regulado por lei, e, no qual lhes será assegurada plena defesa. Parágrafo único - Os funcionários que contarem menos de dez anos de serviço efetivo não poderão
ser destituídos dos seus cargos, senão por justa causa ou motivo de interesse público.) , do Judiciário
(Art. 104 - Compete aos Estados legislar sobre a sua divisão e organização judiciárias e prover os respectivos cargos, observados os preceitos dos arts. 64 a 72 da Constituição, mesmo quanto à requisição
de força federal, ainda os princípios seguintes: a) investidura nos primeiros graus, mediante concurso
353
108
antigo sistema de acesso à carreira que possibilitava a utilização do critério exclusivamente político, o que, sem dúvidas, comprometia a atuação do promotor/procurador354.
A perda do cargo somente por sentença judicial ou após procedimento administrativo no
qual lhe fosse assegurada ampla defesa355, conferiu ao membro ministerial a tranqüilidade e segurança necessárias para melhor desempenhar suas funções. O tratamento da
matéria em capítulo próprio apartou definitivamente o Ministério Público do Poder Judiciário, revestindo-lhe de maior independência e dignidade funcional. Por fim, a competência para a revisão criminal em favor de réus condenados que estava afeta apenas ao
Procurador-Geral da República, foi estendida pela Carta de 1934 a todos os membros do
Parquet356, evidenciando que ao Ministério Público não interessa a simples e formal
persecução penal, mas a demonstração da verdade dos fatos para a correta aplicação da
lei, emblematizando um descompromisso com o resultado, em prol do compromisso
organizado pela Corte de Apelação, fazendo-se a classificação, sempre que possível, em lista tríplice) e
do Ministério Público (Art. 95 - O Ministério Público será organizado na União, no Distrito Federal e
nos Territórios por lei federal, e, nos Estados, pelas leis locais § 3º - Os membros do Ministério Público
Federal que sirvam nos Juízos comuns, serão nomeados mediante concurso e só perderão os cargos, nos
termos da lei, por sentença judiciária, ou processo administrativo, no qual lhes será assegurada ampla
defesa.). Muito embora se tratasse dos conhecidos concursos “internos”, sujeitos, portanto, a influências
políticas, a medida significava democratizar o acesso e abrir as portas do Estado para constituir um serviço público profissionalizado. Entretanto, com inescondível preocupação de que o Estado mantivesse o
controle da área federal, os principais postos eram de livre nomeação do Presidente da República. Por
isso, os cargos de Juiz Federal ficaram de fora desse avanço democrático (Art. 80 - Os Juízes federais
serão nomeados dentre brasileiros natos de reconhecido saber jurídico e reputação ilibada, alistados
eleitores, e que não tenham menos de 30, nem mais de 60 anos de idade, dispensado este limite aos que
forem magistrados Parágrafo único - A nomeação será feita pelo Presidente da República dentre cinco
cidadãos com os requisitos acima exigidos, e indicados, na forma da lei, e por escrutínio secreto pela
Corte Suprema). BRASIL. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/>. Acessado em 21.11.08.
354
Embora a Constituição se dirigisse apenas ao Ministério Público Federal, possibilitou que os Estados
dispusessem sobre essas garantias (Art. 7° - Compete privativamente aos estados: I- Decretar a Constituição e as leis por que se deve reger, respeitando os seguintes princípios: (...) e) Garantias do Poder Judiciário e do Ministério Público.) E a maioria dos Estados estendeu tais garantias aos órgãos ministeriais,
como por exemplo, o estado de São Paulo através da Constituição Estadual de 1935 (Art. 57 - Os membros do Ministério Publico, nomeados pelo Governador, mediante concurso de títulos e provas, só perderão os cargos, nos termos da lei, por sentença judiciaria, ou processo administrativo, no qual lhes será
assegurada ampla defesa. (...) Art. 61 - O chefe do Ministério Publico será o procurador geral do Estado, nomeado pelo Governador, dentre os doutores, ou bacharéis em direito, de notório merecimento e
reputação ilibada, maiores de trinta e cinco anos e tendo mais de dez anos de pratica forense..). SÃO
PAULOA. SÃO PAULO. Disponível em <http://www.al.sp.gov.br/>. Acessado em 12.11.08.
355
O artigo 64, caput, e alíneas “a/c” da Constituição de 1934 conferiu aos juízes as garantias da vitaliciedade, inamovibilidade, e irredutibilidade de vencimentos.
356
Constituição Federal de 1891: Art 81 - Os processos findos, em matéria crime, poderão ser revistos a
qualquer tempo, em beneficio dos condenados, pelo Supremo Tribunal Federal, para reformar ou confirmar a sentença. § 1º - A lei marcará os casos e a forma da revisão, que poderá ser requerida pelo
sentenciado, por qualquer do povo, ou ex officio pelo Procurador-Geral da República.
Constituição Federal de 1934: Art 76 - A Corte Suprema compete (...) 3) rever, em benefício dos condenados, nos casos e pela forma que a lei determinar, os processos findos em matéria criminal, inclusive os
militares e eleitorais, a requerimento do réu, do Ministério Público ou de qualquer pessoa. brasil. Disponível em <http://www.planalto.gov.br>. Acessado em 21.11.08.
109
com a verdade. Com isso o constituinte consagrava a instituição como efetivo instrumento de defesa da sociedade.
No entanto, mais uma vez o legislador deixava escapar a chance de alçar
o Ministério Público a um vôo mais alto: o da independência. A submissão dos chefes
institucionais ao Presidente da República e aos Governadores dos Estados persistia, e
como eles – os chefes institucionais- tinham forte ascendência sobre os membros ministeriais. A instituição ainda não conseguia desempenhar com efetividade sua nobre missão e, por isso, não gozava de grande prestígio junto à sociedade e à comunidade jurídica, sobretudo porque a incômoda defesa dos interesses do Estado em juízo selava a sua
posição como órgão auxiliar da ação política do governo.
Mas, no cômputo geral, a Constituição de 1934 foi extremamente vanguardista. Impregnada pelos ideais insertos na Constituição Alemã de 1919357, deu ao
Ministério Público a exata dimensão de sua importância dentro da estrutura política de
um Estado preocupado com a questão social, onde se torna imprescindível para a efetivação de suas metas, contar com uma instituição dessa magnitude.
Como explanado, a imposição do Estado Novo pela via do golpe getulista mergulhou o país numa ditadura e a liberal Carta de 1934 foi substituída por outra,
cuja essência espelhava o regime de exceção. Por isso, a Constituição de 1937 representou um retrocesso à democracia e ao Parquet, que praticamente desapareceu como
instituição. Com a Constituição elaborada pelo Ministro Francisco Campos, mentor do
Código Penal, o Ministério Público continuou padecendo do vício da submissão ao executivo, ao mesmo tempo em que se esvaíram algumas conquistas -perdeu a estabilidade
e a paridade de vencimentos com os magistrados, não tendo merecido mais do que uma
linha em todo o texto Constitucional. Além disso, reavivou-se a proximidade com o
Judiciário com a criação do chamado “quinto constitucional”358. Esse quadro, que se
repetiu com o golpe militar de 1964, encontra justificativa no conhecido brocardo: regime ditatorial forte, Ministério Público fraco.359
357
A Constituição de Weimar representou o auge da crise do Estado Liberal e a ascensão do Estado Social. Foi o marco do movimento constitucionalista que consagrou direitos sociais (relativos às relações de
produção e de trabalho, à educação, à cultura, à previdência) e reorganizou o Estado em função da Sociedade, e não mais do indivíduo.
358
Art. 105 - Na composição dos Tribunais superiores, um quinto dos lugares será preenchido por advogados ou membros do Ministério Público, de notório merecimento e reputação ilibada, organizando o
Tribunal de Apelação uma lista tríplice. Brasil. Disponível em <http://www.planalto.gov.br>. Acessado
em 21.11.08
359
Não obstante esse vigoroso retrocesso, foi durante a vigência desta Carta que o Ministério Público viu
aumentar suas incumbências processuais, via legislação ordinária. O Código de Processo Civil de 1939
110
Após a queda do regime autoritário, foi promulgada a Constituição de
1946, pela qual o Ministério Público resgatou as conquistas castradas pela Carta anterior
e, consequentemente, o seu perfil institucional. A Lei Superior, de corte democrático,
voltou a dispensar-lhe atenção em lugar autônomo, o Título III, repristinando sua independência em relação aos Poderes da República (artigos 125 a 128). Além disso, reorganizou a instituição, de acordo com a estrutura federativa (Ministério Público Estadual
-artigo 128- e Ministério Público Federal –artigo 125-); restabeleceu o concurso para o
ingresso na carreira, assim como as garantias da estabilidade e da inamovibilidade (artigo 127)360; firmou regras para a promoção na carreira pelo regime de entrâncias (artigo
128); concedeu foro especial para o chefe da instituição (101, I, “b”).
Acontece que o retomar da caminhada –brutalmente obstada por Vargasainda não seria suficiente para exterminar as pragas que de há muito assolavam o parquet, quais sejam: a subordinação ao Executivo (com a reintrodução do referendo do
Senado na escolha do chefe institucional), e a representação judicial da União e da Fazenda Nacional, mantidas pelo artigo 126 da Carta de 1946.
(Decreto-Lei 1.608), estabeleceu a obrigatoriedade da intervenção do Ministério Público em diversas
situações, especialmente na condição de custos legis. Nesta fase, o membro ministerial passa a atuar como fiscal da lei apresentando seu parecer após a manifestação das partes, em defesa do interesse público
possivelmente existente em determinados tipos de lides. A sua intervenção visava proteger basicamente
os valores e interesses sociais então considerados indisponíveis ou mais importantes como as relações
jurídicas do direito de família, casamento, registro e filiação, defesa dos incapazes, defesa da propriedade
privada (daí a intervenção em feitos de usucapião, testamentos e disposições de última vontade, etc.). A
partir deste período, o promotor se vinculava basicamente à defesa dos valores centrais de uma ordem
social e econômica burguesa, ainda predominantemente rural e agrária. Assim, iniciava-se o fenômeno do
“parecerismo”, que permearia toda a existência jurídica do Ministério Público até os dias de hoje. Saliente-se que, anteriores ao Código de Processo Civil de 1939, eram vigentes os Códigos de Processo Civil
estaduais, os quais davam atenção quase inexistente ao Ministério Público. Noutra vertente, o Código de
Processo Penal de 1941 consolidaria a posição do Parquet como titular da ação penal, dando-lhe poder de
requisição de instauração de inquérito policial, entre outras diligências características do procedimento
inquisitorial.
360
A Constituição de 1946 foi a primeira a prever a inamovibilidade, alcançando, agora, também o Ministério Público Federal. Antes, apenas alguns Estados a previam para os seus Ministérios Públicos. Tal fato
reforça a idéia de que os anteriores governos federais tinham especial preocupação em manter o controle
dos órgãos federais. Contudo, essa garantia era relativa, e não absoluta, como ocorria com a magistratura.
Enquanto o promotor/procurador podia ser removido pelo critério da conveniência do serviço –mera
necessidade administrativa-, os juízes só o poderiam por motivo de interesse público –razões superiores,
como falta funcional-. Esse dispositivo (127), aliás, conduzia a um grande paradoxo que evidenciava
como a construção da instituição não estava sendo realizada dentro de uma visão sistemática. Enquanto o
promotor/procurador gozava de estabilidade no cargo, o seu chefe, que detinha gama maior de poder,
podia ser demitido ad nutum. Art. 127 - Os membros do Ministério Público da União, do Distrito Federal
e dos Territórios ingressarão nos cargos iniciais da carreira mediante concurso. Após dois anos de exercício, não poderão ser demitidos senão por sentença judiciária ou mediante processo administrativo em
que se lhes faculte ampla defesa; nem removidos a não ser mediante representação motivada do Chefe do
Ministério Público, com fundamento em conveniência do serviço; Art 95 - Salvo as restrições expressas
nesta Constituição, os Juízes gozarão das garantias seguintes: (...) II - inamovibilidade, salvo quando
ocorrer motivo de interesse público, reconhecido pelo voto de dois terços dos membros efetivos do Tribunal superior competente; brasil. Disponível em <http://www.planalto.gov.br>. Acessado em 21.11.08
111
A bem da verdade, retornou-se à condição existente em 1934. Nesse aspecto, os estados demonstraram visão mais consentânea com a realidade. Como refere
Sauwen Filho 361, não obstante a orientação constitucional, vários “estados da Federação
optaram por desvincular os seus Parquets da representação judicial do Estado”, concentrando a função ministerial em sua atividade-fim. Dentre outros, adotaram essa posição
São Paulo e o antigo Estado da Guanabara362. Enfim, a Carta de 1946 prestigiou a democracia e, como não podia deixar de ser, imprimiu maior progresso ao Ministério Público, que resultou fortalecido, mediante um sistema organizacional consistente.
Decorridos dezoito anos de exercício democrático, nova onda ditatorial
revolveu o país, trazendo, em 1967, a quinta Constituição brasileira, onde o Ministério
Público foi reconduzido ao capítulo do Judiciário como órgão auxiliar. Ainda não era o
ideal, mas constituía importante passo rumo à independência da instituição em relação
ao Executivo, muito embora a inquietante nomeação do Procurador-Geral da República
mantivesse intacto o sistema secular. Essa miscigenação com o Judiciário fez surgir
uma parcial paridade com os magistrados, advindo disso algumas vantagens imediatas,
tais como: os a paridade vencimental e previdenciária (artigo 139, § único); a admissão
por concursos públicos363, o que eliminava os conhecidos concursos “internos”, conferindo maior austeridade no ingresso na carreira.
Em meio a um governo totalitário, que tomava a forma do temido Leviatã, à proporção em que recrudesciam os movimentos estudantis contrários ao regime
opressor, rompeu-se uma vez mais o ordenamento jurídico através da Emenda Constitu361
SAUWEN FILHO, João Francisco. Op. Cit., p. 152-153.
Um grande passo foi dado com a edição da primeira Lei Orgânica do Ministério Público da União (Lei
n° 1.341, de 30 de janeiro de 1951). Ela organizou o Ministério Público Federal, dispondo sobre os órgãos de sua carreira (artigos 27 e 28). Além do Procurador-Geral da República, passaram a existir o SubProcurador Geral da República e os Procuradores da República no Distrito Federal e nos Estados, sendo
estes divididos em três categorias. O cargo inicial era o de Procurador da República de Terceira Categoria.
363
Curiosamente, a exigência do concurso público não foi dirigida à magistratura, mas somente ao Ministério Público.
Art. 118 - Os Juízes Federais, serão nomeados pelo Presidente da República, dentre brasileiros, maiores de trinta anos, de cultura e idoneidade moral, mediante concurso de títulos e provas, organizado pelo
Tribunal Federal ele Recursos, conforme a respectiva jurisdição.
Art. 136 - Os Estados organizarão a sua Justiça, observados os arts. 108 a 112 desta Constituição e os
dispositivos seguintes: I - o ingresso na magistratura de carreira dar-se-á mediante concurso de provas e
de títulos, realizado pelo Tribunal de Justiça, com participação do Conselho Secional da Ordem dos
Advogados do Brasil; a indicação dos candidatos far-se-á, sempre que possível, em lista tríplice;
Art 138 – (...) § 1º - Os membros do Ministério Público da União, do Distrito Federal e dos Territórios
ingressarão nos cargos iniciais de carreira, mediante concurso público de provas e títulos. Após dois
anos de exercício, não poderão ser demitidos senão por sentença judiciária, ou em virtude de processo
administrativo em que se lhes faculte ampla defesa; nem removidos, a não ser mediante representação do
Procurador-Geral, com fundamento em conveniência do serviço. BRASIL. Disponível em
<http://www.planalto.gov.br>. Acessado em 21.11.08
362
112
cional n° 1 de 17 de outubro de 1969. Como bem lembrado por Sauwen Filho364, nesse
período, conviviam duas ordens jurídicas: a Constitucional, e a denominada Ordem Institucional Revolucionária.
A aludida Emenda reformulou integralmente a Constituição anterior e
reconduziu o Ministério Público à condição de subordinado do Executivo, impondo
forte retrocesso. Dentre as principais alterações, destacam-se as seguintes: o Senado
não referendava mais a escolha do Procurador-Geral da República; a organização da
instituição nos estados não seria mais de sua própria alçada, mas iniciativa do Presidente da República; a paridade relativa com a magistratura foi extirpada. Submetendo o
Parquet ao jugo dos caprichos de um regime totalitário, a Constituição decretou a perda
da independência e da imparcialidade dessa fundamental instituição, arquitetando-a como instrumento de atuação da política déspota do Estado.
Para sustentar essa inferência, basta refletir sobre os seguintes exemplos:
o artigo 154365 da Carta em epígrafe atribuía ao Procurador-Geral da República, com
exclusividade, a legitimidade para requerer a suspensão dos direitos políticos das pessoas que agissem com “abuso de direito individual ou político, com o propósito de subversão do regime democrático”; o artigo 32, § 5° 366 do mesmo diploma legal cometia ao
chefe da instituição requerer a suspensão do exercício de mandato parlamentar, independentemente de licença da respectiva Casa, nos casos de crime contra a segurança
nacional.
Ora, visto que cumpre ao Ministério Público a defesa da sociedade, se afigura rigorosamente incompatível com sua missão institucional reprimir direitos pelos
364
O Alto Comando da Revolução baixava, pelas mãos do presidente da República, os temidos Atos
Institucionais, os quais, não só não se sujeitavam ao controle jurisdicional do Poder Judiciário, como
também prevaleciam ante eventual choque com as normas ordinárias ou constitucionais. SAUWEN
FILHO. Op. Cit., p. 158.
365
Art. 154. O abuso de direito individual ou político, com o propósito de subversão do regime democrático ou de corrupção, importará a suspensão daqueles direitos de dois a dez anos, a qual será declarada
pelo Supremo Tribunal Federal, mediante representação do Procurador Geral da República, sem prejuízo da ação cível ou penal que couber, assegurada ao paciente ampla defesa.
Parágrafo único. Quando se tratar de titular de mandato eletivo, o processo não dependerá de licença
da Câmara a que pertencer. BRASIL. Disponível em <http://www.planalto.gov.br>. Acessado em
21.11.08.
366
Art. 32 - Os deputados e senadores são invioláveis no exercício do mandato, por suas opiniões, palavras e votos, salvo no caso de crime contra a honra. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 22,
de 1982)
§ 5º - Nos crimes contra a Segurança Nacional, cujo processo independe licença da respectiva Câmara, poderá o Procurador-Geral da República recebida a denuncia e atenta à gravidade do delito, requerer a suspensão do exercício do mandato parlamentar, até a decisão final, de representação pelo Supremo Tribunal Federal. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 11, de 1978). BRASIL. Disponível em
<http://www.planalto.gov.br>. Acessado em 21.11.08.
113
quais deveria zelar, mormente quando, in casu, o Estado procura tutelar inescondível
interesse próprio de sórdido jaez político. Com razão Sauwen Filho367 afirma que nesse
período o Parquet “deixou de existir como instituição encarregada da defesa da ordem
jurídica, do regime democrático, e dos interesses sociais e individuais indisponíveis”
para se tornar mero “coadjuvante da ação política do Poder Executivo.”
Não obstante o retrocesso, o porvir auguraria tempos propícios ao deslanche dessa valorosa instituição, tamanha a necessidade da sociedade ver ocupado o
vazio da proteção de seus interesses. Assim é que, em pleno regime de exceção desenvolvido num permanente Estado de Sítio, o Ministério Público continuou seu crescimento, tal qual a flor “Garra-de-leão” que brota em pleno deserto do Atacama, indiferente às adversidades.
As agruras perpetradas pelo governo militar causaram tal constrangimento nas fileiras da instituição que provocou verdadeira cruzada entre os seus membros no
sentido da conscientização geral pela independência e pela canalização dos esforços
institucionais para a defesa da democracia e dos efetivos interesses sociais, o que se
realizou mediante congressos e movimentos associativos.
A partir dos anos 1970, começou a forjar-se, então, novo espírito e perfil
institucional do Ministério Público voltado para a defesa dos direitos sociais e dos direitos humanos. Foi também nesse período que o próprio termo "Ministério Público" começou a entrar em voga e a ingressar no conhecimento do público em geral.368
A Emenda Constitucional n.º 7 de 1977, cunhada pelos qualificativos
abertura lenta, gradual e segura, do Governo Ernesto Geisel, alterou o artigo 96 da
Constituição de 1969, que autorizava os Estados a organizarem a carreira de seus Ministérios Públicos, por meio de leis estaduais.
Dessa forma, com o evidente intuito de centralizar as diretrizes na formação do Parquet brasileiro, foi promulgada a Lei Complementar n.º 40, de 14.12.81
que traçou o novo perfil do Ministério Público, asseverando, em seu artigo primeiro
tratar-se de "instituição permanente e essencial à função jurisdicional do Estado, res367
SAUWEN FILHO. Op. Cit., p. 163.
A ampliação das atribuições ministeriais seria inaugurada em 1973 com a reforma do Código de Processo Civil que estabeleceu em seu artigo 82 um tratamento sistemático ao Ministério Público ao disciplinar sua intervenção conferindo-lhe um papel de órgão fiscal da lei. Essa postura institucional consolidava
anteriores previsões legais como: na Lei do Mandado de Segurança (Lei 1.533 de 31/12/51, artigo 10); na
Lei de Falências (Decreto-Lei 7.661/45 de 21/06/45, artigo 210); na Lei de Ações Populares (Lei n.º
4.717, de 29/06/65, artigo 6º, § 4º); na Lei de Alimentos (Lei n.º 5.478/68 de 25/0/68, artigo 9º); na Lei de
Registros Públicos (Lei n.º 6.015/73, de 31/12/73, artigos 57, 67, §1º, 76, § 3º, 109, 200, 213, § 3º); e na
Lei de Acidentes do Trabalho (Lei n.º 5.638/70).
368
114
ponsável, perante o Judiciário, pela defesa da ordem jurídica e dos interesses indisponíveis da sociedade, pela fiel observância da Constituição e das Leis".
Essa definição inspirou o constituinte de 1988 e foi praticamente reproduzida no artigo 127 da Constituição da República de 1988. Pela primeira vez, uma
legislação organizava a Instituição em nível nacional, balizando as opções políticas dos
estados -cujos critérios variavam enormemente de lugar para lugar-, dando-lhe um sentido de unidade e indivisibilidade, ao mesmo tempo em que consagrava a autonomia
funcional. Previu ainda a autonomia administrativa e financeira da instituição, ampliando espaço de independência em relação a qualquer dos poderes. E, finalmente, retirava da atribuição do Parquet estadual a indesejável representação judicial do Estado,
permitindo que a instituição se concentrasse mais na sua atividade fim.
Portanto, do descobrimento do Brasil até a década de oitenta do século
XX, o Ministério Público brasileiro se revelou subordinado ao Poder Executivo, tendo
funcionado ao longo desse período como um longa manus dos governos de tons predominantemente elitistas e/ou autoritaristas, ocupando, formal e solertemente, o precioso
espaço reservado a uma instituição cujo destino é salvaguardar a coletividade dos abusos praticados por indivíduos ou pelo próprio Estado.
Porém, paralelamente à mobilização da sociedade, também mudou o Ministério Público que concretizou sua emancipação através da Constituição de 1988, como se analisará a seguir.
3.2. O MINISTÉRIO PÚBLICO NO ESTADO SOCIAL DEMOCRÁTICO DE DIREITO.
É cediço que o Estado tem a obrigação de suprir as carências básicas do
cidadão e proteger os oprimidos da voracidade dos poderosos. Contudo, a prática brasileira tem apontado no sentido de que o Estado está longe de cumprir esse seu mister, na
medida em que tira muito mais do que dá, omitindo-se no trato de questões de relevante
interesse do público. Não bastasse tal omissão, em termos genéricos, os governos evidenciam contumaz desrespeito à Lei Maior, além de cumprir as determinações judiciais
somente depois de utilizar, sem qualquer critério ético, todos os recursos legais disponíveis. A par disso, a considerável concentração de riquezas, que caracteriza historicamente o Brasil, produziu crônico fosso social, que afasta significativa parcela da popu-
115
lação do acesso aos direitos mais elementares, como saúde, moradia e educação e afeta
sensivelmente a dignidade humana.369
Parte da explicação dessa inaceitável situação deve-se à indiferença da
parcela da coletividade, detentora do poder econômico e dos bens da cultura que, teoricamente a tornariam apta a influir na construção de uma sociedade mais justa e igualitária, mas continua a defender seus privilégios. Nessa linha de pensamento, a responsabilidade recai igualmente na apatia de profissionais do direito, que, por dever de ofício,
deveriam mobilizar-se no sentido de dar maior eficácia aos preceitos da Constituição. A
crítica efetuada por Streck370 é, por isso, muito oportuna, em face do que denominou
“teto hermenêutico”; quando identifica o confinamento dos juristas a um conjunto de
representações permeado pelas crises de paradigmas. Explicitando melhor, nas palavras
do doutrinador em tela “de um lado, a doutrina e a jurisprudência trabalham ainda sob a
perspectiva de um modelo liberal-individualista-normativista, e, de outro, (...) estão o
paradigma epistemológico da filosofia da consciência e o paradigma essencialista aristotélico-tomista.”
Com esse panorama, a proteção jurídica dos interesses transindividuais é
de suma importância, em especial no que tange aos direitos difusos, porquanto representa, em última análise, a proteção a direitos fundamentais e impostergáveis como requisitos imprescindíveis ao exercício de cidadania, eis que atingem questões nevrálgicas de
nossa sociedade, como a malversação no trato da coisa pública e a carência de políticas
públicas preventivas para a proteção e conservação do meio ambiente, entre muitos outros problemas de magnitude incomensurável.
369
O questionamento das desigualdades sociais remonta ao período do iluminismo europeu da segunda
metade do século XVIII, notadamente a partir da obra de Jean-Jacques Rousseau, “Discurso Sobre a Origem das Desigualdades Entre os Homens” (1755), pela qual o filósofo francês problematizou os extremados desníveis sociais existentes na sociedade da época, assinalando que aquelas diferenças não eram produto da natureza, nem tampouco da natureza humana. Assim, na concepção rousseauniana, as desigualdades econômicas e políticas vigentes entre os seres humanos nas sociedades eram produtos do Estado Absolutista e da soberania política usurpada ao povo por parte do Rei e de todos os que o rodeavam em sua
Corte (nobres, cortesãos e cortesãs, artistas, intelectuais). Portanto, a partir dessa compreensão passou a
ganhar força a concepção de que os seres humanos são seres iguais. Essa idéia povoou os debates que
atravessaram os séculos XIX e XX no sentido de vigorar nas sociedades modernas um tipo de sociedade
na qual todos os indivíduos seriam juridicamente iguais perante as leis e ao Estado. Decorridos mais de
dois séculos e meio, ainda não se conseguiu, no Brasil, uma integração entre o discurso jurídico e a efetiva implementação de políticas públicas que granitizassem esse ideal na prática. Ao contrário: Governo e
políticos têm feito as vezes do Soberano, a classe abastada e o empresariado em geral vem protagonizando o papel da Corte; O povo, ignorante e marginalizado, não encontra forças para se organizar politicamente. Até quando esse quadro se sustentará sem uma violenta ruptura? Para maior aprofundamento
sobre a questão veja-se, dentre outros: NASCIMENTO, Milton Meira do. Rousseau: da servidão à liberdade. In: Francisco C. Weffort (Org.) Os clássicos da política, Vol. 1, 3ª ed. São Paulo: Ática, 1991.
370
STRECK, Lenio Luiz. Jurisdição Constitucional e hermenêutica. Op. Cit., p. 43.
116
Sob o ponto de vista legal, o primeiro grande passo na direção de proteger tais direitos veio através da Lei n° 4.717/65, a denominada ação popular, que disponibilizou ao cidadão um instrumento mais factível. Todavia, a prática cuidou de desestabilizar essa assertiva, vez que tal mecanismo, tinha, como ainda tem, a grande desvantagem de conferir legitimidade ativa para o seu exercício somente ao cidadão comum.
Ora, num país em que sequer se conseguiu superar o desafio do analfabetismo, e, por
conseqüência, ainda não se tem a cultura da cidadania, não é preciso ser um expert para
concluir por sua acanhada eficiência ao longo dos tempos, já que, mesmo a pequena
parcela de cidadãos informados sobre as questões de interesse comum, dificilmente se
propõem a empunhar a espada de Dâmocles e bradá-la solitariamente contra o grande
Leviatã, suportando os conhecidos dissabores de uma aventura dessa envergadura.371
Nessa perspectiva (ou na falta dela), seria ilógico que a Constituição da
República de 1988 concedesse direitos fundamentais ao cidadão e não fornecesse os
meios adequados para a fruição dos mesmos. Sensível a isso, o legislador já editara a
Lei 7.347/85, que regula a ação civil pública, com vistas à prevenção ou composição de
danos materiais e imateriais, em matéria de interesses transindividuais (artigo 1º, I a
VI).
Trata-se, pois de significativo instrumento processual, de cuja falta se
ressentia o ordenamento jurídico pátrio. Em relação à ação popular, a ação civil pública
conferiu leque maior, tanto no que tange aos interesses transindividuais tutelados, quanto ao rol de legitimados ativos, incluído o Ministério Público, cuja reengenharia estrutural se delineou nos projetos da Constituição que se avizinhava.
Dentre os vários co-legitimados, o Ministério Público era o órgão que
apresentava o perfil mais adequado à concretização desse propósito nos processos coletivos, em razão de sua postura histórico-institucional, bem como pela natureza da missão legalmente alicerçada372. Sua clássica vocação para a defesa dos interesses da soci-
371
Eurico Ferraresi lembra que a experiência oriunda da ação popular revelou sua freqüente utilização
como forma de instrumento político de pressão, e as vezes até de vingança contra determinados governantes. Crê-se dever-se a tais fatos o parcial descrédito e o pouco emprego dessa modalidade de ação.
FERRARESI, Eurico. Legitimação para demandas coletivas: A pessoa física como legitimada ativa à
ação coletiva. In: (Coord.) GRINOVER, Ada Pellegrini, MENDES, Aluisio Gonçalves de Castro,
WATANABE, Kazuo. Direito processual coletivo e o anteprojeto de código brasileiro de processos
coletivos. São Paulo: RT, 2007, p. 137.
372
A a Lei Complementar n° 40/81 foi a primeira a estruturar o M.P.e referir objetivamente a sua missão:
“O Ministério Público (...) é responsável (...) pela defesa (...) dos interesses indisponíveis da sociedade,
pela fiel observância da Constituição e das leis (...) (artigo 1º)”, bem como que: “São funções institucionais do Ministério Público: (...) III- Promover a ação civil pública nos termos da lei(...) (artigo 3°).
BRASIL. Disponível em <http://www.planalto.gov.br>. Acessado em 21.11.08..
117
edade, a experiência profissional, o preparo funcional (ingresso pela via do concurso
público) e a presença difundida em todo o território nacional foram fatores determinantes para que emergisse como o principal co-legitimado.373
Não é sem razão que o legislador inseriu na Lei da ação civil pública
dispositivos destinados exclusivamente ao Ministério Público, os quais destacam sua
atuação, como por exemplo: funcionar obrigatoriamente como fiscal da lei nas ações
coletivas em que não seja parte (artigo 5º, §, 1º); ser provocado por qualquer pessoa
para a iniciativa da propositura dessa modalidade de ação (artigo 6º); quando magistrados, no exercício de suas funções, tiverem conhecimento de fatos que possam ensejar a
propositura de uma ação civil pública, estão obrigados a remeter as peças pertinentes ao
Parquet que adotará as medidas cabíveis (artigo 7º); instaurar e presidir o inquérito civil
público preparatório da ação coletiva (que constitui ferramenta vital para o sucesso desta) instruindo-o com a autonomia necessária (artigo 8º, § 1º), bem como arquivá-lo sem
a interferência de qualquer órgão externo (artigo 9º, caput, e §§ 1º/4º).374
Como ressaltado, com o advento da Carta de 1988, implantou-se novo
paradigma, em termos de modelo e funções do Estado, que de autoritário, passou à condição de Estado Social Democrático de Direito, com o dever de efetivar os direitos
constitucionalmente inscritos, de forma a atender às exigências de uma Justiça Social
fundada na dignidade da pessoa humana.
Por isso, advoga-se que o ideal de liberdade, igualdade, e fraternidade
que se extrai do artigo 3°, II, III e IV da C.R, deve ser perseguido já. Não há espaço
para revigorar velhos discursos que defendiam a necessidade de esperar o desenvolvi373
ZAVASCKI, Teori Albino. Op. cit., p. 243-244; RODRIGUES, Geisa de Assis. Op. Cit. p. 71-73.;
MAZZILI, Hugo Nigro. A intervenção do Ministério Público no processo civil: críticas e perspectivas.
IN: SALLES, Carlos Alberto (Org.), Processo Civil e interesse público: o processo como instrumento
de defesa social. São Paulo: RT, 2003, p. 156-160; PINHO, Humberto Dalla Bernardina de. A dimensão
da garantia do acesso à justiça na jurisdição coletiva. Disponível em <www.humbertodalla.pro.br>.
Acessado em 12.04.08, p. 8-9.
374
As duas versões do Anteprojeto de Processos Coletivos mantém a hegemonia ministerial: Art. 9°.
Legitimação ativa. São legitimados concorrentemente à ação coletiva: (...) III – o Ministério Público, para
a defesa dos direitos ou interesses difusos, coletivos e individuais homogêneos de interesse social. (...) §
2°. Em caso de interesse social, o Ministério Público, se não ajuizar a ação ou não intervier no processo
como parte, atuará obrigatoriamente como fiscal da lei; Art.11 Inquérito civil. O Ministério Público poderá instaurar, sob sua presidência, inquérito civil, nos termos do disposto em sua Lei Orgânica; Art. 12 (...)
Parágrafo único – Quando o compromisso de ajustamento for tomado por legitimado que não seja o Ministério Público, este deverá ser cientificado para que funcione como fiscal.
Artigo. 8º São legitimados concorrentemente para propor a ação coletiva: I - o Ministério Público (...)
§2º. O Ministério Público, se não intervier no processo como parte, atuará obrigatoriamente como fiscal
da ordem jurídica; Artigo. 41. O Ministério Público poderá instaurar, sob sua presidência, inquérito civil,
ou requisitar, de qualquer organismo público ou particular, certidões, informações, exames ou perícias, no
prazo que assinalar, o qual não poderá ser inferior a 10 (dez) dias úteis.
118
mento do país, para só então postular políticas públicas e medidas concretas para erradicar a pobreza e a marginalização, reduzir as desigualdades sociais e regionais, promovendo o bem estar de todos sem qualquer distinção. Construir uma sociedade livre, justa, e solidaria constitui a espinha dorsal da Carta Maior que rege a sociedade brasileira.
Todavia, deve se reconhecer que a concretização desses direitos fundamentais ainda tem incipiente efetividade na prática, e a função dos remédios jurídicos
postos a serviço da sociedade é exatamente instrumentalizar a atuação da cidadania, em
busca de reverter a situação atual de inefetividade dos princípios constitucionais.
Nesse contexto é que, no campo dos direitos transindividuais, o legislador optou por nomear o Ministério Público como o guardião principal em razão de sua
vocação natural, destinando aos demais co-legitimados papel coadjuvante, com o fim de
alargar o prisma do acesso à justiça.
Coerente com essa opção política, o Congresso Nacional reestruturou o
Ministério Público, reservando-lhe a missão de “advogado da sociedade” (artigos 127,
caput, e 129, I/V e VII, ambos da C.R.), dotando-o de poderoso instrumental compatível
com a magnitude das novas funções, tais como se constata à vista dos seguintes dispositivos constitucionais: concedeu-lhe autonomias funcional, administrativa, e financeira
(artigo127, §§ 2º/6º); alçou-o à condição de “instituição permanente, essencial à função
jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis”(artigo 127,caput,), bem como o
dever de “zelar pelo efetivo respeito dos Poderes Públicos e dos serviços de relevância
pública aos direitos assegurados nessa Constituição, promovendo as medidas necessárias a sua garantia (artigo 129, II); investiu os seus membros com as garantias, vedações
e impedimentos até então próprias e/ou exclusivas dos magistrados (artigo 128, § 5º, I,
“a/b”, II, “a/f”, § 6º); autorizou que praticasse atos de instrução, antes só possíveis através do Poder Judiciário (artigo 129, VI e VIII); vedou a prática de atos próprios do M.P.
por quem não fosse membro concursado, pondo fim ao denominado promotor “ad
hoc”(artigo 129, § 2º.).
Buscando emprestar ao Ministério Público um perfil compatível com sua
nova missão num Estado Democrático de Direito, o legislador constituinte operou a
mais esperada das alterações na estrutura da instituição, qual seja, a independência em
relação aos demais Poderes do Estado, ao lhe assegurar autonomias funcional, adminis-
119
trativa e financeira e ao vedar a consultoria jurídica e a representação judicial das entidades públicas.375
Reforçando esse comando, a Constituição erigiu à categoria de crime de
responsabilidade qualquer prática por parte dos chefes dos Poderes Executivos Federal e
Estaduais que atente contra o livre exercício do Ministério Público376, num evidente
aceno ao Executivo de que a ascendência e o vínculo hierárquico se esvaíram.377
Essas medidas refletem nada além do que a concepção que um Estado
Social Democrático de Direito requer de uma instituição como a do Ministério Público,
imprescindível à sobrevivência desse modelo de Estado. Devidamente fortalecido, o
Parquet pode opor-se contra forças negativas da sociedade, neutralizando o poder econômico, quando contrário ou nocivo aos interesses sociais e confrontar os mecanismos
de repressão, quando escusos ou aviltadores dos direitos humanos. Escorado em José
Eduardo Paes, Jatahy378 salienta que
(...) Esse equilíbrio institucional e constitucional que desfruta o Ministério
Público (...) faz com que a instituição deva ser considerada como órgão de
extração constitucional, não integrada formalmente em nenhum dos três
clássicos poderes, mantendo, entretanto, com eles relações institucionais (...)
necessários para o funcionamento harmônico do sistema.379
375
Art. 127. O Ministério Público é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado,
incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais
indisponíveis. (...) § 2º Ao Ministério Público é assegurada autonomia funcional e administrativa, podendo, observado o disposto no art. 169, propor ao Poder Legislativo a criação e extinção de seus cargos e
serviços auxiliares, provendo-os por concurso público de provas ou de provas e títulos, a política remuneratória e os planos de carreira; a lei disporá sobre sua organização e funcionamento.
§ 3º - O Ministério Público elaborará sua proposta orçamentária dentro dos limites estabelecidos na lei
de diretrizes orçamentárias.
Art. 129. São funções institucionais do Ministério Público: (...) IX - exercer outras funções que lhe forem
conferidas, desde que compatíveis com sua finalidade, sendo-lhe vedada a representação judicial e a
consultoria jurídica de entidades públicas. BRASIL. Disponível em <http://www.planalto.gov.br>.
Acessado em 21.11.08.
376
Art. 85. São crimes de responsabilidade os atos do Presidente da República que atentem contra a
Constituição Federal e, especialmente, contra: (...) II - o livre exercício do Poder Legislativo, do Poder
Judiciário, do Ministério Público e dos Poderes constitucionais das unidades da Federação. BRASIL.
Disponível em <http://www.planalto.gov.br>. Acessado em 21.11.08.
377
Certo é que, para um perfeito equilíbrio e inter-relacionamento com os demais poderes constituídos, há
ingerências entre estes e o Ministério Público. Com efeito, determina a Constituição a interferência do
Executivo na escolha da Chefia Institucional, com maior ou menor intensidade, tratando-se, respectivamente, do Ministério Público da União ou dos Estados. O Procurador Geral da República é livremente
escolhido pelo Presidente da República, entre integrantes da classe, devendo seu nome ser chancelado
pelo Senado (art. 128, § 1.º). Já os Procuradores-Gerais de Justiça são escolhidos pelos Governadores,
dentre lista tríplice eleita pela classe (art. 128, § 3.º). Cabe, por sua vez, ao legislativo, a decisão acerca da
destituição do Chefe do Ministério Público (art. 128, §§ 2.º e 4.º), numa clara demonstração de status de
“quase poder” conferido ao Ministério Público.
378
JATAHY, Carlos Roberto de Castro. Op. Cit., p. 17.
379
Nesse sentido também pontifica Hely Meirelles. MEIRELLES, Hely Lopes. Op. Cit., p. 69-70.
120
Consolidando essa diretriz Constitucional, as Leis 8.625/93 (Lei Orgânica Nacional do Ministério Público), Lei Complementar 75/93 (Lei Orgânica do Ministério Público da União) e Leis estaduais (no Rio de Janeiro a Lei Complementar 106, de
03 de janeiro de 2003) estruturaram o Ministério Público preparando-o de forma que
pudesse cumprir o seu papel da melhor maneira possível.
Por tudo o quanto se disse, comunga-se do entendimento doutrinário380
de que a investidura conferida ao Parquet tem como destinatário o povo brasileiro (fonte de todo poder legiferante -artigo 1º, § Único da C.R.) e, nessa ordem de idéias, as
normas que deleguem poderes para esse órgão agir como advogado do povo, na defesa
de direitos fundamentais, em especial quanto ao acesso à justiça, devem ser interpretadas da forma mais ampla possível.
Ora, quando o Ministério Público atua, seja na esfera criminal ou na cível, estará sempre tutelando um direito fundamental constitucionalmente garantido.
Assim é que, nas denúncias penais por crimes de homicídio, estupro, furto, ou abuso de
poder, está na verdade protegendo, respectivamente, o direito à vida, à liberdade individual, à propriedade, e à segurança estatal (assegurados na Constituição). Do mesmo
modo, quando age em defesa do meio ambiente, promove a tutela ao direito fundamental à vida, garantindo a continuidade da civilização nesse planeta (5º, caput, e 225, ambos da C.R.), ou quando pretende a responsabilidade do agente público por improbidade
administrativa o faz em observância ao dever jurídico imposto no artigo 37 da C.R.
Também a defesa do consumidor, encontra esteio Constitucional no artigo 127.381
Paulo Garrido382 também dá suporte a esse entendimento, quando analisa
o citado artigo 127, caput, C.R. e afirma:
A defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e
individuais indisponíveis caracteriza a Instituição como verdadeiro guardião
380
“Ministério significa incumbência, ofício ou função. A palavra, assim como o vocábulo cognato ‘ministro’, provém do étimo latino minus. O ministro situa-se, portanto, sempre abaixo de outrem: do maioral
ou soberano. Ora, o soberano a quem o Ministério Público deve servir, como o adjetivo esclarece, é o
povo, e ninguém mais.(...). COMPARATO, Fabio Konder, O Ministério Público na defesa dos Direitos
Econômicos, Sociais e Culturais. In: GRAU, Eros Roberto; CUNHA, Sérgio Sérvulo da. (Coord.) Estudos de Direito Constitucional em homenagem a Jose Afonso da Silva. São Paulo: Malheiros, 2003,
p.254-255.
381
GUASQUE, Luiz Fabião; GUASQUE, Denise Freitas Fabião, O Ministério Público e a Sociedade.
Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2002, p. 2/8.
382
GARRIDO DE PAULA, Paulo Afonso. O Ministério Público e os direitos das crianças e adolescentes. In: (Org.) Alves, Airton Buzzo, Rufino, Almir Gasquez e Silva, José Antonio Franco da. Funções
institucionais do Ministério Público. São Paulo: Saraiva, 2001, p. 313.
121
das liberdades públicas e do Estado Democrático de Direito, na medida em
que o exercício de suas atribuições, judiciais ou extrajudiciais, visa, em essência, o respeito aos fundamentos de modelo social pretendido (soberania,
cidadania, dignidade da pessoa humana, valores sociais do trabalho e da livre
iniciativa, pluralismo político – Constituição, art. 1º) e a promoção dos objetivos fundamentais do País (construção de uma sociedade livre justa e solidária, garantia do desenvolvimento nacional, erradicação da pobreza e da marginalidade e redução das desigualdades sociais e regionais, promoção do bem
de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, idade e quaisquer outras
formas de discriminação– Constituição, art. 3º).
Nesse rumo Hugo Mazzilli383 assinala que o disposto no artigo 129, II, da
C.R.384 corresponde à figura do “defensor do povo”, pois concede ao Ministério Público
o exercício da fiscalização de atos e/ou omissões dos Poderes Públicos, fornecendo-lhe,
para tanto, um instrumental compatível com os propósitos da ação civil pública e do
inquérito civil público.
Tal preceito legal confere à instituição o poder de vetar decisões tomadas
por qualquer órgão dos Poderes, mediante a impugnação em juízo dos atos contrários à
ordem jurídica e ao regime democrático. Nesses, como em outros casos, a finalidade
não é outra senão a de promover a efetivação dos direitos fundamentais prestacionais,
em consonância com o Estado Social, o que vem sendo realizado através do ajuizamento de inúmeras ações coletivas, visando impor obrigações positivas que se materializam
na consecução de ações concretas ao Estado.
Num esforço de cumprir sua missão, o Ministério Público vem atuando
na direção da erradicação da pobreza e do analfabetismo; da assistência social e previdenciária; de saúde a toda a população; de implementação das regras que regulamentam
o meio ambiente.385
Essa atividade de controle dos atos do Poder Público abriu um leque de
opções para a atuação institucional na esteira de conferir mecanismos hábeis que municiam o Parquet para a promoção dos valores sociais constitucionais, fazendo com que
deixe de atuar somente nos momentos em que ocorre a lesão a interesse público, para
ser convocado a intervir de modo permanente, promovendo o projeto constitucional e a
383
MAZZILLI, Hugo Nigro. Regime jurídico do Ministério Público. Op. Cit., p. 311.
Art. 129. São funções institucionais do Ministério Público: (...) II - zelar pelo efetivo respeito dos
Poderes Públicos e dos serviços de relevância pública aos direitos assegurados nesta Constituição, promovendo
as
medidas
necessárias
a
sua
garantia;BRASIL.Disponível
em
<http://www.planalto.gov.br>. Acessado em 21.11.08.
385
Claudio Chequer sustenta interessante entendimento de que o Ministério Público pode intervir numa
relação jurídica estabelecida entre particulares se daí decorrer ofensa a determinado direito fundamental,
como por exemplo, na hipótese de discriminação. CHEQUER, Claudio. Op. Cit. p. 138-163.
384
122
efetividade dos valores consagrados pelo ordenamento386. Talvez por isso, o agente
ministerial mereceu de Tepedino387 o epíteto de “promotor de valores”, e de Lenio Streck388 a observação de que a instituição representa uma “‘esperança social’ (...) que
poderá significar “esperança de democracia substancial”, de redução das desigualdades
sociais, enfim, esperança de justiça social ou, minimamente, esperança de real e efetiva
defesa dos interesses sociais.”389
Se a garantia constitucional de acesso à Justiça deve ser compreendida
como penhor de prestação de tutela jurisdicional eficaz adequada e célere -conforme se
já afirmou em tópico anterior-, verifica-se absoluta convergência de desígnios entre esse
objetivo e a missão constitucionalmente conferida ao Ministério Público, em face do
evidente ponto de inserção existente, com forte conteúdo social390, o que conduz o Parquet à condição de órgão facilitador do acesso à Justiça de interesses transindividuais.
Tendo em vista a singularidade do tratamento constitucional dispensado
ao Ministério Público, que foi alçado à condição de essencial – isto é, indispensável – à
própria função jurisdicional do Estado, bem como em razão da natureza da atividade por
ele desenvolvida, visando ao bem-estar da sociedade dentro de um regime democrático,
comunga-se do entendimento de que a instituição se encontra escudada contra o próprio
poder de reforma constitucional, tendente a abolir ou modificar seu perfil, consideran-
386
Fabio Konder assevera que o Ministério Público, de um lado, desempenha função “impediente”, ao
questionar os atos dos demais poderes que contrariem a ordem jurídica e, por outro, função “promocional”, de maneira que, na hipótese de inércia dos demais poderes, deve atuar instando-os à tomada das
providências necessárias para a realização dos direitos preconizados pelo ordenamento. Nessa conduta
proativa, Comparato diz que o Ministério Público “não pode nunca recolher-se a uma posição neutra ou
indiferente da violação de direitos fundamentais.” COMPARATO, Fabio Konder. Op. Cit., p. 254.
387
TEPEDINO, Gustavo. A questão Ambiental, o Ministério Público e as Ações Civis Públicas. In:
TEPEDINO, Gustavo. Temas de Direito Civil, 3ª ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2004, p. 339.
388
STRECK, Lenio Luiz; FELDENS, Luciano. Crime e Constituição. A legitimidade da função investigatória do Ministério Público. Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 47-48.
389
Vale aqui remeter a sempre atual observação de Calamandrei: “Entre todos os cargos judiciários, o
mais difícil, segundo me parece, é o do Ministério Público. Este, como sustentáculo da acusação, devia
ser tão parcial como um advogado; como guarda inflexível da lei, devia ser tão imparcial quanto um juiz.
Advogado sem paixão, juiz sem imparcialidade, tal o absurdo psicológico no qual o Ministério Público,
se não adquirir o sentido do equilíbrio, se arrisca –momento a momento- a perder por amor da sinceridade
a generosa combatividade do defensor ou, por amor da polêmica, a objetividade sem paixão do magistrado.” CALAMANDREI, Piero. Eles, os juízes, vistos por nós, os advogados. Tradução: Eduardo Brandão. São Paulo: Martins Fontes, 1996, p. 58.
390
Nesse sentido já professavam Araújo Cintra, Ada Pellegrini e Cândido Dinamarco: “(...) o estado contemporâneo assume por missão garantir ao homem, como categoria universal e eterna, a preservação de
sua condição humana, mediante o acesso aos bens necessários a uma existência digna -e um dos organismos de que dispõe para realizara essa função é o Ministério Público, tradicionalmente apontado como
instituição de proteção aos fracos e que hoje desponta como agente estatal predisposto à tutela de bens e
interesses coletivos ou difusos.” ARAÚJO, Cintra; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria Geral do Processo, 17 ed. São Paulo: Malheiros, 2001, p. 210-211.
123
do-se, pois, o Ministério Público como cláusula pétrea implícita à função jurisdicional
do Estado.391
Em palestra proferida na sede do Ministério Público do Estado do Rio de
Janeiro, o Ministro Carlos Ayres de Brito392, do S.T.F., cujo tema era “O Ministério
Público enquanto cláusula pétrea da Constituição”, sustentou que:
As clausulas pétreas da Constituição não são conservadoras, mas impeditivas
do retrocesso. São a salvaguarda da vanguarda constitucional (...) a democracia é o mais pétreo dos valores. E quem é o supremo garantidor e fiador da
democracia? O Ministério Público. Isto está dito com todas as letras no art.
127 da Constituição. Se o MP foi erigido à condição de garantidor da democracia, o garantidor é tão pétreo quanto ela. Não se pode fragilizar, desnaturar
uma clausula pétrea. O MP pode ser objeto de emenda constitucional? Pode.
Desde que para reforçar, encorpar, adensar as suas prerrogativas, as suas destinações e funções constitucionais.
Fruto dessa virada paradigmática, o saldo dos últimos anos foi positivo.
De posse desse arsenal legal, o Ministério Público mobiliza-se numa atuação eficiente e
destemida, não só no âmbito penal, mas também no cível, especificamente nas questões
relativas aos direitos transindividuais, com destaque para o meio ambiente, cidadania,
consumidor, e improbidade administrativa.
Geisa Rodrigues393 coordenou pesquisa com vistas a aquilatar o grau de
efetividade dos termos de Ajustamentos de Conduta (TAC), efetuados pelo Ministério
Público Federal, entre os anos de 1992 e 1998394. O resultado concluiu pela realização
de 71 T.A.C.s com a observação integral por 83% dos compromissários, ressaltando-se
que 59 desses termos foram pactuados nos anos de 1997 e 1998, evidenciando a crescente atuação ministerial ao longo dos anos.
Com o objetivo de identificar a imagem do Parquet junto à população em
confronto com as de outras importantes instituições públicas, a Associação Nacional
dos Membros do Ministério Público- CONAMP395, encomendou ao IBOPE uma pesquisa de credibilidade, realizada no período compreendido entre 07 e 11.02.2004. O
trabalho foi levado a cabo junto a cento e quarenta e cinco municípios de cinco regiões
391
Nesse sentido: GARCIA, Emerson. Op. Cit., p. 47/48; JATAHY, Carlos Roberto de Castro. Op. Cit.,
p. 17-18.
392
O texto da palestra, proferida em 04.06.2004, foi reproduzido parcialmente na Revista do Ministério
Público do Estado do Rio de Janeiro, nº 20, Julho/Dezembro de 2004, às páginas. 476/478.
393
RODRIGUES, Geisa de Assis. Op. Cit., p. 243-298.
394
Ressalte-se que nesse período os poderes de que se investiu o Ministério Público no âmbito da tutela
coletiva ainda eram pouco empregados.
395
Disponível em <http://www.conamp.org.br/04_arquivos/pesquisa/ibope.pdf.>. Acessado em 14.12.08
124
do país, onde foram efetuadas duas mil entrevistas pelo sistema de amostragem, apresentando intervalo de confiança estimado em 95% e margem de erro de 2.2%. As conclusões indicam que o Ministério Público é a quarta instituição com maior credibilidade
no Brasil, tendo imagem positiva para 58% dos entrevistados, sendo superado apenas
pela Imprensa (1,º) Forças Armadas (2º), e Igreja Católica (3º). É Importante acrescentar que, para 62% dos entrevistados, a atuação ministerial deve ser ampliada. Além
disso, 78% dos entrevistados sugeriram que a instituição informe à população sobre
investigações ou processos em que esteja atuando (ressalvada a hipótese de sigilo).
Em 2005, o Ministério da Justiça396 em cooperação com os órgãos diretivos do Ministério Público, no âmbito nacional e dos estados, efetuou extenso trabalho
de pesquisa, com o propósito específico de caracterizar os Ministérios Públicos Estaduais em todas as regiões do Brasil. O resultado, publicado em dezembro de 2006, revelou, dentre outros, que a instituição tinha expressiva aprovação da sociedade, tendo recebido nota 8,2, no quesito “avaliação da instituição”, numa escala de zero a dez. No
quesito “importância da atuação ministerial para a sociedade”, os entrevistados avaliaram como: muito importante, 37%; importante, 49%. No que se relaciona com a “defesa dos interesses e direitos difusos e coletivos”, a avaliação foi a seguinte: muito bom,
26,4%; bom, 44,6%; regular, 23,0%; ruim, 3,6%; péssimo, 1,0%; sem opinião, 1,5%.
A inarredável conclusão que se extrai do exposto é que o Constituinte
originário efetivamente concebeu o Ministério Público como função essencial à soberania do Estado, na qualidade de indutor de transformação social, colimando que esta Instituição contribua decisivamente para a consolidação do Estado Social Democrático de
Direito, bem como que o trabalho desenvolvido pelo “advogado da sociedade” no âmbito da tutela coletiva vem sendo aprovado pela maioria da população que, inclusive, quer
ver essa atuação ampliada.
3.3. A INDEPENDÊNCIA FUNCIONAL: INSTRUMENTO INDISPENSÁVEL À CONSECUÇÃO DOS FINS DO MINISTÉRIO PÚBLICO.
A abordagem dos princípios constitucionais em relação ao Ministério
Público deve partir do pressuposto de que se está diante de uma instituição à qual a
396
BRASIL. Ministério da Justiça. Diagnóstico do Ministério Público dos Estados. Brasília: Margareth
Leitão Editora, 2006. p.100.
125
Constituição delega funções correlatas ao exercício do Poder. Essa análise requer percepção que extrapola as atividades catalogadas nas funções clássicas idealizadas por
Montesquieu: legislar, administrar ou julgar. Por razão de coerência, as lentes devem
ser ajustadas para ver um órgão de exercício do Poder de soberania do Estado. Nessa
perspectiva analítica, é crucial que se corte a corda da âncora que mantém o pensamento
fundeado no mar da Teoria dos Três Poderes, formulada, consigne-se, em época cujas
circunstâncias tinham pouco ou nenhum enquadramento na moldura atual. Atualmente
importa constatar a simetria do tratamento constitucional397, porque, pelo menos por
hora, não se encontrará respostas adequadas para a estrutura contemporânea dos Poderes
do Estado, visto que o raciocínio é, invariavelmente, construído sobre solo aplainado
por regras de um sistema antigo.398
Os princípios institucionais são prerrogativas de matriz constitucional,
que têm por escopo fornecer ao Ministério Público as condições indispensáveis ao desempenho de suas funções, a saber: a unidade, a indivisibilidade e a independência funcional (artigos: 127, §1º da C.R. e 1º, § único da Lei 8625/93). Por unidade, deve se
entender que os agentes ministeriais integram um só órgão, sob a direção administrativa
de um chefe; a indivisibilidade significa que esses membros podem ser substituídos uns
397
O Poder Legislativo, como representante formal do povo, elabora as leis, mas perde o controle de sua
execução e aplicação futuras. Necessita, pois, de um órgão forte que as faça valer. Por sua vez o Poder
Judiciário interpreta e aplica as leis, mas, por sua própria natureza, é inerte, só atuando quando assim o
solicitam as partes interessadas. A existência de interesses metaindividuais, cuja tutela é deferida ao Ministério Público, torna a instituição o principal veículo para que as postulações ligadas a interesses difusos, coletivos e individuais homogêneos sejam apreciadas por esse Poder, através de todas as ações e
recursos postos à sua disposição pelo ordenamento jurídico. Também o Poder Executivo necessita de um
controle externo efetivo. Portador de instituições de força, vinculadas por relação de hierarquia e muitas
vezes influenciadas pela política partidária, esse poder poderia converter-se em uma monstruosidade
onipotente, se não contasse com a fiscalização de um órgão não subordinado a sua hierarquia. O esboço
dessas funções, que pressupõem uma relação de lateralidade e até de enfrentamento com os poderes formais do Estado, leva à concepção de o Ministério Público se apresente como uma Instituição que possa
ser a cadeia de comunicação entre os poderes, promovendo e possibilitando o funcionamento harmônico
do Estado Democrático de Direito como um todo. Essa é a Instituição do Ministério Público, erigido pela
Constituição de 1988 como órgão estatal vocacionado para a transformação social e que adota, portanto,
posição institucional de singularidade própria na qualidade de órgão do Estado, interagindo com os demais em relação harmônica e peculiar. Em função disso, não deve ser dependente do Poder Executivo ou
de qualquer dos outros dois Poderes; possuindo relação de colaboração institucional com todos eles, pois
se configura como um instrumento essencial para o cumprimento dos fins do próprio Estado, já que o
conjunto de suas funções é inerente ao Estado Democrático de Direito. O povo, como fonte do poder
estatal, é o outorgante dos deveres-poderes ministeriais, dirigidos, precisamente a garantir o respeito e a
efetividade do ordenamento jurídico, na perspectiva do atendimento das finalidades essenciais do Estado,
fixadas no pacto social. JATAHY, Carlos Roberto de Castro. Op. Cit., p. 15-20.
398
Esclareça-se, desde logo, que não se defende aqui a idéia de que o Ministério Público seria um “quarto
Poder”. A opção do constituinte foi clara em lhe conceder status de Poder, contudo, não o incluiu entre
os tradicionais Poderes, e isso é o que basta. Não se vê interesse prático na discussão, além de se alimentar uma “fogueira de vaidades”. A posição adotada por expressiva parcela dos operadores do direito é
nesse sentido. Dentre outros, consultem-se: JATAHY, Carlos Roberto de Castro. Op. Cit., p. 19-20;
GARCIA, Emerson. Op. Cit., p. 44-45.
126
pelos outros, na forma estabelecida em lei399; a independência funcional permite que o
promotor/procurador não esteja sujeito a qualquer orientação ou determinação dos órgãos da administração superior em sua atuação funcional, prestando contas apenas e tão
somente à própria consciência e à ordem jurídica.
Entre esses requisitos, o que mais interessa aos objetivos desta Dissertação é o da independência funcional, porque o exercício da livre convicção pelo membro
do Ministério Público no seu atuar funcional constitui faca de dois gumes: se de um
lado, funciona como escudo fundamental para a efetividade de suas funções; de outro,
se mal utilizado, pode acarretar danos a terceiros.
Como enfatizado, a Constituição concedeu ao Parquet algumas garantias
e prerrogativas, todas imprescindíveis ao exercício independente de suas relevantes funções, de modo a blindar adequadamente seus agentes contra retaliações que seus membros certamente sofreriam, sempre que contrariassem os interesses dos detentores do
poder político e/ou econômico, ou fizessem ouvidos de mouco às tentativas de tráfico
de influências. Mazzilli400 pontifica que, no exercício da atividade-fim, é irrestrita a
liberdade funcional do membro do Ministério Público. Se é o caso de oferecer ou não
denúncia, pedir condenação ou absolvição, recorrer ou não, a opção virá sobranceira
“porque são agentes políticos situados no topo da esfera hierárquica de suas áreas de
competência, por isso decidem com plena independência funcional”.
Daí não ser admissível impor procedimento funcional a membro ministerial, senão fazendo recomendação sem caráter vinculativo ou normativo (artigos 15, X;
20; 33, II da Lei 8625/93)401, pois a Constituição e a Lei Orgânica lhes deram garantias
funcionais, “para que possam servir aos interesses da lei, e não ao dos governantes”.
Esse arcabouço jurídico se dirige, enfim, para que o agente do Parquet possa atuar como “parte imparcial.”402
399
Registra-se que não há unidade ou indivisibilidade entre Ministérios Públicos diversos. Assim, cada
unidade da federação tem sua própria estrutura administrativa com Lei Orgânica própria (Rio de Janeiro,
São Paulo, Minas Gerais, etc...), distinguindo-se também da estrutura do Ministério Público da União.
400
MAZZILLI, Hugo Nigro. Regime Jurídico do Ministério Público. Op. Cit., p. 117 e 202. Também
nesse sentido, GARCIA, Emerson. Op. Cit., p. 67 e JATAHY, Carlos Roberto de Castro. Op. Cit., p. 132
401
Ressalvadas as seguintes hipóteses, todas legalmente pontuadas, quando então o agente ministerial
deverá se submeter à decisão da Administração Superior: conflito negativo de atribuições (artigo 10, X,
da lei 8625/93); quando, com base no artigo 28 do C.P.P., o Procurador-Geral designa um promotor para
que ofereça denúncia, ou que funcione como fiscal da lei nos autos em que deixou de falar por não vislumbrar a incidência do disposto no artigo 82, III, do C.P.C.; quando, com esteio no artigo 9º da Lei
7.347/85, o Conselho Superior designa um promotor para deflagrar a ação civil pública ou dar prosseguimento ao inquérito civil cujo pedido de arquivamento fora rejeitado.
402
Termo empregado por Carnelutti. CARNELUTTI, Francesco. Instituições do processo Civil. Tradução: Adrián Sotero de Witt Batista. Campinas: Editora Servanda, 1999, p. 360.
127
A hierarquização, portanto, ocorre apenas no âmbito administrativo (artigo 43, XIV da lei 8625/93)403, o que coloca o Ministério Público brasileiro numa posição de vanguarda, por desenvolver uma lógica tecnocrata horizontal, e não vertical, que
permite maior liberdade na atuação de seus agentes.
Essa postura do legislador justifica-se não só pelo recente passado, quando o Ministério Público atuava como braço político do poder Executivo, não raro, ajudando a escrever tristes páginas de nossa história, mas também para evitar que determinada administração institucional se valha de instrumentos de pressão para obter resultados que atendam à sua filosofia pessoal de trabalho -como também nos mostra a história- e estranhas à finalidade determinada pela Constituição.404
Apesar dessas razões de base histórico-política, vozes na doutrina têm se
insurgido contra o princípio da independência funcional, sob a alegação de que há exacerbada independência que, quando realizada de maneira tão livre, “choca-se com os
valores democráticos” porque implica “carência de meios de controle do exercício do
poder ministerial”, vez que todos os demais poderes estão estruturados num sistema
hierárquico (ao menos de forma derrogativa, como ocorre com o Judiciário), menos o
Ministério Público, o que ocasiona um desequilíbrio entre as funções estatais405. Argumentam406 ainda que essa prática compromete o princípio da unidade porque “ao invés
de uma única opinião sobre um dado fato da vida, poderá ter-se tantas visões quantos
sejam os agentes ministeriais que venham atuar num caso concreto.”
Todavia, ao refletir sobre o tema, cumpre ter em mente, em primeiro lugar que, se, por um lado, ao Ministério Público é assegurado, perante os demais órgãos
403
Nesse sentido: MAZZILLI, Hugo Nigro. Regime Jurídico do ministério Público. Op. Cit., p. 116117; SAUWEN FILHO, João Fransciso. Op. Cit.,p. 212; JATAHY, Carlos Roberto de Castro. Op. Cit.,
p.133.
404
Ainda arde na memória o sistema antidemocrático que autorizava ao Procurador-Geral avocar inquérito policial designando um promotor para nele atuar, em flagrante desrespeito ao princípio do “promotor
natural”, com consequências nefastas para a instituição, merecendo destaque o fato de que o princípio da
independência funcional já estava previsto àquela época. Lei Complementar Nº 40, de 14 de dezembro de
1981- Art. 7º - Ao Procurador-Geral de Justiça incumbe, além de outras atribuições: (...) V - designar,
na forma da lei, membro do Ministério Público do Estado para o desempenho de funções administrativas
ou processuais afetas à instituição;(...) VII - avocar, excepcional e fundamentadamente, inquéritos policiais em andamento, onde não houver Delegado de carreira; Art. 15 - São atribuições dos membros do
Ministério Público: (...) V - assumir a direção de inquéritos policiais, quando designados pelo Procurador-Geral, nos termos do inciso VII do art. 7º desta Lei. Art. 16 - Os membros do Ministério Público
estadual sujeitam-se a regime jurídico especial e gozam de independência no exercício de suas funções.
BRASIL.Disponível em <http://www.planalto.gov.br>. Acessado em 21.11.08.
405
PUOLI, José Carlos Baptista. Responsabilidade Civil do Promotor de Justiça na tutela aos interesses coletivos: Meio ambiente – Consumidor – Improbidade Administrativa. São Paulo: Editora Juarez de
Oliveira, 2007, p. 35.
406
PROENÇA, Luis Roberto. Inquérito Civil. São Paulo: RT, 2001, p. 48-49.
128
de exercício do Poder, a mesma autonomia historicamente assegurada aos três órgãos
tradicionais, por outro, por similitude de razões, seus membros devem dispor da mesma
independência conferida aos membros dos demais órgãos. Não há qualquer fundamento
para estabelecer diferente grau entre a independência, por exemplo, do membro do Judiciário e do Ministério Público, porque ambos estão sujeitos apenas à Constituição e às
leis.
Com relação à hierarquização, é pertinente a observação de Mazzilli407,
ao apontar o equívoco de tentar negar a independência funcional na magistratura, apenas porque o juiz cuja sentença foi reformada no tribunal deve cumprir o acórdão da
corte superior. “A independência funcional é apanágio apenas do agente político incumbido de tomar a decisão: ora essa decisão fica a cargo do juiz; ora do tribunal.” O
autor em comento lembrando que “se a sentença do juiz transitar em julgado, nem
mesmo o tribunal poderá reformar o que foi decidido pelo juiz da instância inferior.”
É igualmente ressaltar, sob esse aspecto, que os membros do Parquet
têm seus atos processuais/procedimentais sindicados, tanto por órgão interno, como por
órgão externo. No âmbito interno, são exemplos dessa forma de controle: a revisão da
decisão de arquivamento de inquérito penal (artigo 28 do C.P.P.) e do inquérito civil
público (artigo 9º e seus parágrafos da Lei 7.347/85), por órgão superior, com a conseqüente designação de outro agente para promover a ação; a divisão dos ofícios por instâncias, em paralelo ao Judiciário, pelo qual os membros que atuam nas instâncias superiores fiscalizam a atuação dos agentes das instâncias inferiores408. No âmbito externo,
os atos processuais são sindicados pelo Poder Judiciário através do acolhimento ou rejeição dos pleitos ministeriais, e mesmo as práticas extrajudiciais dos presentantes da
instituição quando eventualmente manifestados desbordando a lei, podem ser contidos
pela via do mandado de segurança.
No que tange à alegada quebra do princípio da unidade, os mais específicos mecanismos nessa seara não são formais nem impositivos, pois decorrem dos debates e são viabilizados pela coordenação institucional. Apesar disso, não se afasta a possibilidade de ainda restarem muitas contradições indesejáveis, em face das diversas a407
MAZZILLI, Hugo Nigro. Regime Jurídico do Ministério Público. Op. Cit., p. 117.
Lei 8625/93: Art. 19 - As Procuradorias de Justiça são órgãos de Administração do Ministério Público, com cargos de Procurador de Justiça e serviços auxiliares necessários ao desempenho das funções
que lhe forem cometidas pela Lei Orgânica. (...) § 2º - Os Procuradores de Justiça exercerão inspeção
permanente dos serviços dos Promotores de Justiça nos autos em que oficiem, remetendo seus relatórios
à Corregedoria-Geral do Ministério Público. BRASIL.Disponível em <http://www.planalto.gov.br>.
Acessado em 21.11.08.
408
129
ções “independentes”. Mas, sobre não ser isso o melhor para a otimização dos resultados a que a instituição é destinada (porque essa unidade, ao fim e ao cabo, poderia ser
definida por uma pessoa, ou um grupo de pessoas que, circunstancialmente, detém poder na instituição), há motivo impediente de ordem jurídica: é a própria Constituição
que não permite tergiversar com o princípio da independência funcional, compreendida
no campo da convicção do agente. Inexistirá independência funcional, se esta não for
soberana e, aí sim, ter-se-á verdadeiro retrocesso, trafegando-se na contramão da democracia, porque, ao invés de promover articulação entre os dois princípios, se estará prestigiando o princípio da unidade, à custa do amesquinhamento da independência funcional. A unidade não é colidente nem excludente, mas opera extrinsecamente ao espaço
da independência funcional, qual uma liga, estabelecendo a coesão entre as ações dos
diversos membros para a construção do tecido institucional multicolorido.409
Não é outro o entendimento de Marcelo Zenkner410 para quem a independência funcional e a indisponibilidade dos interesses em jogo, permitem ao agente
ministerial pugnar pelo acolhimento ou rejeição do pedido por ele mesmo ajuizado. O
doutrinador exemplifica com a hipótese de o promotor se convencer de que não há justa
causa para a procedência do pleito inicial, caso em que “não há como lhe exigir vinculação ao entendimento inicial, mas somente ao bem último que enseja a própria atuação
do Ministério Público -a defesa dos interesses sociais e individuais indisponíveis.” 411
409
"A unidade do Ministério Público não significa que qualquer de seus membros poderá praticar qualquer ato em nome da instituição, mas sim, sendo um só organismo, os seus membros ‘presentam’ (não
representam) a instituição sempre que atuarem, mas a legalidade de seus atos encontra limites no âmbito
da divisão de atribuições e demais garantias e princípios impostos pela lei e pela Constituição.”
CARNEIRO, Paulo Cezar Pinheiro. O Ministério Público no Processo Civil e Penal - Promotor Natural, Atribuição e Conflito, 5 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1995, p. 44.
410
ZENKNER, Marcelo. Op. Cit., p. 82.
411
Comungando desse entendimento, veja-se a esclarecedora exposição de Antonio Machado: “(...) o
interesse de recorrer do Ministério Público -fiscal da lei- não pode mesmo se amoldar à disciplina geral da
sucumbência, toda ela erigida sobre o alicerce dos litígios envolvendo direitos patrimoniais disponíveis. A
simples presença de um interesse público no processo torna inaplicáveis regras de inspiração privatísticas.
O fato do órgão ministerial ter opinado pela procedência do pedido e o juiz ter dado acolhimento ao seu
parecer na sentença prolatada não pode significar o aniquilamento de um interesse indisponível que efetivamente existia. Imagine-se que o mesmo órgão oficiante (ou outro), após a publicação da sentença, se
aperceba de que falhou na apreciação das provas ou que não deu atenção merecida a um certo argumento
jurídico expendido pelo autor. Deve o esquecimento ou a omissão penalizar o interesse público se ainda
há tempo hábil para corrigir o erro por meio do recurso? Parece-nos que não. A relevância do interesse e a
necessidade inafastável de sua tutela sobrepõem-se e invalidam o raciocínio matemático que define a
sucumbência entre autor e réu. O que acontece é que para o órgão ministerial sempre haverá a justa expectativa de benefício se, segundo o seu entendimento, o parecer anteriormente emitido não representou
a defesa efetiva do interesse público. Tudo que o Ministério Público sempre poderá esperar de seu recurso é o prevalecimento da verdade e, por conseguinte, a declaração ou não do direito indisponível, mesmo
que num primeiro instante a sua opinião tenha sido contrária à verdade ou à Justiça agora encontrada.”
MACHADO, Antonio Claudio da Costa. A intervenção do Ministério Público no processo civil brasileiro, 2ª ed. São Paulo: Saraiva, 1998, p. 584.
130
A jurisprudência do Pretório Excelso também se posicionou nesse sentido, como se vê do v. acórdão da lavra do Ministro Néri da Silveira412 cujos trechos,
porque importantes para esse trabalho, abaixo vão transcritos:
(...) em relação ao MP, o requisito do interesse em recorrer deve ser considerado com maior largueza do que em respeito às outras partes, porque tem ele,
sempre, na esfera própria de sua função, interesse que a lei seja, exatamente,
aplicada. (...) a unidade do MP não implica em ficar o promotor vinculado às
opiniões do antecessor. Assim, pode ele recorrer contra decisão favorável ao
réu, com que o antecessor concordara expressamente. (...) Mas nada impede
que agora se faça justiça. Um representante do MP, de olhos desvendados
enxergou tudo e clama por ela. (...) Unidade e indivisibilidade do MP conferem-lhe justamente o caráter institucional, criando corpo único da instituição
(unidade), cujos membros substituem-se livremente (indivisibilidade), justo
como aqui aconteceu quando a Dra. Maria Aparecida ratificou, poderia retificar também, a conclusão de seu colega Dr. Enos Palma sobre a instrução
criminal acabada. É de observar a função de “custos legis” do MP, ao lado
da de “dominus litis”, sendo certo que a manifestação, em alegações finais,
não vincula o julgador.(...)
É exatamente em razão dessa perspectiva que não se reconhece ao Ministério Público o direito de renunciar ao recurso (artigo 502 do C.P.C.). Ademais, não
fosse possível a mudança de opinião, o agente ministerial de segunda instância funcionaria como mero repetidor do ponto de vista já defendido. Aliás, essa atuação não só
expressa clara demonstração da possibilidade de visões distintas num mesmo processo,
sem afronta à unidade, como reforça o princípio, na medida em que se procura fornecer
à instituição um resultado final global fruto da dialética.
Esse entendimento torna-se mais robusto, diante da possibilidade de o
promotor poder impetrar mandado de segurança perante os tribunais (artigo 32, I, da Lei
8.625/93); contudo, após prestadas as informações, quem vai oficiar é o procurador junto à Câmara (artigo 10 da Lei 1.533/51) que não estará vinculado ao pedido contido na
petição inicial, formulada pelo colega. Destaca-se que, mesmo os críticos do “exacerbado valor independência” dos membros do Ministério Público, rendem-se a esse raciocínio reconhecendo que a “(...) a oitiva do Ministério Público tem como objetivo uma
412
“(...) o MP para recorrer da sentença absolutoria, porque, nas alegações finais, o promotor de justiça
que interveio pedira a absolvição. Recurso interposto por outro membro do Ministério Público, que foi
provido, com a condenação do ora paciente, em fundamentado aresto. Hipótese em que não cabe ver
violação ao paragrafo único do art. 577 do CPP. Independência funcional dos membros do Ministério
Público. funções de "custos legis" e "dominus litis". A manifestação do MP, em alegações finais, não
vincula o julgador, tal como sucede com o pedido de arquivamento de inquérito policial, nos termos e nos
limites do art. 28 do CPP. Habeas Corpus indeferido.” (HC 69957/RJ, Relator Min. Néri da Silveira
julgamento: 09/03/1993. Segunda Turma.)
131
apreciação isenta e imparcial a respeito da legalidade do caso e das versões apresentadas
pelo impetrante e pelo impetrado.”413
Não por outra razão, a Assessoria de Assuntos Institucionais do Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro formulou o Enunciado nº 3, cujo teor é o seguinte: “Os princípios da independência funcional e indivisibilidade possibilitam que
dois membros do Ministério Público, em um mesmo processo judicial, ofereçam pronunciamentos divergentes, não havendo nisso qualquer ilicitude” (procedimento MP31.018/01).
Em face do exposto, não se vê motivo para que esse entendimento não
seja aplicado nas ações coletivas, devendo nessas, como em qualquer outra intervenção
do agente ministerial, prevalecer sua livre convicção, com base na independência funcional. Como adverte João Bosco414, no “(...) campo das ações coletivas não se pode ter
qualquer ranço de ligação do Ministério Público com o Poder Executivo (ou qualquer
outro poder), esse fato é imprescindível para o sucesso da ação, na medida em que, não
raro, em face dos próprios agentes políticos e seus respectivos poderes, é que são ajuizadas essas ações.”
Percebe-se na fala dos críticos clara e compreensível preocupação em se
evitar atuações personalistas, errantes, irresponsáveis, voluntaristas, movidas por interesses próprios -o que pode mesmo acontecer sob a capa da independência funcional.
Mas isso não se evita pela distorção de conceitos, ou pelo aviltamento de princípios
constitucionais conquistados a preço alto. Para coibir abusos, existem os remédios processuais (controle judicial) e os administrativos415, independentemente das responsabili413
Esse é o pensamento de Jose Puoli. “(...) a oitiva do Ministério Público tem como objetivo uma apreciação isenta e imparcial a respeito da legalidade do caso e das versões apresentadas pelo impetrante e pelo
impetrado. Por conta disso, o impetrado, por razões óbvias, não teria a imparcialidade para opinar a esse
respeito, motivo pelo qual não parece ser possível dispensar a oitiva de outro órgão do Ministério Público
no tipo de mandado de segurança ora em debate.” PUOLI, Jose Carlos Baptista. O mandado de segurança
e os atos praticados pelo Ministério Público em inquéritos civis. In: Cassio Scarpinella Bueno; Eduardo
ArrudaAlvin; Teresa Arruda Alvim Wambier. (Org.). Aspectos polêmicos e atuais do mandado de
segurança- 51 anos depois. São Paulo: RT, 2002, p. 438.
414
FREITAS FILHO, João Bosco Won Held Gonçalves. Op. Cit., p. 127.
415
Para isso, existem as Corregedorias e o Conselho Nacional do Ministério Público, que devem ser acionados, quando a atuação do membro exorbita o campo legal, ou que lhe fora legalmente gizado por normas organizacionais da instituição. Esses órgãos dispõem de Ouvidorias via internet e têm acesso cada
vez mais facilitado à população. No Estado do Rio de Janeiro, por exemplo, segundo os dados publicados
no Diário Oficial, na parte do Ministério Público, a Corregedoria vem atuando fortemente, como se constata dos seguintes números: Penalidades aplicadas: três em 2005; cinco em 2006; quatro em 2007; quatro
em 2008, sem falar na atuação pedagógica operacionalizada através das inúmeras inspeções e correições
ordinárias, em caráter permanente, realizadas anualmente nos vários órgãos de execução (trinta e uma em
2005; cento e três em 2006; cento e dezesseis em 2007; 239 em 2008). Disponível em
<htpp//www.mp.rj.gov.br/portal/Page/porta/Intranet/Institucional/Corregedori_Geral/Inspecoes_C
orregedori>. Acessado em 15.01.09. Por seu turno, o C.N.M.P. revela números que evidenciam controle
132
zações civil e penal, se for o caso. De outro ângulo, não se pode perder de vista que o
Parquet, nessa nova configuração, ainda está engatinhando e despendeu tempo e muito
esforço para estruturar-se administrativamente (alguns estados ainda encontram enormes dificuldades de ordem financeira), de forma que a coordenação entre os diversos
órgãos ainda se encontra em construção, mas tem sido uma das principais metas de todas as chefias, sendo que no Rio de Janeiro, por exemplo, essa integração tem sido implementada com sucesso416 417. No Ministério Público Federal, existem as Câmaras de
sistemático da atuação dos membros do Ministério Público de todo o país e que tem servido de elemento
inibidor à prática de condutas incompatíveis com a finalidade da nobre função ministerial. Diz o relatório: “De 2005 a 2008, o Conselho Nacional do Ministério Público autuou 2.949 processos e julgou 2.307,
entre decisões monocráticas e colegiadas, o que corresponde a 78,23% das autuações. O resíduo corresponde a 21,77% de todas as autuações realizadas. A análise de todos os processos por tipo processual
mostra o pedido de providências é o mais comum. Ele aparece em maior quantidade nas autuações, no
número de decisões monocráticas pelos conselheiros e nos julgamentos pelo Colegiado. Os pedidos de
providências representaram 53,95% das 2.949 autuações realizadas até 30 de novembro de 2008; ou seja,
configuram a maior demanda à dimensão processual do CNMP. Em segundo lugar, estão 678 reclamações disciplinares, que correspondem a 22,99% dos processos autuados. Os dois tipos processuais mais
freqüentes correspondem, portanto, a 77% das autuações. O terceiro tipo processual mais comum é o
procedimento de controle administrativo, que teve 391 autuações, o que equivale a 13,26% do total. Os
três tipos processuais perfizeram, portanto, 90% das autuações, ficando os 10% restantes divididos entre
outros 11 tipos processuais. A título de ilustração, lembra-se que o C.N.M.P. já puniu dois procuradores
da república, com penas de suspensão por 45 dias um, e censura o outro, no caso do ex-ministro-chefe da
Secretaria-Geral da Presidência no Governo Fernando Henrique. (Jornal O Globo, de 22.05.07, p. 11) e,
com pena de disponibilidade, o ex Procurador-Geral do Amazonas que foi responsabilizado por irregularidade em licitações. (Revista Consultor Jurídico de 17.12.08, p. 32). Aliás, o Conselho Nacional do
Ministério Público, em 16.12.05, editou a Resolução nº 03, que regulamentou o acúmulo da função ministerial com o exercício de atividade docente, como permitido pelo art. 128, § 5º, inciso II, alínea 'd', da C.
R.. Consoante tal ato normativo, a atividade docente exercida por membro do Ministério Público não
poderá ser superior a vinte horas-aula, considerando-se as efetivamente prestadas em sala de aula, proibido o exercício de cargos de direção, a não ser em escolas vinculadas à Instituição. A referida Resolução
foi editada a pedido do Conselho Nacional dos Procuradores-Gerais, em razão de dúvida quanto à possibilidade de acúmulo de diversos cargos docentes públicos e privados e também para evitar o exercício
dessa atividade em quantitativo que possa prejudicar o exercício da função de agente do Ministério Público. O dispositivo é salutar, pois busca harmonizar e facilitar a aplicação de dois princípios constitucionais, quais sejam: o direito ao trabalho cumulativo de professor e a eficiência da administração, no caso, o
bom e eficaz ofício ministerial, que resulta em favor do interesse público. Nesse sentido, a regulamentação possibilita atuação segura dos órgãos correcionais com vistas a coibir eventuais abusos. BRASIL.
Disponível em <http://www.cnmp.gov.br/documentos/relatorios.pdf>. Acessado em 07.01.09. Essa
Resolução foi regulamentada pela Corregedoria-Geral do Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro,
através do Aviso n° 03/06 (publicada no D.O. de 09.01.06), determinando que “Promotores e Procuradores de Justiça que exercem atividade docente que encaminhem à Corregedoria-Geral do Ministério Público, até o início de cada ano letivo, o nome do estabelecimento de ensino e os horários das aulas que serão
ministradas.”
416
No M.P.R.J. existe o Centro de Apoio Operacional das Promotorias de Justiça de Tutela Coletiva que é
órgão auxiliar da estrutura do Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro, tendo, como objetivos
primordiais, auxiliar e facilitar a atuação das Promotorias de Justiça de Tutela Coletiva de Defesa da
Cidadania, do Meio Ambiente e do Consumidor, e, também, quando solicitado, das Procuradorias de
Justiça. Para alcançar sua finalidade institucional, cabe ao Centro de Apoio Operacional a elaboração do
Plano Geral de Atuação, fomentando a realização de operações conjuntas e integradas, além da coleta de
subsídios doutrinários, legislativos, jurisprudenciais, processuais e administrativos, especialmente aqueles
oriundos da atuação dos Promotores de Justiça, formando uma base de dados que servirá de apoio às
iniciativas do órgão. Cabe-lhe, ainda, promover a integração e o intercâmbio entre os órgãos de execução
- os Promotores de Justiça de Tutela Coletiva de Defesa da Cidadania, do Meio Ambiente e do Consumidor e Contribuinte - e demais órgãos públicos ou privados da área correlata; além de intermediar a cele-
133
Coordenação e Revisão, órgãos setoriais de coordenação, de integração e de revisão do
exercício funcional da instituição, cujos integrantes são indicados pelo Conselho Superior e pelo Procurador-Geral da República (artigos 58 e 62 da Lei Complementar 75/93,
as quais também têm produzido bons resultados.418 419
Finalmente, chega-se à iniludível conclusão de que a manifestação da
livre convicção do membro do Ministério Público em sua atuação funcional, constitui
prerrogativa imprescindível -constitucionalmente garantida- para o exercício independente de suas relevantes funções, que visam à consolidação e sobrevivência do Estado
bração de convênios com outros entes. Maiores informações estão disponíveis em
<http://www.mp.rj.gov.br/portal/page/portal/Internet/Areas_de_Atuacao/Tutela_Coletiva>. Acessado em 07.01.09.
417
Embora a instituição não possa definir a atuação do agente ministerial, pode traçar, normativa e legitimamente, por meio de seus órgãos representativos (o Órgão Especial, o Conselho Superior e as Câmaras
de Coordenação), metas e estratégias gerais, ou amoldar sua estrutura, em face de determinados objetivos.
Essas metas e estratégias gerais deverão ser empregadas pela Administração Superior com vistas a buscar
uma homogeneidade em meio a diversidade de convicções, que o princípio da unidade não pode eliminar,
como por exemplo, emitindo enunciados e súmulas, em suas respectivas áreas de competência, visando à
persuasão dos membros a seguirem determinada orientação. À guisa de exemplo, recentemente o Órgão
Especial do M.P.R.J. regulamentou, de forma vinculativa, a intervenção dos agentes ministeriais em matéria cível, questão que se encontrava dispersa entre discrepantes entendimentos, o que certamente vai
contribuir para um pensamento uniforme e, consequentemente, reforçar o princípio da unidade, sem malferir o da independência funcional.
Trata-se da Deliberação OECPJ Nº 20-A, de 18 de novembro de 2008, publicada no D.O. de 05 02
2009 que dispõe sobre a intervenção do Ministério Público no processo civil, cujos principais trechos são
os seguintes: “CONSIDERANDO a necessidade de proceder à reorientação da atuação do Ministério
Público na esfera cível, tornando-a mais eficiente, efetiva e adequada à evolução institucional e ao perfil
traçado pela Constituição da República; CONSIDERANDO que, refletindo a essencialidade de suas funções, a racionalização das hipóteses de intervenção do Ministério Público no processo civil contribuirá
para o eficaz desempenho de suas atribuições, dentre elas a defesa dos interesses sociais e individuais
indisponíveis, devendo ser realizada, entretanto, com estrita obediência às disposições legais em vigor;
CONSIDERANDO que é obrigatória a intervenção ministerial nas ações em que há interesse público,
evidenciado pela natureza da lide ou qualidade da parte (CPC, art. 82, III), mas a indefinição do conceito
de interesse público tem suscitado dúvidas e divergências no âmbito institucional; CONSIDERANDO
que a definição dos casos de intervenção obrigatória pela existência de interesse público não constitui
afronta ao princípio da independência funcional; (...) Art. 5º - Ao verificar, no caso concreto, que não se
trata de hipótese que justifique a intervenção, o membro do Ministério Público lançará nos autos a sua
conclusão, devidamente fundamentada. (Lei Complementar nº 106, art. 118, III); Art. 6º - Nas causas
cíveis em que o Ministério Público funcione como órgão interveniente, incumbe ao respectivo membro
manifestar-se sobre a admissibilidade e o mérito do recurso interposto pelas partes, podendo reportar-se a
pronunciamento anterior; Art. 7º - É desnecessária a atuação, no mesmo grau de jurisdição, de mais de um
órgão do Ministério Público, em ações individuais ou coletivas, propostas ou não por membro da Instituição. (...)”
É de se frisar que, por tratar-se de medida administrativa de caráter vinculativo, deve ser observada por
todos os membros do Ministério Público Fluminense, sob pena de advertência (artigos: 118, XIV; 127, II;
129, III, todos da Lei Estadual 106/03), lembrando que tal punição terá reflexo obstativo da pretensão de
promoção (artigos 66, I e § 2º e 161, ambos da citada lei).
418
RODRIGUES, Geisa de Assis. Op. Cit, p. 250-256.
419
Por exemplo, nos anos de 2006 e 2007, membros dos Ministérios Públicos Estaduais e Federal, da
Bahia e de Sergipe, escorados por seu corpo de peritos, juntamente com forças da sociedade (CREA/BA,
Comitê da Bacia do Rio São Francisco e a Comissão Pastoral da Terra), realizaram reuniões visando à
ação integrada, com a finalidade de expor a gravidade da implementação do projeto de transposição das
águas do rio São Francisco aos governadores Marcelo Déda (Sergipe) e Jacques Wagner (Bahia). Ações
como essa têm se tornado cada vez mais comuns.
134
Social Democrático de Direito. Conclui-se ainda, que os sistemas de controle dos atos
dos agentes ministeriais, embora ainda não sejam o ideal, vêm cumprindo a função de
inibir condutas reprováveis e gerar punições.
3.4. A LEGITIMIDADE DO MINISTÉRIO PÚBLICO PARA
QUESTIONAR
JUDICIALMENTE
AS
POLÍTICAS
PÚBLICAS
E
A
POSSIBILIDADE DE CAUSAR DANOS A TERCEIROS.
Como visto nos tópicos anteriores, o perfil constitucional do Ministério
Público e sua legitimidade perante a sociedade o credenciam primordialmente para uma
atuação como agente através dos poderosos instrumentos previstos na Constituição da República, em que se destacam o inquérito civil e a ação civil pública (art. 129, III, da C.R.).
O papel do Parquet, como agente de transformação social está linearmente imbricado com a
implementação dos princípios e valores insertos no texto constitucional, mediante sua configuração de defensor direto dos interesses de relevância social (sejam eles coletivos, difusos ou individuais homogêneos imbuídos de relevância social). Em poucas palavras, a
Constituição da República de 1988 insere a instituição no cenário jurídico-social como
ombudsman social.
Em razão da nova posição institucional, tem-se observado evidente mudança no comportamento dos membros do Ministério Público, que, de modo geral,
compreenderam e assumiram o novo papel constitucional, passando a exercer significativa influência na efetivação dos direitos sociais no Brasil. Merece registro, nesse sentido, que a instituição, cada vez mais, apresenta ao Poder Judiciário questões polêmicas,
relacionadas com a concretização de várias ações governamentais, em um fenômeno
que Fábio Comparato420 denomina de “judicialização” das políticas públicas, que possui
íntima correlação com a gradativa ampliação do objeto da ação civil pública.
Em obra pioneira sobre o tema, Rodolfo de Camargo Mancuso421 já prenunciava que a ação civil pública “apresenta um largo espectro social de atuação, permitindo o acesso à justiça de certos interesses metaindividuais que, de outra forma, permaneceriam num certo ‘limbo jurídico.”
No exercício dessa parcela da soberania estatal, a instituição tem priorizado o combate aos ilícitos que ameaçam os objetivos da República no Estado Social
420
COMPARATO, Fábio Konder. Op. Cit., p. 253.
MANCUSO. Rodolfo de Camargo. Ação civil Pública em defesa do meio ambiente,patrimônio
cultural e dos consumidores. Op. Cit., p. 18.
421
135
Democrático de Direito -dentre os quais se destaca a construção de uma sociedade justa
e solidária (artigo 3º, I da Constituição)- inscrevendo neste rol: as práticas que atentam
contra o fisco e o sistema financeiro nacional; a luta contra a corrupção, a lavagem de
dinheiro e a degradação do meio ambiente; e a implementação das políticas públicas.422
Sob esse norte, a atuação dos agentes ministeriais tem se mostrado das
mais belicosas, o que tem conferido maior visibilidade ao Ministério Público 423, sobretudo porque a sociedade, de há muito mazelada pelos desmandos do Estado, a percebe
como sua guardiã, não poucas vezes como sua derradeira esperança e bastião para o
equacionamento das questões sociais.
Tanto a sociedade organizada (associações, ONGs, sindicatos, etc...),
quanto o cidadão individual, têm acionado o Ministério Público424 na ânsia de verem
solucionados problemas que vão desde a poluição causada por uma fábrica, passando
422
STRECK, Lenio Luiz; FELDENS, Luciano. Crime e Constituição. Op. cit, p. 48.
Pode-se colacionar um sem número de elementos que evidenciam a notoriedade e respeitabilidade do
Parquet por conta de sua atuação. Contudo, destaca-se apenas a que segue porque, crê-se, logra dimensionar a visão que a sociedade tem de seu defensor: Segundo Maria Tereza Sadek (uma das mais respeitadas pesquisadoras e críticas da Justiça do Brasil, professora do Departamento de Ciência Política da Universidade de São Paulo e diretora de pesquisa do Centro Brasileiro de Estudos e Pesquisas Judiciais, com
20 obras publicadas sobre o Judiciário), "poucas vezes – se alguma – presenciou-se, em tão curto espaço
de tempo, uma instituição sair da obscuridade alçando-se para o centro dos refletores. Quer atuando nos
limites de suas atribuições legais, quer promovendo atividades fora do gabinete, os integrantes do Ministério Público vêm marcando presença e, conseqüentemente, provocando reações" SADEK, Maria Tereza.
Cidadania e Ministério Público. Justiça e Cidadania no Brasil. São Paulo: Edesp/Sumaré, 2000, p. 11.
Decorridos oito anos dessa manifestação, em recente entrevista a pesquisadora segue dizendo que “(...) o
nosso MP é único. Eu costumo brincar que, se o Brasil tem alguma jaboticaba, é o Ministério Público.
Não há outro no mundo com a atuação na área cível que o nosso tem. Como instituição, ele assumiu o seu
papel, e tenta alargar sua área de interferência. (...) por exemplo, depois do Geraldo Brindeiro [19952003], houve atuações muito firmes do Procurador-Geral da República, e contra o governo. O caso do
mensalão é o melhor dos exemplos. A atuação do Ministério Público na área da promotoria da cidadania
também é muito efetiva. O Ministério Público no Rio Grande do Sul tem uma atuação fantástica na área
da improbidade administrativa.(...)” Entrevista concedida em 08.02.09 ao repórter Alessandro Cristo na
revista Consultor Jurídico. Disponível em
<http://www.conjur.com.br/2009-fev-08/entrevista-mariateresa-sadek-cientista-politica>. Acessado em 08.02.09.
424
Em pioneira pesquisa de campo, Paulo Cezar Pinheiro Carneiro analisou oitenta e sete ações civis
públicas das 285 supostamente existentes na Comarca da Capital do Foro Central Fluminense, no período
de 1987 a 1996. Os dados colhidos apontam que, no universo de 87 ações pesquisadas em concreto, 53
(60,91 %) foram propostas pelo Ministério Público, enquanto que dentre as 285 existentes, 192 (66,31%)
ficaram a seu cargo. CARNEIRO, Paulo Cesar Pinheiro. Acesso à Justiça. Op. Cit., p. 192-193.
Pesquisa realizada por Werneck Vianna, também no Foro Central Carioca, analisou 186 ações civis
públicas do suposto total de 457 em curso, desde o ano de 1997 até 2001. O resultado demonstrou que
115 (62,3%) foram intentadas pelo Parquet e as demais pelos vários corpos intermédios. VIANNA, Luiz
Werneck; BURGO, Marcelo. Revolução processual do direito e democracia participativa. In: A democracia e os três poderes. VIANNA, Luiz Werneck (Org.) Belo Horizonte: Editora UFMG e Rio de Janeiro: IUPERJ/FAPERJ, 2002, p. 432.
À vista do banco de dados do T.J.R.J. relativo às ações civis públicas em andamento, é possível, sem
grande esforço, e por amostragem, perceber que esse quadro não foi alterado, permanecendo o Ministério
Público como o órgão que, de longe, mais propõe ações coletivas. RIO DE JANEIRO. Disponível em
<htpp//www.tj.rj.gov.br/dgcom/consultaAcoesCivisPublica/html>. Acessado em 15.01.09.
423
136
pela omissão do Estado no que toca aos direitos sociais, até o desvio de recursos do erário -mal que torna inexeqüível a maioria dos importantes projetos sociais.
Num país como esse, onde a corrupção alcançou níveis alarmantes e a
desigualdade social é uma das mais acentuadas do mundo425; onde os avanços constitucionais no campo social vêm sendo timidamente implementados pelo Estado, isso
quando não são equivocadamente executados, transformando o poderio bélico da Magna Carta em promessas sociais vazias, em trivial quimera, o que, inclusive, inspirou
uma crônica de J.J. Calmon de Passos em que, parodiando o conto do dinamarquês
Hans Christian Andersen, afirma -referindo-se ao Estado- que “o Rei está nu”426; pois
425
Clarice Zeitel Vianna Silva, de 26 anos, estudante concluinte da faculdade de direito da UFRJ e que,
em julho de 2008, concorreu com outros 50 mil estudantes universitários, foi premiada e recebeu em Paris
um prêmio da Organização das Nações Unidas para a Educação, a Ciência e a Cultura (UNESCO) por
uma redação sobre 'Como vencer a pobreza e a desigualdade'. A redação de Clarice, intitulada `Pátria
Madrasta Vil´, foi incluída num livro, com outros cem textos selecionados no concurso. O trabalho da
estudante carioca surge como um eco de tudo o quanto se disse até aqui nesse trabalho, emergindo como a
voz das ruas brasileiras, autêntico lamento da alma do povo. Porque pertinentes, transcrevem-se alguns
trechos: “(...) Onde já se viu tanto excesso de falta? Abundância de inexistência... Exagero de escassez...
Contraditórios?? (...) Porque o Brasil nada mais é do que o excesso de falta de caráter, a abundância de
inexistência de solidariedade, o exagero de escassez de responsabilidade. (...) A minha mãe sabe que eu
só vou crescer, se a minha educação gerar liberdade e esta, por fim, igualdade. (...) É disso que o Brasil
precisa: mudanças estruturais, revolucionárias, que quebrem esse sistema-esquema social montado; mudanças que não sejam hipócritas, mudanças que transformem! (...) A mudança que nada muda é só mais
uma contradição. Os governantes (às vezes) dão uns peixinhos, mas não ensinam a pescar. E a educação
libertadora entra aí. O povo está tão paralisado pela ignorância que não sabe a que tem direito. Não aprendeu o que é ser cidadão. (...) Porém, ainda nos falta um fator fundamental para o alcance da igualdade: nossa participação efetiva; as mudanças dentro do corpo burocrático do Estado não modificam a
estrutura. (...) Afinal, de que serve um governo que não administra? De que serve uma mãe que não afaga? E, finalmente, de que serve um Homem que não se posiciona? (...) Pergunte-se: quero ser pobre no
Brasil? Filho de uma mãe gentil ou de uma madrasta vil? Ser tratado como cidadão ou excluído? Como
gente...
Ou
como
bicho?
(...)
Disponível
em:
<http://www.brasilia.unesco.org/publicacoes/BibliotecaVirtual/index_html/mostra_documento>Ace
ssado em 18.10.08.
426
Muito embora o enfoque do texto incida sobre a efetivação dos direitos sociais e políticos mediante
conscientização da própria sociedade e não através de um sistema verticalizado da atuação do poder, as
afirmações lançadas no seu corpo se ajustam aos propósitos desse trabalho. Diz o referido jurista: “(...)
Em primeiro lugar, nossa infeliz colonização, que pode ser resumida com a frase de Raimundo Faoro fomos Estado, antes de sermos Nação, o que, traduzido, significa: impingiram-nos instituições, sem que
jamais tenhamos tido espaço político para plasmá-las a nossa feição e segundo nossas necessidades. Soma-se a isso o fato de que nossa economia fincou raízes no latifúndio, na monocultura, na mão de obra
escrava e na dependência internacional, o que a fez concentradora de riqueza. Sempre estivemos olhando
para fora, nunca para nós mesmos, donde o nosso "mazombismo" cultural e desapreço pela construção de
nossa identidade. A dramática ausência de classe média por alguns séculos, a par de sua emergência tardia sob a tutela do Estado ou do poder econômico, marcou-nos como estigma de sermos, no dizer de
Hobsbawm, "um monumento à negligência social" porque sempre transferimos para o poder público o
que essencial e originariamente é de nossa responsabilidade. Nossa criminosa indiferença para com o
outro, principalmente o mestiço e nacional, acentuado pelo desastroso interregno autoritário de um quarto
de século, fez-nos um país marcado por uma desigualdade real que torna a igualdade formal mera e pungente caricatura. A tudo isso, soma-se o fato de havermos chegado muito tarde num mundo cada vez mais
opressivo e excludente, padecendo da falta de consciência dessa tragédia ou desse desafio. (...) Foi esse
corpo chagado que vestimos com luxo e gala em 1988. Mas, o hábito não faz o monge, nem o rótulo
assegura a veracidade do conteúdo. (...) Nesse cenário, valeria pouco falar sobre as roupas que cobrem o
corpo do indigente, pois é ele que precisa ser cuidado. Principalmente porque ainda tem cura. Daí ter
137
num país dessa estirpe427, é bom que se repise, não se quer e não se pode ter um Ministério Público fraco, omisso, cujos agentes não tenham a imprescindível bravura, em face
do perigo inerente ao exercício da função.
Contudo, parte da doutrina428 sustenta que o envolvimento do Ministério
Público -e, por provocação, o do Judiciário- no mérito das decisões legislativas e administrativas “tem gerado insegurança para o desenvolvimento econômico e social, em
face da obtenção/revogação de liminares”, além de causar forte limitação à discricionariedade administrativa, vez que o agente ministerial -e o juiz- impõem ao administrador
sua “forma de ética oficial”, em afronta ao princípio da separação dos poderes, o que
pode conduzir ao “completo esvaziamento das funções do Executivo e/ou Legislativo”
malferindo o regime democrático”.
Essa parece visão equivocada, por distorcer a realidade dos fatos. Face
às limitações desse trabalho, não se pretende discorrer profundamente sobre a tormentosa questão que envolve a classificação e a eficácias das normas jurídicas constitucionais.
Todavia, é pertinente dedicar algumas linhas ao assunto.
Não se desconhece que as normas constitucionais que prevêem direitos
sociais normalmente são classificadas como normas programáticas, nem tampouco que,
tradicionalmente, a elas tem se emprestado sentido de normas vagas, de grande densidade semântica, mas com baixa efetividade social e jurídica, eis que, em sentido estrito
preferido exibi-lo assim, na sua gritante esqualidez, para chocar as pessoas, despertando-as e mobilizando-as para as mudanças que realmente se fazem necessárias e urgentes - institucionais, de base, profundas, porque indo até às raízes. (...) Nem olvide que você tem no Ministério Público e, de resvalo, em algumas Defensorias Públicas, um exército de anjos tutelares, mobilizados para lhe darem a proteção que
você, com suas poucas forças, jamais lograria conseguir. (...) Todas essas iguarias estão na mesa, mas
você não tem livre acesso a elas, nem pode degustá-las segundo seu apetite. Sua fome só será satisfeita
segundo a vontade soberana e sem controle efetivo dos que podem lhe impedir de acesso até elas e têm
poder para deturpar-lhes o sabor e o teor nutritivo, sem esquecer que nem eles mesmos são assim tão
livres, porque se o menu anuncia fartura, a verdade é que a dispensa está em falta de quase tudo, porque
os que prometeram fornecer as mercadorias se descuidaram ou se desinteressaram de produzi-las. (...)
Intencionalmente ou não, estamos todos sendo enganados. A veste mágica que os intrujões teceram para o
rei e dolosamente proclamaram só poder ser vista pelos puros é, em verdade, pura empulhação dos que se
banqueteiam às custas dos crédulos e dos tímidos. (...) Vocês estão sendo enganados. O rei está nu, o rei
está nu, o rei está nu.....". PASSOS, J. J. Calmon de. Tutela jurisdicional das liberdades . Jus Navigandi,
Teresina,
ano
6,
n.
58,
ago.
2002.
Disponível
em:
<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=3199>. Acessado em 29.05.07.
427
“A história da gestão pública no Brasil dá elementos suficientes para compreender os motivos pelos
quais o ordenamento jurídico vem tenta dar proteção mais efetiva ao patrimônio público. O direito à gestão adequada do patrimônio público é direito difuso por excelência, a todos pertence e deve ser cobrado
de todos os administradores públicos. Por isso, não é de se estranhar que hoje exista o concurso de ações
(...) posto que, além da ação popular, temos a ação civil pública e a ação de improbidade (...) Portanto, o
papel do Ministério Público na defesa do patrimônio público é de fundamental relevância.”
RODRIGUES, Geisa de Assis. Op. Cit., p. 81.
428
DALLARI, Adilson de Abreu. Limitações à atuação do Ministério Público. In: BUENO, Cássio Scarpinella; PORTO FILHO, Pedro Paulo de Rezende (Org.). Improbidade administrativa. São Paulo: Malheiros, 2001, p.34.; PUOLI, Jose Carlos Baptista. Op. Cit., p. 15-19 e 55-62.
138
não geram direitos subjetivos públicos à população429. Por tempos, essas normas figuravam como meros enunciados políticos de conclamação moral, cuja eficácia material
restava fadada à “discricionariedade do político de plantão”. Segundo essa doutrina, as
normas constitucionais programáticas não seriam sequer normas jurídicas, por não possuírem elemento coercitivo a lhes dar efetividade, dependendo sua aplicabilidade de
emissão normativa futura.
Os tempos atuais, jungidos por princípios de solidariedade e dignidade
humanas, reclamam novo significado ao significante “normas programáticas” na seara
dos direitos fundamentais sociais. Nesse rumo, a doutrina recente tem buscado mecanismos e fundamentos teóricos, de forma a superar o caráter abstrato e incompleto das
normas constitucionais programáticas, possibilitando sua concretização. Modernamente, num Estado Social Democrático de Direito, a elas é reconhecido um status de normas-fim, que impõem atividade e dirigem materialmente a concretização constitucional;
portanto, com idêntico valor jurídico às demais normas constitucionais, imprimindo-lhe
dimensão prospectiva, ensejando coerção externa (jurisdicional) para sua efetivação.430
Analisando as mudanças ocorridas no direito em razão das transformações Constitucionais do século XX, Canotilho 431 aponta a substância das transformações, destacando que essa força dirigente e determinante dos direitos a prestações sociais operou um trânsito “de uma pretensão de omissão (...) para uma proibição de omissão”. O doutrinador luso deixa claro, então, que é reconhecido aos cidadãos não só o
direito subjetivo de exigir que o Estado se abstenha de interferir nos direitos, liberdades
e garantias, como também o direito a exigir que o Estado intervenha ativamente no sentido de assegurar prestações sociais aos cidadãos.
Sob esse prisma, eventual postura governamental, apta a frustrar, injustamente, por inércia ou equívoco, o integral adimplemento pelo poder público, de prestação estatal que lhe impôs o próprio texto constitucional nas questões atinentes a direito fundamental, o seu processo de concretização não se expõe a avaliações meramente
discricionárias da Administração Pública, nem se subordina a razões de puro pragmatismo governamental.
429
Nessa direção: BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo ,11ª ed.
São Paulo: Malheiros Editores, 1999, p. 381; PUOLI, Jose Carlos Baptista. Op. Cit., p. 52-57.
430
BARROSO, Luís Roberto. O Direito Constitucional e a efetividade de suas normas - limites e
possibilidades da Constituição brasileira. Rio de Janeiro:Renovar, 2ª ed, 1993, p. 111.
431
CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Constituição Dirigente e Vinculação do Legislador. Coimbra:
Coimbra Editora, 1994, p. 315.
139
Nesses casos, o dirigismo constitucional é juridicamente vinculante432,
atuando como fator de limitação da discricionariedade político-administrativa do administrador. Não se discute que é da competência dos Poderes Legislativo e Executivo, a
prerrogativa de formular e executar políticas públicas; contudo, revela-se possível ao
Ministério Público levar ao Judiciário para que este determine, ainda que em bases excepcionais, especialmente, nas hipóteses de políticas públicas definidas pela própria
Constituição, sejam elas implementadas pelos órgãos estatais inadimplentes, cuja omissão - por importar em descumprimento dos encargos político-jurídicos que sobre eles
incidem em caráter mandatório - mostra-se apta a comprometer a eficácia e a integridade de direitos sociais e culturais impregnados de estatura constitucional.
O denominado “ativismo judicial” na área dos direitos sociais se afigura
especialmente relevante, em face da correlação existente entre os direitos sociais e a
participação política. Ninguém pode duvidar que adequados níveis social, econômico,
educacional e de saúde dos indivíduos constituem pré-requisitos básicos para uma participação livre e igualitária no processo político. Resulta disso que a ineficácia das políticas públicas destinadas a efetivar os direitos sociais pode estorvar a participação no processo político das pessoas em maior desvantagem, debilitando, por via oblíqua, os alicerces do próprio regime democrático.
Esse tem sido o entendimento professado por parte da doutrina, ora representada pelas palavras de Fabio Comparato433 cujo teor se registra porque importantes para a argumentação defendida:
Na verdade, o bem comum do povo consubstancia-se, precipuamente, no
conjunto dos direitos fundamentais, e, embora formem eles um sistema solidário e indivisível, é manifesto que num país onde se instalou, desde os primórdios da colonização, a mais funda desigualdade social, a defesa da dignidade da pessoa humana passa, em primeiro lugar, pela realização dos direitos
humanos de conteúdo econômico, social e cultural, dado que eles representam, de certa forma, a condição de possibilidade para a extensão, às camadas
mais pobres, das liberdades individuais clássicas. Nessa linha de combate, o
Ministério Público deve atuar não só no plano dos direitos subjetivos públicos expressamente garantidos pela Constituição -o direito de acesso ao ensino
fundamental e o de percepção do benefício de assistência social de um salário
432
Essa é a lição de Carvalho Filho: “Quando o agente administrativo está ligado a lei por um elo de
vinculação, seus atos não podem refugir aos parâmetros por ela traçados. O motivo e o objeto do ato já
constituirão elementos que o legislador quis expressar. Sendo assim, o agente não disporá de nenhum
poder de valoração quanto a tais elementos, limitando-se a reproduzi-los no próprio ato. A conclusão,
dessa maneira, é que não se pode falar em mérito administrativo em se tratando de ato vinculado.
CARVALHO FILHO, Jose dos Santos. Op. Cit., p.107.
433
COMPARATO, Fabio Konder, O Ministério Público na defesa dos Direitos Econômicos, Sociais e
Culturais. Op. Cit., p.255.
140
mínimo, declarado no artigo 203-, o que aliás, vem fazendo com inegável zelo; mas deve também exigir judicialmente o cumprimento do dever constitucional de se implementarem políticas públicas nesta área.
Também nesse sentido encontram-se vários julgados434, como se constata
à vista do voto lapidar exarado pelo Ministro Luiz Fux, da Primeira Turma do S.T.J.,
relator do Recurso Especial 577.836, cujo teor merece parcial transcrição por se encaixar como luva ao pensamento externado:
1. Ação civil pública de preceito cominatório de obrigação de fazer, ajuizada
pelo Ministério Público do Estado de Santa Catarina tendo vista a violação do
direito à saúde de mais de 6.000 (seis mil) crianças e adolescentes, sujeitas a
tratamento médico-cirúrgico de forma irregular e deficiente em hospital infantil daquele Estado. 2. O direito constitucional à absoluta prioridade na efetivação do direito à saúde da criança e do adolescente é consagrado em norma constitucional. (...) 4. Releva notar que uma Constituição Federal é fruto
da vontade política nacional, erigida mediante consulta das expectativas e das
possibilidades do que se vai consagrar, por isso que cogentes e eficazes suas
promessas, sob pena de restarem vãs e frias enquanto letras mortas no papel.
Ressoa inconcebível que direitos consagrados em normas menores como Circulares, Portarias, Medidas Provisórias, Leis Ordinárias tenham eficácia imediata e os direitos consagrados constitucionalmente, inspirados nos mais altos
valores éticos e morais da nação sejam relegados a segundo plano. Prometendo o Estado o direito à saúde, cumpre adimpli-lo, porquanto a vontade política e constitucional, para utilizarmos a expressão de Konrad Hesse, foi no sentido da erradicação da miséria que assola o país. O direito à saúde da criança
e do adolescente é consagrado em regra com normatividade mais do que suficiente, porquanto se define pelo dever, indicando o sujeito passivo, in casu, o
Estado. (...) 6. A determinação judicial desse dever pelo Estado, não encerra suposta ingerência do judiciário na esfera da administração. Deveras, não há discricionariedade do administrador frente aos direitos consagrados, quiçá constitucionalmente. Nesse campo a atividade é vinculada sem admissão de qualquer exegese que vise afastar a garantia pétrea.
(...) 11. Ressoa evidente que toda imposição jurisdicional à Fazenda Pública implica em dispêndio e atuar, sem que isso infrinja a harmonia dos
poderes, porquanto no regime democrático e no Estado de Direito o Estado soberano submete-se à própria justiça que instituiu. Afastada, assim,
a ingerência entre os poderes, o judiciário, alegado o malferimento da lei, nada mais fez do que cumpri-la ao determinar a realização prática da promessa
constitucional. 12. O direito do menor à absoluta prioridade na garantia de
sua saúde, insta o Estado a desincumbir-se do mesmo através da sua rede
própria. Deveras, colocar um menor na fila de espera e atender a outros, é o
mesmo que tentar legalizar a mais violenta afronta ao princípio da isonomia,
pilar não só da sociedade democrática anunciada pela Carta Magna, mercê de
ferir de morte a cláusula de defesa da dignidade humana. 13. Recurso especial provido para, reconhecida a legitimidade do Ministério Público, prosseguir-se no processo até o julgamento do mérito.(grifos nossos)435
434
REsp 485969/SP, Relator Ministro José Delgado, Primeira Turma,. Julgamento em 23/08/2006. STF
Disponível em <http://www.stj.jus.br>. Acessado em 28.01.09; TJRJ - SEXTA CAMARA CIVEL, Apelação Cível 2006.001.08264, Des.. Luis Felipe Salomão, Julgamento em 23/05/2006. RIO DE JANEIRO.
Disponível em <http://www.tj.rj.gov.br>. Acessado em 28.01.09
435
STJ. Disponível em: <http://www.stj.jus.br>. Acessado em 28.01.09.
141
Portanto, afigura-se legal -aliás, de matiz constitucional- e conveniente a
intervenção dos agentes ministeriais, quando o Estado não cumpra o seu papel no âmbito dos direitos fundamentais sociais.
Os críticos dessa “indevida ingerência” aduzem ainda que o choque de
valores e opções decorrente do embate entre o Parquet e o Estado ferem o sistema democrático, vez que, enquanto a “legitimidade do Ministério Público para tais escolhas é
de caráter jurídico-formal (por outorga constitucional)”, a conferida aos agentes políticos dos Poderes Executivo e Legislativo provém diretamente do voto popular, revestidas, portanto, de autêntica representatividade.436
A argumentação empregada é falaciosa e desprovida de solidez.
É sabido que a lei confere extensa margem de poder a técnicos da administração pública, agentes públicos não eleitos diretamente pela sociedade (circuito não
democrático), considerados agentes políticos (membros do Ministério Público, magistrados, etc...), possibilitando-lhes o exercício de opções políticas estabelecidas pelo legislador.437
No âmbito da legitimidade das ações coletivas438, o ordenamento jurídico
elegeu determinados autores ideológicos para serem os portadores em juízo dos interesses massificados e o critério para a concessão dessa legitimidade é de cunho político,
posto que a escolha efetuada pelo legislador não guarda a necessária correlação entre o
autor coletivo e a titularidade do direito material.
Nessa esteira de idéias, pode ser que não necessariamente o legitimado
previsto pela norma seja o melhor porta-voz, na prática, para tutelar determinados interesses em favor da coletividade num caso concreto.
Isso não importa reconhecer que o princípio democrático não é observado, porquanto é propiciada a participação (direta ou indireta) daqueles que serão afetados pela decisão, como nos casos de audiência pública ou representação pelo agente
político. É verdade que, nessas situações, não se encontra o que Habermas439 chamou
de “situação ideal de fala”; vale dizer, que a legitimação das decisões só ocorreria atra-
436
PUOLI, Jose Carlos Baptista. Op. Cit., p. 60-62.
MEIRELLES, Hely Lopes. Op. Cit., p. 89.
438
Cf. 2.3.3.
439
HABERMAS, Jürgen. Direito e democracia: entre a facticidade e a validade. Rio de Janeiro: Editora Tempo Brasileiro, 1997, p. 354. Para Habermas, o mais justo é aquilo a que se chegou através de um
acordo, porque o justo não é este ou aquele direito material, o justo é qualquer coisa com a qual estejamos
de acordo sempre quando este acordo tenha alcançado condições de perfeita liberdade e igualdade argumentativa. IN:.
437
142
vés do consenso. Todavia, pertinentes são as observações de Luhmann para quem “um
consenso, perfeitamente racional, representaria o mundo da racionalidade perfeita e da
total ausência de manipulação, por isso é um mundo ideal, um mundo que não existe”,
concluindo que o que existe não é uma legitimação consensual, mas uma “legitimação
pelo procedimento.”440
Não há que se falar, portanto, em legitimidades com pesos democráticos
diferentes. Tanto a legitimidade conferida aos agentes políticos dos Poderes Executivo
e Legislativo, como aos agentes políticos ministeriais e do Judiciário emanam de uma
só raiz: a Constituição.
A essência da representatividade popular não reside na dimensão que os
mencionados críticos querem emprestar, mas na exata medida em que as ações perpetradas pelos agentes públicos/políticos se aproximem dos anseios e necessidades do
povo.441
Segundo essa perspectiva, o Ministério Público, como responsável pela
fiscalização e acompanhamento das políticas governamentais, credencia-se como instituição apta a exigir a implementação de políticas públicas, ou reordená-las quando não
refletirem os mandamentos inscritos na Constituição, tornando-se efetivo instrumento
de aprofundamento do regime democrático. Todavia, não deve descurar de proceder
com a devida cautela, a fim de evitar que sua missão polarizadora do acesso à Justiça
dos interesses transindividuais descambe em intromissão indevida na seara dos outros
poderes.
Não se desconhece que, para desempenhar seu relevante papel nesse mister, o agente ministerial desenvolve atividade aparentemente lesiva a terceiros; entretan440
Para Luhmann se as regras do jogo procedimental forem observadas a decisão será legítima, porque a
formação política da vontade do Estado, da legislação e da jurisprudência, aparecem como partes de um
processo mais amplo de racionalização dos mundos da vida de sociedades modernas pressionadas pelos
imperativos sistêmicos. Por isso, apesar de desconhecer o conteúdo do que é dito, acreditamos que é verdade cientifica tudo que emana das instituições cientificas: acreditamos que é lei tudo o que emana das
instituições que criam lei; acreditamos que é um dogma da fé religiosa tudo o que emana das instituições
que administram a fé religiosa; etc. In: AMADO, Juan Antonio Garcia, Palestra proferida no Programa de
Pós-Graduação da UNISINOS, e retransmitida em 20.10.07 por DVD na matéria de Sociologia Jurídica
ministrada pelo professor Leonel Severo Rocha, no Curso de Mestrado em Direito da Universidade Estácio de Sá.
441
LUCAS, Randolph. Democracia e Participação. Brasília: Editora Universidade de Brasília, 1985, p.
9. Segundo Randoph Lucas,: “Uma sociedade se sentirá muito mais democrática se as ações levadas a
cabo por funcionários públicos parecerem ter sido realizadas por inspiração da própria sociedade e em seu
benefício, sendo consequentemente aceitas pelo povo, de alguma maneira, como de sua autoria.”.
143
to, é preciso distinguir os danos que natural e esperadamente decorrem de demanda judicial ou de uma investigação dessa envergadura, daqueles que, ainda que nesse mesmo
âmbito, sejam causados desnecessária e abusivamente porque travestidos pelo manto da
aparência de legalidade.
No capítulo seguinte se tratará exatamente sobre a possibilidade de o
agente ministerial, no cenário aqui dimensionado, causar dano a terceiros no exercício
de seu munus, verificando-se qual é o sistema de responsabilidade civil aplicável à espécie, para o caso do evento danoso ocorrer.
144
CAPÍTULO 4.
A RESPONSABILIDADE CIVIL DO MEMBRO DO MINSTÉRIO PÚBLICO
NAS AÇÕES COLETIVAS
4.1. FUNDAMENTOS TEÓRICOS.
Examinada a posição do Ministério Público no Estado Social Democrático de Direito e, em especial no âmbito das ações coletivas, chega-se à parte final desse
trabalho onde será estudado o sistema de responsabilidade civil de seus membros nesse
contexto. Como visto, os atos praticados por esses agentes, no desempenho de suas
funções, espelham atividades de inegável caráter público emanadas de um órgão que
exerce parcela da soberania estatal. Sob esse prisma, torna-se indispensável analisar a
questão no âmbito da responsabilidade civil do Estado e de seus agentes.
Antes de enfrentar a questão de fundo, é mister estabelecer alicerces teóricos basilares sobre o assunto. Desse modo, serão analisados, preambularmente: a) os
pressupostos da responsabilidade civil; b) a posição jurídica do agente ministerial em
face do Estado; c) a forma pela qual se estabelecem as relações jurídicas entre o Estado,
seus agentes e terceiros, no âmbito da responsabilidade civil estatal; d) a natureza jurídica da responsabilidade civil do Estado e) a improbidade processual.
4.1.1. Pressupostos da responsabilidade civil: conduta, culpa lato sensu, nexo causal e dano:
A responsabilidade civil tem seu fundamento no fato de que ninguém
pode lesar interesse ou direito de outrem, pois, se o fizer, estará obrigado a reparar o
dano em toda a sua extensão (artigo 927 c/c 186 e 187, do Código Civil). Desse modo,
a idéia central provém do princípio de que aquele que causar dano material ou moral442,
a outra pessoa, deverá restabelecer o bem ao estado em que se encontrava antes do ato
442
Cavalieri Filho chama atenção para o fato de que, com o advento dos novos direitos da personalidade
(imagem; bom nome; reputação; aspirações; hábitos; convicções política, religiosas e filosóficas; dentre
outros), a designação “dano moral” tornou-se insuficiente para expressar a lesão desses bens, sendo mais
apropriado chamar de “dano imaterial ou extrapatrimonial”. Todavia, aqui se empregará a denominação
“dano moral” que, além de seguir a tradição do direito brasileiro, é mais facilmente identificável em razão
de sua utilização histórica. CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de Responsabilidade Civil, 8ª ed.
São Paulo: Atlas, 2008, p. 80-81.”
145
danoso, e, caso o restabelecimento não seja possível, cabe-lhe compensar aquele que
sofreu o dano. Tendo em vista os propósitos deste trabalho, apenas serão abordados os
pontos relevantes para a análise do objeto do estudo, notadamente quanto à culpa lato
sensu, não havendo, portanto, pretensão de aprofundar e, menos ainda, esgotar o tema
responsabilidade civil.
Embora haja alguma divergência doutrinal443, a responsabilidade civil é
integrada pelos seguintes elementos: conduta (comissiva ou omissiva); a culpa lato sensu; o nexo causal; e o dano.
A conduta é o ato humano, comissivo ou omissivo, lícito444 ou ilícito,
voluntário e objetivamente imputável, do próprio agente ou de terceiro, que cause dano
a outrem, gerando o dever de restaurar a situação jurídica afetada.
O nexo causal é um dos pressupostos fundamentais para a configuração
da responsabilidade civil e do dever de indenizar. A relação de causalidade constitui o
liame entre o ato lesivo do agente e o dano experimentado pela vítima. Se o dano não
for ocasionado por ato do agente, inexiste relação de causalidade e, portanto, não haverá
obrigação de indenizar.
Para acarretar responsabilidade civil, a conduta do agente deve, comprovadamente, causar algum dano (prejuízo resultante da lesão a um bem ou direito) à vítima. Trata-se da perda ou redução do patrimônio material ou moral do lesado, em consequência da conduta do agente, gerando para o lesado o direito de ser ressarcido.
A responsabilidade civil requer que se demonstre, além da existência do
dano injusto, sua certeza e efetividade. A certeza do dano deve existir para que ninguém seja responsabilizado por danos supostos e incertos. Por isso, sem o dano, não há
que se falar em responsabilidade civil; sem ele, qualquer reparação configuraria a hipó-
443
Apesar de não ter grande relevância para esse trabalho, registra-se as divergências existentes: Silvio
Venosa enumera quatro pressupostos para o dever de indenizar, afirmando que “(...) os requisitos para a
configuração do dever de indenizar: ação ou omissão voluntária, relação de causalidade ou nexo causal,
dano e finalmente, culpa. VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil IV: Responsabilidade Civil, 4ª ed.
São Paulo: Atlas, 2004, p. 14; Já Pablo Stolze vê a culpa como elemento acidental da responsabilidade
civil e, por isso, entende que são três os pressupostos: a conduta humana (positiva ou negativa), o dano e
o nexo de causalidade. GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil: Responsabilidade civil, Vol. III, 5ª ed. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 23.
444
Via de regra, apenas as condutas ilícitas que causem dano geram o dever de reparar. Todavia, em sede
de responsabilidade civil objetiva, o dever de indenizar decorre somente do ato ou do fato lesivo, independentemente da existência de culpa lato sensu, o que importa reconhecer que também os atos lícitos
geram o dever de reparar o dano causado. No âmbito da responsabilização estatal, onde vigora o regime
de responsabilidade objetiva, os atos administrativos lesivos obrigam a indenização, independentemente
de serem lícitos ou ilícitos. Sobre o assunto, melhor se falará à frente.
146
tese de enriquecimento sem causa445. Existe responsabilidade sem culpa (responsabilidade objetiva), mas não sem dano.
O artigo 5º, X, da C.R. assegura o direito à reparação do dano material ou
moral. O dano patrimonial ou material resulta na destruição ou diminuição de um bem
de valor econômico. O dano moral ou extrapatrimonial (imaterial) acarreta lesão em um
bem que não pode ser restabelecido, por não ter caráter simplesmente pecuniário, dizendo respeito a direitos da personalidade, como: direito à vida, integridade moral, integridade física e integridade psíquica.
A culpa lato sensu divide-se na culpa propriamente dita (stricto sensu) e
no dolo, derivado da vontade consciente dirigida à produção de resultado ilícito. O indivíduo prevê o resultado; tem consciência da ilicitude de seu ato e, ainda assim, quer o
resultado danoso, por isso, é chamado de dolo direto. Pode ocorrer que, não exatamente
desejando o resultado danoso, o indivíduo se comporte de maneira indiferente, a despeito da probabilidade desse resultado. Essa é a figura do dolo eventual, cujos efeitos jurídicos são comparáveis ao dolo direto, para fins de responsabilização civil.
A caracterização e a conceituação da culpa exprimem um dos maiores
desafios para os juristas, desde a formulação da Teoria da Culpa446 no século XIX pelo
direito francês. Segundo Cavalieri Filho447, culpa é uma “conduta voluntária contrária
ao dever de cuidado imposto pelo Direito, com a produção de evento danoso involuntário, porém previsto ou previsível.” Assim, estará caracterizada a conduta culposa, quando o causador do dano não tiver intenção de provocá-lo, mas por imprudência, negligência, ou imperícia dá causa ao dano e deve repará-lo.
O fundamento da culpa parte do princípio de que é dever de todos observar no cotidiano as cautelas necessárias para que suas condutas não causem danos a
terceiros. Existe, então, um grau de diligência que obriga a um dever de cuidado no agir
em face da previsibilidade de resultado danoso; contudo, não é pacífico o entendimento
quanto ao critério para se aferir esse grau de diligência.
Para uns, a vida em sociedade só é possível porque as pessoas nutrem a
expectativa de que as outras se comportem em harmonia com os padrões conhecidos de
445
CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de Responsabilidade Civil, 8ª ed. São Paulo: Atlas, 2008, p.
70-71.
446
No século XIX foi elaborada por Von Ihering a Teoria da Culpa Civil mediante o emprego da fórmula:
“sem culpa, nenhuma reparação”. Para melhor exame veja-se, dentre outros: DIAS, Jose de Aguiar. Da
responsabilidade civil. XI ed. Revisada, atualizada, e ampliada de acordo com o código civil de 2002 por
Rui Berford Dias. Rio de Janeiro-São Paulo-Recife: Renovar, 2006, p. 57-67.
447
CAVALIERI FILHO, Sergio. Op. Cit., p. 34.
147
diligência, para só então saber o que delas esperar. Decorre daí a idéia de que, à falta de
normas legais que tratem do tema, o conteúdo do dever objetivo de cuidado só pode ser
determinado por intermédio de um princípio metodológico que permita comparar o fato
concreto com o comportamento que teria adotado um homem comum, capaz e prudente.
Nesse passo, essa corrente448 leva em consideração o critério Justiniano do ser humano
médio (bonus pater familias), pois se baseia no que ordinariamente acontece em resposta às tendências da lógica natural. Assim, segundo as regras de experiência comum,
será avaliado como erro aquele procedimento que o tipo-padrão não adotaria. Esse entendimento utiliza o critério de que a culpa deve ser apreciada em abstrato, a partir da
projeção fictícia de um homem médio, cuja diligência serve de parâmetro porque remete
à noção de normalidade dos fatos. Advém daí a denominação de Teoria da Culpa em
Abstrato (ou objetiva).
Em contraposição, outros449 entendem que os seres humanos não são
iguais e, por isso, têm percepção diversa sobre os mesmos fatos. Resulta daí a importância de considerar as condições pessoais do agente e as circunstâncias do caso concreto. Sendo a culpa um erro de conduta, indispensável se torna que o agente seja capaz de
apreciar os limites da conduta normal450. Essa doutrina defende que o exame da culpa
não pode ser balizado por um dever universal de cuidado, eis que demanda o exercício
de um juízo de valor em cada caso concreto. Por isso, é conhecida como Teoria da Culpa em Concreto (ou subjetiva).
Uma posição intermediária451 sustenta que os dois critérios devem ser
conjugados em prol de uma solução justa, mais condizente com a realidade. O juiz deve
ter em vista não apenas o fato em si, com suas circunstâncias, a exigir o cuidado objetivo, ordinário, corporificado na figura do homem médio, mas também as condições pessoais do sujeito: podia ele deixar de agir, como o fez, ou, por outra, estaria à altura de
empregar a diligência comum dos homens? Esta corrente é conhecida como Teoria Mista da Culpa.
448
Dentre outros: DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro, 21. ed. São Paulo: Saraiva,
2008, p. 44; GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Op. Cit., p. 126 .
449
DIAS, Jose de Aguiar. Op. Cit., p. 135-146.
450
“(...) porque o homem prudente não passa de um ente fictício e incondicionado, que não vive em nenhuma época definida, que não se pode situar em nenhum meio. (...) O bom pai de família só o é enquanto não pratique um ato de culpa mínima que desfaz todo o seu passado. DIAS, Jose de Aguiar. Op. Cit., p.
145
451
CAVALIERI FILHO, Sergio. Op. Cit., p. 32-33; STOCO, Rui. Tratado de responsabilidade civil:
Doutrina e jurisprudência, 7ª ed. São Paulo: RT, 2007, p. 136.
148
A última posição atende melhor aos ditames de justiça, pelo seu caráter
eclético e de maior abrangência. Ao mesmo tempo em que se opera uma primeira redução da complexidade obrigando a todos observar conduta média, por todos conhecida e,
portanto, evitável, realiza-se, logo em seguida, uma segunda redução da complexidade
ao se investigar as condições pessoais de cada um no caso concreto.
A jurisprudência parece ter acompanhado a última posição: apesar de
comumente empregar as expressões “conduta em abstrato”, “homem médio” e “bonus
pater famílias”, os julgados efetuam, no mesmo contexto, análises minudentes das circunstâncias do caso concreto (às vezes, até utilizando o termo “em concreto”).452
Essa inferência é importante para a presente dissertação, porque, em caso
de dano decorrente de ação coletiva onde se imputa eventual abuso do direito de demandar por parte de agente ministerial, é crucial que se investigue a ocorrência da culpa453 sob a lupa da Teoria Mista, tendo em vista que, no âmbito da tutela coletiva, as
questões tratadas são policêntricas, de onde irradiam as mais intrincadas controvérsias.
A culpa pode manifestar-se exteriormente de três maneiras: imprudência,
negligência ou imperícia. Sob essa ótica, a imprudência ocorre por precipitação, quando por falta de previdência, de atenção no cumprimento de determinado ato, o agente
lesiona bem jurídico alheio. Na imprudência, verificam-se lacunas ou falhas na prática
ou no domínio de conhecimentos específicos para realização de determinado ato. A
imperícia ocorre quando aquele que acredita estar apto pratica ato cuja natureza requeira
capacidade técnica ou conhecimentos específicos, mas os fatos evidenciam o equívoco
da suposição, revelado pela ocorrência do dano que advém exatamente em face da inaptidão ou incompetência do agente. A negligência ocorre quando o agente não observa
452
Vejam-se os seguintes arestos: “(...) O erro material é aquele que pode ser verificado a partir de critérios objetivos, deve ser identificável por todo homem médio e que não corresponde, de forma evidente e
inequívoca à intenção do Magistrado. Ora, se o juiz homologa cálculos com erro, pressupõe-se que, embora não seja a manifestação inequívoca da sua vontade, o fez por desconhecimento, por irreal percepção
do fato. de modo que seu ato contempla o âmago da questão, isto é, sua causa material. (...)”- STJ - Primeira Turma; AgRg 2005/0132284-0 no REsp 773273/MG; Relator Ministro Luiz Fux; Julgamento em
27/11/2007; “(...) Ademais, deve-se aferir, no caso concreto, se a Administração Pública deixou de cumprir um dever legal de agir (...)”- (TJRJ- NONA CÂMARA CÍVEL - Apelação Cível 2008.001.38940;
Relator Des. Roberto de Abreu e Silva - Julgamento: 28/10/2008; “(...) No caso concreto o medico foi
prudente e agiu com cautela. Sua conduta está dentro dos parâmetros de cautela esperados e desejados de
qualquer profissional.(...)” TJRJ - SÉTIMA CÂMARA CÍVEL- Apelação Cível 2003.001.11334 - Des.
Ricardo Rodrigues Cardozo - Julgamento: 12/08/2003; “(...) Tendo em vista a qualificação do Apelante,
e o nível de esclarecimento do homem médio, é de se presumir que tinha ele conhecimento de que não
deveria se afastar do ônibus (...)” TJRJ, SÉTIMA CÂMARA CÍVEL – Apelação Cível 2007.001.66839;
Des. Carlos Eduardo Moreira Silva - Julgamento: 30.01.08.
453
Como se verá adiante, NÃO admite-se a responsabilização do membro do Ministério Público NEM
(apenas) por culpa grave.
149
os devidos cuidados, não acompanha a realização do ato com a devida atenção e diligência, agindo com desmazelo.
Restando comprovada a presença de um dos três elementos, negligência,
imperícia ou imprudência fica caracterizada a culpa do agente, surgindo o dever de reparação, vez que, mesmo sem intenção, o agente causou dano.
A culpa comporta, ainda, divisão em graus, que nada mais representam
senão a maior ou menor intensidade com que o ato praticado pelo agente se distancia da
conduta-padrão o que, como visto, deve ser avaliado no caso concreto. Desse modo,
quando a conduta realizada se encontra muito próxima do grau de diligência exigível,
diz-se que a culpa é levíssima, pois exigiria do ser humano médio exacerbada atenção,
exercício extraordinário de diligência, e, apesar de faticamente desprezível, só é considerada porque, na responsabilidade civil, vigora a máxima de que todo o dano deve ser
indenizado. Na medida em que o desvio da conduta se afaste um pouco mais do grau de
diligência esperado, a culpa será inquinada de leve, porque poderia ser evitada mediante
observação ordinária. Por fim, se o proceder se distanciar do parâmetro normal de forma acentuada, revelando que o agente “atuou com grosseira falta de cautela, com descuido injustificável ao homem normal, impróprio ao comum dos homens”454 terá obrado
com culpa grave455. Nesse grau de culpa, embora o comportamento não seja intencional, o autor do fato, sem querer causar o dano, comportou-se como se tivesse querido456,
e, por essa razão, a culpa grave integra a categoria do quase-delito.457
A importância dessa classificação está umbilicalmente conectada à reparação do dano, pois, dependendo do grau de culpa, abrem-se duas vertentes: o dano poderá sofrer adequação no valor da indenização (artigo 944, § Único do Código Civil), e
não em toda a sua extensão, que é a regra; a indenização poderá não ser devida458. A
454
Sergio Cavalieri Filho explica tratar-se de culpa cuja previsão do resultado é de tal ordem que se avizinha do dolo eventual do direito penal, sendo por isso chamada culpa consciente. Diz que em ambos há a
previsão do resultado, contudo, no dolo eventual o agente assume o risco de produzi-lo, enquanto na
culpa consciente ele acredita sinceramente que o evento não ocorrerá CAVALIERE FILHO, Sergio. Op.
Cit., p. 37. Também nesse sentido VENOSA, Sílvio de Salvo. Op. Cit., p. 30.
455
Sem justificar sua posição Maria Helena Diniz insere o dolo nesse conceito: “(...) quando, dolosamente, houver negligência extrema do agente, não prevendo o que era previsível ao comum dos homens.”
DINIZ, Maria Helena. Op. Cit., p. 43
456
STOCO, Rui. Op. Cit., p. 135.
457
KFOURI NETO, Miguel. Responsabilidade civil do médico, 6ª ed. São Paulo: RT, 2006, p. 74.
458
Já se anunciou que o entendimento de que o agente minsiterial só responde por culpa grave. Desse
modo, no caso de culpas leve ou levíssima, não haverá responsabilidade.
150
doutrina459 tem comumente apontado como divisor de águas a culpa grave, afirmando
que, nesse caso, o agente não colhe os benefícios das hipóteses aventadas.
A questão relativa à culpa, e em especial à culpa grave, por constituir o
cerne do trabalho será retomada mais à frente visando uma abordagem casuística.
4.1.2. Os agentes políticos: um paralelismo entre os membros do
Ministério Público e os magistrados:
O exame de eventual reparação de danos em razão de atos praticados
pelos agentes ministeriais no exercício de suas funções requer, necessariamente, a delimitação de sua posição jurídica em face do Estado, porquanto esse dado produzirá reflexos no que concerne à possibilidade de se admitir: a culpa como elemento integrante
da responsabilidade; a ação direta e pessoal em face do agente.
Como exaustivamente explanado no capítulo 3 (em especial no tópico
3.1.), historicamente, o Ministério Público brasileiro deita raízes no direito luso e sempre esteve atrelado à do Judiciário junto aos quais atuava.460
Nesse sentido, remontando à época da ordonnance de Felipe IV (1302),
Helio Tornaghi461 enfatiza que o Ministério Público constituiu-se em verdadeira magistratura diversa da dos julgadores e, por isso, eram conhecidos pelos franceses como
“magistratura de pé”, o que, inclusive, gerou a designação Parquet.
Coerente com essa idéia, por ocasião da implantação do Tribunal da Relação da Bahia (1609), a lei que instituiu este órgão jurisdicional foi o primeiro texto
originalmente brasileiro a prever a figura do promotor de justiça. Ainda sob tal enfoque, o Ministério Público foi estruturado na mesma linha do Judiciário Federal, criandose o cargo de Procurador da República, para funcionar junto a cada seção da Justiça
Federal, situação consolidada através do Decreto nº 1.030 de 14.11.1890462, que organizou a Justiça do Distrito Federal, o qual dispunha expressamente que o Ministério Público deveria, perante as justiças constituídas, funcionar como o "advogado da lei, (...) o
procurador dos interesses gerais, o promotor da ação pública contra todas as violações
459
Dentre outros: KFOURI NETO, Miguel. Op. Cit., p. 73; GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA
FILHO, Rodolfo. Op. Cit., p. 126-127; VENOSA, Sílvio de Salvo. Op. Cit., p. 29.
460
MELLO JUNIOR, João Cancio de. Op. Cit., p.46.
461
TORNAGHI, Hélio. Comentários ao Código de Processo Civil. Vol. 1. São Paulo: R.T., 1976, p.
277-278.
462
BRASIL. Decreto nº 1.030 de 14.11.1890. Disponível em <http://www.planalto.gov.br>. Acessado
em 21.11.08.
151
do direito, (...) requerendo o que for a bem da justiça e dos deveres da humanidade",
funções que, axiologicamente, aproximavam sua função à do magistrado. Tanto assim
o é que a primeira Constituição da República consignou em seu artigo 58, § 2º, que o
Procurador-Geral da República seria da livre escolha do Presidente da República, pinçado dentre os integrantes do Supremo Tribunal Federal. Vale dizer, o Ministério Público não só estava previsto na seção própria do Poder Judiciário, como a chefia ministerial seria exercida por um juiz.
Mas o gradual emparelhamento não estancaria nesse patamar...
A Carta de 1934 estendeu aos Procuradores-Gerais, da República e dos
estados, os vencimentos e a forma de escolha conferidos aos Ministros da Suprema Corte e aos desembargadores (artigos 95, §§ 1° e 2° e 99), no que foi secundada pelas Constituições de 1937 e 1946.463
A Constituição de 1967 inseriu o Ministério Público no capítulo do Poder
Judiciário (seção IX) onde, através do disposto no artigo 139, § único464, estabeleceu a
paridade vencimental e previdenciária entre os membros do Parquet e os magistrados.465
Todavia, foi a Carta Magna de 1988 que, sintetizando as vacilantes pretensões anteriores, prescreveu tratamento simétrico entre o Poder Judiciário e o Ministério Público. Assim é que: concedeu-lhe autonomias funcional, administrativa, e financeira (artigo127, §§ 2º/6º); alçou-o à condição de “instituição permanente, essencial à
função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime
democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis”(artigo 127,caput,),
bem como o dever de “zelar pelo efetivo respeito dos Poderes Públicos e dos serviços
de relevância pública aos direitos assegurados nessa Constituição, promovendo as me463
Essa Carta ainda fixou de forma equânime o regime de promoção e as garantias de estabilidade e inamovibilidade (artigos 127 e 128).
464
. “Artigo 139 - O Ministério Público dos Estados será organizado em carreira, por lei estadual, observado o disposto no parágrafo primeiro do artigo anterior. Parágrafo único - Aplica-se aos membros do
Ministério Público o disposto no art. 108, § 1º, e art. 136, § 4º; Artigo 108 - Salvo as restrições expressas
nesta Constituição, gozarão os Juízes das garantias seguintes: § 1 º - A aposentadoria será compulsória
aos setenta anos de idade ou por invalidez comprovada, e facultativa após trinta anos de serviço público,
em todos esses casos com os vencimentos integrais; Artigo 136 - Os Estados organizarão a sua Justiça,
observados os arts. 108 a 112 desta Constituição e os dispositivos seguintes: (...) § 4º - Os vencimentos
dos Juízes vitalícios serão fixados com diferença não excedente a vinte por cento de uma para outra entrância, atribuindo-se aos de entrância mais elevada não menos de dois terços dos vencimentos dos Desembargadores e não podendo nenhum membro de Justiça estadual perceber mensalmente importância
total superior ao limite máximo estabelecido em lei federal”. BRASIL/CONGRESSO NACIONAL.
Constituição da República de 1967. Disponível em <http://www.planalto.gov.br>. Acessado em
21.11.08.
465
A Emenda Constitucional n° 1 de 1969 não vale ser mencionada em razão de seu caráter totalitário.
152
didas necessárias a sua garantia (artigo 129, II); investiu os seus membros com as garantias, vedações e impedimentos até então próprias e/ou exclusivas dos magistrados (artigo 128, § 5º, I, “a/b”, II, “a/f”, § 6º); autorizou que praticasse atos de instrução, antes só
possíveis através do Poder Judiciário (artigo 129, VI e VIII); erigiu à categoria de crime
de responsabilidade qualquer prática por parte dos chefes dos Poderes Executivos Federal e Estaduais que atente contra o livre exercício do Ministério Público (artigo 85, II).
Além disso, as Leis Orgânicas do Ministério Público (Lei 8.625/93 - Lei
Orgânica Nacional do Ministério Público; Lei Complementar 75/93 -Lei Orgânica do
Ministério Público da União; Lei Estadual Complementar 106, de 03 de janeiro de 2003
– Lei Orgânica do Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro) guardam, mutatis
mutandi, idêntica formatação à da magistratura.
Como não bastasse a existência desses elementos indiretos, a Constituição de 1988 foi ainda mais explícita e determinou em seu artigo 129, § 4º que se aplica
ao Ministério Público, no que couber, o disposto no artigo 93, I/XV, que dispõe sobre
diversos e importantes princípios inerentes à magistratura.
Todos esses elementos conduzem à uma aproximação de tal ordem entre
essas duas instituições que aconselham devam elas serem submetidas ao mesmo regramento perante o Estado e os jurisdicionados, sobretudo no que tange à responsabilidade
civil466. Esse paralelismo entre o Ministério Público467 e o Poder Judiciário tem como
principal consequência a independência funcional com que os agentes ministeriais atuam, o que, como se verá logo à frente, os caracteriza -na esteira do que ocorre com os
juízes- como agentes especiais na estrutura do Estado.
A atuação do Ministério Público concretiza-se através de seus membros
-promotores e procuradores-, os quais funcionam como presentantes, pois são eles o
próprio Ministério Público. Questão que ainda suscita o empenho dos estudiosos é a de
qual seria a natureza jurídica da função do membro do Ministério Público, vale dizer,
seria ele um agente político ou um agente público?
466
Discorrendo sobre o tema no âmbito do direito luso, Jorge Miranda sufraga que: “Como a actividade
do Ministério Público, apesar de distinta da jurisdição, se acha estruturalmente conexionada com a dos
tribunais, parece dever sujeitar-se a regras análogas.” MIRANDA, Jorge. A constituição e a responsabilidade civil do Estado. Revista do Ministério Público. Rio de Janeiro, n° 21(jan./jun. 2005), p. 153-163.
467
Já se disse anteriormente que, embora não seja um poder sob o ponto de vista orgânico, ao Ministério
Público foi conferido um status de poder, daí decorrendo uma série garantias e prerrogativas que - como
aos magistrados- possibilitam seus agentes desempenharem sua missão constitucional.
153
Hely Lopes Meirelles468 diferencia os agentes políticos estatais dos agentes públicos asseverando que:
“Agentes políticos são os componentes do Governo nos seus primeiros escalões, investidos em cargos, funções, mandatos ou comissões, por nomeação,
eleição, designação ou delegação para o exercício de atribuições constitucionais. Esses agentes atuam com plena liberdade funcional, desempenhando
suas atribuições com prerrogativas e responsabilidades próprias, estabelecidas na Constituição e em leis especiais. Não são funcionários públicos em
sentido estrito, nem se sujeitam ao regime estatutário comum. Têm normas
específicas para a sua escolha, investidura, conduta e processo por crimes
funcionais e de responsabilidade, que lhes são privativos. Os agentes políticos exercem funções governamentais, judiciais e quase judiciais, elaborando
normas legais, conduzindo os negócios públicos, decidindo e atuando com
independência nos assuntos de sua competência. São as autoridades públicas
supremas, do Governo e da Administração na área de sua atuação, pois não
estão hierarquizadas, sujeitando-se apenas aos graus e limites constitucionais
e legais de jurisdição."
Em seguida, o doutrinador cita como exemplos de servidores dessa categoria os membros do Poder Judiciário (magistrados em geral) e os membros do Ministério Público (promotores e procuradores), aduzindo que se tratam de “autoridades que
atuam com independência funcional no desempenho de atribuições governamentais,
judiciais ou quase-judiciais, estranhas ao quadro do funcionalismo estatutário.” Segundo
essa ótica, a qual se acede, tanto os juízes, como os promotores/procuradores são agentes estatais especiais, porque situados no topo da esfera hierárquica de suas áreas de
competência, onde decidem com plena independência funcional.469
Professando entendimento diverso, José dos Santos Carvalho Filho470 enquadra o membro do Ministério Público -e os magistrados- como agente público. Argumenta que tais agentes não traçam diretrizes ou interferem diretamente nos objetivos
políticos do país, mediante comando e fixação de estratégias de ação, o que é próprio
dos governantes, estes, legítimos agentes políticos.
Não parece ser esta a melhor conclusão. Primeiro, porque os agentes
ministeriais podem interferir indiretamente na gestão das políticas públicas, quando o
responsável se omitir, ou agir em desconformidade com a lei, o que revela a dimensão
política de suas funções. Depois, porque a redação da Emenda Constitucional nº 41, de
468
MEIRELLES, Hely Lopes. Op. Cit., p. 89.
Nesse sentido: DI PIETRO, Maria Sylvia. Direito Administrativo. 8ª ed., São Paulo: Atlas, 1997,
p.305; MAZZILLI, Hugo Nigro. Regime Jurídico do Ministério Público. Op. Cit., p. 117; GARCIA,
Emerson. Op. Cit., p. 517 e JATAHY, Carlos Roberto de Castro. Op. Cit., p. 21.
470
CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo, 14ª ed. Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2005, p. 476.
469
154
19.12.2003471 deixa estreme de dúvidas a opção do legislador em incluir os membros do
Ministério Público entre os agentes políticos do Estado. Para arrematar, enquanto as
características marcantes do agente público estão em que sua investidura pode ocorrer
por nomeação política, ou eletiva, e suas ações devem sempre ser parametradas por um
superior; os agentes políticos vinculam-se ao Estado em caráter permanente, não ocupando seus cargos por via de eleição, mas por nomeação, resultante de aprovação em
concurso público, e gozam de independência funcional.
Vários são os arestos prestigiando a corrente que entende serem os magistrados, assim como os membros do Ministério Público agentes políticos do Estado.472
Em virtude do que se disse chega-se às seguintes conclusões: a) que, historicamente no direito pátrio, a estrutura orgânica do Ministério Público sempre foi assemelhada à do Poder Judiciário e, fiel a essa tradição, a Constituição de 1988 dispensou tratamento simétrico entre juízes e promotores/procuradores473; b) que, tanto os magistrados, quanto os membros ministeriais, são agentes políticos e não agentes públicos.
471
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do
Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade,
publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de
1998). (...) XI - a remuneração e o subsídio dos ocupantes de cargos, funções e empregos públicos da
administração direta, autárquica e fundacional, dos membros de qualquer dos Poderes da União, dos
Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, dos detentores de mandato eletivo e dos demais agentes
políticos e os proventos, pensões ou outra espécie remuneratória, percebidos cumulativamente ou não,
incluídas as vantagens pessoais ou de qualquer outra natureza, não poderão exceder o subsídio mensal,
em espécie, dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, aplicando-se como limite, nos Municípios, o
subsídio do Prefeito, e nos Estados e no Distrito Federal, o subsídio mensal do Governador no âmbito do
Poder Executivo, o subsídio dos Deputados Estaduais e Distritais no âmbito do Poder Legislativo e o
subsídio dos Desembargadores do Tribunal de Justiça, limitado a noventa inteiros e vinte e cinco centésimos por cento do subsídio mensal, em espécie, dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, no âmbito
do Poder Judiciário, aplicável este limite aos membros do Ministério Público, aos Procuradores e aos
Defensores Públicos; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 41, 19.12.2003).
BRASIL/CONGRESSO NACIONAL. Emenda Constitucional nº 41, de 19.12.2003. Disponível em
<http://www.planalto.gov.br>. Acessado em 21.11.08.
472
“Os magistrados enquadram-se na espécie agente político, investidos para o exercício de atribuições
constitucionais, sendo dotados de plena liberdade funcional no desempenho de suas funções, com prerrogativas próprias e legislação específica.” (RE 228977, Relator(a): Min. Néri da Silveira, Segunda Turma,
julgado em 05.03.02, DJ 12.04.02). Vejam-se ainda: RE 219.117-PR, 1ª Turma do STF, Min. Ilmar Galvão, julg. 29.10.99; Apelação Cível 2006.001.24740, Sexta Câmara Cível do TJRJ, Des. Luis Felipe Salomão, julg.11.07.06; Apelação Cível 2003. 001.18288, Oitava Câmara Cível do TJRJ, Des. Marcus
Faver, Julg. 16.03.04.
473
Em voto proferido em 05.06.91, nos autos do M.S. 21.239-DF, o Ministro Sepúlveda Pertence, comungando desse entendimento, referiu que o Ministério Público, após a Constituição de 1988, “lançou-se
ao exercício de uma magistratura ativa na defesa da ordem jurídico-democrática.” BRASIL. STF. Disponível em: <http://www.stj.jus.gov.br>. Acessado em 28.01.09.
155
4.1.3. A Teoria do Órgão:
O presente tópico constitui desdobramento do anterior, porquanto ainda
concernente à relação jurídica do Estado, porém, o tema aqui proposto avulta, na medida em que se desloca a reflexão para a esfera da responsabilidade civil do Estado, a fim
de analisar de que forma se estabelecem as relações jurídicas entre o Estado, seus agentes e os terceiros vitimados.
Os cientistas jurídicos, bem como pensadores do Direito Administrativoprocuraram construir embasamento teórico para explicar a manifestação de vontade
estatal, que atua sempre por meio de órgãos ocupados por pessoas físicas -agentes públicos. Levando-se em conta que o Estado é pessoa jurídica e considerando a vontade
do órgão, como centro de atribuições e agente público, é necessário problematizar o
vínculo entre o agente e o órgão, o que gerou as seguintes teorias: do mandato, da representação e do órgão.
A Teoria do Mandato INDICAR AUTOR considerava o agente, pessoa
física, como mandatário da pessoa jurídica. De cunho civilista, é a mais antiga entre as
abordagens que cuidam da relação jurídica entre o Estado, pessoa jurídica, a certos seres
humanos, tão antiga, quanto insuficiente para explicar os atos executados pelo ser humano em nome do Estado, visto que não demonstra como este, sem vontade própria,
pode outorgar um mandato.
Segundo a Teoria da Representação INDICAR O AUTOR, ainda de cunho civilista, a vontade das pessoas físicas exprimiria a vontade do Estado, por força da
lei. Conforme essa construção jurídica, as pessoas físicas operariam em nome do Estado, o que retratava autêntico suprimento de insuficiência da vontade deste nos moldes
dos institutos da tutela e da curatela, como se o Estado fosse incapaz, o que não corresponde à verdade. Em razão disso, a doutrina objetou tais críticas que desestabilizaram
essa hipótese.
A Teoria do Órgão, criada pelo jurista alemão Otto Gierke474, sustenta
que o órgão é parte do corpo da entidade e, assim sendo, todas as suas manifestações de
vontade são consideradas como da própria entidade. A teoria expressa a idéia de que a
pessoa jurídica age por si, mediante atribuição conferida aos órgãos que a compõem,
474
Segundo o Dicionário Eletrônico Aurélio, o termo órgão vem do latim organu e do grego órgano,
significando instrumento ou objeto que serve de intermediário. Os gregos usavam essa palavra para denominar os órgãos do corpo humano. Era esse o desígnio que utilizavam para denominar partes que trabalhavam para o conjunto, especificamente para o corpo.
156
sendo esses integrados por agentes públicos; vale dizer, a manifestação da vontade do
Estado ocorre por meio dos órgãos, granitizada nos atos dos seus agentes.
Como se demonstrará a seguir, essa teoria, de corte publicista, recebeu
dos administrativistas grande aceitação.
Comungando dessa doutrina, Hely Lopes Meirelles475 assevera que os
órgãos públicos se apresentam como “centros de competência instituídos para o desempenho de funções estatais, através de seus agentes, cuja atuação é imputada à pessoa
jurídica a que pertencem.” Carvalho Filho 476 esclarece que a característica fundamental
da Teoria do Órgão consiste no “princípio da imputação volitiva”, isto é, a vontade do
órgão é imputada à pessoa jurídica a cuja estrutura pertence. Reconhece-se, pois, uma
relação jurídica externa, entre a pessoa jurídica e outras pessoas e uma relação interna,
que vincula o órgão à pessoa jurídica a que pertence 477. Em suma, trata-se de unidades
de ação com atribuições específicas na organização do Estado, onde cada órgão, como
centro de competências administrativas, tem necessariamente funções, cargos e agentes,
os quais se distinguem e com o órgão não se confundem, podendo ser modificados,
substituídos ou retirados, sem que isso importe supressão da unidade orgânica.
Dessas premissas extrai-se a conclusão -fundamental para as argumentações a serem utilizadas mais à frente- de que, nas manifestações de vontade do Estado
que ensejem prejuízos a terceiros, a relação jurídica ocorre entre este e o Estado e não
entre o agente e o terceiro prejudicado.
4.1.4. A natureza jurídica da responsabilidade civil do Estado:
Este fundamento teórico é importante para o presente trabalho, porque
estabelece a forma pela qual o Estado responderá pelos danos causados por seus agentes
e a inferência será valiosa para as argumentações expostas na seqüência da Dissertação.
A obrigatoriedade do Estado de recompor os prejuízos causados em razão de seus atos não foi reconhecida de imediato pelos povos. A evolução foi gradual,
através de etapas que vão desde a irresponsabilidade, permeando a responsabilidade
com culpa, civil ou administrativa, culminando com a responsabilidade sem culpa, nas
475
MEIRELLES, Hely Lopes. Op. Cit., p. 72.
CARVALHO FILHO. Op. Cit., p. 11.
477
Sob idêntica orientação, Maria Sílvia di Pietro afirma que o órgão público é “uma unidade que congrega atribuições exercidas pelos agentes públicos que o integram com o objetivo de expressar a vontade do
Estado.” DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Op. Cit., p. 67.
476
157
modalidades do risco administrativo e do risco integral. Embora há muito superada, sob
o império da Teoria da Irresponsabilidade478, justificava-se a responsabilidade direta e
pessoal dos agentes estatais que causassem danos a terceiros, o que, muitas vezes, frustrava a ação de indenização ante a insolvência do funcionário. No escólio de Sérgio
Cavalieri Filho 479, sustentava-se àquela época que o Estado e o funcionário eram sujeitos diferentes, pelo que este último, mesmo agindo fora dos limites dos seus poderes, ou
abusando deles, não obrigava, com seu fato, a Administração. Contudo, o doutrinador
em tela adverte que, no “Brasil, não passamos pela fase da irresponsabilidade do Estado.
Mesmo à falta de disposição legal específica, a tese da responsabilidade do Poder Público sempre foi aceita como princípio geral e fundamental de Direito.” 480
A etapa da irresponsabilidade civil vigeu nos primórdios em todos os
povos, mas se notabilizou nos Estados Absolutistas. Nesses, negava-se tivesse o Estado
o dever de reparar os danos que seus agentes causassem aos administrados. Seu fundamento estava fincado em outro princípio vetor do Estado Absoluto, segundo o qual este
não podia causar males ou danos a quem quer que fosse.481
478
As Constituições de 1824 e 1891 e o Decreto 737 de 1850 pregavam a responsabilidade pessoal do
juiz; respectivamente: Artigo 179, XXIX: “Os Empregados Publicos são estrictamente responsaveis pelos
abusos, e omissões praticados no exercício das suas funcções, e por não fazerem effectivamente responsaveis aos seus subalternos.”; Artigo 82: “Os funcionários públicos são estritamente responsáveis pelos
abusos e omissões em que incorrerem no exercício de seus cargos, assim como pela indulgência ou negligência em não responsabilizarem efetivamente os seus subalternos”; Art. 88: Sendo legitima a suspeição,
o Tribunal ouvirá ao Juiz aprazando-lhe termo razoavel. (...) Art. 90: Si proceder a suspeição pagará o
Juiz as custas, e a causa será devolvida ao substituto. (...) Art. 677: As nullidades arguidas não sendo
suppridas ou pro­nunciadas pelo Juiz, importam: § 1.° A annullação do processo na parte respectiva, si
ellas causaram prejuizo áquelle que as argüiu; § 2.° A responsabilidade do Juiz. BRASIL. Disponível em
<http://www.planalto.gov.br>. Acessado em 21.11.08.
479
CAVALIERI FILHO, Sergio. Op. Cit., p. 233.
480
O estudo desse tópico está centrado na responsabilidade patrimonial extracontratual do Estado que,
como tal, é a “obrigação que lhe incumbe de reparar economicamente os danos lesivos à esfera juridicamente garantida de outrem e que lhe sejam imputáveis em decorrência de comportamentos unilaterais,
lícitos ou ilícitos, comissivos ou omissivos, materiais ou jurídicos.” BANDEIRA DE MELLO, Celso
Antônio. Curso de Direito Administrativo ,11ª ed. São Paulo: Malheiros Editores, 1999, p. 815.
481
Compreensão que, como visto no primeiro capítulo, era expressada universalmente pelos adágios: Le
roi ne peut pas faire mal (“O rei não pode fazer mal”); The king can do not wrong (“O rei não erra”);
Quod principi placuit habet legis vigorem (“aquilo que agrada ao príncipe tem força de lei”)..
158
Com o passar do tempo, a doutrina administrativista482 forjou premissas
tomadas ao Direito Civil como substrato para fundar a responsabilidade estatal, convergindo, ao final, para a responsabilidade objetiva483, a qual se apóia genericamente na
teoria do risco. O risco traduz-se, então, na alma da responsabilidade objetiva e remete
à idéia de atividade potencialmente lesiva484. Consoante Hely Lopes Meirelles485, a
doutrina da responsabilidade objetiva do Estado foi adaptada do direito civil e, para tentar explicá-la, formularam-se três teorias distintas: a teoria da culpa administrativa, a
teoria do risco administrativo e a teoria do risco integral.
O estágio da responsabilidade com culpa civil, também chamada de responsabilidade subjetiva do Estado, foi instaurado sob influência do liberalismo, que,
para fins de indenização, estabelecia paralelismo entre o Estado e o indivíduo486. Por
esse artifício, o Estado se tornava responsável por indenizar, sempre que seus agentes
tivessem agido com culpa ou dolo. Assim, o fulcro da obrigação de reparar o dano causado era a culpa lato sensu do agente. Esse elemento subjetivo do agente público -tal
482
“Em 1873, a menina Agnes Blanco, ao atravessar uma rua da cidade de Bordeaux, foi colhida por uma
vagonete da Cia. Nacional de Manufatura do Fumo. Seu pai promoveu ação civil de indenização, com
base no princípio de que o Estado é civilmente responsável por prejuízos causados a terceiros, em decorrência de ação danosa de seus agentes. Suscitado conflito de atribuições entre a jurisdição comum e o
contencioso administrativo, o Tribunal de Conflitos decidiu que a controvérsia deveria ser solucionada
pelo tribunal administrativo, porque se tratava de apreciar a responsabilidade decorrente de funcionamento do serviço público. Entendeu-se que a responsabilidade do Estado não pode reger-se pelos princípios
do Código Civil,porque se sujeita a regras especiais que variam conforme as necessidades do serviço e a
imposição de conciliar os direitos do Estado com os direitos privados.” DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Op. Cit., p. 482.
A partir desse julgado, que ficou conhecido como o Caso Blanco, a jurisprudência francesa mudou o
eixo da responsabilidade civil do Estado para enfocá-la à luz dos princípios do Direito Público, dando azo
ao surgimento das teorias publicistas.
483
A responsabilidade subjetiva encontra-se centrada na teoria da culpa (provada ou presumida) que exige
a comprovação do elemento anímico do agente (dolo ou culpa), enquanto que a responsabilidade objetiva
independe da demonstração desses elementos subjetivos, ancorando-se na teoria do risco. Para uma melhor compreensão veja-se, dentre outros: CAVALIERE FILHO, Sergio. Op. Cit., p. 16-20; STOCO, Rui.
Tratado de Responsabilidade Civil. Op. Cit., p. 129-158.
484
Em vários segmentos do mundo jurídico, encontram-se balizamentos acerca do que seja “atividade
perigosa”; como por exemplo: no artigo 189 da C.L.T.- “São condições, natureza ou método de trabalho
que exponham os empregados a agentes nocivos à saúde, acima dos limites de tolerância fixados em
razão da natureza e da intensidade do agente e do tempo de exposição aos seus efeitos.”; na interpretação
conferida ao artigo 927, § único, do C.C. granitizada pelo Enunciado n° 38 do Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal- “A responsabilidade, fundada no risco da atividade, configura-se
quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano causar a pessoa determinada um ônus
maior do que aos demais membros da coletividade.”
485
MEIRELLES, Hely Lopes. Op. Cit., p. 651-654.
486
No trânsito para se chegar à responsabilidade subjetiva, a Revolução Francesa funcionou como marco,
pois foi nesse quadrante da história que os atos do Estado foram distinguidos em atos de gestão e atos de
império. Na época, se afirmava que o Estado ao praticar atos de gestão (atuação segundo normas de direito privado), teria atuação equivalente à dos particulares em relação aos seus empregados ou prepostos.
Desse modo, como para os particulares vigorava a regra da responsabilidade subjetiva, nesse plano o
poder público também seria responsabilizado, desde que houvesse culpa comprovada do agente. Por outro
lado, ao editar atos de império, estreitamente vinculados à soberania, o Estado estaria isento de responsabilizar-se.
159
qual na culpa civil- era a condicionante da responsabilidade patrimonial do Estado, sem
a qual não incidia a obrigação ressarcitória. O Estado e o indivíduo eram, assim, tratados de forma igual. Em termos de responsabilidade, ambos respondiam conforme o
Direito Privado; isto é, se houvessem se comportado com culpa ou dolo, pois, do contrário, não respondiam.
Embora representasse progresso em relação à Teoria da Irresponsabilidade patrimonial do Estado, a solução de moldura civilista não satisfazia os interesses de
justiça. De fato, se exigia muito dos administrados, pois o lesado tinha que demonstrar,
além do dano, a situação culposa do agente estatal, o que dificultava a obtenção da reparação do prejuízo causado.
Em face disso, procurou-se centrar a obrigação de indenizar na culpa do
serviço ou, segundo os franceses, na faute du service. Sob essa ótica, ocorreria a culpa
do serviço, sempre que o mesmo não funcionasse (não existia, devendo existir), funcionasse mal (devendo funcionar bem) ou funcionasse com retardo (devendo funcionar em
tempo). Tais hipóteses retratavam a Teoria da Culpa Administrativa (ou da culpa anônima), onde o causador direto do dano não era identificado. Conforme essa teoria, não
se indagava da culpa subjetiva do agente administrativo, mas se perquiria acerca da falta
objetiva do serviço em si mesmo, como elemento gerador da obrigação de reparar o
dano causado a terceiro, não obstante exigir-se também culpa especial do Estado, a que
se convencionou chamar de culpa administrativa. A Teoria da Culpa Administrativa
deu início à transição entre a doutrina subjetiva da culpa civil e a tese objetiva do risco
administrativo.487
É fácil verificar que o sucesso do pedido indenizatório estava umbilicalmente ligado à demonstração, por parte da vítima, de que o serviço se houvera com culpa; todavia, a experiência incumbiu-se de evidenciar que isso ainda estava aquém dos
ideais de justiça. Desse modo, investiu-se, uma vez mais, na busca de novos critérios
que, de maneira objetiva, responsabilizassem o Estado pelos danos que seus agentes
pudessem causar aos administrados.
Tal inquietude conduziu à Teoria do Risco Administrativo, onde a obrigação de indenizar se configurava pelo só fato do ato lesivo impingido à vítima pelo
Estado. Nesse caso, não se exige qualquer falta do serviço público, nem culpa de seus
agentes, sendo suficiente a lesão subsidiada pelo nexo causal: em poucas palavras, não
487
MEIRELLES, Hely Lopes. Op. Cit., p. 653.
160
se exige a prova da “falta do serviço”, mas tão somente o “fato do serviço”. Como o
nome sugere, essa teoria se baseia no risco que a atividade pública gera para os administrados e na possibilidade de acarretar dano a certos membros da comunidade, impondolhes um ônus não suportado pelos demais. Além disso, para compensar essa desigualdade individual, criada pelo próprio Estado, os outros componentes da coletividade devem concorrer para a reparação do dano, através do erário, representado pela Fazenda
Pública. O risco e a solidariedade social se afiguram como os suportes desta doutrina
que, por sua objetividade e partilha dos encargos, conduz à mais perfeita justiça distributiva, motivo pelo qual tem merecido o acolhimento dos Estados modernos. A Teoria
do Risco Administrativo, embora dispense a prova da culpa do Estado, permite que este
demonstre a culpa da vítima para excluir ou atenuar a indenização.488
Finalmente, a Teoria do Risco Integral constitui exacerbamento da teoria
anterior, focalizando situações excepcionais489. Conforme seus princípios, o Estado se
obriga a indenizar todo e qualquer dano suportado por terceiro, bastando que esteja envolvido no respectivo evento por atos ou fatos administrativos, não se admitindo qualquer forma de exclusão490. Essa teoria conduz à responsabilidade objetiva, independentemente de qualquer pressuposto de falha do serviço e sem nenhuma possibilidade de
alegação de qualquer excludente, devendo o Estado indenizar o particular pelos decorrentes de suas atividades, assumindo qualquer risco de dano decorrente de sua atuação.491
488
CARVALHO FILHO. Op. Cit., p. 440-456.
Tais como nos danos decorrentes de atividades nucleares (artigo 21, XXIII, “d”, da C.R.). Em relação
aos danos causados ao meio ambiente, parcela minoritária da doutrina entende que se aplica a Teoria do
Risco Integral. Para maior aprofundamento, vejam-se: MUKAI, Toshio. Direito Ambiental Sistematizado. São Paulo: Forense Universitária, 1992; ATHIAS, Jorge Alex Nunes. Responsabilidade Civil e
Meio Ambiente - Breve Panorama do Direito Brasileiro, In: BENJAMIN, Antônio Hermann V. (Coord.).
Dano Ambiental, Prevenção, Reparação e Repressão. São Paulo: R.T., 1993.
490
A doutrina também aponta as indenizações decorrentes de acidente do trabalho como exemplo de
aplicação dessa teoria. CAVALIERI FILHO, Sergio. Op. Cit., p. 233; DINIZ, Maria Helena. Responsabilidade Civil. Op. Cit., p. 54.
491
Ressalvadas as hipóteses de danos decorrentes de atividade nuclear e de acidente do trabalho (onde a
indenização é tarifada e funciona como seguro estatal) a doutrina e a jurisprudência têm resistido à aplicação da teoria do Risco Integral aos atos do Estado, porque isso poderia conduzir ao abuso e à iniqüidade, com graves consequências para o interesse público. CAVALIERI FILHO, Sergio. Op. Cit., p. 233;
Assim também se pronunciou o Min. Moreira Alves ao proferir o seu voto no R.E. 238.453, julgado pela
Primeira Turma do S.T.F. em 12.11.02, “(...) Em face dessa fundamentação, não há que se pretender que,
por haver o acórdão recorrido se referido à teoria do risco integral, tenha ofendido o disposto no artigo 37,
§ 6° da Constituição que, pela doutrina dominante, acolheu a teoria do risco administrativo, que afasta a
responsabilidade objetiva do Estado quando não há nexo de causalidade entre a ação ou omissão deste e o
dano, em virtude de culpa exclusiva da vítima ou da ocorrência de caso fortuito ou de força maior. (...)
sendo certo que, no caso, não havia caso fortuito ou de força maior. Recurso extraordinário não conhecido.” Disponível em: BRASIL. STF. <http://www.stf.jus.br>. Acessado em 28.01.09.
489
161
Modernamente, a responsabilidade do Estado encontra seu fundamento:
primeiro, na sujeição de todos, pessoas físicas ou jurídicas, de Direito Público ou de
Direito Privado, ao ordenamento jurídico; segundo, porque, em se tratando de comportamento ofensivo de sujeito ativo estatal, deve-se garantir "uma equânime repartição dos
ônus resultantes do evento danoso, evitando que uns suportem prejuízos oriundos de
atividades desempenhadas em prol da coletividade.”492
Ora, se é cediço que o Estado, no exercício de suas atividades, cria situações de risco para os administrados e, considerando-se que essa atividade é exercida em
prol da coletividade, os encargos decorrentes devem ser suportados pela própria coletividade representada na pessoa do Estado. Vista desse modo, pode-se afirmar que a responsabilidade extracontratual do Estado fundamenta-se no princípio da isonomia, resultante vetorial do risco e da solidariedade. Daí porque, repise-se, imperativo que, tendo
em vista o restabelecimento do equilíbrio social, se indenize o prejudicado à custa da
Fazenda Pública.
Como desdobramento do que se disse, a teoria493 adotada pela Constituição de 1988 foi a do Risco Administrativo (artigo 37, § 6°) e, por consequência, o regime da responsabilidade objetiva rege as regras de indenização do Estado pelos danos
que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros. Na responsabilidade civil do
Estado, há presunção relativa da culpa do servidor, de maneira que, provada a culpa
total ou parcial do lesado, o Estado se exime da obrigação de reparar o dano, nessa exata
proporção. Apesar da responsabilização estatal, por atos comissivos ou omissivos de
seus agentes, possuir natureza objetiva, não se pode olvidar que, apesar da prescindibilidade da comprovação de culpa, se faz necessário que restem cumpridamente demonstrados o nexo de causalidade entre a ação ou omissão administrativa e o dano sofrido
pelo administrado.
Conclui-se que a Teoria do Risco Administrativo dá sustentação epistemológica para a responsabilidade objetiva do Estado, que emerge como uma das expressões concretas do princípio da igualdade, cumprindo, portanto, relevante papel para
a sobrevivência do Estado Social Democrático de Direito.
492
DINIZ, Maria Helena. Op. Cit., p. 613.
A enunciação da cronologia observada pelas teorias não significa que hoje só vigorem as duas últimas.
A bem da verdade, em todos os Estados estão presentes as Teorias da Culpa Administrativa e do Risco
Administrativo, restando desprezada a da Irresponsabilidade e mitigada a do Risco Integral. A da Culpa
Administrativa se aplica, por exemplo, para responsabilizar o Estado nos casos de danos decorrentes de
casos fortuitos ou de força maior, em que o Estado, normalmente, não indeniza. Nos demais casos, aplica-se a do Risco Administrativo.
493
162
4.1.5. O abuso do direito e a sua relação com a improbidade processual:
Neste tópico, pretende-se identificar os pontos de interseção e de afastamento entre o abuso do direito494 e a improbidade processual, com vistas a, no momento
próprio, efetuar análise mais acurada sobre o abuso do direito de demandar em juízo,
que é espécie do gênero improbidade processual.
É cediço que o direito deve ser exercido em conformidade com seu destino social e na proporção do interesse do seu titular. Por isso, o fundamento do abuso
“é impedir que o direito sirva como forma de opressão, evitar que o titular do direito
utilize o seu poder com finalidade distinta daquela a que se destina”495; apoiando-se,
então, no princípio da convivência, impondo conciliar a utilização do direito, de maneira a estabelecer limite de respeito à esfera jurídica alheia.
Estabelecer a natureza jurídica do abuso do direito sempre foi desafio
para a doutrina, à míngua de norma que regulasse a questão. A dificuldade está em afirmá-lo como inerente à categoria dos atos ilícitos. Pode-se resumir que o ato ilícito é a
conduta humana que lesiona interesse tutelado pelo ordenamento jurídico. Contudo, os
artigos 159 e 160 do Código Civil de 1916, que tratavam do ato ilícito, silenciavam
quanto ao abuso do direito. A doutrina costumava indicar alguns artigos496 que, dispersados pelo referido código, denotavam a repulsa ao abuso do direito, o que se depreendia do emprego de expressões que referiam o “exercício anormal de um direito”.
Pretendendo dissipar essa discussão, o legislador positivou o abuso do
direito no artigo 187 do Código Civil em vigor, inserindo-o no Título III relativo aos
atos ilícitos. Não obstante tal providência, as opiniões divergentes sobrevivem, e oscilam entre apontar o abuso do direito como ato ilícito, ou afirmar que ele constitui categoria autônoma de ilicitude.
494
Embora sem grande interesse na prática, justifica-se o emprego da expressão “abuso do direito” ao
invés de “abuso de direito” porque, no escólio de Rui Stoco, arrimado em Pontes de Miranda, “a expressão abuso de direito é incorreta, pois existe ‘estado de fato’ e ‘estado de direito’; porém não ‘abuso de
fato’ ou ‘abuso de direito’. O certo é abuso do direito, ou abuso do exercício do direito. Recebemo-la dos
livros franceses e, lá, só se usa abus du droit”. STOCO, Rui. Abuso do direito e má-fé processual. São
Paulo: RT, 2002, p. 57.
495
CAVALIERI FILHO, Sergio. Op. Cit., p.152.
496
Como por exemplo: 160, I; 100; 554; e 526.
163
Sustentando a primeira posição, Rui Stoco497 pondera que o artigo 186,
que trata do ato ilícito -integrado pelo elemento culpabilidade-, antecede imediatamente
o artigo 187 que cuida do abuso do direito, cujo respectivo texto legal emprega a expressão “também comete ato ilícito”, denotando continuidade, o que conduz à compreensão de que o elemento culpabilidade deve igualmente estar presente no abuso de direito. Cavalieri Filho 498 aduz ser clara a lei nesse sentido, e que o fato do abuso do direito ser dotado de características próprias e conteúdo especial não o afasta da categoria
dos atos ilícitos.
Com outro entendimento, Sílvio Venosa499, observa que, no abuso de
direito, “sob a máscara de ato legítimo, esconde-se uma ilegalidade. Trata-se de ato jurídico aparentemente lícito, mas que, levado a efeito sem a devida regularidade, ocasio
na resultado tido como ilícito”. Com outras palavras, Flávio Tartuce500 explica que “o
abuso de direito seria um ato lícito pelo conteúdo, ilícito pelas conseqüências, tendo
natureza jurídica mista -entre o ato jurídico e o ato ilícito-, situando-se no mundo dos
fatos jurídicos em sentido amplo”. Também nesse sentido, Heloisa Carpena501 assevera
que o abuso do direito encontra-se no mesmo plano do ato ilícito, mas que com ele não
se confunde por constituir categoria autônoma de ilicitude.
Os posicionamentos alinhados divergem na forma, mas não em sua essência, pois o equívoco reside no ângulo da abordagem. Não é novidade que o direito
contemporâneo não se preocupa mais com a definição absoluta dos institutos jurídicos
(o que é), mas com sua funcionabilidade (para que serve; qual sua utilidade)502. Sob
esse prisma, o que parece mais importante é saber como devem ser regulados os efeitos
497
STOCO, Rui. Tratado de responsabilidade civil. Op. Cit., p. 124.
CAVALIERI FILHO, Sergio. Op. Cit., p.153.
499
VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil I: Parte Geral, 4ª ed. São Paulo: Atlas, 2004, p. 622.
498
500
TARTUCE, Flávio. A função social dos contratos: do Código de Defesa do Consumidor ao novo Código Civil.
São Paulo: Método, 2004, p. 186.
501
“O que diferencia as duas espécies de atos é a natureza da violação a que eles se referem. No ato ilícito, o sujeito viola diretamente o comando legal, pressupondo-se que este contenha previsão expressa
daquela conduta. No abuso, o sujeito aparentemente age no exercício de seu direito; todavia, há violação
dos valores que justificam o reconhecimento deste mesmo direito pelo ordenamento. Diz-se, portanto,
que no primeiro, há inobservância de limites lógico-formais, e, no segundo, axiológico-formais. Em
ambos, o agente encontra-se no plano da antijuridicidade: no ilícito, esta resulta da violação da forma, no
abuso, do sentido valorativo. Em síntese, o ato abusivo está situado no plano da ilicitude, mas com o ato
ilícito não se confunde, tratando-se de categoria autônoma da antijuridicidade.” CARPENA, Heloísa. O
abuso do direito no código de 2002: relativização de direitos na ótica civil constitucional. In: TEPEDINO,
Gustavo (Coord.). A parte geral do novo código civil: estudos na perspectiva civil-constitucional, 2ª ed.
Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p.381.
502
TEPEDINO, Gustavo; BARBOSA, Heloisa Helena; MORAES, Maria Celina Bodin. Código Civil
Interpretado – Conforme a Constituição da República, Vol. II. Rio de Janeiro-São Paulo-Recife: Renovar, 2006, p. 9.
164
do abuso, e não se pertence à categoria A ou B, afigurando-se incontroverso que, seja
ato ilícito, seja categoria autônoma de ilicitude, de sua prática, surge o dever de reparação de dano.
Parece, então, de maior valia identificar a ocorrência do abuso do direito
e duas teorias procuram explicá-la: a Teoria Objetiva defende que, para a caracterização
do abuso do direito, basta que o comportamento exorbitante cause prejuízo a terceiro,
sendo despiciendo perquirir acerca do aspecto volitivo da conduta do agente. Em outras
palavras, não há que investigar o elemento subjetivo do ato; não importam o dolo e a
culpa, mas o fato material objetivamente considerado503. A esse respeito, Sergio Cavalieri504 leciona que é esse o sentido que se extrai do disposto no artigo 187 do Código
Civil, onde não se faz referência à consciência do agente quanto ao exercício abusivo do
direito. Ademais, completa Sílvio Venosa505, dada sua magnitude, esse instituto deve
funcionar como princípio geral que integra a Teoria Geral do Direito, e não como apêndice do ato ilícito ou da responsabilidade civil.
Segundo a Teoria Subjetiva, para que ocorra o abuso do direito é fundamental investigar o comportamento do agente, para saber se ele obrou com dolo ou culpa, o que deve ser aferido no caso concreto. Sustentando essa posição, Rui Stoco506
afirma que a noção de abuso do direito está intimamente ligada à responsabilidade civil,
compreendendo, por isso, a idéia de culpabilidade, frisando que as hipóteses de responsabilidade sem culpa (objetiva) constituem exceção, devendo ser pontualmente previstas, o que não é o caso do abuso do direito.507 508
503
Também nesse sentido, o Enunciado n° 37 da Jornada de Direito Civil promovida pelo Centro de Estudos do Conselho da Justiça Federal (Brasília, setembro de 2002): “A responsabilidade civil decorrente
do abuso do direito independe de culpa, e fundamenta-se somente no critério objetivo-finalístico.”; Também a jurisprudência do STJ: REsp 811.690; Relator(a) Ministra Denise Arruda - PRIMEIRA
TURMA;Julgamento em 18.05.06. BRASIL. STJ. Disponível em <http://www.stj.jus.gov.br>. Acessado
em 28.01.09.
504
Adotam essa teoria, dentre outros: CAVALIERI FILHO, Sergio. Op. Cit., p. 152-153; GAGLIANO,
Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil: Parte Geral, Vol. I, 8ª ed. São
Paulo: Saraiva, 2007, p. 446-447;PUOLI, Jose Carlos Baptista. Op. Cit, p. 91.
505
VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil I: Parte Geral. Op. Cit., p. 626.
506
STOCO, Rui. Abuso do direito e má-fé processual. Op. Cit., p.70
507
Também nesse sentido: DINIZ, Maria Helena. Op. Cit., p. 554-555.
508
O Ministro Celso de Melo da Segunda Turma do STF, no julgamento do AI-AGR-ED-ED n°
586710/RJ, ocorrido em 21.11.06, analisou questão relativa ao abuso do direito fazendo menção à culpabilidade: “(...) Concluindo: o abuso do direito de recorrer -por qualificar-se como prática incompatível
com o procedimento ético-jurídico- constitui ato de litigância maliciosa, repelido pelo ordenamento positivo, especialmente nos casos em que a parte interpuser o recurso com intuito evidentemente protelatório,
hipótese em que se legitimará a imposição de multa. (...)”. BRASIL. STF. Disponível em
<http://www.stf.jus.gov.br>. Acessado em 28.01.09.
165
Acredita-se que o ideal seja a harmonização dessas teorias. Com efeito,
na medida em que foram agregados elementos valorativos ao direito, de modo que não
se possa mais compreendê-lo como sistema hermético, senão como sistema aberto, crêse que a análise da ocorrência do abuso do direito no caso concreto exige aferição axiológica, onde o hermeneuta terá que observar se, ao exercer o direito, o titular excedeu os
fins sociais e econômicos do bem, a boa-fé ou os bons costumes, cláusulas gerais que
dependem de valoração.
Sob esse prisma, floresce o estreito liame entre a Teoria do Abuso do Direito e a Teoria Tridimensionalista que, escorada nos princípios da boa-fé, da sociabilidade e da eticidade, foi introduzida por Miguel Reale509 no Código Civil de 2002. Decorre daí a necessidade de se valorar a situação, de acordo com os elementos fornecidos
pelo caso concreto que, dependendo da hipótese, recrutará a análise do elemento subjetivo, ou não.510
A doutrina511 ainda aponta duas formas pelas quais o abuso do direito
pode se manifestar: em primeiro lugar, tem-se o abuso-desvio, que ocorre quando há
desvirtuamento da função do direito; ou seja, nos casos em que o agente comete abuso
por atuar em desacordo com a finalidade do direito subjetivo estabelecida pela ordem
jurídica. O abuso-desvio pode ocorrer, também, quando o sujeito age de maneira contrária à boa-fé e aos bons costumes, valores intrínsecos à ordem jurídica, os quais delimitam o campo material teleológico de cada direito, individualmente considerado. Em
segundo lugar, há o abuso-excesso que emerge nas hipóteses em que alguém excede aos
limites impostos pela norma atributiva do direito (ou pela ordem jurídica como um todo), indo além do razoável segundo cada circunstância ou situação de fato. A rigor,
quem age com excesso o faz de forma contrária a essa mesma norma, eis que age sem
direito.512
509
REALE, Miguel. Filosofia do direito, 15ª ed. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 511.
Nas relações de vizinhança poderemos ter a aplicação das duas regras: Num primeiro exemplo, não se
deve perquirir sobre a culpabilidade do vizinho que produz ruído que excede a normalidade, pois o só fato
do incômodo causado autoriza sua redução às devidas proporções (artigo 1.277 do C.C.). Já numa segunda hipótese, a intenção do agente deve ser investigada, como no caso do proprietário que constrói em
obediência as regras legais, mas de forma a que a visão de seu vizinho reste prejudicada. Não tendo o
dono da obra sido movido por mero espírito de emulação, a construção não pode ser combatida.
511
VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil I: Parte Geral. Op. Cit., p. 624; GAGLIANO, Pablo Stolze;
PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil: Parte Geral, Vol. I. Op. Cit., p. 448.
512
As considerações até aqui tecidas alcançam o disposto na Lei 4.898/65: Artigo 4º - Constitui também
abuso de autoridade: (...) h) o ato lesivo da honra ou do patrimônio de pessoa natural ou jurídica, quando
praticado com abuso ou desvio de poder ou sem competência legal; Artigo 9º - Simultaneamente com a
representação dirigida à autoridade administrativa ou independentemente dela, poderá ser promovida pela
vítima do abuso, a responsabilidade civil ou penal ou ambas, da autoridade culpada.
510
166
Estabelecidas essas premissas, chega o momento de demonstrar que a
teoria do abuso do direito é uma só, e que o campo de sua abrangência é bastante amplo
alcançando também o âmbito processual. Veja-se que o dolo, a temeridade e a fraude
foram herdados do direito material pelo direito processual; todavia, a lei processual civil
vigente valorizou o princípio da probidade, aproximando-se da Teoria da Responsabilidade Civil fundada na culpa513. Desse modo, o abuso do direito processual nada mais é
do que a improbidade processual. 514
Todavia, a responsabilidade processual não se resume a isso. Da responsabilidade processual vertem dois segmentos: a responsabilidade pelas despesas processuais, e a responsabilidade por dano processual515. A primeira trata do regime dos ônus
da sucumbência (prevista no artigo 20 e seguintes do CPC) pela qual se obriga o vencido na demanda que suporte o pagamento das custas do processo. No caso, verifica-se
responsabilidade objetiva. A segunda cuida da litigância de má-fé, prevista nos artigos
17 e 18 do C.P.C.516 que se encontra lastreada na idéia de que os atos processuais ali
enumerados são realizados de má-fé517, compatibilizando-se, portanto, com o sistema da
responsabilidade subjetiva.
Como explicitado, o presente trabalho ocupa-se apenas da responsabilidade por dano processual.
Já se afirmou nesse trabalho que o processo deve ser utilizado como instrumento para defesa dos direitos, não podendo ser empregado ilegitimamente para prejudicar ou para ocultar a verdade, dificultando a reta aplicação do direito. A pedra de
toque desse princípio repousa na probidade, revelada por comportamento ético, que
observe os deveres da boa conduta processual, sem que isso importe em que a “parte
fique tolhida no exercício de todas as faculdades processuais; o que não pode é abusar
do direito de exercê-las”518. Nessa linha de pensamento, a improbidade processual,
513
STOCO, Rui. Abuso do direito e má-fé processual. Op. Cit., p.64-66.
O instituto é antigo e já estava previsto nas Ordenações Afonsinas em 1446(Livro III, título 39); Manoelinas em 1521(Livro III, título 29); Filipinas em 1603(Livro III, título 43) “o autor jurará que não
move a demanda com intenção maliciosa, e o réu que não alegara no processo coisa alguma por malícia
ou engano”. Ibidem. Op. Cit., p.45.
515
CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de Direito Processual Civil, Vol. I. Op. Cit., p. 145.
516
O artigo 14, I/V do C.P.C. funciona como um norte axiológico para a probidade processual, não constituindo, por si só, um tipo sancionador.
517
Segundo o dicionário Aurélio, significa intenção dolosa, perfídia. No escólio de Rui Stoco, a “má-fé
(latim malefatius – que tem mau destino ou má sorte) exprime o conhecimento do mal que se encerra no
ato executado, ou do vício contido na coisa, que se quer mostrar como perfeita sabendo que não o é. Importa dizer que agiu com dolo ou fraude. Ibidem. Op.cit., p. 44.
518
GRECO FILHO, Vicente. Direito Processual Civil Brasileiro, Vol. 1. Op. Cit., p.109.
514
167
quando levada a termo por qualquer dos litigantes, caracteriza o abuso do direito de
demandar, ou o abuso no exercício da demanda.
Em conclusão, embora a improbidade processual deite suas raízes na
Teoria do Abuso do Direito, ela recebe os influxos do direito processual amoldando-se
aos seus princípios informativos, os quais, como será visto, se inclinam para a responsabilidade processual objetiva519. Dentre as várias manifestações de improbidade processual, cuidar-se-á apenas do abuso do direito de demandar, porque pertinente ao tema
proposto nesse trabalho.
4.2. O SISTEMA ESPECIAL DE RESPONSABILIZAÇÃO CIVIL
DO MEMBRO DO MINISTÉRIO PÚBLICO:
A história mostra que o ser humano, falível por natureza, pode abusar no
exercício do poder, causando dano a terceiro, o que tem como conseqüência a responsabilidade. O sistema jurídico pátrio abarca diferentes espécies de responsabilidade, ajustáveis a cada tipo de ação praticada pelos agentes políticos, tais como: política, patrimonial, penal, improbidade administrativa, e fiscal. Dentre os vários agentes estatais, os
membros do Parquet, como de resto os demais agentes políticos, não têm permissão
para atuar sem limites; daí porque, sempre que houver danos a terceiro desbordando do
exercício regular de um direito, deve ocorrer a indenização.
Nesse passo, o ordenamento jurídico pátrio positivou a regra de que o
prejuízo causado pela atuação estatal deve ser reparado. Entretanto, cumpre relevar,
como acentuado, que essa espécie de agente político exerce missão constitucional que
importa quase sempre em embates contra interesses poderosos, e até mesmo -e corriqueiramente- contra o próprio Estado, motivo pelo qual deve ser engendrado em torno
dele um mecanismo especial de responsabilidade, de modo a que possa desempenhar
suas funções com eficácia, sob pena de não se alcançar a finalidade traçada pela Carta
Magna que instituiu um órgão voltado à consolidação do Estado Social Democrático de
Direito.
Cumpre salientar, uma vez mais, que regramento diferenciado de responsabilidade não representa privilégio ao membro do Ministério Público, mas, pura e simples garantia da própria coletividade, vez que a tarefa de advogado da sociedade exige
519
O que não afastar a possibilidade da previsão de responsabilidade processual subjetiva, como será
visto.
168
especial proteção no seu espinhoso atuar. Ao lado da irredutibilidade de subsídios, da
vitaliciedade e da inamovibilidade, merece realce o mecanismo da responsabilidade
civil; todos no intuito de preservar o representante ministerial de pressões de qualquer
natureza, de maneira que encontre as condições essenciais ao desenvolvimento de seu
mister com independência. Essas garantias, ao lado da responsabilidade, exprimem valores liberais e democráticos muito caros à época atual, decorrendo disso a importância
de se identificar os limites da responsabilidade civil de quem exercita o poder público.
Na correta visão de Mauro Cappelletti,520 a questão há de ser enfrentada
sob o prisma de “um problema de equilíbrio entre o valor de garantia e instrumental da
independência, externa e interna, dos juízes, e o outro valor moderno (...) do dever democrático de prestar contas.”
É sob essa ótica que se abordará o presente tópico, que trata da sistematização da responsabilidade civil do agente ministerial no exercício do direito de ação na
tutela coletiva; ou seja, na condição de órgão agente e não interveniente.
4.2.1. O elemento subjetivo que justifica a responsabilização do membro
do Ministério Público:
A origem da idéia de responsabilização do agente político vem de longa
data no contexto brasileiro. As Ordenações Filipinas, por exemplo, adotaram o princípio
da responsabilidade pessoal do Juiz, podendo-se destacar alguns trechos: Livro I, Título
LXXXVIII, § 16 - “(...) e o Juiz que isto não cumprir, pagará ao órfão toda a perda e dano
que por isso se lhe causar”; Livro LIL, Título LXII, § 5° - “(...) e o julgador, que os tais atos
processou, será obrigado às custas no caso, que processou sem citação, ou com citação nula”; Livro IV, Título CII, § 7°- “E faça o dito Juiz de tal maneira, que por sua culpa ou negligência os bens dos órfãos não recebam dano, porque todo o dano e perda que receberem
pagará por seus bens”521
520
522
. Após a independência esse quadro não se alterou tendo a
Embora a análise efetuada se refira apenas aos juízes, serve também para os presentantes do Ministério
Público em razão da simetria no tratamento conferida pela Constituição. CAPPELLETTI, Mauro. Juízes
irresponsáveis. Tradução: Carlos Alberto Álvaro Oliveira. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor,
1989, p. 33.
521
AGUIAR JÚNIOR, Ruy Rosado de. A responsabilidade civil do Estado pelo exercício da função jurisdicional
no
Brasil.
Disponível
em
<http://bdjur.stj.gov.br/jspui/bitstream/2011/443/1/A_Responsabilidade_Civil_do_Estado.pdf.>.Acessado
em 28.01.09.
522
O Decreto de 23.05.1821 coibia o abuso do direito, todavia, silenciava quanto à reparação dos danos
causados: “(...) Constando-me que alguns Governadores, Juizes Criminaes e Magistrados, violando o
Sagrado Deposito da Jurisdicção que se lhes confiou, mandam prender por mero arbitrio, e antes de culpa
169
Constituição de 1824 silenciado sobre a responsabilidade dos Juízes, todavia, foi prevista a dos empregados públicos de uma forma geral523. O Decreto 737, de 25.11.1850, que
desempenhou importante papel funcionando como verdadeiro código de processo civil,
dispunha sobre a ordem do juízo no processo, e voltou a mencionar sobre a responsabilidade pessoal do Juiz524. A mesma dicção foi mantida na Constituição de 1891.525
Não obstante a norma constitucional privilegiasse a irresponsabilidade
estatal, transferindo para o funcionário público a obrigação pessoal de reparar o dano, o
Código Penal previa, com ineditismo, a responsabilidade do Estado na hipótese de reabilitação.526
As Constituições de 1934 (artigo 171) e de 1937 (artigo 158) faziam referência expressa à responsabilidade do juiz por “negligência, omissão, ou abuso no exercício do cargo”. Já o Código de Processo Civil de 1939 estabeleceu como parâmetro a
incidência do “dolo ou fraude”527. A Carta de 1946 fez alusão apenas à “culpa” (artigo
194), enquanto que a de 1967 previa no artigo 105, § único a responsabilização por
“culpa ou dolo”, tendo a de 1969 silenciado a respeito desse elemento subjetivo.
Na esteira do caminho trilhado pela magistratura, a primeira lei a prever a
responsabilização do agente ministerial foi a 1.341/51 (Lei Orgânica do Ministério Pú-
formada, pretextando denuncias em segredo, suspeitas vehementes, e outros motivos horrorosos à humanidade para ipunimente conservar em masmorras, vergados com o peso de ferros, homens que se congregaram convidados por os bens, que lhes offerecera a Instituição das Sociedades Civis, o primeiro dos
quaes é sem duvida a segurança individual (...) Determino finalmente que a contravenção, legalmente
provada, das disposições do presente Decreto, seja irremissivelmente punida com o perdimento do emprego, e inhabilidade perpetua para qualquer outro, em que haja exercicio de jusrisdicção. O Conde dos
Arcos, do Conselho de sua Magestade, Ministro e Secretario de Estado dos Negocios do Reino do Brazil
e Estrangeiros. BRASIL. Disponível em <http://www.planalto.gov.br>. Acessado em 21.11.08.
523
Artigo 179, XXIX da Constituição de 1824: “Os Empregados Publicos são strictamente responsaveis
pelos abusos, e omissões praticadas no exercicio das suas funcções, e por não fazerem effectivamente
responsaveis aos seus subalternos.” BRASIL. Disponível em <http://www.planalto.gov.br>. Acessado em
21.11.08.
524
Artigo 90: “Si proceder a suspeição pagará o Juiz as custas, e a causa será devolvida ao substituto.”
Artigo 677: As nullidades arguidas não sendo suppridas ou pro­nunciadas pelo Juiz, importam: (...) § 2.°
A responsabilidade do Juiz.
BRASIL. Decreto 737, de 25.11.1850. Disponível em
<http://www.planalto.gov.br>. Acessado em 21.11.08.
525
Artigo 82: “Os funcionários públicos são estritamente responsáveis pelos abusos e omissões em que
incorrerem no exercício de seus cargos, assim como pela indulgência ou negligência em não responsabilizarem efetivamente os seus subalternos. BRASIL. Constituição (1891). Disponível em
<http://www.planalto.gov.br>. Acessado em 21.11.08.
526
Artigo 86, § 2°: “A sentença de reabilitação reconhecerá o direito do reabilitado a uma justa indenização, que será liquidada em execução, por todos os prejuízos sofridos com a condenação. A Nação ou o
Estado são responsáveis pela indenização.” BRASIL. Decreto 847 (1890). Disponível em
<http://www.planalto.gov.br>. Acessado em 21.11.08.
527
Artigo 121: “O juiz será civilmente responsável quando: I – no exercício das suas funções, incorrer em
dolo ou fraude; II – sem justo motivo, recusar omitir ou retardar providências que deva ordenar ex-officio
ou a requerimento da parte.” BRASIL. Código de Processo Civil (1939). Disponível em
<http://www.planalto.gov.br>. Acessado em 21.11.08.
170
blico da União) que, em seu artigo 24, estabeleceu: “(...) Os órgãos do Ministério Público da União são responsáveis (...) por quaisquer prejuízos decorrentes de negligência,
omissão ou abuso no exercício de suas funções”. Por fim, a Lei Complementar 40/81,
definiu que “pelo exercício irregular da função pública, o membro do Ministério Público dos estados responde penal, civil e administrativamente” (artigo 32).
A Constituição de 1988 prevê a responsabilidade dos agentes da Administração Pública por “dolo ou culpa”, no que é secundada pelo artigo 43 do Código
Civil; o Código de Processo Civil, por sua vez, estabelece nos artigos 85 e 133, respectivamente, a responsabilidade civil do "órgão do Ministério Público" e do Juiz por “dolo
ou fraude”; a Lei Orgânica Nacional da Magistratura (L.C. 35/79 LOMAM), tratando
especificamente da responsabilidade civil do magistrado, dispõe em seu artigo 49 que
este responderá quando “proceder com dolo ou fraude”.528 529 530
Examinada a linha evolutiva da responsabilidade civil dos magistrados e
dos membros do Ministério Público, agentes políticos estatais, e fixados os parâmetros
legais que regulamentam a matéria, cumpre examinar o elemento subjetivo que legitima
a indenização531. Num primeiro momento, a atenção recai na responsabilidade civil em
geral, ou seja, decorrente de ato processual ou extraprocessual em seguida, toma-se como foco de análise a improbidade processual, mais precisamente no abuso do direito de
demandar em ações coletivas.
4.2.1.1. A responsabilidade civil não processual.
Quando se reflete sobre o elemento subjetivo que atua no campo da responsabilidade civil em relação a essa espécie de agente político, pode-se inferir que o
528
CAPÍTULO III -Da Responsabilidade Civil do Magistrado: Artigo 49 – “Responderá por perdas e
danos o magistrado, quando: I - no exercício de suas funções, proceder com dolo ou fraude;
Il recusar, omitir ou retardar, sem justo motivo, providência que deva ordenar o ofício, ou a requerimento
das partes. Parágrafo único - Reputar-se-ão verificadas as hipóteses previstas no inciso II somente depois
que a parte, por intermédio do Escrivão, requerer ao magistrado que determine a providência, e este não
lhe atender o pedido dentro de dez dias.” BRASIL. LOMAN. Disponível em
<http://www.planalto.gov.br>. Acessado em 21.11.08.
529
Muito embora a Lei Orgânica Nacional do Ministério Público silencie sobre a matéria, aplica-se aos
agentes ministeriais o disposto na LOMAN em razão da simetria constitucional referida no tópico 4.1.2.
530
A Lei Orgânica do Ministério Público da União (L.C. 75/93), sem fazer qualquer alusão ao dolo ou a
culpa, estabelece em seu artigo 8º, § 1º que o “ membro do Ministério Público será civil e criminalmente
responsável pelo uso indevido das informações e documentos que requisitar; a ação penal, na hipótese,
poderá ser proposta também pelo ofendido, subsidiariamente, na forma da lei processual penal.
531
A legitimidade aqui referida diz respeito apenas à possibilidade do membro do Ministério Público
responder pessoalmente em ação regressiva, pois, como visto no tópico 4.1.4, presentes o dano e o nexo
causal, a indenização sempre será viável face à responsabilidade objetiva do Estado
171
tema ainda é desafio para a doutrina e a jurisprudência, que dissentem, ora entendendo
que apenas o dolo tem o condão de conduzir à responsabilização; ora incluindo a culpa
grave, e, até mesmo, admitindo a culpa em sentido estrito para esse desiderato.
Com relação ao dolo532, existe convergência de idéias, as quais se acede.
O agente ministerial que agir à margem do exercício regular de suas funções; ou seja,
fora de suas atribuições legais, com evidente abuso, com inegável e comprovada intenção de prejudicar, deve responder administrativa, civil, e, dependendo da circunstância,
penalmente.533
O ponto de discórdia reside na indagação acerca da possibilidade de o
membro do Ministério Público responder por ato culposo praticado no exercício de suas
funções. Uma parcela da doutrina534 entende que o agente ministerial deve responder
por culpa, em qualquer de seus graus: primeiro, porque sua obrigação decorre dos princípios gerais que informam o dever de reparar -onde se insere a culpa; segundo, porque
a Constituição prevê expressamente (artigo 37, § 6°) a reparação do dano a título de
culpa, esvaziando outros comandos infraconstitucionais, como o do artigo 85 do C.P.C.
e o do artigo 49 da LOMAN; terceiro, porque o dolo não pode servir como único elemento legitimador da responsabilidade civil, já que sua comprovação é missão hercúlea,
visto que “dependente de efetiva demonstração da intenção íntima do agente”535, o que,
na prática, inviabilizaria a concretização do direito à indenização.
532
Emprega-se aqui um sentido que deve alcançar também a fraude e o abuso do poder. A fraude expressa a vontade deliberada de causar prejuízo a outra pessoa, portanto, nada mais é do que uma manifestação
dolosa. O abuso do poder, como visto anteriormente, pode surgir da manifestação intencional de uma
conduta, o que, na hipótese, implica numa forma de dolo.
533
Quando usa o processo para fins escusos (seja por propina, seja por vindita pessoal); quando faz uso
indevido de informações e documentos constante de autos que estejam sob o manto do sigilo; quando
determina medida coercitiva que não tenha competência para impor; etc...
534
Dentre outros: STOCO, Rui. Tratado de responsabilidade civil. Op. Cit., p. 1046-1047(causa espécie, contudo, o fato de, à fls. 1.060, o autor afirmar que, quanto ao magistrado, reformulou seu entendimento anterior para admitir que apenas a conduta dolosa ensejaria a responsabilidade civil por ato judicial
típico. Desse modo, confere tratamento desigual para hipóteses semelhantes.); DINIZ, Maria Helena.
Responsabilidade Civil. Op. Cit., p.640-644; PUOLI, Jose Carlos Baptista. Op. Cit., p. 85.
535
Jose Puoli cita em sua obra como adeptos desse pensamento Yussef Cahali e Mauro Cappelletti. Contudo, o exemplo trazido por Yussef não se adéqua à hipótese porque refere ao aspecto probatório na fraude contra credores, onde os interesses colidentes são travados entre particulares e, portanto, regidos por
princípios diversos do tratado na tutela dos interesses transindividuais. Por seu turno, Cappelletti revela
que a dificuldade de se produzir essa prova advém de certos obstáculos procedimentais próprios do direito
processual italiano (inexistentes no sistema processual pátrio), como por exemplo, a necessidade da autorização do Ministro da Graça e da Justiça que só pode ser obtida em Roma, e, de posse da autorização
(que demora), o postulante deve retornar a Roma para solicitar à Corte de Cassação que delibere, por
decreto, a designação do juiz que decidirá sobre a viabilidade ou não da indenização. (CAPPELLETTI,
Mauro. Juízes irresponsáveis. Op. Cit., p. 66.) Convenhamos, são situações bem diferentes da realidade
tratada nesse trabalho e, por isso, não podem ser utilizadas como linha de argumentação. PUOLI, Jose
Carlos Baptista. Op. Cit., p. 85.
172
A esse respeito, cumpre recordar que a Constituição concedeu ao Parquet
algumas garantias e prerrogativas, definidas como imprescindíveis ao exercício independente de suas relevantes funções, de modo a blindar adequadamente seus agentes
contra retaliações, sempre que contrariassem os interesses dos detentores do poder político e/ou econômico. Ora, caso se admita o ressarcimento pessoal por culpa, o agente
poderá sentir-se psicologicamente tolhido, ante a insegurança representada pelo fato de
não poder errar536. É esse exatamente o motivo pelo qual a culpa é excluída; ou seja,
para que “não se comprometa a liberdade e a independência funcionais (...) pela intimidação nela encarnada, homenageando-se, assim, a magnitude do interesse que a instituição defende no processo”537. Acuado, o representante do Ministério Público poderia
ceder à pressão invisível que se esgueira nas sombras, e deixar de deflagrar por exemplo, uma ação coletiva, recolhendo-se ao conforto do arquivamento de um inquérito
civil, devidamente escorado em sua livre convicção. Não há dúvidas de que tal conduta
resulta em grave e irreparável dano para o interesse público.
A questão ganha contornos delicados, a partir da constatação de que o
campo da culpa é permeado por forte carga de subjetivismo538 na sua aferição, ensejando interpretações oscilantes539, o que conduz a uma natural retração do agente ministerial, sobretudo no sistema atual que exige do promotor e do juiz um fechamento de natureza lógico-normativo à interpretação de dado fato da vida, em razão da aplicação dos
536
"Realmente, a situação dos que governam e decidem é bem diversa da dos que simplesmente administram e executam encargos técnicos e profissionais, sem responsabilidade de decisão e de opções políticas.
Daí porque os agentes políticos precisam de ampla liberdade funcional e maior resguardo para o desempenho de suas funções. As prerrogativas que se concedem aos agentes políticos não são privilégios pessoais; são garantias necessárias ao pleno exercício de suas altas e complexas funções governamentais e
decisórias. Sem essas prerrogativas funcionais os agentes políticos ficariam tolhidos na sua liberdade de
opção e de decisão, ante o temor de responsabilidade pelos padrões comuns da culpa civil e do erro técnico a que ficam sujeitos os funcionários profissionalizados." MEIRELLES, Hely Lopes. Op. Cit., p. 98.
537
MACHADO, Antonio Claudio da Costa. Op. Cit., p. 568.
538
Discorrendo sobre as nuances da aferição da culpa e a revisão de seus fundamentos no direito civil
italiano, Luigi Corsaro comenta que: “La subjectividad de la culpa estaba ausente, además, cuando se
demostraba que el juicio moral sobre un comportamiento también era consecuencia de una comparación
de este com un modelo objetivo. Asi se dmonstraba que el juicio moral tenia tambiém una base objetiva,
a saber, um modelo com el cual se comparaba el comportamiento, y que se alejaba, por lo tanto, de la
culpa in concreto y de la subjetividad de la persona. (...) La culpa em concreto tampoco se podia entender
como (...) la diligencia habitual manifestada por el sujeto respecto de sus própias cosas; ello, porque com
este modelo totalmente individual se habria puesto em crisis el concepto mismo de norma, al colocarse al
próprio sujeto como critério para calificar de los comportamientos de la persona.” CORSARO, Luigi.
Estudios sobre la Responsabilidad Civil. Tradución y edición al cuidado de Leyesser L. León. Lima: Ara
Editores, 2001, p. 162-163.
539
Advertindo para esse perigo, Pablo Stolze comenta que : “Pela natural dificuldade de subsunção do
caso concreto ao conceito proposto, as legislações falharam ao centralizar a responsabilidade civil no
impreciso conceito de culpa.” STOLZE, Pablo. Responsabilidade Civil. Op. Cit., p. 124.
173
princípios540, propiciando ambiente onde avulta o medo de cometer erros. Insta salientar
que a atividade do agente do Ministério Público na tutela dos interesses transindividuais
se desenvolve, em sua maior parte, na promoção de políticas públicas via Judiciário,
diante da omissão ou ilegalidade do Estado, seara permeada por normas principiológicas
de tipo aberto, que suscitam os mais fervorosos debates acerca das teses defendidas de
parte a parte.541
Por isso, não é sensato afirmar a responsabilidade do promotor/procurador nas bases do erro de fato ou de direito542, já que a verdade tem significado polissêmico e alcance relativo, não sendo dado a ninguém o dom da verdade543.Assim, o sistema da culpa em sentido estrito não é compatível com o valor filosófico inerente à atividade ministerial.
Todavia, não se pode descartar posições contrárias, que também merecem análise cuidadosa.
Primeiramente, o dever de reparar não se concentra exclusivamente no
reconhecimento da culpa em sentido estrito (vide a responsabilidade objetiva) que, ademais, pode manifestar-se de diversas formas (culpas grave, leve e levíssima), produzindo consequências distintas (presunção relativa de culpa; não responsabilização).
Além disso, não procede o argumento de que, por contemplar a hipótese
de culpa, a Constituição, norma superior que se precipita sobre as demais, teria esvaziado o disposto nos artigos 85 do C.P.C. e 49 da LOMAN.
Viu-se alhures que o representante ministerial é agente político544 porque
exerce parcela da soberania do Estado, atuando com independência que não se estende
aos servidores em geral, os quais se sujeitam às limitações hierárquicas e ao regime comum de responsabilidade. Como adverte Mazzilli545, o agente político a que se refere o
540
FARIA, Jose Eduardo. A definição do interesse público. In, SALLES, Carlos Alberto. Processo civil e
interesse público: O processo como instrumento de defesa social. São Paulo: RT., 2003, p. 81.
541
Como visto no capítulo 1 desse trabalho, no sistema jurídico de corte liberal as normas eram estruturadas de forma precisa, delineando hermeticamente seu campo de incidência; e ao judiciário não era autorizado atuar fora desse balizamento. Diferentemente, no sistema jurídico contemporâneo do Estado Social
Democrático de Direito, onde se insere uma economia de massa, as regras legais que seguiam o modelo
lógico tradicional cederam lugar às normas de conteúdo aberto impregnadas de cláusulas gerais, legando
ao operador do caso concreto a missão de conferir funcionabilidade a tais noções imprecisas.
542
Escorado em André Tunc, Aguiar Dias adverte que: “(...) o erro não é sinônimo de culpa (...) a identificação do erro à culpa é injustificado e injusto, já que o erro é inerente a atividade humana, desde que o
homem não possui onisciência, onipotência e resistência a qualquer espécie de fadiga.” DIAS, Jose de
Aguiar. Op. Cit., p. 134.
543
RUBIO, David Sanchés. Repensar derechos humanos. De la anestesia a la sinestesia. Sevilla: Editorial Mad, 2007, p. 46-47.
544
Cf. 4.1.2
545
MAZZILLI, Hugo Nigro. Op. Cit., p. 570.
174
artigo 37, § 6° da C.R. é o agente administrativo, e não o político, para os quais estabeleceu regime jurídico próprio546 de responsabilidades547, já que não são funcionários
públicos comuns, pois a eles que incumbem decisões finais na sua esfera de atribuições,
nesse caso, a possibilidade de responsabilização os intimidaria e entorpeceria suas decisões, com prejuízo da própria atividade do Estado.
Na hipótese retratada, estão em confronto, de um lado, a atividade ministerial (essencial à função jurisdicional do Estado, com a incumbência de defender a ordem jurídica, o regime democrático e os interesses sociais e individuais indisponíveis),
cujo desempenho eficaz depende da observância do princípio constitucional da independência funcional (artigo 127, § 1º, C.R.), e, de outro, o interesse privado de ressarcir
um particular, com base na culpa do agente político. Ora, ponderando-se esses valores,
deve prevalecer o interesse público, sobretudo porque não se cuida de hipótese em que a
vítima fique sem indenização, visto que poderá auferi-la junto ao Estado, que reparará o
dano pela via da responsabilidade objetiva - regime mais favorável ao lesado.
Sob tal prisma, em sede de ação coletiva patrocinada pelo Ministério
Público, por exemplo, o agente político ministerial responderá civilmente, em face de
eventuais danos causados à outra parte, segundo as regras especiais previstas nos citados artigos 85 do C.P.C. e 49 da LOMAN548, sem que isso fira a norma maior, já que
daí advém a inferência principiológica. É paradoxalmente incompatível com a missão
ministerial que promotores e procuradores sejam submetidos ao regime comum da responsabilidade civil. A ilação lógica é de que o disposto no artigo 37, § 6º da C.R., no
que toca ao direito material ali tratado (culpa), dirige-se aos agentes públicos e não aos
agentes políticos e, portanto, a referida regra de direito material inserta nesse dispositivo
da Carta não alcança o agente ministerial -como ao magistrado.
Por esse motivo, não procedem as afirmações de que a culpa em sentido
estrito deve ser considerada para efeitos de responsabilização do membro do Ministério
546
O artigo 38 da Lei Orgânica Nacional do Ministério Público estabelece que seus membros estão sujeitos a regime jurídico especial.
547
“(...) Os magistrados enquadram-se na espécie agente político, investidos para o exercício de atribuições constitucionais, sendo dotados de plena liberdade funcional no desempenho de suas funções, com
prerrogativas próprias e legislação específica. (RE 228977, Relator Min. Néri da Silveira, Segunda Turma, julgado em 05.03.02. BRASIL. STF. Disponível em <www.stf.jus.br>. Acessado em 28.01.09; REsp
769811/SP, Relator Ministro Francisco Falcão - Primeira Turma, Julgamento em 19/06/2008, DJU
06/10/2008. BRASIL. STJ. Disponível em <www.stj.jus.br>. Acessado em 28.01.09.
548
Nesse sentido: AgRg no Ag 80534/DF, Relatora Ministra Denise Arruda - Primeira Turma, 27.03.07.
BRASIL. STJ. Disponível em <www.stj.jus.br>. Acessado em 28.01.09.
175
Público549. Esse tem sido o entendimento de expressiva parcela dos autores550. Greco
Filho 551 afirma que a responsabilização só poderá ocorrer se o membro “atua com dolo
ou fraude; isto é, com má-fé, consciente e com vontade de provocar prejuízo a terceiro”,
e arremata justificando ser “indispensável que o órgão público tenha uma relativa imunidade para exercer corretamente suas funções.”552
Não se pode olvidar, contudo, que a falta não restará impune, pois a vítima poderá ser indenizada junto ao Estado e a eventual conduta culposa do agente será
objeto de averiguação interna553 para a aplicação da sanção cabível.554 555
Numa outra vertente, parcela da doutrina556 defende que o membro do
Ministério Público pode responder civilmente em caso de culpa grave, sob o fundamento de que seria um erro tão ostensivo, uma leviandade tão manifesta, que só o espírito de
aventureiro ou a temeridade poderiam explicar. Assim, por sua natureza, seria equiparável ao dolo.
Adeptos desse entendimento afirmam que a categoria de agentes políticos (membros do Parquet e magistrados) é constituída de profissionais do mais alto
gabarito, verdadeiros peritos na seara jurídica, recrutados através de concurso público
considerado o mais difícil entre os das carreiras jurídicas, os quais têm noção da exata
medida da relevância de suas funções, bem como das consequências que seus atos po549
Em comentário que também se aplica ao Ministério Público, Carvalho Filho aduz que: “A não ser
assim,os juízes perderiam em muito a independência e a imparcialidade, bem como permaneceriam sempre com a insegurança de que os atos judiciais de seu convencimento pudessem vir a ser considerados
resultantes de culpa em sua conduta. CARVALHO FILHO, Jose dos Santos. Op. Cit., p. 461. Por isso a
jurisprudência do STF tem preconizado que os atos judiciais típicos, se culposos, não importam em responsabilização do magistrado. RE-AgR 29518/SC, Relator: Min. Carlos Velloso Julgamento: 05.10.04
Segunda Turma: “I. - A responsabilidade objetiva do Estado não se aplica aos atos dos juízes, a não ser
nos casos expressamente declarados em lei.”Disponível em: <http://www.stf.jus.br>. Acessado em
28.01.09.
550
MEIRELLES, Hely Lopes. Op. Cit., p. 98. Vejam-se também: JATAHY, Carlos Roberto de Castro.
Op. Cit., p. 192-193; GARCIA, Emerson. Op. Cit., p. 511.
551
GRECO FILHO, Vicente. Op. Cit., p. 162.
552
Como por exemplo, imputar fatos desabonadores a pessoas/autoridades desde que as peças processuais
sejam elaboradas em consonância com as técnicas adequadas, sem adjetivações desnecessárias, sem a
intenção de ofender e sim narrar fatos relevantes para a demanda.
553
Artigos 125 e 126 da L.C. 106/03 (Lei Orgânica do Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro)
554
Cf. 3.3.
555
Com essa orientação Agrícola Barbi: “Se a atuação for decorrente de culpa, a sanção será apenas de
natureza disciplinar, que deve ser prevista na legislação sobre o Ministério Público da União, dos Territórios e dos Estados.” BARBI, Celso Agrícola. Comentários ao Código de Processo Civil, Vol. 1, 10ªed.
Rio de Janeiro: Forense, 1998, 1975, p. 121.
556
“A culpa grave se aproxima do dolo e integra a categoria do quase-delito. É a negligencia ou imprudência cometida e de tal modo grosseira, que apenas se torna crível que o autor não tenha desejado, ao
agir, causar o dano que se produziu. Apenas a falta da intenção maliciosa afasta a caracterização do dolo.
A culpa quase-delitual é um erro de conduta tal, que não o cometeria uma pessoa razoavelmente cuidadosa, que estivesse nas mesmas circunstâncias externas que o autoR do dano.” KFOURI NETO, Miguel.
Op. Cit., p. 74-75. Também nesse sentido: PUOLI, Jose Carlos Baptista. Op. Cit., p. 88.
176
dem representar para os jurisdicionados. Segundo sua análise, a culpa grave importa
reconhecer falta extraordinária de cuidado, desleixo tal que revela um profissional despreparado (psicológica, social ou intelectualmente -ainda que apenas em determinado
caso concreto), o que se mostra absolutamente incompatível com magnitude de suas
funções e com a capacitação que se espera desses especialistas.
Essa tem sido, inclusive, copiosa orientação da jurisprudência557.
Capitaneando entendimento contrário, Cavalieri Filho558 pondera que,
mesmo em caso de culpa grave, não deverá incidir a responsabilidade dos juízes. Sustenta que, no dolo, o autor tenciona causar o dano, na culpa grave não. Embora se aproximem, não têm a mesma estrutura volitiva ou jurídica, e assim sendo, não parece lógico dar-se o mesmo tratamento para condutas tão distintas, sobretudo quando o próprio
Código Civil começa a funcionalizar a gradação entre as diversas intensidades de culpa,
como se percebe à vista do disposto no artigo 944, § único.
Na mesma linha, Tornaghi559 explica que não “seria possível expô-los ao
risco de ter de ressarcir os danos provenientes de erro, ainda que grosseiro, mas praticados de boa-fé, sem lhes tolher a ação”. Mazzilli560 reconhece ter mudado sua posição
para afastar a culpa grave do âmbito da responsabilização, atento à tendência geral dos
países democráticos que estabeleceram diretrizes internacionais visando assegurar condições para que agentes do Ministério Público sejam capazes de adimplir na plenitude
de suas atribuições funcionais de forma responsável561, sem intimidação, embaraço,
perseguição, interferência indevida, ou exposição injustificada.562
557
“(...) o agente do Ministério Publico somente responde em regresso via denunciação, provando o
Estado que agiu com dolo ou culpa grave.” Decima Câmara Civel – TJRJ - Apelação Cível
2001.001.10182 - Des. Luiz Fux - Julgamento: 07.11.2001 -. ESTADO DO RIO DE JANEIRO. TJRJ.
Disponível em <htpp://www.tj.rj.gov.br>. Acessado em 28.01.09.
558
Embora dirigido aos magistrados, o raciocínio se aplica, como visto, aos membros do Parquet.
CAVALIERI FILHO, Sergio. Op. Cit., p. 260-261.
559
TORNAGHI, Hélio. Op. Cit., p. 286-287;
560
MAZZILLI, Hugo Nigro. Op. Cit., p. 574.
561
Nesse sentido: 2001.001.12203 – Oitava Câmara Cível, Apelacao Civel, Des. Leticia Sardas - julgamento: 30.10.01. “(...) 2. A norma do par. 6., do art. 37 da Carta Magna, se aplica a toda a Administração
Publica, inclusive ao Judiciário, quando exerce função meramente administrativa. 3. O Estado não é responsável por atos do Poder Judiciário e dos membros do Ministério no limite do exercício de suas funções. 4. O Ministério e o Magistrado possuem imunidade no exercício de suas funções. 5. Necessária,
portanto, a prova da ocorrência de erro judiciário.”
562
Mazzilli se refere ao tratado de Havana firmado em 07.09.90: Guidelines on the Rule of Prosecutors
Adopted by the Eight United Nations Congress on the Prevention of Crime and the Treatment of Offenders 4. States shall ensure that prosecutors are able to perform their professional functions without intimidation, hindrance, harassment, improper interference or unjustified exposure to civil, penal or other liability. Disponível em: <http://www2.ohchr.org/english/law/pdf/prosecutors.pdf>. Acessado em 28.01.09.
177
Com respaldo em Fromageot, Aguiar Dias563 adverte que imiscuir os
dois institutos é “ferir a equidade, relegando-se um dos critérios mais justos das ações
humanas; ou seja, a intenção que as preside”.
Aderindo ao último posicionamento, acrescenta-se ser notório o assustador volume de processos com que lidam diariamente magistrados e membros do Parquet. A Constituição Cidadã contribuiu decisivamente para um crescimento da demanda judicial sem precedentes, notadamente nos juizados especiais e na tutela coletiva, o
que gerou um visível déficit desses profissionais, os quais trabalham sob forte estresse,
aumentando consideravelmente as chances de erro.
Em linha de conclusão, no regime comum da responsabilidade civil, apenas o dolo funciona como elemento subjetivo capaz de sustentar imputação em face de
membro do Ministério Público.
4.2.1.2. Improbidade processual: o abuso do direito de demandar.
Nesta parte do estudo, pretende-se investigar-se o tratamento conferido
ao agente ministerial no campo da responsabilidade processual civil, mais precisamente
quanto ao abuso do direito de demandar.
Enquanto as partes defendem interesses privados no processo, o Estado
procura um objetivo maior que é o da pacificação social, mediante justa composição do
litígio e a prevalência da ordem pública. Para tanto, a lei empenha-se na busca de um
processo eficaz, reto, e útil ao seu elevado desígnio que, por isso, funda-se nos princípios da boa-fé e da lealdade das partes e do juiz. As partes, então, devem nortear seus
atos por princípios éticos, dirigidos ao dever de colaboração com a administração da
Justiça. Tais deveres processuais encontram-se concentrados nos artigos 14 e 15, cuja
inobservância resulta nas consequências previstas nos artigos 16 à 18 do C.P.C.564, sem
prejuízo de outras regras diluídas ao longo da lei processual e logo abaixo indicadas.
563
DIAS, Jose de Aguiar. Op. Cit., p. 113.
Em pesquisa efetuada nos sites do STF, STJ, e TJRJ, no período de 2005 até 2008, se encontrou apenas uma condenação em litigância de má-fé no âmbito de ações coletivas, cuja decisão foi reformada pelo
TJRJ, o que evidencia não ser comum esse tipo de condenação. Acredita-se que esse baixo índice reflete a
preocupação dos tribunais com os aspectos deontológicos e sociais desencadeados a partir da decretação:
Apelação Cível: 2008.001.39642. Apelante: ADCON Associação Brasileira de Defesa do Consumidor da
Vida e dos Direitos Civis Apelado: Companhia Estadual de Águas e Esgotos – CEDAE; Relator: Des.
Elton M. C. Leme. “(...) Por fim, assiste razão à apelante no que se refere à cominação da pena de litigância de má-fé aplicada solidariamente à parte autora e aos diretores responsáveis pela propositura da presente ação, visto que não evidenciadas nos autos quaisquer das hipóteses elencadas na lei processual civil.”
564
178
Tais normas de conduta podem ser resumidas num princípio básico, o da probidade processual.
Nesse contexto, insere-se o Ministério Público como agente, quando ajuíza ações coletivas na qualidade de substituto processual, cabendo-lhe, portanto, os
mesmos direitos e ônus às partes, nos precisos termos do artigo 81 do CPC.
Como anunciado, a dissertação toma como foco o abuso do direito de
demandar nas ações coletivas e, por isso, no desafio em tela, o foco recai no que dispõem os artigos 14, III e 17, I, do CPC. Em suma, analisam-se os limites do exercício
lícito e não censurável do direito de ação, direito abstrato, constitucionalmente garantido como meio de acesso à justiça (artigo, 5º, XXXV, da C.R.).
De início, impende afirmar que, ao rigor técnico-jurídico, as hipóteses
elencadas no artigo 17 são taxativas.565
Em primeiro lugar, ao optar pela pontuação de condutas tidas como ilícitas, a elas cominando as sanções de natureza civil, estatuídas no artigo 18, o legislador
aproximou-se do sistema repressivo penal, não sendo possível, por analogia, alargar o
rol ali desenhado. Em segundo lugar, as demais normas dispersas na lei processual566,
embora reflitam hipóteses de improbidade processual, não podem ser consideradas como casos de litigância de má-fé, porque, além de não serem abarcadas pelo artigo 17,
têm regime próprio de sanção, que é diverso do previsto no artigo 18, que se dirige à
litigância de má-fé.567
Essa inferência não é incompatível com o reconhecimento de que: o sentido das regras descritas no artigo 17 é por demais amplo, abrangendo quase todas as
formas possíveis de má-fé processual em razão do emprego de normas de conteúdo aberto568; o artigo 17 não tem o condão de limitar os artigos 186 e 187 do Código Civil,
565
Nesse sentido: BARBI, Celso Agrícola. Op. Cit., p. 123; CARPENA, Márcio Louzada. Da (Des) Lealdade no Processo Civil. Disponível em: <http://www.abdpc.org.br/abdpc/artigos>. Acessado em
10.02.09.
A jurisprudência também se inclina para essa posição: “Para a condenação em litigância de má-fé, faz-se
necessário o preenchimento de três requisitos, quais sejam: que a conduta da parte se subsuma a uma das
hipóteses taxativamente elencadas no art. 17, do CPC (...).” (REsp 250781/SP, Relator Ministro José
Delgado - Primeira Turma, Julgamento em 23.05.00). BRASIL. STJ. Disponível em <www.stj.jus.br>.
Acessado em 28.01.09.
566
Como por exemplo, os artigos 22; 29; 69; 113, § 1º; 233; 267, II e III e § 3º; 268, § único; 538, § único; 557, § 2º; 600; 601 e 811.
567
O entendimento aqui professado funda-se: primeiro, porque o legislador apenas nominou de “litigância
de má-fé” os tipos elencados no artigo 17; segundo, porque as hipótese versadas nesse dispositivo legal
são potencialmente mais lesivas e, normalmente, presuntivas de dolo, enquanto as demais hipóteses dispersas no código (vide referência 566) refletem situações de menor lesividade.
568
Noções como "lealdade”, “boa-fé" e “procedimento temerário" não correspondem a normas precisas,
mas a regras principiológicas, que mais se apresentam como parâmetros do que como comandos normati-
179
prevendo tão somente regras específicas para o processo (conduta e sanção). Afora as
hipóteses literais ali inscritas, se do ato processual resultar lesão à bem jurídico569 da
parte aplica-se subsidiariamente a cláusula geral da responsabilidade civil.570
Pode-se firmar, então, como premissas que: a) a litigância de má-fé é
espécie do gênero improbidade processual; b) que, caracterizada a improbidade processual, seja a prevista no artigo 17, sejam as espargidas pelo CPC, a responsabilidade processual civil decorrente (multas e outras sanções de caráter estritamente processual) não
elide a responsabilidade civil, com base nos artigos 186 e 187 do CC no que tange à
lesão de bens jurídicos.
Cumpre examinar em que termos se dá a configuração da improbidade
processual ínsita no artigo 17, I do CPC. É de fácil percepção a constante tensão entre o
exercício do direito de ação e o abuso do direito de demandar; por isso, a identificação
da ocorrência de ato processual ímprobo por esse tipo de abusividade desenvolve-se em
campo minado, que exige do juiz amplo esforço e redobrada cautela.
Acredita-se que essa reflexão requer obrigatoriamente a análise do que se
entende por boa-fé. Embora não seja difícil de ser divisada, a boa-fé571 não possui um
vos. Não podem ser aplicadas de imediato ou automaticamente, pois reclamam do juiz uma atividade
complementar para preencher a regra legal aberta. Para adequá-las aos casos concretos, terá o aplicador
que se remontar a valores éticos que não se acham definidos na lei e que, por isso, terão de ser pesquisados no terreno ético-moral, segundo os padrões dos costumes e da eqüidade.
569
A doutrina é praticamente assente quanto a não exigência da configuração do dano para a caracterização da litigância de má-fé, ao argumento de a conduta ilícita não atenta unicamente contra a parte que lhe
opõe resistência, mas atenta também, e principalmente, contra a administração da própria Justiça e o processo, enquanto instrumento democrático, do que resultaria um dano presumido. Tanto é assim que o
próprio CPC, em seu art. 18, autoriza o juiz a declarar a litigância de má-fé de ofício. Por isso, não se
pode olvidar que, inexistindo prejuízo material, não poderá ser exigida indenização civil, sob pena de
enriquecimento sem causa. Nesse caso será, então, estipulada sanção diferenciada, não prevista no artigo
17, mas sim no artigo 18, sob a forma de multa, por atentado a dignidade da justiça (dentre outros, vejamse: Buzaid, Alfredo. Estudos e Pareceres de Direito Processual Civil. São Paulo: R. T., 2002, p. 38;
MILMAN, Fabio. Improbidade Processual: Comportamento das partes e de seus procuradores no processo civil. Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 32-43.
Todavia, a jurisprudência vem exigindo a ocorrência do dano como condição para a improbidade processual: “(...) Não demonstrado o dano processual sofrido pela parte, não prospera o pedido de aplicação
da pena de litigância de má-fé. (AgRg no Ag 806085/PR, Relator Ministro Sidnei Beneti - Terceira Turma, 18.11.08). BRASIL. STJ. Disponível em <www.stj.jus.br>. Acessado em 28.01.09.
570
Paula Costa e Silva, em recete obra, acrescenta que o juiz não deve se utilizar de hermenêutica restritiva e limitadora de declaração de litigância de má-fé porque a mens legis faz justamente o contrário: dota
o sistema processual de mecanismos de controle e repressão de condutas desleais dentro do processo.
Analisando dispositivo similar na lei portuguesa, a autora lusa explica que o “tipo central” não pode se
sobrepor aos “tipos periféricos”. COSTA E SILVA, Paula. A litigância de má-fé. Lisboa: Coimbra Editora, 2008, p. 625- 627.
571
A boa-fé pode ser aferida de forma subjetiva ou objetiva. A aferição será subjetiva quando se considera a intenção do agente, não obstante sua conduta seja reprovável. Será objetiva quando funcionar como
um standard jurídico, apresentando-se como um parâmetro de comportamento em que as atitudes dos
agentes são valoradas de acordo com padrões pré-estabelecidos, prescindindo, portanto, da indagação
sobre a intenção do agente.
180
molde delineado: sua exata delimitação advirá da apreciação do fato concreto, seja ele
atinente ao direito material, ao direito processual ou a um simples dado da realidade
social. Seu caráter técnico-jurídico é facilmente identificável; apesar disso, não se trata
de regra perfeitamente positivada ou acabada, pois não apresenta conteúdo exato. O
Estado Social Democrático de Direito irrigou as relações sociais e jurídicas do extrato
da boa-fé, partindo do pressuposto de que todas as pessoas devem pautar genericamente
suas condutas com probidade. Nesse rumo, o que se depreende à vista das condutas
descritas no artigo 14 do CPC572 é uma série de comportamentos que devem ser observados por todos os envolvidos no processo. Essas normas-padrão caracterizam o emprego da boa-fé objetiva no âmbito processual.573
Porém, o tratamento ao tema não é pacífico e a discrepância habita na
necessidade de se identificar o elemento subjetivo que move o autor da prática abusiva.
Uma primeira posição aponta no sentido de que o critério a ser utilizado é
o objetivo; vale dizer, a lei descreve determinada hipótese que, em ocorrendo, faz presumir in re ipsa a litigância de má-fé, independentemente da valoração da intenção do
agente, mas pela só apreciação dos fatos. Segundo essa ótica574, é difícil para o juiz
identificar com precisão a intenção da parte, de modo que exigir o elemento subjetivo
redunda em impedir uma repressão mais enérgica da má conduta das partes. Por essa
razão, o legislador pátrio teria enumerado os casos em que reputa de má-fé a conduta da
parte.
Outra posição defende que o elemento subjetivo deve ser necessariamente relevado porque, não obstante tratar-se de responsabilidade de natureza processual em
função do meio empregado para a causar o dano, seu fundamento repousa na responsabilidade aquiliana estrita575. Ademais, aduzem, o emprego literal da palavra “má-fé”576
pelo legislador não poderia ter outro significado que não o indicativo da exigência de
572
Salvo quanto à hipótese do inciso III do artigo 14, como melhor se explicará à frente.
ROSA FILHO, Altair. Da responsabilidade das partes por dano processual. Disponível em:
<http://www.abdpc.org.br/artigos>. Acessado em 10.03.09.
574
Adotam esse entendimento, dentre outros: MILMAN, Fabio. Op. Cit., p. 46-49; SANTOS, Moacyr
Amaral dos. Primeiras linhas de Direito Processual Civil, 2° Vol., 21ª ed. São Paulo: Saraiva, 2000, p.
317; PUOLI, Jose Carlos Baptista. Op. Cit., p. 111.
575
“(...) De certa forma o estado psicológico de boa-fé pode colocar-se como excludente, desde que o juiz
tenha chegado a essa conclusão, em face da caracterização aparente de uma das hipóteses do artigo 17.
Assim, se houver omissão de fato embasador de pretensão, e, se por outro lado ficar cabalmente evidenciado o desconhecimento real desse fato, ou, até mesmo, a (im)possibilidade de seu conhecimento, pelo
litigante, segue-se a descaracterização do ilícito em relação a esse litigante, como estando de má-fé. Ocorrendo configuração aparente das hipóteses descritas, será possível demonstrar-se que, apesar dessa
aparência, inocorre a má-fé porque essa não inspirou a conduta, mas ao agir está subjacente a boa-fé.”
ALVIM, Arruda. Tratado de Direito Processual Civil, Vol. 2, 2ª ed. São Paulo: RT , 1996, p. 403-406.
576
No Direito, a má-fé sempre esteve associada à intencionalidade, portanto, ao dolo.
573
181
dolo577, sobretudo porque a litigância de má-fé segue o sistema de penas, aproximandose mais da seara penal (valoração do elemento subjetivo) do que do civil.578 579
Limitando-se ao que interessa para a dissertação, parece que a posição
que melhor se ajusta à hipótese prevista no artigo 17, I do CPC é a que emprega o critério objetivo, face ao estilo redacional de que lança mão o legislador580. Veja-se que na
dicção do artigo em epígrafe “reputa-se litigante de má-fé aquele que (...) deduzir pretensão (...) contra texto expresso de lei ou fato incontroverso.” Não deriva disso qualquer alusão à intenção do agente.
O cerne da questão está em definir quando a conduta vedada se materializa, concretizando o abuso do direito de demandar.
É de domínio comum que o direito de ação é exercido quando, em tese,
se instaure impasse nas relações jurídicas de direito material, gerando conflito de interesses. Isso significa dizer que, na ótica dos envolvidos, não há certeza quanto ao direito de cada um e exatamente por isso se socorrem do Judiciário; para espancar essa incerteza. Daí emerge a idéia de que a dúvida é aspecto inerente ao processo, porque em
qualquer ação sempre existirá uma álea. No mais das vezes, esse estado de dúvida que
se instalou é rigorosamente legítimo, o que se verifica à vista do sistema de recursos que
577
Em sede de improbidade processual, em especial quanto ao abuso do direito de demandar, ingressar
em juízo movido por sentimento de competição injustificada, por espírito de emulação, de mera rivalidade; pleitear sem o que se busque tenha utilidade; agir por capricho, com a intenção de incutir pavor, de
coagir; expressam o exercício de ação temerária indicativo de manifestação dolosa, porque revela o desejo de ir à juízo sabendo não ter razão.
578
Como adverte Agrícola Barbi, a “idéia comum de conduta de má-fé supõe um elemento subjetivo (...).
Essa idéia é, em princípio, adotada pelo direito processual, de modo que só se pune a conduta lesiva
quando inspirada na intenção de prejudicar.”BARBI, Celso Agrícola. Op. Cit., p. 125. Nesse sentido,
vejam-se também: GRECO FILHO, Vicente. Op. Cit., p. 110; CÂMARA, Alexandre Freitas. Op. Cit., p.
145; THEODORO JÚNIOR, Humberto. Op. Cit., p. 96.
579
A jurisprudência dominante exige o elemento subjetivo: “ Para a condenação em litigância de má-fé, é
necessário que a má conduta seja dolosa.” (REsp 202688/MG, Relator Ministro Humberto Gomes de
Barros - Primeira Turma, 27.05.03). Vejam-se, também: REsp 998605/RS -04.09.08; REsp 826698/MS –
23.05.08; REsp 862282/RS – 12.06.07.
580
Além da já estudada questão alusiva à boa-fé objetiva, acresça-se o fato de que o caminho legislativo
percorrido foi no sentido de se abandonar a investigação subjetiva. A redação constante no CPC de 1939
fazia expressa alusão à intenção do agente que responderia caso demandasse “por espírito de emulação,
mero capricho, ou erro grosseiro” bem como que “o abuso de direito de defesa ocorreria se o réu opusesse, maliciosamente, resistência injustificada.” O CPC de 1973 também manteve o sistema pontificando
que “deduzir pretensão ou defesa, cuja falta de fundamento não possa razoavelmente desconhecer” caracterizariam a litigância de má-fé. Contudo, a viragem paradigmática veio com a nova redação emprestada
Lei nº 6.771, de 27.3.1980 que retirou os resquícios do subjetivismo anterior imprimindo um novo regime
ao instituto da improbidade processual. (CPC/39- Artigo 3º Responderá por perdas e danos a parte que
intentar demanda por espírito de emulação, mero capricho, ou erro grosseiro. Parágrafo único. O abuso de
direito verificar-se-á, por igual, no exercício dos meios de defesa, quando o réu opuser, maliciosamente,
resistência injustificada ao andamento do processo.
Antiga redação do CPC/73- Art. 17. Reputa-se litigante de má-fé aquele que: I - deduzir pretensão ou
defesa, cuja falta de fundamento não possa razoavelmente desconhecer. BRASIL. Disponível em:
<http://www.planlto.gov.br>. Acessado em 10.03.09
182
sobrepõe decisões de tribunais superiores aos dos inferiores. As dissidências jurisprudenciais também evidenciam tal grau de legitimidade.
Por isso, é fundamental distinguir entre litigar sem direito, de litigar com
abuso de direito, porque, no primeiro caso, não há responsabilidade civil já que, para
viabilizar o acolhimento de pedidos com fundamento, a lei, por coerência, precisa admitir a formulação de pedidos infundados. “Dessa forma quem exerce o direito de ação,
convicto de ter razão substancial, ainda que na realidade não a tenha, não comete fato
ilícito.”581
Com base nessas premissas, analisa-se o primeiro tipo que refere a deduzir pretensão contra texto expresso em lei. Segundo Paula Silva582, o direito de demandar não é um direito absoluto e requer um “conhecimento exigível da viabilidade da
fundamentação, cuja prova pode ser feita a partir de índices externos, construídos pelas
regras de experiência comum.”
Tratando-se, como visto, de um tipo aferido pelo critério objetivo, ainda
que o faltoso venha a invocar e demonstrar ter agido de boa-fé, será imputada a pecha
de litigante de má-fé, porque, no caso concreto, lhe era exigível conhecer a conduta vedada. Nessa hipótese, o ponto nodal é ter em mente eventual “infrigência à impossível
discutibilidade objetiva” acerca do texto legal, nos termos em que o tenha feito o litigante. O que deve ser verificado é se a “posição do litigante é destituída de toda e qualquer sustentabilidade.”583
Infere-se, então, que são legítimas as pretensões deduzidas com base na
lei, na jurisprudência, na doutrina, nos costumes, nos princípios gerais de Direito, na
analogia ou na equidade, o que equivale a dizer que o exercício do direito de ação tem
que estar calcado ao menos em alguma das fontes do Direito.584
Daí porque: formular pretensão contra texto legal é diferente de requerer
a não aplicação de determinada norma, por considerá-la inconstitucional, injusta ou co581
MILMAN, Fabio. Op. Cit.,p. 104.
COSTA E SILVA, Paula. Op. Cit., p.393.
583
ALVIM, Arruda. Op. Cit., p. 439.
584
Desse modo, se o comportamento processual do agente ministerial se der conforme a moldura estabelecida na lei processual civil, não há abuso nem desvio, pouco importando que o resultado da demanda
lhe seja favorável ou desfavorável, na consideração de que a só perda da ação judicial não licencia o vencedor a pretender indenização, como de resto não justifica invocar o fundamento de que a sua condição de
réu (embora vencedor) causou-lhe incômodo e prejuízo. O artigo 188, I, do Código Civil estabelece que
aquele que exerce um direito seu e o exerce regularmente não causa dano a ninguém. Ademais, o princípio da inafastabilidade do Poder Judiciário legitima o direito de ação (artigo 5º, XXXV, C.R.). Nesse
sentido: REsp 494867/AM, DJ 29.09.2003; REsp 470365/RS, DJ 01.12.2003; REsp 592.811/PB, DJ
26.04.2004; REsp 969.097/DF, DJ 17.12.2008.
582
183
lidente com a previsão de outra. Da mesma forma, não age de maneira ímproba o litigante que busca subsídios a partir de divergência doutrinária585 ou jurisprudencial586
acerca da interpretação da lei, mesmo adotando posição reconhecidamente minoritária.
O segundo tipo do artigo 17, I do CPC veda que se deduza pretensão contra fato incontroverso587, definidos como fatos notórios, os que são conhecidos por todos, no local onde o processo se desenrola, ou, ao menos, podem ser facilmente acessados por qualquer pessoa, tais como: eventos históricos; dados geográficos; registros
relevantes da vida social, política e econômica588. Situam-se igualmente nesse eixo os
que compõem a lide e são conhecidos pelos litigantes.589
A par dessas premissas, são pertinentes três indagações: afora as hipóteses previstas no artigo 17, I do CPC existiriam outras situações caracterizadoras do abuso do direito de demandar? Caso positivo, esses abusos seriam regidos por quais regras? O membro do Ministério Público estaria sujeito ao regime de improbidade processual ?
A primeira pergunta merece resposta afirmativa. Veja-se que o abuso do
direito de demandar em juízo pode manifestar-se de outras formas. Imagine-se a seguinte hipótese: determinada lei municipal vedava textualmente que o prefeito destine
verbas à subvenção junto à associação de alunos para o transporte de munícipes que
cursassem universidade em cidade vizinha. Tomando conhecimento de que o transporte
era efetuado mediante subvenção municipal, o promotor local notificou o prefeito para
que se abstivesse da prática daquele ato. Não obtendo resposta no prazo concedido, o
agente ministerial intentou ação coletiva visando a obstar a continuidade do ato proibido
e a conseqüente responsabilização do prefeito, tendo obtido liminar para a cessação da
atividade. No curso da ação, restou demonstrado que a conduta combatida era legal,
porque a lei municipal que impedia aquela prática tinha sido revogada cerca de hum
mês antes da propositura da ação coletiva, restando patente o prejuízo causado aos alunos que ficaram privados do serviço durante o processo, cujo respectivo pedido foi julgado improcedente.
585
Resp 140482/RS, Relator Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, Quarta Turma 25.11.97.
Resp 259738/RS, Relator Min. Ari Pargendler, Terceira Turma, 05.09.00.
587
O Aurélio define fato incontroverso como sendo aquele que é incontestável, irrefragável, certíssimo.
588
SANTOS, Moacyr Amaral dos, 2° Vol. Op. Cit., p.318-319.
589
TJRJ – Terceira Câmara Cível, Apelação Cível 2007.001.54956, Des. Luiz Fernando de Carvalho julgamento: 28.10.08.
586
184
O exemplo colacionado evidencia que a ação coletiva não foi proposta,
nem contra texto expresso em lei, nem contra fatos incontroversos, mas que se encontrava desprovida de qualquer fundamento legal, o que é diferente. Imagine-se, ainda,
que, igualmente, nenhuma das outras hipóteses previstas no artigo 17 do CPC tenham
ocorrido; ou seja, a verdade dos fatos não tenha sido alterada e a ação não se prestava a
fins ilegais, pois o promotor efetivamente acreditava que o seu embasamento legal subsistia.
Responde-se, então, a segunda pergunta. Em homenagem à coerência
com o que se expôs, as outras formas de abuso, embora se apresentem como espécie de
improbidade processual, não constituem litigância de má-fé590. Assim, à míngua de
previsão de conduta padrão especificada, incide a regra geral do artigo 14, III do CPC
onde não vigora o regime da boa-fé objetiva. Note-se que o dispositivo faz alusão expressa a que a parte esteja “ciente” de que deduz sua pretensão destituída de fundamento, o que implica na inafastável presença de dolo ou de culpa grave. Verifica-se nesses
casos duas ofensas: uma, contra bens juridicamente tutelados; outra, contra administração e à dignidade da Justiça.
Parece que o correto é que seja utilizado o critério subjetivo para a aferição da responsabilidade, tanto civil, como processual; fora dos casos legalmente previstos, não pode a parte ser submetida ao regime da responsabilidade civil objetiva (excepcional, porque mais gravoso), visto que o exercício de um ato processual goza de presunção de legalidade.
Com alicerce na jurisprudência alemã, Paula Silva591 salienta que “uma
visão contrária implicaria uma muito duvidosa restrição do direito de acesso aos tribunais e do direito de ação, aos quais também estão subjacentes interesses de ordem pública relevantes.”592
590
“Em termos materiais, a autonomia do abuso de direito face à litigância de má-fé seria justificada pela
circunstância de o primeiro não estar sujeito às limitações da segunda. Tanto porque, para o abuso, valeria
qualquer violação da boa-fé, dolosa ou negligente, como porque, exigindo essa figura a ocorrência de
danos, todos os danos são indemnizáveis.” COSTA E SILVA, Paula. Op. Cit., p. 622-623.
591
COSTA E SILVA, Paula. Op. Cit., p. 21-22.
592
Humberto Theodoro Júnior lembra que o “juiz - é bem verdade -, não é um escravo da literalidade da
fórmula da lei. Para definir seu sentido pode investigar -lhe o espírito e identificar a função que a norma
tem de desempenhar social e politicamente. Não lhe cabe, todavia, desprezá-la, alterá-la ou revogá-la,
para substituí-la por outra criada para satisfazer concepção pessoal. O justo que lhe toca realizar é aquele
que se encontra agasalhado na norma positivada, harmonizada com os princípios do sistema e com os
valores éticos em jogo no momento de concretização da vontade da lei.” THEODORO JÚNIOR, Humberto. Boa-fé e processo - princípios éticos na repressão à litigância de má-fé- papel do juiz. Disponível em: <http://www.abdpc.org.br/artigos>. Acessado em 10.03.09.
185
De outro lado, o ato atentatório contra a Justiça poderia ser declarado de
ofício pelo juiz, valendo-se da regra geral do artigo 18 do CPC. Caso o ato exemplificado seja inquinado de prática de improbidade processual, nada impede que se aplique o
citado artigo, mantendo-se a unidade do instituto e coibindo-se a banalização da Justiça.
Não haveria nisso qualquer antagonismo, pois uma coisa é empregar-se o critério subjetivo para apurar a falta em razão dos fundamentos já alinhados, outra é a aplicação de
penalidade pela prática de improbidade processual. Em outras palavras, no exemplo
fornecido, o Ministério Público593 só poderia ser condenado por improbidade processual594 se demonstrado que o promotor agiu com dolo595, e, caso isso ocorresse, poderia
ser aplicada a sanção geral do artigo 18.596
A terceira pergunta remete ao aludido no tópico 4.2.1.1. A esse respeito,
cumpre reiterar que, ao agente ministerial é indiferente qual das hipóteses de abuso do
direito de demandar se apresente, pois, em qualquer desses casos de improbidade processual o elemento subjetivo terá que ser considerado. Como exaustivamente dito, no
regime da responsabilidade civil, apenas o dolo funciona como elemento subjetivo capaz de sustentar imputação em face de membro do Ministério Público porque, na qualidade de agente político, a responsabilidade deste é regida por regime jurídico próprio,
constante em norma especial postada no artigo 85 do CPC e, por simetria, também nos
artigos 133 do mesmo código e 49 da LOMAN.
Portanto, o agente ministerial não se submete ao regime geral da responsabilidade por improbidade processual, especialmente porque, nas ações coletivas597,
não é o titular do direito que defende em juízo, agindo na condição de substituto processual da sociedade, onde defende interesses socialmente relevantes com vistas à consolidação do Estado Social Democrático de Direito.
“é bom advertir que os padrões éticos a serem prestigiados hão de ser pesquisados no meio social. Não
importa a ideologia e as convicções do juiz. No moderno processo justo, os valores fundamentais a preservar são aqueles consagrados pela ordem jurídica e pelos costumes (moral) segundo a consciência mediana da sociedade. A ética, a que o juiz se subordina não é aquela ditada por seu refinamento espiritual,
mas as "premissas ético-morais, sob as quais se enraizam as tradições sócio -culturais", do meio onde a
tutela jurisdicional se exerce.
593
Não é a pessoa do agente que sofre a condenação por improbidade processual, mas a parte, ou seja, o
Ministério Público. MAZZILLI, Hugo Nigro. Regime jurídico do Ministério Público. Op. Cit., p. 238.
594
Embora o artigo 87, § único da Lei 8078/90 (CDC) e o 17 da lei 7347/85, prevejam a hipótese de litigância de má-fé apenas para as associações, os co-legitimados dos artigos 82 e 5º das respectivas leis
também são alcançados por uma questão de simetria de tratamento. MILMAN, Fabio. Op. Cit.,p. 209;
Resp 480156-MG, 03.06.03, Min. Luiz Fux.
595
Cf. 4.2.1.1.
596
Esse desfecho também poderia ser aplicado à qualquer outro co-legitimado que tivesse proposto a
ação.
597
Ressalte-se que o artigo 19 da Lei da Ação Civil Pública permite a aplicação subsidiária do CPC , o
mesmo ocorrendo no artigo 90 do Código de Defesa do Consumidor.
186
Do exposto, entende-se que tentar estender a responsabilização do representante do Parquet à culpa em qualquer de seus graus, ou mesmo à responsabilidade
objetiva vigorante na improbidade processual, além de violar literal disposição legal,
importa em limitar, por via oblíqua, o princípio constitucional da independência funcional. Reeditando o que aqui já se expôs, a independência funcional protege os membros
do Ministério Público contra os outros Poderes e sua existência pode ser considerada
como ínsita no rol dos direitos e garantias individuais, vedada qualquer intenção de restringir tal garantia (artigo 61, § 4º, IV, C.R.), já que seria inócua a previsão de direito
sem a correspondente disponibilização de mecanismos aptos à sua efetivação. Resulta
daí a preservação das garantias ministeriais598, associada à própria preservação dos direitos fundamentais como cláusula pétrea599. Diminuir essa conquista é menosprezar os
avanços inegavelmente angariados pelo Estado Social Democrático de Direito, cuja
construção o Ministério Público em muito tem contribuído, para, perigosamente, submeter seus membros, hoje livres no agir em defesa da sociedade e do Direito, às vontades de algum príncipe de plantão. Afinal, não é de boa sabedoria tratar eventual doença
matando o paciente.
4.2.2. A responsabilidade indireta: sistema de escudos:
Como explicitado no tópico anterior, o membro do Ministério Público só
responde civilmente pelos danos que causar por dolo e seus congêneres; tendo em vista
os objetivos deste capítulo, resta analisar-se em face de quem pode a vítima demandar a
correspondente ação de indenização, bem como se, demandado, pode o Estado denunciar a lide o agente.
De pronto, cumpre enfrentar a palpitante questão que refere à possibilidade de o Estado suportar a demanda na condição de único legitimado passivo, ou se o
protagonista do dano pode ser arrastado à ação de indenização proposta pela vítima.
598
Não é demais registrar que a cláusula de relativa imunidade jurídica sob comento se refere à atividade-fim do Parquet. Assim, se instaurou uma ação coletiva por erro, não poderá se lhe impingir pessoalmente pela via do regresso qualquer demanda ressarcitória, pois o objetivo da garantia é resguardar o
independente exercício de suas funções legais. Caso se trate de atividade-meio, não há que se cogitar
dessa garantia. Desse modo, o dano que derivar de qualquer conduta, dolosa ou culposa, do agente ministerial deverá ser indenizado por ação direta e pessoal; por exemplo: se, conduzindo veículo oficial, der
causa a acidente de trânsito; se quebrar o mobiliário do Estado; etc.. MAZZILLI, Hugo Nigro. Op. Cit., p.
578.
599
GARCIA, Emerso. Op. Cit., p. 47.
187
4.2.2.1. Da ilegitimidade passiva do membro do Ministério Público.
Já se explicitou que o membro do Ministério Público -da mesma forma
os magistrados-, é agente político, regido por regime jurídico próprio que o contempla
com um sistema especial de responsabilidade civil por atos praticados no exercício de
sua atividade-fim. Sob essa ótica, passa-se ao exame do tema com o intuito de estabelecer se o agente ministerial pode ser responsabilizado direta e pessoalmente em ação de
reparação de danos pelos prejuízos que possa causar a terceiros, na condição aventada.
A questão não é pacífica, eis que se verificam divergências na doutrina e na jurisprudência.
Por um lado, merece relevo uma corrente que defende ser possível a responsabilização pessoal desses agentes políticos. Mesmo entre os que assim entendem,
há dicotomia: enquanto uns600
601
sustentam que somente a conduta dolosa permite a
ação direta e pessoal, outros602 603 604 afirmam que basta a prova da culpa.
600
Analisando os atos dos juízes, Sílvio Venosa, inclusive, entende que a responsabilidade é exclusiva do
agente, inexistindo qualquer responsabilidade do Estado. VENOSA, Sílvio de Salvo. Responsabilidade
Civil. Op. Cit., p. 86. Exigindo o dolo e reconhecendo a solidariedade entre o agente e o Estado: STOCO,
Rui. Tratado de Responsabilidade Civil. Op. Cit., p. 1061.
601
Nesse sentido: “A ação de reparação civil por ato praticado no exercício de função pública pode ser
intentada contra o estado e/ou o próprio agente público, sendo que, neste caso, será necessária a demonstração de culpa. Os membros do ministério público têm o dever de promover a defesa contundente e incisiva de interesses difusos e coletivos da população, em especial quando se trata de direitos da mais alta
relevância constitucional, como o são a alimentação apropriada e a educação de qualidade. Ausente qualquer comprovação de efetiva repercussão negativa na vida pessoal ou profissional do autor, bem como de
dolo do requerido, não há que se falar em condenação por danos morais." (TJDF, 6ª Turma Cível, Apelação Cível 2002.011.0381902 Julgamento: 12.04.04.. Relatora Des. Ana Maria Duarte Amarante); “1- Tratase de ato comissivo praticado por um de seus membros e a responsabilidade primeira e principal é só
deste. 2 - A responsabilidade pessoal do Agente Político, no caso, Membro do Ministério Público, não se
confunde com a constitucional responsabilidade objetiva do Estado, nos termos do art. 37, § 6º da Constituição Federal (...)" (TJDF, 1ª Turma Cível, Apelação Cível 1999.011.064786-3, Rel. Des. João Mariosa.
Julgamento:11.09.00). Disponível em: <http://www.tjdft.jus.br>. Acessado em 28.01.09; Processo
2008.001.001542-0 44ª Vara Cível da Comarca da Capital, sentença proferida em 08.12.08; Juiz de Direito Gustavo
Quintanilha Telles de Menezes: “(...) Os Promotores de Justiça ostentam legitimidade passiva, visto que lhes é atribuída a prática dolosa de abuso de poder para produção de documento difamatório dos autores. Se excederam ou não os
limites de sua atribuição, cuida-se de matéria meritória que será apreciada oportunamente.(...)” Disponível em:
<http://www.tj.rj.gov.br>. Acessado em 28.01.09.
602
Nesse sentido: BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Op. Cit., p. 587; DI PIETRO, Maria Sylvia
Zanella. Op. Cit., p.452; CARVALHO FILHO, Jose dos Santos. Op. Cit., p. 463; GAGLIANO, Pablo
Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Op. Cit., p. 199; LOUREIRO FILHO, Lair da Silva. Responsabilidade Pública por Atividade Judiciária. São Paulo: RT, 2005, p. 200-201.
603
“1. O direito de regresso, a que alude o § 6º do art. 37 da Constituição Federal, não constitui empeço à
vítima em optar pelo ajuizamento da demanda indenizatória diretamente contra o servidor, a quem atribui
a prática do ato danoso" (TJDF, 4ª Turma Cível, Apelação Cível n.º 42.333/96, Rel. Des. Estevam Maia.
Julgamento:15/06/98 (...) Ocorre que a independência funcional conferida aos integrantes do parquet no
art. 127, § 1º, da Constituição Federal, não isenta esses agentes políticos de responderem pelos seus atos,
nem lhes confere qualquer tipo de imunidade. A responsabilidade civil dos atos praticados pelos membros
do Ministério Público não deve ser suportada pelo Estado, apenas. Pode a ação de reparação de danos ser
proposta contra o Estado, onde a responsabilidade é objetiva, ou contra o agente público, cujo dolo deve
188
Essa corrente argumenta, em síntese, que a teoria da responsabilidade
evoluiu no sentido de ampliar as possibilidades de ressarcimento, e que, por isso, a Teoria do Risco Administrativo tem por escopo beneficiar a vítima, que detém a faculdade
de optar por acionar apenas o Estado; somente o agente; ou ambos em litisconsórcio
passivo. Nessa linha de argumentação, considera-se igualmente não ser justo impor ao
lesado que se submeta às agruras inerentes aos precatórios.
Com a devida vênia, não parece ser esse o melhor entendimento.605
Em linhas preliminares, é interessante traçar a breve evolução legislativa
a esse respeito. Num primeiro quadrante da história das relações entre Poder Público e
sociedade, a regra era a irresponsabilidade estatal. Sob influência da doutrina e da jurisprudência, o legislador606 reconheceu a responsabilidade pessoal dos agentes estatais
através de normas infraconstitucionais.
Como, no mais das vezes, a vítima via frustrada sua ação indenizatória,
em face dos parcos recursos de que dispunham os funcionários públicos, a jurisprudência passou a condenar o Estado, sob o argumento de que havia solidariedade na obrigação de reparar o dano. Rendendo-se ao entendimento pretoriano e doutrinal pacificados,
as Constituições de 1934 e 1937607 adotaram, então, o sistema de responsabilidade do
ser amplamente provado, ou contra ambos, como responsáveis solidários, nos casos de dolo ou culpa. Nos
termos do artigo 85 do Código de Processo Civil, "o órgão do Ministério Público será civilmente responsável quando, no exercício de suas funções, proceder com dolo ou fraude." A existência desses elementos
somente poderá ser constatada com a análise de mérito, confrontando os elementos de convicção trazidos
aos autos. (TJDF, 6ª Turma Cível, Apelação Cível 2003.011.0840560 Julgamento: 18.04.05. Relatora
Des. Sandra de Santis. Disponível em: <http://www.tjdft.jus.br>. Acessado em 28.01.09;
“AÇÃO INDENIZATÓRIA.RESPONSABILIDADE CIVIL SUBJETIVA DO PROMOTOR DE JUSTIÇA.
LEGITIMIDADE PASSIVA (...) o autor da ação sustentou sua causa de pedir (...) tendo por fundamento, a
prática de conduta irregular no exercício de sua função, sob o enfoque da ocorrência de dolo ou culpa, e,
não, na responsabilidade objetiva (...) fundada na Teoria do Risco Administrativo (...).” TJRJ, Decima
Segunda Câmara Cível, Agravo de Instrumento 2005.002.17556, Des. Binato de Castro, Julgamento: 28.03.06.
Disponível em: <http://www.tj.rj.gov.br>. Acessado em 28.01.09.
604
Depois de perfilar essa corrente, e comentando decisão do STF reconhecendo que o juiz não pode ser
demandado diretamente em sede de responsabilidade estatal por ato judicial, Carvalho Filho aduz que
“(...) parece-nos acertada a solução alvitrada, tendo em vista realmente, a especificidade da natureza da
atividade jurisdicional (...)”. Contudo, não esclarece se sua mudança de pensamento também se dirige aos
demais agentes políticos, dentre eles o membro do Ministério Público, tendo em vista a já estudada simetria de tratamento constitucional. CARVALHO FILHO, Jose dos Santos. Op. Cit., p. 463-464.
605
Antes de mais nada, se afasta do debate a hipótese de culpa anônima do serviço. Em tal caso a impossibilidade de se identificar o agente conduz a que a ação de indenização deva necessariamente ser ajuizada com exclusivo fundamento na responsabilidade objetiva, e unicamente contra a entidade pública responsável, não sendo admissível a inclusão do agente na demanda sob qualquer pretexto. Sobre isso não há
qualquer discussão na doutrina e na jurisprudência.
606
Cf. 4.1.4.
607
Constituição de 1934, artigo 171: “Os funcionários públicos são responsáveis solidariamente com a
Fazenda nacional, estadual ou municipal, por quaisquer prejuízos decorrentes de negligência, omissão ou
abuso no exercício dos seus cargos.”; Constituição de 1937, artigo Art 158: “Os funcionários públicos são
responsáveis solidariamente com a Fazenda nacional, estadual ou municipal por quaisquer prejuízos decorrentes de negligência, omissão ou abuso no exercício dos seu cargos. § 1º - Na ação proposta contra a
189
Estado, sob o regime da solidariedade com o funcionário público para as hipóteses de
responsabilidade civil. Sob esse regime legal, a vítima poderia acionar um ou outro, ou
ambos, em litisconsórcio.
O Código Civil de 1916 modificou o sistema, ao definir o Estado como
legitimado passivo, instituindo a possibilidade de que regressasse contra o funcionário;
contudo, fiel à teoria da culpa, condicionava a indenização à presença desse elemento
subjetivo.608
À medida que as normas de Direito Público sobrepuseram-se às de Direito Privado, a doutrina civilista (ou da culpa civil comum) perdeu sustentabilidade no
âmbito da Administração Pública. Assim, em nome da coerência e confiança que deve
presidir as relações entre a administração e o administrado, promoveu-se reorientação
que levou a migrar da responsabilidade com culpa (de corte civil) para a responsabilidade sem culpa (de corte publicista). Nessa esteira de idéias, a Constituição de 1946609
funcionou como o marco dessa viragem, não só por adotar a Teoria da Responsabilidade
Objetiva do Estado, mas também, seguindo os passos do Código Civil de 1916, por erigir ao nível maior o sistema de responsabilidade direta do Estado, e regressiva do funcionário. À época entendia-se que desaparecera a figura da responsabilidade direta do
servidor ou da responsabilidade solidária, não sendo mais possível a formação do litisconsórcio610. Com respeito ao membro do Ministério Público a primeira Lei Orgânica
Nacional manteve o sistema da solidariedade.611
Fazenda pública, e fundada em lesão praticada por funcionário, este será sempre citado como litisconsorte. § 2º - Executada a sentença contra a Fazenda, esta promoverá execução contra o funcionário culpado.
BRASIL. Disponível em <http://www.planalto.gov.br>. Acessado em 21.11.08.
608
Código Civil de 1916, artigo 15: “As pessoas jurídicas de direito público são civilmente responsáveis
por atos dos seus representantes que nessa qualidade causem danos a terceiros, procedendo de modo contrário ao direito ou faltando a dever prescrito por lei, salvo o direito regressivo contra os causadores do
dano.”
609
No que foi secundada pelas Constituições de 1967 e 1969. Constituição de 1946, artigo 194: “As pessoas jurídicas de direito público interno são civilmente responsáveis pelos danos que os seus funcionários,
nessa qualidade, causem a terceiros. Parágrafo único - Caber-lhes-á ação regressiva contra os funcionários
causadores do dano, quando tiver havido culpa destes.”; Constituição de 1967, artigo 105: “As pessoas
jurídicas de direito público respondem pelos danos que seus funcionários, nessa qualidade, causem a
terceiros. Parágrafo único - Caberá ação regressiva contra o funcionário responsável, nos casos de culpa
ou dolo.”; Constituição de 1969, artigo 107: As pessoas jurídicas de direito público responderão pelos
danos que seus funcionários, nessa qualidade, causarem a terceiros. Parágrafo único. Caberá ação regressiva contra o funcionário responsável, nos casos de culpa ou dolo. BRASIL. Disponível em
<http://www.planalto.gov.br>. Acessado em 21.11.08.
610
HARADA,
Kiyoshi.
Responsabilidade
Civil
do
Estado.
Disponível
em:
<http;://jus.2.uol.com.br/doutrina/texto>. Acessado em 10.03.09
611
Lei 1341/51 (LOMPU), artigo 24: “Os órgãos do Ministério Público da União são responsáveis, solidariamente, com a Fazenda Nacional por quaisquer prejuízos decorrentes de negligência, omissão ou
abuso no exercício de suas funções.” BRASIL. Disponível em <http://www.planalto.gov.br>. Acessado
em 21.11.08.
190
É pertinente ressaltar que o Código Civil612 vigente e a Constituição da
Republica613 de 1988 consolidaram essa posição.
Esse escorço histórico evidencia um movimento legislativo que veio da
irresponsabilidade do Poder Público, caminhou para a responsabilidade pessoal do agente estatal, avançou para a responsabilidade solidária agente-Estado e, finalmente,
evoluiu para o sistema da ação regressiva. Percebe-se que o caminho trilhado aponta
para a responsabilidade do Estado, na reparação de danos causados a terceiros, com
nítida tendência a preservar a pessoa de seus agentes.
É sob esse olhar que devem ser analisadas as propostas que dizem respeito à ilegitimidade passiva do agente ministerial no âmbito da responsabilidade civil do
Estado.
O primeiro argumento remonta à evolução desse arrazoado no tempo.
Como exposto, nas monarquias absolutistas, a suposta vontade do Estado nada mais
representava do que a vontade do próprio soberano. Em contrapartida, no Estado Social
Democrático de Direito, o Estado é a síntese da vontade geral e o Direito é expressão de
sua vontade, tendo em vista corporificar os fins previamente estabelecidos pelos próprios destinatários das normas.
Nesse passo, o Estado encontra um de seus fundamentos no princípio da
impessoalidade614, na medida em que a atividade estatal é pautada pela lei e deve levar
em conta os interesses individuais e coletivos de todos os administrados, e não de pessoas determinadas. Arraigado no interesse público, esse princípio conduz a que os atos
e provimentos administrativos sejam imputáveis ao órgão ou entidade e não ao agente
estatal que o praticou615. Em assim sendo, onde estão as mesmas razões, devem estar os
mesmos regramentos. Por isso, não há porque também não se aplicar o princípio da impessoalidade como argumento impediente à responsabilização direta do agente ministe612
Código Civil, artigo 43: “As pessoas jurídicas de direito público interno são civilmente responsáveis
por atos dos seus agentes que nessa qualidade causem danos a terceiros, ressalvado direito regressivo
contra os causadores do dano, se houver, por parte destes, culpa ou dolo. BRASIL. Disponível em
<http://www.planalto.gov.br>. Acessado em 21.11.08.
613
Constituição de 1988, artigo 37, § 6°: “As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado
prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a
terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa. BRASIL.
Disponível em <http://www.planalto.gov.br>. Acessado em 21.11.08.
614
“(...) Nele se traduz a idéia de que Administração tem que tratar a todos os administrados sem discriminações, benéficas ou detrimentosas. Nem favoritismo nem perseguições são toleráveis. Simpatias ou
animosidades pessoais, políticas ou ideológicas não podem interferir na atuação administrativa e muito
menos interesses sectários, de facções ou grupos de qualquer espécie.(...)". BANDEIRA DE MELLO,
Celso Antonio. Op. Cit., p. 70.
615
Nesse sentido: DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Op. Cit., p. 67.
191
rial, como assentado por Mazzilli616. Portanto, por esse princípio, é o Estado, e não o
membro do Ministério Público, quem deve responder pelo dano causado perante o lesado.
Uma segunda argumentação se opõe à pretensão da responsabilização
direta. Conforme a Teoria do Órgão617, já comentada, o órgão público se manifesta sob
a forma de um conjunto de atribuições exercidas pelos agentes públicos como a expressão da vontade estatal. Decorre daí a comparação exposta por Hely Lopes618 no sentido
de que os órgãos integram a estrutura do Estado como partes desse corpo vivo, mas não
têm vontade própria, atributo do corpo e não das partes619. Nessa ordem de raciocínio,
pelo “princípio da imputação volitiva”, a vontade do órgão é imputada à pessoa jurídica
a cuja estrutura pertence, estabelecendo-se, por isso, uma relação jurídica externa, entre
a pessoa jurídica e terceiros, e uma relação jurídica interna, que vincula o órgão à pessoa jurídica a que pertence. Sob esse enfoque, em caso de dano causado por agente estatal, a relação jurídica é entre o Estado e a vítima. Em determinadas circunstâncias, em
momento diverso, analisa-se outra relação jurídica, agora entre o Estado e o agente, para
apurar se este obrou com dolo ou seus congêneres, pois essa investigação é problema
das relações funcionais que escapam à indagação do terceiro prejudicado.
Ademais, a norma que regula a questão, de matiz constitucional (artigo
37, § 6°, da C.R.), não deixa margem a dúvidas, pois refere expressamente que a ação
indenizatória será manejada em face do Estado que, se for o caso, atuará regressivamente contra o agente. Ao contrário do que ocorre com a previsão de direito material (culpa) inserta nesse dispositivo constitucional, cuja não incidência se sustenta nessa dissertação620, não há, no regime jurídico especial dos agentes ministeriais, regramento específico quanto à responsabilização direta, devendo, por isso, aplicar-se o que dispõe a Lei
Maior.
A higidez desse raciocínio pode ser constatada pelo fato de que, no regime jurídico próprio dos magistrados, há um dispositivo que prevê a responsabilidade
616
MAZZILLI, Hugo Nigro. Op. Cit., p. 579. Também defendendo essa posição: SILVA, Jose Afonso da.
Op. Cit., p. 593; MEIRELLES, Hely Lopes. Op. Cit., p. 603; GARCIA, Emerson. Op. Cit., p. 615.
617
Cf. 4.1.3.
618
MEIRELLES, Hely Lopes. Op. Cit., p. 71.
619
Por certo esse tropo inspirou a metáfora mencionada por Marcio Guimarães: “O membro do Parquet
não age em nome próprio, mas sim em virtude de um comando (interesse social). Numa metáfora, o ser
humano possui membros, os quais estão adstritos ao comando do sistema nervoso central, (...); não se
pode intentar ação de indenização em face de um braço por se ter sofrido agressão.” GUIMARÃES, Marcio Souza. A responsabilidade civil do membro do Ministério Público. Disponível em
<http://www.amperj.org.br/artigos>. Acessado em 30.04.08.
620
Cf. 4.2.1.
192
direta e pessoal do juiz no instituo da tutela de incapazes621. Apesar das críticas lançadas ao dispositivo, que se entende anacrônico622, a doutrina não discute que, nessa hipótese, exceção dentro do sistema, a ação pode ser dirigida diretamente em face do juiz ou
do Estado623.
Disso decorre uma iniludível consequência: a vítima nada tem a ver com
o agente causador do dano, porque não há entre eles qualquer relação jurídica. Como se
demonstrou624, a Teoria do Risco Administrativo sofreu influência das regras civilistas,
mas adequada aos princípios publicistas do Direito Administrativo, posto que, na seara
da responsabilidade civil do Estado, vigoram as regras do direito público.
A terceira objeção diz respeito à equivocada idéia de que entre o agente e
o Estado existe relação de solidariedade passiva: apesar do risco de assumir posição
minoritária, sustenta-se inexistir qualquer solidariedade.
A teor do artigo 265 do Código Civil não é desconhecido que as fontes
do regime das obrigações solidárias provêm, ou da lei, ou do contrato firmado entre os
envolvidos, sendo vedada sua presunção. A redação do artigo mantém a tradição legal e
doutrinal que sempre emprestaram à solidariedade “um verdadeiro caráter de exceção
dentro do sistema”
625
por representar agravamento da situação dos devedores solidá-
rios.
Passa-se, então ao exame da hipótese em foco para ver se existe algum
fundamento jurídico à existência de solidariedade entre agente e Estado. De plano, afasta-se, por óbvio, a possibilidade de solidariedade contratual, vez que se está no campo da responsabilidade extracontratual.
Nos casos legalmente previstos, a dicção normativa é sempre expressa
remetendo às palavras “solidariedade” ou “solidários”626. Em sede de responsabilidade
621
Código Civil, artigo 1.744: “A responsabilidade do juiz será: I - direta e pessoal, quando não tiver
nomeado o tutor, ou não o houver feito oportunamente; II - subsidiária, quando não tiver exigido garantia
legal do tutor, nem o removido, tanto que se tornou suspeito.”
622
Porque herdado da lei anterior que desprezava as teorias publicistas em prestígio aos ideais do individualismo liberal. Código Civil de 1916, artigo 420: “O juiz responde subsidiariamente pelos prejuízos,
que sofra o menor em razão da insolvência do tutor, de lhe não ter exigido a garantia legal, ou de o não
haver removido, tanto que se tornou suspeito.; artigo 421: “A responsabilidade será pessoal e direta,
quando o juiz não tiver nomeado tutor, ou quando a nomeação não houver sido oportuna.”
623
VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil, Vol. VI, Direito de Família, 4ª ed. São Paulo: Atlas, 2004, p.
434.; GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro. Vol. VI, Direito de Família. São Paulo:
Saraiva, 2005, p. 588.
624
Cf. 4.1.4.
625
VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: Teoria Geral da Obrigações e Teoria Geral dos Contratos, Vol. II. São Paulo: Atlas, 2004, p. 135.
626
Como se vê dos seguintes artigos: Do Código Civil- 154; 585; 680; 829; 867, § único; 942; 990; 1012;
1016; 1036; 1045; 1052; 1056, § 2°; 1091, § 1°; 1095, § 2°; 1460; e 1986. Do Código de Processo Civil-
193
civil do Estado, as normas que sustentam a reparação do dano estão previstas nos artigos 37, § 6°, da C.R., 43 do C.C. e 70, III, do C.P.C.627, onde não se vislumbra qualquer
menção à solidariedade sobre a qual, frise-se, não se admite presunção. Quando o legislador pretendeu imprimir à relação entre o agente e o Estado um regime de solidariedade, o fez abertamente; aliás como exige todo regime excepcional628. Não é válido, pois,
o argumento de que a solidariedade decorre do ato ilícito629, por conta do disposto no
artigo 942, § único c/c o artigo 932, III, do Código Civil porque, como visto, essa concepção de solidariedade foi abandonada com a adoção da Teoria do Risco Administrativo.
A esse respeito, é salutar examinar o tema, tal como tratado pela Constituição portuguesa, de onde emanam as raízes de nossa legislação. O documento em tela
prevê expressamente a solidariedade630 nos casos de responsabilidade civil do Estado,
exatamente porque não admite a presunção. Ademais, a preocupação com a técnica
redacional jurídica é tamanha que essa regra, por não ser absoluta, é excepcionada por
outra regra, igualmente expressa, que exclui a responsabilidade do juiz pela sua decisão.631
Ora, se era intenção do legislador pátrio manter o entendimento consolidado sobre o regime de solidariedade nessas hipóteses, o qual vigorava antes da Carta
de 1946, por que alterou radicalmente a redação do dispositivo que o embasava ? Por
que as palavras “solidariamente” e “litisconsorte” foram sacadas do tipo legal e substituídas pela expressão “assegurado o direito de regresso”? Nem se diga que se trata de
mais um “equívoco” no estilo redacional do legislador, posto que o texto surgiu com o
primeiro Código Civil pátrio, tendo atravessado nove décadas, vazado quatro constitui-
77, III; 509, §único. Do Código Comercial: 258. Do Código de Defesa do Consumidor: 7º, § único; 18;
19; 25; §§ 1º e 2°; 28, § 3°; 34. Do Código Tributário Nacional: 124; 125.
627
Veja-se que no capítulo alusivo à intervenção de terceiros do Código de processo Civil, onde também
se encontra o artigo 70, o legislador faz menção expressa à solidariedade no chamamento ao processo.
artigo 77: “É admissível o chamamento ao processo: III - de todos os devedores solidários, quando o
credor exigir de um ou de alguns deles, parcial ou totalmente, a dívida comum.”
628
Através dos artigos 171 da Constituição de 1934, e 158 da Constituição de 1937.
629
Admitindo a solidariedade decorrente do ato ilícito: CAVALIERI FILHO, Sergio. Op. Cit., p. 264;
DIAS, Jose de Aguiar. Op. Cit., p. 783; CÂMARA, Alexandre Freitas. Op. Cit., p. 186-187.
630
Artigo 22.º (Responsabilidade das entidades públicas): “O Estado e as demais entidades públicas são
civilmente responsáveis, em forma solidária com os titulares dos seus órgãos, funcionários ou agentes,
por acções ou omissões praticadas no exercício das suas funções e por causa desse exercício, de que resulte violação dos direitos, liberdades e garantias ou prejuízo para outrem.” Disponível em :
<http://www.portugal.gov.pt>. Acessado em 02.03.09.
631
Artigo 216.º (Garantias e incompatibilidades): “(...) 2. Os juízes não podem ser responsabilizados
pelas suas decisões, salvas as excepções consignadas na lei.” Disponível em :
<http://www.portugal.gov.pt>. Acessado em 02.03.09.
194
ções, e subsistido a um período de ditadura. Qual, então, a base legal para se admitir a
solidariedade?
A resposta mais adequada a essas indagações é a de que, ao adotar a Teoria do Risco Administrativo, a Constituição recusou a solidariedade, substituindo-a pela
ação de regresso632. Não foi por mera coincidência que ambas emergiram juntas na Carta de 1946. Dessa forma, estabeleceu para a responsabilidade pública duas relações
jurídicas distintas e impermeáveis: uma entre o Estado e o lesado, que se resolve na ação de indenização633; e a outra entre o Estado e o agente, que se resolve pela via regressiva.
Cumpre ressaltar que a ação de regresso se desenvolve sob jurisdição
especializada (juízos fazendários), onde a experiência do julgador pela repetência dos
feitos lhe confere uma visão publicista da demanda posta em juízo, habilitando-o a proferir decisão mais consentânea com a realidade do agente e do Estado. Já a ação de indenização proposta pela vítima em face do agente desenvolve-se nos juízos cíveis ordinários, onde a percepção ocorre por ótica mais privatista. Além disso, é extremamente
constrangedor submeter, por exemplo, um juiz ou um promotor, a ficar frente a frente
com o jurisdicionado. Não há dúvidas de que, independentemente do resultado da demanda, tal fato marcará negativamente a conduta desses agentes, que dificilmente decidirão com a mesma independência de antes634. O propalado efeito pedagógico seria o
inverso, atuando contra o interesse público. Por isso, ainda que, sob o aspecto pragmático, o lesado pudesse preferir acionar o agente público e não o Estado, a eventual responsabilidade do agente deve ser resolvida entre ele e a pessoa jurídica a que pertença,
como questão interna em foro próprio, totalmente alheia ao lesado.
Sob esse prisma, é equivocado imaginar que a responsabilidade civil do
Estado evoluiu apenas para beneficiar a vítima. Como observou Mazzilli635, a regra
constitucional do artigo 37, § 6º não se dirige somente ao lesado pois, se o favorece
consideravelmente em razão da responsabilidade objetiva imposta ao Estado, por outro
632
MAZZILLI, Hugo Nigro. Op. Cit., p. 579.
A lei que institui o Regime Jurídico dos Servidores Públicos Civis da União, prevê que a ação de indenização seja movida em face da Fazenda Pública. Lei 8.112/90, artigo 122, § 2º- “Tratando-se de dano
causado a terceiros, responderá o servidor perante a Fazenda Pública, em ação regressiva.” BRASIL.
Disponível em <http://www.planalto.gov.br>. Acessado em 21.11.08.
634
Relembre-se que a garantia da imunidade diz respeito apenas quando o ato é praticado em razão da
atividade-fim, porque se for praticado em razão da atividade-meio, a reparação do dano transcorrerá segundo as regras da responsabilidade civil comum, ou seja, mediante ação direta e pessoal, por dolo ou
culpa (em qualquer de seus graus).
635
MAZZILLI, Hugo Nigro. Regime jurídico do Ministério Público. Op. Cit., p. 580.
633
195
lado, também releva o “interesse público subjacente em que os agentes públicos possam
exercer suas funções, sem se preocupar com ações diretas de responsabilidade que os
administrados lhe movam.”636
Ademais, não soa razoável637 que a vítima prefira investir contra o limitado patrimônio do agente político, onde, inclusive, terá que provar a ocorrência do dolo
(para alguns basta a culpa), quando tem à sua disposição o ilimitado patrimônio do Estado.638
Igualmente, não procede a crítica no sentido de que os agentes políticos
restam impunes, porque é baixo o percentual de ações regressivas propostas. Primeiro,
porque essa afirmação carece de base científica, por falta de dados estatísticos que a
confirmem. De todas as obras consultadas que ventilam o assunto, nenhuma expõe resultados objetivos; pelo contrário, deixam claro que a conclusão é fruto de meras suposições. Além disso, mesmo que houvesse pesquisa sobre o tema, dificilmente cobriria
os casos de composição pela via administrativa, revelando números irreais.
Segundo, porque, ainda que verdadeira a suposição aventada, há previsão
legal específica para que o Estado promova a competente ação regressiva através dos
respectivos procuradores, os quais, em caso de desobediência por omissão, responderão
pelo ilícito de “falta de exação no cumprimento do dever”, a ser apurada em processo
regular639. Então, a medida correta é demandar dos procuradores da Administração Di636
Nesse sentido veja-se o seguinte acórdão do STF: “O § 6º do artigo 37 da Magna Carta autoriza a
proposição de que somente as pessoas jurídicas de direito público, ou as pessoas jurídicas de direito privado que prestem serviços públicos, é que poderão responder, objetivamente, pela reparação de danos a
terceiros. Isto por ato ou omissão dos respectivos agentes, agindo estes na qualidade de agentes públicos,
e não como pessoas comuns. Esse mesmo dispositivo constitucional consagra, ainda, dupla garantia: uma,
em favor do particular, possibilitando-lhe ação indenizatória contra a pessoa jurídica de direito público,
ou de direito privado que preste serviço público, dado que bem maior, praticamente certa, a possibilidade
de pagamento do dano objetivamente sofrido. Outra garantia, no entanto, em prol do servidor estatal, que
somente responde administrativa e civilmente perante a pessoa jurídica a cujo quadro funcional se vincular. Recurso extraordinário a que se nega provimento.” (RE 327.904, Relator Min. Carlos Britto, Primeira
Turma, julgado em 15.08.06.). BRASIL. STF. Disponível em <www.stf.jus.br>. Acessado em 28.01.09.
637
“O estado é reconhecidamente solvente e garante a indenização. Relegar à um plano secundário o
Estado e incluir no pólo passivo da ação unicamente um agente com patrimônio sabidamente limitado, é
indício de manifesta injustiça e má-fé, soando como mera retaliação pelo legítimo exercício da função por
parte do demandado. GARCIA, Emerson. Op. Cit., p. 615.
638
Depois de admitir a responsabilização direta do agente estatal, Carvalho Filho assevera ser “(...) forçoso reconhecer que a Fazenda Pública sempre poderá oferecer maior segurança ao lesado para o recebimento de sua indenização.” CARVALHO FILHO, Jose dos Santos. Op. Cit., p. 463
639
Lei 4.619/65: Art. 1º Os Procuradores da República(Rectius- Procuradoria da União: Geral ou regional
da Advocacia –Geral da União- LC 73/93) são obrigados a propor as competentes ações regressivas contra os funcionários de qualquer categoria declarados culpados por haverem causado a terceiros lesões de
direito que a Fazenda Nacional, seja condenada judicialmente a reparar. (caput); Art. 2º O prazo para
ajuizamento da ação regressiva será de sessenta dias a partir da data em que transitar em julgado a condenação imposta à Fazenda; Art. 3º A não obediência, por ação ou omissão, ao disposto nesta lei, apurada
em processo regular, constitui falta de exação no cumprimento do dever; Art. 5º A cessação, por qualquer
196
reta que efetivamente promovam as referidas ações quando cabíveis, utilizando com
rigor a lei vigente que os pune em caso de inação640. O que não admite é transferir para
o agente político o ônus dessa inoperância, o que resulta em grave prejuízo para as atividades judicante e ministerial.
Por último, é improcedente a crítica de que, por tratar-se de dano causado
pelo Estado, a vítima não pode ser compelida ao ressarcimento pela via do precatório,
porque isso lhe impingiria sofrimento maior em razão da notória demora proporcionada
por esse caminho.
Não se vislumbra considerável diferença entre dano praticado por um
agente estatal e os demais danos causados pelo Estado quando, por exemplo: enseja a
morte de particular, mediante descarada e reiterada omissão (falta do serviço) na prestação de serviços essenciais (saúde; planejamento urbano, gerando enchentes que podiam
ser evitadas); decreta a morte em vida dos aposentados, na medida em que os órgãos
previdenciários deliberadamente não cumprem a lei; vilipendia intencionalmente direitos negando-se a pagar os expurgos do FGTS, bem como de diversos planos e omissões
similares.
Poderiam ser enumeradas algumas dezenas de práticas irregulares, para
dizer o mínimo, em que o Estado é reconhecidamente contumaz. Os juízos fazendários
estão abarrotados de processos desse jaez. Todos os credores dessas obrigações sujeitam-se aos dissabores do regime de precatórios, sem que uma só voz se levante em seu
favor; essa é a regra do jogo democrático. Indaga-se: com base em que os credores de
obrigação derivada de dano causado por agente estatal merecem se esquivar dessa regra
geral? Onde se respalda o privilégio?
Corroborando o que se expôs, é muito esclarecedor o seguinte entendimento do Ministro Marco Aurélio 641:
forma, do exercício da função pública, não exclui o funcionário, ou pessoa nela investida, da responsabilidade perante a Fazenda; Art. 6º A liquidação do que for devido pelo funcionário estável à Fazenda Nacional poderá ser feita mediante desconto em folha de pagamento, o qual não excederá de uma quinta
parte, da importância de seu vencimento ou remuneração.
640
“(...) II. - Se o agente público, nessa qualidade, agiu com dolo ou culpa, tem o Estado ação regressiva
contra ele (C.F., art. 37, § 6º). III. (...) o que é preciso é que as procuradorias dos órgãos públicos se compenetrem de que devem aforar a competente ação regressiva contra o agente publico.” (STF - AI 167.659
Relator Min. Carlos Velloso, Segunda Turma, julgado em 18.06.96). BRASIL. STF. Disponível em
<www.stf.jus.br>. Acessado em 28.01.09.
641
Relatando o RE 344.133, julgado pela Primeira Turma do STF em 09.09.08. Também nesse sentido:
“Responsabilidade objetiva. Ação reparatória de dano por ato ilícito. Ilegitimidade de parte passiva. 2.
Responsabilidade exclusiva do Estado. A autoridade judiciária não tem responsabilidade civil pelos atos
jurisdicionais praticados. Os magistrados enquadram-se na espécie agente político, investidos para o exercício de atribuições constitucionais, sendo dotados de plena liberdade funcional no desempenho de
197
(...) a ação por danos causados pelo agente deve ser ajuizada contra a pessoa
jurídica de direito público. (...) A razão de ser da atribuição, ao Estadogênero ou a quem lhe faça as vezes, de reparar o dano é única. Revela responsabilidade, de regra objetiva, com a finalidade de não inibir o servidor ou
o agente no desempenho das funções do cargo. (...) ao beneficiário da norma
constitucional não cabe escolher contra quem proporá a ação indenizatória –
se contra o Estado (...) ou o servidor. De legitimação passiva concorrente não
se trata. (...) Eis o alcance da garantia constitucional tomada no sentido que
lhe é inerente e considerados valores maiores.
Diante do exposto, pode-se inferir que o membro do Ministério Público
não pode ser responsabilizado através de ação direita e pessoal, em razão de sua ilegitimidade passiva, devendo o pleito ser manejado em face do Estado, vez que eventual
dano resultou de ato praticado na sua atividade-fim, em especial nas ações coletivas.
4.2.2.2. Do não cabimento da denunciação da lide.
Demonstrada a impropriedade da ação direta em face do agente político,
é chegada a hora de examinar o cabimento da denunciação da lide, ou seja, se, demandado, é possível ao Estado arrastar para o processo o causador do dano. Antes de enfrentar a questão de fundo, é necessário tratar brevemente desse instituto processual.
Denunciação da lide é uma das modalidades de intervenção de terceiros e
constitui no exercício de ação de garantia, pela qual o demandado (ou, mais raramente,
o demandante), na primeira oportunidade em que se manifesta como parte passiva de
determinada relação jurídica processual no processo de conhecimento, provoca coativamente a intervenção de terceiro, interessado no respectivo processo, com um duplo
propósito: fazer com que tal terceiro o auxilie na defesa contra o demandante e, principalmente, em caso de sair perdedor na disputa processual, exercer o seu direito de regresso contra o denunciado no mesmo processo642. Dessa forma, constituem-se no bojo
suas funções, com prerrogativas próprias e legislação específica. 3. Ação que deveria ter sido ajuizada
contra a Fazenda Estadual - responsável eventual pelos alegados danos causados pela autoridade judicial,
ao exercer suas atribuições -, a qual, posteriormente, terá assegurado o direito de regresso contra o magistrado responsável, nas hipóteses de dolo ou culpa. 4. Legitimidade passiva reservada ao Estado. Ausência
de responsabilidade concorrente em face dos eventuais prejuízos causados a terceiros pela autoridade
julgadora no exercício de suas funções, a teor do art. 37, § 6º, da CF/88. 5. Recurso extraordinário conhecido e provido.” STF, Segunda Turma, RE 228977/SP, Relator Min. Néri da Silveira, Julgamento em
05.03.02.. Também nesse sentido: RE 228.977, Relator Min. Néri da Silveira, Segunda Turma, julgado
em 05/03/2002; AI 167.659, Relator Min. Carlos Velloso, Segunda Turma, julgado em 18.06.96..
BRASIL. STF. Disponível em <www.stf.jus.br>. Acessado em 28.01.09.
642
CÂMARA, Alexandre Freitas. Op. Cit., p. 183; THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito
Processual Civil. Op. Cit., p. 141-142.
198
dos mesmos autos duas relações processuais: a principal, prejudicial em relação à segunda, é formada pelo demandante (autor) e o demandado (réu); e a segunda, composta
pelo demandado (autor, denunciante) e o terceiro interessado (denunciado, réu).643
As vantagens desse instituto podem ser resumidas da seguinte maneira:
contribui para a economia processual, já que num só processo são decididas duas ações;
evita a prolação de sentenças contraditórias, porque é plausível que se julgue procedente
o pedido contido na primeira demanda e improcedente o da segunda, por motivo que, se
empregado fosse na primeira, também a conduziria ao insucesso.644
Dito isto, interessa perquirir sobre o alcance do sentido da palavra “obrigatória”, constante na cabeça do citado artigo, para o fim de se iniciar o raciocínio acerca do descabimento da denunciação da lide nas ações de responsabilidade civil do Estado.
Parte da doutrina645 afirma a obrigatoriedade da denunciação da lide, por
entender ser cogente a linguagem empregada no artigo sob comento. Além disso, invocando as vantagens proporcionadas pelo instituto, aduzem que sua utilização confere
maior efetividade ao processo que resolve o maior número possível de situações litigiosas, além do que o não exercício acarreta o perecimento do direito de regresso, ainda
que pela via do processo autônomo.
Em contraposição, outra parcela da doutrina646 sustenta a não obrigatoriedade, sob o argumento de que a questão não pode ser resolvida sem que se estabeleça
previamente a distinção entre garantia própria e imprópria.
A garantia própria (formal) é derivada da transmissão de direitos e, em
especial, nas hipóteses de evicção, daí porque, questionada a realização do respectivo
negócio jurídico, é dever do alienante prestar ao adquirente a garantia a que se obrigara
na transação, dando-lhe assistência processual na defesa do direito transmitido. O dever
principal do alienante não é o de indenizar o adquirente, mas defendê-lo no processo
judicial, para demonstrar a legitimidade do direito de que ele, alienante, fora o titular.
Por isso, segundo essa corrente, apenas nessas hipóteses (previstas no artigo 70, I e II do
643
A hipótese legal de denunciação da lide que interessa à esse trabalho está prevista no art.70, caput, III
do CPC, sobre a qual concentraremos o estudo: "A denunciação da lide é obrigatória: (...) III- àquele que
estiver obrigado, pela lei ou pelo contrato, a indenizar, em ação regressiva, o prejuízo do que perder a
demanda".
644
GRECO FILHO, Vicente. Op. Cit., p. 145; PUOLI, Jose Carlos Baptista. Op. Cit., p. 100.
645
Dentre outros, vejam-se: SANTOS, Moacyr Amaral. 2º Vol. Op. Cit.,p 26-27; PUOLI Jose Carlos
Baptista. Op. Cit., p. 98-102.
646
Dentre outros, vejam-se: CARVALHO FILHO, Jose dos Santos. Op. Cit., p. 464; THEODORO
JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. Op. Cit., p. 141-142.
199
CPC), a denunciação é obrigatória e o seu não exercício acarretaria a perda do direito de
regresso.
Na garantia imprópria, a questão gira em torno do dever de indenizar que
onera o terceiro denunciado, já que inexiste típica relação alienante-adquirente que imponha ao denunciado honrar qualquer compromisso assumido647. Trata-se de relação
vinculada ao regime da responsabilidade civil. Nesses casos (artigo 70, III do CPC), a
denunciação não é obrigatória, porque restaria assegurado o direito de regresso contra o
responsável civil, em processo autônomo.648 649
Com base nessas noções preliminares, enfrenta-se agora o tema sobre o
descabimento da denunciação da lide nas ações de responsabilidade civil do Estado.
Como acentuado, uma das premissas fundamentais da denunciação da lide repousa no
princípio da economia processual, eis que se pretende, com a denunciação, otimizar a
prestação jurisdicional, resolvendo-se, de uma só vez, e a partir de uma mesma e homogênea instrução processual, a ação principal e as ações conexas, as ações regressivas.
Todavia, é comum que, na modalidade de intervenção de terceiro, tal como prevista no
artigo 70, III do CPC, a denunciação da lide traga à discussão questão qualitativamente
diversa da ação principal, exigindo, dessa forma, se não instrução diferenciada, pelo
menos investigação sobre temas diferentes. Salta aos olhos que a permissão para o processamento da denunciação nessas condições resulta num “tiro no pé” do próprio instituto, porque atenta contra o princípio que ele procura homenagear; ou seja, o da economia processual, aliás, hoje consubstanciado em garantia individual fundamental (artigo
5º, LXXVII, C.R.).650
É exatamente o que ocorre em sede de responsabilidade civil do Estado,
onde a causa de pedir na ação principal é diversa da deduzida na ação regressiva. En647
Greco Filho efetua interessante digressão demonstrando que a linha evolutiva do instituto caminhou da
obrigatoriedade para a facultatividade. GRECO FILHO, Vicente. Op. Cit., p. 141-143.
648
Alexandre Câmara explica que a não denunciação da lide opera preclusão apenas no processo, e não
perda do direito material (que deve ser regulado pelo direito material, e não pelo direito processual), que
pode ser exercido em ação autônoma. CÂMARA, Alexandre Freitas. Op. Cit., p. 187-188.
649
Veja-se, à propósito, o seguinte julgado: “(...) Demais, a doutrina atual sustenta ser relativa a obrigatoriedade da denunciação da lide, distinguindo garantias próprias (formais) e impróprias, estas vinculadas à
responsabilidade civil.” (REsp 167.132/RJ , Relator Ministro Milton Luiz Pereira, Primeira Turma, Julgamento em 06.12.01.). BRASIL. STJ. Disponível em <www.stj.jus.br>. Acessado em 28.01.09.
650
A tese restritiva da denunciação da lide promovida pelo Estado a seu agente é sustentada e sintetizada
por Vicente Greco Filho: "(...) a admissão da denunciação ante a simples possibilidade de direito de regresso violaria a economia processual e a celeridade da justiça, porque num processo seriam citados inúmeros responsáveis ou pretensos responsáveis numa cadeia imensa e infindável, com suspensão do feito
primitivo e em prejuízo da vítima, que teria de se aguardar anos até a citação final de todos. (...) Violarse-ia, também, o princípio da singularidade da ação e da jurisdição, com verdadeira denegação de justiça.” GRECO FILHO, Vicente. Op. Cit., p. 145-146.
200
quanto entre a vítima e o Estado se desenvolvem debates em torno da reparação do dano
com base na responsabilidade objetiva (discussão sobre o dano, o nexo causal e eventuais causas de exclusão da responsabilidade civil), entre o Estado e o agente denunciado,
a demanda é dirigida à busca de eventual ressarcimento sob a regência da responsabilidade aquiliana (discussão sobre a ocorrência de dolo)651. É inegável, pois, que a denunciação da lide nessas hipóteses causa ampliação subjetiva e objetiva da ação, pela introdução de fato novo causador de manifesto prejuízo à celeridade na prestação jurisdicional. É aconselhável, portanto, que seja indeferida652 a ação regressiva, proposta por
intermédio da denunciação da lide com fundamento diverso ou instrução processual
qualitativamente diversa da ação principal. Veja-se que disso não se infere qualquer
embaraço ao direito material do Estado, cuja pretensão de ressarcimento poderá ser objeto de ação regressiva autônoma653; ao contrário, o lesado sai fortalecido, porque verá
sua ação se desenvolver de maneira mais célere.654
É importante registrar, também, a observação de Rui Stoco655 que, citando Yussef Said Cahali, diz constituir um antagonismo o Estado resistir à indenização na
ação principal, e, ao mesmo tempo, tentar provar o dolo do agente na ação de regresso.
Escorado em Roberto Bedaque e Cândido Dinamarco, Jose Puoli656 contra-argumenta
no sentido de que a denunciação da lide “tem sempre um caráter de eventualidade, de
forma que a causa de pedir da demanda embutida na denunciação está condicionada ao
evento do réu ver-se vencido na demanda original.”
É verdade que o princípio da eventualidade permeia a defesa do réu em
qualquer processo, sendo amplamente recepcionado pela lei e pelos profissionais do
Direito. Entretanto, essa regra não é absoluta, de forma a permitir a produção de defe651
“(...) por tradição histórica, uma das finalidades da denunciação é que o denunciado venha coadjuvar
na defesa do denunciante, e não litigar com ele.” GRECO FILHO, Vicente. Op. Cit., p. 145.
652
Greco Filho, embora concorde com esse raciocínio, adverte que o Estado deve ser diligente em sua
defesa para não correr o risco de, na ação de regresso, receber as exceções materiais relativas à sua atuação no primeiro processo que evidenciem questões as quais, caso ali tivessem sido deduzidas, pudessem
ensejar a improcedência do pedido indenizatório. Nessa hipótese, o regressado poderia, alegando negligência do Estado, livrar-se da obrigação de ressarcir. GRECO FILHO, Vicente. Op. Cit., p. 144.
653
Nesse sentido vejam-se, dentre outros: CARVALHO FILHO, Jose dos Santos. Op. Cit., p. 464;
MEIRELLES, Hely Lopes. Op. Cit., p. 603; BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Op. Cit., p.473;
MAZZILLI, Hugo Nigro. Op. Cit., p. 570.
654
A idéia de proteger a parte hipossuficiente também é empregada na Lei 8078/90 (CDC): artigo 88 –
“Na hipótese do art. 13, parágrafo único deste código, a ação de regresso poderá ser ajuizada em processo
autônomo, facultada a possibilidade de prosseguir-se nos mesmos autos, vedada a denunciação da lide.”
655
STOCO, Rui. Tratado de responsabilidade Civil. Op. Cit., p. 1.100-1.101.
656
PUOLI, Jose Carlos Baptista. Op. Cit., p. 104. Embora entendendo ser facultativa, também admitem a
denunciação da lide ao agente: THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil.
Op. Cit., p. 142-143; SANTOS, Moacyr Amaral. 2º Vol. Op. Cit.,p 27.
201
sas incompatíveis entre si. O fato, por exemplo, de um lado, o Estado negar a existência
do dano ou do nexo causal, enquanto de outro, afirma as hipóteses -que ao mesmo tempo nega- para tentar provar o dolo do agente político, não só fere o bom senso como,
sobretudo, o princípio ético que deve nortear o processo. Nem se fale que as alegações
transcorrem em ações distintas, sendo uma em peça de resistência, e a outra em peça de
ataque, porque ambas estão no mesmo processo e são cotejadas pelo mesmo juízo que
produz sentenças em compartimentos apenas formalmente estanques. A visão global
dos fatos é única, indissociável e, certamente, a -necessária- inconsistência das alegações do Estado influenciará a decisão do julgador que, se lhe é possível separar materialmente as ações que correm no mesmo processo, não pode, na formação de seu convencimento, desprezar as contradições articuladas.
Parece óbvio que disso decorre defesa potencialmente deficiente, de maneira a fragilizar a efetividade do processo. Ora, se a denunciação da lide tem por suporte o princípio da economia processual; se o fundamento desse princípio repousa na
contribuição para a efetividade do processo; e, finalmente, se nesse caso, a efetividade
está sendo comprometida, a conclusão lógica é no sentido de se prestigiar a efetividade
do processo -benefício final-, em detrimento do princípio da economia processual -meio
para se atingir aquele benefício-, inadmitindo-se a denunciação da lide.
Se a doutrina diverge fortemente, a jurisprudência também é vacilante,
externando decisões em ambos os sentidos, descortinando a dissonância que cerca o
tema. Todavia, os tribunais manifestam tendência a admitir facultativamente a denunciação da lide nessas hipóteses.657 658
657
Negando a admissão: Súmula nº 50 do TJRJ: DENUNCIAÇÃO DA LIDE PESSOA JURÍDICA DE
DIREITO PÚBLICO AGENTES OU TERCEIROS - "Em ação de indenização ajuizada em face de pessoa jurídica de Direito Público, não se admite a denunciação da lide ao seu agente ou a terceiro (art. 37, §
6º, CF/88)." Relator: Des.. Sylvio Capanema de Souza, Julgamento em 24.06.02 - Votação por maioria.
Notas: “A responsabilidade do Estado e dos prestadores de serviços públicos é objetiva enquanto que a do
funcionário é subjetiva, de sorte que a denunciação, se admitida, importará na introdução de novo thema
decidendum na causa, o que a jurisprudência do Egrégio Superior Tribunal de Justiça não vem admitindo,
sem se falar no indiscutível prejuízo que a denunciação trará ao autor. Se não bastasse, a denunciação
acarreta para a Administração Pública uma situação processual contraditória, pois, se para excluir a sua
responsabilidade na ação principal terá que provar que o dano não foi causado pelo seu servidor, para ser
vitorioso na denunciação terá que provar a culpa desse mesmo servidor. Daí resulta que a defesa da Administração na ação de indenização é incompatível com a tese que terá que sustentar e provar na denunciação da lide ao seu funcionário. A toda evidência, se provar a culpa do seu servidor estará reconhecendo o
pedido do autor. Logo, a denunciação tem por finalidade específica retardar a solução da demanda.”.
Disponível em: <http://www.tj.rj.gov.br>. Acessado em 28.11.08.
“1. A denunciação da lide ao servidor público nos casos de indenização fundada na responsabilidade
objetiva do Estado não deve ser considerada como obrigatória, pois impõe ao autor manifesto prejuízo à
celeridade na prestação jurisdicional. Haveria em um mesmo processo, além da discussão sobre a responsabilidade objetiva referente à lide originária, a necessidade da verificação da responsabilidade subjetiva
entre o ente público e o agente causador do dano, a qual é desnecessária e irrelevante para o eventual
202
Tendo em vista as razões aqui esposadas, e apesar da controvérsia reinante, firma-se o entendimento de descabimento da denunciação da lide ao agente nos casos
de responsabilidade civil do Estado.
Estabelecidos os parâmetros do sistema especial de responsabilização dos
agentes ministeriais, passa-se a analisar os fatos que vêm ocorrendo na prática, onde se
afigura crescente o número de ações de responsabilidade civil propostas diretamente em
face de promotores e de procuradores da República.
4.3. A RESPONSABILIZAÇÃO DIRETA DOS MEMBROS DO
MINISTÉRIO PÚBLICO: UMA FORMA INDIRETA DE INTIMIDAÇÃO.
Salta aos olhos que, desde a vigência da Constituição de 1988, o país
mudou de paradigma. Dentre outros indicadores, essa mudança se deve à destemida
atuação do Ministério Público. Os escândalos emergiram dos porões em profusão; criminosos do colarinho branco foram levados às barras dos tribunais; o Estado se viu
(es)premido ao cumprimento de suas funções sociais, enfim, soou o alarme vermelho
para os malfeitores em geral.
Essas contundentes atuações ministeriais, direcionadas contra interesses
até então incólumes, que sequer eram questionados, trouxe a reboque forte reação do
núcleo aristocrático brasileiro. Desconfortáveis -para dizer o mínimo- em face do inédito incômodo que lhes estava sendo causado, componentes do segmento oligárquico,
historicamente beneficiado pela impunidade, passaram a difundir a idéia de que ser pro-
ressarcimento do particular. 2. Ademais, o direito de regresso do ente público em relação ao servidor, nos
casos de dolo ou culpa, é assegurado no art. 37, § 6º, da Constituição Federal, o qual permanece inalterado ainda que inadmitida a denunciação da lide.” ( STJ - (REsp 606.224/RJ, Rel. Ministra DENISE
ARRUDA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 15/12/2005.); (STJ - REsp 661.696/PR, Rel. Ministra
ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 20/09/2005.) BRASIL. STJ. Disponível em
<www.stj.jus.br>. Acessado em 28.01.09.
658
Admitindo, facultativamente: “ 1. Admite-se que o Estado promova a denunciação da lide em ações de
responsabilidade civil. No entanto, processada a ação, por si, o indeferimento não leva à nulidade. Se
assim sempre ocorresse, com o retrocesso ou retardamento do processo, ficaria afrontada a finalidade do
instituto da denúncia que visa a celeridade e economia preconizadas. Por isso, a jurisprudência tem resguardado o processo do impacto anulatório, homenageando o caráter instrumental do processo. Demais, a
doutrina atual sustenta ser relativa a obrigatoriedade da denunciação da lide, distinguindo garantias próprias (formais) e impróprias, estas vinculadas à responsabilidade civil.(...)” (STJ - REsp 167.132/RJ,
Relator Ministro Milton Luiz Pereira, Primeira Turma, Julgamento em 06.12.01.); (REsp 109.208/RJ,
Relator Ministro Ari Pargendler, Segunda Turma, Julgamento em 04.08.98. BRASIL. STJ. Disponível em
<www.stj.jus.br>. Acessado em 28.01.09.
203
cessado pelo Ministério Público representa ofensa pessoal e de que o insucesso de um
pedido formulado por um promotor ou procurador descortina uma atuação supostamente temerária ou leviana.
Frise-se desde logo, que não se tenciona contaminar essa abordagem com
falácias corporativistas, posto que se admite a possibilidade de ocorrência de atuação
abusiva por parte de determinado agente ministerial, tanto quanto se reconhece a mesma
possibilidade de abuso de profissional de qualquer área. Entretanto, também não se
pode olvidar que essas reações têm ocorrido, mesmo quando a instituição atua na estrita
observância de suas funções.
Usando como estandarte pontuais excessos cometidos por ínfima parcela
dos membros do Parquet, representantes dessas elites orquestraram forte movimento,
cuja motivação é, na melhor das hipóteses, desacelerar o ritmo do trabalho do Ministério Público, através de seus agentes. Esse movimento reacionário valeu-se, num primeiro passo, dos veículos jornalísticos através dos quais visavam cooptar a sociedade, tornando pública sua repulsa à forma de atuação ministerial, com afirmações do tipo: “trata-se de instituição onde não há hierarquia”; “seus membros agem sem qualquer controle e cometem abusos”; “não vou deixar isso barato.”659
O passo seguinte foi tentar no âmbito político660 a edição de propostas
legislativas, cuja finalidade seria a de limitar o raio de ação do Parquet, castrando-lhe
659
Para que não soe exagerada a afirmação lançada, registra-se os seguintes episódios: José Dirceu, o
mais importante ministro do primeiro mandato do governo Lula, afirmou o seguinte: "eu quero colocar os
pingos nos is nesse negócio do Ministério Público no Brasil. Não vou deixar isso barato não. O Ministério
Público vem fazendo violências legais a todo momento e continua" (coluna do jornalista Merval Pereira.
Jornal O Globo, de 23.03.04); Durante a sessão plenária do S.T.F. onde se discutia sobre em que instância
da Justiça seriam propostas as ações de improbidade movidas em face de autoridades que possuem foro
penal especial, o Ministro Gilmar Mendes –que foi ex Advogado-Geral da União- acusou o Ministério
Público de fazer uso político das respectivas ações civis públicas. (Jornal O Globo, de 02.03.07, p. 9).
660
Em razão disso até hoje se procura fomentar junto aos Poderes Executivo e Legislativo, Estaduais e
Federal, um clima de “caça as bruxas do M.P.”, porém, os atos evidenciam que o ataque é, a bem da verdade, dirigido à instituição, e não ao agente tal ou qual. O jornal "O Estado de São Paulo", na edição do
dia 19.04.99, atribuiu a seguinte frase à Deputada Zulaiê Cobra, relatora na Câmara da denominada "reforma do Judiciário": "O Ministério Público está acabando com as prefeituras, vamos acabar com ele"
(apud ARANTES, Rogério Bastos. Ministério Público e Política no Brasil. São Paulo: Sumaré/Educ,
2002, p. 267, nota 23).
Em pronunciamento na Câmara dos Deputados por ocasião da aprovação por aquela Casa, do Projeto
de lei que fixa o subsídio dos Conselheiros Nacionais do Ministério Público, o Deputado José Carlos
Aleluia (DEM-BA), no dia 18.11.08, proferiu duro ataque ao Ministério Público comprovando o que ora
se afirma: “(...) Sr. Presidente, o Parlamento está acostumado a ver o Ministério Público transformar seus
membros em vestais, em crianças que entendem que devem exercer poder nos municípios, até superior ao
do Prefeito. É comum a posse de uma moça ou de um rapaz de 25 anos no Ministério Público nas cidades
do Brasil e este enviar uma intimação ao Prefeito para ir ao seu gabinete. Prefeitos que, às vezes, tiveram
100, 200 mil votos são obrigados a obedecer a essas pessoas, que ainda são crianças, sobretudo na política. (...) Mas esse Conselho precisa trabalhar para dentro, precisa entender que não podemos ter Promotores e Procuradores que fazem mais questão de aparecer na televisão, denegrindo a imagem das pessoas,do
204
garantias e poderes661. Já se destacou que a natureza das atividades do Ministério Público requer independência institucional para impedir a intromissão na sua organização
que defender o interesse difuso, que é sua obrigação principal. Não sou contra o Ministério Público, mas
sou contra os excessos do Ministério Público. (...) sou contra o fato de algumas pessoas entenderem que,
pela simples razão de terem sido aprovadas em concurso público para promotor ou procurador nacional
de Justiça, passam a ser vestais. Eles são sérios, e todos os outros desonestos; eles defendem tudo o que é
correto, e nós outros defendemos tudo o que é incorreto. (...) Não podemos deixar que o Ministério Público se transforme num poder fora de controle. Eu vou votar contra o projeto. Vou votar contra o aumento
de custos. Vou votar contra mais esta homenagem ao Ministério Público. (...)
Aproveito a ocasião para fazer uma advertência a todos os componentes do Conselho Nacional do Ministério Público. Hoje, aqui no Parlamento, qualquer projeto que venha a limitar o poder e o abuso do Ministério Público será aprovado por maioria esmagadora. Não podemos ter medo. Não podemos nos curvar.
Não podemos aprovar tudo que esse Ministério Público manda. A aprovação desse projeto tem que se dar
com o nosso voto contra para mostrar que é aprovação com censura. Esperamos que os membros do Conselho Nacional do Ministério Público comecem a impor limites. (...)”. Disponível em
<http://br.truveo.com/Deputado-Aleluia-Contra-aumento-de-despesas/id/2437320766>. Acessado em
12.12.08.
661
Tramitam no Congresso Nacional alguns Projetos de Lei que visam nitidamente ameaçar a liberdade
do exercício das funções do Ministério Público dificultando sua atuação e impondo um retrocesso, como
já visto na história desse país; a saber:
1- P. L. 6.745/06 (Apenso o P. L. 3.771/08), de iniciativa dos Deputados João Campos, Vicente Chelotti,
e Bonifácio de Andrada, que “objetiva modificar dispositivos da Lei 7.347/85, para sujeitar o inquérito
civil público realizado pelos membros do Ministério Público ao controle do Poder Judiciário mediante a
adoção de procedimento semelhante ao do inquérito criminal, bem como com vistas a conferir à autoridade policial atribuição para instaurar o inquérito civil, prerrogativa esta atualmente reservada somente aos
membros do Ministério Público.” O autor da proposição justifica a sua aprovação “por entender que a
atuação do Ministério Público sem qualquer controle jurisdicional na fase pré-processual tem resultado
em abusos constantes, sobretudo em detrimento da imagem, da honra e da dignidade das pessoas investigadas, direitos estes consagrados no inciso X do Art. 5o da Constituição Federal. O mencionado parlamentar aduz ainda que o Ministério Público não detém o monopólio da investigação civil e que as autoridades policiais reúnem condições e possuem maior e melhor estrutura para a realização do inquérito civil.” Por sua vez, o apensado P. L. 3.771/08, prevê que, nos inquéritos civis públicos, será obrigatória a
notificação dos investigados para que tenham ciência de seu teor e possam, em seu curso, oferecer alegações. Afirma ainda o Relator do projeto que “(...) somente a visão distorcida pelos interesses corporativistas poderia negar a atribuição de realizar o inquérito civil às polícias federal e civis, órgãos estes especializados em investigações. (...) Indiscutivelmente, a ausência de fiscalização do inquérito civil por órgão
autônomo e independente tem propiciado o desvirtuamento deste poderoso instrumento de investigação
com a prática de abuso de poder pelos representantes do Ministério Público, que se revela, principalmente, pela divulgação precipitada do resultado da apuração, circunstância que ocasiona inestimável prejuízo
à pessoa ou empresa averiguada e viola o princípio da presunção da inocência consagrado no inciso LVII
do Art. 5o da Lei Suprema.” Enquanto, tanto na esfera estadual, quanto na federal, o Poder Judiciário e o
Ministério Público estabeleceram convênios visando a que o inquérito policial tramitasse praticamente no
gabinete do promotor/procurador (no Estado do Rio de Janeiro existem as Centrais de Inquérito, e o juiz
não fala nos inquéritos). É de todos sabido que as polícias estão assoberbadas e não conseguem dar conta
de suas atribuições atuais. Não é preciso ser um gênio para concluir o que acontecerá com os inquéritos
civis se forem parar nas mãos da polícia. A quem será que interessa essa medida? Disponível em
:<http://www2.camara.gov.br/proposicoes>. Acessado em 28.01.09
2- O P. L. 2.961/97, conhecido como “Lei da Mordaça” que altera a lei do abuso de autoridade, a lei da
ação civil pública e desfigura a lei da ação de improbidade. Por conta desses projetos o promotor ou procurador, dentre outras autoridades, que trabalhem com investigações, se fornecerem informações à imprensa sobre os processos a seu cargo, ficam enquadrados na lei de abuso de autoridade, podendo sofrer: a
imposição de pesadas indenização; condenação a pena de reclusão de até dois anos; perda do cargo. Ibidem
3- O P. L. 265/07a votou o PL 265/07, de autoria do deputado Paulo Maluf (PP/SP), que altera as Leis
nºs 4.717, de 29 de junho de 1965, 7347, de 24 de julho de 1985 e 8.429, de 2 junho de 1992, de modo a
deixar expressa a responsabilidade de quem ajuíza ação civil pública, popular e de improbidade temerárias, com má-fé, manifesta intenção de promoção pessoal ou visando perseguição política. Ibidem
205
e funcionamento. Como no passado recente, o intuito parece ser dificultar e tolher o
combate à corrupção que varre esse país e ronda até mesmo poderes constituídos.
No âmbito judicial, a resposta veio com o posicionamento do Supremo
Tribunal Federal, que julgou procedente a Reclamação 2.138/02 -caso Sardemberg
662
-
declarando a incompetência dos juízos de primeira instância para processar e julgar ação
civil de improbidade administrativa ajuizada contra agente político que possui prerrogativa de foro perante o Supremo Tribunal Federal, por crime de responsabilidade, conforme o art. 102, I, "c", da Constituição da República.663
Tais medidas despertaram, nos mais variados segmentos da sociedade
,manifestações de apoio ao Ministério Público, em franca demonstração de aprovação à
conduta de seus agentes.664
Cumpre salientar que todos esses projetos já foram aprovados pela Comissão de Constituição e Justiça
da Câmara dos Deputados.
Na esteira do animus demonstrado pelo Congresso Nacional, diversos estados se animaram a tentar
conter o Ministério Público através de leis cuja flagrante inconstitucionalidade vem sendo discutida; como por exemplo: a Lei Complementar 99/07 da ALMG, que limita as ações do Ministério Público Estadual e cria privilégio a autoridades (amplia de três para 1.981, deputados incluídos), que só podem ser
investigadas e acionadas na área cível pelo Procurador-Geral de Justiça, sendo certo, ainda, que, caso os
promotores percam a ação, deverão arcar com as custas do próprio bolso. A L.C. também proíbe a fiscalização de finanças e contabilidade de empresas privadas que não recebam recursos públicos. Essa Lei teve
a sua eficácia suspensa em 12.09.07 pelo STF, através de liminar concedida em ADI proposta pelo Procurador-Geral da República vez que, além de impedir que o Ministério Público fiscalize entidades privadas, interfere no funcionamento interno da instituição em desobediência à Lei Orgânica Nacional do Ministério Público. Disponível em: <http://www.conamp.org.br>. Acessado em 28.01.09; Em 17.09.08, a
Associação Nacional dos Membros do Ministério Público-CONAMP ajuizou no Supremo Tribunal Federal Ação Direta de Inconstitucionalidade questionando a legalidade da Lei Complementar 469, de 19 de
agosto de 2008, de iniciativa do governador de Rondônia, que modificou a organização e estrutura do
Ministério Público do estado. A ação recebeu o número 4.142 e o ministro Joaquim Barbosa foi designado relator. Na ADI, a CONAMP argumenta que, segundo o parágrafo 5º do artigo 128 da Constituição
Federal, a iniciativa para propor projetos de lei sobre as atribuições do Ministério Público é exclusiva do
Procurador-Geral de Justiça. Além disso, destaca a ação, a lei afronta a autonomia e a independência de
organização do MP, previstas nos parágrafos 1º e 2º do artigo 127 da Carta Magna.
662
A reclamação defende a tese de que agentes políticos não devem responder de acordo com a lei de
improbidade administrativa, mas apenas por crime de responsabilidade, cujas sanções não são tão rigorosas. A decisão conduzirá á nulidade de milhares de processos instaurados, cujas apurações das respectivas
irregularidades envolvendo o erário público restarão esvaziadas em face da prescrição quinquenária.
663
A decisão conduzirá à nulidade de milhares de processos instaurados, onde as apurações das respectivas irregularidades envolvendo o erário público restarão esvaziadas em face da prescrição quinquenária.
Além disso, os membros do Ministério Público de primeira instância estarão impedidos de conduzir a
investigação e de propor a ação civil pública correspondentes, o que deverá ser efetuado pelos Procuradores-Gerais através de suas assessorias, as quais, como é notório, não possuem estrutura adequada para
tanto.
664
Dentre outras pode-se mencionar: a crônica do escritor Luís Fernando Veríssimo que, comentando a
“lei da Mordaça”, afirmou: "O óbvio neste caso é que está em curso um processo de intimidação do Ministério Público, que querem amordaçar de um jeito ou de outro. (...) O Ministério Público está apenas
fazendo seu trabalho. Estão se excedendo? Promotores de Justiça com vontade de aparecer são a melhor
novidade da República nestes últimos anos. Contrapartida direta da proliferação de corruptos e corruptores com vontade de não aparecer." Publicado no Jornal "O Estado de São Paulo”, dia 03/01/01, p. 11.;
em razão desses fatos o Jornal “O Globo” deu início a uma série de reportagens dominicais, sob o título
“Impunidade”. Abrindo o ciclo estampou em um quarto de página uma foto de Marcos Valério com um
206
Não obstante esses fatos, os algozes da instituição encontraram outro
instrumento de intimidação, que se revela nas ações ajuizadas diretamente contra promotores e procuradores, buscando responsabilizá-los por ações mal sucedidas. Nesse
viés, vislumbra-se que interessa a muitos um Ministério Público acuado, com medo de
agir, pois o ajuizamento de ações contra agentes ministeriais que exercem regularmente
suas funções é, indiscutivelmente, um dos meios que réus em ações coletivas, ou investigados em inquéritos civis têm utilizado para intimidar o agente que atua de modo independente665. Em síntese: o processo está sendo utilizado como instrumento de intimidação do Ministério Público.666
Tramitam em todo o país várias ações de responsabilidade civil, intentadas em face de membros do Ministério Público, em razão de suas atividades funcionais,
cujos processos estão recebendo regular seguimento. Numa ação dessa natureza, é inconteste que o prejuízo jurídico daí resultante transcende a pessoa física do agente, para
alcançar a própria posição ocupada pelo Ministério Público em um Estado Democrático
de Direito, que exige postura coerente com a qualidade do agir de seus membros.
O Parquet precisa estar imune a quaisquer ameaças (externas e internas)
a sua independência funcional, sob pena de se tornar instituição atrofiada e meramente
decorativa667. Em contrapartida, a independência funcional assegura atuação livre e diglargo sorriso sob os seguintes dizeres: “São muito os males do Brasil, da violência nas cidades (...) da
corrupção na política às tramóias na polícia e em empresas. Tudo avança no rastro da impunidade (...) que
gera descrença nas instituições (...). Publicado no jornal “O Globo”, dia 17.06.07, p. 3; a crônica “Legitimidade e democracia” de autoria de Denis Lerrer Rosenfield pela qual exalta as ações do Ministério Público. Publicada no jornal “O Globo”, de 07.07.08, p. 7.
665
Nesse sentido, GUIMARÃES, Márcio Souza. A responsabilidade civil do membro do Ministério Público. Disponível em <http://www.amperj.org.br/artigos>. Acessado em 30.10.08.
666
O tom do discurso e os termos em que a questão é posta por alguns políticos deixam entrever o que
aqui se assevera: em entrevista fornecida em 31.12.08 ao periódico Congresso em Foco, o vice-líder do
governo no Congresso, Ricardo Barros (PP-PR) fez duras críticas à atuação de membros do Ministério
Público e do Judiciário. Para Ricardo Barros, promotores, procuradores e magistrados deveriam "pegar
leve" em questões como nepotismo e cassação de mandatos. O deputado assume que está instaurado o
conflito entre o Legislativo e a Justiça. “(...) Primeiro, a responsabilização do Ministério Público. Não
pode ser assim. O promotor faz uma denúncia, divulga na imprensa, faz um escândalo. Depois, se você
prova que a denúncia era infundada, não acontece nada com eles. Isso tem que ser resolvido. O Ministério
Público tem todo o direito de fazer o que quer, mas tem que responder pelo que faz como todo mundo
aqui. (...) O Ministério Público ataca demais o Poder Legislativo, o Poder Executivo. E depois eles acham
que está tudo bem. E não está tudo bem. (...) Ficam aqui tentando ganhar o aumento na pressão, sem ter
que fazer concessões.” Disponível em < http://www.jusbrasil.com.br/noticias/500714/deputado-criticamp-e-judiciario>. Acessado em 28.01.09.
667
À propósito, Emerson Garcia enfrenta a questão, valendo transcrever alguns trechos de seu entendimento: “Possível ação dessa natureza permitiria fosse judicialmente reconhecida a impossibilidade da
prática de determinado ato funcional por membro do Ministério Público, o que traria, ante à natureza do
precedente, sério comprometimento ao ulterior exercício funcional. Mesmo que a ação declaratória incidental não venha a ser manejada, será inevitável o enfraquecimento da posição jurídica do Ministério
Público, pois, não só o agente demandado, como os demais, serão constantemente premidos pelo receio
de sofrerem vultosas perdas patrimoniais pelo simples fato de exercerem suas funções. (...) Na medida
207
na do promotor/procurador e o modo de neutralizá-la passa necessariamente por menoscabar esse fundamental princípio institucional. Cumpre acrescentar que, nessas ações, a
jurisprudência tem admitido a intervenção do Ministério Público como assistente simples dos responsabilizados.668
Ao mesmo tempo, como destacado, não se pretende negar a possibilidade de haver atuação abusiva por parte de determinado agente. Nessas hipóteses, é evidente que a instituição não absorverá influxo desfavorável em sua situação jurídica. Ao
contrário, o próprio Ministério Público terá interesse em apurar devidamente o caso e
tomar as medidas administrativas cabíveis, já que o uso do cargo para fins anormais é
nocivo à própria instituição.
A esse respeito, considera-se muito oportuna a observação de Mazzilli669
ao afirmar que:
Se membros do Ministério Público estão se excedendo ao tentar responsabilizar autores de tantos desvios e corrupções neste sofrido país, então, com certeza, o poder judiciário coarctará os excessos. O que não tem sentido é ameaçar e coarctar o Ministério Público, enquanto instituição, para impedir que
cumpra o seu papel de forma livre e desimpedida, como é pressuposto da
democracia.
em que a Instituição não goze de características existenciais que consubstanciem um ser com individualidade própria, afigura-se evidente que qualquer ato a ser por ela praticado haverá de ser fruto de um elemento volitivo humano, que se originará de um de seus múltiplos agentes. Assim, como já foi dito, punindo-se um agente pelo simples fato de estar exercendo suas atividades laborativas, punida será a própria
Instituição, já que os princípios constitucionais da unidade e da indivisibilidade demonstram que qualquer
ato praticado pelos agentes do Parquet, no estrito e regular exercício de suas funções, deve ser imputado
àquele; possível condenação redundará, ainda, em indiscutível enfraquecimento das relações funcionais
mantidas entre o Ministério Público e os seus agentes, pois sobre suas cabeças sempre penderá uma ‘espada de Dâmocles’, sujeitando-os a perdas patrimoniais sempre que exerçam suas funções.
Repita-se, uma vez mais, que o mérito da questão longe passa da vida privada do agente ministerial, terminando por se interpenetrar com os objetivos institucionais do próprio Ministério Público, tendo as
ações propostas, regra geral, nítido caráter intimidativo. A intervenção do Ministério Público,é importante
frisar, não deve buscar, em uma desenfreada manifestação de corporativismo, acobertar ilícitos oriundos
do dolo e da fraude. À Instituição compete aferir a conduta de seus membros e, em divisando a licitude no
agir, lançar-se à preservação do vínculo funcional, sendo tal obrar legítimo até que, esgotadas todas as
vias recursais, termine o Judiciário por encampar a tese contrária. Embasando-se o pleito de intervenção
na licitude do agir, deve ser ele acolhido, possibilitando-se à Instituição a apresentação dos argumentos e
a produção das provas conducentes a essa conclusão." GARCIA, Emerson. Op. Cit., p. 517-522.
668
“(...) Trata-se de agravo de instrumento interposto contra decisão que admitiu a intervenção do Ministério Público, na qualidade de assistente simples, em ação de indenização por danos morais movida em
face de dois promotores de justiça. Os autores, ora agravantes, alegam responsabilidade pessoal dos
membros do Ministério Público, em razão de terem promovido procedimento investigatório desprovido
de amparo legal, utilizando-se dolosamente de seus poderes.O cerne da ação de indenização por danos
morais é a atuação dos promotores no exercício da função. Sendo assim, o interesse jurídico da Instituição
do Ministério Público resta configurado.” (TJRJ, SEGUNDA CAMARA CIVEL, Agravo de Instrumento
2008.002.28050, DES. ELISABETE FILIZZOLA, Julgamento: 03/12/2008 - - Disponível em
<http://www.tj.rj.gov.br>. Acessado em 28.02.09.
669
MAZZILLI, Hugo Nigro. Op. Cit., p. 584.
208
Dados colhidos junto à Associação do Ministério Público do Estado do
Rio de Janeiro apontam que, num universo de 686 promotores de justiça, desde 2001 a
situação é a seguinte: foram ajuizados 29 (vinte e nove) processos de responsabilidade
civil por fatos ocorridos em razão do exercício das funções. Desses:
a)
3 (três) se encontram tramitando em primeira instância
(sendo que foram instaurados: um, em 2003; dois em 2007);
b)
13 (treze) com sentença de improcedência e ainda sem
trânsito em julgado (sendo que foram instaurados: três, em 2004; um, em 2005;
cinco, em 2006; dois, em 2007; dois, em 2008);
c)
1 (um) com condenação e ainda sem trânsito em julgado
(instaurado em 2001);
d)
1 (um) com condenação em definitivo (instaurado em
e)
11 (onze) com sentença de improcedência em definitivo
2005);
(instaurados: seis, em 2006, e cinco em 2007).
RELATÓRIO ESTATÍSTICO DOS NÚCLEOS DE TUTELA COLETIVA DO
MUNICIPIO DO RIO DE JANEITO670
MATÉRIA
ACERVO
Inquéritos Civis, Procedimentos
Preparatórios e Procedimentos Administrativos instaurados até
dezembro de 2005
5.207
Inquéritos Civis instaurados em
2006
612
TAC celebrados em 2006
31
670
Dados fornecidos pelo 6° Centro de Apoio Operacional das Promotorias de Justiça da Tutela Coletiva.
Registra-se que: o movimento se refere tão somente à comarca da capital; não consta o número de feitos
que ainda estejam em andamento.
209
Arquivamentos encaminhados ao
CSMP
709
Ações Civis Públicas e/ou Ações
Cautelares ajuizadas até dezembro
de 2005
247
Ações Civis Públicas e/ou Ações
Cautelares ajuizadas em 2006
134
Sentença Julgando procedente o
pedido (totalidade)
23
À vista dos dados coletados, constata-se que a proporção de ações indenizatórias é ínfima em relação ao número de ações coletivas intentadas, o que não justifica o alarde efetuado no sentido de se promover verdadeira “caça às bruxas”.
210
CAPÍTULO 5
CONCLUSÃO
Ao longo dessa Dissertação procurou-se evidenciar o árduo caminho traçado pela humanidade em sua busca por um modo de convívio que conduzisse a uma
vida digna; e que essa dignidade alcançasse o maior número de pessoas possível.
Os sistemas escolhidos representavam, em cada alvorecer, esperanças de
um porvir auspicioso. Todavia, os resultados advindos com o passar do tempo sempre
compeliam à uma correção de rumos no sentido de se redesenhar os significados que,
aparentemente, se encontravam solidificados.
A legião de ignorantes e de analfabetos da Antiguidade ficou à mercê dos
imperadores que governavam no interesse próprio; na Idade Média os reis e a Igreja
oprimiram e sugaram o povo impondo um regime feudalista sob a ameaça da fogueira
divina; os monarcas e a nobreza concentraram tanto poder que relegaram a população
ao total abandono.
O liberalismo trouxe a primeira centelha de esperança, logo apagada pela
ganância insaciável da burguesia que implantou um regime de escravidão econômica,
nunca antes visto, deixando milhares de pessoas na mais absoluta miséria, e um angustiante legado: a constatação de que a liberdade não conduzia necessariamente à igualdade. O Estado Social avançou, mas também esbarrou nas ditaduras e na impossibilidade
fática do Estado cumprir suas promessas.
No Brasil a situação se deu de forma mais dramática. Enquanto Colônia,
serviu aos interesses da Coroa portuguesa que não tinha qualquer compromisso com a
população nativa, ou com a sociedade local, e, por isso instituiu um sistema político
extensivo da metrópole absolutista lusitana que evoluiu para a estruturação de uma burocracia patrimonial legitimada pelos detentores do poder econômico. Essa opção ensejou a estruturação de um modelo que atuaria sempre nos interesses de segmentos sociais
donos da propriedade e dos meios de produção. Esse modelo também foi observado
pela Justiça que sempre atuou como instrumento de dominação colonial.
O liberalismo brasileiro transcorreu em razão da conveniência de se reordenar o poder nacional e a dominação das elites agrárias, o que se deu sob o manto da
“Independência”. A primeira Constituição brasileira (1824), embora elaborada a partir
de idéias e instituições marcantemente liberais, foi marcada pela contradição entre o
formalismo retórico do texto e a realidade social, seguidamente ignorada pela elite do-
211
minante. A República, assim como a Independência, foi proclamada “de cima pra baixo” com total exclusão povo. A propalada igualdade manifestava-se unicamente no nível
formal.
Viu-se que, na prática, a maior parte da população persistia em total desamparo social, cultural, econômico, e judicial face à inexistência de um órgão estatal
que acudisse seus anseios individuais ou coletivos. Essa considerável concentração de
riquezas produziu um desumano fosso social formado por legiões de pessoas que não
têm acesso aos direitos básicos, como saúde e educação. Num cenário como este, constatou-se que a proteção jurídica dos interesses transindividuais ganha contornos relevantes, em especial no que tange aos interesses difusos, porquanto representam, em última
análise, a proteção a direitos fundamentais e impostergáveis, como manifestação do
próprio exercício de cidadania, alcançando questões nevrálgicas de nossa sociedade,
como, para dizer o mínimo, a malversação no trato da coisa pública e a carência de políticas públicas preventivas para a proteção e conservação do meio ambiente.
Nesse contexto demonstrou-se que o Estado Social Democrático de Direito carreou um caráter transgressor que rompe com a juridicidade liberal e impõe uma
proposta reestruturante da sociedade, adaptando-a a um novo paradigma, voltado para
garantia e implementação do futuro. Lembra-se, portanto, que essa verdadeira revolução social está diretamente relacionada à implementação dos princípios e valores insertos no texto constitucional que retratam interesses de relevância social e se materializam
no interesses transindividuais. E, para que os valores constitucionais epigrafados sejam
efetivados, não se pode conceber que o ordenamento jurídico existente seja visto apenas
como uma moldura de normas meramente formais.
Afinada com esses ideais, a Constituição da República de 1988 foi estruturada a partir de princípios, institutos e instrumentos os mais variados que convergem
no sentido de valorizar e efetivar a dignidade da pessoa humana. O ser humano, individualmente ou articulado em grupos, numa perspectiva coletiva, passou a figurar no vértice do direito e as relações privatistas não podem mais se desenvolver, sem o fundamento dos princípios de ordem social e ética.
Contudo, por enquanto, no Brasil, tais afirmações ainda não passam de
mero texto formal, tamanho o número de marginalizados e excluídos do acesso a tais
direitos. O embate essencialmente político para efetivação desses princípios depende da
mobilização popular, em prol da emancipação do ser humano e garantia de melhores
condições de vida e por uma justiça social. A visão mundial contemporânea é no senti-
212
do de que o incremento dos direitos de natureza social, econômica, política, cultural e
ecológica é indispensável à dignidade e livre desenvolvimento da personalidade humana, e requisito para se participar com efetividade das decisões da vida pública que afetam a coletividade, como forma de uma “cidadania ativa”. O ideal inserto no artigo 3°,
II, III e IV da C.R, deve ser perseguido já. Não há espaço para revigorar velhos discursos que defendiam a necessidade de esperar o desenvolvimento do país, para só então
postular políticas públicas e medidas concretas para erradicar a pobreza e a marginalização, reduzir as desigualdades sociais e regionais, promovendo o bem estar de todos sem
qualquer distinção. Construir uma sociedade livre, justa, e solidaria constitui a espinha
dorsal da Carta Maior que rege a sociedade brasileira.
Como analisado, isso pode ser viabilizado pelo emprego do processo
como instrumento ético e político de garantia da dignidade e de liberdades. Nesse ponto,
após se discorrer sobre a funcionabilidade das ações coletivas, chegou-se à inarredável
conclusão de que a tutela dos interesses transindividuais através do processo coletivo
resulta surge como um inequívoco reforço ao exercício da cidadania, contribuindo decisivamente para a consolidação do Estado Social Democrático de Direito.
Nesse contexto, e, em razão de sua vocação natural671, o legislador optou
por nomear o Ministério Público como o guardião principal dos direitos transindividuais. Buscando emprestar-lhe perfil compatível com sua nova missão num Estado Social
Democrático de Direito, o legislador constituinte operou imprescindíveis alterações na
estrutura da instituição, merecendo relevo a conquista de autonomia funcional, administrativa e financeira, o que lhe assegurou a necessária independência em relação aos demais Poderes do Estado.
Cabe, então, ao Parquet buscar a justiça social, escorado nos princípios
fundamentais da República (artigo 1º, II e III, da C. R.), tais como a cidadania e a dignidade da pessoa humana, a fim de construir uma sociedade livre, justa e solidária (artigo
3°, I), objetivo maior da nação brasileira. Com esse respaldo, deve atuar como verdadeiro agente de transformação social, lutando pela implementação dos direitos e garantias fundamentais no Estado Social Democrático de Direito, na esteira da nova ordem
jurídico-constitucional. Com esse intuito, o constituinte lhe outorgou a legitimidade
para a tutela de interesses sociais indisponíveis, por meio das ações coletivas (artigos
671
A tradição para a defesa dos interesses da sociedade (ação penal pública, tutela dos interesses dos
incapazes, etc...); a experiência profissional; o preparo funcional (ingresso pela via do concurso público),
e a presença difundida em todo o território nacional foram fatores determinantes para que lhe fosse confiada tal missão.
213
127, caput, e 129, II, III e IX, da C.R., e Lei 7.347/85), privilegiando a proteção coletiva
da sociedade, com maior espectro de beneficiários da tutela jurisdicional, em detrimento
das demandas individuais. 672
Essas medidas refletem a concepção que um Estado Social Democrático
de Direito confere a uma instituição como o Ministério Público, imprescindível à própria sobrevivência desse modelo de Estado. Devidamente fortalecido, o Parquet pode
fazer frente às forças nocivas da sociedade, neutralizando o poder econômico, quando
contrário aos interesses sociais e refreando os esquemas de repressão, quando degradantes dos direitos humanos.
Nessa linha de pensamento, o arquétipo normativo constitucional confere
à instituição o poder de impugnar em juízo dos atos contrários à ordem jurídica e ao
regime democrático. Tal mister vem sendo realizado, através do ajuizamento de inúmeras ações coletivas, com o propósito de impor obrigações positivas ao ente estatal. É
fato notório que o Ministério Público vem atuando na direção da erradicação da pobreza
e do analfabetismo; da assistência social e previdenciária; de saúde a toda a população;
de implementação das regras que regulamentam o meio ambiente.
Não obstante a relevância social dessas iniciativas, não raro, os membros
do Ministério Público se deparam com obstáculos oriundos de segmentos político e empresarial, com o inequívoco propósito de apequenar a atuação ministerial no âmbito da
tutela dos interesses transindividuais. Tais medidas vão, desde a tentativa de alterações
legislativas pontuais na legislação pátria, até a responsabilização pessoal dos agentes do
Parquet, com base no insucesso de algumas ações coletivas intentadas no exercício das
funções institucionais.
Em paralelo, o Ministério Público tem sido, injustamente, objeto de verdadeira campanha difamatória, veiculada em discursos no Congresso Nacional e por
governantes, sob a acusação de abusos que seriam perpetrados por seus agentes, notadamente no manejo das ações coletivas. Como é curial, fatos como esses trazem evidente prejuízo à efetividade da atuação ministerial, constituindo intolerável afronta aos
672
Aluisio Mendes aplaude essa postura constitucional aduzindo que a “(...) defesa coletiva de direitos
individuais atende aos ditames da economia processual; representa medida necessária para desafogar o
Poder Judiciário, para que possa cumprir com qualidade e em tempo hábil as suas funções; permite e
amplia o acesso à justiça, principalmente para conflitos em que o valor diminuto do benefício pretendido
significa manifesto desestímulo para a formulação da demanda; e salvaguarda o princípio da igualdade da
lei, ao resolver molecularmente as causas denominadas repetitivas, que estariam fadadas a julgamentos de
teor variado, se apreciadas de modo singular.” MENDES, Aluisio Gonçalves de Castro. Ações Coletivas
nos Países Ibero-Americanos: Situação Atual, Código Modelo e Perspectivas. In: PRADO, Geraldo Luiz
Mascarenhas. Acesso à Justiça e Efetividade do processo. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005, p. 31.
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princípios constitucionais que alicerçam as responsabilidades e atribuições da instituição.
A relevância das funções conferidas ao Ministério Público, aliada à moderna visão do processo coletivo, como instrumento de acesso à justiça para a consolidação do próprio Estado Social Democrático de Direito673, convidam à reflexão a respeito da compatibilidade entre as necessidades subjacentes ao processo coletivo e o tratamento conferido pelo sistema civilista da responsabilidade civil, tradicionalmente aplicado em questões atinentes ao processo individual.
Em primeiro lugar, concluiu-se que os sistemas de controle dos atos dos
agentes ministeriais, embora ainda não sejam o ideal, vêm cumprindo a função de inibir
condutas reprováveis e gerar punições.
Em segundo lugar, identificou-se uma proximidade funcional entre as
atividades desempenhadas pelo Ministério Público e a magistratura, aconselhando um
tratamento unitário em sede de responsabilidade civil.
Ainda em nome dessa especial posição conferida ao Parquet, procurouse demonstrar a existência de um sistema diferenciado de responsabilidade civil, quanto
a atos praticados em razão de sua atividade-fim, em especial quanto ao abuso do direito
de demandar, tendo chegado às seguintes conclusões: a) que apenas o dolo pode funcionar como elemento subjetivo capaz de sustentar imputação em face de membro do Ministério Público; b) que, o membro do Ministério Público não pode ser responsabilizado através de ação direita e pessoal, em razão de sua ilegitimidade passiva, devendo o
pleito ser manejado em face do Estado; c) que, em ação movida em face do Estado, não
cabe denunciar à lide o agente ministerial.
Esse foi, então, o objetivo dessa modesta pesquisa. Tentar demonstrar
cientificamente, com ênfase no aspecto filosófico, que é mais valioso para toda sociedade aperfeiçoar os sistemas que permitem ao Ministério Público desempenhar eficazmente suas funções, do que tentar inibir a iniciativa de seus agentes, sob o pálio de se coibir
eventuais e isolados casos de abuso.
673
“O direito processual público, nestas condições, realiza, faz concreto, o próprio Estado de Direito. Não
aquele Estado de Direito sinônimo de máquina administrativa. Mas Estado de Direito como sinônimo de
resguardo de direitos e garantias dos destinatários do Poder e Estado de Direito enquanto realizador da
legitimação das decisões políticas e do bem-estar social. BUENO, Cassio Scarpinella. Processo Civil e
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