UNIVERSIDADE FEDERAL DE PERNAMBUCO
CENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS
FACULDADE DE DIREITO DO RECIFE
PROGRAMA DE PÓS-GRADUAÇÃO EM DIREITO
PPGD
MARÍLIA GABRIELA DE ARAÚJO MELO PEREIRA
O PODER NORMATIVO COM ÊNFASE NA ANP
RECIFE
2013
2
MARÍLIA GABRIELA DE ARAÚJO MELO PEREIRA
O PODER NORMATIVO COM ÊNFASE NA ANP
Dissertação apresentada para o
cumprimento parcial das exigências
para obtenção do título de Mestre em
Direito pela Universidade Federal de
Pernambuco
Área de concentração: Estado,
Regulação e Tributação Indutora
Linha de Pesquisa: Legalidade e
Regulação
Orientador: Marcos Antônio Rios da
Nóbrega
RECIFE
2013
3
Catalogação na fonte
Bibliotecária Eliane Ferreira Ribas CRB/4-832
P436p
Pereira, Marília Gabriela de Araújo Melo
O poder normativo com ênfase na ANP / Marília Gabriela de Araújo Melo
Pereira. – Recife: O Autor, 2013.
225 folhas : tabelas.
Orientador: Marcos Antônio Rios da Nóbrega.
Dissertação (Mestrado) – Universidade Federal de Pernambuco. CCJ. Direito,
2013.
Inclui bibliografia e anexos.
1. Agência Nacional do Petróleo - Brasil. 2. Agências reguladoras de
atividades privadas. 3. Concessões administrativas - Brasil. 4. Legalidade (Direito)
- Brasil. 5. Brasil. [Projeto de Lei n. 3337, de 13 de abril de 2004]. 6. Privatização Brasil. 7. Política econômica. 8. Equilíbrio econômico. 9. Reforma administrativa Brasil. 10. Direito fundamental. 11. Petróleo - Política governamental - Brasil. 12.
Petróleo - Prospecção - Brasil. 13. Petróleo - Comércio - Aspectos econômicos Brasil. I. Nóbrega, Marcos Antônio Rios da (Orientador). II. Título.
343.0772CDD (22. ed.)
UFPE (BSCCJ2013-024)
4
Marília Gabriela de Araújo Melo Pereira
“O Poder Normativo Com Ênfase Na ANP”
Dissertação apresentada ao Programa de Pós-Graduação em
Direito da Faculdade de Direito do Recife / Centro de
Ciências Jurídicas da Universidade Federal de Pernambuco
PPGD/UFPE, como requisito parcial para obtenção do grau
de Mestre.
Área de concentração: Teoria e Dogmática do Direito
Orientador: Prof. Dr. Marcos Antônio Rios da Nóbrega
A banca examinadora composta pelos professores abaixo, sob a presidência do primeiro,
submeteu a candidata à defesa, em nível de Mestrado, e a julgou nos seguintes termos:
Menção Geral: _____________________________________
Professor Dr.Francisco de Queiroz Bezerra Cavalcanti (Presidente/UFPE)
Julgamento:_____________ Assinatura: ___________________
Professor Dr. João Hélio de Farias Moraes Coutinho (1º Examinador externo/UNICAP)
Julgamento:_____________ Assinatura: ___________________
Professor Dr.Edilson Pereira Nobre Júnior (2º examinador interno/UFPE)
Julgamento:_____________ Assinatura: ___________________
Recife, 14 de junho de 2013.
Vice-coordenadora: Profa. Dra. Eugênia Cristina Nilsen Ribeiro Barza.
5
Aos meus pais, Graça e Erivaldo;
Ao meu esposo, Raphael;
Ao meu irmão, Felipe;
Aos meus sogros, Luís e Zilma,
Por todo o apoio, compreensão e cooperação para a propositura deste trabalho.
6
AGRADECIMENTOS
À Deus, pelas forças concedidas;
A minha mãe por todo amor e compreensão;
Ao meu esposo, por todo o amor e incentivo;
Ao cunhado Henrique, pelos auxílios prestados;
Aos professores Francisco, João Hélio, Edílson, Marcos, Luciana e Aurélio, pela
credibilidade, pelo aprendizado, pelos auxílios, conselhos, carinho, atenção e humildade nos
momentos em que precisei;
À Gilka e à Carminha, por todo o carinho e atenção na disponibilidade dos serviços internos;
A todos os funcionários da pós graduação, que quotidianamente prestam os serviços com
presteza e atenção;
E a todos os colegas que de alguma forma contribuíram para o trabalho.
7
EPÍGRAFE
“Quase todos os homens são
capazes de suportar adversidades,
mas se quiser por à prova o caráter
de um homem, dê-lhe poder.”
(Abraham Lincoln)
8
RESUMO1
O Poder Normativo das Agências Reguladoras trata-se de um tema relevante quando em
confronto com o Princípio da Legalidade, uma vez que o primeiro deve pautar-se sob os
estritos limites da Lei Maior, a qual conforme a pirâmide kelseniana fundamenta a norma de
menor hierarquia proveniente daquela, devendo, portanto a norma regulamentadora apenas
esmiuçar as disposições mais gerais do comando normativo superior. Em virtude da prática
reiterada da Agência Nacional do Petróleo em transpor os limites legais no seu âmbito de
atuação, vem a presente pesquisa através do método bibliográfico, analisar doutrinariamente
as formas de se encontrar uma solução ao problema em foco, será utilizado ainda uma
comparação dos sistemas jurídicos norte-americano, e europeu, a fim de importar soluções
possíveis de implementação em nosso sistema, por meio do método de abordagem
dedutivista, métodos procedimentais histórico e funcionalista em uma linha de pesquisa
teórica e metodológica. Sendo assim, vislumbra-se encontrar a proposta de inibir a atuação
desregrada da ANP criada para agir autonomamente e não ilegal e arbitrariamente.
1
PEREIRA, Marília Gabriela de Araújo Melo. O poder normativo no âmbito da ANP. 2013. 214 f. Dissertação
(Mestrado em Direito) – Programa de Pós-Graduação em Direito, Centro de Ciências Jurídicas / FDR,
Universidade Federal de Pernambuco, Recife, 2013
Palavras chave: Poder Normativo ; ANP ; Ilegalidade
9
ABSTRACT2
The Regulatory Agencies's normative power is an important issue when affront to the
principle of legality, since the former must be guided under the higher rules strict
determinations, which according to the kelsenian pyramid, bases the lower hierarchy norm
from that, therefore, the regulatory norm should only scrutinize the general characteristics of
the higher normative command. Because of this rampant and commonplace attitude of the
National Petroleum Agency on activities related in the area of operation, comes this search by
the bibliographic method, doctrinally analyze the ways to find a solution to the problem in
focus, and will be also used a comparison between North American and European legal
systems, in order to import possible solutions for implementation in our system, by the
deduction approach method, historical and functionalist procedural methods, in a theoretical
and methodological research line. Thus, intends to find the proposal to inhibit the ANP's off
rule’s actions, created to act autonomously but not illegal and arbitrary.
2
PEREIRA, Marília Gabriela de Araújo Melo. The normative power in the framework of ANP. 2013. 214 p.
Dissertation (Master´s Degree of Law) – Programa de Pós-Graduação em Direito, Centro de Ciências Jurídicas /
FDR, Universidade Federal de Pernambuco, Recife, 2013. Keywords: Normative Power; ANP; Illegality
10
SUMÁRIO
RESUMO …………………………………………………………………………………....07
ABSTRACT………………………………………………………………………………….08
METODOLOGIA...................................................................................................................14
INTRODUÇÃO.......................................................................................................................17
1 ORIGEM DAS AGÊNCIAS REGULADORAS ..............................................................20
1.1 Estados Unidos....................................................................................................................20
1.1.1Breve Histórico Constitucional dos Estados Unidos........................................................20
1.1.2Surgimento das Regulatory Agencies...............................................................................21
1.2 Inglaterra............................................................................................................................25
1.2.1 Breve Histórico Constitucional da Inglaterra.................................................................25
1.2.2 Surgimento dos Quangos..............................................................................................28
1.3 França...............................................................................................................................29
1.3.1Breve Histórico Constitucional da França......................................................................29
1.3.2Surgimento das Autoridades Administrativas Independientes.......................................30
1.4 Brasil ................................................................................................................................32
1.4.1 Importação do modelo norte-americano.........................................................................32
1.4.2 Desestatização................................................................................................................36
1.4.3 Reforma do Estado.........................................................................................................38
1.4.4 Processo de Agencificação.............................................................................................39
CONCLUSÕES PARCIAIS..................................................................................................41
2 PRINCÍPIO DA LEGALIDADE BRASILEIRA.............................................................43
2.1 As dificuldades referentes ao Princípio da Legalidade no Brasil.......................................43
2.2 Autonomia das agências reguladoras.................................................................................61
2.3 Controle sobre as agências reguladoras..............................................................................63
2.4 Processo de Deslegalização................................................................................................64
2.5 Respaldo Constitucional.....................................................................................................67
2.6 Regulação e Regulamentação: distinções e âmbitos normativos.......................................69
2.7 Teorias sobre a Regulação..................................................................................................72
2.7.1 Teorias Econômicas.........................................................................................................72
2.7.1.1 Teoria Econômica da Regulação..................................................................................72
2.7.1.2 Teoria Keynesiana........................................................................................................72
11
2.7.2 Teorias Administrativas...................................................................................................75
2.7.2.1 Teoria da Essencialidade............................................................................................75
2.7.2.2 Reserva de Densificação Normativa...........................................................................76
CONCLUSÕES PARCIAIS................................................................................................79
3 DA APLICAÇÃO DA TEORIA DAS AGÊNCIAS REGULADORAS NO BRASIL E
OS PROBLEMAS ENCONTRADOS..................................................................................80
3.1 A indicação técnica e as interferências políticas................................................................80
3.2 A captura econômica nas agências reguladoras..................................................................87
3.2.1 Teorias Econômicas.........................................................................................................88
3.2.1.1 Teoria do Interesse público...........................................................................................88
3.2.1.2 Teoria da Falha Regulatória..........................................................................................89
3.2.1.3 Teoria da Captura.........................................................................................................90
3.2.1.4 Teoria Econômica da Regulação..................................................................................91
3.2.1.5 Teoria da Organização Administrativa........................................................................93
3.2.2 Casos relacionados à captura econômica.........................................................................93
3.2.2.1 Caso ANATEL..............................................................................................................94
3.2.2.2 Caso grupo empresarial Andrade Magno......................................................................95
3.3 As limitações decorrentes da subordinação ao orçamento geral ........................................97
3.3.1 A falsa independência financeira e orçamentária das agências reguladoras
brasileiras...............................................................................................................................101
3.3.2 O orçamento e o Projeto de Lei 3337/04.......................................................................101
3.3.3 Políticas públicas e Justiça Fiscal..................................................................................105
3.4
Repercussões
econômicas
sobre
a
regulação
e
o
meio
ambiente.................................................................................................................................112
3.4.1 O Direito fundamental ao meio ambiente sadio e equilibrado e a análise econômica na
atuação da ANP sobre as atividades petrolíferas...................................................................113
3.5 Considerações a respeito das reformas no Direito do Petróleo........................................127
CONCLUSÕES PARCIAIS................................................................................................133
4 LEGALIZAÇÃO DO PETRÓLEO................................................................................137
4.1 Comercialização do Petróleo...................................................................................................137
4.2 Constitucionalização do Direito do Petróleo...........................................................................139
4.3 Natureza Jurídica da Atividade de Exploração do Petróleo....................................................146
4.5 Novo Marco Legal..................................................................................................................150
4.5.1 O Modelo de Contrato de Produção de Partilha de Produção........................................151
12
4.5.2 A criação da Pré-sal Petróleo S.A e do Fundo Social.......................................................152
4.5.3 A Cessão onerosa dos Direitos de Exploração e a Capitalização da Petrobrás
...............................................................................................................................................155
CONCLUSÕES PARCIAIS..............................................................................................158
5 AGÊNCIA NACIONAL DO PETRÓLEO...................................................................160
5.1ANP e CNPE.....................................................................................................................160
5.2 ANP e PPSA.....................................................................................................................164
5.3Ilegalidades no Âmbito da ANP.......................................................................................167
5.3.1 Carência na Fiscalização da ANP................................................................................170
5.3.2 Licitações em número inferior ao exigível por Lei........................................................172
5.3.3. Distribuição e revenda de combustíveis........................................................................178
5.3.4 Fraude de combustíveis ante a deficiente fiscalização...................................................178
5.3.5 Restrição ao funcionamento de estabelecimentos revendedores de combustíveis por
motivo de dívidas...................................................................................................................179
5.4 Competência da ANP......................................................................................................180
CONCLUSÕES PARCIAIS...............................................................................................181
6 CONTROLE SOBRE A ANP........................................................................................182
6.1Controle Externo..............................................................................................................182
6.1.1 Controle Legislativo ou Parlamentar............................................................................182
6.1.2 Controle Judicial...........................................................................................................185
6.2Controle Interno ou Administrativo..................................................................................187
CONCLUSÕES PARCIAIS...............................................................................................193
CONCLUSÃO......................................................................................................................195
REFERÊNCIAS .................................................................................................................200
ANEXOS..............................................................................................................................208
13
LISTA DE SIGLAS
ADCT – Atos de Disposições Constitucionais Transitórias
ADIN – Atos de Disposições Inconstitucionais
ANATEL – Agência Nacional de Telecomunicações
ANP – Agência Nacional do Petróleo
APL – Apelação
ARLA – Agente Redutor Líquido Automotivo
ASPAR – Assessoria Parlamentar
BACEN – Banco Central
BID – Banco Interamericano de Desenvolvimento
BNDS – Banco Nacional do Desenvolvimento
CADE – Conselho Administrativo de Defesa Econômica
CDC – Código de Defesa do Consumidor
CF – Constituição Federal
CIDE – Contribuição de Intervenção no Domínio Econômico
CLT – Consolidação das Leis Trabalhistas
CMN – Conselho Monetário Nacional
CNP – Conselho Nacional do Petróleo
CNPE – Conselho Nacional de Política Energética
CONAMA – Conselho Nacional do Meio Ambiente
CVM – Comissão de Valores Mobiliários
DNC – Departamento Nacional de Combustíveis
DRU- Desvinculação de Receitas da União
E&P – Exploração e Produção
EUA – Estados Unidos da América
FHC – Fernando Henrique Cardoso
FUNDEB – Fundo de Manutenção e Desenvolvimento da Educação Básica e de
Valorização dos Profissionais de Educação
FUNPAR – Fundação da Universidade Federal do Paraná
IBAMA – Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renováveis
ICC - Interstate Commerce Comission
JOA - Join Operation Agreement
LDO – Lei de Diretrizes Orçamentárias
LGT- Lei Geral de Telecomunicações
LOA – Lei Orçamentária Anual
LRF – Lei de Responsabilidade Fiscal
MF – Ministério da Fazenda
MME – Ministério de Minas e Energia
MPOG – Ministério do Planejamento Orçamento e Gestão
MPU – Ministério Público da União
MS – Mandado de Segurança
NO – Óxido de Nitrogênio
NOC - National Oil Company
OED – Olje og Energidepartament
OPEP – Organização dos Países Exportadores de Petróleo
PAD- Processo Administrativo Disciplinar
14
PE – Participações Especiais
P&D – Produção e Desenvolvimento
PL – Projeto de Lei
PND – Plano Nacional de Desestatização
PPPs - Parcerias Público Privadas
PR - Paraná
PROREG - Programa de Fortalecimento da Capacidade Institucional
RDA – Revista de Direito Administrativo
RE – Recurso Extraordinário
RESP – Recurso Especial
RJ – Rio de Janeiro
SDFI – State Direct Financial Interest
SGMB - Serviço Geológico e Mineralógico do Brasil
SISNAMA – Sistema Nacional do Meio Ambiente
STF – Supremo Tribunal Federal
STJ – Superior Tribunal de Justiça
TC – Tribunal de Contas
TCU – Tribunal de Contas da União
TRF – Tribunal Regional Federal
UFPR – Universidade Federal do Paraná
15
METODOLOGIA
O trabalho foi desenvolvido em seis etapas bem, as quais apresentaram uma
sequência, que proporciona a interconexão entre elas, quais sejam:
1. origem das agências reguladoras abordando o modelo comparado norteamericano importado, inglês e francês e apresentando as assimetrias correlatas, bem como a
explanação da Desestatização, Reforma do Estado e a Agencificação;
2. princípio da legalidade nas agências brasileiras, a questão autonômica, a
deslegalização, aspectos constitucionais, diferença entre regulação e regulamentação, as
teorias econômicas e administrativas;
3. apresentação da Teoria das Agências Reguladoras, com todas as dificuldades
encontradas em seu âmbito, tais como captura política e econômica, as teorias econômicas, as
questões atinentes ao orçamento, o Projeto de Lei 3337/04 de 13/04/2004, as repercussões
econômicas sobre o meio ambiente, e observações sobre a reforma do petróleo;
4. marco legal do petróleo, aspectos constitucionais e legais;
5. Agência Nacional do Petróleo, relaciona a competência entre Agência
Nacional do Petróleo e Pré-sal Petróleo S.A, Conselho Nacional do Petróleo e casos de
ilegalidade cometidos pela agência;
6. controle sobre as agências, formas de controle externo e interno.
Foram abordados os tipos agências nos países mencionados, com um estudo
demonstrando a forma como as agências foram implantadas na administração brasileira, as
razões históricas norte americana, inglesa e francesa e o engendramento na inserção do
modelo diante do histórico brasileiro, apontando todas as assimetrias dele resultantes.
Além disso, foi elencada a natureza jurídica da ANP, sua inserção no estado
descentralizado como autarquia especial, marcos diferenciadores para com as autarquias
comuns e características que a qualificam como interventora. Houve uma distinção entre a
regulação e regulamentação, abrangendo seu significado e consonância na utilização em
atividade de normatização agenciária. Afora isto, apresentou a relação de dependência entre a
legalidade, sua origem e importância na Democracia, elencando os riscos provenientes do
desatendimento da legalidade administrativa, enfatizando a praxe na ANP. E foram apontadas
possíveis soluções com o fito de suavizar a problemática em tela, incorporando argumentos
doutrinários administrativos e econômicos respectivos ao tema.
16
Utilizou diversos comentários históricos para demonstrar a importância do
petróleo na seara dos bens de utilidade pública, monopolizados pelo Estado, sujeitos à
efetivação de contratos de concessão para realizar sua exploração. Para isto elencou as
legislações pertinentes ao tema do petróleo, gás e biocombustíveis, inclusive o seu tratamento
específico por parte da ANP, como agência responsável e balizadora de sua exploração.
Ainda elencou comentários atinentes às inovações legais em virtude da
descoberta do pré-sal, e a opinião acerca da criação da estatal Pré-Sal Petróleo S.A., da
capitalização da Petrobrás, da criação do Fundo Social do Petróleo e da mudança do modelo
de concessão para o modelo de regime de partilha de produção a respeito da eficiência, riscos
políticos e democraticidade.
Buscou comentários jurisprudenciais em relação à ilegalidade das agências, cujas
ementas seguem ao final, colacionadas e em anexo, para possíveis verificações e como
critério referencial. Ao final tratou do emblemático controle sobre a entidade e deixou à
reflexão conteúdos de reestruturação do papel da ANP em meio ao Estado de Direito,
introduzindo ideias próprias e importadas mediante a participação de um novo órgão criado
para melhor controlar as atividades das agências reguladoras.
Para implementar tal trabalho, foram utilizadas técnicas de abordagem
hipotéticodedutiva, partindo de uma perspectiva teórica, com análise de dados bibliográficos
em busca da solução ao problema vergastado, submetendo críticas e testes de falseabilidade
qualitativos com o intuito de eliminar erros para alcançar a melhor solução possível.
A adoção deste método é justificável devido à abrangência e poder de análise,
corroborando com a elaboração de hipóteses, as quais poderão ou não ser confirmadas, dando
um grau de cientificidade à pesquisa.
Afora isto, adotou os métodos histórico e comparativo, posto ser imprescindível
à compreensão dos sistemas jurídicos os fatores históricos, sociológicos e econômicos
cambiantes na própria estrutura da administração, apontando as semelhanças e
dessemelhanças entre os grupos em estudo, o método dissertativo através do estudo destas
instituições em profundidade com o fito de obter generalizações referentes à atuação destes
órgãos em nosso sistema jurídico, justificável em virtude do poder de análise da situação
concreta, ao que possibilita a elaboração de teorias que preencham possíveis lacunas no
decorrer da pesquisa. Estruturalista, em virtude de uma investigação dos fenômenos concretos
com a finalidade de elevá-los a um nível abstrato, criando-se um modelo que represente
adequadamente o objeto de estudo para retomá-lo como realidade concreta com possíveis
soluções a problemática.
17
A linha de pesquisa foi teórica, com a busca de uma explicação dos quadros
teóricos de referência, por meio de leituras e interpretações.
Quanto à técnica empregada na produção dissertativa, foi realizada uma pesquisa
bibliográfica, em meio à análise de livros, artigos, revistas, periódicos, legislações e
jurisprudências correlatas.
Enfim, através da pesquisa foi avaliado o problema pautando uma contribuição
social rumo a um regramento a atitude regulatória díspare das anomalias que a impedem de
solidificar sua razão de ser.
As conclusões retiradas da pesquisa são que as agências reguladoras brasileiras,
possuem os mesmo problemas encontrados em outros países, pois o teor de autonomia que
lhes é dado, compromete a sua atuação em virtude das influências políticas e econômicas
constantes sobre o ente regulador, o que obviamente atrapalha a atividade de regulação
imparcial, restando para a contenção destas exorbitâncias o uso dos instrumentos de controle
sobre suas atividades, que é o ponto fulcral de distinção entre os países desenvolvidos e o
Brasil, que muito pouco reivindica a moralidade administrativa, enquanto nos outros países
existe uma firme atuação da sociedade civil sobre as decisões da Administração Pública.
18
INTRODUÇÃO
As Agências Reguladoras brasileiras surgiram como um dos resultados da
Reforma Administrativa, ocorrida na década de noventa, em virtude da necessidade de
reorganização do papel do Estado, o qual atuava anteriormente como fiscalizador e
empresário de maneira concomitante.
O Estado por se encontrar repleto de atribuições, sem condições de efetivá-las de
maneira eficaz devido à carência de recursos, resolveu arrecadar fundos com as privatizações,
passando algumas de suas tarefas para a iniciativa privada, e fazendo necessário que um
terceiro independente atuasse na fiscalização e regulação das atividades prestadas pelos
empresários aos cidadãos.
Com a privatização, houve então a necessidade de que um órgão neutro efetivasse
as fiscalizações sobre os serviços realizados pelas empresas licitadas, eis que a figura do
estado empresário se faz presente, por meio das empresas públicas e sociedades de economia
mista, o que desencadeou a aparição das agências reguladoras. Em síntese, o Estado passa a
intervir sobre o domínio econômico.
Tudo isto teve como pano de fundo a imprescindível neutralidade política e
econômica das agências. Além disso, uma atuação com maior parcela de autonomia e eficácia
do setor fiscalizador, estabelecendo uma relação de vinculação em relação aos Ministérios
referentes às matérias reguladas, não cabendo a submissão de suas decisões ao crivo dos
Poderes constituídos constitucionalmente, exceto a intervenção judicial, cabível quando se
tratarem de decisões eivadas de ilegalidade.
É certo que o modelo agenciário brasileiro teve seu papel importado do modelo
norte americano das independent agencies, as quais foram criadas para normatizar as
companhias ferroviárias em virtude do desconhecimento da matéria pelo legislativo, e porque
o setor exercia prática abusiva ao cobrar taxas muito altas aos consumidores.3
Nos Estados Unidos, recebeu a denominação de Comissions, com autonomia
reforçada, especialização e uso de procedimentos mais flexíveis e céleres, sendo competentes
para exercer funções normativas, executivas e quase-judiciais, sendo configuradas como
verdadeiro quarto poder de Estado.4
3
4
MARTINEZ, Maria Salvador. Autoridades independientes. Barcelona: Ariel, 2002, p. 87-135
Idem
19
No Brasil, é valido mencionar que em virtude da Constituição ter trazido os entes
da Administração Indireta, consubstanciados em meio à Magna Carta em momento anterior
ao surgimento das agencias reguladoras, restou para a configuração destas a denominação de
autarquias especiais, visualizada como autarquias sui generis, em virtude, de seu amplo leque
autonômico.
Neste condão, se percebe que a atividade de regulação, a qual abrange tanto a
fiscalização, quanto a normatização, passou a ser realizada por estes entes. Ocorre que, no que
tange ao uso do poder normativo, não obstante ser condizente com as atividades
administrativas, vem causando exorbitâncias e abusos pelos gestores e diretores das entidades.
Isto é perceptível quando se analisa a quantidade de processos no sentido de
investigar a conduta ilegal das agências. Neste sentido são os diversos processos em âmbito
administrativo, inseridos no ementário do Tribunal de Contas da União, bem como em âmbito
judicial, tais como os processos intentados nos Tribunais Regionais Federais, Superior
Tribunal de Justiça e Supremo Tribunal Federal.
Em razão dos argumentos supra elencados, vem o presente trabalho realizar uma
análise das condutas ilegais praticadas pelas agências em geral, com certa ênfase na Agência
Nacional do Petróleo - ANP, alvo de grandes debates, em virtude da repartição dos recursos
provenientes da exploração do petróleo, gás natural e biocombustíveis, intensificadas nos
campos offshore, após as descobertas do pré-sal.
Esta percepção nos leva a crer que em razão destes montantes de renda gerados
aos estados, os interesses econômicos e políticos têm levado a decisões incompatíveis com o
interesse público, e com os princípios constitucionais insculpidos nas cláusulas pétreas,
provocando uma grave violação legal e axiológica, motivo de preocupação e natural
insurgência por parte da sociedade civil, que preza pelo respeito da Grundnorm aventada por
Kelsen.
Nesta perspectiva, é traçada a origem das agências reguladoras brasileiras,
enfatizando a Reforma do Estado, o fenômeno da desestatização, a importação do modelo de
agência norte americano, dos influentes modelos inglês e francês, o processo de
agencificação, a autonomia das agencias reguladoras bem como sua submissão a um
específico controle, o processo de deslegalização, distinguindo as atividades de regulação e de
regulamentação.
Para fundamentar a necessária intervenção estatal sobre o domínio econômico
serão elencadas as Teoria Econômicas, a ideologia de Jonh Maynard Keynes, além da Teoria
20
Administrativa da Essencialidade e da Reserva de Densificação Normativa enfatizando o
respeito aos ditames axiológicos constitucionais.
Em sequência foram analisados todos os problemas atrelados à Teoria das
Agências Reguladoras, com aspectos doutrinários e jurisprudenciais.
Procedeu-se a uma recapitulação da legalização do petróleo, o início de sua
comercialização, e sua constitucionalização, e em complementação foram comentadas as mais
importantes legislações infra legais referentes à natureza jurídica do petróleo, criação da ANP
e as legislações pertinentes ao novo marco legal do pré-sal.
Ainda foi comentada a respeito da competência específica da ANP, distinguindoa da competência do Conselho Nacional de Petróleo, da Pré-sal Petróleo S.A, tão aventada
atualmente, bem como a respeito de diversos processos do Tribunal de Contas da União, do
Tribunal Regional Federal, do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal,
bem como de um caso publicado na biblioteca do Senado Federal.
Por fim, abordará o controle específico cabível sobre as atividades da ANP, com o
objetivo de melhorar o atingimento da legalidade e da eficiência e da minoração da corrupção
por parte das agências reguladoras. Isto será efetivado através do método de abordagem
dedutivista, dos métodos procedimentais históricos e funcionalistas em uma linha de pesquisa
teórica e metodológica.
21
1 ORIGEM DAS AGÊNCIAS REGULADORAS
1.1 Estados Unidos
1.1.1 Breve Histórico Constitucional dos Estados Unidos
Diferentemente do Brasil, apesar de também adotar a forma federativa de Estado,
os EUA foram formados pela necessidade de junção dos Estados independentes em função de
um governo central, argumento que destoa a forma de distribuição de competências, o grau de
autonomia e a organização jurídico-administrativa em cada um destes países.
A Constituição dos EUA foi elaborada em 1787, que entrou em vigor em 1790, é
composta, apenas, de sete artigos, embora alguns muito extensos, tendo como uma de suas
maiores características o caráter da antiguidade em relação às demais constituições escritas do
mundo em vigor e, apesar de ser uma das menos extensos, tem sua elaboração como uma das
melhores.
Seu conteúdo foi proveniente dos costumes ingleses, eis ter sido colônia inglesa
antes de sua independência, e até o momento só foram efetivadas 25 emendas. Representa
objeto de verdadeiro culto popular como símbolo do espírito de independência e liberdade
nacional, mais do que um diploma jurídico.5
Interessante é o modo de votação de leis, que passam pelas duas casas do
Congresso, Senado e Câmara de Representantes, e em seguida são ratificadas por três quartos
dos estados. O professor Johnson 6 sublinha o exercício legal baseado em princípios da
consciência popular, na interpretação judicial de preceitos constitucionais, na maneira de
proceder dos Presidentes e os usos e costumes.
Vemos o exercício da democracia direta insculpida no seio da sociedade norte
americana, o que se justifica pelo contexto histórico mais uma vez.
Foi a rebelião dos colonos que levou à República dos Estados Unidos, eles
reivindicavam sua representação na assembleia para resolver seus problemas, utilizando os
5
CAETANO, Marcelo. Manual de Ciência Política e Direito Constitucional. 6.ed., Coimbra: Almedina, 2010,
p. 68
6
CHARLES, Johnson. Government in the United States apud CAETANO, Marcelo. Manual de Ciência
Política e Direito Constitucional. 6.ed., Coimbra: Almedina, 2010, p. 67
22
princípios políticos aplicados no Reino Unido, com vieses nacionalistas e democráticos como
expressão da vontade popular.7
Percebe-se que na metade do século XVIII a costa oriental era ocupada pelas treze
colônias britânicas, formada por gente de várias concepções, crenças e interesses, variedade
de governo, porém todas com considerável liberdade, sendo oito delas governadas pelo rei da
Inglaterra, três por famílias recebidas por concessão ou encargo régio e duas administradas
pelos próprios colonos.8
Travou-se um conflito entre as treze colônias e a Mãe Pátria, em 1765, o que
levou a negociação da reconciliação, que gerou a declaração dos direitos dos habitantes das
colônias, porém a Inglaterra ao intervir militarmente provocou a guerra, gerando colônias
populares revoltadas e enfim a quebra dos laços entre os colonos e a metrópole. Assim, foi
inevitável a declaração de independência das treze colônias pelo Congresso9, lançando suas
Constituições.
Na própria repartição de competências o que se percebe é que os estados tem seus
direitos de forma mais abrangente em relação à federação que fica com o que resta da
competência estatal, diferentemente do Brasil, que tem a centralização nas mãos da União,
delegando competências aos estados de maneira residual, com o mesmo pensamento
colonialista do reinado que detinha todas as competências de forma concentrada num poder
moderador.
1.1.1 Surgimento das Regulatory Agencies
Nos Estados Unidos, as agências se desenvolveram na história de forma
espontânea, uma vez que desde a independência das colônias a atividade administrativa foi se
desenvolvendo por organizações assim denominadas, em virtude da tradição anglo-saxônica
que sempre utilizou a intervenção regulatória estatal.
O processo de imigração elevou significativamente a população dos EUA, com a
colonização do oeste e a ampliação do território, houve a produção de novas riquezas e assim
o fortalecimento do mercado para as indústrias do leste.
7
CHATÊLET, François. História das ideias políticas. Rio de Janeiro:Zahar, 1985, p. 82-83
Idem
9
Este foi o primeiro Congresso Continental, formado pelos representantes das treze colônias, reunido em 1774,
na Filadélfia, com o objetivo de discutir sobre a reconciliação com a Grã-Bretanha, o que gerou a publicação de
uma declaração dos direitos dos habitantes das colônias, porém como o governo britânico decidiu invadí-los
militarmente, a guerra foi inevitável.
8
23
Esta ampliação da atividade econômica privada gerou em contrapartida inúmeras
controvérsias e litígios sem precedentes anteriores. As falhas naturais de mercado, tais como
os monopólios nas ferrovias, geraram efeitos similares aos privilégios monárquicos anteriores
à independência, abominados pela população, proporcionando demandas dos agentes
econômicos mais fracos, consolidando a ideia de organização econômica estatal. 10
A primeira disciplina se deu em 1852 nas áreas de segurança e previdência, pois
eram muitas as mortes em caldeiras a vapor, só em 1838 foram 496 mortes, e após os
incidentes, os casos caíram em 65%. Porém a efetiva consolidação se deu por meio das
atividades ferroviárias, tendo em 1887, a primeira agência regulatória federal.
A “agency” é usualmente de origem contratual, na qual o sujeito ou “agent”
desenvolve atividade de interesse de outra pessoa, o “principal”. O primeiro pode atuar em
nome próprio, mas no interesse alheio, logo o servidor público era sempre um “agent”,
estando excluídas desta estrutura de agência a Presidência da República, e algumas
autoridades das forças armadas.11
Nos EUA, as necessidades políticas foram formando núcleos organizacionais,
não sendo norteado por normas gerais sistematizadas como no Brasil. Existe uma variada
configuração de entidades com poderes típicos estatais e outras para gerirem os recursos
públicos.12
Nos Estados Unidos, em razão de sua perspectiva eminentemente liberal não
estatizante, houve uma tardia evolução do Direito Administrativo. Mas diante dos momentos
de crise econômica, como a quebra da bolsa de Nova Yorque na década de 30, percebeu-se a
necessidade da intervenção estatal sobre o domínio econômico, aparecendo as agências para
regular estas atividades econômicas, mudando totalmente a perspectiva do Estado mínimo
para dar lugar ao Estado interventor, desenvolvido mediante o processo de desestatização,
transferindo diversos serviços públicos para a seara privada, fazendo mister uma forte
regulação estatal para fiscalização de tais serviços.
Receberam influência inglesa, e a partir de 1887, conforme dito anteriormente,
surgem os primeiros entes autônomos nos EUA, portanto a primeira agência reguladora no
mundo é atribuída ao governo dos Estados Unidos da América chamada Interstate Commerce
10
JUSTEN FILHO, Marçal. O direito das agências reguladoras independentes. Dialética: São Paulo, 2002, p.
72- 73
11
Ibidem, p. 58
12
JUSTEN FILHO, Marçal. O direito das agências reguladoras independentes. Dialética: São Paulo, 2002, p.
58
24
Commission, para regular o comércio ferroviário no transporte de cargas cobradas a taxas
abusivas aos consumidores do serviço, o que gerou a necessidade da regulação do setor para o
estabelecimento de preços tabelados, fiscalização e punição aos infratores das determinações
normativas.13
Na verdade, apesar da ICC (Intestate Comercio Comission), da FTC (Federal
Trade Comission) e da FRC (Federal Radio Comission) já terem sido criadas em 1887, 1914
e 1926 respectivamente, somente com o New Deal é que a moderna agência reguladora se
tornou elemento relevante na administração pública norte americana.14
Na época do New Deal, na qual Marçal estabelece a “primeira onda” das agências,
a situação se alterou em razão da crise de 1929, pois a depressão econômica demonstrou que o
mercado não aceitava a omissão estatal, o liberalismo econômico deveria ser substituído pelo
ativismo estatal, alterando sensivelmente as concepções do momento, reconhecidas como um
divisor de águas, envolvendo uma delegação de competências legislativas muito ampla em
favor do Presidente ou das agências para a regulação econômica.15
Assim, as agências reguladoras americanas funcionaram como resposta a crise do
Estado Liberal, com a quebra da bolsa de 1929, o que levou a intervenção do estado na
economia, através do New Deal, por Franklin Delano Roosevelt, idealizado em John Maynard
Keynes como uma tentativa de contenção da crise então instaurada.
Após a Segunda Guerra Mundial, Marçal classifica o período como a “segunda
onda” de agências, pois passados 15 anos de prosperidade econômica, com a repercussão do
poderio americano além dos seus limites geográficos, havia necessidade de uma regulação
agora no plano exterior, eis que o controle interno havia se estabilizado.16
Com separação mais rígida de poderes que na Europa Continental, e menos rígida
que no Brasil, os EUA tem seu Presidente eleito por uma assembleia, cujos membros são
eleitos pelos cidadãos. O gabinete do governo dos EUA é formado pelos chefes dos
Ministérios, os quais são presididos pelos secretários. O legislativo possui estrutura bicameral,
cuja divisão se dá pela câmara dos representantes e pelo senado, ambas eleitas pelo povo. Seu
13
MARTINEZ, Maria Salvador. Autoridades independientes. Barcelona: Ariel derecho, 2002, p. 87-182
ARAGÃO, Alexandre dos Santos. O poder normativo das agências reguladoras, Rio de Janeiro: Forense,
2011, p. 480
15
JUSTEN FILHO, Marçal. O direito das agências reguladoras independentes. São Paulo: Dialética, 2002, p.
78-87
16
JUSTEN FILHO, op. Cit, p. 79
14
25
presidente não possui iniciativa legislativa, mas nomeia cargos da administração, veta leis e
encaminha recomendações ao Congresso. 17
Assim, nos EUA as agências reguladoras são formadas por membros dos dois
partidos políticos existentes, para haver maior neutralidade política, além disso, elas não se
encontram no executive branch (braço do executivo), nem se sujeitam às ordens do Presidente
da República, submetendo-se às sunset laws18 (avaliações). 19
O Presidente enquanto nomeia os altos cargos da administração, como por
exemplo, o cargo dos dirigentes das agências reguladoras, tem sua confirmação após pelo
Senado, o qual nomeia os cargos de inferior hierarquia.
O aparecimento das agências reguladoras nos EUA se deu em princípio por
comissões ad hoc, e posteriormente permanentes, a respeito da melhor organização dos
serviços prestados pelas companhias ferroviárias, eis que as práticas abusivas fizeram
necessário normatizar esta seara por alguém com conhecimentos específicos, e o legislativo
não conhecia da matéria. 20
Os membros das agências são nomeados pelo Presidente da República com
aprovação do Senado e só são demissíveis por uma das faltas cometidas no cargo: delito,
abandono ou ineficiência. Gozam de poderes normativos, executivos e quase judiciais, e para
tentar limitar este poder excessivo nas mãos dos órgãos reguladores, foi criada a primeira Lei
de Procedimento Administrativo, a APA –Administrative Procedure Act, sujeitando-as ao
controle social, político e judicial.21
Em alguns casos, as agências americanas se utilizam de juízes administrativos,
díspares dos seus quadros, para que decidam as questões concretamente, é o chamado devido
processo legal adjetivo. Mas há possibilidade do uso das adjucations, que nada mais são que o
exercício de sua competência decisória, sem sujeição à revisão pelo Judiciário. E em alguns
casos a competência normativa é conferida às agencias sem possibilidade de intervenção
externa, sendo variável o regime jurídico das agências americanas.22
17
MARTINEZ, Maria Salvador. Autoridades independientes. Barcelona: Ariel derecho, 2002, p. 87-182
As “sunset laws” ou avaliações são estatutos utilizados para averiguar a análise de desempenho das agências
reguladoras americanas, demonstrando se elas estão efetivando ou não seu papel de forma eficaz, pois por meio
deste estatuto há a possibilidade de uma rescisão automática de um programa de governo ou de uma agência se
ineficaz, mas em sendo reputada eficaz, será autorizada pelo Legislativo sua continuação.
19
MARTINEZ, Maria Salvador. Autoridades independientes. Barcelona: Ariel derecho, 2002, p. 87-182
20
Idem
21
Idem
22
JUSTEN FILHO, op cit, p. 84
18
26
Para Mashaw, elas configuram governos independentes em miniatura, constituídas
como um quarto poder, destituídos de comandos, com representantes desprovidos de
responsabilidades, violentando a teoria básica da separação de poderes. 23
Porém, a jurisprudência reputa plenamente constitucional a delegação de
competência legislativa pelo Congresso a agências, desde que respeitados certos limites, pois
caso contrário o Judiciário intervirá sobre as decisões quando abusivas ou excessivas em
evidência.24
Na estrutura administrativa norte-americana, agência é toda entidade pública dos
EUA, exceto o Congresso, os Tribunais e os chefes dos Estados Federados. Existem as
regulatory agencies, as quais afetam direitos, liberdades ou atividades econômicas, e non
regulatory agencies, as quais limitam-se à prestação de serviços sociais. Há ainda as executive
agencies, cujos quadros estão à livre disposição do Presidente da República e as independente
regulatory agencies or comissions, cujos dirigentes possuem mandato e estabilidade. 25
Apesar de o sistema jurídico norte americano adotar o Princípio da Separação de
Poderes, não há vedação à delegação de poderes legislativos ao Executivo.
Possuem autonomia orgânica, com personalidade jurídica, não são do Executivo,
são criadas por lei (Enabling Act) ou norma do Presidente (Executive Order) e prévia
habilitação legislativa, autonomia funcional, não recebendo ordens do Presidente da
República, autonomia pessoal, seus membros são eleitos pelo Presidente e pelo Senado,
exceto o Diretor que é indicado unicamente pelo Presidente, com um mandato com prazo de 5
a 7 anos.26 O reconhecimento da atividade legiferante nas agências reguladoras americanas é
reputadamente legal também pelo enabling act, ou seja, ato de habilitação, o qual reconhece
seus poderes e o seu âmbito competencial, dentre suas matérias.
Reagan modificou o regime incorporando as agências ao Executivo, pois o
Tribunal Supremo as reconheceram como 4º poder, já que não faziam parte nem do
Executivo, nem do Legislativo e nem do Judiciário, não obstante possuírem as três funções
juntamente.
MASHAW, Jerry L. ; MERRILL, Richard A.; SHANE, Peter M. Administrative Law – the American
Public Law System – Cases and Materials, 3. ed, St. Paul, West Publishing, 1992, p. 24
24
JUSTEN FILHO, op. Cit, p. 94
25
FERRAZ JUNIOR, Tercio Sampio. O poder normativo das agências reguladoras à luz do princípio da
eficiência. In ARAGÃO, Alexandre dos Santos.(Coordenador). O poder normativo das agencias reguladoras,
Rio de Janeiro: Forense, p. 206
26
Idem
23
27
Apesar da autonomia que detém, o governo influencia nas finanças, pois tem que
fazer os repasses orçamentários, e Clinton as diminuiu no intuito de minorar o poder das
agências.
1.2
Inglaterra
1.2.1 Breve histórico Constitucional da Inglaterra
A Inglaterra possui uma Constituição histórica, não consubstanciada em apenas
um texto, mas com várias origens na sua instituição político constitucional, não obstante não
significa que não haja leis constitucionais escritas, mas que vão se construindo em uma longa
evolução histórica, baseada nos costumes, no exercício tradicional de certas faculdades
mantidas pela coletividade, punindo aos que as violarem.27
O primeiro dos textos a formar a Constituição inglesa é a Magna Charta que os
barões do reino impuseram ao rei João Sem Terra em 1215, o qual foi vencido na guerra no
continente, hostilizado pela Santa Sé e, sem recursos financeiros, teve que assinar um
documento através do qual se comprometeria a respeitar os privilégios e liberdades dos três
estados do reino, dentre eles havia a liberdade da igreja, as prerrogativas municipais, tributos
moderados, a condenação apenas após julgamento por seus pares ou conforme o Direito do
país.28
Esta carta foi seguida pelos sucessores do rei, entretanto poucos conheciam seu
texto em latim, em virtude disso foi traduzida para o inglês no século XVI pelos homens
cultos das classes privilegiadas, que invocavam e extraíam seu conteúdo político. 29
No século XVII, novas leis constitucionais surgem, num embate entre o rei Carlos
I e o Parlamento, que queriam dominar um ao outro no comando da nação, tem-se o Petition
of Right e o Bill of Rights. Seguem ao Carlos II, Jaime II e Guilherme III até que os Stuarts
chegam ao fim.
O petition of right protestava contra o lançamento de impostos pelo rei sem a
consulta prévia do parlamento, prisões arbitrárias, uso da lei marcial em tempo de paz e o
aboletamento de soldados em casas particulares. Enquanto o bill of rights determinava atos
27
CAETANO, Marcello. Manual de Ciência Política e Direito Constitucional. 6.ed., Coimbra: Almedina,
2010, p.46
28
Idem
29
Idem
28
impedidos pelo rei por serem ilegais, por estar submetido ao direito proveniente dos costumes
sancionados pelos tribunais, denominado direito comum ou common law, aplicados a todos
indistintamente. Além disso, consagra o direito de petição, liberdade e inviolabilidade do
parlamento no exercício de sua função e condena os tribunais de exceção.30
Depreende-se do texto das legislações que apesar de o rei representar a nação,
nada poderia fazer sem a autorização do parlamento, o que demonstra o poder dos
representantes do povo, reivindicando direitos e exigindo sua execução por quem assumisse o
trono, o que representa uma tomada de consciência totalmente oposta à realidade brasileira,
que sempre fez as vezes da coroa que nem sequer representava a etnia brasileira, mas
impunha a exploração colonial desmesuradamente.
A falta de identidade cultural, afeta sobremaneira a civilização brasileira, o vício
de copiar instrumentos alheios, por sistemas jurídicos distintos, com histórias políticas
totalmente diversas, a efetivação da democracia e o processo de constitucionalização que em
nada reflete laços de semelhança.
O pior é que diferentemente do que ocorre em diversos países estrangeiros, a
ineficiência e o descaso dos membros da administração pública, sofrem mecanismos de
punição extremamente leves, quando sofrem, em virtude da morosidade processual ínsita ao
sistema punitivo brasileiro como um todo, seja na esfera administrativa ou criminal.
Isto retoma o pensamento da ausência de eficácia das leis, do tratamento anti
isonômico dado aos diversos representantes do povo em relação ao povo, da captura política e
econômica31 em estágio agudo, que macula a justiça brasileira e que não tem o menor
empenho em investir na luta pela conscientização popular, para que assim possam perpetuar
os dois pólos da sociedade, os dominantes e os dominados.
Este entendimento de diferentes consciências entre Brasil e Inglaterra é
nitidamente perceptível na composição parlamentar inglesa, formada pela Câmara dos Lordes
(titulares de títulos nobiliárquicos, juízes e arcebispos anglicanos), e Câmara dos Comuns
(membros do povo eleitos por sufrágio universal e direto) e que fazem a vontade do povo,
exigem instrumentos de responsabilização, e realizam a vontade da lei.
30
CAETANO, Marcello. Manual de Ciência Política e Direito Constitucional. 6.ed., Coimbra: Almedina,
2010, p.46
31
A captura política ocorre quando uma autoridade política exerce influências sobre as ações das agências
reguladoras, suas decisões terminam sendo prolatadas sem a necessária imparcialidade, prejudicando assim a
qualidade da regulação. Da mesma forma a captura econômica, tende a objetivar a regulação por meio de vieses
econômicos, assim a regulação é efetuada de acordo com a conveniência e os benefícios econômicos que o
regulado oferece ao ente regulador, prejudicando sensivelmente o interesse dos consumidores cidadãos.
29
Hoje, o rei da Inglaterra não decide nada por si, mas sanciona as leis aprovadas
pelo parlamento e seus próprios discursos tem que ter a aprovação do Primeiro Ministro,
tendo, o rei, apenas o direito de ser informado de todos os atos e fatos importantes da vida
política e o direito de aconselhar o governo. A preponderância atual se situa na Câmara dos
Comuns, que tem o direito de aprovar as leis, ainda que contra os Lordes, pois sabe que a
Coroa não negará sanção ante a popularidade, mas tecnicamente quem responde pela política
geral do governo é o Primeiro Ministro.
Seguindo as legislações posteriores no Reino Unido, tem-se o Act of setlement,
submetendo a conquista do trono aos seguidores da religião anglicana. Mais adiante surge o
Parlament act, restringindo o poder da Câmara do Lordes, o Statute of Westminster,
estabelecendo relações entre o Reino Unido e as nações britânicas, o Ministers of Corwn Act,
fixando o vencimento dos ministros, o Regency acts, tratando de poderes de regência em
menoridade ou impedimento do rei, Life Peerages act, ao permitir títulos vitalícios aos
nomeados lordes e o Peerages act permitindo escoceses tomarem assento na Câmara dos
Lordes, já que foram pelos ingleses colonizados, fazendo parte da população inglesa.32
Outro aspecto importante na Inglaterra é o método de votação de projetos de lei,
eis que o ponto de vista da maioria tem que corresponder ao resultado dos votos, e em não
ocorrendo, o costume determina que o Primeiro Ministro reúna a população e questione se o
voto parlamentar corresponde ou não à opinião pública, significando um exercício louvável da
democracia.
1.2.2 Surgimento dos Quangos
A partir de 1834, no Reino Unido, surgem as agências reguladoras emanando
normas vinculantes em âmbito comercial, e em setores prestadores de ajuda e colaboração
cultural à população.
Uma espécie de ouvidoria denominada ombudsman também foi instituída para
melhor controlar os atos das agências independentes, por meio de relatório pessoal com a
prestação de contas ao legislativo.
O ordenamento jurídico inglês é baseado no common law, não separa estado e
sociedade, público e privado, ordinário e constitucional, não há tribunal constitucional nem
qualquer maneira de reformar a Constituição.
32
CAETANO, op cit.
30
O Executivo é formado pelo governo, Conselho Privado e Coroa. No gabinete
encontram-se o Primeiro Ministro e os demais Ministérios.
O Reform Act foi fruto da vontade do Parlamento controlar o Executivo, porque os
boards escapavam de seu controle, além do que não satisfaziam a todas as necessidades de
serviços, a organização ministerial era rígida e ineficaz, então a comissão parlamentar
concluiu por melhorar a eficiência dos departamentos ministeriais e as atividades que
poderiam ser feitas fora da estrutura ali consolidada. Criaram novos boards, uma vez que os já
constituídos lhes escapavam também em virtude do número excessivo, foi quando resolveram
transformá-los em quangos.
Limitou-se a responsabilidade do ministro aos resultados obtidos pela agência e
grande parte da administração se converte em quango.
O Informe Nolan objetivou analisar a conduta dos entes públicos e dos quangos.
As agências se subdividem em dois organismos distintos, ambos fora da estrutura
departamental, o NSA (Next Steps Agencies) e NDPB (Non Departamental Public Bodies)
para gestão e execução dos serviços e políticas públicas definidas pelos ministros. 33
São detentoras de eficácia, neutralidade política, participação dos cidadãos e
especialização técnica, com funções executivas, de assessoramento (Advisory Bodies),
parajudicial (Comissions/Tribunals) resolvendo conflitos entre a administração e os cidadãos
ou só os cidadãos, e reguladora, com personalidade jurídica, e capacidade jurídica. Adentram
na área de consumo, comercial ou industrial, de saúde, tratam da formação de desempregados,
concedem ajuda, distribuem fundos, investem e ordenam os gastos públicos com fins
educativos, culturais e científicos, garantem direitos fundamentais.
O Banco da Inglaterra serve como aparato para a estabilidade dos preços e para o
apoio da política econômica do governo.
Existe um registro de pessoas qualificadas a cargos nos quangos, selecionadas
para o exercício, há necessidade de apresentação de contas anuais ao Legislativo, submetemse ao controle judicial e político. Apesar de ser insuficiente, o ombudsman investiga as
queixas dos cidadãos sobre as deficiências da administração, suas recomendações vão para
Comissão Parlamentar, mas nem todos os quangos se submetem ao ombudsman, que decide
discricionariamente.
As agências podem ser criadas pela Coroa, pelo Governo por meio de ato ou
através de outro quango, não obstante seu objetivo é alvo dos mesmos problemas enfrentados
33
MARTINEZ, op. Cit. P. 37-84
31
em outros países, tais como clientelismo, captura e patronado, só que em menor proporção.
Percebe-se que as agências começam agressivas, mas depois regulam em menor intensidade
em virtude da falta de controle e de responsabilidade política.
1.3
França
1.3.1 Breve histórico Constitucional da França
A França adota o modelo da civil law, e tem textos sucessivos em virtude das
consequências que o movimento Iluminista resultou, pois com o obscurantismo dos séculos
anteriores espalhou-se que a doutrina havia formulado erros grosseiros, e então para conter os
erros do passado diversas outras ideias foram sendo postas, de modo que geraram inúmeros
textos.
A França passa, por várias fases históricas, monarquia limitada (constitucional),
república democrática, ditadura e monarquia cesarista (absolutista). Obteve influencia
ideológica de Montesquieu com a separação dos poderes e de Rosseau com a soberania
popular e da Declaração Universal dos Direitos do homem e do cidadão, fazendo transmudar
da monarquia absoluta para a constitucional, na qual o rei deveria confiar a execução das leis
aos seus ministros.
Diversas Constituições são lançadas, a de 1791, a de 1793, Constituição Jacobina
com 377 extensos artigos, caracterizadores da I República, a de 1795. Segue-se ao golpe do
18 Brumário e Bonaparte resolve rever a Constituição, que resultou numa nova, a de 1799.
Seguem-se as de 1802, 1804, 1814. Com a reforma de 1830, surge a de 1848 com a II
República, a de 1852, a de 1870, a de 1875 com a III República, a de 1946 marcando a IV
República, a de 1958 numa V República.34
1.3.2 Surgimento das Autoridades Administrativas Independientes
A organização estatal francesa delineou-se com a Revolução de 1789, em virtude
das reformas de Napoleão, eis que Bonaparte querendo criar um corpo burocrático e
centralizado, e paralelamente órgãos consultivos colegiados, resolveu criar a Comissão de
Controle dos bancos, como a primeira Autoridade Administrativa Independente (AAI). Estas
34
CAETANO, op. cit
32
não estão subordinadas hierarquicamente ao Executivo, não formam parte do Legislativo nem
do Judiciário, isto se explica como um requisito de independência.
Na França o que se observa é um pluricentrismo administrativo, uma ausência de
personalidade jurídica das AAI, mas que tem o orçamento ligado aos Ministérios, porém
escapam ao poder hierárquico, os únicos limites à autonomia é publicar um relatório de
contas, não se limitando à regulação de setores econômicos ou de serviços públicos delegados
a particulares, abrangendo a proteção de direitos fundamentais e dos cidadãos frente à
administração pública.
Há na França a reserva de lei e a reserva do regulamento autônomo, cabendo
delegação de competência legislativa em matérias privativas do Parlamento para o Executivo
e ainda o regulamento de execução no âmbito da reserva legal.
A regulação social consiste em intervir em determinado setor e velar pelo correto
funcionamento dele e pelo respeito dos direitos e liberdades que exercem por disfrutar de
autonomia qualificada para o exercício de dita função.
Estão livres de ordens e instruções governamentais com mecanismos de controle
em alguns.
A escolha das autoridades das agências é submetida a decisões executivas, e as
AAI pertencem à administração do Estado, ainda que à margem da estrutura hierárquica,
cujos atos quando contestados serão submetidos à jurisdição contenciosa. Não se submetem
aos mecanismos ordinários de controle hierárquico. Gozam de neutralidade, eficácia e
especialização técnica. Algumas delas possuem poder regulamentar e sancionador, mas não
possuem personalidade jurídica, nem patrimônio próprio, atuando em nome do Estado,
entretanto há proibição do Executivo lhe enviar ordens ou instruções. 35
Seus membros podem ser retirados pelo governo se houver algum impedimento
para o exercício de suas funções, alguns cargos não podem ser renovados, já outros devido ao
fato de não haver proibição, parte da doutrina entende que poderão ser renovados, mas a
doutrina majoritária entende que não.36 Além disso, as AAI apresentam informes anuais de
suas atividades ao Presidente da República e ao governo para levarem ao Parlamento, não
35
MARTINEZ, op. Cit. P. 221-222
Tendo em vista que a doutrina majoritária entende não haver a possibilidade de renovação de cargos, e em
havendo disposição expressa de alguns cargos não renováveis, provavelmente não deve haver um quadro efetivo
de funcionários no âmbito funcional das agências francesas.
36
33
havendo independência total como nos Estados Unidos, há controle interno político e
jurídico.37
Possuem o Conselho de Estado como órgão jurisdicional38 recursal do
contencioso administrativo, havendo 35 tribunais administrativos funcionando como órgãos
de primeiro grau para a competência administrativa, exceto se for matéria cabível a um órgão
específico. Existem ainda seis cortes administrativas de apelo para algumas matérias com a
finalidade de aliviar a pesada carga do Conselho de Estado.39
A Corte de Contas também faz parte do contencioso administrativo, e tem como
fim apreciar a disciplina financeira e orçamentária no que diz respeito às infrações no
exercício da função pública de gestão.40
1.4
Brasil
1.4.1 Importação do modelo Norte-Americano
Marçal Justen Filho atribui a introdução das agências reguladoras brasileiras a um
fenômeno denominado Trobirand Cricket, o qual ficou conhecido em virtude de um
documentário efetuado no ano de 1974 nas ilhas de Trobriand.
Este documentário revelou que o críquete tinha sido objeto de aculturação pelos
habitantes da ilha, quando os missionários ingleses amedrontados chegaram em Papua-Nova
Guiné, no século XX, e se viram chocados com os hábitos dos nativos em virtude dos
sangrentos combates entre os moradores de ilhas diversas e então resolveram canalizar
positivamente as divergências introduzindo este esporte britânico de grande formalismo e
tradição, destoando a cultura ali estabelecida e implementando costumes totalmente estranhos
para se beneficiarem.
Em 1974, o documentário revelou a nova realidade das Ilhas Trobriand. O críquete
tinha sido objeto de um processo de aculturação marcante. Em primeiro lugar,
eliminou-se o numero máximo de jogadores. Todos os habitantes da ilha
participavam do jogo. A disputa era precedida e acompanhada de danças e cantos
rituais, com os jogadores portando pinturas de guerra. Adotou-se a regra de que a
equipe do local em que se realizava o confronto era sempre a vencedora. Os
árbitros passavam a ser os feiticeiros da tribo local, os quais lançavam, enquanto a
disputa ocorria, encantamentos para destruir os adversários.
A expressão Trobriand Cricket passou a ser utilizada, no âmbito da Antropologia,
para designar o fenômeno da transformação a que uma cultura menos desenvolvida
impõe a instituições altamente sofisticadas, oriundas de um ambiente externo. O
37
MARTINEZ, op. Cit. P.221-222
Há uma jurisdição administrativa. Não há, portanto, um monopólio da jurisdição a cargo do Poder Judiciário.
39
JUSEN FILHO, op. Cit, p. 167
40
Ibidem, p. 168
38
34
resultado, usualmente, é um processo folclórico e delirante, em que o fenômeno
externo é transformado e institucionalizado pela comunidade menos desenvolvida
em termos absolutamente incontroláveis e imprevisíveis. 41
Assim, a ideia das agências reguladoras brasileiras proveio da influência do
Interstate Commerce Comission – ICC, organismo regulador dos Estados Unidos criado pelo
Interstate Commerce Act, com o objetivo de regular as tarifas de transporte ferroviário em
meio a um monopólio natural abusivo dos carregadores, que se utilizavam da exclusividade
para cobrar valores absurdos, conforme já apresentado anteriormente.42
Mas a sua fundamentação se deu a partir da década de 90, momento em que várias
empresas estatais passaram para a titularidade dos particulares, fazendo necessária uma
fiscalização sobre serviços de interesse público, embasada na defesa da livre concorrência e
na busca da eficiência pela competição, bem como na contenção das falhas de mercado.43
Deixando ao estado o papel de subsidiário ao atuar apenas quando a sociedade não estiver
apta à eficiência com as suas próprias forças.44
Ocorre que este instituto pautado no modelo americano nominado deregulation
foi implantado com uma anomalia embrionária, posto que o histórico alienígena nada tem a
ver com o nacional, a independência buscada pelo Brasil para elaboração de regulamentos de
forma autônoma, contraria a nossa Constituição. O contexto da common law engendrado na
civil law fez destoar o segmento nas vestes que hoje se inclina. Enquanto um se correlaciona
com uma Constituição sintética, o outro é dotado de uma superconstitucionalização, donde
praticamente tudo se encontra geral e abstratamente inserido na Carta Magna.45
Grau advoga o embasamento do direito posto no direito pressuposto a fim de
legitimá-lo “(...) Cada modo de produção produz a sua cultura e o direito pressuposto nasce
como elemento dessa cultura.(...)4647”, critica pois a inserção de um modelo extra cultural.
41
JUSEN FILHO, op. Cit, p. 287
SOUTO, Marcos Juruena Villela. As agências reguladoras e os princípios constitucionais. Revista de Direito
Constitucional e Internacional. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 221
43
As falhas de mercado são aquelas provenientes da conduta abusiva dos agentes econômicos tendentes a burlar
as leis da concorrência e do livre mercado, utilizando comportamentos anti concorrenciais, tais como a prática de
cartéis(acordos abusivos entre concorrentes), monopólios (detenção de mercado por um única empresa),
monopsônios (um comprador e vários vendedores), gerando externalidades negativas (malefícios coletivos),
entre outras condutas abusivas ao interesse coletivo. Para conter estas falhas o Estado intervém sobre o domínio
econômico penalizando os infratores das legislações econômicas.
44
Ibidem, p. 224
45
MASSONETTO, Luís Fernando. “Desregulação: em busca do senso perdido” In: DI PIETRO, Maria Sylvia
Zanella. Direito Regulatório: temas polêmicos, 2. ed., rev e amp., Belo Horizonte: Fórum, 2004, p. 111
46
GRAU, Eros Roberto. O direito posto e o direito pressuposto, 7.ed., São Paulo: Editora Malheiros, 2008, p.
64
42
35
Para Grau “A cada sociedade corresponde um direito, integrado por determinados princípios”.
Explica o esquema da seguinte forma:
a busca de “mais sociedade menos estado” supõe a substituição da regulação estatal
(regulamentação) por regulações sociais. Aí, a deregulation dos norte-americanos,
que designamos mediante o uso do vocábulo “regulação”. Como os norteamericanos usam o vocábulo regulation para significar o que designamos por
“regulamentação”, deregulation, para eles, assume o mesmo significado que
indicamos ao usar o vocábulo “regulação”; vale dizer: a deregulation dos norteamericanos está para a regulation assim como, para nós, a “regulação” está para a
“regulamentação”.48
Na verdade, quando o Brasil importou tais agências, a Constituição de 1988 já
havia sido promulgada, com rico teor material. Como não havia uma menção expressa da
instituição das agências reguladoras, o legislador resolveu enquadrá-las como autarquias, e
devido às peculiaridades distintivas em relação às demais autarquias, complementou sua
nomenclatura como em regime especial, e devido à sua natureza autárquica integram a
administração indireta.
Odete Medauar expõe que a expressão autarquias de regime especial surgiu com a
Lei 5540/68, de 28 de novembro de 1968, para demonstrar uma das formas institucionais das
universidades públicas, eis que nem o Decreto 200/67, de 25 de fevereiro de 1967, havia
estabelecido a distinção entre as autarquias comuns e as especiais. 49 Este caráter se dá em
razão da escolha ou nomeação do dirigente da agência reguladora, diferindo de Celso Antônio
Bandeira de Mello, que defende a peculiariedade em razão da investidura e fixidez do
mandato, sabendo-se que o contrato de gestão será avaliado de seis em seis meses, cuja
duração mínima é de um ano, e revisado sempre que renovar parcialmente a diretoria. 50
E acrescenta:
A Constituição brasileira de 1988 determina que todos os entes e órgãos da
administração pública obedeçam ao principio da legalidade (art. 37, caput); a
compreensão do principio deve abranger não somente a lei formal, mas também os
preceitos decorrentes de um estado democrático de direito, que é o modo de ser do
estado brasileiro, conforme prevê o art. 1º, caput, da constituição; e ainda, deve
incluir os demais fundamentos e princípios de base constitucional. Desse modo
vincula-se a atividade administrativa aos valores que informam o ordenamento como
47
JUSTEN FILHO, Marçal. O direito das agencias reguladoras independentes. São Paulo: Dialética, 2002, p.
25
48
GRAU, Eros Roberto. A ordem econômica na Constituição de 1988: intervenção e crítica. São Paulo: Ed.
Revista dos Tribunais, 1997, p. 84, 90, 93
49
MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo Moderno. 7 ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003,
p. 80
50
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Discricionariedade e controle jurisdicional. 2 ed. São Paulo:
Malheiros, 2004,p. 156
36
um todo, associando-se, de modo mais estreito, o direito administrativo às
disposições constitucionais.51
Se nos EUA não há de certa forma seguimento ao princípio da separação dos
poderes, não podemos seguir uma incongruência em relação ao nosso sistema normativo, e
assim acentua Clémerson Cléve:
A missão dos juristas, hoje, é a de adaptar a ideia de Montesquieu à realidade
constitucional de nosso tempo. Nesse sentido, cumpre aparelhar o Executivo, sim,
para que ele possa, afinal, responder às crescentes exigentes demandas sociais. Mas
cumpre, por outro lado, aprimorar os mecanismos de controle de sua ação, para o fim
de torná-los (os tais mecanismos) mais seguros e eficazes. 52
Ora, se a modificação da vivência em sociedade gerar uma automática alteração na
disciplina jurídica local, isto desencadeará a eliminação da legalidade e por consequência a
ausência de segurança jurídica nos institutos pré estabelecidos constitucionalmente.
Já basta a brevidade dos mandatos das agências a quebrar as políticas públicas de
longo prazo estabelecidas pelo conselheiro da gestão anterior da agência, o que provoca este
acervo normativo regulatório complexo e incompreensível.
Somam-se ainda as interferências políticas nas decisões regulatórias que
interpelam a tecnicidade da regulação sob o pretexto de não atenderem às aspirações
populares, tornando diversas decisões inadequadas e tecnicamente indefensáveis. Além da
atribuição dos cargos das agências aos formadores de núcleos de poder político gerando a
verdadeira feudalização das estruturas burocráticas, eivando a regulação de subjetivismos,
parcialidades e contradições com a técnica.53
Nota-se que a extinção das agências de certa forma não resolveria a solução do
problema em tela, eis que a solução estaria baseada numa mudança de consciência, na
assunção da identidade cultural jurídica brasileira, em meio à mobilidade social e política.
Não cabe tratar como letra morta os ditames constitucionais, nem extrapolar o
poder normativo conferido às agências, com o fito de burlar e usurpar direitos conferidos à
administração pública, mas atuar nos estritos deslindes da lei, conforme determinado pelo
egrégio tribunal na prolação da ADIN 1668.
1.4.2 Desestatização
51
MEDAUAR, Odete. O direito administrativo em evolução. São Paulo. Revista dos Tribunais, 2003, p. 149
CLÉVE, Clémerson C. Atividade legislativa do poder executivo, 2 ed, São Paulo: RT, 2000, p. 44
53
CLÉVE, Clémerson C. Atividade legislativa do poder executivo, 2 ed, São Paulo: RT, 2000, p. 359
52
37
A definição de desestatização nada mais é do que a transferência da titularidade
estatal de bens e na execução de serviços para a esfera privada, e que ocorreu em razão da
dificuldade estatal em tutelar tantas atribuições simultaneamente, prejudicando a qualidade de
sua disponibilização aos cidadãos. Esta definição vem insculpida no PND - Plano Nacional de
Desestatização, proveniente da MP 155/90, de 12 de abril de 1990, convertida na Lei 8031/90,
de 12 abril de 1990, revogada em 1997 pela Lei 9491/97, 09 de setembro de 1997, citado no
Plano Diretor de 1995, cujo teor pode ser vislumbrado no trecho a seguir exarado:
Art. 2º [...]§ 1º Considera-se desestatização: a) a alienação, pela União, de direitos
que lhe assegurem, diretamente ou através de outras controladas, preponderância nas
deliberações sociais e o poder de eleger a maioria dos administradores da sociedade;
b) a transferência, para a iniciativa privada, da execução de serviços públicos
explorados pela União, diretamente ou através de entidades controladas, bem como
daqueles de sua responsabilidade. c) a transferência ou outorga de direitos sobre
bens móveis e imóveis da União, nos termos desta Lei.
O Plano Nacional de Desestatização então nasceu por meio da Lei 8.031/90, em
meio à reforma administrativa. Foi criado o Conselho Nacional de Desestatização,
subordinado ao Presidente da República, com funções consultivas, indicativas das empresas a
serem privatizadas e estabelece a gestão dos recursos brasileiros, deixando apenas ao BNDES
como única entidade de financiamento a longo prazo do Brasil.
A Lei ainda acrescenta as instituições sujeitas ao fenômeno da desestatização em
seu art. 2º , o qual segue colacionado:
Art. 2º Poderão ser objeto de desestatização, nos termos desta Lei:I - empresas,
inclusive instituições financeiras, controladas direta ou indiretamente pela União,
instituídas por lei ou ato do Poder Executivo; II - empresas criadas pelo setor
privado e que, por qualquer motivo, passaram ao controle direto ou indireto da
União; III - serviços públicos objeto de concessão, permissão ou autorização; IV instituições financeiras públicas estaduais que tenham tido as ações de seu capital
social desapropriadas, na forma do Decreto-lei n° 2.321, de 25 de fevereiro de 1987.
V - bens móveis e imóveis da União. (Incluído pela Medida Provisória nº
2.16135, de 2001)
Conforme se depreende, com a redefinição do papel do estado deixando de ser
produtor para ser regulador e promotor, por meio da transferência de rendas e coleta de
impostos, transferiu-se ao setor privado as atividades reguladas pelo setor público, gerando
esta ação de desestatização, também conhecida como privatização.54
54
CLÉVE, Clémerson C. Atividade legislativa do poder executivo, 2 ed, São Paulo: RT, 2000, p. 359
38
Com o passar dos anos [...] a intervenção direta do Estado na economia teve um
efeito perverso. O Estado foi lentamente acumulando funções e inchando o seu
quadro, até tornar-se uma máquina pesada, difícil de administrar. [...] A
consequência de tais fatos é o movimento político-econômico que visa:
desregulamentar a economia, desestatizar os serviços prestados pelo Estado e
reduzir as cargas impositivas, visando ao crescimento econômico. A ideia é fazer
com que o Estado mude o papel na intervenção da economia, que ele deixe seu
status de prestador e passe a atuar como regulador (alteração da regulação
hierarquizada para uma regulação contratual). [...] A busca pelo Estado Regulador
possui uma razão de ser, é essa razão, meramente econômica é simples de se
explicar: o Estado não possuía mais capital para financiar todos os gastos
necessários para prover os serviços essenciais para a sociedade. Como dito
anteriormente, o Estado estava cada vez mais pesado (no início da década de 80
existiam mais de 530 empresas controladas pelo Estado brasileiro), sendo incapaz de
cumprir suas obrigações.55
O PND ainda traça seus objetivos no art 1º :
Art. 1º O Programa Nacional de Desestatização – PND tem como objetivos
fundamentais:I - reordenar a posição estratégica do Estado na economia,
transferindo à iniciativa privada atividades indevidamente exploradas pelo setor
público;II - contribuir para a reestruturação econômica do setor público,
especialmente através da melhoria do perfil e da redução da dívida pública
líquida;III - permitir a retomada de investimentos nas empresas e atividades que
vierem a ser transferidas à iniciativa privada;IV - contribuir para a reestruturação
econômica do setor privado, especialmente para a modernização da infra-estrutura e
do parque industrial do País, ampliando sua competitividade e reforçando a
capacidade empresarial nos diversos setores da economia, inclusive através da
concessão de crédito;V - permitir que a Administração Pública concentre seus
esforços nas atividades em que a presença do Estado seja fundamental para a
consecução das prioridades nacionais;VI - contribuir para o fortalecimento do
mercado de capitais, através do acréscimo da oferta de valores mobiliários e da
democratização da propriedade do capital das empresas que integrarem o Programa.
1.4.3 Reforma do Estado
A necessidade de mudança na estrutura, na dinâmica da máquina pública teve seus
pilares em virtude das crises vividas na década de 20, marcada pela grande depressão que
ocasionou a perda de crédito por parte do Estado, e nas décadas de 70 e 80 em meio à crise do
petróleo que gerou o descontrole fiscal, proporcionando a redução das taxas de crescimento
econômico, o aumento do desemprego, os elevados índices de inflação, a sobrecarga de
demandas por parte da sociedade, a centralização e concentração de funções estatais, a rigidez
55
GONÇALVES NETO. As agências reguladoras e seu amparo constitucional . In: SOUTO; FARIAS;
BRAVO (Org.) Direito empresarial público III, 1. Ed., Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009, p. 19, 23, 24-27
39
dos procedimentos administrativos num estado eminentemente burocrático e ineficiente, com
excesso de normas e regulamentos.56
A ineficiência da máquina pública, o inchaço das atribuições estatais já não
satisfaziam aos anseios da sociedade cada vez mais complexa, as novas implementações de
reforma se faziam necessárias nos três níveis da administração pública.
Diante do quadro descrito, a década de 90 trouxe as ideias de reforma e
reconstrução do estado, objetivando o resgate de sua autonomia financeira, com a
implementação de políticas públicas, o ajustamento fiscal, a concorrência interna com o
aumento da participação do capital privado, inclusive estrangeiro por meio da flexibilização
dos monopólios e a competição internacional, a reforma da previdência, instrumentos de
política social e melhoria na qualidade dos serviços, através de cinco emendas
constitucionais57 imbuídas no Plano Diretor da Reforma do Aparelho do Estado em novembro
de 1995 no governo de Fernando Henrique Cardoso.58
Se fazia mister maior governança, com uma administração gerencial 59, flexível e
eficiente, com redução dos custos, um sistema universal e estruturado de remuneração,
carreiras, avaliação constante de desempenho, treinamento, controle de resultados, políticas
públicas, descentralização dos serviços públicos, regime jurídico único, processo seletivo
público, mas para isso, o Estado precisava se desencarregar das atividades de empresário para
agir como regulador e gestor.60
Dentre os objetivos globais do plano havia o aumento da governança, limitação da
ação do estado a funções próprias, transferência de ações locais da União para Estados e
Municípios, e transferência parcial de ações regionais. Nos objetivos do núcleo estratégico se
encontravam a maior efetividade, modernização, profissionalização, supervisão dos contratos
de gestão e a criação de agências autônomas. No que concerne aos objetivos para atividades
56
http://www.bresserpereira.org.br/Documents/MARE/PlanoDiretor/planodiretor.pdf, p. 11, acesso em
14/06/2012
57
A EC 19-98, modificou a administração pública, em relação a política e a previdência. As EC 6-95,7-95 e 895, se referem à atuação do estado na atividade econômica, possibilitando a transferência para particulares
prestarem serviços públicos, antes só reservados ao estado.
58
http://www.bresserpereira.org.br/Documents/MARE/PlanoDiretor/planodiretor.pdf, p. 11, acesso em
14/06/2012
59
Administração gerencial é aquela baseada na flexibilização dos princípios fundamentais, objetivando a
definição precisa dos objetivos a serem atingidos pelo administrador, que deverá agir com autonomia, submetido
a controle de resultados. Esta administração se contrapõe a administração patrimonial que estabelecia em época
anterior que o estado era uma extensão do poder do soberano, no qual os cargos eram considerados prebendas e
por conseqüência o nepotismo e a corrupção eram alarmantes, tornando-se com o passar do tempo inaceitável
pela sociedade civil.
60
http://www.bresserpereira.org.br/Documents/MARE/PlanoDiretor/planodiretor.pdf, p. 11, acesso em
14/06/2012, p. 13-16
40
exclusivas do estado havia também a criação de agências autônomas, celebração de contratos
de gestão, implementação de uma administração gerencial, com controle de resultados e
controle social. E por fim, dentre os objetivos para serviços não exclusivos61 o plano traça a
publicização, na qual o estado deixa de ser executor das atividades não exclusivas e passa a
ser promotor ou provedor à entidade privada executora, dando-lhe maior autonomia e
responsabilidade, com controle social direto, maior eficiência e qualidade62, e objetivos para a
produção para o mercado com a privatização ou desestatização.63
A Reforma Administrativa ao implementar as agências reguladoras, juntamente
com o processo de desestatização trouxe ampla autonomia para o exercício das atribuições
destas entidades.
1.4.4 Processo de Agencificação
Conforme vislumbramos em análise anterior, o período neo-liberal, demonstrou
a busca de uma reforma estatal frente a dinamismos como a globalização, ineficiência na
prestação de serviços, corrupção, restabelecimento da liberdade individual, privatização e
desregulação. Todos estes fatores fizeram surgir então o fenômeno da agencificação, que nada
mais é do que o aparecimento das ditas agências reguladoras. 64
Em alguns países da Europa, a agencificação foi institucionalizada e cognominada
de autoridades administrativas independentes, como a França, Itália e Espanha. O Brasil, por
sua vez, preferiu adotar o modelo de regulatory agencies dos Estados Unidos, posto que a
autonomia é cabível quando não há inserção na estrutura estatal. Contudo, por ser uma
autarquia, entidade criada através da descentralização governamental, ausente a subordinação
ao Ministério correspondente, faz parte da Administração Indireta e, assim, inoportuna a
independência. 65
61
Serviços não exclusivos são aqueles que o estado pode passar a sua execução para o particular, pois como o
próprio nome denomina, não são da exclusividade única do ente público estatal na sua prestação, tal como o
serviço de polícia, o qual apenas o estado pode realizar.
62
Na verdade o que se percebe na administração pública atual é que a eficiência e a qualidade, buscadas não
passou de uma utopia, uma vez que a massificação no acesso dos bens e serviços prestados a população não
caminhou juntamente com a sua qualidade, e isso pode ser observado pela quantidade de demandas reclamantes
que o Procon vem recebendo anualmente.
63
http://www.bresserpereira.org.br/Documents/MARE/PlanoDiretor/planodiretor.pdf, p. 11, acesso em
14/06/2012, p. 45
64
Ibidem, p.30-36
65
Ibidem, p. 36. Na França, o termo “independente” parece inapropriado porque lá as agências estão submetidas
ao Poder Executivo, diferente dos EUA, que não existia a princípio essa subordinação entre o governo e as
41
No Brasil, diversas agências reguladoras foram aparecendo, mas dentre elas
apenas tem fundamento constitucional a ANATEL e a ANP, art. 21, XI e 177, §2º, III da
CF/88, sob a expressão de órgão regulador, nomenclatura inclusive que deveria ser utilizada
em nossa doutrina ao invés do uso do vocábulo americano “agência”.
A instituição da ANP se deu por meio da Lei 9478/97, de 06 de agosto de 1997,
tratando sobre a política energética nacional, e após foram acrescentados o gás natural e o
biocombustível, como matérias primas reguladas por esta agência, além do petróleo já
previamente existente, por meio da cópia do teor da Lei Nº 11.097/2005, de 13 de janeiro de
2005, tratando sobre a introdução do biodiesel na matriz energética brasileira, cuja redação
copiada no art. 7º hoje dispõe:
Art. 7o Fica instituída a Agência Nacional do Petróleo, Gás Natural e
Biocombustíves - ANP, entidade integrante da Administração Federal Indireta,
submetida ao regime autárquico especial, como órgão regulador da indústria do
petróleo, gás natural, seus derivados e biocombustíveis, vinculada ao Ministério de
Minas e Energia. (Redação dada pela Lei nº 11.097, de 2005)
Parágrafo único. A ANP terá sede e foro no Distrito Federal e escritórios centrais na
cidade do Rio de Janeiro, podendo instalar unidades administrativas regionais.
Apesar das demais agências não estarem previstas no texto constitucional, o
processo de agencificação vem sendo utilizado desde a década de 90, não obstante as críticas,
em meio às mudanças no papel do estado, mediante a regulação conferida às agências
reguladoras em vários setores prestadores de serviços públicos e atividades econômicas por
empresas privadas.
agências, eis que estas eram reputadas como um quarto poder. E o Brasil, por copiar a denominação americana
também erra a partir do momento em que se observa que nossas agencias fazem parte da administração indireta e
assim estão dentro da administração pública e do Poder Executivo.
42
CONCLUSÕES PARCIAIS
No primeiro capítulo, vimos que a origem das agências reguladoras encontra
substrato nos direitos norte-americano, inglês e francês. O direito brasileiro, por sua vez,
resolveu copiar o modelo norte-americano de agências, em virtude da maior autonomia que
suas agências gozam, porém não observou que o sistema jurídico americano, além de não
utilizar o Princípio da separação de poderes de forma contundente, permite o uso dos
regulamentos autônomos, afora possuir uma constituição bastante sintética e díspare do
sistema jurídico brasileiro.
Sendo assim, diversas incongruências são demonstradas, eis que os atos
normativos das agências brasileiras não tem o poder de inovar juridicamente, cerceando
direitos por meio de suas decisões, enquanto deveriam apenas detalhar matérias, que já foram
tratadas por leis de superior hierarquia, que se submeteram a processo legislativo, respeitando
as regras constitucionais rígidas de nosso Direito.
Neste ínterim, o pensamento de Kelsen a respeito da hierarquia das normas é
elencado, assim como as idéias de Eros Roberto Grau, quando aborda a relação entre os
direitos postos e pressupostos, ao demonstrar a necessária conexão entre estes, contrariando a
prática de copiar sistemas jurídicos estrangeiros inadequados à realidade do Brasil.
O sistema inglês é comentado, tendo em vista elencar a origem da independência
norte americana, por ter sido colonizada pelos britânicos. E o sistema francês é demonstrado
em virtude da adoção do mesmo modelo constitucional brasileiro, o da civil law, porém há
uma particularidade no sistema francês, que o sobressai em relação aos demais países em
estudo, que é a adoção do sistema de jurisdição dual, por meio do contencioso administrativo.
O que se denota do estudo das agências reguladoras estrangeiras em relação às
brasileiras, é a efetiva representação popular no Parlamento nos países de fora, enquanto isso
no Brasil, o que se percebe é uma representação maquiada, em razão da ausência de interesse
público na prolação das leis. Além disso, no Brasil, diferentemente dos outros países, não
existe uma efetiva participação social na luta pelos direitos civis e políticos, mas apenas uma
inércia para que os órgãos incumbidos na defesa dos direitos coletivos efetivem este mister.
O processo de desestatização bem demonstra a influência que os estudiosos da
época, inseridos nos altos cargos da administração pública brasileira, receberam dos
43
americanos, quando estudavam suas teorias nos cursos de extensão que participavam nos
EUA, e que aplicavam posteriormente na política administrativa brasileira, provocando a
Reforma Administrativa de 1995.
Esta reforma trouxe o surgimento das agências reguladoras brasileiras, para
fiscalizarem as atividades públicas não exclusivas transferidas ao setor privado por meio de
concessões, e em razão da crise econômica e financeira vivida na época que provocou o
processo de privatizações.
44
2 PRINCÍPIO DA LEGALIDADE BRASILEIRA
2.1 As dificuldades referentes ao Princípio da Legalidade no Brasil
Sabendo-se que o princípio da legalidade é um dos pilares do Estado de Direito,
consubstancia uma organização estatal com condutas previamente estabelecidas na lei,
impedindo atos não admitidos pelo ordenamento jurídico vigente.
Este
princípio
envolve
grandes
questões
jurídicopolíticas,
como
o
constitucionalismo, o positivismo jurídico, os direitos fundamentais do homem, como a
liberdade e a individualidade.
Entretanto, o Estado de Direito vem adotando a extensão normativa de suas
funções, mediante três vertentes ontológicas: pautado em leis resultantes de um procedimento
previsto e aceito pela sociedade civil organizada; fundamento político da luta pela lei como
fruto do conflito social de interesses harmonizados mediante a prática da justiça; mas
desencadeando uma inflação legislativa desvalorizadora da lei.66
Nota-se que a evolução da preferência da lei como “autovinculação” do poder
executivo e da administração a uma forma de ato legislativo desencadeou o ato governamental
de produzir leis, enquadrando-nos numa verdadeira crise legal na busca de maior eficiência.67
Observe que este direito normativo em expansão ocorre tanto na ordem interna
como na internacional, inclusive alguns autores vem analisando a hipótese de que a lei passa
por um período de transformação conceptiva num Estado pós moderno baseado na
complexidade da realidade com um rompimento do dogmatismo em favor do pragmatismo,
com maior flexibilização do conteúdo normativo, uma hierarquia legal estanque dando lugar
aos standards, cada vez mais sistematizadores dos comportamentos sociais em adaptação. 68
Absorve-se a racionalização pela produção normativa, em virtude da tendência de
maior codificação do Direito em conjunto com a crescente descentralização do poder
normativo em virtude da valorização da técnica legislativa. Neste ínterim, o Princípio da
66
FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. O principio da legalidade. Revista da Procuradoria Geral do
Estado. São Paulo: Revista dos Tribunais, junho, 1997, p.16-19
67
GUERRA, Glauco Martins. O principio da legalidade e poder normativo: dilemas da autonomia
regulamentar. In: ARAGÃO, Alexandre dos Santos op. cit. P. 73-74
68
Ibidem, p. 76
45
Legalidade ressurge como um novo elemento de equilíbrio no ordenamento excessivamente
normatizado e regulado.69
Esta nova ordem legal possui dois preceitos fundamentais: o Princípio
Democrático e o Estado de Direito. Com relação ao primeiro, temos a lei proveniente da
decisão resultante do conflito de interesses sociais, enquanto o Estado de Direito tem a lei
como instrumento material para o desenvolvimento da atividade administrativa, e como
garantia contra o abuso de poder.70
Isto traz legitimidade a lei, na medida em que há participação popular na sua
elaboração, impedindo que ela seja abusiva, e distante da realidade, eis que o poder público
deve ser baseado estritamente na legalidade administrativa.
É importante distinguir lei em sentido material e lei em sentido formal,
classificação esta surgida no século XIX, pela doutrina alemã. Lei em sentido formal é todo
ato do Legislativo ou de qualquer outro órgão com competência para emitir normas, mas em
respeito ao procedimento específico e exteriorizado por determinada forma. Enquanto a lei
material é decorrente do Legislativo no exercício de sua função típica. Neste sentido, toda lei
em sentido material é também lei em sentido formal. Assim a medida provisória e a lei
delegada, por serem produzidas pelo Executivo não são qualificadas como leis formais, mas
tão somente como atos equiparados à estas conforme a doutrina nacional.71
Enquanto a legalidade determina o respeito à lei, a reserva de lei estabelece a
regulamentação de algumas matérias unicamente por lei formal. Na legalidade há o
ordenamento da hierarquia de fontes normativas, ao passo que a reserva legal há o
estabelecimento destas.72
Canotilho aborda uma percepção distinta em relação ao Princípio da Legalidade.
Tece comentário sobre a diferença entre os seus sentidos positivo e negativo:
É positivo porque a administração pública detém a lei como bússola para atuar,
restando espaços de manobra devidamente controlados para ações que fujam dos
limites da liberdade política. De seu turno, a legalidade se faz negativa sob a ótica de
que a administração pública nada pode fazer, senão aquilo que está previsto em lei. 73
69
GUERRA, Glauco Martins. O principio da legalidade e poder normativo: dilemas da autonomia
regulamentar. In: ARAGÃO, Alexandre dos Santos op. Cit, p. 76-77
70
Idem
71
CARDOSO, Henrique Ribeiro. O poder normativo das agências reguladoras. Rio de Janeiro: Lumen Juris,
2006, p. 27-28
72
DA SILVA, José Afonso. Curso de Direito Constitucional Positivo. 20 ed., São Paulo: Malheiros, 2001, p.
421
73
CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição, 3 ed., Coimbra: Almedina,
1999, p. 87
46
Lei é sob a ótica de Bulos, “a norma geral e abstrata de comportamento, aprovada
pelo Legislativo e sancionada pelo Executivo” e acrescenta que qualquer comando estatal
deve nascer de uma lei em sentido formal 74.
Percebe-se que ninguém é obrigado a fazer nada senão em virtude de lei,
conforme dicção do art. 5º, II da CF/88, que só admite imposição de obrigação através de ato
legislativo típico, e que a Administração Pública tem suas condutas balizadas no Princípio da
Legalidade, conforme o art. 37 da CF/88, as condutas administrativas ficam adstritas
unicamente aos comandos legais.
É importante observar que a legalidade deve ser diferenciada da reserva de lei, e
conforme José Afonso da Silva, a reserva de lei é bem mais rigorosa que a legalidade, mas se
subdivide em absoluta e relativa, assim como a lei. Para a reserva de lei absoluta apenas se
admite que as leis sejam provenientes do Poder Legislativo em sua função típica, inadmitindo
qualquer outra fonte infralegal ou subordinada, já a relativa, admite outra fonte diversa da lei
formal. 75
Em virtude disso, não se pode reconhecer direito atribuído ao setor público que
não contenha previsão legal. Isto nos leva a crer que determinadas atribuições praticadas por
algumas entidades, são alvo de pesadas críticas pela doutrina, como a elaboração de atos
normativos em razão do poder normativo que autoriza o detalhamento maior da lei para fins
de melhor administrar as necessidades públicas de forma mais prática e célere.
Ocorre que as críticas neste sentido, intervêm na condição de elaboração em
demasia de atos normativos que tomam o papel da lei superior, ao trazer conteúdo inovador
na área regulada pela agência reguladora, desobedecendo à hierarquia das normas ditadas por
Hans Kelsen e utilizadas em nosso sistema jurídico constituído.
Na doutrina brasileira, há dissidência de nomenclatura no que tange ao poder da
administração pública de emitir atos. Para Alexandre dos Santos Aragão, por exemplo, se
denomina poder normativo, enquanto para outros como José dos Santos Carvalho Filho, o
referido poder se cognomina regulamentar, que o define sua base como “mecanismo de
complementação das leis indispensáveis a sua efetiva aplicação” e o define como
“prerrogativa conferida à Administração Pública de editar atos gerais para complementar a
74
BULOS, Uadi Lammêgo. Constituição Federal Anotada. São Paulo: Saraiva, 2000, p. 85,
SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 11. Ed. São Paulo: Malheiros, 1996, p.
402
75
47
lei”
76.
E há autores ainda como Leila Cuéllar, que ora o denomina poder normativo, ora o
denomina poder regulamentar:
No Brasil o que existe é um poder normativo/regulamentar diverso daqueles que
existem em outros países. Trata-se de um poder temperado, adaptado ao sistema
jurídico brasileiro, não podendo (i) inovar de forma absoluta, ab ovo, na ordem
jurídica, (ii) contrariar a lei e o direito, (iii) desrespeitar o princípio da tipicidade,
(iv) impor restrições à liberdade, igualdade e propriedade ou determinar alteração do
estado das pessoas; (v) ter efeito retroativo (em princípio). 77
Por meio de uma breve análise, percebemos que de acordo com o art. 84, IV da
CF/88 o poder para emitir regulamentos é de competência privativa do chefe do executivo,
podendo em casos específicos ditados no parágrafo único do artigo em comento, delegar as
funções constantes nos incisos VI, XII e XXV primeira parte aos Ministros de Estado, ao
Procurador da República ou ao Advogado Geral da União, o que demonstra a impossibilidade
de outros órgãos da administração pública, que não os elencados no artigo editarem
regulamentos para fiel execução, isto é, para viabilizar a aplicação de uma lei, esclarecendo
pormenores e instituindo procedimentos, o que proporciona comentários no que tange a
invasão de competência por parte das agências reguladoras.78
Para Eros Grau, há três tipos de regulamentos: os de execução, consubstanciados
no art. 84, IV da CF, que trata da função normativa do Executivo; os autorizativos, que
provem de atribuição explícita de função normativa por meio de ato legislativo e os
autônomos ou independentes como atribuição implícita do Executivo pela CF. 79
Enquanto isto,80 Leila Cuéllar não defende ser razoável discussão entre a
admissibilidade ou a negação do regulamento autônomo, mas sim efetivar controle sobre
estes, para coibir os abusos que venham a existir mediante sua utilização.
De acordo com a lei explicitamente, é proibida a utilização de regulamentos
autônomos no âmbito da administração pública, seja quem for o autor de tal mandamento, eis
que isto atingiria frontalmente o Princípio da Legalidade, o qual impede que normas de
inferior hierarquia inovem no mundo jurídico, mas tenha tão somente o papel de esmiuçar
76
CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 25. Ed. São Paulo: Atlas, 2012,
p.55
77
CARDOSO, Henrique Ribeiro. O poder normativo das agências reguladoras. Rio de Janeiro: Lumen Juris,
2006, p. 142
78
SILVA, Clarissa Sampaio. Legalidade e Regulação. Belo Horizonte:Fórum, 2005, p. 64
79
Ibidem, p. 65
80
SILVA, Clarissa Sampaio. Legalidade e Regulação. Belo Horizonte:Fórum, 2005, p. 65
48
matérias já albergadas por uma lei, que como exigível pela Carta Maior, sofreu um minucioso
processo de elaboração, por meio da participação das duas casas legislativas, com posterior
sanção presidencial, para por fim torná-la vigente diante de todos os cidadãos.
Neste condão Marçal Justen Filho, reconhece a validade da ampla competência
normativa para complementar a lei, ou seja, cabível seria a conduta da administração no que
pertine a uma melhor explicitação do que a lei definiu anteriormente.
Para este autor, a competência normativa abstrata encontra fundamento na
discricionariedade:
a discricionariedade não se afigura apenas como manifestação de competência para
editar algumas normas concretas e individualizadas, destinadas a regular situação
determinada entre sujeitos específicos. A discricionariedade também pode
exteriorizar-se como fundamento para edição de normas gerais. 81
Seria cabível a administração pública escolher a melhor alternativa na
implementação da política pública respaldada na lei, por meio do exercício da competência
discricionária atribuída às agências.
Leila Cuéllar salienta que não há aqui menção à delegação legislativa, eis que esta
atende aos requisitos de excepcionalidade e temporariedade, o que não é característico na
atividade de fiscalização e regulação pelas agências, mas ela admite que o poder regulamentar
pode ser exercido por outros órgãos da administração que não o Presidente e os Ministros de
Estado.
Reconhece-se atualmente que o poder regulamentar pode ser exercido não somente
pelo Presidente da República, mas também pelos Ministros de Estado e por outros
órgãos e entidades da Administração Pública, como as autarquias. Portanto, as
agências examinadas, autarquias integrantes da Administração Indireta, podem deter
competência regulamentar.82
Observa, porém, que se trata de um poder normativo/regulamentar temperado,
adaptado ao nosso sistema jurídico, encontrando óbices no que tange a inovação absoluta, a
contrariedade à lei, ao desrespeito ao princípio da tipicidade, a imposição de restrições à
liberdade, igualdade e propriedade, a alteração do estado das pessoas.83
Conforme se vislumbra na CF/88, o Brasil não adotou a figura do regulamento
autônomo, mas tão somente os regulamentos de mera execução constantes no art. 84 IV da
CF, tecendo a doutrina teses no sentido de reconhecer ou não a delegação de competência às
81
JUSTEN FILHO, Marcal, op. cit., p. 519
CUÉLLAR, Leila. As agencias reguladoras e seu poder normativo. São Paulo: Dialética, 2001, p. 117
83
Ibidem, p. 142
82
49
agências reguladoras quando emanam atos administrativos ou se há nítida invasão de
competência do chefe do executivo e de seus delegados.
Para Leila Cuéllar, não existe esta delegação legislativa do poder normativo das
agências reguladoras, pois incompatível com a natureza administrativa destas entidades,
soma-se a isto o caráter da provisoriedade que a delegação possui, não podendo conciliá-la
com a constante atribuição às agências que devem regular a todo tempo.
Para Eros Grau, a função normativa pode ser legislativa e regulamentar, nesse
sentido ela pode emanar atos primários, bem como secundários, abrangendo a possibilidade
de inovação no ordenamento por parte do Executivo, desde que previstos em lei, cite-se a
medida provisória como exemplo, sujeita à conversão em lei pelo Congresso Nacional.84
Para Geraldo Ataliba regulamento especificamente significa
ato administrativo normativo, veiculado por decreto, expedido no exercício da
função regulamentar, contendo disposições, dirigidas aos subordinados do editor,
regulando (disciplinando) o modo de aplicação das leis administrativas, cuja
execução lhe incumbe. 85
O regulamento não deve ser confundido com o ato normativo proveniente do
poder normativo da administração pública, que prolata resoluções, portarias, instruções, os
quais são ainda inferiores ao próprio regulamento, entretanto não se pode desconhecer que ele
está situado dentro da função normativa do Executivo, classificado como um dos degraus da
categorização kelseniana, mas é função específica do Chefe do Executivo, e conforme o
Princípio da Simetria das Formas, pode ser utilizado nas outras esferas da Federação,
entretanto em nenhum momento há expressamente previsão constitucional de delegação deste
poder a outro órgão da administração pública.
Para Eros Grau há quatro tipos de regulamentos: os executivos, suficientes para a
fiel execução das leis; os delegados, emanados do Executivo por delegação; os autônomos,
que consubstanciam inovação na ordem jurídica, que não é aceito pela doutrina brasileira e os
de urgência ou necessidade, que emanam do Executivo em situações excepcionais. 86
Insta comentar sobre a lei que apenas permite os regulamentos de execução, e não
reconhece a delegação na elaboração de regulamentos a terceiros que não o chefe do
executivo, salvo os casos citados por lei. Por outro lado é reconhecido o poder normativo no
84
GRAU, Eros Roberto. O direito posto e o direito pressuposto. 5 ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2003, P.
241
85
ATALIBA, Geraldo. Poder regulamentar do Executivo. Revista de direito público, ano XIV, janeiro/junho
1981, nºs 57-58, São Paulo: Revista dos Tribunais, 1981, p. 187
86
GRAU, op. cit. pp. 244-245
50
âmbito da administração pública, para elaborar atos administrativos que atendam às
necessidades da sociedade de maneira mais célere e próxima da realidade, neste contexto
utilizará da discricionariedade técnica que lhe é peculiar.
Nas palavras de Moreira Neto:
Discricionariedade é a qualidade da competência cometida por lei à Administração
Pública para definir, abstrata ou concretamente, o resíduo de legitimidade necessário
para integrar a definição de elementos essenciais à prática de atos de execução
voltados ao atendimento de um interesse público específico.87
Glauco Martins advoga no sentido de destacar outros pontos da discricionariedade
como a incapacidade da lei em prever e em ordenar todos os aspectos sociais de ingerência da
Administração Pública; assim como a necessária margem de atuação flexível da
Administração, inclusive mediante a edição de atos normativos; a concretude dos atos
abstratamente regulados por uma lei geral; a agilidade administrativa em razão do contato
mais próximo com a realidade, em comparação com o Poder Legislativo.88
Assim, deve a administração pública, utilizar este respaldo legal, e atuar mediante
os elementos necessários para a execução do interesse público, analisando conforme os
critérios de oportunidade e conveniência, ou seja, de mérito administrativo, a melhor opção
possível para o benefício da coletividade.
Importa analisar a densidade da matéria para que possa estar albergada
antecipadamente na lei. Por isso, a importância da Teoria da Essencialidade, trazida pela
doutrina alemã, bem como a Teoria da Reserva da Densificação Normativa demonstrada pelo
professor Francisco Cavalcanti, e que serão estudadas mais a frente, a fim de aferir
legitimidade aos atos normativos no âmbito das agências reguladoras, quando respeitam os
limites necessários.
Moreira Neto entende a realidade como adequada ao modelo francês de
deslegalização, délégation de matiéres, adotado no ano de 1907, na França pela jurisprudência
do Conselho de Estado. Entende o autor que o constituinte brasileiro de 1988 para resolver a
discussão definitivamente transferiu para entes ou órgãos públicos a função de disciplinar, por
normas, alguns setores, tais como o art. 96, I, a, o qual transfere do Legislativo ao Judiciário a
competência para dispor sobre seus órgãos; o art. 207, I, que transporta do Legislativo para
87
88
MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Direito Regulatório. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p.37
GUERRA, Glauco Martins. Op. cit., p. 83
51
entidades desportivas dispor sobre sua organização e funcionamento; e o art. 207 caput que
passa do Legislativo às Universidades dispor sobre matéria didático-científica.89
Para Alexandre de Moraes as delegações legislativas para o Executivo se dão em
virtude da ausência de tempo do Parlamento, detentor de enorme quantidade de demandas,
além disso, pelo caráter técnico de algumas matérias e a necessária flexibilidade e celeridade
na edição da legislação delegada em situações de urgência, sendo crucial a descentralização
de papéis em confronto com a inviável separação rígida dos poderes.90
Para o autor, as agências reguladoras irão receber do Executivo delegação para
exercer a regulação, mediante a prévia fixação pelo Congresso Nacional dos standards
embasadores de sua estruturação e fiscalização.
Alexandre dos Santos Aragão também critica esta absoluta separação de poderes,
afirmando inexistir tal separação, e sim variáveis de acordo com o momento histórico e as
circunstâncias políticas, tratando a outorga pelo estado de poderes normativos como uma
prática universal, devendo ser utilizada para garantir a proteção da coletividade, mantendo-se
sempre a possibilidade de interferência do legislador. 91
O citado autor ainda defende que a competência normativa não é privativa do
Presidente da República, podendo ser atribuída a outros entes da administração pública, na
medida em que reconhece que os atos normativos das agências reguladoras (é assim que ele as
chama) são denominadas espécies de regulamentos, não devendo haver profusão de
nomenclaturas que apenas atrapalham e confundem ainda mais o entendimento acerca do
tema, e acresce que a relação entre a lei e a norma da autoridade independente por ser atípica
leva a questionamentos em relação à subordinação destas àquelas, reconhecendo que a
normatização da agência tem caráter primário.92
Isto, entretanto, vai de encontro ao que prega a doutrina brasileira, pois seria um
absurdo admitir o uso de regulamentos autônomos em nosso ordenamento, o que de fato não
existe expressamente e que, portanto, não deve ser acatada.
Para Aragão, se a administração deve prestar serviço fim, não teria porque não
regulamentar serviço meio, referindo-se aqui a teoria dos poderes implícitos norte americana,
que diz: “Tudo que for necessário para efetivar uma norma constitucional deve ser
89
GUERRA, Glauco Martins. Op. Cit, p. 121-123
MORAES, Alexandre de. Agências Reguladoras. São Paulo: Atlas, 2002, p. 17
91
ARAGÃO, Alexandre dos Santos. Agências reguladoras e a evolução direito administrativo econômico. 2.
ed., Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 371-376
92
Ibidem, p. 397-408
90
52
considerado implícito e subentendido – seja uma proibição, restrição ou concessão de
poder”.93 Esta atribuição não tornaria tais entes com competência ilimitada em virtude da
possibilidade de controle de seus atos no que diz respeito a sua constitucionalidade.
Conforme o referido autor, as normas das agências são regulamentos de execução,
podendo complementar as leis ou inovar no ordenamento jurídico, não devendo ser
enquadrado como delegação legislativa, se afiliando assim à atividade de deslegalização. 94
De acordo com o pensamento de José dos Santos Carvalho Filho, os atos
administrativos podem ser originários e derivados, devendo o poder regulamentar ser
classificado como detentor de natureza secundária ou derivada, pois só é exercido à luz de lei
preexistente, enquanto as leis constituem atos de natureza originária ou primária, eis que
emanadas diretamente da Constituição. O poder regulamentar é típico da atuação
administrativa de complementação das leis. Outros exemplos de atos derivados são instruções
normativas, resoluções e portarias.95
A crescente complexidade das atividades técnicas da Administração, deu azo ao
fenômeno já aventado por Aragão acima, o da deslegalização, mediante o qual a competência
para regular certas matérias se transfere da lei para outras fontes normativas, saindo do
domaine de la loi para o domaine de l´órdennance, todavia a referida delegação se sujeita a
limites, que no Direito americano se chama delegation with standards, delegação com
parâmetros, que são determinados pela lei.96
A deslegalização estaria no terceiro tipo da classificação trazida por García de
Enterría, quando enumera três espécies de delegação normativa: a receptícia, segundo a qual o
Legislativo transfere função de sua alçada para que o Executivo o faça, como exemplo tem-se
o art. 68 da CF; a remissiva, quando há remessa por lei de normatividade ulterior, quando a
própria lei enquadra a matéria remissiva, como exemplo, temos os regulamentos do executivo
e o terceiro seria a deslegalização, com a retirada de matérias do legislativo para o
executivo.97 Esta última é tida por Marçal Justen Filho como delegação imprópria e
inconstitucional, eis que vedada pela CF/88.98
93
ARAGÃO, Alexandre dos Santos. Agências reguladoras e a evolução direito administrativo econômico. 2.
ed., Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 72
94
ARAGÃO, Alexandre dos Santos, op. Cit., p. 420
95
CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 25. Ed. São Paulo: Atlas, 2012, p
55-56
96
Ibidem, p. 57
97
ENTERRÍA, Eduardo García de. apud MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Op.cit, P.164-166
98
JUSTEN FILHO, Marçal. O direito das agencias reguladoras independentes. São Paulo: Dialética, 2002, P.
497
53
Sundfeld defende a efetivação de supervisão ministerial sobre as agências
reguladoras, pois elas não fazem nada mais que seu papel, ao tratar das especificidades de
forma direta, por meio de planejamentos interventivos, na busca da proteção social e
desenvolvimentista, pois negar o poder normativo às agências é negar a regulação. A
dificuldade está em saber definir o conteúdo mínimo da lei, ao utilizar standards suficientes e
não mínimos, possibilitando o atendimento das necessidades públicas por meio dos
regulamentos de execução emanados pelas agências conforme visão do autor.99
Para Manoel Gonçalves Ferreira Filho, não há constitucionalidade na edição de
normas pelas agencias reguladoras, eis que o art. 84, IV da CF/88 inadmite regulamentos
autônomos, a competência do Presidente da República é indelegável e o Princípio da
Legalidade apenas admite ser feito algo se uma lei de antemão determinar a obrigação.100
Em virtude disto, não pode o ato normativo contrariar a lei, nem criar direitos e
obrigações, porque assim estará infringindo o art. 5º, II da CF/88.
Como maneira de coibir os atos normativos abusivos, o art. 49, V da mesma
Carta, define que ao CN cabe sustar atos que exorbitem dos limites de poder atribuídos ao
Executivo. No que tange ao controle judicial se o ato é contra legem cabível será o controle
de legalidade. 101
O art. 37 da Carta Maior divide a estrutura administrativa em autarquias,
fundações, empresas públicas e sociedades de economia mista, não englobando o termo
agência reguladora, a qual surgiu no Brasil nos anos 90, posteriormente a Constituição de
1988, tornando-a um termo estranho às entidades relacionadas constitucionalmente.
O doutrinador resolveu enquadrá-las como uma autarquia, mas com
peculiaridades que as tornam submetidas a regime especial, em razão da maior parcela de
autonomia que lhes caracteriza, resolvendo a princípio a questão.
Para a criação de uma agência reguladora deve haver criação por iniciativa
privativa do Chefe do Executivo, e que seja formalmente efetivada por lei específica,
mediante as determinações dos arts. 37, XIX e 61, §1º, II da CF/88. 102
De certa forma, a atividade de regulação é encontrada na seara constitucional nos
termos do art. 174 da CF/88.
99
SUNDFELD, Carlos Ari. Direito administrativo econômico. São Paulo: Malheiros, 2002, p.27-28;
FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Estudos, documentos, debates: reforma do Estado: papel das
agências reguladoras e fiscalizadoras, nº18, São Paulo:FIESP/CIESP e Instituto Roberto Simosen, 2000, p.12-19
101
Ibidem, p. 59
102
WILLEMAN, Flávio de Araújo. Responsabilidade Civil das Agências Reguladoras, Rio de Janeiro:Lumen
Júris, 2011, p. 53
100
54
Para Marcos Juruena Villela Souto, a CF/88 traz como mecanismos de
intervenção estatal na economia: o planejamento do desenvolvimento econômico no art. 174,
§1º; o incentivo no art. 174; a repressão ao abuso de poder econômico no art. 173,§4º e a
exploração direta da atividade econômica no art. 173.
No primeiro artigo percebemos a atividade de planejamento levando em
consideração as necessidades públicas e a possibilidade de oferta na solução das carências
regionais e locais.
No segundo caso, há uma aplicação de reforço por parte do poder público sobre o
particular com a atividade de fomento e contenção das carências porventura existentes no
setor reforçado.
No terceiro caso, abstrai-se prática abusiva e anticoncorrencial dos agentes
econômicos que tem o condão de gerar falhas no mercado, prejudicando terceiros através de
suas práticas ilegais.
E o último caso trazido pelo autor, bem elenca o Princípio da Subsidiariedade do
Estado, em virtude das privatizações e delegação de funções na exploração do mercado e
prestação de serviços públicos concedidos pela Administração, que agora atuará apenas como
fiscal e reguladora destas prestações, excetuando-se as hipóteses de extremo interesse público,
casos em que o próprio poder público irá prestar o serviço.
Ele adota a mesma posição de Egon Bockman Moreira, enfatizando que o
regulamento autônomo deve ser acolhido em virtude de a administração reordenar as
atribuições, e ainda que esteja em âmbito legal, a superveniência de lei revoga o regulamento
que relata algum comando distinto da lei posterior, e em sendo matéria da administração
pública, a iniciativa legislativa carece de legitimidade.103
Para Souto, as leis não mais atendem aos ditames da sociedade sendo necessárias
normas que abordem as especificidades, e que realizem o planejamento dos setores
demandantes de regulação, viabilizem a intervenção do Estado garantindo o cumprimento ou
realização dos valores.104
Entretanto, é válido salientar que o argumento supra citado apenas tem cabimento
no sistema francês, que atribui de fato competências unicamente à administração pública,
desconhecendo seu tratamento por iniciativa de lei, não obstante no Brasil, isto é
103
MOREIRA, Egon Bockmann. Agências Administrativas, Poder Regulamentar e o Sistema financeiro.
Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro: Renovar, out-dez, 1999, p. 102-103
104
SOUTO, Marcos Juruena Villela. Direito Administrativo Regulatório. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002,
p. 233
55
inconcebível, pois tudo parte do Princípio da Legalidade, a hierarquia de Kelsen utilizada por
nós, impede que uma norma de inferior hierarquia se sobreponha a uma que esteja em
patamar superior.
Em nossa realidade, todas as decisões técnicas das agências reguladoras deverão
sofrer controle, para impedir, tanto o abuso de poder normativo, quanto a invasão da
competência legislativa. Neste sentido observa Paulo Roberto Ferreira Motta que há duas
opções a serem seguidas: ou se segue à Constituição e se reputam as agências reguladoras por
total incompatibilidade entre ambos ou se admite o exercício da atividade normativa
unicamente no que diz respeito a assuntos técnicos atribuindo-se um intenso controle sobre
estas atividades, por meio da relativização da constitucionalidade das normas das agências. 105
É a visão de García de Enterría e Ramon Fernandes, citados por Justen Filho:
“chegada a hora de deixarmos de debater sobre a existência ou não de regulamentos
autorizados (ou por delegação), para voltarmos nossas preocupações aos métodos de controle
dessa modalidade de poder normativo.”106
Na visão de Sérgio Varella Bruna, temos também duas posições na admissão do
papel das agências reguladoras quando elaboram atos normativos: adotando-se a posição dos
EUA, mediante a autorização legislativa de complementar leis sob leis standards que
precisam ser complementadas pelas normas das agências, neste sentido se posiciona Eros
Grau: “regulamentos autorizados, que são os que, decorrendo de atribuição do exercício pleno
daquela função – nos limites da atribuição – pelo Executivo, inclusive com a criação de
obrigações de fazer ou deixar de fazer alguma coisa.”107
Ou, adotando-se o modelo francês de possibilidade de regulamento autônomo,
atribuindo-se no plano constitucional maior competência normativa para o Executivo.
A Constituição Portuguesa, diferentemente da brasileira admite tanto as
autoridades administrativas independentes quanto os regulamentos autônomos nos arts. 267,
3º, e 112, 6º e 7º respectivamente, havendo legitimidade na instituição destes entes no sistema
de governo português.
Enquanto o Brasil, apesar de se referir a órgãos reguladores, nos arts. 21, XI e 177
§2º, III, não trata de sua independência e muito menos as denomina como agências, levando a
discussão sobre a legitimidade e o cabimento destes entes no sistema jurídico brasileiro. As
105
MOTTA, Paulo Roberto Ferreira. Agências reguladoras. Barueri, São Paulo: Manole, 2003, p.182
JUSTEN FILHO, Marçal. O direito das agências reguladoras independentes. São Paulo. Dialética, 2002,
p. 502
107
GRAU, Eros Roberto. Op. Cit, p. 253
106
56
emendas constitucionais nº 8 e 9 de 1995, contemplaram a locução “órgão regulador” para os
setores de telecomunicações e petróleo, modificando os artigos supra elencados.108
Os regulamentos admitidos por delegação na Constituição brasileira são aqueles
expedidos pelo Chefe do Executivo por meio do art. 84, IV ao dispor: “sancionar, promulgar e
fazer publicar leis, decretos e regulamentos para sua fiel execução”, e o inciso VI quando trata
da organização e funcionamento da administração federal desde que não implique aumento de
despesa, nem criação ou extinção de órgãos públicos, bem quando se refere à extinção de
funções ou cargos públicos, quando se encontrarem vagos, trazido pela EC 32/2001. Também
é admitido o uso do regulamento pelos Ministros de Estado por meio do art. 87, parágrafo
único, II, quando diz “expedir instruções para a execução das leis, decretos e regulamentos”.
Em síntese, admitem inovação apenas os seguintes autores: Aragão, Di Pietro,
quanto aos regulamentos admininstrativos, Motta e Bruna, quanto aos regulamentos
autorizados, mas todos encontram limites em standards, exceto Motta que encontra limites na
consulta popular. Para aqueles que entendem não caber qualquer tipo de inovação nos
comandos das agências reguladoras, temos Sundfeld, Moreira Neto (apenas em questões
técnicas), Ferreira Filho, Justen Filho, Souto, Motta quanto aos atos administrativos abstratos
e Di Pietro, quanto às normas de efeito interno.
Partindo-se do pressuposto de que nossa Constituição vigente, reflete o
detalhamento para atendimento de todas as necessidades da população, que havia sofrido o
período de ditadura, com a Revolução de 64, a Constituição de 67 e a EC 69, passa a tomar
parte do sistema um detalhismo exacerbado, uma constituição analítica, com tantos artigos,
incisos e alíneas, que a torna cada vez mais complexa.
Acresce-se ainda a praxe em se adotar modelos estrangeiros que de certa forma
não se encaixam dentro do que a estrutura constitucional oferece, como a figura das agências
reguladoras, importadas dos norte americanos, que possuem um sistema jurídico muito mais
flexível que o nosso, tendo que forçar que a doutrina faça contornos na interpretação desta
atuação, conforme a Constituição brasileira.
A CF/88 traz em seu art. 59 as espécies normativas albergadas por lei, as
primárias ou originárias, que trazem matéria inovadora, passando por processo legislativo,
sancionadas pelas duas casas do legislativo, Câmara e Senado e após aprovação do Presidente
da República, são as emenda constitucionais, as leis complementares, as leis ordinárias, as leis
delegadas, medidas provisórias, decretos legislativos e resoluções, sendo que as leis
108
CUÉLLAR, Leila. Introdução às agências reguladoras brasileiras. Belo Horizonte: Fórum, 2008, p. 28
57
delegadas, art. 68 da CF, são feitas pelo executivo por delegação do legislativo que o autoriza
mediante a fixação do conteúdo, bem como os termos de seu exercício, devendo depois ser
remetida ao legislativo para avaliação e aprovação. Com relação à medida provisória, art. 62
da CF, o chefe do executivo a utiliza para caráter de relevância e urgência, podendo em
momento posterior se transformar em lei, detendo também o caráter primário ou originário.
No que tange aos decretos legislativos e às resoluções, art. 49 e 68 §1º da CF, abordam
competência exclusiva do Congresso Nacional.
Raríssimas vezes, a CF prevê outras espécies normativas, tais como o Regimento
dos Tribunais, o Decreto do Executivo sobre competência e funcionamento de seu órgão, não
havendo mais nenhuma espécie primária ou originária admitida por lei.
Para Ferreira Filho, os atos normativos das agências são de inferior hierarquia ao
regulamento, pois em sendo confrontadas com a CF, será reputada exorbitante ao poder
regulamentar e infratora da legalidade, usurpadoras de competência privativa do Presidente da
República e do Congresso Nacional, portanto deveria ser encarada como um terceiro gênero
normativo, que até o presente momento não obteve previsão constitucional.109
Para Helly Lopes Meirelles:
Atos administrativos normativos são aqueles que contêm um comando geral do
Executivo, visando à correta aplicação da lei. O objetivo imediato de tais atos é
explicitar a norma legal a ser observada pela Administração e pelos
administrados.110
Portanto, o papel do ato administrativo advindo de uma agência reguladora, deve
explicitar a norma que lhe deu existência e nunca trazer comandos gerais e abstratos que
ensejem na criação de direitos e obrigações de maneira primária.
Não obstante, a atividade normativa das agências, a atividade de regulação de fato
existe no art. 174 da CF, mas esta atividade talvez pudesse ser desempenhada pelo próprio
Ministério correlato à área de conhecimento, não fosse isso, não teríamos transformado a CF
numa colcha de retalhos.
Ainda assim emendaram apenas duas agências, as quais são citadas no texto, após
1995, ANATEL, sob EC 8 e ANP, sob EC 9, conforme arts. 21, XI e 177, §2º, III da CF/88,
não dispondo de outras agências, após criadas, vem a hermenêutica argumentar que não há
109
FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Estudos, documentos, debates: reforma do estado, papel das
agencias reguladoras e fiscalizadoras. Nº 18, São Paulo: FIEP/CIESP e Instituto Roberto Simonsen, 2000, p. 22
110
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 26 ed., São Paulo: Malheiros, 2001, p. 170
58
impedimento para que as demais agências sejam reconhecidas na atividade de regulação
aventada pelo art. 174 de forma geral.
A regulação tem como função material a intervenção na economia; como função
competencial, o disciplinamento das relações econômicas, como função final, a preservação
dos sistemas econômicos, para proporcionar bem estar à população com a correção das falhas
de mercado e melhor prestação de serviços.111
As agências reguladoras, como pessoas jurídicas de direito público interno, não
obstante serem autarquias conforme dito supra, possuem uma peculiaridade em sua
investidura e em sua submissão a controle que as tornam de certa forma mais independentes
que as demais, no que tange à investidura de seus diretores estas se dão a termo fixo, além
disso, das decisões emanadas das agências há impossibilidade de controle hierárquico
mediante recurso hierárquico impróprio ao Chefe do Poder Executivo. 112
O modo de indicação do dirigente das agências se dá por indicação do Chefe do
Executivo e em seguida aprovação do Poder Legislativo, que o sabatinará e emitirá juízo de
valor sobre sua aceitação, e em o sendo aprovado não poderá ser exonerado ad nutum, mas
tão somente em cometendo falta grave comprovada mediante processo administrativo
disciplinar mediante devido processo legal, e nunca discricionariamente por opiniões
políticas.113
Passa ainda por um período de quatro meses denominado por alguns como estágio
probatório sui generis, após o qual adquirirá estabilidade, não podendo mais ser exonerado de
modo injustificado, mas apenas perderão o cargo em virtude de renúncia, condenação judicial
transitada em julgado ou processo administrativo disciplinar.114
Diversamente, o ente regulador da concorrência não possui o mesmo grau de
autonomia que às agências reguladoras em relação ao Poder Executivo, eis que há
possibilidade de perda de mandato quando o seu Presidente ou Conselheiro divergir da
política econômica adotada pelo Executivo, conforme art. 5º da Lei 8884/94, seria tido como
um órgão semi independente, pois se encontra mais atrelado ao Executivo do que as agências
reguladoras que detém teoricamente total independência na prolação de suas decisões, eis que
a prática demonstra vícios políticos e econômicos prejudicando e comprometendo a qualidade
111
SILVA, Clarissa Sampaio. Legalidade e Regulação. Belo Horizonte: Fórum, 2005, . p. 103
WILLEMAN, Flávio de Araújo. Responsabilidade Civil das Agencias Reguladoras, Rio de Janeiro: Lúmen
Júris, 2011, p. 58
113
Idem
114
CUÉLLAR, Leila. Op. cit. P. 86 e 87
112
59
da regulação, tópico que será analisado mais a frente, em estudo sobre captura política e
econômica.115
Não obstante, elenca-se uma breve passagem sobre o tema, quando alerta Joaquim
Barbosa, então Presidente do STF, sobre o risco de captura existente em virtude desta ampla
independência dos dirigentes das agências, os quais devem ser controlados por outros agentes
qualificados para averiguarem sua atuação, se está adequada aos fins públicos exigíveis por
lei ou se atuam contra legem de forma abusiva.
Advirta-se, contudo, que não basta conferir estabilidade aos dirigentes de uma
agência para que ela automaticamente passe a ser ‘independente’. Mesmo nos EUA,
onde o Congresso exerce com zelo implacável a atribuição hoje crucial de todo
órgão legislativo (a fiscalização e o controle), e em que o sistema de checks and
balances funciona com razoável eficiência, não são raras as críticas de que as
agências, ao invés de atuarem em busca do cumprimento do interesse público,
procuram preferencialmente atingir seus próprios interesses e os de lobbies
eficazmente incrustados e com atuação concertada, tanto nos comitês do Congresso
incumbido de supervisioná-las, quanto no âmbito das atividades privadas que lhes
incumbe regulamentar e fiscalizar. Noutras palavras, é serio o risco de, ao se retirar
as agências do âmbito de influência da Política, submetê-las ao jugo de forças
econômicas poderosas.116
José dos Santos Carvalho Filho contribui na observância da lei pelo poder
regulamentar: “Por essa razão, ao poder regulamentar não cabe contrariar a lei (contra legem),
pena de sofrer invalidação. Seu exercício somente pode dar-se secundum legem, ou seja, em
conformidade com o conteúdo da lei e nos limites que esta impuser.”117
Marcello Caetano observa que o regulamento assim como a lei possui em seu
sentido material um grau de generalidade, entretanto o regulamento não pode ter nenhum grau
de novidade, visto ser limitado de direitos individuais, mas simplesmente desenvolvimento e
aplicação de outras normas, estas sim inovadoras.118
Em caso de ato normativo inconstitucional reconhecido pelo Poder Judiciário ou
pela Administração Pública, mediante a Súmula 473 do STF, o dano causado a terceiro
merecerá a devida reparação indenizatória por parte da agência infratora, com base no art. 37,
§6º da CF/88, que assim determina. Isto serve como um freio de fundamental importância na
atuação do dirigente da agência, que emite atos de maneira desarrazoada e desproporcional. É
115
CUÉLLAR, Leila. Op. cit., p. 130
GOMES, Joaquim Barbosa. A ‘Metamorfose’ do Estado e da Democracia: Uma reflexão de Direito
Constitucional Comparado. In:ARAGÃO, Alexandre dos Santos. (Org.) et alii. Agência Reguladora: atividade
normativa. Revista de Direito da Associação dos Procuradores do Novo Estado do Rio de Janeiro. Vol. XI –
Direito da Regulação. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002, p. 107
117
CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 25 ed, São Paulo: Atlas, 2012,
p. 43
118
CAETANO, Marcello. Manual de Direito Administrativo, 10ed, Coimbra, 1973, tomo I, p. 96
116
60
por esta razão que antes da elaboração de um ato normativo para regular determinado setor
econômico, é mister fazer antes um estudo do impacto regulatório que abstraia os resultados
provenientes da regulação instaurada, calculando a relação custo vs. benefício mediante
consultas públicas, coletando a opinião da população e das instituições interessadas, tudo isto
ainda garante a legitimidade da atividade regulatória.119
Pede-se licença para discordar do renomado administrativista Moreira Neto ao
invocar o argumento da delegificazione, do modelo italiano, correspondente à transferência de
função normativa de um poder para outro, eis que inaplicável ao modelo brasileiro, pois não
há cabimento em nosso sistema de transferência de competência normativa reservada
constitucionalmente ao legislativo para o executivo. 120
Deve haver sim alguma densidade normativa nas normas elaboradas pelo
legislativo, pois estas devem antecipar algum conteúdo para a regulação, conforme a Teoria
da Reserva da Densificação Normativa e não simplesmente transferir o papel de um poder
para que o outro o faça em razão de seu deficiente exercício.
Não obstante, Aragão defende os regulamentos autônomos na matéria e assim
dispõe em análise ao Poder normativo da ANP:
As leis atributivas de poder normativo às entidades reguladoras independentes
possuem baixa densidade normativa a fim de propiciar o desenvolvimento de normas
setoriais aptas a, com autonomia e agilidade, regular a complexa dinâmica realidade
social subjacente.121
Embora contrariamente aos regulamentos autônomos, Sundfeld salienta a
importância da regulação aberta, se afiliando a adoção dos regulamentos de execução pelas
agências reguladoras, quando argumenta : “O caráter aberto da regulação decorre, portanto, de
sua capacidade de assimilar as mudanças impostas pelas inovações tecnológicas e pela
evolução do mercado, sem que seja necessária a edição de novas leis.”
122
Mas acrescenta
porém o risco de seu uso no sistema jurídico brasileiro: “o que o direito global parece pôr em
xeque é o principio da legalidade e a separação dos poderes, considerados por muitos a alma
do direito administrativo.”123
119
WILLEMAN, Flávio de Araújo. Op. cit, p. 196
Ibidem, p. 495
121
ARAGÃO, Alexandre dos Santos. Poder normativo da ANP. Revista Brasileira de Direito Administrativo,
2001, n. 8, p. 612
122
SUNDFELD, Carlos Ari. A regulação das telecomunicações: papel atual e tendências futuras. Revista
diálogo jurídico, vol. 1, n. 3, Salvador: CAJ, p. 6
123
SUNDFELD, Carlos Ari. A administração publica na era do direito global. São Paulo: Max Limonad,
1999, p. 166
120
61
Não se pode admitir que os sistemas jurídicos estrangeiros dominem a disciplina
constitucional brasileira. A ordem jurídica pátria estabelecida demanda que para sua
aceitação, mister se faz um processo de filtragem constitucional, viabilizando sua
implementação, salvo se houver modificação no seio da Constituição, uma vez que o uso de
regulamentos autônomos não pode ser vislumbrado unicamente, porque os tempos são outros,
restando ao judiciário a solução do problema em tela.
Neste sentido o STF determinou: “ Os Tribunais judiciários, em sede
administrativa, não podem dispor sobre matéria que a Constituição da República submeteu,
em caráter de exclusividade, ao domínio da lei”124
O STJ também negou a possibilidade na elaboração de dispositivos inovadores
editados pelo CMN, por meio da Resolução 1.721-90 deste, decidindo que: “não se
encontrando prevista em lei, a Resolução 1.721-90 não pode impor a obrigatoriedade de
aquisição dos Certificados de Privatização criados pela Lei 8018-90, face à necessidade de se
dar observância ao Principio da Legalidade”.125
De outra banda, o professor Sérvulo Correia defende que a margem de liberdade
atribuída às matérias, deve variar conforme seu grau de importância:
quanto maior a importância do preceito, menor deverá ser a margem de liberdade
por ele deixada à administração, como executante (no plano da emissão de
regulamentos, como no da prática de actos concretos), para livremente escolher
pressupostos de decisão ou fixar o respectivo conteúdo126
Marçal reputa indispensável o respeito à separação de poderes e salienta a
importância do controle social sobre os atos administrativos:
(...)A finalidade da dissociação constitucional entre os poderes executivo e legislativo
não pode ser ignorada. Não é possível admitir que a omissão do legislativo resultaria
na admissão para atuação ilimitada do executivo. A geração de direitos, deveres,
diferenciações entre os sujeitos e assim por diante depende da intervenção dos
representantes do povo. Essa é a solução constitucional vigente entre nós e essa
esquematização não pode ser afastada através do argumento de que o executivo pode
dispor de tudo aquilo que não foi objeto de disciplina pelo legislativo. Essa solução é
radicalmente incompatível com a Constituição, produzindo uma nova sistemática de
separação de poderes e dando outra configuração ao principio da legalidade.(...)127
Não se pode aceitar que a autonomia inerente à regulação impossibilite os meios
de controle sobre suas ações, além disso o papel da sociedade no acompanhamento da gestão
124
www.stf.jus.br, ADIN 2150-DF, RTF 174-80 e ss. Acesso em 10 de fevereiro de 2013.
www.stj.jus.br, RESP 184.887-SP. Acesso em 10 de fevereiro de 2013.
126
CORREIA, Sérvulo. Legalidade e autonomia contratual nos contratos administrativos, Coimbra:
Almedina, 1987, p. 53
127
JUSTEN FILHO, op. Cit., p. 506
125
62
e da satisfatoriedade da atuação das agências são cruciais para a instrumentalização da
democracia.
É essencial ter uma administração baseada na transparência e na accountability,
sendo esta última reputada como o dever de arcar com as conseqüências dos atos ilícitos
praticados, embasada no dever de prestar contas dos seus atos a terceiros, dispondo de dados e
informações, respeitando as orientações e arcando com defeitos e falhas que porventura
surjam,128para que a sociedade possa ser reparada por quaisquer prejuízos provenientes da má
regulação.
O sucesso da regulação depende da participação social, do exercício da
democracia, da responsabilização dos infratores, do respeito à lei, da compatibilidade na
escolha de políticas públicas e no uso correto dos recursos públicos.
É oportuno impedir que a discricionariedade seja utilizada de maneira aleatória e
impensada, combatendo o clientelismo político, a captura econômica, as ilegalidades
regulatórias, para que no futuro, as agencias reguladoras se adequem ao nacionalismo estatal,
imbuído numa globalização que não agrida a essência do Estado Democrático de Direito,
consubstanciando-se sobremaneira no respeito ao inexorável Princípio da Legalidade.
2.2 Autonomia das Agências Reguladoras
A regulação é imprescindível para controlar a prestação dos serviços públicos,
para observar se estão em conformidade com as leis da concorrência, do mercado, do
consumidor e principalmente da administração pública.
Ela deve ser exercitada por um ente independente em relação ao governo, pois
este último também atua por vezes como o próprio prestador de serviço por meio de uma
empresa pública ou sociedade de economia mista, e por isso o Estado não deve estar ao
mesmo tempo na condição de concorrente em relação às outras empresas concessionárias e
como fiscalizador da atividade regulada, por ser inconcebível se situar em um mesmo instante
como regulador e regulado, impossibilitando a imparcialidade e a eqüidistância na atividade
regulatória.129
128
129
JUSTEN FILHO, op. Cit. P. 138
Ibidem, p. 44
63
Assim, o exercício de uma fiscalização eficiente requer independência, a qual
deveria ser assegurada na alta parcela de autonomia pertencente aos seus dirigentes, indicados
pelo Presidente da República, após aprovação do Senado e apenas demissíveis por
condenação transitada em julgado, renúncia ou PAD.
Na prática esta independência não se realiza, apesar dos dirigentes gozarem de
mandatos fixos e determinados, ao fim submetidos a um período de quarentena. Apesar de
teoricamente haver independência em relação aos Ministérios, mediante a impossibilidade de
interposição de recurso hierárquico impróprio. Assim, a edição de atos normativos com base
na intervenção estatal na Economia culmina numa administração tecnocrática acrescida pela
crítica da não eleição de seus atores pelo público, tornando a autonomia consubstanciada em
lei como letra morta.
Art. 9o Os Conselheiros e os Diretores somente perderão o mandato em caso de
renúncia, de condenação judicial transitada em julgado ou de processo
administrativo disciplinar. (Lei 9.986/2000);
A autonomia financeira é requisito essencial para que qualquer autonomia se
efetive na prática. 130
A independência das agências reguladoras, sendo estas entes materialmente
descentralizados, não prescinde de mecanismos de controle, que, todavia, não
poderão ser hierárquicos, mas apenas de legalidade – serão de mérito apenas
excepcionalmente – gerenciais e finalísticos, implementados, notadamente, através
da verificação do atendimento de metas e diretrizes preestabelecidas. 131
Neste sentido, diversas críticas132 têm sido tracejadas frente à referida autonomia,
a qual não raras vezes se faz de maneira ilegal ao transpassar ditames imbuídos
constitucionalmente. Neste ínterim, o STF tem se posicionado a favor do poder normativo
desde que utilizado conforme os standards pré estabelcecidos nas leis quadros, resultando
para as agências apenas a possibilidade de regulamentar leis fundamentantes.
De acordo com ARAGÃO:
O Supremo Tribunal Federal – STF em diversas ocasiões já fixou a legitimidade da
atribuição de poder normativo através de standards e finalidades genéricas
estabelecidas pela lei. Em recente decisão liminar em Ação Direta de
Inconstitucionalidade (ADIn 1.688-DF, rel. Min. Marco Aurélio), o STF considerou
constitucional a habilitação normativa efetuada pelos incisos IV e X do art. 19 da
130
ARAGÃO, Alexandre dos Santos de. Agências reguladoras e a evolução do direito administrativo
econômico, Rio de Janeiro: Forense, 2004, p.331
131
PALAZZO, Sesín; LEMBEYE, Rolón. La transformacion del Estado, Delpama, 1992, p. 94 apud
ARAGÃO, Alexandre dos Santos de. Agências reguladoras e a evolução do direito administrativo Econômico,
Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 355
132
Vide item 2.1 do trabalho, referente às dificuldades atinentes ao Princípio da Legalidade no Brasil
64
Lei Geral de Telecomunicações – LGT em favor da Anatel desde que esta se
subordine aos preceitos legais e regulamentares pertinentes. 133
Do acórdão se abstrai a corrente kelseniana, de norma fundamentante e norma
fundamentada, donde a lei menor encontra seu fundamento de validade numa norma de maior
hierarquia, como pode se perceber no trecho seguinte:
A unidade dessas normas acha-se constituída – prossegue KELSEN – pelo fato de
que a criação da de grau mais baixo se encontra determinada por outra da de grau
superior, cuja criação é determinada, por sua vez, por outra igualmente mais alta. O
que constitui a unidade do sistema é precisamente a circunstancia de que tal
Regressus termina na norma de grau mais alto, ou básica, o que representa a
suprema razão de validade de toda a ordem jurídica 134
Segundo Bobbio135: “(...) ato justo é aquele conforme as leis e injusto é aquele que
está em desacordo com elas(...)”
Na verdade, o acelerado processo de globalização, a intercomunicação das
economias e sistemas jurídicos, fez nascer o Princípio da Eficiência, o qual justificou a
autonomia e independência das agências reguladoras, entretanto confundiram-nas com
arbitrariedade e excesso de poder, assim, em meio a tantas distorções, nada mais oportuno do
que haver um mecanismo de controle efetivo sobre seus atos.
2.3 Controle sobre as Agências Reguladoras
Existem dois tipos de controle, o interno e o externo, no âmbito interno estão em
foco os atos de organização e gestão do órgão ou entidade pública, no qual a própria
administração pública realizará o controle, enquanto no âmbito externo serão os Poderes que
atuarão conforme sua competência constitucional.
Há quem defenda a submissão das decisões das agências reguladoras ao controle
hierárquico impróprio ao Ministério referente à área de atuação, nos casos de atividades
administrativas não finalísticas, afastamento da política de governo e desrespeito aos limites
133
ARAGÃO, Alexandre dos Santos de. Legalidade e regulamentos administrativos no direito contemporâneo.
Uma análise doutrinária e jusrisprudencial. Revista de Direito Constitucional e Internacional, n. 41, ano 10,
out-dez,2002, São Paulo: Revista dos Tribunais, p. 301-302
134
DANTAS, Ivo. O valor da Constituição: do controle da constitucionalidade como garantia da
supralegalidade constitucional. 2. ed., rev. e aum. – Rio de Janeiro: Renovar: 2001, p. 31
135
BOBBIO, Norberto. Dalla struttura allá funzione. Milano, Edizione de Comunitá, 1977, p. 96
65
de competência, pois em caso de matéria de natureza regulatória a intromissão configuraria
afronta à independência que lhe é inerente.136
De acordo com o art. 37 da CF/88 a administração pública deve obedecer aos
Princípios da Legalidade, Impessoalidade, Moralidade, Publicidade e Eficiência. É certo que
não cabe ao Poder Judiciário adentrar no mérito administrativo, mas quando a entidade
pública não respeitar os princípios constitucionais da administração pública, é digna a
ingerência por parte do Poder Judiciário no âmbito executivo em razão do controle de
legalidade.
Acrescente-se que há o controle parlamentar no que diz respeito à fiscalização
contábil, financeira e orçamentária dos dados apresentados por estas entidades, eis seu
manuseio sobre verbas públicas, bem como há o controle na sustação dos atos normativos que
exorbitem o poder regulamentar ou os limites da delegação legislativa de acordo com o art. 70
da CF/88 e art. 49, V da CF/88 respectivamente.
Além disso, o próprio cidadão tem direito de exercer controle sobre a legalidade
dos atos administrativos, podendo representar ao Ministério Público para que atue em defesa
da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis,
conforme art. 127 da CF/88.
Para Marcos Juruena Villela Souto:
O fato da agência reguladora ser independente não significa que não possa ser objeto
de controle. Esse controle pode ser administrativo, via contrato de gestão, controle
social – por meio do direito de petição a ouvidorias ou aos legitimados à apreciação
da validade dos atos – ou até por meio do recurso hierárquico impróprio (que se
limite à declaração de ilegalidade dos atos regulatórios, após prévio parecer jurídico
sobre o tema); pode se dar o controle no âmbito do Poder Legislativo (para sustação
dos efeitos dos atos ilegais) e dos Tribunais de Contas (limitado este ao exame das
contas e não da parte regulatória em si) e, por fim, o controle judicial. 137
Sunstein138 propõe desenvolver um sistema agressivo de controle por parte do
Executivo, Legislativo e Judiciário, um aumento da supervisão presidencial sobre as agências
e aumento da autodeterminação local e participação democrática.
O tema será melhor analisado em capítulo específico, referente ao controle sobre
a ANP.
136
ARAUJO, Luiz Henrique Diniz. Agências reguladoras: hipóteses de cabimento de recurso hierárquico
impróprio contra as decisões. Revista Fórum Administrativo, Belo Horizonte:Fórum, 2008, p.66
137
SOUTO, Marcos Juruena Villela. As agências reguladoras e os princípios constitucionais. Revista de Direito
Constitucional e Internacional. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 233
138
Ibidem, p. 151
66
2.4 Processo de Deslegalização
A deslegalização, provinda da Itália, é a possibilidade de tratamento de uma
matéria que seria exteriorizada por lei, para ser elaborada por um ato de inferior hierarquia
legal. É o rebaixamento de uma matéria que seria emanada do Legislativo para que o
Executivo a emane por meio de regulamento, flexibilizando assim o principio da legalidade, e
contrariando o instituto jurídico brasileiro que exige o processo legislativo ordinário para a
elaboração legal.
Para Pinheiro, é a perda do exercício da função de editar atos normativos por um
único centro de atribuições em virtude da sociedade plural e complexa.139 É a edição de atos
normativos por entidades diversas do Poder Legislativo quando a lei, ao fixar parâmetros
genéricos, deixa espaço para sua complementação.140
Há autores como Aragão, que defendem o fenômeno italiano em comento, assim
nas palavras do citado autor:
[...] não há qualquer inconstitucionalidade na deslegalização, que não consistiria
propriamente em uma transferência de poderes legislativos, mas apenas na adoção,
pelo próprio legislador, de uma política legislativa pela qual transfere a uma outra
sede normativa a regulação de determinada matéria. E, com efeito, se este tem
poder para revogar uma lei anterior, por que não o teria para, simplesmente, rebaixar
o seu grau hierárquico? Por que teria que direta e imediatamente revoga-la,
deixando um vazio normativo até que fosse expedido o regulamento, ao invés de, ao
degradar a sua hierarquia, deixar a revogação para um momento posterior, a critério
da Administração Pública, que tem maiores condições de acompanhar e avaliar a
cambiante e complexa realidade econômica e social? 141
Ocorre que, é inconcebível o uso de um instituto que não tenha cabimento no
sistema jurídico estabelecido constitucionalmente, devendo ser rebatida a autonomia irrestrita
das agências reguladoras que tem se utilizado do fenômeno, retirando do legislador a
possibilidade de inovar quanto à matéria regulada, sob o argumento do lento e burocrático
processo legislativo em meio às necessidades urgentes da coletividade.
Neste sentido, Celso Antônio defende a incoerência da deslegalização com o
regime jurídico brasileiro, eis que impossível haver delegação do Legislativo ao Executivo
139
PINHEIRO, Renata Neiva. O poder normativo das agências reguladoras. Fórum Administrativo. Belo
Horizonte:Fórum, 2010, p. 33
140
Ibidem, p. 41
141
ARAGÃO. Alexandre dos Santos. Agencias reguladoras e a evolução do direito administrativo
econômico, 2 ed., Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 371-373
67
por outros meios que não os autorizados pela Constituição, pois em acontecendo este fato,
haverá uma delegação disfarçada de competência.
Considera-se que há delegação disfarçada e inconstitucional, efetuada fora do
procedimento regular, toda vez que a lei remete ao Executivo a criação das regras
que configuram o direito ou que geram a obrigação, o dever ou a restrição à
liberdade. Isto sucede quando fica deferido ao regulamento definir por si mesmo as
condições ou requisitos necessários ao nascimento do direito material ou ao
nascimento da obrigação, dever ou restrição. Ocorre, mais evidente, quando a lei
faculta ao regulamento determinar obrigações, deveres, limitações ou restrições que
já não estejam previamente definidos ou estabelecidos na própria lei. Em suma:
quando se faculta ao regulamento inovar inicialmente na ordem jurídica. E inovar
quer dizer introduzir algo cuja preexistência não se pode conclusivamente deduzir
da lei regulamentada. Entre nós, este procedimento abusivo, inconstitucional e
escandaloso foi praticado inúmeras vezes e de modo mais flagrante possível. Nisto
se revela o profundo descaso que, infelizmente, nossos legisladores têm tido na
mantença das prerrogativas do Poder em que se encartam, demonstrando, pois, um
cabal desapreço pela Constituição e – pior que isto – olímpica indiferença pela
salvaguarda dos direitos e garantias dos cidadãos. Assim, inúmeras são as leis que
deferem, sic et simpliciter, a órgãos colegiais do Executivo – como ao Conselho
Monetário Nacional, por exemplo – o poder de expedir decisões (“resoluções”) cujo
conteúdo só pode ser o de lei. (...) De todo modo, ostensiva ou disfarçada, genérica
ou mais restrita, assentada no todo da lei ou no incidente particular de algum
preceptivo dela, a delegação do poder de legislar conferida ao regulamento é
sempre nula, pelo quê ao Judiciário assiste – como guardião do Direito – fulminar a
norma que delegou e a norma produzida por delegação.142
O poder normativo determina que as agências poderão apenas detalhar, ou
esmiuçar os assuntos traçadas anteriormente na lei genérica e abstrata,
e não inovar
juridicamente, porque geraria uma subversão de competências, já que não existe no
ordenamento jurídico brasileiro o regulamento autônomo.
Para Pontes de Miranda: “Onde se estabelecem, alteram ou extinguem direitos,
não há regulamentos – há abuso do poder regulamentar; invasão de competência
legislativa.”143
No caso brasileiro, isto se dá em virtude dos standards de escassa densidade
normativa elaborados pelo legislativo em virtude da ausência de conhecimento técnico
necessário no momento de sua elaboração.
Enterría garante que a técnica de deslegalização não pode ser aplicada às matérias
constitucionalmente reservadas à lei:
142
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Malheiros: 2008, p.
352-353
143
MIRANDA, Pontes p. 353 apud BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito
administrativo. 19 ed. São Paulo:Malheiros, 2005
68
Por su naturaliza, parece que puede afirmarse com firmeza que la técnica
deslegalizadora no es aplicable a las matérias constitucionalmente reservadas a la
Ley. Esta reserva de uma matéria a la ley se infringiría, evidentemente, si
pretendiese cumplirse con uma ley de contenido puramente formal, operante em el
ámbito abstracto del rango, ley que justamente viene a entregar la regulación de la
matéria de que se trate a los Reglamentos.144
A deslegalização, portanto não pode ser confundida com o tratamento de um
assunto por normas de inferior hierarquia de forma inovadora, afrontando cristalinamente o
Princípio da Legalidade, uma vez que seus padrões devem ser a priori estabelecidos numa lei,
deixando às normas inferiores apenas sua explicação e detalhamento técnico especializado.
Não lhes são dadas atribuições de formulação de políticas públicas, mas apenas de
implementar aquelas formuladas pelo executivo e legislativo através da criação das leis,
devendo agir com parâmetros estritamente técnicos.
No caso específico da Agência Nacional do Petróleo, a Lei do Petróleo em seus
artigos 8º III, V, VI, IX, 9º, 29, 53 §1º, 56 §único, expressa extrema remissão da matéria para
regulamentação, o que oportuniza a ANP adentrar no seu juízo de discricionariedade amplo, e
definir os inúmeros conceitos indeterminados de forma aceitável no ordenamento jurídico
brasileiro, e não se utilizando da deslegalização supra denominada.145
No caso da Lei do Petróleo, diversas matérias são conceitos abertos, tais como
“situação de contingência” e “parâmetros de eficiência” no art. 8º; “requisitos técnicos,
econômicos e jurídicos” estabelecidos pela ANP no art. 29; “exigências de proteção
ambiental, segurança industrial e populacional” no art. 53; requisitos para “habilitação de
interessados”, bem como “condições para autorização e transferência de titularidade de
instalações” no art. 56 da referida lei, e assim o ato normativo explicará tecnicamente cada
denominação fazendo o uso do poder normativo conferido por lei.
Implica à regulação na aplicação do poder normativo, a pormenorização técnica
da lei geral mediante a expedição de atos normativos, mas não pode de acordo com Moreira
Neto, ser contrário aos atos hierarquicamente superiores nem desarmônicos com os de mesma
hierarquia.146
144
ENTERRÍA, Eduardo García de. Legislación delegada, potestad regulamentaria y control judicial. 3. ed.,
Madri: Civitas, 1998, p. 152
145
ARAGÃO, Alexandre Santos. O contrato de exploração de petróleo e gás. Revista Eletrônica de Direito
Administrativo Econômico, Salvador, Instituto de Direito Público da Bahia, nº 05, fev/mar/abr de 2006, p. 05
Disponível em: <http://www.direitodoestado.com.br>. Acesso em 16 out. 2011
146
MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Mutações do direito administrativo. Rio de Janeiro: Renovar,
2003, p. 182
69
2.5 Respaldo Constitucional
Alguns doutrinadores, como Sundfeld, Aragão, Moreira Neto, Justen Filho,
Motta, Bruna e Ferraz Júnior, abordam a atividade de elaboração de atos normativos, com a
denominação de regulamentos. Para eles o art. 84, IV, da CF/88 elenca um dentre os atos
privativos do Presidente da República que merece ser aqui comentado. Este dispositivo
disciplina sua competência na elaboração dos regulamentos executivos, entretanto cabe
salientar que por se tratar de competência privativa e não exclusiva do Chefe do Executivo, dá
o direito às agências em elaborar também regulamentos.
Mas note que não se pode confundir o poder regulamentar, próprio do chefe do
Executivo, com o poder regulador, inerente às agencias reguladoras, devendo-se denominar o
exercício do seu poder normativo mediante a elaboração de atos administrativos, cuja
hierarquia é bem inferior àquela conferida ao Presidente da República pelo art. 84 da CF-88.
Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República:
(...)IV - sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e
regulamentos para sua fiel execução;(...)
Em sequência temos o art. 174 da mesma Carta, que reconhece a atividade de
regulação pelas agências reguladoras, incluindo além da atividade fiscalizatória, a atividade
normativa.
Art. 174 - Como agente normativo e regulador da atividade econômica, o Estado
exercerá, na forma da lei, as funções de fiscalização, incentivo e planejamento,
sendo este determinante para o setor público e indicativo para o setor privado.
§ 1º - A lei estabelecerá as diretrizes e bases do planejamento do desenvolvimento
nacional equilibrado, o qual incorporará e compatibilizará os planos nacionais e
regionais de desenvolvimento.
§ 2º - A lei apoiará e estimulará o cooperativismo e outras formas de associativismo.
§ 3º - O Estado favorecerá a organização da atividade garimpeira em cooperativas,
levando em conta a proteção do meio ambiente e a promoção econômico-social dos
garimpeiros.
§ 4º - As cooperativas a que se refere o parágrafo anterior terão prioridade na
autorização ou concessão para pesquisa e lavra dos recursos e jazidas de minerais
garimpáveis, nas áreas onde estejam atuando, e naquelas fixadas de acordo com o
Art. 21, XXV, na forma da lei.
70
Apesar do texto explícito, há miscelânea doutrinária a respeito da interpretação
dos arts. 84 e 174, conforme demonstrado pelos autores supra mencionados, 147 uma vez que
confundem o poder do executivo na expedição de regulamentos inovadores com o poder
normativo das agências reguladoras em editar atos de cunho técnico, esmiuçando a matéria
prevista anteriormente em uma lei.
CAIO TÁCITO observa que “se o poder regulamentar é em princípio e
dominantemente exercido pelo Presidente da República, em razão de sua
competência constitucional, nada impede – antes em determinadas circunstancias
aconselha – possa a lei habilitar outras autoridades à pratica do poder normativo 148
No mais das vezes, doutrinadores não se apegam as nomenclaturas técnicas, mas
defendem a necessidade de uma atividade mais célere que atenda as urgências sociais no
âmbito da regulação, o que leva leitores a confundirem a atitude de regulação, atinente a estas
entidades com a de regulamentação inédita provinda do Poder Executivo, por isso, se faz
necessária a diferenciação entre os institutos da regulação com o da regulamentação.
2.6
Regulação e Regulamentação: distinções e âmbitos normativos
A atividade de intervenção estatal na economia se exterioriza por meio de duas
formas, diretamente, através das empresas públicas, sociedades de economia mista, e suas
subsidiárias, e indiretamente, mediante normatização ou regulação, que nas palavras de Grau
são chamadas respectivamente, por indução ou por direção149.
A regulação pode ainda se dar por fiscalização, incentivo (incentivos fiscais,
normas tributarias indutoras) e planejamento, observam-se as necessidades públicas,
elaboram-se os planejamentos, em seguida, elaboram-se os atos normativos a atender as
demandas econômicas e sociais, e realizam-se as fiscalizações, por meio da observância do
regulado no respeito à lei e aos atos normativos exarados, e se existe um resultado positivo à
população usuária ou consumidora do bem ou serviço.
147
Vide o ítem referente ao Princípio da Legalidade.
TÁCITO, Caio. Comissão de valores mobiliários. Poder regulamentar, constante do temas de direito público,
Rio de Janeiro: Renovar, 1997, Tomo 2, pp. 1079 e 1088
149
GRAU, Eros Roberto. A ordem econômica na Constituição de 1988: intervenção e crítica. São Paulo: Ed.
Revista dos Tribunais, 1991. p. 163
148
71
Assim, a regulação abrange além destas outras atividades, a de normatização,
pretendendo chegar a um resultado de intervenção após um processo administrativo
normativo, executivo ou judicial de ponderação entre interesses e atingir o ponto de
equilíbrio.150
Enquanto a regulamentação nada mais é do que a prolação de imposições
coercitivas aos cidadãos nos casos do art. 84, IV da CF∕88, onde o Presidente da República
emite regulamento, como comando normativo apto a tornar fiel a execução de leis que exigem
um melhor detalhamento. A atividade de regulação se dá através da fiscalização às atividades
não exclusivas do Estado, que passaram a ser prestadas por pessoas jurídicas de direito
privado, submetidas a concessões estatais. E em virtude deste serviço ter uma finalidade
pública, deve sofrer o processo de regulação pelas agências reguladoras. Além disso, a
regulação ocorre com o objetivo de manter a política econômica susceptível de concorrência e
garantindo a qualitativa prestação do serviço aos consumidores cidadãos.
Para pôr em prática tal fiscalização de forma neutral, foram criadas as agências
reguladoras pautadas no art. 174 da CF∕88 num fenômeno denominado agencificação já
tratado anteriormente.
Sendo assim, os institutos da regulação e da regulamentação não se confrontam,
são matérias diversas reconhecidas pelo próprio STF nas ADIN Nº1.075 e ADIN Nº 1.435.
EMENTA
RECURSO
ORDINÁRIO
CONSTITUCIONAL
EM
MANDADO
DE
SEGURANÇA. IPVA ATRASADO. INCIDÊNCIA DE MULTA DE 100% SOBRE
O VALOR DA EXAÇÃO. ALEGAÇÃO DE CONFISCO. I - A multa aplicada no
campo tributário deve seguir os mesmos princípios existentes para este ramo do
direito, pois, apesar de não ser tributo, restringe o mesmo direito fundamental que
este, que é a propriedade. Assim, a proibição contida no art. 150, IV, da Constituição
Federal, de instituição de tributo com efeito de confisco, também se aplica às multas
decorrentes da exação. Precedente do STF: ADI n. 1075/MC, Rel. Min. CELSO DE
MELLO, DJ de 24/11/2006. II - Não configura confisco, entretanto, a aplicação de
multa de 100% sobre débito de IPVA, visto que a alíquota deste imposto, incidente
sobre o valor venal do veículo, atinge parcela pouco expressiva do bem. III - Recurso
ordinário improvido. (Regulação por indução)
STF.
ADIN
Nº
1.435.
EMENTA:
AÇÃO
DIRETA
DE
INCONSTITUCIONALIDADE. MEDIDA LIMINAR. DECRETO 1719-95.
TELECOMUNICAÇÕES: CONCESSÃO OU PERMISSAO PARA A
EXPLORAÇAO. DECRETO AUTÔNOMO: POSSIBILIDADE DE CONTROLE
CONCENTRADO. OFENSA AO ARTIGO 84- IV DA CF-88. LIMINAR
DEFERIDA.
A ponderabilidade da tese requerente é segura. Decretos existem para a fiel execução
das leis (art. 84, IV a CF-88). A EC nº 8, 1995, que alterou o inciso XI e a alínea a do
150
SOUTO, Marcos Juruena Villela. As agencias reguladoras e os princípios constitucionais. Revista de Direito
Administrativo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 232
72
inciso XII do art. 21 da CF – é expressa ao dizer que compete à União explorar,
diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão, os serviços de
telecomunicações, nos termos da lei. Não havendo lei anterior que possa ser
regulamentada, qualquer disposição sobre o assunto tende a ser adotada em lei formal.
O decreto seria nulo, não por ilegalidade, mas por inconstitucionalidade, já que supriu
a lei onde a Constituição a exige. A Lei 9295-96 não sana a deficiência do ato
impugnado, já que ela é posterior ao decreto. Pela ótica da maioria, concorre, por
igual, o requisito do perigo na demora. Medida liminar deferida.
Martinez assegura que nos Estados Unidos, a Corte Suprema já atendeu a
impossibilidade de delegação legislativa e de regulamentos autorizados ao Executivo, mas
reconhecendo que as necessidades nas demandas sociais superavam a capacidade de produção
legislativa do Parlamento, reconheceu a necessidade na autorização destes atos pela
administração pública americana.151
Não há como o Legislativo acompanhar a grande demanda de uma sociedade em
constante mutação, no ano de 2007, por exemplo, foram 1.965 resoluções das agências para
198 leis do Congresso,152 ou seja, o Congresso produziu apenas 10% do total das leis
exigíveis pela sociedade, e como se não bastasse a morosidade regular do parlamento, a
quantidade excessiva de sessões extraordinárias instauradas para apuração de atos criminosos
de corruptos integrantes da própria casa, tem deixado a desejar muito a tarefa legiferante.
Não obstante, depreende-se deste fato que o cerne do problema não está
relacionado unicamente ao fato comum da prolação de atos normativos em número bastante
superior em relação aos comandos de superior hierarquia, eis a formação piramidal das
normas, mas sim em relação ao quantitativo de atos expedidos pelas agências reguladoras por
meio de forma abusiva.
Além disso, o legislativo ainda aprova declaração de guerra e celebração de paz,
autoriza o vice e o presidente a se ausentarem do país por mais de 15 dias, aprova ou suspende
estado de defesa, de sítio e intervenção federal, fiscaliza atos do executivo, inclusive na
administração indireta, estando submetido a uma imensidão de atribuições.
O reconhecimento do poder normativo das agências deve ser indubitável,
entretanto o uso indevido deste poder, com a excessiva elaboração de atos que criam e
extinguem direitos é que leva ao abuso de poder por parte de uma autarquia especial, eis que
não admitimos a figura do regulamento autônomo.
151
MARTINEZ, op. Cit., p. 104
DINIZ, Luiz Eduardo. O poder normativo das agencias reguladoras e o indivíduo como sujeito de direito.
Revista IOB de Direito Administrativo, N.33, VOL. 3, São Paulo: Malheiros, 2008, p. 106
152
73
Não foi em vão que a Lei 9478/97, estabeleceu em seu art. 19, que em caso de
afetação de direitos, em relação aos agentes econômicos, ou em relação aos consumidores,
deve haver prévia audiência pública convocada e dirigida pela ANP, para que opinem na
formulação de atos que afetarão suas rotinas e direitos.
É neste sentido que se aborda a ineficiência regulatória, diante de tantas
resoluções e portarias, que ao contrariarem a Constituição e as leis, transferem ao Judiciário a
solução dos litígios entre a administração e a coletividade, a qual se vê fragilizada diante da
violação de um direito que para ser solucionado se perpetuará por um longo período na esfera
judicial, devido à desproporção entre o número de julgadores e de demandas.
2.7
Teorias sobre a Regulação
2.7 .1Teorias Econômicas
2.7.1.1 Teoria Econômica da Regulação
As Teorias Econômicas, tais como a Teoria Econômica da Regulação, a Teoria da
Captura, a Teoria do Interesse Público, entre outras, serão estudadas mais detidamente no
capítulo referente às capturas econômicas nas agências reguladoras.
Vide Capítulo 3, item 3.2 deste trabalho.
2.7.1.2 Teoria Keynesiana
Segundo Moncada, pode haver a intervenção do Estado na Ordem Econômica de
duas maneiras: direta e indireta. Na direta o Estado atua como agente produtor, intervindo nos
circuitos de comercialização, enquanto na indireta adota o caráter fiscalizador, cuja função de
polícia sancionará os desconformes com as exigências normativas; e adota ainda o caráter de
fomentador. Sendo assim, esta última forma de intervenção condicionadora da atividade
econômica será efetuada através da criação de infraestrutura, polícia econômica e fomento,
onde exatamente se insere a atividade de regulação.153
No Brasil, a CF de 1824 iniciou o pensamento sobre o controle do estado sobre a
economia, que era exercido pelas Câmaras das cidades ou vilas para manutenção da
economia, aplicação de rendas e formação das posturas policiais, mas ainda submetida aos
153
MONCADA, Luís Cabral de. Direito Econômico, 4.ed., Lisboa: Coimbra Editora, 2003, p.43
74
ditames monárquicos, que só se encerraram com a CF de 1891 decretando o fim da monarquia
e do escravismo.
Em seguida, em âmbito internacional, surgiu a Constituição do México de 1917,
que foi a primeira Constituição no mundo a disciplinar veemente a ordem econômica, em
razão dos reflexos da Revolução Mexicana ali ocorrida, e que gerou a abolição do caráter
absoluto da propriedade privada.
E em 1919, após a I Guerra Mundial, as conseqüências drásticas tal como a
miséria na Alemanha foi tão alarmante, que fez surgir a Constituição de Weimar, para tratar
acerca da “Vida econômica”, trazendo características liberais, e influenciando diversos países,
como o nosso por meio da CF de 1934, cujo art. 115 estampava “A ordem econômica deve ser
organizada conforme os princípios da Justiça e as necessidades da vida nacional de modo que
possibilite a todos a existência digna. Dentro desses limites, é garantida a liberdade
econômica”, caracterizando a primeira constituição a abordar o tema de fato, como reflexo
também da crise econômica mundial vivenciada em 1929.
Em 1936, temos a contribuição de Keynes para justificar a intervenção do estado
na economia, por meio da Teoria Geral do Emprego, do Juro e da Moeda, fundamental devido
às circunstâncias históricas à sua época.
Até então, a sociedade acreditava na teoria do laissez-faire, laissez-passaire, na
qual o mercado impulsionaria a economia naturalmente, sem necessitar de introspecções
estatais no âmago mercadológico, o que levou a crise de 1929 com a quebra da Bolsa de
Valores de Nova York, a qual assolou a taxa de desemprego, em virtude da queda brusca nas
cotações dos títulos, redução da produção e dos investimentos por parte dos empresários,
diminuição da renda nacional, do número de empregos e falência de milhares de empresas.
Nas palavras do congressista:
Temos mais ou menos 108000 trabalhadores assalariados em nosso distrito. Deste
total, acho que não mais de 8000 tem suas rendas normais. Pelo menos 25000 estão
inteiramente sem trabalho. Alguns não trabalham há mais de doze meses e cerca de
60 a 75000 estão trabalhando de um a cinco dias por semana; praticamente todos
tiveram grandes reduções em seus salários, muitos deles nem chegando mesmo a
receber $1,50 po dia. 154
Esta situação preocupou John Maynard Keynes a encontrar uma solução ao
problema, foi então que desenvolveu a Teoria Geral do Emprego, dos Juros e da Moeda,
154
WASHINGTON, D. C. Senat Hearings before a Subcommittee of the Committee on Manufactures. In: U. S.
CONGRESS. 72º, USA. Anais. USA: Imprensa Nacional, 1932, p. 239
75
demonstrando a essencialidade da intervenção estatal na economia para conter as
irregularidades naturais do mercado.
Conforme análise de Keynes a firma produz um determinado valor em dólares de
mercadorias, com a venda destas, a firma paga os custos de produção (salários, ordenados,
aluguéis, materiais, matérias-primas e juros do empréstimo) e o que sobra é o lucro. Sendo o
custo para a firma, a renda para o indivíduo ou para outra firma, assim como o lucro é renda
para o dono da firma.155
Sabendo-se que o valor de produção se resume aos custos e lucros e que isso tudo
representa a renda, o valor da produção é igual à renda gerada, cujo fluxo circular pode ser
vazado por três razões: poupança, importações e impostos e por isso o Estado intervirá para
corrigir estes vazamentos, por meio de três injeções respectivas: as importações podem ser
contrabalançadas por exportações; os impostos devem financiar a compra de bens e serviços e
os empresários podem financiar investimentos em bens de capital, assim estas três injeções
equivalem aos três vazamentos e os gastos serão iguais ao valor da produção. 156
Para Keynes, o consumo era o motor propulsor do crescimento e da amenização
das desigualdades sociais, mas para isso o governo deveria investir em obras públicas,
conceder créditos ao setor privado com taxas baixas de juros para haver maior interesse, e
assim gerar mais empregos, consequentes salários e maior poder de compra.157
A lei psicológica fundamental, da qual dependemos com grande confiança a priori
com base no nosso conhecimento da natureza humana e com base nos fatos
detalhados da experiência, é que os homens tendem, como regra e na média, a
aumentar seu consumo à medida que a renda aumenta, mas não tanto quanto o
aumento da renda.158
O estado keynesiano além de destruir a crença na automaticidade do mercado,
esvazia o estado social, liberta o estado de suas competências e responsabilidades enquanto
estado econômico na prestação dos serviços públicos, assumindo a proteção aos consumidores
na tentativa de evitar ou reduzir os custos sociais do desenvolvimento por meio da defesa da
concorrência.159
2.7.2Teorias Administrativas
155
KEYNES, J. M. apud HUNT, E. K.. História do Pensamento Econômico. Uma perspectiva crítica. Rio de
Janeiro: Campus, 1981, p 431-432
156
Idem
157
http://jus.com.br/revista/texto/9355/analise-das-teorias-keynesianas-com-enfase-no-seu-direcionamento-parao-atual-contexto-socio-economico-e-juridico-mundial Acesso em 14/06/2012
158
KEYNES, J. M. The general theory of employment, interest and money. Cambridge, Harcourt 1936, p. 96
159
NUNES, Antônio José Avelãs. Do estado regulador ao estado garantidor. Revista de Direito Público da
Economia,Belo Horizonte:Fórum , p.46
76
2.7.2.1 Teoria da Essencialidade
A Teoria da Essencialidade proveio do Direito Alemão, conhecida como
Wesentlichkeitstheorie e firmou-se ao exigir que restrições significativas a direitos
fundamentais exigiam fundamento legal, assim o legislador teria que determinar as leis e não
transferir para a administração as diretrizes parlamentares. Neste sentido ao se restringir a
seara de direitos de determinado grupo, teria que se atender ao Princípio da Reserva Legal,
pois o poder executivo não é autônomo para a criação de direitos.
Nada obstante, as decisões de nossos tribunais tendem a rechaçar a tese de que seria
possível o afastamento da incidência dos direitos fundamentais, do princípio da
reserva legal em matéria sancionatória e do controle jurisdicional com fundamento
num pretenso “poder especial” da Administração Pública. Na verdade, tem-se
entendido que embora em alguns casos sejam admissíveis (i) restrições a direitos
fundamentais, (ii) uma menor exigência quanto à densidade normativa da lei e (iii)
uma incidência reduzida do controle jurisdicional, a intensidade das restrições ou
minorações deve ser razoável e proporcional à luz do nosso sistema constitucional e
face aos fatos concretos sob análise. 160
Segundo Moncada161 esta teoria concilia o parlamento político e legislativo com
o eudemonismo do estado. Ela impede que os direitos fundamentais fiquem ao alvitre do
legislador ou do executivo, e assim afirma haver um núcleo intangível, mas diante da
violação, o judiciário deve ser acionado no controle de políticas públicas.
Reconhece, entretanto, que há determinadas zonas de atuação administrativa
impermeáveis
ao
Direito,
manifestando-se
por
regulamentos
administrativos,
Verwaltungsordnungen, mas estes são apenas atos internos e medidas de ordem interna,
mesures d’ordre interieur, por isso há distinção entre a lei material e a lei formal, proveniente
de aprovação do parlamento, ainda que não houvesse qualquer conteúdo, a fim de se evitar o
afastamento do principio da reserva legal para impor restrições ao direito fundamental.
Assim, limita-se o papel da regulação na medida em que sob a ótica da
essencialidade ela não poderia efetuar a restrição de direitos tidos como nucleares em âmbito
constitucional, mas apenas executar estes comandos provenientes do legislativo ao agir nos
estritos deslindes da reserva legal à qual a administração pública deve se pautar.
2.7.2.2 Reserva de Densificação Normativa
160
WIMMER, Miriam. As relações de sujeição especial na administração pública. Rio de Janeiro: Doutrina
brasileira, 2012, p. 12
161
MONCADA, Luís S. Cabral. Lei e Regulamento. Coimbra: Coimbra Editora, 2002, p. 196
77
A competência normativa destas autarquias especializadas deve ser limitada a um
ato normativo, pois a lei que os cria é quem dita as regras, nas quais eles devem estar
balizados. De acordo com Celso Antônio, a atividade administrativa é infralegal, sublegal cuja
competência é de editar apenas comandos complementares à lei.162
A normatização termina sendo alvo de extrema criticidade, frente à inobservância
ao vinculativo Princípio da Legalidade sobre a Administração Pública. Em virtude disso,
diversas ações diretas de inconstitucionalidade são interpostas, com o fito de declarar os atos
reguladores agenciários como inconstitucionais, retirando seu fundamento de validade e, por
consequência, seu caráter sancionatório.
O fato é que pela imprescindível autonomia direcionada a estas autarquias
especiais, alguns mecanismos de controle se resumem engessados, como o recurso
hierárquico impróprio e o controle de mérito, por conta da imersão em matéria específica de
conhecimento direcionado unicamente aos seus gestores, afrontando sensivelmente o ideário
democrático ao atingir o consumidor de forma imensurada.
Lucéia Martins advoga que: ”(...)O controle jurisdicional da constitucionalidade
das leis é marco fundamental para evitar os abusos legislativos e as arbitrariedades
administrativas.”163
Qual seria então o limite conveniente para impedir as arbitrariedades
administrativas prolatadas pelas agências reguladoras?
Francisco Cavalcanti propõe a denominada reserva de densificação normativa
como “a necessidade de o mesmo fundamento jurídico normativo possuir um grau de
pormenorização suficiente para permitir antecipar adequadamente a actuação administrativa
em causa”164
Marcos Nóbrega demonstra a importância da Teoria da Law and Economics, na
qual a regulação é uma reforma direcionada para o mercado, e a atuação das agências
162
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo, 10 ed, São Paulo:Malheiros, 1998, p.
58-59
163
SOARES, Lucéia Martins. Poder Executivo e inconstitucionalidade de leis. Revista de Direito
Constitucional e Internacional, n. 39, ano 10, abril-junho de 2002. São Paulo: Revista dos Tribunais, p. 227
164
CAVALCANTI, Francisco de Queiroz Bezerra. A reserva de densificação normativa da lei para preservação
do princípio da legalidade. In: BRANDÃO, Cláudio. CAVALCANTI, Francisco e ADEODATO, João Maurício
(Coordenadores). Princípio da legalidade: da dogmática jurídica à teoria do direito. Rio de Janeiro:Forense,
2009
78
reguladoras são responsáveis pela crise da legalidade em decorrência da profusão de fontes
normativas,165denominada por Justen filho como engarrafamento normativo.166
Bonavides comenta a respeito da importância dos princípios na atualidade, ao
afirmar que eles estão situados em primeiro plano, por isso cognominar o momento como de
Estado Principiológico.167
Edílson Nobre defende o respaldo axiológico quando afirma: “(...) os princípios
são os alicerces sem os quais a ordem jurídica não subsistiria por falta de fundamento, porque
a lei, na solidão do seu texto frio e abstrato, não atrai o encanto que a justiça representa.”168
Gustavo Just supõe uma possível delegação de competência legislativa em favor
da administração, quando questiona:
Cabe então indagar: seria constitucionalmente lícito ao legislador, diante do
princípio da legalidade, empregar noções tão genéricas que em determinadas
circunstâncias representasse uma transferência praticamente total da normatização
de certa matéria em favor da Administração(uma espécie de delegação de fato da
competência legislativa)?”169
E acrescenta:
Um modelo que cede a um policentrismo normativo que por sua vez é apenas um
dos aspectos das vastas e totalmente incertas transformações por que passa o Estado
como forma política. Como se sabe, o princípio da legalidade está associado na sua
origem a um movimento totalmente inverso...170
Sendo assim, o Princípio da Legalidade não pode ser sublevado em virtude da
morosidade parlamentar, posto que o Estado de Direito há de ser executado como tal, pautado
na Lei em respeito aos pilares preambulares de nossa Carta Maior.
O neoconstitucionalismo vem marcado pela ampla atuação das agências
reguladoras num complexo atual e polêmico, em virtude das mudanças globais em prol da
eficiência.
Disponível em: http:∕∕www.trf5.jus.br/noticias/960/professor_explica_crise_das_agaancias_reguladoras.html
Acesso em 18∕11∕2010
166
JUSTEN FILHO, Marçal. O direito das agências reguladoras independentes, São Paulo: Dialética, 2002, p.
351
167
BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional,12 ed., São Paulo: Malheiros, 2002, p. 265
168
NOBRE JÚNIOR, Edílson Pereira. Administração Pública, Legalidade e Pós-Positivismo. In: BRANDÃO,
Cláudio. CAVALCANTI, Francisco e ADEODATO, João Maurício (Coordenadores). Princípio da legalidade:
da dogmática jurídica à teoria do direito. Rio de Janeiro:Forense, 2009
169
JUST, Gustavo. O princípio da legalidade administrativa: o problema da interpretação e os ideais do direito
público. In: BRANDÃO, Cláudio. CAVALCANTI, Francisco e ADEODATO, João Maurício (Coordenadores).
Princípio da legalidade: da dogmática jurídica à teoria do direito. Rio de Janeiro:Forense, 2009, p. 245
170
Ibidem, p. 248
165
79
Como esclarece Luís Roberto Barroso:
A ideia de constitucionalização do Direito está associada a um efeito expansivo das
normas constitucionais, cujo conteúdo material e axiológico se irradia, com força
normativa, por todo o sistema jurídico. Os valores, os fins públicos e os
comportamentos contemplados nos princípios e regras da Constituição passam a
condicionar a validade e o sentido de todas as normas do direito
infraconstitucional. 171
Se por um lado a amplitude de competências e privilégios concedidos às agências
as tornam mais autônomas, retiram-lhes em contrapartida a possibilidade de submissão ao
controle finalístico, ao qual as demais entidades autárquicas estão submetidas, maculando o
fim último de sua criação, intervir na economia como garante do interesse público.
Por isso a importância do controle sobre suas atividades, único mecanismo
destinado a conferir legitimidade democrática aos seus dirigentes em virtude de assumirem o
poder sem a conivência do cidadão eleitor.
A sociedade civil tem grande papel no controle de legalidade de atos normativos
expedidos pelas agências, eis que o indivíduo de forma isolada não teria possibilidade de
entender, por exemplo, uma revisão tarifária em razão da especificidade da matéria a requerer
uma consultoria especializada.
171
BARROSO, Luís Roberto. Neoconstitucionalismo e constitucionalização do direito: o triunfo tardio do
direitoconstitucional no Brasil. Disponível em:< http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=7547.> Acesso em:
10 de novembro de 2010
80
CONCLUSÕES PARCIAIS
Partindo-se do princípio de que a administração pública deve agir unicamente
pautada na lei, e que esta deve obedecer ao processo legislativo constitucional, estando as
agências reguladoras inseridas no âmbito da administração indireta, deve como autarquia
especial agir também nos estritos limites legais.
Não obstante, o principio da legalidade tem sido desrespeitado em razão dos
demasiados atos normativos proferidos por entes autônomos, que utilizando-se do poder
normativo de maneira abusiva, coopera com a elaboração de comandos complexos e
contraditórios, transportando a solução da matéria para a esfera judicial, por meio dos
mecanismos de controle.
Isto se dá, em razão da indevida adoção do modelo italiano de delegificazione, que
corresponde à transposição de matérias da competência do Legislativo para o Executivo,
ainda que não tenhamos respaldo constitucional para tanto, por conveniências políticas e
econômicas disfarçadas de celeridade e proximidade com a coletividade.
É o que Celso Antônio Bandeira de Mello tem denominado como delegação
disfarçada, eis que por meio do poder normativo assegurado aos entes reguladores, estes
inovam na ordem jurídica, como se fosse autorizada esta delegação de papéis.
Por isso, Enterría demonstra ser inconcebível o uso da deslegalização em matérias
reservadas unicamente à lei, não havendo qualquer possibilidade de tratamento por comando
normativo inferior, pois infringiria frontalmente a Constituição, uma vez que se tratam de
matérias de reserva legal absoluta.
Ainda assim, a regulação tem feito as vezes do legislador, configurando um real
abuso de poder, desvirtuando o estado intervencionista brasileiro, que deveria se submeter a
essencialidade dos comandos gerais e abstratos, a reserva de densificação normativa que
antecipe de forma conteudística uma atuação à esfera administrativa de maneira clara, a fim
de impedir ou minorar estas incongruências à ordem constitucional, seja por qual má
influência for, pois ao final o Direito sempre prevalecerá.
81
3 Da aplicação da Teoria das Agências Reguladoras no Brasil e os problemas
encontrados
3.1 A indicação técnica e as interferências políticas
As agências reguladoras por serem caracterizadas como autarquias especiais,
possuem prerrogativas no que tange ao modo de indicação de seus dirigentes e a sua forma de
permanência, assegurada com certa independência, teoricamente, em relação ao Poder
Executivo, e assim aos Ministérios em que haja vinculação.
Dessa forma, conforme o art. 52, f, III da CF/88 c/c art. 5º da Lei 9.986/00, que
trata dos recursos humanos das agências reguladoras, os conselheiros são indicados pelo
Presidente da República após aprovação pelo Senado, eles devem possuir conhecimento
técnico sobre a matéria regulamentada pela agência, possuindo mandatos fixos e não são
demissíveis ad nutum, isto é, seus cargos não são de livre exoneração, eis que só os perdem
em caso de renúncia, condenação transitada em julgado ou quando respondem a processo
administrativo disciplinar na dicção do art. 9º da referida lei.
Este caráter deveria servir como uma maneira de o dirigente melhor executar suas
funções, sem haver interferências políticas no exercício da regulação.
Porém, surge outro argumento em relação à indicação dos dirigentes conforme este
fenômeno, que elenca a ausência de representatividade popular, ausência de democraticidade,
em virtude da não eleição pelo povo dos ocupantes dos cargos de direção das agências. 172
Contudo, se a lei assegura que eles assim devem ser indicados, e se quem elabora
as leis tem poder conferido mediante eleições diretas em razão dos representantes do povo,
exercentes dos cargos parlamentares, conclui-se a parcela democrática na efetivação de seus
mandatos.
Critica-se a brevidade destes mandatos nas agências, inclusive o PL nº 3.337,
recém retirado de tramitação no Congresso, depois de anos paralisado, a respeito das agências
reguladoras, elenca como uma das modificações a ampliação deste prazo, para que não haja
rompimento ou até a contradição às políticas públicas tracejadas, para que a linha lógica da
produção normativa não seja quebrada, gerando a “perda da memória regulatória”, elencada
172
JUSTTEN FILHO, Marçal, op, cit, p. 356
82
por Marçal, entendida como conhecimento acerca dos motivos e finalidades na adoção de
determinadas políticas173.
(...) A temporariedade dos mandatos conduz à ruptura dos projetos políticos, o que é
extremamente grave relativamente às políticas regulatórias. O resultado é a
superposição de disciplinas regulatórias, com a edição de regras repetitivas ou
contraditórias. Ao longo de algumas décadas o resultado é um acervo normativo
regulatório complexo e incompreensível. 174
Percebe-se que as decisões das agências se enquadram em dois pilares básicos, a
tecnicidade para não contradizer a perícia em juízo, e também a aceitação popular, para que
não haja perda eleitoral, albergando as aspirações populares. Contudo, isto tem gerado muitas
vezes decisões inadequadas, conforme se depreende dos acórdãos a seguir vergastados.
Utiliza-se a tecnicidade da agência como um instrumento legítimo para acobertar o
atendimento de caprichos políticos, revestindo-os com critérios aparentemente apropriados,
consubstanciados na falsa discricionariedade administrativa.
A hipótese mais evidente consiste na utilização da agência em benefício dos
interesses do Executivo. Decisões que poderiam ser objeto de controle e
impugnação, se adotadas através do Executivo, são formalmente praticadas por uma
agência. O efeito prático consiste na atenuação das críticas, na ampliação da
autonomia governativa e na redução do sistema de controles sobre o governo.
Mascara-se a decisão puramente política mediante sua implementação por meio de
uma agência, a qual invoca critérios técnicos para produzir aquilo que é pura e
simplesmente determinação oriunda de instâncias políticas superiores. 175
Vislumbrando a minoração das intervenções entre regulador e regulado, os
dirigentes são impedidos de exercerem cargos nas empresas reguladas ao término de seu
mandato por um período denominado quarentena, a fim de impedir que durante o lapso de
quatro meses, haja incursões nas decisões da empresa, impedindo benefícios políticos em
razão da prévia vinculação ao órgão regulador, e que portanto, deve ser preservada a distância
por este período entre o ex diretor regulador e a empresa regulada, sob pena de cominação no
crime de advocacia administrativa, conforme art. 8º, §4º da Lei 9.986/00.
Acontece que, os dirigentes para sofrerem a indicação do governo federal
arcam com o ônus de efetivar uma política com base nos interesses políticos partidários que
estão no comando do governo no momento de sua indicação.
Isto tem atrapalhado de forma abrupta o exercício da regulação, uma vez que a
ideia da criação dos entes reguladores foi a possiblidade do exercício de uma atividade
173
JUSTTEN FILHO, Marçal, op, cit, p. 358
Ibidem, p. 359
175
JUSTTEN FILHO, Marçal, op, cit, p. 373
174
83
envolta de imparcialidade quando toma decisões em virtude da fiscalização sobre as empresas
prestadoras de serviços à população.
Mas o que se percebe é que o ente regulador termina sendo capturado pela
empresa, que em troca de uma falsa fiscalização disponibiliza fundos aos partidos políticos,
que em contrapartida também elaboram regulamentos capturados, parciais e atrelados aos
interesses da empresa e não da sociedade demandante de melhorias dos serviços públicos.
(...) a competência para produção de regulação propicia a formação de grandes
núcleos de poder político. A função regulatória reservada a determinados cargos
torna-os especialmente relevantes no quadro da partilha de poder político-partidário.
Como decorrência, incrementa-se a disputa pela titularidade dos aludidos cargos e
funções. O acesso aos cargos públicos correspondentes e a permanência neles deixa
de ser dependente de virtudes ou qualidades pessoais do ocupante, para transformarse em vicissitude política. Aquilo que se poderia identificar como geopolítica
partidária resulta numa espécie de feudalização das estruturas burocráticas.
Determinados partidos políticos aderem ao governante mediante a obtenção do
controle político sobre os órgãos encarregados da regulação. Os correligionários são
indicados para ocupação de certas áreas (regulatórias, inclusive), independentemente
de maior ou menor qualificação pessoal. Daí deriva a consagração de uma filosofia
regulatória trágica, consistente na sua instrumentalização para projetos políticos
individuais ou partidários. A regulação se configura, então, eivada de subjetivismo,
parcialidade e de contradição com a técnica.176
Este argumento será bem demonstrado no ítem a respeito da captura econômica,
por meio do acórdão do TRF da 5ª Região proferido em meio a Apelação Cível nº 342.739 e
também do caso Alexandre Magro abordado no mesmo ítem.
Percebe-se a clara ausência de autonomia dos entes reguladores, em meio às
interferências políticas existentes sobre a atividade de regulação e os interesses do mercado
que desvirtuam o motivo por meio do qual eles foram criados, levando a sua ineficiência,
proporcionando o abarrotamento do judiciário por inúmeras demandas dos reclamantes em
relação aos maus prestadores de serviços à coletividade, e impedindo que haja celeridade na
decisão, em meio à desproporcionalidade entre o número de julgadores e o número de litígios
intentados paralelamente.
É cristalino abstrair destes argumentos que os regulamentos elaborados pelas
próprias agências, pelos que preenchem os “cabides eleitorais”, são tendenciosos e variam
conforme a conveniência.
Mas é nítido entender que a solução do problema referente às interferências
políticas nas agências reguladoras brasileiras, não está na sua dissolução dentro do sistema
administrativo, a sua extinção não resolverá a questão no seu cerne, não alterará o cenário de
176
JUSTTEN FILHO, Marçal, op, cit, p. 359
84
corrupção, mas transportará a prática a quem quer que se encarregue das fiscalizações sobre
as concessionárias.
De outra banda, o poder público não pode albergar para si todas as atividades
econômicas e prestações de serviço público, porque não possui recursos suficientes para tanto,
nem corpo técnico especializado para tal mister.
O enxugamento do estado no plano Bresser fez necessária a aparição de
fiscalizações nos setores privatizados, mas enquanto a postura política e econômica brasileira
não se mostrar apta a atender as melhorias da população, o problema se dissipará por muitas
gerações, corroborando cada vez mais com uma ineficiente regulação setorial capturada
politicamente.
Nos atrelamos a copiar o modelo de agências autônomas do sistema norte
americano, com amplos poderes de regulação, por vezes acusados de usurpação de poderes
legislativos e executivos do Presidente da República, sem dar conta de que nossa estrutura
administrativa ainda se impregna dos inócuos laços históricos coloniais.
Leila Cuéllar acentua os caracteres que especificam a especialidade no regime
autárquico: a independência administrativa, a autonomia financeira, a ausência de
subordinação hierárquica e a previsão de estabilidade e mandato fixo de seus dirigentes.
Salientando que as três primeiras se enquadram em todas as autarquias, e apenas a última a
difere das demais.177
Depreende-se do trecho que não se concretiza a independência administrativa, eis
que a relação de mera vinculação entre agência e ministérios esconde a verdadeira relação de
subordinação; no que pertine à autonomia financeira, esta se liga basicamente às taxas
cobradas pela fiscalização dos serviços, pois apesar de haver previsão de recebimento de
recursos do Tesouro Nacional, a recepção é muito aquém das reais necessidades; com relação
à ausência de subordinação hierárquica esta é maquiada porque as decisões das agências
apesar de não passarem pelo crivo do poder executivo oficialmente, são lançadas conforme a
vontade político partidária dos ocupantes dos cargos políticos do executivo; e a última
característica sobre a estabilidade e fixidez do mandato retoma exceções que podem ser
usadas contra o próprio dirigente regulador quando não houver mais interesse em sua
permanência no cargo.
A falta de conhecimento técnico da matéria destes dirigentes, leva a decisões
absurdas e inconstitucionais, como pode ser observado no julgamento da apelação e remessa
177
CUÉLLAR, Leila. As agências reguladoras e seu poder normativo. São Paulo: Dialética, 2001, p. 141
85
oficial nº 1520/CE (2003.81.00.013364-1), proferido pelo TRF da 5ª Região, através do
Desembargador Francisco Cavalcanti, a respeito da legalidade da tarifa devidamente corrigida
nos contratos da CHESF-Coelce e da ANEEL-Coelce pelo índice IGP-M, reputado ilegal pela
ANEEL, a qual declarou a nulidade das cláusulas contratuais que preveem o reajustamento
por este índice, talvez no intuito de albergar votos ante uma decisão tendenciosa, ou até
mesmo ausência de conhecimento legal.
Neste sentido discorre a ementa exarada pelo Tribunal:178
ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. LEGITIMIDADE DO
MINISTÉRIO PÚBLICO E REVISÃO TARIFÁRIA. CONTROLE DE ÍNDICES
PELO PODER JUDICIÁRIO. 1.Tem legitimidade o Ministério Público para propor
ação civil pública referente a contrato de concessão de energia elétrica. O direito
discutido envolve interesses sociais relevantes. Precedentes. 2. A utilização do
índice IGP-M – média de três índices: atacado (60%), consumo (30%) e construção
civil (10%) – não é ilegal. As distorções nas tarifas elétricas são causadas por outros
fatores, tais como assimetria informacional, ineficiência dos controles da ANEEL,
dentre outros, aspectos esses não discutidos na presente lide. 3. Impossibilidade de o
Judiciário, ex officio, ampliar o objeto da lide. 4. Pedido limitado. Improcedência.
Apelações e remessa necessária providas.
E dos fundamentos do relator são lançados:
A metodologia utilizada pela ANEEL é prejudicada pelas características do
regulador setorial, fragilizado pelo fenômeno da captura, e pelos seguintes
aspectos: precariedade no sistema de aferição dos ganhos de produtividade nas três
áreas de concessão do setor elétrico (distribuição, transmissão e geração); assimetria
informacional que tem caracterizado as planilhas de custos das concessionárias;
utilização de paradigmas empresariais sem abatimento das vantagens econômicofinanceiras das concessionárias brasileiras; nítida preocupação do regulador em
amparar o regulado, em desequilíbrio com a posição fragilizada do usuário; falta de
procedimentalização adequada como instrumento de legitimação da atuação do
regulador, diferentemente do que ocorre nos Estados Unidos;
O grande vilão da revisão tarifária não é o IGP-M (ou qualquer índice de preço),
mas a majoração dos custos não gerenciáveis. Como regra, não há revisão tarifária
que não seja muito acima do IGP-M, ou do INPC, ou do IPCA, pois o problema se
encontra nos custos não gerenciáveis (parcela A);
O IGP-M é um índice médio e é a única coisa que não se pode discutir na revisão
tarifária, pois presente nos contratos de concessão.
Da leitura supra, percebe-se que a agência não detém ou não demonstra ao
menos possuir o conhecimento técnico da matéria, eis que se aventurou em atacar um índice
previsto no contrato de concessão, e que por esta razão se reveste de inteira legalidade, não
havendo razão para tal decisum.
Vê-se ainda que o principal ponto do problema é justamente dos custos não
gerenciáveis, que representam 75% da tarifa 179, e que terminam sendo contabilizados na conta
178
Disponível em: www.trf5.jus.br/archive/2009/05/200381000133641_20090505.pdf. Acesso em 25/03/2013
86
do consumidor, culminando em reclamações contra o governo estabelecido e insatisfação
política.
É por esta falta de conhecimento geral que o governo vem efetivando queda de
impostos em alguns setores da economia, atendendo ao que chama a atenção da população,
não sabendo esta última que tudo é compensado posteriormente em outro bem de consumo
supertarifado e que o governo efetiva tão somente a substituição da cobrança do valor de um
bem por outro.
O feito judicial bem demonstra a realização de um efetivo controle judicial dos
atos administrativos no âmbito das agências reguladoras, quando eivados de ilegalidade, ao
afrontar o princípio da legalidade que lhe dá sentido e que por esta razão deve ser respeitado
em todas as decisões autárquicas.
Demonstra ainda a carência de conhecimento técnico dos dirigentes, que ocupam
seus cargos sem o compromisso devido e a triste realidade das agências reguladoras que não
tem desempenhado seu papel com veemência, mas sim através de maquiagens políticas para
satisfazer aos pleitos de seus indicadores que clamam por uma possível reeleição e
permanência na dominação do poder.
É certo que a população de um lado tem sua parcela de culpa, eis que as reuniões
efetivadas pelo colegiado das agências são transmitidas inclusive via internet, para facilitar o
controle social, mas, entretanto, o dito controle não se realiza em virtude de diversos aspectos,
a educação que não é conferida à população sobre seus direitos civis e políticos, a cultura
trabalhista que não compreende a ausência laboral para acompanhamento de questões sociais,
e a economia que apenas vislumbra o cidadão como um cumpridor de metas inalcançáveis
para garantir sua vaga no mercado de trabalho ou então ele será penalizado de alguma forma.
Vemos que nos Estados Unidos há nítida participação popular, eis que nada se
passa sem o Parlamento discutir rigorosamente. No Brasil diferentemente, o processo
representativo muito mal funciona. Ainda “seguimos Portugal”, não intervimos, não há real
poder de contradição ao império.
As decisões administrativas tem sido fortemente influenciadas pela conveniência
subjetiva do exercente do cargo público, inclusive se prestando a operações
eticamente reprováveis destinadas a conquistar e a manter o clientelismo político. 180
CAMPOS, Giovanni Christian Nunes. Regulação do setor de energia elétrica no Brasil – Estrutura, agente
regulador, distorções tarifarias e controle judicial. Revista Brasileira de Direito Administrativo e Regulatório,
São Paulo: MP, vol. 1, 2010, p. 55
180
JUSTEN FILHO, Marçal. Op. Cit, p. 592
179
87
Não obstante, todas estas inconsistências, é bom saber que há julgados no sentido
de colmatar os erros de um mal gerenciamento público, e que dão sentido a credibilidade de
um dia quiçá vermos a efetivação absoluta de um Estado Democrático de Direito.
Vemos por fim, que a única maneira de combater estas práticas ilegais e abruptas
efetivadas em conluio por entidades públicas e privadas, é a efetivação de um genuíno
controle social e judicial sobre a conduta dos agentes, punindo largamente este abuso, e
implementando uma nova política baseada na transparência e na responsabilização ou
accountability, eis que a fiscalização não elimina a autonomia, mas baliza os limites do poder
público em prol do bem comum.
Por meio do controle externo devem ser verificados os dispêndios, licitações e
contratações, a implementação de ações civis públicas e populares pelo MP em havendo
necessidade de averiguação, instauração de inquérito civil público e por fim a realização do
principio da universalidade de jurisdição, em meio à possibilidade de ampla investigação
sobre as atividades das agências pelo judiciário.181
O sistema de freios e contrapesos juntamente com sociedade deve acompanhar a
regularidade da gestão e o cumprimento dos fins, pois a atuação das agências será tão
satisfatória quanto forem os instrumentos de participação social e de efetivação da
democracia.
Finaliza com o pensamento de Amaral:
O futuro das agências reguladoras no Brasil dependerá do papel que venha a ser
atribuído ao Estado regulador. Este somente será forte quando se tornar efetivamente
um Estado nacional, expressão de uma nação consciente, dotada da auto-estima
necessária para participar do processo de globalização como sujeito, e não, como
tem ocorrido atualmente, como mero objeto.182
3.2 A Captura Econômica nas Agências Reguladoras
As agências reguladoras foram criadas para fiscalizar e regular setores que
sofreram o processo de privatização e que passaram a ter seus serviços prestados mediante
181
JUSTEN FILHO, Marçal. Op. Cit. P. 589
AMARAL, Antônio Carlos Cintra. Agencias reguladoras de serviços públicos, Revista Diálogo Jurídico,
vol. 1, n. 3., Salvador: CAJ, 2001, p. 6
182
88
concessão às empresas privadas licitadas para oferecerem o serviço público, bem como para
regular o exercício das atividades econômicas.
Ocorre que não raras vezes, as empresas escolhidas para prestarem os tais serviços
terminam não fornecendo uma prestação de qualidade à população, que por sua vez utiliza as
vias administrativas e judiciais para efetivar reclamações frente ao ente regulador, que não
observa e nem pune de forma veemente estes prestadores de serviço.
Mas, os entes reguladores, muitas vezes não tem interesse em punir os
transgressores às leis concorrenciais e consumeristas, notadamente por conta de interesses
pessoais de caráter econômico, ou seja, a própria agência se beneficia economicamente das
empresas prestadoras do mau serviço.
Neste ínterim, as empresas criam laços de dominação sobre os fiscais, impedindo
que estes efetivem seu verdadeiro papel, e com isso prejudicam a eficiência da regulação, que
funciona por amostragem, e que impede a concretização do Princípio da Legalidade na
administração pública.
Isto desencadeia um fenômeno conhecido como captura econômica, e que é
tratado por diversas teorias econômicas, que tentam justificar esta prática e demonstrar onde
se encontram as falhas para tentar desconstituir o problema.
Muitas destas atitudes ilegais provocam as falhas de mercado, geram problemas de
eficiência econômica, impedem a punibilidade dos agentes infratores e acima de tudo
prejudicam os cidadãos consumidores, que pagam taxas para obtenção de serviços e bens de
qualidade, mas que não os recebem na mesma proporção dos pagamentos efetivados.
3.2.1 Teorias Econômicas
3.2.1.1 Teoria do Interesse Público
A Escola do Interesse Público defende que a regulação funciona como resposta ao
conflito entre os agentes econômicos privados e o interesse público, tentando sobrepor o
interesse público ao interesse privado dos agentes econômicos, que se utilizam do poder de
mercado para agir abusivamente no sistema econômico, daí o governo é convocado para
intervir na economia, tomando o controle da atividade econômica e coibindo os abusos, bem
como corrigindo as ineficiências que desequilibrem o mercado.
Segundo a Teoria em foco as agências reguladoras são criadas com objetivos
públicos idôneos, entretanto são mal administradas não atingindo seus objetivos pretendidos,
89
contudo não leva em consideração que o grande número das conseqüências indesejadas da
regulação é desejado por grupos influentes na elaboração da legislação, os quais estabelecem
o sistema regulatório, além disso, a demonstração da má-administração é muito fraca e não foi
formulada nenhuma teoria convencendo que as agências são menos eficientes que outras
organizações.183
Os críticos desta escola, como Richard Posner, afirmam que as pesquisas não vem
demonstrando a relação entre a regulação e a eficiência mercadológica, enfatizando o alto
custo que a regulação resulta para a sociedade.184
O que sustenta a teoria é admitir que não seria, em princípio, possível a edição de
normas ou regulamentos contrários aos princípios constitucionais, demonstrando fidelidade ao
interesse público, fundamentador da regulação.
Dentre os princípios podemos vislumbrar o art. 1º (Fundamentos do Estado
Democrático de Direito), 5º, II (Legalidade), 37 (Gerais da Administração Pública), 170
(Gerais da ordem econômica), 173 (Prestação pelo Estado de atividades econômicas), 174
(Regulação), 175 (Prestação pelo Estado de serviços públicos), além dos implícitos como
razoabilidade, proporcionalidade e subsidiariedade.
Todos estes Princípios servem como um balizamento aos ditames legais, à lei é
dada uma margem de atribuição axiológica, que ultrapassada culmina na ilegalidade.
3.2.1.2 Teoria da Falha Regulatória
Segundo a Teoria da Falha Regulatória, o desenvolvimento da regulação
necessariamente levaria à deturpação de seus fundamentos de interesse público, falta de
eficiência, ausência de democracia no processo decisório e burocracia interna dos órgãos
reguladores.
Mas esta deturpação seria basicamente de três tipos: instrumental, estrutural e de
captura. Com relação à primeira há em jogo fatores pessoais, trocas profissionais entre
indústrias e agências. Já na estrutural, ocorre por indicações políticas, pois as grandes
empresas geralmente são grandes doadoras de recursos para campanhas eleitorais, em
contrapartida a regulamentação se faz favorável ao seu interesse. No último modelo, o da
30
AMARAL, Antônio Carlos Cintra. Agencias reguladoras de serviços públicos, Revista Diálogo Juridico, vol.
1, n. 3., Salvador: CAJ, 2001, p. 6
184
LOSS, Giovani R. Contribuições à Teoria da Regulação no Brasil: Fundamentos, Princípios e Limites do
Poder Regulatório das Agências. In: ARAGÃO, Alexandre dos Santos, op. cit. P. 113-114
90
captura, as agências capturadas favoreceriam a indústria regulada por meio de suas
regulamentações, desfavorecendo a sociedade.185
Marver Bernstein elenca quatro períodos formadores do ciclo de vida das agências:
gestação, juventude, maturidade e velhice. Na gestação grupos de interesse demandam a
criação de regulamentações para atender aos seus interesses. Quando chegam ao período da
juventude existe uma posição de certa forma agressiva das agências reguladoras, mas a falta
de experiência atrelada à mão de obra não especializada culminam na falta de objetividade na
regulação, no teste de seu poder de polícia, caindo na maturidade onde ocorre a falta de
suporte público e político das agências. Por fim chega à velhice, donde se assume uma postura
passiva e burocrática, estabilizando-se como protetoras das indústrias reguladas.186
Os problemas com a manutenção das verbas governamentais, levam a dependência
cada vez maior das agências em relação às indústrias reguladas, além disso, há falha na
regulação no acompanhamento das alterações tecnológicas e econômicas das indústrias, que
enfim retornam ao seu ciclo inicial.
3.2.1.3 Teoria da Captura
A Teoria da Captura defende que o regulador ao exercer sua atividade, termina
sendo capturado pelas empresas reguladas, em razão de interesses econômicos de ambas as
partes, o regulador que por indicação política, precisa de sua relação com os partidos que lhe
apoiem e as empresas que agindo de forma abusiva no mercado, sem sofrer punições
regulamentares financiam campanhas eleitorais, por meio de doações aos partidos
relacionados com os dirigentes das agências reguladoras, e que, além disso, facilitam a
participação destas empresas no processo de licitações, ou até através de contratações diretas,
passando a atividade como um presente pelos recursos disponíveis aos partidos políticos.
A preocupação sobre o comportamento destas empresas financiadoras de
campanhas eleitorais, visando a benefícios econômicos, levou o judiciário a repensar esta
prática, e vislumbrando evitá-las, a Ministra do STF e presidente do TSE, Carmem Lúcia, se
pronunciou no sentido de proibir estas doações fraudulentas, como uma maneira de coibir a
troca de favores entre poder público e empresa, não obstante a opinião otimista da ministra,
185
LOSS, Giovani R. Contribuições à Teoria da Regulação no Brasil: Fundamentos, Princípios e Limites do
Poder Regulatório das Agências. In: ARAGÃO, Alexandre dos Santos, op. cit., p. 114
186
Ibidem, p. 115-116
91
talvez isto proporcionasse doações ainda mais fraudulentas, não solucionando o problema em
sua raiz.187
Existem algumas versões a respeito da teoria da captura. Os marxistas e ativistas
políticos, como Raplh Nader, por exemplo, defendem que se trata de um processo pelo qual
grupos de interesse procuram promover seus interesses privados, e assim grandes negócios –
os capitalistas – controlam as instituições da sociedade, dentre as quais está a regulação e que,
portanto, deve ser controlada pelos capitalistas. 188
Entretanto, isto se torna falso a partir do momento em que se percebe que parte da
regulação é voltada a atender aos interesses de associações de pequenas empresas, ou
instituições sem fins lucrativos e até sindicatos dos trabalhadores.
Uma outra versão é a dos cientistas políticos, como Truman e Bentley, que
enfatizam a importância dos grupos de interesse na formação de políticas públicas, em
processos legislativos e administrativos, mas pecam em não explicar porque alguns interesses
são representados no processo político e outros não, porque uns são bem sucedidos ou
fracassam ao obter legislação favorável.189
Os críticos desta teoria defendem que ela não diz quais são os grupos que
realmente influenciam, não identificam apenas dizem amplamente que existe tal interferência,
e assim termina sendo caracterizada por insatisfatória.190
Além disso, direcionam a captura apenas as empresas reguladas, não salientando
que os consumidores podem estar aptos a capturar a agência, já que tem total interesse no
resultado do processo regulatório.191
3.2.1.4 Teoria Econômica da Regulação
Proposta por George Stigler, por meio do artigo “The theory of economic
regulation”. Defende que a regulação deve ser analisada como uma commodity, sujeita às
187
Disponível em: http://www.oestadorj.com.br/pais/empresas-financiam-quase-50-de-campanhas-politicas-em2012/. Acesso em 10/01/2013
188
Ibidem, p. 57
189
Disponível em: http://www.oestadorj.com.br/pais/empresas-financiam-quase-50-de-campanhas-politicas-em2012/. Acesso em 10/01/2013
190
Ibidem, p. 58
191
Disponível em: http://www.oestadorj.com.br/pais/empresas-financiam-quase-50-de-campanhas-politicas-em2012/. Acesso em 10/01/2013
92
forças da oferta e da demanda, da oferta dos reguladores e da demanda de grupos de
interesse.192
Ela admite a captura das agências por quaisquer grupos de interesses e não
somente por parte das indústrias, fundada nos argumentos de Anthony Downs. Este assume
que políticos são movidos pela maximização de seus próprios interesses. 193
A tarefa central da teoria seria justificar quem receberá os benefícios ou quem
arcará com o ônus da regulação, bem como os efeitos desta forma de regular194.
Neste sentido, cientistas pesquisam os fundamentos às ineficiências regulatórias,
alguns apontam a captura como um dos fatores, mas Posner contraria tal entendimento, pois
para ele o nível de refinamento da Teoria anteriormente comentada, a da Captura195 ainda não
permite predizer em que mercados poder-se-á encontrar regulação, assim a captura poderia ser
efetuada por distintos grupos, empresários, políticos ou até mesmo consumidores.
Outros defendem que a principal ferramenta à ineficiência regulatória é o interesse
público eivado de vícios particulares que geram a má administração e assim impedem o
funcionamento da regulação.
Stigler combate a Teoria do Interesse Público196, também mencionada
anteriormente, ao sustentar que ter-se-ia um verdadeiro comércio regulatório, totalmente
estranho a qualquer ideia de interesse público. Ambos os cientistas subordinam as Teorias da
Captura e do Interesse Público à Teoria Econômica.
A Teoria Econômica da Regulação da Escola de Chicago consolidada por Stigler,
Posner e Peltzman afirma que as falhas de governo coexistem com as falhas de mercado e
determinam:
Alguns críticos apontaram que as agências não estavam promovendo nem eficiência,
nem bem-estar para os cidadãos∕consumidores. Outros passaram a argumentar que o
custo da regulação produzida superava em muito os benefícios por ela gerados. 197
192
Disponível em: http://www.oestadorj.com.br/pais/empresas-financiam-quase-50-de-campanhas-politicas-em2012/. Acesso em 10/01/2013,p. 118
193
DOWNS, Anthony. An economic theory of democracy. New York, Harper & Row, 1957, p. 117
194
Ibidem, p. 23
195
MATTOS, Paulo; PRADO, Mariana Mota; ROCHA, Jean Paul Cabral Veiga da; COUTINHO, Diogo R. e
OLIVA, Rafael. Regulação Econômica e Democracia: o debate norte-americano, Rio de Janeiro: Editora 34,
2004, pp. 15-17
196
Idem
93
Para Stigler, a ação regulatória é resultado da interação de interesses privados
orientados unicamente pela busca da maximização de seus benefícios: interesses das
indústrias reguladas demandando regulação, a fim de se protegerem da competição de outras
firmas, enquanto o regulador atende às demandas em troca de apoio político.198
Posner entende tal teoria como dotada de superioridade analítica em relação às
demais formulações, apontando falhas da teoria do interesse público, mas entende
criticamente que a teoria econômica da regulação ainda demanda maior desenvolvimento
analítico, eis que não define quais são exatamente os mercados onde se encontram a
regulação.199
Peltzman por sua vez otimistamente defende que não existe um único interesse
econômico que captura o ente regulatório, mas que existem casos em que o governo atenderá
a outras pressões que não da indústria regulada, nesse sentido ele demonstra que nem tudo
pode ser auferido ou vislumbrado economicamente, há interesses não “vendáveis” para o
governo.200
A Teoria Econômica da Regulação sustenta que o poder coercitivo do governo
pode ser usado para dar benefícios a indivíduos ou grupos específicos, sendo a regulação
econômica vista como um produto cuja alocação é governada pela oferta e pela procura
identificada pela teoria dos cartéis, a qual defende que a manutenção do preço monopolístico
pode ser superada se o número de vendedores for pequeno, reduzindo os custos de
manutenção e monitoramento.201
3.2.1.5 Teoria da Organização Administrativa
A Teoria da Organização Administrativa é aquela baseada na existência de uma
tendência das agências criarem cada vez mais regulamentos, na mesma proporção em que o
governo tende a criar mais agências, com o objetivo de tentar conter os problemas
econômicos e sociais existente na administração pública.
198
MATTOS, Paulo; PRADO, Mariana Mota; ROCHA, Jean Paul Cabral Veiga da; COUTINHO, Diogo R. e
OLIVA, Rafael. Regulação Econômica e Democracia: o debate norte-americano, Rio de Janeiro: Editora 34,
2004, p. 15
199
Ibidem, p. 15, 16
200
Ibidem, p. 16
201
MATTOS, Paulo; PRADO, Mariana Mota; ROCHA, Jean Paul Cabral Veiga da; COUTINHO, Diogo R. e
OLIVA, Rafael. Regulação Econômica e Democracia: o debate norte-americano, Rio de Janeiro: Editora 34,
2004, pp. 15-17
94
Baseia-se basicamente numa irracionalidade organizacional das agências, que
criam regulações também irracionais, mediante a análise custo x benefício, não considerando
situações específicas das indústrias reguladas, para não gerar comentários sobre benefício de
umas indústrias em detrimento de outras.202
Criticam a teoria por não corroborar com a explanação sobre a origem da
regulação, desconsiderando evidencias sobre grupos de interesse influentes sobre as agencias.
Por fim, esta perspectiva retoma o pensamento da ineficácia agenciária sob o viés
econômico, e que deve ser enfatizado para contenção dos motivos ensejadores da violação
regulatória e impedir que esta prejudique a sociedade, a fim de materializar a verdadeira
democracia.
3.2.3 Casos relacionados à Captura Econômica
3.2.3.1 Caso ANATEL
O fenômeno da captura provém da doutrina americana denominada “Capture
Theory”, a qual procura impedir a vinculação promíscua entre agência e governo instituidor
ou entes regulados, comprometendo a independência da pessoa controladora.203
Neste sentido, afirma Carvalho Filho:
(...) tais autarquias deverão ser fortes e atentas às áreas sob seu controle. Sem isso,
surgirá o inevitável risco de que pessoas privadas pratiquem abuso de poder
econômico, visando à dominação dos mercados e à eliminação da concorrência,
provocando aumento arbitrário dos lucros. (...)
A respeito do problema salienta o autor a necessidade do controle sobre os atos
dos entes reguladores, para afastar indevidas influências sobre sua atuação, de modo a impedir
que haja o benefício das empresas em desfavor dos usuários dos serviços. Isto tem gerado
estudos e decisões por parte dos tribunais.
O TRF da 5ª Região, por exemplo, proferiu acórdão, por meio da Apelação Cível
nº 342.739, cujo relator foi o Desembargador Francisco Cavalcanti, no sentido de obstar a
nomeação para vagas no Conselho Consultivo de agência reguladora, destinada à
representação de entidades voltadas para os usuários, por pessoas que haviam ocupado cargos
em empresas concessionárias, embasado no suspeito desempenho destes agentes. 204
202
LOSS, Giovani R. op. cit., p. 119-120
CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. São Paulo: Atlas, 2012, p. 485
204
Idem
203
95
EMENTA: CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL.
AÇÃO CIVIL PÚBLICA. NOMEAÇÃO DE MEMBROS DO CONSELHO
CONSULTIVO DA ANATEL. CABIMENTO.
ILEGALIDADE. ATO
ADMINISTRATIVO. DISCRICIONARIEDADE. APRECIAÇÃO PELO PODER
JUDICIÁRIO. POSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO. ILEGALIDADE DA
NOMEAÇÃO. ART. 34 DA LEI Nº 9.472/97. ART. 37 DO DECRETO Nº
2.338/97.
REPRESENTANTES DA SOCIEDADE E DOS USUÁRIOS.
NULIDADE DOS ATOS DE DESIGNAÇÃO.
AFASTAMENTO.
MANUTENÇÃO DA SENTENÇA.
As partes alegaram haver respaldo legal, em virtude das indicações políticas do
Presidente da República se basearem nos arts. 21,XI e 84, VI, a da CF/88, nos arts. 34 e 37 da
LGT e art. 37, §4º do Decreto 2338/97, e argumentou que “a previsão de possibilidade de
indicação por entidades representativas da sociedade não significa que o membro irá defender
os interesses particulares de quem quer que seja”, mas é cristalino que sua anterior vinculação
a concessionária TELEBRASIL traria dúvidas em relação a sua real imparcialidade na defesa
dos interesses dos cidadãos usuários.205
Neste ínterim, o MP se pronunciou no sentido de acolher o julgado, em face dos
indícios de contrariedade à lei, salientando que a presente ação não representaria a
substituição do poder discricionário do executivo pelo Poder Judiciário, mas tão somente a
correção de uma ilegalidade, alegando violação aos direitos do consumidor no âmbito da
ANATEL, concordando com a ilegalidade das nomeações. 206
Este acórdão representa em verdade um louvável exercício do controle judicial
sobre os atos administrativos eivados de vícios de legalidade frente aos princípios da
razoabilidade e proporcionalidade, nos quais deve se pautar a administração pública.
3.2.3.2 Caso Grupo Empresarial Andrade Magro
Em pesquisa foi fornecida pela Folha de São Paulo, no dia 23/11/2010, na coluna
Poder, na página A9 , por meio dos autores Dimmi Amora e Hudson Corrêa. Segundo esta, os
dirigentes da ANP desrespeitaram as regras do órgão para beneficiar o grupo empresarial
Andrade Magro, proprietário da Refinaria de Manguinhos localizada no Rio de Janeiro. 207
205
Disponível em : http://www.trf5.jus.br/archive/2004/12/200283000094570_20041207.pdf. Acesso em
22/03/2013
206
Idem
207
Disponível em : http://www1.folha.uol.com.br/fsp/poder/po2311201012.htm. Acesso em 10/10/2012
96
Constatou-se que até dezembro de 2009, esta empresa tinha como principal
executivo o petista Marcelo Sereno, que havia sido assessor do ex-ministro da Casa Civil José
Dirceu. Os dirigentes da ANP que tomaram as decisões beneficiando o grupo são aliados dos
senadores peemedebistas José Sarney e Edison Lobão.
Sereno que era o presidente nomeado da empresa a comandar a Refinaria de
Manguinhos em 2008, foi candidato a Deputado Federal, porém não se elegeu para garantir a
terceira suplência, e o período em que esteve à frente dos negócios coincidiu com a fase em
que o grupo empresarial passou a colecionar decisões favoráveis na ANP, a qual chegou a
contrariar sua própria legislação em favor destes empresários, conforme documentos obtidos
pela Folha.
O caso mais óbvio foi em abril de 2009 quando a procuradoria da ANP deu
parecer favorável ao cancelamento do registro da empresa Tiger Oil, que era subsidiária do
grupo Magro, ficando mais de um ano sem distribuir combustível. Mas pela legislação, a
paralisação é tolerada até o limite de seis meses, após, o registro deve ser cancelado por uma
decisão da diretoria colegiada da ANP determinando que a empresa não poderá mais
funcionar.
Ocorre que após a decisão dos técnicos, a questão da Tiger foi encaminhada para
o diretor de Abastecimento da ANP, Allan Kardec Duailibe Barros Filho, destinado a mandálo ao colegiado para decidir pelo cancelamento. Mas Kardec, ex-filiado ao PC do B e genro
do ex-presidente da Fundação José Sarney, José Carlos Sousa e Silva, teve sua indicação
quando Lobão era ministro de Minas e Energia, chegou até a encaminhar o caso para o
colegiado em 16 de julho de 2009, entretanto, quatro dias depois mandou o documento de
volta à superintendência de combustíveis, evitou que o processo fosse a julgamento, tornandoo inerte por mais de um ano, sob a responsabilidade de Dirceu Amorelli, também indicado
pelos peemedebistas para a diretoria na ANP.
Em outubro de 2010, após a Folha pedir informações sobre o processo da Tiger, o
caso foi incluído na pauta, votado e a Tiger teve seu registro cassado. Kardec e Amorelli
também autorizaram outra transação vetada pela ANP entre empresas de um mesmo grupo, ao
se constatar que a distribuidora fez um "empréstimo" de 2,7 milhões de litros de gasolina para
a refinaria.
O caso é investigado por suposto esquema de sonegação de impostos, sendo alvo
de operações contra a chamada máfia dos combustíveis, pois nos anos de 2008 a 2010, a
refinaria e outras empresas do grupo deixaram de recolher mais de R$ 368,4 milhões em
ICMS no Rio de Janeiro e no Paraná.
97
De acordo com uma reportagem do jornal "O Globo", um inquérito da Polícia
Civil do Rio de Janeiro elenca que os dirigentes da empresa contavam com apoio de um
parlamentar para realizar operações ilegais, mas o grupo negou todas as acusações.
3.3 As Limitações decorrentes da Subordinação ao Orçamento Geral
3.3.1 A Falsa Independência Financeira e Orçamentária das Agências Reguladoras Brasileiras
O aparecimento do Estado de Direito provocou-lhe diversas atribuições, foi
quando o Estado se viu na necessidade de realizar descentralizações, repassando algumas de
suas tarefas para entidades criadas com fins específicos, com o fito de melhor gerir a máquina
pública, por instrumentos vinculados ao governo central, e que por desempenharem atividade
com finalidade pública se submetem às regras da administração pública.
Várias entidades surgiram baseadas na classificação trazida pela CF/88 em seu art.
37, no qual as agências reguladoras se demonstram como autarquias, mas com a peculiaridade
de gozarem de regime especial em virtude da estabilidade de seus dirigentes, detentores de
mandato fixo, a fim de melhor desempenhar suas funções com maior independência,
diferencial em relação às autarquias comuns.
Sobre o assunto observa Venancio Filho que
essa técnica ou processo de descentralização serviu, antes de tudo, ao propósito de
evitar ou reduzir os empeços e os inconvenientes da excessiva burocratização, pelo
descongestionamento da administração central. Atribui-se, então, personalidade
autônoma a certos serviços públicos, dotando-os de autogoverno e orçamento
próprio, destacado do orçamento geral, para que eles possam melhor atender às
finalidades a que se destinam, gozando de maior liberdade de iniciativa, e de
movimento, através de um sistema de organização, que se aproxime, tanto quanto
possível, daquela que se adota nas empresas privadas. Assim se alivia a sobrecarga
insuportável da administração centralizada, que o intervencionismo estatal, sem esse
corretivo, transformaria num conjunto babilônico de repartições e órgãos,
condenado fatalmente à ineficiência, ao desgaste e à paralisação progressiva da
maquinaria – em cujas engrenagens se sufocaria toda a vida coletiva. 208
Teoricamente, as agências reguladoras além dos aspectos já mencionados,
possuem como outras características, ausência de subordinação hierárquica, autonomia
financeira e orçamentária, personalidade jurídica e patrimônio próprio.
208
VENANCIO FILHO, Alberto. A intervenção do Estado no domínio econômico. Ed. Renovar, 1ª ed., Rio de
Janeiro, 1968, p. 410
98
Nota-se que sobre a autonomia financeira e orçamentária, há condutas da
administração central que impedem a concretude desta prerrogativa, comprometendo todas as
outras, em razão da impossibilidade de realizar quaisquer fiscalizações ou efetivações de
políticas públicas sem os recursos essenciais para tanto.
Há, porém, outras fontes de receitas no âmbito das agências, além dos repasses da
União, tais como: cobrança de taxas de fiscalização; venda de materiais para fins de licitação;
taxas de inscrição em concurso público; operações financeiras que porventura realizem;
execução de dívida ativa; convênios, acordos ou contratos celebrados com outras entidades;
doações, legados ou subvenções concedidas; venda ou aluguel de bens; retribuição por
serviços prestados a terceiros e arrecadação de multas de fiscalização, mas que não dão conta
em face da demanda em seu exercício.209
Não obstante, nós possuímos dentre os dispositivos constitucionais, o art. 165, I da
CF/88, trazendo o PPA (Plano Plurianual) que traça as diretrizes, os objetivos e as metas em
relação à utilização do dinheiro público, por meio do planejamento, visando ao equilíbrio das
contas públicas; o art. 165, II, como segunda etapa do planejamento, com a LDO (Lei de
Diretrizes Orçamentárias), pois traça as metas e as prioridades que devem ser investidas com
estes recursos, para cada exercício, orientando a LOA (Lei Orçamentária Anual),
encaminhada ao Congresso Nacional todo ano até 31 de agosto, e ainda dispondo sobre
execução orçamentária e metas fiscais. A LOA, com base no art. 165, III, estima receita e fixa
os gastos, fixando orçamento fiscal, seguridade social, investimento, autorização para
contratação de operações de crédito e emissão de títulos da dívida agrária.
Temos ainda a LRF (Lei de Responsabilidade Fiscal), visando à transparência nos
gastos, e a Lei de Finanças Públicas, definindo conceitos de Direito Financeiro, Lei nº
4320/1964.
Sabendo-se que o orçamento é uno, ou seja, é composto por todas as receitas e
despesas de todos os entes da administração pública, o que a agência reguladora pode fazer é
elaborar sua proposta orçamentária com planejamento estratégico, receitas previstas e
despesas estimadas, enviando-a ao Ministério correlato, que a submeterá ao MPOG
(Ministério de Planejamento Orçamento e Gestão), centralizador das propostas orçamentárias
que encaminhará ao Congresso Nacional.
209
Disponível em http://www.cvm.gov.br/port/public/publ/ie_ufrj_cvm/Leonardo_Jose_Mattos_Sultani.pdf.
Acesso em 12/03/2013
99
Ocorre que, as propostas orçamentárias são devolvidas, via ofício, para que se
adequem aos limites tracejados pela SPOA (Subsecretaria de Planejamento, Orçamento e
Administração), vinculada à Secretaria Executiva do Ministério correlato, e caso não o façam
ela própria a fará e a enviará ao MPOG, demonstrando uma nítida intervenção do governo
central, ferindo a autonomia concedida à agência reguladora.
Como se não bastasse este absurdo, ainda são realizados contingenciamentos de
forma constante, com base na LDO, que permite limitações orçamentárias excepcionalmente,
tornando necessário o uso de créditos suplementares, e assim dependência da administração
central.
As taxas de fiscalização encontram substrato no art. 145, II da CF/88 e art. 77 do
CTN (Código Tributário Nacional), possuindo caráter vinculado, em razão da prestação
estatal específica em favor do contribuinte, e retributivo em razão do custo/benefício. Neste
sentido, seria inadmissível, o uso destes recursos por fins estranhos, pois caracterizaria desvio
de finalidade, e afronta ao principio da proporcionalidade.
Alexandre Santos de Aragão comenta:
... (a) a taxa não estaria sendo o meio adequado para financiar a atividade de poder
de polícia das agências reguladoras, já que não estaria sendo efetivamente utilizada
com este escopo; e (b) estariam sendo cobrados, a título de taxa, valores excedentes
ao custeio da atividade estatal que configura o fato gerador da taxa, vez que grande
parte deles estariam sendo contingenciados para fazer superávit fiscal210
As receitas arrecadadas pelas agências ingressam os cofres públicos com a GRU
(Guia de Recolhimento da União), que por meio do Banco do Brasil são direcionados ao
Tesouro Nacional, gerando prejuízos sérios às entidades, como repasse tardio de verbas
emergenciais, comprometendo atividades e a impossibilidade de aplicações financeiras,
terminando estes valores sendo apropriados pela STN (Secretaria do Tesouro Nacional) para
usá-lo como superávit fiscal, violando concretamente a autonomia financeira e orçamentária
das agências reguladoras.211
As receitas das autarquias provenientes de taxas de fiscalização, não obstante
haver previsão de recebimento de receitas do Tesouro, tem sido contingenciadas conforme já
210
ARAGÃO, Alexandre Santos de. Considerações sobre o Contingenciamento das Agências Reguladoras, in
Revista da Associação Brasileira de Agências Reguladoras. Porto Alegre: LUGAR, p. 11
211
Disponível em http://www.cvm.gov.br/port/public/publ/ie_ufrj_cvm/Leonardo_Jose_Mattos_Sultani.pdf.
Acesso em 12/03/2013
100
mencionado, gerando o cerceamento do desenvolvimento das atividades do ente regulador,
mas nada se faz para impedir.212
Suas despesas foram congeladas nos últimos anos, impedindo ao órgão cumprir os
objetivos definidos no marco regulatório, em virtude da redução real das despesas de
investimento e custeio.213
As taxas de fiscalização vem servindo como substituição de impostos e para
certificar a distorção do modelo tarifário os estados mais pobres estão pagando tarifas
maiores.214
Houve uma ADIN da Confederação Nacional dos Transportes em face dos
contingenciamentos dos recursos da CIDE-Combustíveis, na qual o STF reconheceu a
inconstitucionalidade de tal manobra, e assim acredita-se que o entendimento seja extensivo
às agencias reguladoras, como impedimento desta prática pela administração central.215
Em contrapartida ao caso brasileiro, vemos no sistema alemão, as instituições
autônomas como genuinamente independentes. Todas possuem autonomia financeira,
elaboram inclusive seu próprio orçamento, submetendo-o posteriormente ao Tribunal de
Contas do Land correspondente, não podendo estar sujeitas a nenhum tipo de controle
político.216
Há de outra banda, uma única exceção à independência financeira e orçamentária
em suas agencias, que são as Universidades, por meio da qual intervém o Ministro da Fazenda
e da Educação, em razão de receberem recursos por parte do governo federal, já que os
valores por elas arrecadados não servem o bastante para o bom desempenho de sua
atividade.217
As Universidades se encaixam numa dupla classificação, como corporações e
instituições simultaneamente, eis que possuem vinculação com direitos fundamentais – se
atinentes às corporações - e profissional, econômica, social e cultura – se relacionadas às
CAMPOS, Giovanni Christian Nunes. Regulação do setor de energia elétrica no Brasil – Estrutura, agente
regulador, distorções tarifárias e controle judicial. Revista Brasileira de Direito Administrativo Regulatório.
N. 1,São Paulo: MD, 2010, p. 40/41
213
Idem
214
CAMPOS, Giovanni Christian Nunes. Regulação do setor de energia elétrica no Brasil – Estrutura, agente
regulador, distorções tarifárias e controle judicial. Revista Brasileira de Direito Administrativo Regulatório.
N. 1, São Paulo: MD, 2010, p. 49
215
Idem
216
MARTINEZ, Maria Salvador. Autoridades Independientes. Barcelona: Ariel, 2002, p. 175/176
217
Idem
212
101
instituições. Além disso, as corporações recebem recursos de quotas dos membros e as
instituições das taxas cobradas dos usuários, excepcionalmente recebem ajudas estatais. 218
Com isto se percebe que diferentemente do que ocorre em todos os sistemas
administrativos, o único que possui esta prerrogativa da independência de fato é o modelo
alemão, e que os demais não passam de independências maquiadas, variando conforme o grau
de esclarecimento quanto à liberação de verbas para priorizarem as políticas públicas tão
essenciais para o atendimento das necessidades coletivas e à efetivação do exercício da
democracia, com base num governo notadamente do povo e para o povo.
3.3.2 O Orçamento e o Projeto de Lei 3337/04
A ideia de orçamento tem como cerne a exigência de mais flexibilidade na
administração pública, se alastrando por todo o mundo em virtude de sua importância no
controle da situação financeira do Estado, por conta dos montantes de receitas e despesas
públicas.
Deveria haver autonomia dos entes federados no âmbito da gestão orçamentária,
devendo prestar contas perante seu órgão competente, que no caso é o Tribunal de Contas, a
fim de controlar o dinheiro público, e evitar a captura política, denominada como
comportamento sistemático que promove exclusivamente os interesses de um minúsculo
grupo, que busca benefícios exclusivos e que prejudicam eleitores desorganizados e a
sociedade em geral.219
Percebe-se que é imprescindível a real participação popular na composição da
estrutura das instituições autônomas, para fortalecer o aparato administrativo, ingressando a
participação cidadã, legitimando esta descentralização administrativa.220
O orçamento deve estar estampado no princípio da sinceridade, em razão de
demonstrar a importância do valor real de receitas e despesas, e não, de receitas
superestimadas e despesas subestimadas, como comumente vem ocorrendo no Brasil, tendo
como consequência o corte de gastos comprometedores de políticas públicas e os gastos em
projetos demagógicos, a fim de obter benefícios políticos indiretos, eis que políticos
218
MARTINEZ, Maria Salvador. Autoridades Independientes. Barcelona: Ariel, 2002, p. 168,169,175
CAMPOS, Luciana Ribeiro. Direito orçamentário em busca da sustentabilidade: do planejamento à
execução orçamentária. 2013 (300f.), Tese (Doutorado em Direito) UNIVERSIDADE FEDERAL DE
PERNAMBUCO. Recife, 2013, p. 176.
220
Ibidem, p. 141, 142, 145, 149
219
102
eleitoreiros preferem uma política baseada em superávit orçamentário, objetivando vantagens
de uma possível reeleição.221
Sabemos que as agências reguladoras como autarquias que são, recebem verbas
repassadas pela União conforme a Lei de Responsabilidade Fiscal. Ocorre que, sua teorização
identifica-a como pessoa jurídica de direito público no gozo da autonomia financeira, o que
requer independência em relação aos repasses estatais.
Não obstante, na prática o que acontece no Brasil são os contingenciamentos
realizados pelo governo federal, na tentativa de utilizar os ativos arrecadados pela agência, a
fins diversos que não os vislumbrados por ela, desencadeando um processo de dominação
financeira.
Isto demonstra que não existe obviamente a autonomia necessária para a realização
de seus misteres, gerando muitas vezes a amarra de seu papel fiscalizatório por não haver
como investir no setor, por serem irrisórias as verbas repassadas pela União.
Visando a resolver o problema do orçamento, o Projeto de Lei nº 3337 de 2004
vislumbrou transmudar a natureza taxas, que podem ser somadas aos recursos disponíveis
subordinados ao poder discricionário do governo, para contribuição que possuem destinação
específica, impedindo que os recursos arrecadados pelas autarquias não sejam desvirtuados
para outros fins, e que não deixem brechas para o uso em outra atividade que não a tracejada
por lei, porém em virtude da não aprovação do projeto ainda há quase dez anos paralisado e
recentemente retirado de pauta no CN, o problema prejudica até os dias atuais o papel fiscal
das agências reguladoras, subjugadas ao alvedrio da União. 222
Além disso, este projeto veio estabelecer regras claras que prezem pela
independência do ouvidor e, ainda que impeçam a atividade de contingenciamento, melhore a
questão da estabilidade dos dirigentes das agencias, ampliando seu período de quarentena,
para impedir parcialidades.
Deve garantir o preenchimento dos quadros da diretoria impedindo que haja
vacância para não prejudicar o trabalho dos reguladores, e se não houver o quórum mínimo de
três membros, deve haver prorrogação do mandato, até a solução da vacância, até porque
mandatos mais longos beneficiarão a sua independência, já que impedirão a troca completa
dos membros dentro de um mesmo governo.
221
CAMPOS, Luciana Ribeiro. Direito orçamentário em busca da sustentabilidade: do planejamento à
execução orçamentária. 2013 (300f.), Tese (Doutorado em Direito) UNIVERSIDADE FEDERAL DE
PERNAMBUCO. Recife, 2013, p. 195,196,199
222
Disponível em: http://www.acendebrasil.com.br/archives/files/Energia_02.pdf, acesso em 07/03/2013
103
E ainda reforçar os mecanismos de transparência e accountability
(responsabilização), ampliando inclusive o prazo para consultas e audiências, incentivando a
efetiva participação social nas decisões, bem como a prestação de contas ao Congresso
Nacional no lugar dos contratos de gestão.
Ele recebeu 137 emendas, apesar de ter sido elaborada comissão especial para sua
votação, um mês depois sua urgência foi cancelada, e novamente solicitada, só que agora em
caráter simbólico sem prazo, e ao final da legislatura a comissão foi extinta, e nada mais
houve para seu prosseguimento.
Deveria haver uma solidificação maior no orçamento brasileiro, com verdadeira
autonomia orçamentária nas agências, eis que estão submetidas ao controle de contas, mas a
administração pública muitas vezes não pondera o uso de recursos públicos corretamente,
como por exemplo, nos contratos realizados pelas empresas vencedores de certame licitatório,
que deveriam ser mais regrados em relação ao aumento de valores exorbitantes, posto que no
Brasil este limite é estabelecido em 25%, e o que ocorre são contratos cumpridos com preços
sempre superiores, proveniente do desvio de recursos públicos, ou mesmo por causa da álea
assumida pela empresa que contrata com o poder público, se submetendo aos atrasos nos
pagamentos do governo.223
Daí, o princípio da sinceridade aparecer como defensor da publicação dos reais
valores contratuais, bem como do controle dos contingenciamentos e execuções
desproporcionais das dotações às políticas públicas.
Os argumentos favoráveis à desvinculação de receitas, tecem comentários no
sentido de que no Brasil, 40% das receitas orçamentárias são vinculadas à saúde e à educação,
restando apenas 60% para todas as outras coisas, como infraestrutura, saneamento, transporte,
desporto, moradia etc, o que torna difícil a execução dos demais serviços em razão do
montante que sobrou para o atendimento de tantas necessidades. Há por isso, a proposta de
abolir as vinculações de receitas, pois a parte da receita pública não comprometida a
determinados fins é pequena e resta limitada a discricionariedade do Poder Público no
processo de elaboração do orçamento para atender a outros programas não descritos na CF.
224
Esta desvinculação acima tratada refere-se à DRU (Desvinculação de Receitas da
União), a qual foi criada no governo de FHC, em 1994, denominada como instrumento legal
223
CAMPOS, Luciana Ribeiro. Direito orçamentário em busca da sustentabilidade: do planejamento à
execução orçamentária. 2013 (300f.), Tese (Doutorado em Direito) UNIVERSIDADE FEDERAL DE
PERNAMBUCO. Recife, 2013, p. 200
224
Ibidem, p. 222
104
usado pelo governo federal para usar discricionariamente 20% dos recursos oriundos dos
impostos e contribuições, para maior flexibilidade orçamentária.
Para eles, parte considerável da receita pública já está engessada no seu
nascimento, e a pequena parcela restante é que fica para o planejamento essencial de políticas
públicas, com tributos vinculados, pois os não vinculados vão para o atendimento das
despesas constitucionalmente protegidas e parte das entradas públicas tem que ser para
pagamento dos servidores e para os custos de manutenção.
3.3.3 Políticas Públicas e Justiça Fiscal
As políticas públicas são ações desencadeadas pelo Estado para atender às
necessidades da sociedade, podendo ser prestadas unicamente pelo governo ou por meio de
PPPs (Parcerias Público Privadas). Estas para serem implementadas, precisam obviamente de
receitas que financiem os projetos, mas há diversos problemas na administração pública no
que pertine ao manuseio dos recursos públicos direcionados à efetivação de tais políticas.
Baleeiro, elenca as cinco fases da receita pública: a primeira seria a parasitária,
como proveniente da extorsão em guerra; a segunda seria a dominial, proveniente do
patrimônio do rei; a terceira seria a regaliana, proveniente do pedágio; a quarta seria a
tributária e por fim a social, provenientes da tributação extrafiscal sócio política. Ele ainda
define receita pública como entrada que integrando-se ao patrimônio público sem quaisquer
reservas, condições ou correspondência no passivo, vem acrescer o seu valor como elemento
novo e positivo. 225
Art. 11 - A receita classificar-se-á nas seguintes categorias econômicas: Receitas
Correntes e Receitas de Capital § 4º - A classificação da receita obedecerá ao
seguinte esquema:
RECEITAS CORRENTES
RECEITA TRIBUTÁRIA
Impostos
Taxas
Contribuições de Melhoria
RECEITA DE CONTRIBUIÇOES
Contribuições Sociais
Contribuições Econômicas
RECEITA PATRIMONIAL
RECEITA AGROPECUÁRIA
225
BALEEIRO, Aliomar. Uma introdução à ciência das finanças. Rio de Janeiro: Forense, 2008, p. 150
105
RECEITA INDUSTRIAL
RECEITA DE SERVIÇOS
TRANSFERÊNCIAS CORRENTES
OUTRAS RECEITAS CORRENTES
RECEITAS DE CAPITAL
OPERAÇÕES DE CRÉDITO
ALIENAÇÃO DE BENS
AMORTIZAÇÃO DE EMPRÉSTIMOS
TRANSFERÊNCIAS DE CAPITAL
OUTRAS RECEITAS DE CAPITAL
De acordo com a Lei 4320/64, a receita pública se divide em receita corrente e
receita de capital. As receitas correntes se subdividem em receitas tributárias (impostos –
tributos não vinculados -, taxas - serviços divisíveis e específicos - e contribuições de
melhoria - tributos vinculados-, receitas de contribuições (contribuições sociais e
contribuições econômicas), receita patrimonial, receita industrial, receita de serviços e outras,
conforme o §4º do art. 11 da lei supra mencionada.
As receitas de contribuições tem o caráter de serem receitas vinculadas, deve
haver com a entrada destes montantes, vinculação orçamentária com despesas mandatórias
como educação básica, saúde, pobreza etc.
O que se nota nos últimos anos, é que as receitas de contribuições ultrapassaram as
receitas tributárias, assim contribuições sociais e econômicas são em maior número do que as
taxas e os impostos e se o tributo tem um fim específico, a maior parte da receita das fontes
tributárias está comprometida.
Em razão disto, a EC 44 repartiu parcela da contribuição de intervenção no
domínio econômico, consubstanciada nos art. 177, §4º e art. 159,III da CF/88, levando a
política tributária a deixar de ser baseada em impostos para basear-se em contribuições. Além
disso, a EC 27/00 desvinculou 20% dos impostos e contribuições da União, com base no art.
76 da ADCT. A EC 42/03 desvinculou 20% da receita da União de impostos e contribuições
sociais e intervenção no domínio econômico (contribuição para financiamento de seguridade
social, cota-parte da contribuição sindical, contribuição sobre concursos de prognósticos,
contribuições para programas de integração social e de formação do patrimônio público,
contribuição social sobre o lucro líquido das pessoas jurídicas e contribuições sobre
movimentação financeira ou transmissão de valores e de crédito de natureza financeira –
exceto parcela do Fundo de Combate e Erradicação da Pobreza-). A EC 56/07 prorrogou tudo
106
isto para 2011 e a EC 59/09 reduziu parcela da desvinculação do FUNDEB, em 2009 para
12,5%, em 2010 para 5% e em 2011 para 0. 226
As politicas públicas vinculadas aos tributos foram prejudicadas, pois os tributos
vinculados ao serem desvinculados passam a exercer a função de impostos, os quais não são
vinculados e sim repartidos igualmente pela sociedade, gerando um ônus desigual, para
aqueles que contribuíram de forma vinculada ao tributo com vinculação. Isso gerou o
direcionamento destas políticas ao beneficiamento de grupos eleitoreiros, cita-se como
exemplo o orçamento participativo.
As taxas utilizam o princípio da equivalência (proíbe que o tributo ultrapasse o
benefício), ou seja, o serviço equivale ao valor cobrado mediante taxa, e as contribuições
utilizam o principio da proporcionalidade (se contribui proporcionalmente ao benefício, e não
de forma abusiva), e não se sujeitam ao princípio da capacidade contributiva atinente aos
impostos (baseado na solidariedade fiscal), não sendo direcionado para as necessidades gerais
e sim específicas.
Sobre o principio da proporcionalidade argumenta Orozimbo Nonato no
julgamento do RE 18331:
o poder estatal de não taxar não pode chegar a desmedida do poder de destruir, uma
vez que aquele somente pode ser exercido dentro dos limites que o tornem
compatível com a liberdade do trabalho, de comércio e de indústria e com o direito
de propriedade, sob pena de caracterizar ‘detournement de pouvoir’. 227
Não obstante, o que acontece na realidade é o atendimento das necessidades
gerais, ainda que sem ser baseado na capacidade contributiva, e assim grupos específicos
sustentam políticas gerais, o que gera grave injustiça fiscal.228
As políticas públicas deixam de ser financiadas por tributos não vinculados para
serem financiadas por tributos vinculados que sofrem desvinculação e culminam no seu
sustento sobre toda a sociedade e as políticas públicas protegidas por tributos vinculados são
simplesmente abandonas.
Ocorre que, nos manuais de Direito Financeiro e Tributário tende-se a argumentar
que os tributos não vinculados são as melhores formas para se planejar o gasto público, mas o
que, no entanto, a prática tem demonstrado é a sustentação de políticas públicas por tributos
226
CAMPOS, op. Cit, p. 234, 235
Disponível em : http://www.slideshare.net/frankmagalhaes2/proporcionalidade-tributaria, acesso em
12/03/2013
228
Idem
227
107
vinculados que sofrem desvinculação, em virtude do aumento de tributos vinculados (taxas e
contribuições) dos anos 90 para os dias atuais, inclusive a DRU resultou em 20% de
apropriação pela União dos recursos que deveriam ter fins sociais.
Deveria a repartição de receitas de contribuição ser direcionada para políticas
públicas e se fundar em impostos, apenas mexendo nos tributos vinculados de forma
subsidiária.
Se arrecadados os tributos, eles serão classificados como receitas tributárias ou
receitas de contribuição, mas se for para a conta única perderão a referência, podendo ser
usado para qualquer destino, inclusive ser alvo de contingenciamento, o qual não possui um
limite legal, e impede a proteção dos direitos protegidos.
Com relação à despesa pública, segundo Baleeiro, denomina-se como o conjunto
dos dispêndios do Estado ou de outra pessoa de Direito Público, para o funcionamento dos
serviços públicos. Ou ainda, aplicação de certa quantia, em dinheiro, por parte da autoridade
ou agente público competente, dentro de uma autorização legislativa, para a execução de fim
a cargo do governo. 229
O art. 17 da Lei 4320/64 classifica despesa pública em despesa corrente e despesa
de capital. Dentre as despesas correntes se tem despesas de custeio (que são obrigatórias e de
caráter contínuo) e transferências correntes (transferências constitucionais). Despesas de
custeios são dotações para manutenção de serviços anteriormente criados, inclusive
destinados a atender a obras de conservação e adaptação de bens imóveis, de acordo com o
art. 12 §1º, são despesas de pessoal, material de consumo, contratação de terceirizados, etc.
As transferências correntes, contidas no art. 12 §2º da lei, são despesas que não correspondem
contra prestação direta em bens ou serviços, inclusive para contribuições e subvenções,
destinadas à atender à manifestação de outras entidades de direito público ou privado.
Art. 13. Observadas as categorias econômicas do art. 12, a discriminação ou
especificação da despesa por elementos, em cada unidade administrativa ou órgão de
govêrno, obedecerá ao seguinte esquema:
DESPESAS CORRENTES
Despesas de Custeio
Pessoa Civil
Pessoal Militar
Material de Consumo
229
BALEEIRO, Aliomar. Uma introdução à ciência das finanças. Rio de Janeiro: Forense, 2008, p. 83
108
Serviços de Terceiros
Encargos Diversos
Transferências Correntes
Subvenções Sociais
Subvenções Econômicas
Inativos
Pensionistas
Salário Família e Abono Familiar
Juros da Dívida Pública
Contribuições de Previdência Social
Diversas Transferências Correntes.
DESPESAS DE CAPITAL
Investimentos
Obras Públicas
Serviços em Regime de Programação Especial
Equipamentos e Instalações
Material Permanente
Participação em Constituição ou Aumento de Capital de Emprêsas ou Entidades
Industriais ou Agrícolas
Inversões Financeiras
Aquisição de Imóveis
Participação em Constituição ou Aumento de Capital de Emprêsas ou Entidades
Comerciais ou Financeiras
Aquisição de Títulos Representativos de Capital de Emprêsa em Funcionamento
Constituição de Fundos Rotativos
Concessão de Empréstimos
Diversas Inversões Financeiras
Transferências de Capital
Amortização da Dívida Pública
Auxílios para Obras Públicas
Auxílios para Equipamentos e Instalações
Auxílios para Inversões Financeiras
Outras Contribuições.
Há nas despesas, afora estas contabilizações, aquelas de montantes provenientes de
refinanciamento e refinanciamento da dívida mobiliária interna e externa, e que, portanto,
devem ser retiradas do valor correspondente às despesas, pois estas operações de crédito,
mediante emissão de novos títulos vencidos geram a rolagem da dívida pública federal.230
230
CAMPOS, op. Cit, p. 233
109
Desde 1990, arrecadam-se mais tributos vinculados (taxas e contribuições), onde
não há preocupação com a capacidade contributiva, realizando uma situação de injustiça
fiscal, desorganizando e aumentando a carga tributária, atualmente em média 65%.231
Acresce-se ainda a quebra do pacto federativo, uma vez que as contribuições não
se tratam de repartição constitucional de receitas com entes menores, limitando o acesso dos
entes federativos menores à principal fonte de receitas, as contribuições.
Há um aumento na centralização de receitas nas mãos da União, mas as partilhas
para com os outros entes continuam em mesma medida, não acompanhando o acúmulo
federal, gerando uma complexidade de problemas em relação a crescente demanda pública em
setores essenciais, principalmente no setor regulador, gerando o verdadeiro caos na prestação
de serviços, citam-se como exemplos educação e saúde, que não obstante serem eleitos
prioritários, refletem a ausente execução.
Merece ainda ênfase a respeito das discussões sobre o depósito dos royalties do
petróleo na conta única do governo federal, em virtude de serem as receitas originárias dos
Estados contabilizando grande montante de capital, mas que tem natureza de indenização
como compensação financeira em razão das perdas dos recursos provenientes de sua
exploração aos Estados detentores, não devendo por isso seguir o destino do Tesouro
Nacional, a não ser que sejam decorrentes da exploração em águas pertencentes
exclusivamente à União, esta seria a única possibilidade legal em haver o repasse para os
demais entes políticos, caso contrário restaria em total afronta ao princípio da autonomia dos
estados federados, com base no art. 18 da CF/88. 232
Tendo em vista esta situação, os arts. 20 e 27 da Lei 9478/97, bem como os arts.
18, 20 e 35 do Decreto 2705/98 devem ser reputados inconstitucionais, além do que a ANP,
como autarquia federal, vinculada ao governo central, não tem o condão de fiscalizar recursos
que não os da União.
Esta falta de autonomia nos entes reguladores brasileiros repercute num outro
campo extremamente prejudicial para a economia, que é o descrédito dos financiadores em
função dos altos riscos que os negócios podem proporcionar-lhes, impedindo uma maior
participação e assim impedindo a qualificação dos serviços necessários para o
desenvolvimento, culminando no encarecimento do custo do capital e o aumento da tarifa
final para o consumidor, corroborando com a insatisfação generalizada da população que mais
231
CAMPOS, op. Cit, p. 244
Disponível
em
:
http://download.rj.gov.br/documentos/10112/766503/DLFE46421.pdf/Revista_59_Doutrina_pg_223_a_236.pdf, acesso em 13/03/2013
232
110
sofre com isto, por receber não raras vezes um serviço ou produto caro e de baixa qualidade,
sem solução regulatória para a reparação, tornando frustrante a legislação em relação à praxe
vivenciada.
Ora, se o órgão regulador deve equilibrar a relação, consumidor vs. empresa
regulada, e nada faz em relação a estes, não há porque continuar a existir, a menos que haja
uma modificação concreta na efetivação de seu exercício, e um melhoramento da legislação,
por exemplo, no que tange a figura do ouvidor, ele é direcionado unicamente pelo Presidente
da República, não passando pelo Poder Legislativo, o que prejudica o papel da governança, e
aprimora o controle direto do executivo sobre sua tomada de decisão em relação às denúncias,
desequilibrando sensivelmente a relação triangular, estado, denunciante e ouvidor,
aproximando estado e ouvidor em detrimento do denunciante que mais tem interesse na
solução do problema, refletindo pendular influência política.
Por tudo isto, finaliza com o pensamento de Luís Roberto Barroso que assim
observa:
é desnecessário, com efeito, enfatizar que as agências reguladoras somente terão
condições de desempenhar adequadamente seu papel se ficarem preservadas de
ingerências externas inadequadas, especialmente por parte do Poder Público, tanto
no que diz respeito a suas decisões político-administrativas quanto a sua capacidade
financeira. Constatada a evidência, o ordenamento jurídico cuidou de estruturá-las
como autarquias especiais, dotadas de autonomia político-administrativa e
autonomia econômico-financeira. 233
Abstrai-se que o Brasil, enquanto não modificar sua conscientização em relação ao
correto manuseio de verbas públicas, obedecendo as suas destinações constitucionais,
efetivando os repasses legais e corroborando com uma política de solução dos problemas
coletivos, não irá muito longe na aquisição de uma real independência administrativa.
3.4 Repercussões Econômicas sobre a Regulação e o Meio Ambiente
O papel da Agência Nacional do Petróleo na atividade regulatória legitima a
regulação da atividade petrolífera por meio de substrato constitucional e se encontra em
constante ascensão em virtude da repercussão econômica gerada pela exploração do petróleo
233
BARROSO, Luís Roberto. Apontamentos sobre as agencias reguladoras. In: MORAES, Alexandre de.
Agencias reguladoras. São Paulo: Atlas, 2002, p. 121
111
e gás, em contrapartida esta busca incessante por campos de petróleo tem provocado
externalidades negativas.
Diversos fatores envolvem a questão petrolífera, mas o econômico tem
prejudicado bastante a regulação, em razão dos mecanismos de captura e da politização no
papel fiscalizatório do Estado, proporcionando ameaças à livre concorrência, ao mercado de
consumo, à coletividade e até ao meio ambiente.
Isto nos leva a um estudo no que tange ao controle da atividade petrolífera por
parte do governo sobre as empresas concessionárias estatais, esmiuçando a afronta ao direito
fundamental à saúde e ao meio ambiente equilibrado insculpido no art. 225 da CF/88 por
meio do descaso governamental quando há aspectos econômicos envoltos ante o objetivo
elencado no art. 1º, IV da Lei do Petróleo, o qual defende um desenvolvimento sadio para o
meio.
3.4.1 O Direito Fundamental ao Meio Ambiente Sadio e Equilibrado e a Análise Econômica
na Atuação da ANP sobre as Atividades Petrolíferas
Muito se tem questionado sobre o fator econômico como a bússola da atividade
regulatória, eis que define onde se deve mexer na economia do país, seja por meio da
atividade normativa ou através da política fiscal.
A questão da ineficiência agenciaria se vê cominada também com os problemas
relativos ao mercado e o seguimento ao direito desencadeia um cálculo probabilístico em
relação ao fisco e à potencial perda econômica, pois sendo algo improvável de fiscalização
desinteressa ao indivíduo seguir o direito à risca.
Muitas vezes o direito se defronta com situações estratégicas, tal como se fosse
um verdadeiro jogo, assim caracterizando os jogadores, as estratégias de cada jogador e os
payoffs (ganhos ou retornos) de cada jogador para cada estratégia, conforme a Teoria dos
Jogos.234
Contudo, a escolha individual não raras vezes depende de fatores como o tempo, a
energia, o conhecimento, a cultura pessoal, e principalmente a renda limitada, pois todos irão
determinar o que o consumidor pode escolher dentro das suas limitações de acordo com a
Teoria da Escolha Racional.235
234
235
COOTER, Robert, ULLEN, Thomas. Direito & Economia. 5 ed, Porto Alegre: Bookman, 2010, p 56
Ibidem, p. 44
112
A questão das falhas de mercado justifica a atividade interventora do Estado sobre
a economia, pois as primeiras sempre haverão diante da impossibilidade de manutenção de
um mercado perfeito, mediante o pensamento de Arthur Pigou.236
A primeira falha que merece comentário é a questão do monopólio e do poder de
mercado, o qual ocorre quando as empresas do ramo específico realizam conluio entre elas e
seus fornecedores de insumos impedindo a competitividade sadia, elevando o preço dos
produtos e fornecendo baixa quantidade do ponto de vista da eficiência, dificultando a
eficiência do mercado. Em virtude destes monopólios, pode ocorrer o pouco incremento
tecnológico em razão da exclusividade do produto fornecido, ou prática de cartéis
prejudicando a população consumidora.
É certo que é faculdade da União, conforme o art. 177, I, §1º da CF/88, contratar
as atividades que constituem seu monopólio a outras pessoas jurídicas, podendo ou não
flexibilizar esta atividade, mas a concorrência no mercado é extremamente benéfica ao
consumidor, uma vez que instiga a qualificação dos produtos e serviços ofertados.
No Brasil, a Petrobrás, sociedade de economia mista, cujo capital majoritário
pertence à União, atua como empresa concessionária de serviço público detentora na prática
do monopólio na exploração do petróleo e seus derivados, classificados como commodities
em virtude da padronização em relação à produção e ao preço em âmbito internacional, e
carteliza o produto final proporcionando altos custos para o consumidor.
Apesar de ter havido a flexibilização do mercado, em meio a EC nº9 de 09 de
novembro de 1995, o novo marco regulatório do pré-sal estabeleceu basicamente o retorno do
monopólio da Petrobrás para participar unicamente na exploração destas áreas, ou ao mínimo
num consórcio em que tenha participação garantida de 30%, o que já proporcionou prejuízos
à sociedade, em razão da fuga dos investidores estrangeiros no serviço de exploração, não
obstante ainda não ter sido efetivada nenhuma rodada de licitação sob esta nova modalidade
contratual, a partilha de produção.
No regime anterior esta impossibilidade de concorrência entre a Petrobrás e
demais empresas de médio e pequeno porte interessadas na exploração do petróleo muitas
vezes se dava por conta da necessidade de vultosos montantes de capital, uma vez que a
implementação tecnológica demanda um aparato técnico de custo bastante elevado, tornando
tais recursos inalcançáveis em relação à realidade de menores empresas, corroborando com a
236
Disponível em :http://www.anpec.org.br/encontro2005/artigos/A05A011.pdf Acesso em 29 de agosto de
2011
113
tomada do mercado pela Petrobrás, que mesmo em caso de interesse de grandes empresas
estrangeiras, tinha o privilégio de escolher os melhores campos a explorar, sempre
dominando o mercado.
São cruciais pesquisas eminentemente técnicas em geologia e geofísica no local
para a extração da jazida petrolífera, e como há grande limitação de oferta de mão-de-obra,
por conta da estrita especialidade existe dificuldade de acesso às empresas nacionais
menores. Além disso, a burocracia no processo de licenciamento ambiental, apesar de
imprescindível, serve como mais um obstáculo à inserção no mercado.237
Os custos totais provenientes da perfuração dos poços equivalem de 40% a 80%
dos custos totais da exploração, depreende-se com isto que a atividade geológica é
caracterizada como uma das principais para o sucesso da exploração.238
Esta deficiência de pessoal tem provocado a firmação de convênios entre a ANP e
as universidades nas áreas de geologia, geofísica, engenharia de petróleo, química, direito e
economia, cuja concessão de bolsas de estudos foi em torno de 3.300 unidades no ano de
1999 e 2004.239
A menor capacitação dos funcionários leva as empresas a exercerem menor
competitividade, o que pode levar a comprometer projetos, efetuar perfurações não
autorizadas diante da má interpretação de informações. 240
Estes custos por sua vez variam conforme a região, pois a perfuração no mar pode
custar até quatro vezes mais do que a em terra241 e em razão do elevado risco na atividade as
instituições financeiras raramente financiam a exploração, o que exige capital próprio da
empresa concessionária para investir de forma isolada ou por meio das joint ventures,
enfatizando a difícil competitividade no setor.242
237
http://www.anp.gov.br/CapitalHumano/Arquivos/PRH21/FelipeRachidRodrigues_PRH21_UFRJ-IE_G.pdf.
Acessível em 12 de junho de 2011
238
http://www.gee.ie.ufrj.br/infopetro/pdf/2002_fev_petrogas.pdf . Acesso em 12 de junho de 2011
239
http://www.anp.gov.br/CapitalHumano/Arquivos/PRH21/FelipeRachidRodrigues_PRH21_UFRJ-IE_G.pdf.
Acessível em 12 de junho de 2011
240
Idem
241
Idem
242
ARAÚJO, Leandro dos Reis: Análise sobre a Atratividade do Upstream da Indústria de Petróleo
Brasileira (1997-2003). 2004. 70 f. Monografia (Bacharelado em Ciências Econômicas) Instituto de Economia,
Universidade Federal do Rio de Janeiro, Rio de Janeiro, 2004
114
Além disso, a perfuração pode provocar erupções de óleo ou gás e assim danificar
os equipamentos, bem como gerar incêndio e explosão, provocando danos pessoais e
ambientais, transgredindo o Direito Fundamental ao meio ambiente saudável e equilibrado.243
Para minoração destes acidentes, são utilizados equipamentos denominados ESCP
– Equipamentos de Segurança de Cabeça de Poço, os quais possibilitam o controle de
fechamento do poço por meio de válvulas especiais, como o blowout preventer (BOP).244
Frente a todos estes infortúnios, existe o risco de insucesso em razão da não
apresentação de condição comercializável pela jazida encontrada, tornando os investimentos
efetuados pela empresa irrecuperáveis.245 O que leva a demasiada perfuração danificando o
meio ambiente. No Canadá, por exemplo, foram furados entre o ano 2000 e 2005, 20.500
poços por ano, o equivalente ao dobro do número de perfurações deste país nos anos 90. 246
Neste mesmo ano 36.321 poços foram perfurados nos Estados Unidos.247
Apesar de a EC 09 de 09 de novembro de 1995, ter aberto espaço para as
empresas internacionais participarem das licitações, as barreiras enfrentadas são muitas, por
exemplo, a diminuição do tamanho dos blocos para dar condições às médias e pequenas
empresas adentrarem na exploração, desinteressou-as na participação de novas licitações,
continuando somente com os blocos maiores já licitados. 248
Com isto a Petrobrás passou a exercer suas atividades em caráter monopolístico,
atuando em blocos na exploração e desenvolvimento, submetendo-se apenas às
determinações da ANP, na dicção do art. 21 da Lei 9748, ao definir que todos os direitos
referentes ao petróleo e gás natural são monopólio da União, administrados pela ANP. 249
Todavia, a Lei do Petróleo, no art. 65 determinou a construção de uma subsidiária
da Petrobrás, para as atividades de transporte por meio da criação de dutos e embarcações, o
que trouxe a Transpetro – Petrobrás Transporte S. A. para exercer esta atribuição específica.
A Lei 9748 para coibir abusos mercadológicos determina a proteção ambiental,
bem como a racionalização da produção, conforme art. 44 da Lei Federal, pois a busca
243
http://www.anp.gov.br/CapitalHumano/Arquivos/PRH21/FelipeRachidRodrigues_PRH21_UFRJ-IE_G.pdf.
Acessível em 12 de junho de 2011
244
Idem
245
BULHÕES, Daniel Bruno Damasceno. Análise das implicações econômicas e legais em face da adição de
Receitas Fiscais no contexto de exploração da camada pré-sal, In: SEMINÁRIO DE PESQUISA DO CCSA. 16.
2008. Natal. Anais. Natal: UFRN, 2008. P. 2
246
Idem
247
Idem
248
Idem
249
Idem
115
desmedida por poços pode levar a exploração de campos marginais, os quais são
denominados economicamente campos de pequeno porte produtores de petróleo no limiar da
inviabilidade econômica, diferente dos campos maduros que são tecnicamente assim
chamados pelo declínio na produção em função de sua idade.250
Esta atividade por causar impactos ambientais se submete ao processo de
licenciamento de compêtencia do IBAMA e de órgãos estaduais, os quais indicarão os níveis
de exigências para a indústria do petróleo.
O art. 63 do Decreto-Lei 6514 de 22 de julho de 2008 determina que a ausência de
autorização, permissão, concessão ou licença para extração de recursos minerais caracteriza
infração ambiental, da mesma forma o art. 66 enfatiza que a implementação de
estabelecimento para atividades potencialmente poluidoras sem o devido crivo administrativo
incorre no ilícito. O art. 64 aborda o comércio e produção de substância tóxica ou nociva ao
ambiente, condutas que também configuram infração ambiental, cujas penas de multa variam
em torno de 500 a 10 milhões de reais.
Os custos no setor são de grande monta em razão da escassez de mão de obra
especializada, a baixa oferta de cursos de formação e capacitação na área e a insuficiência de
preenchimento de seus quadros. Acrescem-se ainda os gastos com o aluguel das sondas
utilizadas nas perfurações que variam em torno de 50 a 400 mil dólares diários.251 O aporte
financeiro, por exemplo, para viabilizar o pré-sal foi estimado em torno de 600 bilhões de
dólares.252
A adequação às práticas internacionais na indústria do petróleo se torna exigível,
principalmente no que tange a importação de mão de obra e a ênfase na atração de
investimentos ao setor. Um claro exemplo se dá na indústria sueca Volvo, cuja inovadora
tecnologia SCR (Selective Catalytic Reduction) ou Redução Catalítica Seletiva, servirá para
atender às exigências da legislação através da solução denominada ARLA 32.
Segundo o Presidente da empresa no Brasil, Roger Alm, esta novidade serviu para
amenizar os danos ao ambiente, pois a nova frota de caminhões terá baixo consumo de
combustível e alta produtividade, além disso, atenderá à legislação de emissões Proconve P7Euro 5, Conama P7.253
250
http://www.anp.gov.br/CapitalHumano/Arquivos/PRH21/FelipeRachidRodrigues_PRH21_UFRJ-IE_G.pdf.
Acessível em 12 de junho de 2011
251
Idem
252
http://ccsa.ufrn.br/seminario2010/anais/artigos/gt8-06.pdf. Acesso em 05 de dezembro de 2010
253
Disponível em: http://www.transportabrasil.com.br/2011/07/volvo-apresenta-linha-de-caminhoes-comtecnologia-euro-5/, acesso em 20 de agosto de 2011
116
A mudança consiste em acrescentar um tanque com o aditivo ARLA32, o qual
corresponde ao AdBlue utilizado na Europa, uma bomba de sucção, uma unidade injetora e
um catalisador, reduzindo os níveis de óxido de nitrogênio através do pós tratamento dos
gases ao converter o NOx em nitrogênio e vapor d’água. Entretanto há uma geral resistência
das transportadoras em virtude da necessária redução da carga por conta da implantação da
nova aparelhagem. Reivindicam do governo revisão no valor fretado para as empresas,
evitando que o ônus ambiental recaia unilateralmente.
Uma outra falha de mercado, diz respeito à questão dos bens públicos, os quais
são de propriedade unicamente estatal em virtude da ausência de credibilidade sobre o
particular na disposição dos serviços a sociedade. Na questão do petróleo, este fator é preciso
na medida em que a Constituição Federal atribui a jazida do petróleo e seus derivados ao
monopólio da União, conforme art. 176 da CF/88, privatizando apenas o direito de explorar
através da concessão, mediante art. 175 da CF/88.
Não obstante, há controvérsias em determinar a natureza jurídica da atividade de
exploração. Carlos Ari Sundefeld254 por exemplo, defende a não referência ao art. 175 da
CF/88, não sendo caracterizado como um serviço público, opondo-se a corrente publicística
em função da privatística. Mas na verdade seria um contrato de concessão mista porque tem
ambos os interesses, público e privado.
Um outro fator influenciador no desvirtuamento do mercado se dá em função da
incerteza dos Direitos de Propriedade, pois este pode não possuir uma definição clara em
relação aos seus deslindes impedindo o desenvolvimento e o investimento.
No que tange à parcela do lucro proveniente da produção do petróleo ou gás
natural, conhecido vulgarmente como royalties, esta deve ser repassada da União para os
Estados, Distrito Federal e Municípios detentores da área onde a jazida foi explorada, bem
como deve haver repasse do percentual destes lucros aos proprietários dos terrenos
explorados, inclusive indenizá-los em virtude da servidão administrativa e por danos ali
proporcionados pela atividade de extração.
No caso de haver exploração em terras privadas, o repasse é denominado
tecnicamente pelo art. 52 da Lei do Petróleo como pagamento de participação ao proprietário
da terra. O fato é que por vezes estes valores não lhe são repassados adequadamente.
254
SUNDFELD, Carlos Ari. Regime Jurídico do Setor Petrolífero. Direito Administrativo Econômico. São
Paulo, Malheiros, 2000, p. 391
117
No que pertine aos valores pertencentes às Pessoas Jurídicas de Direito Público,
não há uma divisão isonômica entre eles, gerando locais receptores de parcelas maiores que
outras, e assim impedindo o desenvolvimento equânime e concomitante, eis que a natureza
jurídica dos royalties se trata de uma compensação pela exploração efetivada no local e assim
provocadora de danos à região que perde tais riquezas em prol da sociedade.255
Isto tem gerado a aparição de municípios riquíssimos, os quais ao invés de se
desenvolverem e crescerem por meio da recepção dos royalties, utilizam os lucros para
aumentar os gastos correntes do ano se tornando dependentes de barganha política, enquanto
outros continuam na extrema pobreza.256
Para tentar coibir tal discrepância, foi elaborado um projeto de lei para repartição
dos royalties de maneira igual entre os estados produtores e não produtores, e usá-lo para
investimentos em saúde e educação, ocorre que outro problema surge, pois para isto existem
os repasses constitucionais obrigatórios às áreas de extrema importância e que no entanto não
são obedecidos pelo governo federal, que prefere concentrar tais verbas para efetivar
superávit econômico.
Isto tem gerado diversos questionamentos e até ADINs questionando a
inconstitucionalidade da modificação na repartição dos royalties, eis que deveriam ser
direcionados apenas a contratos futuros e não aplicados em contratos já em andamento
prejudicando o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e assim a segurança jurídica.
Aos opositores, o argumento é no sentido de que não existe direito ad quirido
no
âmbito destes contratos, podendo ser modificados a qualquer momento em prol do interesse
público.
255
No caso da lavra em terra, se a parcela a ser repartida for de 5%, deverá corresponder a 70% dos estados
produtores, 20% dos municípios produtores, 10% dos municípios com instalações de embarque e desembarque
de petróleo e gás natural. Se a parcela for maior que 5% a repartição será de 52,5% para os estados produtores,
25% para o Ministério da Ciência e Tecnologia, 15% para os municípios produtores e 7,5% para os municípios
afetados por instalações de embarque e desembarque de petróleo e gás natural. Já em relação à lavra na
plataforma continental, a parcela de 5%, deverá ser de 30% aos estados confrontantes com poços, 30% aos
municípios confrontantes com poços e suas respectivas áreas geoeconômicas, 20% ao Comando da Marinha,
10% ao Fundo Especial (estados e municípios) e 10% aos municípios com instalações de embarque e
desembarque de petróleo e gás natural. Quanto à parcela acima de 5%, 25% ao Ministério da Ciência e
Tecnologia, 22,5% aos estados confrontantes com campos, 22,5% aos municípios confrontantes com campos,
15% ao Comando da Marinha, 7,5% ao Fundo Especial (estados e municípios), 7,5% aos municípios afetados
por instalações de embarque e desembarque de petróleo e gás natural. ANP. AGÊNCIA NACIONAL DO
PETRÓLEO, GÁS NATURAL E BIOCOMBUSTÍVEIS, 2001, Guia dos Royalties do Petróleo e do Gás
natural. Rio de Janeiro: ANP. Disponível em: <http://www.anp.gov.br/doc/conheca/Guia_Royalties.pdf>.
Acesso em 20 jan. 2008.
256
Ibidem, p. 83.
118
Apesar da CF no art. 20 determinar os royalties como bens da União, quando
define “participação no resultado da exploração do petróleo ou gás natural”, nenhum recurso
é a ela direcionado até o momento, todo o aporte financeiro é dividido entre Estados, Distrito
Federal e Municípios, havendo impropriedade técnica no §1º do referido artigo, bem como da
Lei 7.990/89 ao classificá-los como compensação financeira, o que culmina na caracterização
dos royalties como objeto de um sub-contrato de estipulação em favor de terceiro dentro do
contrato de concessão e não a imprecisa compensação definida em lei.257
Sendo assim, a “maldição dos recursos naturais”258 é aventada em razão de nem
sempre os royalties beneficiarem o local receptor dos recursos para crescimento e
desenvolvimento. A aludida doença holandesa se caracterizou pela crise vivida na Holanda
na década de 70 em razão da desindustrialização, desvalorização dos produtos
industrializados e supervalorização dos produtos primários, gerando descompasso na
competitividade entre os produtos internos e externos.259
Bresser Pereira afirma que “existe uma razão estrutural para a apreciação artificial
do câmbio no Brasil: a ´maldição dos recursos naturais´ (...) a doença holandesa que atinge o
país resulta da apreciação artificial do câmbio em conseqüência do baixo custo de produtos
exportados que utilizam recursos naturais baratos”.260
Conforme Silveira Neto, a excessiva entrada de dólares no Brasil é incompatível
com sua economia, porque sua liquidez interna refletirá sobre o câmbio, provocando a
desvalorização da moeda interna o que gerará a inflação e queda nos níveis de exportação. 261
Como uma ferramenta de política macroeconômica, foi elaborada uma lei na
condição de criar um fundo específico para resguardar os lucros provenientes do pré-sal,
denominado Fundo Soberano Brasileiro. Com estas reservas seriam efetivadas aplicações em
ativos externos, em títulos públicos de países centrais, preservando a renda diante de
oscilações do preço e da desvalorização ou até mesmo esgotamento das reservas de
petróleo.262
257
MANOEL, Cácio Oliveira. Natureza Juridica dos royalties do petréleo, Natal: UFRN, 2003, p. 2-5
GUIZZO, Danielle Cristina; DA CRUZ, Marcio José Vargas. Os Efeitos “Pré-Sal” e a polêmica da
regulação. In: PET-ECONOMIA, Curitiba. Anais. Curitiba. 2009. P. 59.;
259
NAKAHODO, Sidney Nakao; JANK, Marcos Sawaya, A falácia “da doenca holandesa” no Brasil, São
Paulo: ICONE, 2006, p.2
260
http://www1.folha.uol.com.br/fsp/dinheiro/fi0606200505.htm. Acesso em 31 de abril de 2012
261
http://ccsa.ufrn.br/seminario2010/anais/artigos/gt8-06.pdf. Acesso em 31 de abril de 2012
262
CARVALHO, Carlos Eduardo; TEPASSÊ, Ângela Cristina. O Fundo Soberano Brasileiro e a crise
internacional. Papéis Legislativos, ano2, n.4, Rio de Janeiro: NECON, 2008, p.2
258
119
Ainda no que pertine ao Direito de Propriedade, há miscelânea quanto à definição
do detentor limítrofe do bloco onde se encontra a jazida em exploração, o que leva a
necessidade da unitização, ou seja, individualização da produção.263 Isto se dá em razão das
inúmeras perfurações, o que leva a regiões limítrofes capturarem ao máximo o petróleo
encontrado independente do percentual de participação na jazida comum.
Um outro fator relevante para o direcionamento da economia é a questão das
externalidades, as quais nada mais são do que os custos da troca que poderão refletir em
outras partes, é a ação de um agente econômico que interfere em outro, cabendo ao governo
interferir tributando ou regulando para minorar estes reflexos. Essas como custos não
intencionais a sociedade podem se dar, por exemplo, em razão da poluição, mas também
podem servir como benefícios a sociedade através do investimento tecnológico, gerando
efeitos em ambos os casos a todos indistintamente.
Com relação ao uso intensivo do petróleo na geração de energia as externalidades
negativas estão presentes, promovendo danos a todos por meio da poluição e em função da
finitude desta energia, entretanto o lucro faz cega a sociedade produtora.
Como dizia Malthus, o crescimento da produção não acompanha a necessidade da
população, pois a primeira cresce em progressão aritmética e a segunda em progressão
geométrica. No caso do petróleo, como fonte não renovável, a exponencial demanda por este
fóssil tenderá em certo tempo ao seu esgotamento, contrariando a garantia dos recursos às
futuras gerações e assim a ideia de sustentabilidade.
Marx por sua vez, define o capitalismo como não sustentável em virtude de sua
destruição ambiental: "A produção capitalista, portanto, só desenvolve a técnica e a
combinação do processo social de produção, exaurindo as fontes originais de toda a riqueza:
a terra e o trabalhador.”264
No mercado de carbono dá-se o direito de poluir aos países que compram os
créditos de outros, gerando o custo a toda sociedade provocando a tragédia dos comuns:
“One of the most famous market failure stories is that of the tragedy of the
commons. According to this story, community resources held in common such as
grazing land inevitably suffer explatation and degradation. Suggested remedies
include transfer of the resources to a single government agency or privatization” 265
BUCHEB, José Alberto. Unitização no Brasil – questões controversas. In: Congresso do Instituto
Brasileiro de Petróleo. 2008, Anais. Rio de Janeiro, 2008, p. 6
264
MARX, Karl, O Capital: Crítica da Economia Política. v.1. Rio de Janeiro: Civilização, 1971, p. 579
265
MC CURDY, Howard, ZERBE JR, Richard O. The failure of market failure. Journal of Policy Analysis
and Mangement, vol. 18, n. 4 (Autuum, 1999), pp. 558-578, p.570 Tradução: Uma das mais famosas falhas de
Mercado da história é a tragédia dos comuns. De acordo com a história, os recursos comuns, realizados em
263
120
Para que o governo intervenha na contenção destas externalidades ele tende a
calcular o custo vs. benefício na situação em tela, pois os custos de intervenção tem que ser
menores que os benefícios, caso contrário é inviável economicamente este controle
governamental, o estado agirá por meio de um behavior economist.
Conforme autores266 promotores da “civilização do gás”, dentre os fósseis, o que
causa menor impacto ambiental é o gás natural, diminuindo a emissão de gases de efeito
estufa, o aquecimento global, o esgotamento das reservas e a dependência das reservas em
áreas sensíveis.
Apesar de seu uso vir crescendo vertiginosamente, de 1,3 para 6,7 milhões de
metros cúbicos por dia, com crescimento anual de 38% entre 2001 e 2006 267, servindo como
uma alternativa na propagação de energia, ainda é mister investimento tecnológico e cultural
no tocante ao uso de energias alternativas, bem como incentivos governamentais na
implementação de tais recursos, eis que os custos elevados impedem sua fácil aceitação. Isto
se justifica pela preferência energética ao petróleo diante de sua maior eficiência em relação
às demais fontes energéticas.
No mundo, a grande maioria dos meios de transporte são movidos por petróleo e
seus derivados. Além do combustível, diversos outros produtos são elaborados a partir do
petróleo, como plásticos, borrachas sintéticas, adesivos, produtos farmacêuticos e tintas.
A alternativa utilizada para o uso, por exemplo, do etanol no Brasil, foi misturá-lo
ao combustível, numa proporção que varia entre 20% e 25%, conforme dados apresentados
pela escola de Harvard. 268 No tocante a energia hidráulica a ineficiência se dá em razão das
grandes perdas sofridas neste tipo de energia. E quanto a nuclear, a construção de Angra III
perdura desde 2007, iniciaram-se as obras apenas em junho de 2010.269
A produção brasileira de petróleo em 2009, conforme a Statistical Review of
Wolrd Energy em junho de 2010, foi de 12,9 bp bbl, o equivalente a 0,8 da produção
mundial.270 Para a BMI a previsão da produção brasileira em 2015 na América Latina será de
29,58%, situando-se como um dos principais exportadores junto ao México e a Venezuela.271
comum tais como pastagens, inevitavelmente sofrem exploração e degradação. Soluções sugeridas incluem a
transferência dos recursos para uma agência do governo ou privatização.
266
http://www.scielo.br/pdf/ea/v21n59/a06v2159.pdf. Acesso em 09 de dezembro de 2012
267
Idem
268
Business Monitor International Ltds. Brazil Oil & Gás Report Q2 2011, Brazil Energy Market Overview, p.
14
269
Ibidem, p. 15
270
Business Monitor International Ltds. Brazil Oil & Gás Report Q2 2011, Brazil Energy Market Overview, p.
12
271
Business Monitor International Ltds. Brazil Oil & Gás Report Q2 2011, Executive Summary, p. 07
121
Estimou-se o uso de 7,88milhões de barris por dia na América Latina em 2010 272 e um
aumento na demanda global do petróleo de 1,6% em relação a 2010 ou 14 milhões de barris
por dia em 2011 e de 1,68% entre 2011 e 2015.273
Um outro aspecto que dificulta a regulação em razão de falha mercadológica são
as assimetrias informacionais, as quais gravam desequilíbrios de informação entre as partes
envolvidas no contrato, concessionário-concedente, provocando a realização de contratos
incompletos e conseqüências drásticas quanto à responsabilidade contratual.
Os pré-editais formados pelas empresas servem de ideias para tentar minorar estas
assimetrias, mas o universo de disposições relativas à atividade é extremamente complexo, o
que transforma a Petrobrás numa imensa holding em função da desverticalização do setor de
energia, produzindo, transportando e comercializando.
Muitas vezes o risco é assumido unicamente pelo concessionário, e no caso de
qualquer infortúnio o prejuízo provavelmente desembocará na sociedade, como os acidentes
internos de Enchova, Roncador e Duque de Caxias, e o acidente de Macondo, cuja
repercussão internacional foi significativa, apesar de não envolver a Petrobrás.
Não é à toa que a carga tributária incidente nos combustíveis são altíssimas,
provocando práticas ilegais resultantes em adulterações e fraudes e mais uma vez
prejudicando a coletividade. Além disso, o papel da ANP se resume à fiscalização da
exploração, produção, importação, exportação e transporte até os citygates. Sendo assim, o
governo deveria garantir a segurança operacional e ambiental, concedendo enforcements ao
concessionário nos contratos elaborados.
A descoberta de novas jazidas de petróleo é o apogeu de diversos países que até
então não possuíam nenhuma economia de mercado internacional, tais como os países árabes,
mas a conquista deste mercado tem provocado inúmeras guerras, a questão ambiental fica em
segundo plano, e a solução é afastar paulatinamente as nações na elaboração de acordos,
assim há uma forte tendência na erosão dos acordos internacionais comerciais multilaterais
por conta da difícil adesão de todos os membros ao grupo, destruindo o Principio da NãoDiscriminação, defendido por Leal-Arcas. 274
Um exemplo claro da inaplicabilidade dos acordos multilaterais se deu na
elaboração do Protocolo de Kyoto em 2005, o qual não obteve a adesão dos Estados Unidos
272
273
Business Monitor International Ltds. Brazil Oil & Gás Report Q2 2011, Executive Summary, p. 07
Business Monitor International Ltds. Brazil Oil & Gás Report Q2 2011, Global Oil Market Outlook, p. 16 e
21
274
LEAL-ARCAS, Rafael. International Trade and Investment Law: Multilateral, Regional and Bilateral
Governance, London, Elgar, 2010, p. 67
122
com alto índice de emissão de gases poluentes, nem da Austrália, dificultando o atingimento
das metas de redução e corroborando com a loucura planetária com a qual estamos vivendo
em nosso clima.
A adoção de medidas de políticas públicas vai depender do grau de interesse
estatal em intervir num determinado setor da economia. Sendo compensatório
economicamente, serão emanados atos a regularem a matéria.
Alguns pontos tentam ser minorados por meio de teorias, como a definição dos
Direitos de Propriedade, a qual serve para internalizar as externalidades nos custos do bem ou
do serviço. Devendo haver incentivo para o uso socialmente equilibrado dos recursos, de
modo a evitar as externalidades negativas assim como a tragédia dos comuns. 275
A Teoria Econômica da Responsabilidade contratual também tem como cerne
trazer para os contratos danos que estão fora dos acordos privados, as externalidades, as quais
para o Teorema de Coase são obstáculos para a barganha em virtude dos custos de transação
elevados.
Ronald Coase defende a importância da firma para o mercado, “The Nature of the
Firm,” Coase explained that firms exist because they reduce the transaction costs that
emerge during production and exchange, capturing efficiencies that individuals cannot” 276. E
defende que o direcionamento dos recursos dependem diretamente do mecanismo de preços.
“Outside the firm, price movements direct production, wich is co-ordinated through a series
of exchange transactions on the market. Whitin a firm, these markets transactions are
eliminated and in place of the complicated market structure within exchange transactions is
substituted the entrepeneu-coordinator, who directs production”277
A questão do uso desregrado dos recursos naturais é bem demonstrada quando se
fala em mudanças climáticas, em razão da irracional poluição ambiental mais acentuada em
virtude das nações mais ricas que não desaceleram a produção, mas continuam com o direito
de poluir através da compra dos créditos disponibilizados pelas nações mais pobres.
275
VIEGAS, Cláudia, MACEDO, Bernardo. Falhas de Mercado: Causas, efeitos e controles. São Paulo:
Saraiva, 2010, p. 97, 98, 105
276
COASE, Ronald. The nature pf firms and their costs. Economic insights: Dallas, vol. 9, n. 3, p. 01
277
COASE, Ronald Harry. The Nature of the firm. News Series: London, vol. 4, n. 16, 1937; p. 02 Tradução:
Coase explica que as empresas existem porque reduzem os custos de transação que emergem durante a produção
e troca, capturando a eficiência que os indivíduos não possuem. E acrescenta: fora da empresa, o movimento de
preços de produção direta, é coordenado através de uma série de operações de cambio no mercado. Sem uma
empresa, essas operações no mercado são eliminadas e no lugar da estrutura de mercado complicado dentre
operações de câmbio é substituído pelo coordenador da empresa, que dirige a produção.
123
Stavins critica a postura dos países emergentes: “while some of those emerging
economies plus most developing countries insist that the rich countries go first, and possibly
compensate developing countries for climate damages”.278
A Análise Econômica do Direito é imprescindível quando se traz à baila a questão
da ineficiência regulatória, pois a Economia também elenca os fundamentos que guiam o
Direito, a doutrina adorna seus aspectos principais, criticando e justificando a razão
mercadológica atrelada ao agente regulador.
É impossível haver uma administração pública funcionando eficientemente
garantindo um desenvolvimento sustentável diante de vícios que fogem do seu controle, é
impossível ter um mercado naturalmente saudável perante as condutas expansivas dos
agentes econômicos na luta pela conquista da maior e melhor fatia no mercado a qualquer
custo.
O mercado apresenta bastante falhas imanentes em seu sistema, impedindo o
alcance do ponto de equilíbrio ótimo em que todos os agentes participantes se dêem por
satisfeito, de acordo com o ótimo de Pareto, em virtude da busca incessante pelo acúmulo de
capitais frente à globalização, provocando a exploração dos recursos de forma irracional.
O desenvolvimento sustentável deve ser suplantado na economia mundial como
uma maneira de restaurar ou estagnar a exploração dos recursos naturais, ao invés de ser
visualizado como um instrumento sancionatório às condutas desconformes com as
imposições legais.
No caso peculiar do petróleo, o respeito aos objetivos subscritos no art. 1º da Lei
do Petróleo, bem como a proteção ambiental constitucional servirão como balizamentos à
extração excessiva, efetivando o ofício dos entes reguladores, para que fiscalizem de maneira
díspare de politizações ou interesses puramente econômicos.
É certo que a riqueza decorrente do petróleo tem o condão de desenvolver nações,
todavia é fundamental que haja uma exploração ambientalmente salutar à sociedade, para que
o crescimento e o desenvolvimento sejam de forma solidária às civilizações futuras.
3.5 Considerações a respeito das Reformas no Direito do Petróleo
278
STAVINS, Robert N. The problem of the commons: still unsettled after 100 years, Ressources for the future:
Washington, September, 2010; Tradução: “embora algumas economias emergentes, países em desenvolvimento
insistem que países ricos vão primeiro, e possivelmente compensam os países em desenvolvimento por danos
climáticos.
124
Passados tantos anos em torno da disputa pelo nacionalismo do petróleo no Brasil
e sua exploração, observa-se que tem acontecido até então a exportação do óleo pesado
brasileiro e a importação do óleo leve para processar em refinarias brasileiras, gerando um
óbvio desequilíbrio econômico-financeiro, não passando de mero populismo a campanha “O
petróleo é nosso” de 1948, que levou Vargas a criar a Petrobrás, por meio da Lei 2.004/53.279
Viveu-se o monopólio do petróleo, flexibilizado em seguida pela EC 9/95, e em
22/12/2010, o presidente a época, Lula sancionou a Lei 12.351, retomando novamente o
monopólio por meio da instituição dos contratos de Partilha de Produção na exploração
petrolífera.280
O momento da flexibilização nos anos 90, foi marcado pela abertura econômica,
pela estabilização da moeda, pelo acordo da dívida externa e pela desestatização. Não houve
promoção à privatização da Petrobrás, mas tão somente a possibilidade de adquirir
investimento com capital privado na participação da exploração, não havendo motivos para a
posterior modificação legal, eis que o modelo anterior se embasava num modelo de sucesso
no ramo.
É certo que o petróleo se trata de um bem estratégico em razão das incertezas
políticas externas ao país, mas em nenhum momento foi retirada sua classificação de bem
público pertencente à União.
O processo de desestatização foi proporcionado em razão da crise econômica
advinda do choque do petróleo, ao gerar nos países imensas dívidas públicas, levando a
reformas pró-mercado, visualizando a privatização como importante para a redução da dívida
pública e para o controle da inflação.281
E houve com o Plano Nacional de Desenvolvimento a redução do endividamento
público, a democratização do capital, a modernização, a ampliação da competitividade interna
e o aumento da eficiência produtora.
Privatizaram algumas subsidiárias da Petrobrás como a PETROMISA (Petrobrás
Mineração S.A), INTERBRAS(Petrobrás Comércio Internacional), PETROQUISA( Petrobrás
Química S.A.). O Plano Real de FHC(Fernando Henrique Cardoso) objetivava a estabilidade
279
FREIRE, Wagner. Petrobrás: das origens até os anos 1990. In: GIAMBIAGI, Fábio. Petróleo. Reforma e
Contrareforma do setor petrolífero brasileiro. Rio de Janeiro: Elsevier, 2013, p. 11
280
PEREIRA, Carlos; DE SOUZA, Amaury. A flexibilização do monopólio do petróleo no contexto das
reformas dos anos 1990. In: GIABIAGI, op cit, p. 30
281
PEREIRA, Carlos; DE SOUZA, Amaury. A flexibilização do monopólio do petróleo no contexto das
reformas dos anos 1990. In: GIABIAGI, op cit, p. 44
125
e crescimento econômico, a reestruturação do estado, o financiamento em saúde e educação,
mas para isso era fundamental conter os grandes déficits fiscais.
O medo da privatização da Petrobrás preocupava os congressistas gerando muita
oposição, mas com a abertura do setor privado nacional e estrangeiro, o papel do estado
passou para regulador e fiscalizador dos serviços prestados pelos entes privados, inclusive a
Petrobrás, que apesar de continuar sob o monopólio da União, perdeu o direito exclusivo de
executar, sendo fiscalizada e regulada pela ANP.
Conforme o art. 37 da CF, as licitações promovidas pela ANP devem obedecer às
seguintes exigências: igualdade de condições a todos os concorrentes, introdução de
exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das
obrigações, obediência aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade
e eficiência.
Durante o procedimento licitatório no regime de concessão, havia necessidade de a
empresa efetuar o pagamento do bônus de assinatura, o qual corresponde ao valor pago pela
concessionária vencedora da licitação no momento da assinatura do contrato para as
atividades de pesquisa e exploração obedecido o valor mínimo fixado pela ANP em edital
convocatório.
Além disso, na concessão há um segundo componente denominado PEM
(Programa Exploratório Mínimo), que se trata do comprometimento na realização do trabalho
do concessionário na execução da exploração por um tempo estabelecido, e caso não seja
cumprido, a garantia exigida será executada.
O terceiro componente é o conteúdo local, um dos mais debatidos ao longo do
tempo, em função de sua aplicabilidade no atendimento da demanda do setor, introduzido seu
percentual após a 4ª rodada, cuja aferição se relaciona com a apresentação do relatório de
gastos e apresentação de notas fiscais.
Não obstante, nas licitações efetivadas mesmo antes da reforma, de certa forma
proporcionava uma preferência para a Petrobrás em relação aos campos licitados, o que já
contradizia a igualdade elencada em lei. Além disso, na 9ª rodada, os 41 blocos que haviam
sido oferecidos no edital convocatório, foram retirados do objeto da licitação, o que
demonstra a total afronta ao princípio da legalidade.282
282
ZYLBERSZTAJN, David; AGEL, Sonia. A reforma do setor de petróleo de 1997: racionalidade,
concepção e implementação. In: GIAMBIAGI, op. Cit, p. 77
126
Isto gerou obviamente a desistência de diversas empresas na participação das
licitações, desdobrando-se numa tímida oferta de blocos na 10ª rodada ocorrida em 2008, na
qual dos 130 blocos localizados em terra em sete bacias, apenas 54 foram concedidos.
Agravando ainda mais a situação, as reservas encontradas na camada pré-sal
colocaram o país num cenário de estagnação proporcionando transtornos às empresas
concessionárias e aos investidores no país.
O aumento de novos players na exploração e produção de petróleo aumentou
consequentemente o crescimento da arrecadação fiscal por meio do recolhimento das
participações governamentais, dentre elas os royalties, bônus de assinatura e participação
especial, conforme Decreto 2.705/98, de 03 de agosto de 1998.283
Assim, deveria haver novos esforços para atração de investidores inclusive no
estabelecimento de um regime fiscal. Dessa forma, o Banco Central resolveu possibilitar o
movimento de contas em moeda estrangeira em bancos autorizados no país, mediante a
Resolução 2.644/99, de 10/09/99.284
Além disso, o governo criou o Repetro (Regime Aduaneiro Especial de exportação
e importação de bens destinados à exploração e à produção de petróleo e gás natural), um
regime aduaneiro especial de exportação e importação de bens para pesquisa e lavra das
jazidas de petróleo, isto serviu para impedir que fossem comprometidos os recursos
destinados a projetos por meio da pesada carga tributária brasileira. A validade do regime foi
prorrogada até 2020 e suspendeu a tributação sobre todos os produtos importados de forma
temporária.285
O regime de concessão anteriormente estabelecido ante as atuais reformas
demonstraram seu sucesso em razão da estabilidade regulatória, da segurança jurídica e do
respeito às grandes regras de mercado. A desregulamentação dos preços com o fim do
tabelamento de preços, a eliminação dos subsídios e redução das barreiras foi fundamental
para garantir a atração dos investimentos (quase cem novas empresas), desvinculando a
política do estado para o setor do petróleo à estratégia empresarial da Petrobrás. 286
283
Os royalties são uma compensação financeiro em virtude dos danos ambientais efetivados pela atividade de
exploração do petróleo. O bônus de assinatura é o valor pago no fechamento do contrato. E a participação é um
tributo, cujo valor financeiro é decorrente do excedente em produção, ou seja, do grande volume e rentabilidade
na produção.
284
ZYLBERSZTAJN, David; AGEL, Sonia. A reforma do setor de petróleo de 1997: racionalidade,
concepção e implementação. In: GIAMBIAGI, op. Cit, p. 78
285
ZYLBERSZTAJN, David; AGEL, Sonia. A reforma do setor de petróleo de 1997: racionalidade,
concepção e implementação. In: GIAMBIAGI, op. Cit, p. 79
286
PIRES, Adriano; SCHECHTMAN, Rafael. Os resultados da reforma: uma estratégia vencedora In:
GIAMBIAGI, op cit, p.91
127
O regime de modelo de partilha trouxe consigo um retrocesso em virtude da
quebra da estabilidade regulatória, através da qual a Petrobrás retoma o monopólio devido a
sua participação mínima de 30% nos consórcios, retirando a igualdade de condições,
provocando inclusive o adiamento de novas rodadas de licitação, eis que a penúltima se deu
em 2008, gerando uma grande perda da União na arrecadação de receitas, deixando de
arrecadar um valor correspondendo a cerca de 15 bilhões anuais de dólares apenas com o
bônus de assinatura.287 Não obstante, a última
ocorreu recentemente, e após muitas
discussões sobre as novas legislações, resolveram realizar nova rodada de licitação sem
utilizar as áreas referentes ao pré-sal, talvez por receio das incertezas legais.
O Brasil se coloca no cenário mundial como mero exportador de petróleo na
mesma medida que os países africanos, os do Oriente Médio e os da América Latina,
existindo gargalos consideráveis como infraestrutura e logística deficientes, falta de mão de
obra qualificada e baixa capacidade de planejamento e gestão.
Diferentemente é a situação da Noruega, citada como um verdadeiro sucesso,
podendo até ser reputado caso único de um país com pouca tradição industrial que
internacionalizou uma forte indústria fornecedora de petróleo. Pode-se também considerar
como experiência exitosa o Reino Unido apesar de este já possuir parque industrial, que com
a introdução de políticas ativas voltadas ao petróleo trouxe grandes resultados. 288
Isto demonstra o sucesso dos países na adoção do modelo de concessão, uma vez
que a partilha de produção é mais adotada em países sem instituições democráticas por usar o
óleo como moeda, dando maior segurança às empresas.
Não havia cabimento a esta mudança legal por uma simples oposição à reforma de
1997, vista como neoliberal, pois se o objetivo do governo fosse arrecadar mais, bastaria
aumentar as alíquotas das participações especiais, que variariam entre 10 e 40% sobre o lucro
líquido da exploração, conforme a produção e rentabilidade do campo, por meio de decreto
presidencial.289
Os argumentos de que o Brasil ficaria nas mãos do mercado mundial de óleo cru, e
que seria alvo da doença holandesa em razão da supervalorização da moeda nacional com a
consequente desindustrialização do país, não são validamente aceitos, pois isto seria suprido
com o controle estratégico das reservas a fim de que o governo controlasse a produção, e a
287
Ibidem, p. 101
FERNANDEZ, Eloi. Indústria nacional de bens e serviços nos arranjos produtivos do setor de óleo e gás
natural no Brasil. In: GIAMBIAGI, op. cit, p. 105
289
DIAS, Guilherme; RENAULT, Alfredo. A concentração de recursos da União e as perdas das regiões
produtoras. In: GIAMBIAGI, op cit,, p. 140
288
128
construção de refinarias também resolveria o problema da exportação do óleo cru em virtude
de seu processamento.290
Ao que parece é que a existência de uma companhia 100% estatal na Noruega, a
Petoro, encantou a Presidente Dilma Rousseff na tentativa de representar os interesses do
governo no setor, mas não existe lá a partilha de produção. A Petoro apenas entra como sócia
em projetos de importância governamental. O monopsônio da Petrobrás não aumentou o
poder de compra nem a capacidade de fazer política industrial, muito pelo contrário retirou o
mercado de fornecedores e enfraqueceu a rede de suprimentos.291
Palavras do ex Presidente Lula:
a descoberta do pré-sal simboliza ‘a abertura de uma ponte entre a riqueza natural e
a erradicação da pobreza. A riqueza advinda da exploração do petróleo será
aplicada, primeiramente, na educação e na erradicação da pobreza, criando “infinita
e ilimitada riqueza” para todo o povo brasileiro.’292
Com o fim das PEs houve aumento para 15% dos royalties destinados a União,
levando o governo a incorporar um verdadeiro Robin Hood, promovendo a distribuição das
receitas do petróleo para todos, gerando revoltas nos estados do Rio de Janeiro e do Espírito
Santo, ambos detentores dos maiores campos de produção do país, aos quais foi prometido
pelo governo federal que em caso de aliança na aprovação dos projetos de reforma sua parcela
de royalties não seria modificada nem minorada, mas não foi bem assim que o governo se
comportou após conseguir a aprovação das leis. Isto provocou mais uma vez a transmutação
do papel legislativo e executivo, mal efetivados, para o Judiciário resolver em razão das
ADINs em trâmite no STF. 293
O pré-sal não é um bilhete premiado nem tampouco uma maldição. É, antes de tudo,
uma oportunidade extraordinária de crescimento econômico para o Brasil. Não é
como se tivéssemos recebido uma herança e estivéssemos pensando em que e como
gastar. É como se estivéssemos saindo de uma boa faculdade com muitas ofertas de
emprego e também com muitas ideias inovadoras para montar em empreendimento
próprio. É uma grande chance de atrair investimentos num mundo em que sobra
dinheiro e faltam projetos atraentes.
O novo modelo confere superpoderes comerciais à Petrobrás e enfraquece a ANP
como agência reguladora. Além disso, é evidente que nem sempre o interesse do
país é idêntico ao da companhia. A confusão de papéis é muito ruim para a imagem
da empresa junto a acionistas e investidores. “Too many hats”, diriam os
americanos.
290
DIAS, Guilherme; RENAULT, Alfredo. A concentração de recursos da União e as perdas das regiões
produtoras. In: GIAMBIAGI, op cit, p. 141
291
Ibidem, p. 143
292
Discurso do presidente Lula proferido num canal televisivo nacional – wire servisse, Reuters. 07 de setembro
de 2008
293
DIAS, Guilherme; RENAULT, Alfredo. A concentração de recursos da União e as perdas das regiões
produtoras. In: GIAMBIAGI, op cit,p. 147
129
Este trecho ora colacionado representa um desabafo em relação à situação
vivenciada nos moldes de uma mudança abrupta contratual no setor petrolífero que teria
condições de gerar consequências demasiadamente positivas a economia brasileira, não fosse
a confusão efetivada pelo governo federal na interpretação legal em 1997 e na de modelos
alheios294, eis que o monopólio da Petrobrás além de desmoralizar a ANP, a fragiliza na
medida em que raramente os monopólios são eficientes, desvalorizando seu mercado de
ações.
Caso permaneçam utilizando este modelo, é mister que sejam feitas mudanças,
retornando o respeito ao princípio da livre concorrência, retirando a presença de outro ente
regulador, que não a ANP, e restaurando todos os ditames constitucionais exigíveis por lei.
Neste sentido afirma Gilmar Mendes:
O constituinte reconheceu que (...) são elementos integrantes da identidade e da
continuidade da Constituição, considerando, por isso, ilegítima qualquer reforma
constitucional tendente a suprimi-los (art. 60, parágrafo 4º). Eles asseguram não
apenas direitos subjetivos, mas também os princípios objetivos da ordem
constitucional e democrática.295
Com este mesmo pensamento seguem os acórdãos MS 20.257-DF, RTJSTF99/1031,MS21.642, RDA191/200, MS 21.747, RDA 193/266, ADI 939-DF, RTJ-STF
151/755, ADI 2666/DF.296
Não se pode retirar receitas dos estados produtores e repartí-las com os não
produtores, direcionando os recursos para que a União os direcione conforme lhe aprouver,
assim afirma a ministra Ellen Gracie no MS 24.312/DF referente a ADIN 2080/RJ, que assim
dispõe: “as participações, mesmo no mar, importam em receita própria, receita originária dos
municípios produtores e dos estados produtores. Portanto, não se trata de transferências
voluntárias de parte da União, tratar diferentemente é incidir em inconstitucionalidade.”
Note que em sendo área do estado produtor, cabe unicamente à ele o direito aos
royalties provenientes da exploração, ante o seu papel na compensação aos danos ambientais
ali perpetrados, não obstante, em sendo a área marítima pertencente à União, o estado
ribeirinho nada tem a contestar, pois a exploração se encontra a uma grande distância de sua
costa, e aí sim os repasses deverão recair por todos os estados brasileiros de forma isonômica.
O STF julga acerca da não identidade tributária dos royalties:
294
A produção de partilha foi introduzida na Indonésia em 1960 e foi adotada por Peru, Líbia, Egito, Síria,
Malásia, China e Angola, todos em desenvolvimento carentes de um marco regulatório específico para o setor.
Visa dividir os resultados da lavra entre estado e empresa nos percentuais contratuais.
295
MENDES, Gilmar Ferreira. Curso de direito constitucional. São Paulo: Saraiva, 4. ed.,2009, p. 256
296
Disponível em www.stf.jus.br. Acesso em 20 de março de 2013
130
A disciplina da matéria, de modo significativo, não se encontra no capítulo do
sistema tributário, mas em parágrafo do art. 20 da Constituição, que trata dos bens
da União, a evidenciar a natureza patrimonial da receita a auferir.
E O STJ salienta a natureza jurídica dos royalties como indenização por danos
ambientais:
O pagamentos dos royalties justifica-se como uma forma de indenizar, de prover os
governos locais de recursos capazes de financiar investimentos que venham a gerar
riqueza alternativa em substituição da ‘riqueza exaurida’, com a implantação e
desenvolvimento de grandes projetos que provoquem impactos na infra-estrutura,
nos serviços básicos de educação e saúde e nas condições de vida ate então vigentes
em determinada localidade. (AgRg no AgRg na SL 79/RJ, Corte Especial, Min.
Edson Vidigal, DJ 13.6.2005
Além disso, a forma de capitalização da Petrobrás com a cessão da atividade de
pesquisa e lavra sem licitação num volume de 5 bilhões de barris não deveria ser efetuada
onerosamente, nem a Petrobrás, nem a nenhuma outra empresa, eis que se trata de monopólio
constitucional, pois cabe a União contratar empresas das atividades sob seu monopólio, e
ainda que fosse admitida tal cessão, deveria ser por meio de licitação, enquadrando sua
conduta como frontalmente inconstitucional.
Com este novo modelo contratual os acionistas não dispõem do acesso às
informações que administradores e técnicos da empresa dispõem, gerando a assimetria
informacional, as modificações se dão velozmente, eis que não chegaram a 15 dias o período
entre o contrato de cessão onerosa e a capitalização.
Há o risco, como mencionado por Paulo Lima, da nova legislação gerar grande
renda para o contratado e uma pequena renda para o Estado, considerando-a como uma
grande perda para o patrimônio público.297
Segundo Ana Siqueira, os investimentos da Petrobrás tem sido superiores em
relação à geração de caixa, sendo considerado um problema a partir do momento em que não
exista rentabilidade atrativa, podendo gerar um nível de endividamento impactante, o que
preocupa os analistas e investidores.298
Graça Foster, então Presidente da Petrobrás, reconheceu falhas no setor,
demonstrando metas excessivamente ousadas nos planejamentos na área de E & P,
considerando-as sistematicamente irrealistas, citando a refinaria Abreu e Lima com atraso de
297
LIMA, Paulo C. R. Pré-sal: o novo marco legal e a capitalização da Petrobrás. Rio de Janeiro: Synergia,
2011, p. 128,129
298
SIQUEIRA, Ana. O que aconteceu com a Petrobrás? In: GIAMBIAGI, op. cit. p. 252
131
3 anos e enfatizando que as metas de produção, apesar de apresentarem redução no
descumprimento, não tem sido cumpridas adequadamente.299
A respeito desta refinaria, a presidente comenta a associação do país com a
empresa venezuelana PDVSA (Petroleos de Venezuela S.A.):
Mesmo com quem vê com simpatia o uso da empresa para objetivos estratégicos de
Estado ressalta que a associação com a venezuelana PDVSA na refinaria de
Pernambuco (que na Petrobras chamam de RNEST e os venezuelanos, que ainda
não colocaram um tostão, chama de Abreu e Lima) é um caso ´emblemático e
escancarado’ . Graça disse que é uma história para a Petrobras aprender e nunca
mais repetir...Não por acaso a RNEST é um dos projetos mais sintomáticos da ‘era
bonde desgovernado’ na Petrobras. Quando foi aprovada, em 2005, custaria US$2,3
bilhões e ficaria pronta em novembro de 2011. Em março deste ano o preço já estava
em US$20,1 bilhões, com a inauguração prevista para novembro de 2014.300
Espera-se que o risco de nacionalismo econômico, de segurança, as lacunas de
infraestrutura brasileiras não inibam os investimentos externos na área em análise, como
ocorrido no Iraque e na Rússia.
É cristalino que quanto mais tempo durar para serem efetivadas as modificações
legais, quanto menos o país deixar de participar de novas oportunidades, maiores serão as
dificuldades pra investimentos pesados no futuro.
Desde a 10ª rodada não se fazia mais licitações, várias empresas já fecharam sua
operações no Brasil, os riscos atinentes ao mercado quando o governo recebe parcela do óleo
no modelo de partilha são de grande monta, pois o governo terá agora que comercializar o
produto diretamente.
Acresce-se ainda que o aumento dos custos na exploração do pré-sal são
inevitáveis, em razão da dificuldade técnica no planejamento e dos grandes impactos
ambientais, e em não havendo múltiplas empresas para digerirem estes infortúnios,tudo
tornará o marco legal uma aposta caríssima.
Cita-se um comentário de uma empresa argentina a respeito dos quadros
institucionais brasileiros confusos: “Eu não tenho problema em lidar com uma regulação dura:
faço negócios com a China. Me comuniquem qual é a regulação e eu vou saber montar um
modelo de negócios aplicados a ela. Só não me mudem a regulação o tempo todo, porque
nesse caso fica difícil”.301
299
SIQUEIRA, Ana. O que aconteceu com a Petrobrás? In: GIAMBIAGI, op. cit., p. 254
PIRES, Adriano; GIAMBIAGI, Fábio; LUCAS, Luiz P. V.; SCHECHTMAN, Rafael. Conclusões e
propostas para o setor. In: GIAMBIAGI, op. Cit, p. 333
301
PIRES, Adriano; GIAMBIAGI, Fábio; LUCAS, Luiz P. V.; SCHECHTMAN, Rafael. Conclusões e
propostas para o setor. In: GIAMBIAGI, op. Cit, p. 324
300
132
A criação da Pré-sal petróleo S. A. confronta além da atividade da ANP o
principio da livre concorrência, uma vez que sem licitação, receberá o pagamento em óleo,
não pagando royalties nem bônus de assinatura, tendo a função de pôr o produto em
comercialização a um custo possivelmente menor, mas deve observar às diretrizes do CNPE
abastecendo o país e estabelecendo as regras de importação e exportação, se submetendo a
regulação da ANP, eis que o STF já decidiu que as funções de regulação não podem ser
exercidas por pessoas jurídicas de direito privado.302
Neste sentido, Sérgio Andrea Ferreira com base na problemática afirma a
importância das formas de controle sobre os atos administrativos para conter o abuso de poder
exercido por uma autoridade:
que uma autoridade – que seja competente, em termos legais – tem poder regulador
não significa que tudo possa fazer a seu exclusivo critério; mas, inversamente, seu
comportamento estará sempre sob o controle de outras autoridades, inclusive a
judicial, cuja atuação é provocável pelo cidadão, pelas organizações da sociedade
civil e por instituições governamentais, como o Ministério Público. O controle
legislativo e o jurisdicional são básicos no balizamento da atuação reguladora.
Estamos no campo do ‘sistema de freios e contrapesos’, dos checks and balances. 303
A princípio o modelo de partilha não seria um empecilho em razão de outros
países o adotarem, mas o fato é que esta série de privilégios reservados a Petrobrás tem
afastado a participação das demais empresas, se não houver um tratamento igualitário, com
direito às companhias na escolha dos parceiros a disputarem os blocos, o quadro se
complicará ainda mais.
É certo que ao invés de mudar literalmente o sistema, bastaria modificar as
alíquotas da PE, entretanto, se não for outra a posição geral no tocante à modificação, esperase que se ajustem as regulamentações a uma política condizente com o crescimento e o
desenvolvimento econômico brasileiro, eis que os sucessos no Canadá e na Noruega
ocorreram principalmente por conta da garantia na igualdade de condições de tratamento das
empresas fornecedoras, incentivando o investimento em P & D e em transferência de
tecnologia.
Deve-se por fim, atentar para o manuseio dos recursos provenientes do Fundo
Social criado para reservar os recursos do pré-sal, para que estes não sejam utilizados para
pagamento de despesas correntes, e sim para aplicação em programas que tragam retornos
302
ARAGÃO, Alexandre dos Santos (Coord.). Direito do Petróleo e de outras fontes de energia. Rio de
Janeiro:Lumen juris, 2011, p. 386
303
FERREIRA, Sérgio Andrea. Direito da Regulação Econômica: a experiência brasileira – Revista brasileira
de Direito Comparado. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 87
133
positivos a sociedade futura, garantindo um efetivo desenvolvimento em nosso país, e para
isso resta apenas exercer mais uma vez o tão crucial controle social.
134
CONCLUSÕES PARCIAIS
Os problemas atinentes às agências reguladoras são de diversas conotações. Sob o
ponto de vista político, o que acontece são intervenções contínuas, conhecida tecnicamente
como captura política, quando se observa a prática de influência de autoridades políticas nas
decisões das agências e na sua forma de regular.
Isto ocorre em virtude dos benefícios concedidos pelas empresas reguladas, que
em época de eleição fazem doações de recursos para o financiamento das campanhas
eleitorais, e em troca da vitória política, há uma regulação disfarçada sobre as empresas
aliadas, não aplicando sanções mediante práticas anticoncorrenciais, prejudicando a
coletividade na utilização dos bens e serviços dispostos de qualquer forma.
Além do aspecto político, temos o aspecto econômico, que está de certa forma
relacionado com o político, tendo em vista que há captura do regulador pelo regulado que
oferece vantagens econômicas em troca de uma falsa regulação e com isso temos o
financiamento de campanhas, ou qualquer outra vantagem financeira em favor do regulador.
Este ponto é muito preocupante, por se tratar de uma prática corriqueira no âmbito
da regulação, alguns casos foram demonstrados para exemplificar o problema, como o citado
caso da ANATEL e da empresa Andrade Magro.
Além disso, diversas teorias econômicas tentam justificar este comportamento
notadamente econômico dos agentes reguladores, que ao invés de punir práticas anti
econômicas, contrariamente entram no quadro de favoritismos e corrupção.
A teoria do interesse público expõe a ideia de que a má administração das agências
reguladoras é que são responsáveis pelo seu desvio a finalidade pública que deveria ter. A
teoria da falha regulatória defende que as agências reguladoras possuem um ciclo de vida, que
iniciam fortes e em seguida vão deixando de regular corretamente em função das influências
recebidas pelos regulados. A teoria da captura define que os reguladores são inevitavelmente
capturados pelos regulados de alguma maneira, seja política ou economicamente. A teoria da
organização administrativa elenca que devido ao fato de a adminsitração objetivar se
organizar paulatinamente, criando diversos atos normativos, provocam uma irracionalidade do
ponto de vista prático, tornando-se ineficazes em virtude do exagerado número de atos
complexos e confusos. E a última teoria, a teoria econômica da regulação tende a defender
que os agentes reguladores sim podem sofrer influências econômicas, mas não se sabe ao
certo de onde elas partem, pois podem ser tanto das empresas reguladas, quanto dos cidadãos,
135
e das associações civis ou qualquer outro tipo de grupo influente, voltando sua preocupação
para saber exatamente onde se encontra o problema.
Na verdade, todas estas teorias, tentam demonstrar a razão das falhas referentes à
atuação das agências reguladoras, a fim de buscar uma solução ao problema, mas é importante
frisar que nem tudo é mensurável economicamente, e que ainda que a economia seja
determinante numa esfera de poder, a submissão do problema a um jurista de fato, irá dizer o
Direito da maneira correta, em termos de justiça, esta será determinante no último momento, e
então comprovará a autonomia do Direito em relação aos outros campos influentes, afastando
quaisquer vicissitudes que tentem burlar a lei.
Ainda foi demonstrada a impossibilidade das agências reguladoras executarem
suas políticas públicas sem receber as verbas pertinentes para tanto, em virtude dos grandes
contingenciamentos que vem sendo efetivados pelo governo federal, que juntamente com a
desvinculação de receitas, tem utilizado estes recursos para gerar superávit, impossibilitando
que as agências atuem com a autonomia orçamentária que necessitam.
Para tentar minorar tais distorções, foi elaborado o Projeto de Lei 3337 de 2004,
que tramitou no Congresso Nacional por longos 9 anos, e nada foi consolidado até sua
retirada que ocorreu recentemente, não sendo acatado pelos parlamentares apesar de almejar
melhorar a qualidade da regulação brasileira.
Afora todas estas questões, vive-se uma crise ambiental desmedida, em razão do
uso incondicionado de técnicas invasivas no ambiente em prol da exploração econômica, sob
o viés da eficiência, a fim de legitimar estas práticas irregulares, muito pertinentes na área de
atuação da Agência Nacional do Petróleo e que por esta razão são retomadas ao fim, por meio
de críticas atinentes às reformas em âmbito petrolífero, que serão melhor elucidadas em
seguida.
136
4 Legalização do Petróleo
4.1 Comercialização do Petróleo
Bem antes da criação da ANP, entre o ano de 1853 até 1953, as áreas
sedimentares brasileiras eram abertas à iniciativa privada, sendo as duas primeiras concessões
outorgadas pelo Imperador Dom Pedro II em 1858, para exploração de carvão, turfa, betume,
em Ilhéus, Bahia, no Rio Mauá, onde foram encontrados alguns escoamentos de óleo.304
Em 1859, novos escoamentos de óleo apareceram na construção de uma estrada
de ferro no Recôncavo Baiano, e então Thomas Dennys Sargent requereu e recebeu concessão
do Imperador para pesquisa e lavra de turfa e petróleo. Em 1867 foram concedidos direitos de
exploração de betume nas bacias de São Luís e Barreirinhas. Entre 1872 e 1874 várias
concessões foram feitas no interior de São Paulo, seguiram-se outras concessões em 1888,
1889 e 1892, sendo no último ano o marco mais importante, devido a perfuração de um poço
que atingiu 488 metros na Bacia do Paraná, em Bofete, SP. 305
Em 1907, foi criado o Serviço Geológico Mineralógico Brasileiro (SGMB), que
resultou no grande aumento de perfurações de poços de maneira mais técnica. Em 1933, foi
criado o Departamento Nacional de Produção Mineral (DNPM), mas ainda havia carência de
recursos e ausência de um órgão responsável pelo setor de petróleo, que motivaram a criação
do Conselho Nacional de Petróleo (CNP), em 1939, para avaliar os pedidos de pesquisa e
lavra de petróleo. E o mesmo decreto que instituiu o CNP também declarou a utilidade
pública do petróleo e regulou as atividade de importação, exportação, transporte, distribuição
e comércio de petróleo, bem como o funcionamento da indústria de refino.306
Em 1941, começou a expansão dos trabalhos do CNP sobre os outros estados
brasileiros, e em 1953, houve a criação da Petrobrás monopolizando a atividade com o
objetivo de suprir o mercado interno de petróleo, cuja fase de exploração unicamente terrestre
se deu entre 1954 e 1968. A partir de 1969, inicia-se a exploração por mar em áreas rasas até
1984, pois entre 1985 e 1997, ocorrem explorações em águas profundas, quando então a ANP
é quem passa a atuar no controle do setor. 307
304
Disponível em : http://www.ebah.com.br/content/ABAAAAEhgAF/historia-petroleo-no-brasil, acesso em 16
de abril de 2013
305
Idem
306
Idem
307
Idem
137
Mas, para explicar o surgimento da ANP é necessário contextualizá-la no
momento histórico da época, bem como explicar o crescimento do interesse pelo petróleo no
contexto mundial e nacional.
Neste tocante se observa que historicamente o petróleo iniciou seu ciclo comercial
no ano de 1849 nos Estados Unidos308, cujo intuito único era remediar enfermos portadores de
reumatismo. Em 1849, o líquido foi intitulado como “kier rock oil” por conta de Samuel Kier
o ter comercializado como óleo medicinal a custo de um dólar por garrafa. Posteriormente, o
petróleo foi utilizado como óleo de iluminação, e apenas em 1854 fundou-se a primeira
companhia petrolífera dos Estados Unidos, a Pennsylvania Rock Oil Company of New York,
com o objetivo de pesquisa e produção de recursos minerais e sal, ocorre que as dificuldades
eram muitas em razão das paredes das salinas gerarem desmoronamentos constantes. Assim,
em 1859, o Coronel Draker, um dos sócios da empresa, resolveu revestir as paredes internas
com tubos de ferro, iniciando a era do petróleo como combustível e o seu desenvolvimento
tecnológico com a indústria do refino. 309
Paralelamente a isto, no Brasil nem se cogitava a possibilidade de buscar petróleo,
eis o até então desconhecimento da tamanha fonte de riqueza que este fóssil líquido era capaz
de gerar.
Nos EUA, nasceu a medida padrão do barril de petróleo a partir de barris
armazenadores de uísques, os quais se encontravam disponíveis como reservatórios, cuja
capacidade de 159 litros é até hoje utilizada comercialmente.
Em 1863, houve uma grande expansão dos estabelecimentos de refino. Vários
países começaram a produzir petróleo na América, Europa e Oriente Médio, mas o Brasil
ainda se encontrava inerte na sua exploração petrolífera.
Apenas entre os anos de 1892 e 1896 se tem registros de que ocorreu a primeira
perfuração com fitos petrolíferos no Brasil, no município de Bofete, no estado de São Paulo,
por Eugênio Ferreira de Camargo, com uma profundidade exploratória de 488 metros,
conforme relatado acima, contudo não obtiveram nada mais do que água sulfurosa.310
Ao perceber os rumos de sua comercialização, o poder constituinte foi amoldando
os interesses estatais sobre os produtos extraídos do solo, conforme posterior análise da
retrospectiva constitucional.
308
O petróleo sem cunhos comerciais já havia sido utilizado no antigo Egito para o embalsamento de mortos e
também na construção das pirâmides.
309
MENEZELLO, Maria D’Assunção Costa. Comentários à Lei do Petróleo. 2ed., Editora Atlas: São Paulo,
2009, p. 1-25
310
Disponível em: http://pt.wikipedia.org/wiki/Petr%C3%B3leo. Acesso em 21/06/2012
138
Mais tarde foi inaugurado o seu transporte por dutos completando a integração
industrial do petróleo, com todas as atividades de exploração, produção, refino, transporte e
distribuição, a cadeia ‘do poço ao posto’, incluindo o upstream, midlestream e downstream311,
se completava.
O desenvolvimento da indústria do petróleo se deu devido ao emprego deste e de
seus derivados nas diversas áreas da indústria e nos motores de combustão, gerando uma
dependência econômica e social no século XIX, cujos reflexos são claramente percebidos no
século XX. Em meio a guerras viu-se o petróleo e seus derivados atrelados às questões
estratégicas e políticas dos países.
Os movimentos nacionalistas cresciam, pois os países hospedeiros percebiam que
as rendas advindas desta riqueza proporcionavam benefícios à população. Em 1960, foi criada
a OPEP(Organização dos Países Exportadores de Petróleo) em Bagdá formando um cartel de
exportadores de petróleo, o que mudou para sempre as relações de força entre hospedeiros e
compradores. Hoje a dignidade da pessoa humana se vê associada ao acesso ao Direito de
Energia.312
4.2 Constitucionalização do Direito do Petróleo
Sabendo-se que apenas a partir da Constituição de 1934, (16/07/34), se iniciou o
tratamento da matéria a respeito da concessão para exploração do petróleo, não há razão para
maiores análises das Constituições anteriores, as quais são a Constituição de 1824
(25/03/1824), e de 1891, (24/02/1891), porque não havia preocupação ainda em seus textos
sobre a comercialização do petróleo no Brasil.
A CF de 1824, outorgada pelo Imperado Dom Pedro II, não chegava a tratar dos
recursos minerais, mas apenas dizia que seria assegurado o direito de propriedade em sua
plenitude, assegurado o pagamento de indenização em caso de exigibilidade de uso ou
emprego, mas o que se percebe é que a grande maioria das terras eram de propriedade
pública, as poucas propriedades privadas que existiam eram provenientes de concessões reais
311
Estas expressões significam partes do processo exploratório do petróleo, a primeira etapa é a upstream que
identifica os campos, por meio de estudos, exploração, transporte até as refinarias, quando entra a midlestream,
que são as atividades de refinamento e assim transformação da matéria prima em produtos manifaturados, e a
última atividade da cadeia de produção é a downstream, que é a logística, ou seja, o transporte do produto das
refinarias até o mercado de consumido, para então ser distribuídos e comercializado para o consumidor final.
312
MENEZELLO, Maria D’Assunção Costa. Comentários à Lei do Petróleo. 2ed., Editora Atlas: São Paulo,
2009, p. 1-25
139
e assim não havia maiores detalhamentos sobre as propriedades privadas, não dispondo sobre
os minerais constantes no solo.
Art. 179 (...) XXII - É garantido o Direito de Propriedade em toda a sua plenitude. Se
o bem público legalmente verificado exigir o uso, e emprego da Propriedade do
Cidadão, será elle préviamente indemnisado do valor della. A Lei marcará os casos,
em que terá logar esta unica excepção, e dará as regras para se determinar a
indemnisação.
Em 1864, são datados os primeiros estudos sobre a possibilidade da existência de
petróleo em território brasileiro. Neste diapasão, houve a mudança na interpretação da
disciplina constitucional em relação às riquezas provenientes do solo, que antes eram do
proprietário do solo plenamente, e passaram a ser objeto de intervenções administrativas,
como as desapropriações em decorrência de necessidade ou utilidade pública, assegurado o
pagamento de indenização previamente na Carta de 1891.
Assim, a partir da Constituição de 1891, o direito de propriedade passou a fazer
parte do rol dos direitos invioláveis, cujo art. 72, §17, determinou que o proprietário do solo
detinha a propriedade dos recursos naturais ali encontrados, devido ao caráter da
acessoriedade que os recursos minerais apresentavam em relação ao solo, conforme o
dispositivo seguinte:
Art 72 - A Constituição assegura a brasileiros e a estrangeiros residentes no País a
inviolabilidade dos direitos concernentes à liberdade, à segurança individual e à
propriedade, nos termos seguintes: (...) § 17 - O direito de propriedade mantém-se
em toda a sua plenitude, salva a desapropriação por necessidade ou utilidade
pública, mediante indenização prévia. As minas pertencem aos proprietários do solo,
salvas as limitações que forem estabelecidas por lei a bem da exploração deste ramo
de indústria.
No ano de 1907, foi criado o Serviço Geológico e Mineralógico do Brasil –
SGMB, com o objetivo de estimular a pesquisa de reservas petrolíferas no Brasil, mas o país
ainda não dispunha de uma infraestrutura especializada nesta atividade, carente de recursos e
equipamentos.
Antes da Era Vargas, o governo de Washington Luís baseava-se na República
Velha dos cafeicultores brasileiros, que em virtude da superprodução culminaram numa
drástica crise econômica, eis que a produção de café excedia o seu consumo.
A crise de 1929 dos Estados Unidos, agravou ainda mais a situação no Brasil, pois
os EUA eram um grande importador de café brasileiro, mas em virtude da I Guerra Mundial,
140
passou a investir unicamente na industria bélica, enquanto a Europa se industrializava
largamente, deixando assim de depender dos produtos importados dos EUA, o que gerou
estoque e queda de preços dos produtos americanos, gerando a quebra de várias empresas, em
razão da retirada das ações de forma abrupta pelos investidores das empresas, e assim
aumentou a dívida externa brasileira, havendo também a queda dos créditos brasileiros.
Além disso, o quadro brasileiro se intensificou quando Washington Luís burlou o
acordo de suceder um presidente mineiro, em razão da política do café com leite, passando a
preferência ao cargo de presidente para Júlio Prestes, que era paulista, gerando o fim da
política de valorização do café, deixando as oligarquias insatisfeitas com o governo
estabelecido. Isto deu azo ao fortalecimento do Ministro da Fazenda Getúlio Vargas, á época,
à candidatura de Presidente da República, aliado ao candidato à vice presidência João Pessoa,
o qual se teve por assassinado com base em motivos políticos, gerando a tomada de poder
pelos militares inaceitável pelo povo, que exigiu a ascensão de Getúlio a Presidente.
Em 1930, principia a preocupação brasileira a respeito do petróleo, em todos os
níveis da federação, e em meio a amplas discussões, dividem o tema entre os defensores do
monopólio estatal na exploração do petróleo, e aos que defendem a possibilidade da iniciativa
privada explorá-lo.
Após a Revolução de 1930, Getúlio Vargas assume o poder afastando o interesse
agrário comercial das oligarquias, adotando uma política industrial, investindo na indústria de
base e energia.
A partir da Constituição de 1934, seu art. 119 passou a constar que o
aproveitamento industrial das minas e das jazidas, assim como as águas e energia dependiam
de concessão, além de incorporar a ordem econômica e social, sob a influência da
Constituição do México de 1917, (05/02/17) e de Weimar de 1919 (11/08/19).
Art 119 - O aproveitamento industrial das minas e das jazidas minerais, bem como
das águas e da energia hidráulica, ainda que de propriedade privada, depende de
autorização ou concessão federal, na forma da lei. § 1º - As autorizações ou
concessões serão conferidas exclusivamente a brasileiros ou a empresas organizadas
no Brasil, ressalvada ao proprietário preferência na exploração ou co-participação
nos lucros. (...) § 4º - A lei regulará a nacionalização progressiva das minas, jazidas
minerais e quedas d'água ou outras fontes de energia hidráulica, julgadas básicas ou
essenciais à defesa econômica ou militar do País. § 5º - A União, nos casos
prescritos em lei e tendo em vista o interesse da coletividade, auxiliará os Estados no
estudo e aparelhamento das estâncias mineromedicinais ou termomedicinais. § 6º Não depende de concessão ou autorização o aproveitamento das quedas d'água já
utilizadas industrialmente na data desta Constituição, e, sob esta mesma ressalva, a
exploração das minas em lavra, ainda que transitoriamente suspensa.
141
Assim a sua exploração passa a ser objeto de concessão, perseverando o
pensamento na Constituição de 1937, (10/09/37), mas restringindo ao regime das
autorizações.
Art 143 - As minas e demais riquezas do subsolo, bem como as quedas d'água
constituem propriedade distinta da propriedade do solo para o efeito de exploração
ou aproveitamento industrial. O aproveitamento industrial das minas e das jazidas
minerais, das águas e da energia hidráulica, ainda que de propriedade privada,
depende de autorização federal. § 1º - A autorização só poderá ser concedida a
brasileiros, ou empresas constituídas por acionistas brasileiros, reservada ao
proprietário preferência na exploração, ou participação nos lucros.
Em 1938, com o Decreto nº 395 (30/10/69) foi declarada a utilidade pública do
petróleo. Este decreto foi a primeira legislação brasileira a respeito do petróleo, pois antes só
se falava sobre produtos extraídos do solo.
Neste mesmo ano, em 1938, Vargas criou o Conselho Nacional do Petróleo, CNP,
com o objetivo de coordenar os assuntos de distribuição, pesquisa, lavra e refino de petróleo.
Era o início da intervenção estatal na economia no sentido de regular o setor petrolífero.
Neste sentido, tem a visão de que a criação das agências reguladoras não trouxe
qualquer teor de inovação, uma vez que as atividades regulatórias já eram implementadas por
outros entes anteriores a sua consolidação, no caso do petróleo este papel foi iniciado pelo
CNP. 313
No ano de 1939, ocorre a primeira exploração de sucesso no Brasil, a qual se deu
na cidade de Lobato, na Bahia, quando então a Bacia do Recôncavo Baiano passou a ser
intensamente explorada.
Em 1942, Vargas cria a Companhia Vale do Rio Doce, e em 1946, a Companhia
Siderúrgica Nacional, conhecida como a maior usina siderúrgica da América Latina.
Simultaneamente a isto, Vargas defende os movimentos nacionalistas, e inicia a intensa
intervenção do estado na economia.
Em 1946, o regime das concessões retornou:
Art 152 - As minas e demais riquezas do subsolo, bem como as quedas d'água,
constituem propriedade distinta da do solo para o efeito de exploração ou
aproveitamento industrial.
Art 153 - O aproveitamento dos recursos minerais e de energia hidráulica depende
de autorização ou concessão federal na forma da lei.
DUTRA, Luís Eduardo Duque. Combustíveis no Brasil – Desafios e Perspectivas . Rio de Janeiro: Synergia,
2012, p. 44
313
142
§ 1º - As autorizações ou concessões serão conferidas exclusivamente a brasileiros
ou a sociedades organizadas no País, assegurada ao proprietário do solo preferência
para a exploração. Os direitos de preferência do proprietário do solo, quanto às
minas e jazidas, serão regulados de acordo com a natureza delas.
Com a vitória dos Estados Unidos na Segunda Guerra, o Brasil criou o Estatuto do
Petróleo em 1948, com o intuito de imiscuir capital público e privado na dita atividade, em
virtude de nossa carência de tecnologia à época.
Eurico Gaspar Dutra, em 1948, levou ao Congresso um anteprojeto que autorizava
empresas privadas participarem da indústria de combustíveis, só que o Brasil não dispunha de
empresas privadas com estes recursos tecnológicos, o que acarretaria a entrada de estrangeiros
na atividade. Isto foi alvo de críticas pelos nacionalistas que assim se opuseram a aprovação
do anteprojeto.
Em 1951, inicia a campanha “o petróleo é nosso” quando Getúlio é reeleito e
elabora o Projeto de Lei 1561/51 (1º/10/51), o qual proporcionou a aprovação da Lei 2004/53.
Apesar de todo este avanço no ramo petrolífero, o que se constata é que o seu
monopólio foi reconhecido apenas em 1953, em virtude da Lei que instituiu a Petrobrás para
exercê-lo.
A Constituição de 1946 (18/08/46), não dispôs sobre o regime de monopólio, pois
havia uma bipartição de opiniões sobre a monopolização ou não da exploração de petróleo e
resolveu-se deixar o tratamento do assunto por lei ordinária.
O art. 162 da Constituição de 1967, (24/01/67), passou a constitucionalizar o
monopólio da Petrobrás na indústria petroleira que já era matéria de lei ordinária. A Carta
assegurava que a propriedade do solo era distinta da propriedade dos recursos ali encontrados,
se tratavam de bens jurídicos distintos e reconhecia a participação do proprietário nos
resultados, da lavra, em relação às jazidas e minas cujo monopólio fosse da União.
Art 161 - As jazidas, minas e demais recursos minerais e os potenciais de energia
hidráulica constituem propriedade distinta da do solo para o efeito de exploração ou
aproveitamento industrial. § 1º - A exploração e o aproveitamento das jazidas, minas
e demais recursos minerais e dos potenciais de energia hidráulica dependem de
autorização ou concessão federal, na forma da lei, dada exclusivamente a brasileiros
ou a sociedades organizadas no País. § 2º - É assegurada ao proprietário do solo a,
participação nos resultados, da lavra; quanto às jazidas e minas cuja exploração
constituir monopólio da União, a lei regulará a forma da indenização.
Art 162 - A pesquisa e a lavra de petróleo em território nacional constituem
monopólio da União, nos termos da lei.
A ideia da Carta de 1967, foi perpetuada em 1969, pois o AI (Ato Institucional) 01
de 1969, (07/10/69) em seu art. 169 manteve o trecho a respeito do monopólio petrolífero. O
143
AI em alusão é reconhecido por alguns constitucionalistas como José Afonso da Silva como
Constituição, pois uma emenda não tem a intenção de desconstituir a Carta em vigor, e ao
convocar uma Assembléia Nacional Constituinte, configuraria um verdadeiro ato político para
desconstituir a ordem vigente.314
Art. 169. A pesquisa e a lavra de petróleo em território nacional constituem
monopólio da União, nos têrmos da lei.
Em seguida veio a Constituição de 1988, (05/10/88), para melhor detalhar a
matéria em seu art. 177315. Esta Constituição retirou a ordem econômica de junto dos Direitos
Sociais, que desde 1934 vinham juntos no texto das Constituições, mas com a modificação, os
Direitos Sociais passaram a integrar o rol dos Direitos e Garantias Fundamentais e a ordem
econômica passou a ser chamada ‘Da Ordem Econômica e Financeira’.
Posteriormente, o texto constitucional do art. 177 foi modificado pela EC n°
9/95316, flexibilizando o monopólio da Petrobrás, para que empresas privadas também
pudessem participar na atividade de exploração.
314
JESUS, Damásio apud SILVA, José Afonso. Disponível em :
http://www.damasio.com.br/LinkClick.aspx?fileticket=NiWuNIuUTSw%3D&tabid=141. Acesso em 16 de abril
de 2013
315
Art. 177 - Constituem Monopólio da União:I - a pesquisa e a lavra das jazidas de petróleo e gás natural e
outros hidrocarbonetos fluidos;II - a refinação do petróleo nacional ou estrangeiro;III - a importação e
exportação dos produtos e derivados básicos resultantes das atividades previstas nos incisos anteriores;IV - o
transporte marítimo do petróleo bruto de origem nacional ou de derivados básicos de petróleo produzidos no
País, bem assim o transporte, por meio de conduto, de petróleo bruto, seus derivados e gás natural de qualquer
origem;V - a pesquisa, a lavra, o enriquecimento, o reprocessamento, a industrialização e o comércio de minérios
e minerais nucleares e seus derivados, com exceção dos radioisótopos cuja produção, comercialização e
utilização poderão ser autorizadas sob regime de permissão, conforme as alíneas b e c do inciso XXIII do caput
do art. 21 desta Constituição Federal. (Alterado pela EC-000.049-2006)§ 1º - A União poderá contratar com
empresas estatais ou privadas a realização das atividades previstas nos incisos I e II deste artigo,
observadas as condições estabelecidas em lei. (Alterado pela EC-000.009-1995)§ 2º - A lei que se refere o §
1º disporá sobre: (Acrescentado pela EC-000.009-1995)I - a garantia do fornecimento dos derivados de petróleo
em todo o território nacional;II - as condições de contratação;III - a estrutura e atribuições do órgão regulador
do monopólio da União.§ 3º - A lei disporá sobre o transporte e a utilização de materiais radioativos no território
nacional. (Alterado pela EC-000.009-1995)§ 4º - A lei que instituir contribuição de intervenção no domínio
econômico relativa às atividades de importação ou comercialização de petróleo e seus derivados, gás natural e
seus derivados e álcool combustível deverá atender aos seguintes requisitos: (Alterado pela EC-000.033-2001)I a alíquota da contribuição poderá ser:a) diferenciada por produto ou uso;b) reduzida e restabelecida por ato do
Poder Executivo, não se lhe aplicando o disposto no art. 150, III, b;II - os recursos arrecadados serão
destinados:a) ao pagamento de subsídios a preços ou transporte de álcool combustível, gás natural e seus
derivados e derivados de petróleo;b) ao financiamento de projetos ambientais relacionados com a indústria do
petróleo e do gás;c) ao financiamento de programas de infra-estrutura de transportes.
316
Art. 177(...)§ 1º A União poderá contratar com empresas estatais ou privadas a realização das atividades
previstas nos incisos I a IV deste artigo observadas as condições estabelecidas em lei. § 2º A lei a que se refere o
§ 1º disporá sobre: I - a garantia do fornecimento dos derivados de petróleo em todo o território nacional; II as condições de contratação; III - a estrutura e atribuições do órgão regulador do monopólio da União.
144
Depreende-se que a Constituição de 1988, por meio do art. 177, transcreveu
detalhadamente as atividades da indústria petroleira previstas na Lei instituidora da Petrobrás
nº 2.004/53 então revogada pela Lei 9.478/97.
Art. 1º Constituem monopólio da União: I - a pesquisa e a lavra das jazidas de
petróleo e outros hidrocarbonetos fluídos e gases raros, existentes no território
nacional; II - a refinação do petróleo nacional ou estrangeiro; III - o transporte
marítimo do petróleo bruto de origem nacional ou de derivados de petróleo
produzidos no Pais, e bem assim o transporte, por meio de condutos, de petróleo
bruto e seus derivados, assim como de gases raros de qualquer origem. Art. 2º A
União exercerá, o monopólio estabelecido no artigo anterior: I - por meio do
Conselho Nacional do Petróleo, como órgão de orientação e fiscalização; II - por
meio da sociedade por ações Petróleo Brasileiro S. A. e das suas subsidiárias,
constituídas na forma da presente lei, como órgãos de execução. (REVOGADA)
Esta lei trazia ainda em seu bojo dispositivos a respeito do CNP, do capital da
Petrobrás, dos seus acionistas, de sua diretoria e do seu conselho fiscal, dos seus fatores e
obrigações, de seu pessoal, de suas subsidiárias, entre outras concernentes à Petrobrás, a qual
atuou de forma monopolística de 1953 até 1997.
Na prática, o que se percebe, é que a Petrobrás ganhou várias áreas privilegiadas
nas rodadas de licitações em virtude de se tratar de empresa brasileira, com capital
parcialmente público, o que não a coloca em posição de igualdade em relação às outras
empresas particulares participantes do certame licitatório.
Mesmo assim, ainda não conseguimos alcançar a autossuficiência do petróleo,
apesar de haver discursos políticos de que alcançamos esta independência desde 2005, o que é
uma inverdade, posto que o Brasil ainda importa petróleo leve, já que a utilidade do óleo é
decorrente de sua qualidade, assim há bens de consumo que não podem ser fabricados com o
óleo brasileiro, restando-nos importar e fabricar o restante dos bens de consumo provenientes
deste fóssil.
4.3 Natureza Jurídica da Atividade de Exploração do Petróleo
Sabendo-se que a Lei 8.987/95, (13/02/95), trouxe um tratamento específico sobre
o regime de concessão e permissão na prestação dos serviços públicos, em virtude das
privatizações das empresas estatais, a consequência foi o aditamento de leis para a criação das
agências reguladoras, as quais surgiram com a finalidade precípua de disponibilizar, celebrar
e fiscalizar estes contratos de concessão para exploração dos recursos ou prestação de
serviços.
145
Há discussão doutrinária sobre a distinção entre a prestação de serviço público e a
exploração petrolífera, Carlos Ari Sundfeld difere-os, retirando a aplicação da lei de
concessões e de licitações ao Direito do Petróleo.
Existe necessidade estratégica de utilizar a concessão para a exploração e produção
de petróleo. É que estão envolvidos, no caso, recursos escassos – as jazidas. Isso
justifica a reserva, para a União, da tarefa de organizar sua utilização (cabe-lhe
identificar as bacias, dividí-las em blocos, realizar o isolamento dos depósitos, para
possibilitar a descoberta e exploração). O termo “concessão” é utilizado para
diversas finalidades do Direito Administrativo. Ele possui, em geral, um sentido de
outorga de privilégio. Usar bem público, prestar serviço estatal em regime de
exclusividade e explorar jazida são privilégios. No regime brasileiro, em geral, é
preciso que tal outorga observe princípios constitucionais relativos à atribuição de
privilégios particulares. O princípio fundamental neste caso, é o da igualdade, cuja
implementação se faz por licitação. A exigência de certame licitatório para
concessão petrolífera nada tem a ver com o art. 175 da Constituição Federal, que é
específico de “serviços públicos”, conceito em que a exploração e produção de
petróleo não se enquadram. A chamada Lei de Concessões (nº 8.987, de 1994)
procura regular genericamente a concessão dos serviços públicos. Ela não se aplica
ao Direito do Petróleo, já que não se trata de concessão de serviço público, mas de
outro tipo de privilégio. A Lei do Petróleo trata exaustivamente da concessão de
exploração da produção de petróleo, de maneira a excluir a aplicação da Lei de
Concessões. Por via oblíqua, também é inaplicável a Lei de Licitações. (nº 8.666, de
1993).317
A natureza jurídica da concessão para a atividade de exploração do petróleo se
trata conforme Alexandre dos Santos Aragão como uma atividade econômica em sentido
estrito:
Os legítimos interesses dos investidores merecem proteção, inclusive pelos altos
riscos e elevados montantes que envolvem a atividade do petróleo. Todavia, este
desiderato, para que tenha êxito, não pode desconsiderar os interesses estratégicos
que foram acolhidos pelo legislador e pelo constituinte; o fato da atividade
petrolífera, apesar de indubitavelmente constituir uma atividade econômica,
continuar sendo um monopólio estatal; e as mudanças que há décadas vêm se
consolidando no direito administrativo como um todo. (...) Note-se que o objetivo da
publicatio há de ser o atendimento direto de necessidades ou utilidades públicas, não
o interesse fiscal ou estratégico do Estado, hipóteses em que estaríamos diante de
atividades econômicas strictu sensu, que só podem ser monopolizadas pelo Estado
nos casos taxativamente estabelecidos na Constituição, e que, ainda que em regime
de concorrência com a iniciativa privada, só podem ser por ele exploradas se
atendidos os requisitos do caput do art. 173 da CF. (...) Após analisadas as linhas
gerais da disciplina constitucional e legal do petróleo, a natureza jurídica das suas
concessões e autorizações e os contornos do poder normativo da Agência Nacional
317
SUNDFELD, Carlos Ari. Regime Jurídico do Setor Petrolífero. Direito Administrativo Econômico. São
Paulo: Malheiros, 2002, p. 393
146
do Petróleo – ANP, podemos chegar às seguintes conclusões: (...) a indústria do
petróleo envolve atividade econômica monopolizada pelo Estado, não serviço
público. 318
De fato, a configuração de uma atividade econômica estritamente é cristalina, e ao
contrário do que grande parte da doutrina postula, não existe uma prestação efetiva de serviço
público por parte da empresa concessionária na exploração do petróleo, não obstante o
interesse público é latente na medida em que o bem escasso provindo das jazidas fossilizadas
de petróleo e gás, trazem em seu bojo a necessidade de controle por um órgão neutro que
torne seu uso sustentável e limitado às exigências publicísticas.
Em 1997, foi editada a Lei Federal nº 9478, a qual ficou conhecida como a Lei do
Petróleo. Esta lei foi muito importante para a indústria petrolífera, pois criou o CNPEConselho Nacional de Política Energética, bem como o órgão regulador do setor petrolífero, a
ANP – Agência Nacional do Petróleo.319
318
ARAGÃO, Alexandre dos Santos. As concessões e autorizações petrolíferas e o poder normativo da Agencia
Nacional do Petróleo. Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro: Renovar, n. 228, abr/jun. 2002, p.
244-272
319
Art. 2° Fica criado o Conselho Nacional de Política Energética - CNPE, vinculado à Presidência da República
e presidido pelo Ministro de Estado de Minas e Energia, com a atribuição de propor ao Presidente da República
políticas nacionais e medidas específicas destinadas a:I - promover o aproveitamento racional dos recursos
energéticos do País, em conformidade com os princípios enumerados no capítulo anterior e com o disposto na
legislação aplicável;II - assegurar, em função das características regionais, o suprimento de insumos energéticos
às áreas mais remotas ou de difícil acesso do País, submetendo as medidas específicas ao Congresso Nacional,
quando implicarem criação de subsídios;III - rever periodicamente as matrizes energéticas aplicadas às diversas
regiões do País, considerando as fontes convencionais e alternativas e as tecnologias disponíveis;IV - estabelecer
diretrizes para programas específicos, como os de uso do gás natural, do carvão, da energia termonuclear, dos
biocombustíveis, da energia solar, da energia eólica e da energia proveniente de outras fontes alternativas;
(Redação dada pela Lei nº 11.097, de 2005)V - estabelecer diretrizes para a importação e exportação, de maneira
a atender às necessidades de consumo interno de petróleo e seus derivados, biocombustíveis, gás natural e
condensado, e assegurar o adequado funcionamento do Sistema Nacional de Estoques de Combustíveis e o
cumprimento do Plano Anual de Estoques Estratégicos de Combustíveis, de que trata o art. 4o da Lei no 8.176, de
8 de fevereiro de 1991; (Redação dada pela Lei nº 12490, de 2011)VI - sugerir a adoção de medidas necessárias
para garantir o atendimento à demanda nacional de energia elétrica, considerando o planejamento de longo,
médio e curto prazos, podendo indicar empreendimentos que devam ter prioridade de licitação e implantação,
tendo em vista seu caráter estratégico e de interesse público, de forma que tais projetos venham assegurar a
otimização do binômio modicidade tarifária e confiabilidade do Sistema Elétrico. (Incluído pela lei nº 10.848, de
2004)VII - estabelecer diretrizes para o uso de gás natural como matéria-prima em processos produtivos
industriais, mediante a regulamentação de condições e critérios específicos, que visem a sua utilização eficiente e
compatível com os mercados interno e externos. (Incluído pela Lei nº 11.909, de 2009)VIII - definir os blocos a
serem objeto de concessão ou partilha de produção; (Incluído pela Lei nº 12.351, de 2010)IX - definir a
estratégia e a política de desenvolvimento econômico e tecnológico da indústria de petróleo, de gás natural, de
outros hidrocarbonetos fluidos e de biocombustíveis, bem como da sua cadeia de suprimento; (Redação dada
pela Lei nº 12490, de 2011)X - induzir o incremento dos índices mínimos de conteúdo local de bens e serviços, a
serem observados em licitações e contratos de concessão e de partilha de produção, observado o disposto no
inciso IX. (Incluído pela Lei nº 12.351, de 2010)§ 1º Para o exercício de suas atribuições, o CNPE contará com o
apoio técnico dos órgãos reguladores do setor energético.§ 2º O CNPE será regulamentado por decreto do
Presidente da República, que determinará sua composição e a forma de seu funcionamento.Art. 4º Constituem
147
Depreende-se que de acordo com esta lei o direito de prospecção e produção de
petróleo e gás continuavam com a União, restando a ANP apenas as atividades de regulação e
fiscalização, nas quais se insere a administração, e condução das rodadas de licitação.
Desde o ano de 2007, até hoje, a doutrina permeia por grande discussão no
tocante às adequadas legislações do setor, em virtude da descoberta na bacia de Santos das
reservas de hidrocarbonetos localizadas na camada geológica denominada pré-sal, a cerca de
sete mil metros abaixo da água, onde foi encontrado um óleo de considerável leveza e
voluptuosidade, que levou ao estabelecimento de um novo marco legal a estabelecer novas
diretrizes na atuação da ANP. 320
Com o estabelecimento do novo marco legal do petróleo, a Lei 9478/97, passa a
ser denominada como antiga lei do petróleo pela doutrina. E apesar desta lei trazer a criação
da ANP, foi com o Decreto 2.455/98, (14/01/98) que seu detalhamento foi instituído. Este
decreto foi responsável pela implantação da Agência Nacional do Petróleo – ANP e
aprovação de sua estrutura regimental, quadro demonstrativo dos cargos em comissão e
funções de confiança, além de outras matérias internas.
Além deste, temos a respeito do tema, o Decreto 2.705/98, de 03 de agosto de
1998, o Decreto 2.745/98, de 24 de agosto de 1998, e Decreto 2.953/99, de 28 de janeiro de
1999, cujo teor será elencado a seguir.
Com relação ao Decreto 2.745/98, que modifica o art. 67321 da Lei 9478/97,
existe uma crítica na doutrina no sentido de que a utilização de um procedimento mais
simples nas licitações da Petrobrás, contraria o princípio da igualdade, pois todas as demais
empresas estariam submetidas às mesmas circunstâncias, devendo, pois a Petrobrás como
concorrente se situar no mesmo patamar licitatório.
monopólio da União, nos termos do art. 177 da Constituição Federal, as seguintes atividades:I - a pesquisa e
lavra das jazidas de petróleo e gás natural e outros hidrocarbonetos fluidos;II - a refinação de petróleo nacional
ou estrangeiro;III - a importação e exportação dos produtos e derivados básicos resultantes das atividades
previstas nos incisos anteriores;IV - o transporte marítimo do petróleo bruto de origem nacional ou de derivados
básicos de petróleo produzidos no País, bem como o transporte, por meio de conduto, de petróleo bruto, seus
derivados e de gás natural.Art. 5o As atividades econômicas de que trata o art. 4o desta Lei serão reguladas e
fiscalizadas pela União e poderão ser exercidas, mediante concessão, autorização ou contratação sob o regime
de partilha de produção, por empresas constituídas sob as leis brasileiras, com sede e administração no País.
(Redação dada pela Lei nº 12.351, de 2010).
Art. 5º. É dispensada a licitação para a contratação da PETRO-SAL pela administração pública para realizar
atividades relacionadas ao seu objeto.
320
SOUTO, Marcos Juruena Villela. Propostas legislativas de novo marco regulatório do pré-sal. Revista de
Direito Público da Economia, ano 8, n. 29, jan/mar, Belo Horizonte: Fórum, 2010, p. 1-248
321
Art. 67. Os contratos celebrados pela PETROBRÁS, para aquisição de bens e serviços, serão precedidos de
procedimento licitatório simplificado, a ser definido em decreto do Presidente da República.
148
Nas palavras da empresa a justificativa seria objetivar o atendimento à dinâmica
do setor petrolífero, caracterizado por um ambiente de livre competição com outras
empresas e regido em função das condições de mercado, onde agilidade é fundamental e
assim o uso da Lei 8666/93, de 21 de junho de 1993, seria incompatível com tal ambiente e
com o princípio da eficiência, previsto art. 37, caput, da Constituição Federal. 322
Ocorre que esta preferência perpassa a isonomia constitucional na medida em
que as demais empresas exploratórias não disponibilizam deste procedimento específico
reservado à Petrobrás, o que tornaria inconstitucional tal enunciado de acordo com o
Tribunal de Contas da União, eis que a livre concorrência pressupõe a igualdade de
condições entre os concorrentes.
Apesar de ser este o entendimento de parte da doutrina, o STF tem julgado pela
inconstitucionalidade do TCU na declaração de inconstitucionalidade do art. 67 da Lei
9478/97, de 06 de agosto de 1997, e do Decreto 2745/98 em comento em virtude da
delimitação constitucional da competência do TCU insculpida no art. 71 da CF/88, pois o
Tribunal de Contas não teria o condão de declarar inconstitucional ato normativo.
O que ocorreu na verdade foi o claro processo de deslegalização, pois um ato
infralegal inovou no ordenamento jurídico, ao trazer no art. 67 da Lei 9478/97 tal matéria.
4.4 Novo Marco Legal
4.4.1 O Modelo de Contrato de Produção de Partilha de Produção
A Lei 12.351/2010, de 22 de dezembro de 2010, faz parte do novo marco legal do
petróleo, em virtude da modificação do regime fiscal323, eis que antes da descoberta do pré-
322
Disponível em http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=151918. Acesso em
28/06/2012
323
Há quatro regimes fiscais básicos de exploração e produção de petróleo: concessão, partilha de produção,
prestação de serviços e joint venture. No primeiro a empresa explora o recurso e assume os riscos e a
propriedade do óleo e gás, garante direitos exclusivos para pesquisa, lavra e comercialização, sua disputa
depende do pagamento de bônus aos estados e royalties cuja base de cálculo é relacionada à receita bruta, a
principal desvantagem deste regime é a falta de conhecimento sobre a comercialidade da área a ser concedida. O
regime de partilha foi utilizado pela primeira vez na Indonésia em 1966 e neste a propriedade do petróleo é do
Estado, mas as empresas podem gerenciar e operar as instalações assumindo todos os riscos. O Estado tem sua
parcela do custo no investimento, mas é pago às empresas com as receitas futuras do estado, o excedente em óleo
não possui critérios de definição, não há o pagamento de bônus, as empresas tem direito de recuperar seus custos
de operação ao longo dos anos e de manutenção nos anos em que eles ocorrem, pode ser estabelecido um limite
para recuperação do custo em óleo, os riscos e os recursos são partilhados entre a empresa e o governo, oferece
maior segurança tanto ao estado quanto as empresas, pois o contrato é inflexível por somente poder ser alterado
pelo Parlamento. A contratação de serviço pode ser de dois tipos: de prestação de serviços ou de risco, nos
primeiros as empresas são contratadas para explorar e desenvolver um campo em troca de pagamento, todos os
riscos, investimentos e petróleo são do estado, já no de risco os investimentos serão recebidos em dinheiro ou em
149
sal, os contratos eram celebrados mediante o regime fiscal de concessão, o qual implica ao
concessionário a obrigação de explorar, por sua conta e risco e produzir petróleo ou gás com
direito à propriedade destes bens extraídos, entretanto após, o governo e o Congresso
Nacional optaram pela exploração compartilhada, importada da Indonésia nos anos 50, no
qual o contratado exerce por sua conta e risco as atividades de exploração, avaliação,
desenvolvimento e produção e em caso de êxito possui o direito à restituição do custo do óleo
e de parcela do excedente em óleo nas condições pactuadas324.
Frente às novas condições, a ANP não tem efetivado nenhuma critica no que
tange ao novo modelo contratual adotado em âmbito de pré-sal, sua inércia é preocupante,
porque demonstra a sua ausência de autonomia em relação ao Poder Executivo, afinal de
contas a Presidente da República ratificou tal modificação, e ainda que sua atividade
regulatória seja colocada em segundo plano, sua insurreição aos ditos do Executivo lhe
afastará das indicações políticas nas entidades públicas.
Este novo tipo contratual foi adotado sob o argumento de que em meio a eventual
ausência de sede constitucional para as concessões de petróleo haveria a autorização na
instituição de um novo modelo contratual, bem como outros mecanismos de funcionamento
do setor. Sendo assim, este regime de partilha altera a lei criadora da ANP.
O contratado exerce por sua conta e risco as atividades de exploração, avaliação,
desenvolvimento e produção, com direito a apropriação do custo em óleo, da produção dos
royalties e parcela do excedente em óleo, cuja parcela será repartida entre a União e o
contratado sob critérios a definir em contrato, sendo resultado da diferença entre a produção
total, o custo do óleo, os royalties e se necessária a participação do superficiário. Por se tratar
de áreas estratégicas de baixo risco e elevada produção o operador será a Petrobrás, cuja
petróleo, pois o risco é de não ocorrer tal produção. Por último há o regime de joint venture, no qual não existe
critério nem definição estabelecidos, os custos e riscos são compartilhados entre estado e empresas, exigem
longas negociações e o estado é responsável direto, por isso mister se faz a fiscalização e arbitragem de uma
agência reguladora.323[ LIMA, Paulo César Ribeiro. Pré-sal O novo marco legal e a capitalização da
Petrobrás. Editora Synergia: Rio de Janeiro, 2011, p. 11-16] A escolha do regime fiscal se dá em razão das
circunstâncias do local, se o risco exploratório for alto, deve ser eleito o modelo de concessão, com royalties. Se
há grandes reservas e baixo risco de produção deve ser adotado o contrato de partilha. Nos países incapazes de
atrair investimento de empresas são comuns as joint ventures e naqueles com grande reserva, baixo risco
exploratório e baixo custo são utilizados os contratos de serviço.
324
No antigo regime contratual a empresa ficava com todo o óleo encontrado, devendo por sua vez efetivar os
pagamentos específicos, em relação ao bônus, na assinatura do contrato, e pós contrato, os royalties,
participações especiais e direito de superfície do proprietário da terra. No novo regime, o óleo encontrado é da
União, ficando a empresa apenas com o que exceder da produção e o referente aos custos realizados para a
realização do serviço, ainda assim, os percentuais serão ajustados em contratos celebrados pela estatal criada
unicamente para gerir os contratos de pré-sal, afora que os royalties não tem definição precisa de quanto será
repassado para quem, eis que o modelo anterior havia percentuais fixados por lei aos entes políticos.
150
participação mínima é de 30% em caso de consórcio. O bônus de assinatura é um valor fixado
à União.
Ocorre que a partilha de produção não assegura ao Estado maior arrecadação, pois
não garante um excedente em óleo mínimo, não estabelece limite para recuperação dos custos
do contratado e nem alíquota de royalties, o que pode gerar grande renda para o contratado e
pouca para o Estado, daí a ideia em ser criada a empresa pública federal para representar a
União.325
Ainda que pensemos numa maneira de efetivar protecionismo nas áreas
estratégicas brasileiras, como a petrolífera, não podemos olvidar que o Brasil necessita de
investimos, de know how, de parcerias propulsoras do desenvolvimento, implementação de
infraestrututra, de conhecimentos técnicos específicos que tem sido importados em demasia
para o setor de petróleo, porque não dispomos de tamanho conhecimento e com este
afastamento legal, as parcerias se tornam menos acessíveis, o valor das contratações triplicam,
os próprios investidores do setor se afastam, não foi a toa que as ações da Petrobrás
despencaram drasticamente após esta modificação legal, e diversos investidores tiveram altos
prejuízos, diante do afastamento das pessoas do setor em meio às incertezas brasileiras.
4.4.2 A criação da Pré-sal Petróleo S.A e do Fundo Social
A Lei 12.304/2010, de 22 de dezembro de 2010, também se refere ao novo marco
legal do pré-sal, pois trouxe a criação de um Fundo Social e de uma nova empresa pública, a
Pré-sal Petróleo S. A., para gerir os novos contratos no âmbito do pré-sal. Como inovação
tem-se também a autorização da cessão onerosa de direitos de exploração da União à
Petrobrás e a sua capitalização a serem elencados em seguida por meio da Lei 12.276.
Ocorre que isto não garante uma renda estatal maior que a estabelecida pela antiga
lei do petróleo, além disso, o Fundo Social não deve receber vultosos recursos a curto prazo e
a capitalização da Petrobrás pode trazer grandes prejuízos ao patrimônio público.
Além disso, a criação de uma empresa pública, inserida na administração indireta
do estado, atuando como ente regulador é totalmente inconcebível, pois além de tomar a
325
LIMA, Paulo César Ribeiro. Pré-sal. O novo marco legal e a capitalização da Petrobrás. Rio de Janeiro:
Synergia, 2011, p. 128
151
competência da ANP, como única fiscal e reguladora do setor, terá alto teor de parcialidade
por também ser parte contratual.
Em meio à assimetria de informações em virtude da preponderância de
conhecimento por parte da Pré-sal Petróleo S.A., foi oportuno o maior supervisionamento
contratual. Entretanto quando o art. 174 da CF/88 prescreveu caber ao Estado a tarefa de
agente normativo e regulador da atividade econômica, atribuiu esta competência para as
agências reguladoras, pois estas como terceiros não interessados agiriam com imparcialidade
na fiscalização dos contratos celebrados entre o Estado e as empresas concessionárias.
Com a transmutação deste papel para a Pré-sal Petróleo S.A. há clara invasão de
competência desta empresa pública no âmbito da ANP, que em virtude do novo marco legal
teve sua competência praticamente esvaziada e que por esta razão não pode ser tolerado.
Quanto ao Fundo Social, este tem como objetivos a formação de uma poupança
pública ao longo dos anos de exploração do pré-sal, e a implementação destes recursos na
aplicação no desenvolvimento social e regional do país, na minoração das variações de renda
e preços na economia interna e no investimento em fontes alternativas de energia, entre outas
pretensões.
Todavia, a lei não estabelece percentuais fixos para cada área a ser investida
deixando estes objetivos muito soltos, inclusive o art. 47 §2º que trazia estes percentuais com
50% para educação pública, básica e superior e 80% para a educação básica e infantil foi
vetado pela Presidente da República, resultando na criação de um Comitê de Gestão
Financeira do Fundo Social para dirimir a política de investimento do fundo, cuja composição
se dá pelo Ministro do Estado e da Fazenda, Ministério do Planejamento Orçamento e Gestão
e Presidente do Banco Central, os quais agirão no amplo leque da discricionariedade
administrativa. Dentre os recursos atinentes ao fundo, a lei enumera a parcela do bônus de
assinatura, a parcela dos royalties, a receitas advindas da comercialização do petróleo e gás, a
participação especial e as aplicações financeiras.326
Data vênia, o controle social não deveria se restringir a representantes da
sociedade civil no Conselho Deliberativo do Fundo Social, e sim na prestação de contas com
total transparência, pois esta mudança legal acontece em um período pré-eleitoral, o que
326
LIMA, Paulo César Ribeiro. Pré-sal. O novo marco legal e a capitalização da Petrobrás. Rio de Janeiro:
Synergia, 2011, p. 24-31
152
historicamente gera demagogia na aplicação das verbas públicas, o Rio de Janeiro 327, por
exemplo, possui a segunda maior fonte de renda com o petróleo.
Afora estes aspectos, no que diz respeito à definição das alíquotas dos royalties,
no regime de partilha de produção não há percentuais fixos como no regime anterior de
concessão que estabelecia o valor entre 5% e 10%, dependendo da produção, sendo assim a
arrecadação do estado pode ser menor do que a estabelecida na antiga lei do petróleo. A
vantagem deste regime foi deixar a Petrobrás como única exploradora do pré-sal, mas isto se
houver investimento. Além disso, o estado não precisa ser investidor, nem correr riscos como
se dá nos regimes de joint venture e de prestação de serviços e ainda assim ficar com a maior
parcela do excedente em óleo.
Na verdade, a lei brasileira buscou inspiração no modelo norueguês, pois há a
presença de um regulador, ANP no Brasil e Olje-og Energidepartament – OED na Noruega e
de uma empresa controlada pelo Estado, Petrobrás no Brasil e StatoilHydro na Noruega. O
IBP(Instituto Brasileiro do Petróleo) se assemelha a OLF(Oljeindustriens Landsforening),
entidade que congrega e representa empresas petrolíferas e prestadoras de serviços. Lá eles
utilizam o contrato de licença ao invés do contrato de concessão brasileiro, que além de ser
mais enxuto, é composto por três documentos: as provisões especiais (o acordo que prevalece
sobre os demais documentos), o JOA(Join Operation Agreement) ou acordo de operações
conjuntas e o accounting agreement. Nenhum desses documentos é negociável, apenas o
nome das partes, suas participações, o nome do operador e o número da licença do bloco são
ajustáveis. Com a abertura do capital da Statoil foi criada em 2001, a PETORO, empresa
pública norueguesa cujo capital é 100% do Estado para administração do SDFI (State’s Direct
Financial Interest) em virtude da necessidade de diminuição do poder e influência da empresa
estatal, à época maior empregadora da Noruega. No que tange ao seu sistema de royalties,
este se encontra em extinção. 328
Seu fundo social foi criado em 1990 e atualmente possui um montante de 2,3
trilhões de coroas ou U$S 420 bilhões de dólares, e apenas são utilizados os valores frutos do
327
Apesar dos valores provenientes do petróleo serem sua segunda maior fonte de renda, vários municípios do
Rio de Janeiro investem em time de futebol, inclusive o ex-secretário de Guamaré disse “é tanto dinheiro que
entra que políticos tem que encontrar um jeito de gastar.” [FRANÇA, Vladimir da Rocha; MENDONÇA,
Fabiano André de Souza; XAVIER, Yanko Marcius de Alencar. Energia e Constituição. Natal: UFRN, 2009,
pg 156]
328
LIMA, Paulo César Ribeiro. Pré-sal. O novo marco legal e a capitalização da Petrobrás. Rio de Janeiro:
Synergia, 2011, p.126-133.
153
rendimento dos recursos totais, cujos reflexos foram no atingimento do pleno emprego, com
um salário mensal de U$ 5 mil e uma inflação dentro das metas.329
O modelo importado norueguês do SDFI – State Direct Financial Interest e da
companhia estatal PETORO incorre no risco de sobreposição de agentes estatais reguladores e
de interferência governamental contraproducente. Há o risco das NOCs (National Oil
Company) tornarem-se estados dentro dos estados e ao invés de defender os interesses do
governo, utilizá-lo para proteger os seus. O controle do governo sobre ela a faz uma extensão
da Administração Pública e um controle insuficiente pode fazê-la apenas mais uma
multinacional do petróleo. Essa modelagem vai de encontro ao poder de controle.330
Acrescenta-se que os recursos brasileiros advindos do pré-sal acumulados em um
fundo correm o risco de serem utilizados para o aumento do déficit primário, como já visto
com os royalties até então, o que vai de encontro ao objetivo para o qual a poupança fora
criada.
Seus recursos serão apenas do retorno sobre o capital, algo que a um curto prazo
será baixo. Com a cessão onerosa, a União deixou de receber o bônus de assinatura e o
excedente de óleo, os quais vinculavam o contrato anterior e representavam importantes
montantes para o enriquecimento deste fundo, mas mesmo assim este possui um alto risco de
ser utilizado para fins não desenvolvimentistas.
4.4.3 A Cessão onerosa dos Direitos de Exploração e a Capitalização da Petrobrás
Com relação à capitalização da Petrobrás, trazida pela Lei 12.276/2010, esta se
concretizou com a autorização da cessão e da permuta de ações entre entes federais, bem
como a autorização na colocação direta, em favor do BNDES, de títulos da dívida pública
mobiliária federal em até R$30 bilhões de reais.
Na verdade a Petrobrás estava imersa numa dívida de cerca de 118 bilhões de
reais, o equivalente a 32% das suas ações, cujo limite é de 35%. Diante deste cenário ela
deveria se capitalizar de alguma maneira para melhorar sua situação. Como o empréstimo iria
aumentar ainda mais seus gastos, a solução foi abrir seu capital para a União aumentar sua
participação societária, para que a União cedesse os títulos da dívida pública da Petrobrás ao
329
http://www3.tesouro.fazenda.gov.br/Premio_TN/XIVPremio/divida/2afdpXIVPTN/Monografia_Tema1_Sergi
o_Wulff.pdf. Acesso em 25 de junho de 2011
330
RIBEIRO, Marilda Rosado de Sá. Novos Rumos do Direito do Petróleo. Rio de janeiro: Renovar, 2009, p.
166
154
BNDES e este concedesse o capital almejado pela empresa, a qual deu ainda 5 bilhões de
barris do pré-sal para a realização de tal desiderato. Ocorre que os barris foram vendidos sem
saber ao certo a quantidade de óleo ali existente, além do que gerou uma intervenção
excessiva do governo.
O motivo para parte da doutrina se pautou devido a grande capacidade técnica da
estatal, além disso, ao aumento da participação da União no capital da Petrobrás, porém, os
investidores privados terão que investir na participação para não verem seus dividendos
minguarem.
Esqueceram que a sociedade de economia mista só foi criada porque houve
colaboração do capital privado, uma vez que o governo sozinho não teria condições de
desenvolver a atividade, mas mesmo assim não permitiram que o acionista privado
continuasse recebendo as riquezas do petróleo.
A cessão dos barris para a União gerou no ativo da Petrobrás o equivalente a
dívida da empresa para com a União, com a subscrição das ações houve o lançamento dos
títulos da dívida pública no ativo da Petrobrás, aumentando o capital social no passivo, e
como a dívida da Petrobrás pode ser paga com títulos da dívida pública, aqueles títulos
utilizados pela União e entes federais serviram para o pagamento da dívida,
concomitantemente a entrada de outros acionistas trouxe recursos no ativo da Petrobrás,
proporcionando a captação de R$ 115.052.319.090,80, tornando-a a quarta maior companhia
do mundo.331
Esta capitalização além de diminuir o exercício do direito de preferência dos
acionistas, põe em risco o novo valor do capital da empresa. Soma-se a isto a afronta a
diversos princípios constitucionais, tais como a livre concorrência, a isonomia, a liberdade, a
autonomia, a segurança jurídica, a democracia e o estado de direito. 332
No Brasil, o aumento do government take, ou seja, de participações
governamentais na produção do pré-sal, deve estar atrelado a finalidades especificas, como
por exemplo, acontece com a CIDE-Combustíveis, inciso II do §4º do art. 177 da CF/88,
cujos recursos deverão ser destinados ao pagamento de subsídios a preços ou transporte de
álcool combustível, gás natural e seus derivados de petróleo; financiamento de projetos
331
RIBEIRO, Marilda Rosado de Sá. Novos Rumos do Direito do Petróleo. Rio de janeiro: Renovar, 2009, p.
109-116
332
PRISCO, Alex Vasconcellos. Atuação da Empresa Brasileira de Administração de Petróleo e Gás Natural S.
A. – Pré-sal Petróleo S. A. (PPSA): gestão e risco no regime jurídico-regulatório dos consórcios constituídos no
âmbito do sistema de partilha de produção. Revista de Direito Público da Economia. Belo Horizonte: Editora
Fórum, ano 9, n. 34, p. 1-256, abr/jun , 2011
155
ambientais relacionados com a indústria do petróleo e do gás; e financiamento de programas
de infraestrutura de transportes.
Conforme fiscalização do TCU, de 2002-2004, a arrecadação dos recursos
decorrentes da exploração do petróleo pelo governo foi de R$ 22 bilhões, R$ 9 bilhões não
foram aplicados, R$ 10,6 bilhões foram usados em despesas do Ministério dos Transportes,
R$ 1 bilhão com pessoal e R$ 657 milhões com juros e encargos. Assim, deve haver o uso
real destes recursos para o atendimento das necessidades da população, é mister haver a
efetivação da vinculação das verbas ao cumprimento de políticas públicas, caso contrário os
recursos advindos do pré-sal acarretarão em disputas políticas na partilha entre ministérios,
órgãos e entidades da Administração.333
As fiscalizações do TCU apontam que a ANP não tem efetivado seu papel de
regulador como deveria, inúmeras regulações são feitas com deficiência de pessoal, sem
aplicação de sanções às empresas violadoras das regras legais. Tem sido utilizada a técnica da
mera análise documental na atividade regulatória, além disso o CNPE, que deveria elaborar as
políticas públicas que lhe são peculiares, não as tem feito, deixando muitas vezes este papel
para que o ente regulador faça, elabore e execute concomitantemente, tudo isto certifica com
veemência a triste realidade da captura política e econômica, além do descaso para com a
coisa pública pelos próprios gestores que deveriam mais do que todos ter conhecimento dos
princípios administrativos.
Essas legislações que modificaram a lei do petróleo, trouxeram uma gama de
aspectos que ainda devem ser melhor elucidados, para não causar problemas posteriores,
como o uso desgovernado das verbas do pré-sal sem atingir as finalidades públicas mais
necessitadas de investimentos como as áreas de saúde e educação.
As mudanças legais dentro de um estado democrático de direito sempre devem
estar atreladas a debates sociais, com participação da sociedade civil, aberta a sugestões e
esclarecimentos, principalmente para evitar posteriores ADINs por leis editadas
inconstitucionais, invasoras da competência alheia, eis que sem estes instrumentos de
participação, não há democracia e nem segurança jurídica, proporcionando uma visão
arbitrária, estatizante, antidemocrática, radical e avessa a sociedade.
333
RIBEIRO, Marilda Rosado de Sá. Novos Rumos do Direito do Petróleo. Rio de Janeiro:Renovar, 2009, p.
179
156
Para condensar o estudo do tema, segue adiante uma tabela referente às legislações
gerais do Direito do Petróleo, elencando o que cada uma objetiva, bem como as entidades
envolvidas em seu bojo, para melhor visualização.
DISPOSITIVO
DECRETO-LEI 395-38, de
29 de abril de 1938
MATÉRIA
ENTIDADE
Em 1938, com o Decreto nº 395 foi União
declarada a utilidade pública do petróleo.
Esta foi a primeira legislação brasileira a
respeito do petróleo, pois antes só se
falava sobre produtos extraídos do solo.
LEI 2.004-53, de 03 de
outubro de 1953
Lei instituidora da Petrobrás e instituidora PETROBRÁS
LEI 9.478-97, de 06 de
agosto de 1997
Revogação da Lei 2004-53, reafirmação do ANP, CNPE
do monopólio do Petróleo.
monopólio da Petrobrás, criação da ANP e
do CNPE.
DECRETO 2.455-98, de 14
de janeiro de 1998
Implantação da ANP e aprovação de sua ANP
estrutura
regimental,
quadro
demonstrativo dos cargos em comissão e
funções de confiança, além de outras
matérias internas.
157
DECRETO 2.705-98, de 03
de agosto de 1998
Define os critérios para cálculo e cobrança
ANP
das participações governamentais da lei
9478/97, aplicáveis às atividades de
exploração, desenvolvimento e produção
de petróleo e gás natural.
DECRETO 2.745-98, de 24
de agosto de 1998
Objetivou a aprovação do regulamento do
Petrobrás
Procedimento Licitatório Simplificado da
Petróleo Brasileiro S.A. – PETROBRÁS do
art . 67 da Lei nº 9.478/97
DECRETO 2.953-99, de 28
de janeiro de 1999
Tratou do procedimento administrativo ANP
para aplicação de penalidades por
infrações
cometidas
nas
atividades
relativas à indústria do petróleo e ao
abastecimento nacional de combustíveis.
LEI 12.351-2010, de 22 de
dezembro de 2010
Modifica a lei 9478-97 e institui o Modelo União e ANP
de Contrato de Produção de Partilha de
Produção.
LEI 12.304-2010, de 22 de
dezembro de 2010
Modifica a lei 9478-97 e cria a Pré-sal
Petróleo S.A e o Fundo Social
.
Pré-sal Petróleo
S.A.
Fundo Social
158
LEI 12.276-2010, de 22 de
dezembro de 2010
Modifica a lei 9478-97 e dispõe sobre a Petrobrás
cessão onerosa dos Direitos de exploração União
e a capitalização da Petrobrás.
159
CONCLUSÕES PARCIAIS
Mediante análise dos temas propostos no capítulo a respeito da legalização do
petróleo percebemos que a princípio não havia especulação comercial sobre este fóssil, posto
que sua utilização era limitada à construção de pirâmides no antigo Egito e no processo de
embalsamento de corpos.
Mais adiante, passou-se a utilizá-lo como óleo medicinal, nos EUA, e muito
posteriormente, o Brasil inicia suas buscas por campos petrolíferos, apenas atingindo seu
objetivo no ano de 1939 na cidade de Lobato, na Bahia.
Tanto foi que as Constituições brasileiras anteriores ao ano de 1939, não tratavam
os bens encontrados no solo como distintos deste último, mas fazendo parte de um bem
acessório ao solo principal, apenas sendo modificado com o Decreto 395 de 1938, quando foi
declarada a utilidade pública do petróleo refletida na Constituição de 1946. Porém, esta Carta
não dispôs sobre o regime de monopólio em virtude das discussões a época sobre o tema, cujo
reconhecimento monopolístico veio apenas com a Constituição de 1967, com o
aprimoramento da atividade por meio da Constituição de 1988, no seu artigo 177 e
solidificado pela Lei do Petróleo, de nº9478 de 1997.
Por ser um bem estratégico, o petróleo é um bem de interesse da União, porém a
atividade exploratória, a qual é concedida para empresas do certame licitatório, é efetivada
com o exercício de um contrato estritamente econômico, levando autores como Sundfled e
Aragão a divergirem sobre a natureza jurídica dos contratos de exploração de petróleo, entre
as naturezas pública e privada respectivamente, não obstante aos grandes pensadores da área,
deveria ser encarado como um contrato sui generis, em razão da mistura de institutos dentro
da atividade parcialmente de interesses públicos e privados.
Em virtude do aparecimento de novas jazidas de petróleo na área offshore, ou seja,
no mar, em razão das camadas de pré-sal, uma nova roupagem foi dada à legislação
petrolífera, eis que os contratos celebrados em regime de concessão, foram substituídos pelos
contratos sob regime de partilha, com o objetivo de maior recolhimento dos produtos da
exploração para o domínio da União, porém para isto foi determinado que a Petrobrás seria a
única empresa exploradora de tais campos, contrariando diversas leis da concorrência e
afastando o investidor estrangeiro que é o maior responsável pela implementação tecnológica
brasileira.
160
Não obstante, surgirem argumentos no intuito de corroborar com políticas
protecionistas, não podemos esquecer que o Brasil não dispõe até o exato momento de
conhecimentos profundos na atividade em destaque. Além do que, o afastamento dos
investidores nas ações da sociedade de economia mista em comento, tem perpetuado uma
incrível queda nas ações, e um prejuízo desmedido para os investidores inclusive brasileiros,
que acreditaram na estabilidade no sistema se deparando com um alto clima de instabilidade.
Talvez em virtude dos diversos questionamentos, atrasaram por cinco anos as
rodadas de licitações, e ainda que tenha sido efetivada a última recentemente, não foi utilizada
nenhuma área de pré-sal, mas unicamente as referentes aos antigos contratos de concessão em
área onshore,ou seja, em terra.
Não se sabe ao certo, se pretendem escoar toda a matéria prima mais acessível,
para, após, esgotadas as reservas próximas, partir-se para as áreas distantes no além mar,
porém parece preocupante, que um modelo que estava dando tão certo, sofresse uma abrupta
desconsideração para nos aventurarmos em um modelo que já vivenciamos os resultados pela
fuga dos investidores.
Afora isto, é cristalina a preocupação em relação à ANP, que estagnada ante seu
esvaziamento competencial, reflete os problemas de captura entrelaçados à administração
pública, e nada pode fazer enquanto desnudada da autonomia imprescindível à regulação,
numa área tão fundamental para o desenvolvimento econômico do país.
161
5 AGÊNCIA NACIONAL DO PETRÓLEO
5.1 CNPE e ANP
Antes de abordar o tema da competência da ANP(Agência Nacional do Petróleo),
se faz mister elencar as atribuições cabíveis ao CNPE(Conselho Nacional de Política
Energética), a fim de efetivar a distinção entre as competência destas duas estruturas
administrativas criadas ao mesmo tempo pela Lei nº 9.478/97. Esta distinção visa a evitar
miscelâneas hermenêuticas sobre a matéria.
Ambos estão vinculados ao Ministério de Minas e Energia, mas enquanto a ANP é
um ente autônomo, criado para tratar da fiscalização na exploração de petróleo, gás natural e
biocombustíveis, o CNPE se submete diretamente à Presidência da República, eis que todas
as suas atribuições são dependentes do crivo presidencial, na medida em que traça políticas
públicas nacionais.
Note que conforme no art. 1º da Lei 9478/97 são traçados os princípios e objetivos
da política energética nacional para o aproveitamento racional das fontes de energia, os quais
são: preservação do interesse nacional; promoção do desenvolvimento, ampliação do mercado
de trabalho, valorização dos recursos energéticos; proteção dos interesses dos consumidores,
do meio ambiente, da conservação de energia; garantia do fornecimento dos derivados do
petróleo com base no art. 177 §2º da CF/88; incremento em bases econômicas na utilização
do gás natural; identificação de soluções mais adequadas para o suprimento de energia
elétrica; utilização de fontes alternativas de energia; promoção da livre concorrência; atração
de investimentos na produção energética; ampliação da competitividade internacional e
incremento em bases econômicas, sociais e ambientais, a participação dos biocombustíveis na
matriz energética nacional.
Art. 1º As políticas nacionais para o aproveitamento racional das fontes de
energia visarão aos seguintes objetivos:I - preservar o interesse nacional; II promover o desenvolvimento, ampliar o mercado de trabalho e valorizar os recursos
energéticos; III - proteger os interesses do consumidor quanto a preço, qualidade e
oferta dos produtos; IV - proteger o meio ambiente e promover a conservação de
energia; V - garantir o fornecimento de derivados de petróleo em todo o território
nacional, nos termos do § 2º do art. 177 da Constituição Federal; VI - incrementar,
em bases econômicas, a utilização do gás natural; VII - identificar as soluções mais
adequadas para o suprimento de energia elétrica nas diversas regiões do País; VIII utilizar fontes alternativas de energia, mediante o aproveitamento econômico dos
insumos disponíveis e das tecnologias aplicáveis; IX - promover a livre
concorrência; X - atrair investimentos na produção de energia; XI - ampliar a
competitividade do País no mercado internacional. XII - incrementar, em bases
econômicas, sociais e ambientais, a participação dos biocombustíveis na matriz
energética nacional. (Redação dada pela Lei nº 11.097, de 2005) XIII - garantir o
fornecimento de biocombustíveis em todo o território nacional. (Incluído pela
Medida Provisória nº 532, de 2011)
162
Tendo em vista os objetivos supra relatados, percebe-se que o papel do CNPE é
analisar em campo quais são as necessidades energéticas do país e exteriorizá-las, por meio de
diretrizes que deverão ser seguidas pela Presidência da República e pelo Congresso Nacional.
Os estudos serão por estes vislumbrados para a admissão e implementação das políticas
tracejadas pelo Conselho mediante a elaboração posterior de leis, uma vez que a competência
constitucional para legislar sobre petróleo é privativamente da União, de acordo com dicção
do art. 22, IV e XII da Constituição Federal de 1988.
Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre: (...) IV - águas, energia,
informática, telecomunicações e radiodifusão; (...) XII - jazidas, minas, outros
recursos minerais e metalurgia; (...)
Neste ínterim, o CNPE analisa as circunstâncias regionais, as necessidades que
cada região demanda em relação ao sistema energético, a disponibilidade de fontes
convencionais e alternativas, bem como as tecnologias disponíveis. Elabora projetos técnicos
e empreendedores a fim de otimizar a utilização da energia.
Em virtude da adoção das novas leis do petróleo, a competência do Conselho foi
ampliada, incluindo os incisos V, IX e XIII do art. 2º334 da Lei 8478, cujas atribuições
334
Art. 2° Fica criado o Conselho Nacional de Política Energética - CNPE, vinculado à Presidência da República
e presidido pelo Ministro de Estado de Minas e Energia, com a atribuição de propor ao Presidente da República
políticas nacionais e medidas específicas destinadas a: I - promover o aproveitamento racional dos recursos
energéticos do País, em conformidade com os princípios enumerados no capítulo anterior e com o disposto na
legislação aplicável; II - assegurar, em função das características regionais, o suprimento de insumos energéticos
às áreas mais remotas ou de difícil acesso do País, submetendo as medidas específicas ao Congresso Nacional,
quando implicarem criação de subsídios; III - rever periodicamente as matrizes energéticas aplicadas às diversas
regiões do País, considerando as fontes convencionais e alternativas e as tecnologias disponíveis; IV estabelecer diretrizes para programas específicos, como os de uso do gás natural, do carvão, da energia
termonuclear, dos biocombustíveis, da energia solar, da energia eólica e da energia proveniente de outras fontes
alternativas; (Redação dada pela Lei nº 11.097, de 2005) V - estabelecer diretrizes para a importação e
exportação, de maneira a atender às necessidades de consumo interno de petróleo e seus derivados,
biocombustíveis, gás natural e condensado, e assegurar o adequado funcionamento do Sistema Nacional de
Estoques de Combustíveis e o cumprimento do Plano Anual de Estoques Estratégicos de Combustíveis, de que
trata o art. 4o da Lei no 8.176, de 8 de fevereiro de 1991; (Redação dada pela Lei nº 12490, de 2011) VI - sugerir
a adoção de medidas necessárias para garantir o atendimento à demanda nacional de energia elétrica,
considerando o planejamento de longo, médio e curto prazos, podendo indicar empreendimentos que devam ter
prioridade de licitação e implantação, tendo em vista seu caráter estratégico e de interesse público, de forma que
tais projetos venham assegurar a otimização do binômio modicidade tarifária e confiabilidade do Sistema
Elétrico. (Incluído pela lei nº 10.848, de 2004) VII - estabelecer diretrizes para o uso de gás natural como
matéria-prima em processos produtivos industriais, mediante a regulamentação de condições e critérios
específicos, que visem a sua utilização eficiente e compatível com os mercados interno e externos. (Incluído pela
Lei nº 11.909, de 2009) VIII - definir os blocos a serem objeto de concessão ou partilha de produção; (Incluído
pela Lei nº 12.351, de 2010) IX - definir a estratégia e a política de desenvolvimento econômico e tecnológico da
indústria de petróleo, de gás natural, de outros hidrocarbonetos fluidos e de biocombustíveis, bem como da sua
cadeia de suprimento; (Redação dada pela Lei nº 12490, de 2011)X - induzir o incremento dos índices mínimos
de conteúdo local de bens e serviços, a serem observados em licitações e contratos de concessão e de partilha de
produção, observado o disposto no inciso IX. (Incluído pela Lei nº 12.351, de 2010) § 1º Para o exercício de suas
atribuições, o CNPE contará com o apoio técnico dos órgãos reguladores do setor energético. § 2º O CNPE será
163
acrescidas trazem: a definição dos blocos sujeitos a concessão ou partilha de produção e
indução do incremento de índices mínimos de conteúdo local de bens e serviços, os quais são
valores que devem ser obrigatoriamente empregados na região cujo petróleo será extraído,
como uma maneira de compensar a dita exploração.
Afora isto, a Lei 12.351/10 acresceu dentre as competências do CNPE: propor ao
Presidente da República o ritmo de contratação dos blocos sob o regime de partilha de
produção conforme a capacidade nacional; os blocos destinados à contratação direta; aqueles
objeto de leilão; parâmetros técnicos e econômicos; delimitação de outras áreas de acordo
com a evolução do conhecimento geológico; definição da política de comercialização do
petróleo e gás.
O CNPE estendeu sua atuação para assuntos relacionados aos contratos de
partilha.335 Além disso antes a ANP era quem definia os blocos em contratos de concessão,
mas após o pré-sal ela apenas passou a auxiliar o CNPE que é quem efetivamente tem a
competência para definí-los, conforme o art. 2º, VIII da Lei do Petróleo.336 A agência ainda se
vê subordinada ao crivo do CNPE na aprovação dos documentos em âmbito de pré-sal.
Assim, insta reconhecer que com todas estas medidas objetivando a mitigação do papel da
ANP, desencadeará uma maximização da politização no contexto regulatório brasileiro.
Art. 9o O Conselho Nacional de Política Energética - CNPE tem como
competências, entre outras definidas na legislação, propor ao Presidente da
República: I - o ritmo de contratação dos blocos sob o regime de partilha de
produção, observando-se a política energética e o desenvolvimento e a capacidade
da indústria nacional para o fornecimento de bens e serviços; II - os blocos que serão
destinados à contratação direta com a Petrobras sob o regime de partilha de
produção; III - os blocos que serão objeto de leilão para contratação sob o regime de
partilha de produção; IV - os parâmetros técnicos e econômicos dos contratos de
partilha de produção; V - a delimitação de outras regiões a serem classificadas como
área do pré-sal e áreas a serem classificadas como estratégicas, conforme a evolução
do conhecimento geológico; VI - a política de comercialização do petróleo destinado
à União nos contratos de partilha de produção; e VII - a política de comercialização
do gás natural proveniente dos contratos de partilha de produção, observada a
prioridade de abastecimento do mercado nacional.
regulamentado por decreto do Presidente da República, que determinará sua composição e a forma de seu
funcionamento.
335
CASELLI, Bruno Conde. O pré-sal e as mudanças da regulação da indústria do petróleo e gás natural no
Brasil: uma visão institucional. Revista Brasileira de Direito Público , Belo Horizonte : Fórum, 2011, p. 135
336
NÓBREGA, Marcos; SIQUEIRA, Mariana. A ANP e a possível mitigação de sua função regulatória no
contexto da camada pré-sal. Revista de Direito Público da Economia. Belo Horizonte: Fórum, 2011, p. 77
164
Ainda que se admitisse a contratação direta da Petrobrás nos modelos de partilha,
quem deveria celebrar os contratos deveria ser a ANP, porque fiscalizaria com maior
neutralidade em relação ao CNPE, órgão desconcentrado da Presidência da República e
proponente e, notadamente em relação à PPSA, unicamente voltada aos interesses da União
encarregada da celebração e fiscalização dos ditos contratos.
Conforme art. 12 da Lei 12.351/10, o CNPE proporá ao Presidente da República,
em virtude do interesse nacional, a contratação da Petrobrás diretamente pela União para
exploração petrolífera na camada de pré-sal, sob contrato de regime de partilha de produção.
Este comportamento retoma o monopólio da Petrobrás na indústria petrolífera,
contrariando os princípios da igualdade de tratamento em relação às demais empresas, com
obrigação de disputar uma área submetida à concessão, e afastando o investimento estrangeiro
em tecnologia inerente ao sucesso do setor.
Por mais que haja protecionismo, não há desenvolvimento sem globalização, sem
imiscuir culturas, conhecimentos e tecnologias, sempre em respeito à soberania, eis que o
isolamento não transforma, mas deforma à solidão.
Art. 12. O CNPE proporá ao Presidente da República os casos em que, visando à
preservação do interesse nacional e ao atendimento dos demais objetivos da política
energética, a Petrobras será contratada diretamente pela União para a exploração e
produção de petróleo, de gás natural e de outros hidrocarbonetos fluidos sob o
regime de partilha de produção.
Parágrafo único. Os parâmetros da contratação prevista no caput serão propostos
pelo CNPE, nos termos do inciso IV do art. 9o e do inciso III do art. 10, no que
couber.
Percebe-se ainda que o CNPE tem agido de forma bastante lenta nos estudos
sobre o desenvolvimento do setor, o que desencadeia uma transferência de tarefa para o órgão
regulador, no caso a ANP, a qual recebe o papel do CNPE em estabelecer políticas públicas,
sem ter competência por lei para estas atribuições que não são suas, configurando um óbice a
divisão de competências entre estes dois entes.
Neste sentido, é o entendimento do TCU:
A atuação do CNPE é objeto de controle do TCU. A inoperância desse Conselho, no
entendimento da equipe de auditoria, impede que o país tenha um rumo a ser
seguido na política energética. Nesse sentido, a equipe entende pertinente apresentar
proposta para que o Tribunal recomende ao CNPE a formulação de uma política
específica para os setores de exploração e produção de petróleo e gás natural para o
país, contemplando metas e indicadores de modo a permitir que se crie uma
orientação estratégica de atuação da Agência Nacional de Petróleo, bem como o
efetivo acompanhamento dessas atividades, evitando-se, assim, que essa autarquia
165
especial não tenha que cumprir dupla função, de formular e implementar as políticas
setoriais, pois lhe compete o exercício apenas desta última. 337
Insta reconhecer que isto é um problema de governança, e que não pode ser
solucionado de imediato, é necessário planejamento, implementação à rigor e resultados a
longo prazo em termos de melhor estruturação dos entes públicos.
Percebemos com isto que a competência referente ao CNPE em nada se confunde
com a competência atinente à ANP, cuja matéria será adiante abordada de forma detalhada,
eis que o primeiro tem como fim efetivar um estudo prévio das condições energéticas
nacionais e mediante dados concretos elaborar diretrizes a serem averiguadas pelo Chefe do
Executivo juntamente com o Legislativo, para proposição de políticas públicas em meio às
leis. Enquanto isto, a ANP regula e fiscaliza a atuação das concessionárias de serviço público.
5.2 ANP e PPSA
O novo marco legal do pré-sal foi estabelecido com base nos fundamentos de
fortalecimento da segurança nacional, para evitar conflitos com os países estrangeiros 338; com
base na permissão de melhor gerência da União sobre a exploração das jazidas e dos recursos
oriundos da exploração de petróleo e derivados; com base na criação de parâmetros
exploratórios, tendo em vista a necessidade de preservar as reservas que estão em fase de
descoberta para a geração atual e futura; e com base no melhoramento da distribuição de
renda e desenvolvimento das regiões brasileiras e fortalecimento do papel do país na
economia nacional e internacional.
O que demanda alta tecnologia exploratória, estabilidade política e jurídica e um
estabelecimento de um parque energético alternativo.
337
GRUPO I - Classe III - Segunda Câmara, TC 004.911/2002-8 c/ 07 volumes, Natureza: Relatório de
Auditoria Operacional, Entidade: Agência Nacional do Petróleo – ANP, Responsáveis: David Zylbersztajn e
Julio Colombi Neto
338
A participação de empresas estrangeiras em grau de igualdade com a empresa pública, tornaria a arrecadação
de estrangeiros maior que a arrecadação da União na exploração da camada pré-sal. Por ser o petróleo um
recurso extremamente procurado por todo o mundo, atingiria a segurança nacional, em função das ingerências
estrangeiras na dominação da exploração, podendo gerar conflitos entre o Brasil e os países de fora. Tendo em
vista esta possibilidade, estabeleceram um novo gerenciamento da União sobre a exploração, na qual ela retoma
a posição monopolística, cria uma nova estatal para fiscalizar os novos contratos, e modifica as condições de
participação nos lucros tanto das empresas privadas quanto da empresa pública. (Pensamento dos defensores da
nova legislação do petróleo)
166
Tendo a Petrobrás como exploradora única com participação mínima de 30% em
consórcios, os contratos se dão por meio de cessão onerosa em regime de partilha de produção
contendo duas fases: uma de exploração, com atividades de avaliação de eventual descoberta
de petróleo ou gás natural e outra para a determinação de sua comercialidade e de produção,
incluindo as atividades de desenvolvimento. Cabendo às empresas informar à ANP sobre
quaisquer descobertas minerais, em virtude do qual será lavrado um relatório sobre sua
comercialidade.
Ocorre que o novo marco legal ao trazer como uma de suas inovações a criação
da Pré-Sal Petróleo S. A., nos leva a refletir sobre a ausência de respaldo constitucional em
transferir a terceiros ou subsidiários a celebração de contratos de exploração petrolífera
conforme o art. 177 §1º da CF/88, o que torna a atividade da Pré-sal atentatória à competência
da ANP.
Afora isto, a competência constante no at. 4º e 7º da Lei 9.478 denota a ausência
de necessidade em sua criação, pois tais atividades poderiam ser exercidas pelo CNPE e pela
própria ANP criada ideologicamente para atuar na regulação do setor.
O fato de ter a União como único acionista da empresa, vai de encontro a uma
série de princípios constitucionais, como a livre concorrência, livre iniciativa, isonomia,
contrariando os arts. 1º, IV e 170 II, IV da CF/88.
Além disso, ter a Petrobrás como única exploradora, poderia destoar a finalidade
precípua de fiscalização em função da assimetria informacional que a empresa mista poderia
ensejar à Pré-sal, não bastasse isto, os outros agentes consorciados poderiam exercer forte
influência sobre esta última, capturando-a politicamente e mais uma vez a tornando
desnecessária e dispendiosa aos cofres públicos.
Acresce-se ainda que além da estatal se ingerir nas competências do órgão
regulador, interfere nas competências dos órgãos ambientais, quando enumera estudos
geológicos e geofísicos nas regiões.
A invasão competencial está em praticamente todos os incisos de seu
dispositivo, I,c,d, e, f; II a, c; III do art. 4º da Lei de criação da PPSA.
A PPSA é subordinada ao MME(Ministério de Minas e Energia), e a seleção e
aprovação dos integrantes do Conselho de Administração e da Diretoria Executiva são todos
indicados pelo Presidente da República, sem necessidade de aprovação do Senado Federal,
167
havendo menor independência em relação à ANP. 339 Cabe à PPSA repassar à ANP as
informações sobre a gestão dos contratos se necessárias às funções regulatórias. 340 Mas note
que se trata de um conceito indeterminado sob o ponto de vista da necessidade, que será
decidida pela PPSA, restringindo a atuação da agência.
A própria Presidente Dilma contrariou a sua criação, quando em entrevista
realizada a revista Veja, ao questionar sobre a necessidade de implementação desta empresa,
na qual ela defendeu o exercício de seus misteres por meio de um órgão específico do
Ministério de Minas e Energia.341
Art. 4 Compete à PPSA: I - praticar todos os atos necessários à gestão dos contratos
de partilha de produção celebrados pelo Ministério de Minas e Energia,
especialmente: a) representar a União nos consórcios formados para a execução dos
contratos de partilha de produção;b) defender os interesses da União nos comitês
operacionais; c) avaliar, técnica e economicamente, planos de exploração, de
avaliação, de desenvolvimento e de produção de petróleo e gás natural, bem como
fazer cumprir as exigências contratuais referentes ao conteúdo local; d) monitorar e
auditar a execução de projetos de exploração, avaliação, desenvolvimento e
produção de petróleo e de gás natural; e) monitorar e auditar os custos e
investimentos relacionados aos contratos de partilha de produção; e f) fornecer à
Agência Nacional do Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis - ANP as
informações necessárias às suas funções regulatórias; II - praticar todos os atos
necessários à gestão dos contratos para a comercialização de petróleo e gás natural
da União, especialmente: a) celebrar os contratos com agentes comercializadores,
representando a União; b) verificar o cumprimento pelos contratados da política de
comercialização de petróleo e gás natural da União resultantes de contratos de
partilha de produção; e c) monitorar e auditar as operações, custos e preços de venda
de petróleo e gás natural; III - analisar dados sísmicos fornecidos pela ANP e pelos
contratados sob o regime de partilha de produção; IV - representar a União nos
procedimentos de individualização da produção e nos acordos decorrentes, nos casos
em que as jazidas da área do pré-sal e das áreas estratégicas se estendam por áreas
não concedidas ou não contratadas sob o regime de partilha de produção; e V exercer outras atividades necessárias ao cumprimento de seu objeto social, conforme
definido no seu estatuto.
Ora, monitorar, gerir, auditar, avaliar tecnicamente, fornecer informações á
ANP, celebrar contratos e verificar seu cumprimento, analisar dados, tudo isto é competência
atribuída a uma agência reguladora, que na matéria em questão é a ANP, o que torna a
cristalina usurpação de competência por parte da estatal.
339
CASELLI, Bruno Conde. O pré-sal e as mudanças da regulação da indústria do petróleo e gás natural no
Brasil: uma visão institucional. Revista Brasileira de Direito Público , Belo Horizonte: Fórum, 2011, p.
132,133
340
NÓBREGA, Marcos; SIQUEIRA, Mariana. A ANP e a possível mitigação de sua função regulatória no
contexto da camada pré-sal. Revista de Direito Público da Economia. Belo Horizonte: Fórum, 2011, p. 76
341
Disponível
em
:
http://www.senado.gov.br/senado/conleg/textos_discussao/TD64CarlosJacques_FranciscoChaves_PauloRobertoViegas_PauloSpringer.pdf Acesso em 01/08/12
168
O que restaria à ANP talvez fosse a realização de editais, a feitura de contratos e
a continuidade da regulação nas áreas licitadas anteriormente ao pré-sal.
Seria embrionário demonstrar por meio de casos o debate em relação a essa nova
legislação, mas é certo que esta questão será amplamente discutida nos Tribunais, em meio à
disputa competencial entre entes estatais.
Note que a Pré-Sal, como empresa pública, sob a forma de Sociedade Anônima,
é Pessoa Jurídica de Direito Privado, integrante da Administração Pública indireta, com
capital exclusivamente público, defendendo os interesses da União. Seria parte totalmente
parcial num contrato de exploração de petróleo, onde outra empresa pública, a Petrobrás seria
a exploradora, sendo assim não haveria sentido nesta mesma empresa fiscalizar um contrato,
no qual ela própria exterioriza interesse, pois tornaria duvidosa sua atuação no auditamento
aludido.
Por fim, percebe-se que a adoção do sistema de partilha de produção deveria vir
albergada na Constituição Federal por meio de uma Emenda Constitucional, pois acresce ao
art. 23 da carta mais uma forma de contratação de serviços de exploração de petróleo, além do
modelo de concessão já existente, não devendo ser tratado por meio de lei infraconstitucional.
Se a Constituição é desrespeitada, a democracia também é, uma vez que não há
democracia sem respeito à Constituição e aos seus Princípios, pois tornaria a ação arbitrária e
pseudo legítima.
Os atos da Administração Pública devem ser conforme os arts. 37 e 70 da CF/88
ou serão perquiridos por meio dos controles dos poderes, parametrizando os princípios às leis
e atos normativos.
5.3 Ilegalidades no Âmbito da ANP
A agência reguladora responsável pela fiscalização e controle dos serviços da
indústria do petróleo, gás natural e biocombustíveis é a Agência Nacional do Petróleo, Gás
Natural e Biocombustíveis – ANP, criada Lei 9478/97 e atualizada pela Lei 11.097/2005, ao
introduzir o biodiesel na matriz energética brasileira.
Possui sede e foro no Distrito Federal, afora os escritórios do Rio de Janeiro em
virtude da Bacia de Campos, e os escritórios regionais com sede em São Paulo e Salvador.
Seu regimento interno foi aprovado pela Portaria nº 215 do Ministério de Minas e Energia, em
169
1ºde julho de 1998, e em 2004, a Diretoria da ANP editou a Portaria nº 160 de 2 de agosto, a
qual estabeleceu um novo Regimento Interno.342
Muitas vezes a ANP, para exercer a regulação na qual foi investida, ultrapassa seu
poder normativo ditando verdadeiras afrontas aos Princípios Constitucionais, como pode ser
visualizado no acórdão AMS 46676, proferido pelo TRF da 2ª Região, pelo Desembargador
Ricardo Regueira, conforme o qual a agência não seguiu o formalismo exigível no âmbito da
Administração Pública, tornando irregular sua conduta.
No caso em tela, a ANP ao realizar fiscalizações sobre uma determinada empresa
distribuidora de combustíveis líquidos, cancela o seu registro no SICAF(Sistema de
Cadastramento Unificado de Fornecedores), sem audiência prévia da empresa distribuidora,
importando em frontal violação ao Princípio do Contraditório e da Ampla Defesa, inseridos
no texto Constitucional e por isso devendo ser observado pela agência reguladora.
EMENTA: ADMINISTRATIVO. REGISTRO. AGÊNCIA NACIONAL DO
PETRÓLEO - ANP. DISTRIBUIDORAS DE COMBUSTÍVEIS LÍQUIDOS
DERIVADOS DE PETRÓLEO. EXIGÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE
REGULARIDADE FISCAL PERANTE O SICAF. PORTARIA 202/99.
ILEGALIDADE. CANCELAMENTO DO REGISTRO SEM AUDIÊNCIA PRÉVIA
DA EMPRESA DISTRIBUIDORA. VIOLAÇÃO AO CONTRADITÓRIO E À
AMPLA DEFESA. - A atividade de exploração e produção de petróleo, nos termos
do disposto no art. 177, da Constituição Federal, constitui monopólio da União, dado
o relevante interesse público envolvido. Em decorrência disso, a intervenção estatal
no domínio econômico, relativamente às atividades integrantes da indústria do
petróleo, fez-se indispensável, de modo a garantir a adequada prestação de tais
serviços em prol dos consumidores, do Estado e do próprio mercado. - O poder de
polícia exercido pela Agência Nacional do Petróleo está estritamente condicionado ao
Princípio da Legalidade, de modo que não se pode impor exigências ao livre exercício
de atividades ligadas à exploração, produção e comercialização de petróleo e seus
derivados sem que lei as estabeleça. - A exigência de comprovação de regularidade
fiscal perante o SICAF veiculada por meio da Portaria nº 202/99, viola frontalmente o
Princípio da Legalidade, insculpido no art. 5º, II, da Constituição Federal de 1988. Repercutindo a vedação contida na Portaria ANP nº 202/99 diretamente sobre a
atividade operacional da apelante, inclusive com o perigo de inviabilizar sua atuação
no mercado no qual está inserida, parece claro que houve, por intermédio do órgão
regulador, especial afronta ao disposto no art. 170, da Carta Política, que consagra a
livre iniciativa como fundamento da ordem econômica, bem como o Princípio da
Livre Concorrência. - Ainda que se admitisse, apenas para fins de argumentação, a
legalidade da regulação da atividade de comercialização de combustíveis derivados de
petróleo por meio de meros atos normativos expedidos pela Agência Nacional do
Petróleo, também não poderia prosperar o ato praticado pela apelante, na medida em
que o cancelamento de registro, sem audiência prévia da empresa distribuidora,
importa em frontal violação ao Princípio do Contraditório e da Ampla Defesa,
consagrados pela Carta Política de 1988, sobretudo porque acarreta a cessação de suas
atividades operacionais, cujas conseqüências, por muitas vezes, são irreversíveis. Recurso e remessa improvidos.
342
RIBEIRO, Elaine. Direito do Petróleo, Gás e Energia. Rio de Janeiro: Elsevier, 2010, p. 59
170
O mesmo comportamento foi efetivado em outro acórdão do TRF da 2ª Região,
proferido pelo Desembargador Rogério Carvalho, na MAS-26242, por meio do qual a ANP
agiu ilegalmente no uso da Portaria nº 58/98, ao realizar o cancelamento do registro da
distribuidora de combustíveis por inatividade, por meio de ato normativo posterior aos fatos
objetos da punição, ferindo brutalmente os Princípios da Irretroatividade das Leis, bem como
do Devido Processo Legal, conforme se observa na ementa a seguir exarada.
EMENTA:ADMINISTRATIVO.
MANDADO
DE
SEGURANÇA.
CANCELAMENTO
DE
REGISTRO
DE
DISTRIBUIDORA
DE
COMBUSTÍVEIS.
INATIVIDADE.
PORTARIA
Nº
58/98
DA ANP. FERIMENTO AOS PRINCÍPIOS DA IRRETROATIVIDADE DAS
LEIS, BEM COMO DEVIDO PROCESSO LEGAL. 1. Conquanto é de se
reconhecer o poder da ANP para regular, autorizar e fiscalizar as atividades
relacionadas com o abastecimento nacional de combustíveis, especialmente as de
distribuição e revenda de derivados de petróleo e álcool, não se pode admitir a
violação da Constituição Federal, com a imposição de sanções com base em
ato normativo posterior aos fatos objeto da punição, quais sejam o cancelamento de
registro de distribuidora por inatividade, nos três mês anteriores ao da edição da
Portaria nº 58/99. 2. Ausência de procedimento administrativo, com possibilidade
de ampla defesa e contraditório, relativamente à dita inatividade. 2. Precedente da
E. Quarta Turma deste E. TRF da 2a Região. 3. Apelo provido. Ordem concedida.
A ANP mais uma vez exorbita de seu poder normativo, conforme ementa exarada
a seguir, na qual demonstra a restrição do conceito de embarque ou desembarque de óleo e
gás efetivada por meio da Portaria 29/2001 da ANP, corroborando com drástica afronta ao
Princípio da Legalidade.
EMENTA:
CONSTITUCIONAL
E
ADMINISTRATIVO.
AGRAVO
INOMINADO.
SUSPENSÃO
DE
SEGURANÇA.
ROYALTIES.
IMPOSSIBILIDADE DA PORTARIA Nº 29/2001 RESTRINGIR CONCEITO
SOBRE INSTALAÇÕES MARÍTIMAS OU TERRESTRES DE EMBARQUE OU
DESEMBARQUE DE ÓLEO BRUTO OU DE GÁS NATURAL DEFINIDO EM
LEI. MANUTENÇÃO DA DECISÃO AGRAVADA. AGRAVO INOMINADO A
QUE SE NEGA PROVIMENTO. - A lei nº 9.478/91 não conferiu poderes à
Agência Nacional do Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis – ANP para, através
de instrumento normativo inferior, restringir o conceito de instalações marítimas ou
terrestres de embarque ou desembarque de óleo bruto ou de gás natural, para fins da
compensação financeira de que trata a lei nº 7.990/91. - A ANP, no seu sítio
eletrônico, conceitua como city gate “o conjunto de instalações contendo
‘manifolds’ e sistema de medição, destinado a entregar o gás natural (oriundo de
uma concessão, de uma UPGN, de um sistema de transporte ou de um sistema de
transferência de custódia de Gás natural)” o que não destoa, a rigor, do conceito
legal, o qual traz ínsito, também, o de transferência, e não apenas o de exploração
direta do óleo ou do gás natural. - Portaria nº 29/2001-ANP encontra-se eivada de
vício de legalidade ao extrapolar o seu poder regulamentar. - Agravo inominado a
que se nega provimento.
171
O professor Francisco Cavalcanti reflete em relação ao problema:
Como conciliar a necessidade de instrumentos eficientes para assegurar a concretude
das normatizações, com a preservação do princípio da legalidade, de indiscutível
relevância garantística? Esse é, sem dúvida, um dos mais relevantes temas do
Direito Administrativo Constitucional. 343
O TCU dispõe da seguinte forma sobre a atividade de fiscalização da ANP:
A fiscalização realizada pela ANP na atividade de exploração possui como objetivo
primordial garantir a execução do Programa Exploratório Mínimo, parte integrante
do Contrato de Concessão. Os processos de fiscalização efetuados pela ANP se
referem também à verificação da utilização de tecnologia adequada por parte do
concessionário, da segurança operacional das atividades, bem como da obediência
pelo concessionário às normas que dizem respeito ao impacto dessas atividades no
meio ambiente. (...) Os processos de fiscalização são realizados exclusivamente por
técnicos da Superintendência de Exploração. No momento da auditoria, essa
superintendência contava com 9 técnicos e um superintendente. Estão previstos
convênios para realização de estudos especializados, notadamente para análise dos
dados informados pelos concessionários. Esse procedimento parece se justificar pelo
reduzido quantitativo de pessoal disponível para avaliar crescente número de
contratos a serem fiscalizados, pois não houve acréscimo significativo de pessoal em
relação ao constatado na auditoria realizada no ano de 2000 na agência. A estratégia
de fiscalização da Agência está baseada, sobretudo, na análise documental. O
contrato de concessão estabelece os diversos documentos e relatórios que o
concessionário deve encaminhar à ANP relativos à atividade exploratória. Além da
análise documental, os técnicos realizam visitas – mais comuns para verificações
geofísicas – quando detectada alguma anomalia na análise dos dados encaminhados.
Não há uma programação formal de visitas, conforme relatado por técnicos da
Superintendência de Exploração.344
5.3.1 Carência na Fiscalização da ANP
Apesar de a ANP ter como atividade a fiscalização in loco, os técnicos informam
no processo do TC Nº 004.911, que não ocorrem estas inspeções como deveriam, tornando
duvidosas as informações prestadas pelos concessionários.
Além disso, a não delimitação de infrações e sanções a serem aplicadas na área de
upstream conforme se depreende do Decreto 2.953/99 (28/01/99) e da Lei 9847/99
(26/10/99), tornam muito soltas estas atribuições. A ausência de um regulamento para sanção
dificulta a atuação do regulador:
343
CAVALCANTI, Francisco Queiroz. A reserva de densificação normativa da lei para preservação do princípio da
legalidade. In: BRANDÃO, Cláudio; CAVALCANTI, Francisco Queiroz; e ADEODATO, João Maurício (coord.).
Princípio da Legalidade: da dogmática jurídica à Teoria do Direito. Rio de Janeiro: Forense, 2009, p. 223
344
GRUPO I - Classe III - Segunda Câmara, Processo TC 004.911/2002-8 c/ 07 volumes, Natureza: Relatório de
Auditoria Operacional, Entidade: Agência Nacional do Petróleo – ANP, Responsáveis: David Zylbersztajn e Julio
Colombi Neto
172
Em recente assentada, o Tribunal, por intermédio da Decisão de nº 232/2002, diante
de razões expostas pelo Relator, Ministro Ubiratan Aguiar, determinou a ANP que
‘não realize mais nenhuma rodada de licitações até que exista norma jurídica
definidora das penalidades aplicáveis às atividades da Indústria do Petróleo’. Por
esse motivo, entende a equipe que o Tribunal não deve reiterar tal determinação à
Agência, por se tratar de Decisão exarada recentemente. 345
Afora isto, percebe-se a possibilidade legal de realização de contratos
temporários de pessoal técnico em caso de imprescindibilidade às atividades da agência,
ocorre que há amplo aproveitamento de disposição normativa para exorbitar da competência,
tornando a atividade ineficaz e insegura diante da enorme quantidade de contratos de trabalho
nesta modalidade, restando duvidosa a real necessidade. Segue o artigo em comento
colacionado:
Art. 28. Fica a ANP autorizada a efetuar a contratação temporária, por prazo não
excedente a trinta e seis meses, nos termos do parágrafo único do art. 76, da Lei no
9.478, de 1997, de pessoal técnico imprescindível à implementação de suas
atividades. § 1o O quantitativo máximo de contratações temporárias previstas no
caput deste artigo, será definido mediante ato conjunto dos Ministros de Estado da
Administração Federal e Reforma do Estado e de Minas e Energia. § 2o O
quantitativo de que trata o parágrafo anterior será reduzido anualmente, de forma
compatível com as necessidades da Agência, conforme determinarem os resultados
de estudos conjuntos da ANP e do órgão central do Sistema de Pessoal Civil da
Administração Federal (SIPEC). § 3o A contratação de pessoal temporário poderá
ser efetivada mediante análise do respectivo currículo, observados, em ordem de
prioridade e mediante decisão fundamentada, os seguintes requisitos: a) capacidade
técnica comprovada e experiência profissional que guarde estreita relação com as
atividades a serem desempenhadas; b) títulos de formação, especialização, pósgraduação, mestrado ou doutorado, em campos de interesse e pertinência com as
competências da Agência.
Como uma maneira de melhor controlar a atividade da ANP, foi implementado
um controle por meio da informatização realizado por programas que controlam o fluxo de
documentos,
quais
sejam: Programa
anual
de
trabalho,
levantamento geofísico,
acompanhamento das atividades do poço, acompanhamento e fiscalização da produção,
controle de queimas e perdas de gás natural. O primeiro diz respeito ao controle de fluxo de
informações detectando se há registro após análise ou se não há registro algum e sim apenas
preenchimento de formulários, destacando que o registro identifica o nome do responsável
pela análise dos documentos. No segundo a ANP se certificará de que há início de uma
operação geofísica em um bloco. O terceiro tem como finalidade acompanhar novas
345
GRUPO I - Classe III - Segunda Câmara, Processo TC 004.911/2002-8 c/ 07 volumes, Natureza: Relatório de
Auditoria Operacional, Entidade: Agência Nacional do Petróleo – ANP, Responsáveis: David Zylbersztajn e Julio
Colombi Neto
173
descobertas, mas percebeu-se a insuficiência da agência em fiscalizar ações de modo a
impedir danos ambientais, além disso, há indícios de irregularidades nas licenças. Em relação
à produção, o objetivo principal é garantir a preservação dos recursos que se dão pela
fiscalização documental e in loco, as quais apenas acontecem quando há acidentes, o que
demonstra a deficiência, o que leva a ANP a firmar contratos de terceirização dos serviços por
escolas técnicas como a Unicamp para realizar auditorias e inspeções. O último programa tem
como objetivo controlar os volumes produzidos e transferidos de óleo, gás e água. Conforme
parecer, o tempo levado em média para analisar estes documentos é de uma hora e meia. 346
A ANP arquiva em pastas, controladas pela Superintendência de Gestão da
Informação e Dados Técnicos, os documentos técnicos encaminhados pelos
concessionários. No entanto, tais pastas não contêm os ofícios encaminhados pela
Agência aos regulados ou os pareceres técnicos acerca dos documentos
encaminhados.
Tais constatações demonstram falta de sistemática de registros de acompanhamento
de solicitações da Agência que indique a continuidade de comunicação da ANP aos
regulados. As comunicações da agência devem ser revestidas de requisitos formais.
No caso, verificou-se que não existem ofícios encaminhando comunicações a
respeito de diversas falhas ou respondendo a justificativas dos regulados. Portanto,
pode-se concluir que as análises e comunicações administrativas da ANP muitas
vezes não possuem o caráter formal, de que deve se revestir todo ato administrativo.
Do exposto, argumentamos que mecanismos inadequados para o arquivamento de
documentos e a pouca sistematização na comunicação externa da Agência, muitas
vezes informal, podem implicar ações/omissões do regulado que não se vinculem às
determinações/recomendações da agência.347
Dos resultados das auditorias acima mencionadas, verifica-se que as conclusões
do presente trabalho estão a indicar que a ANP não tem apresentado capacidade suficiente
para acompanhar de forma eficaz a execução de todos os contratos e que se imerge numa série
de irregularidades se opondo substancialmente a estrita legalidade administrativa.
5.3.2 Licitações em número inferior ao exigível por Lei
Outra irregularidade por parte da ANP foi constatada por meio do Acórdão
2142/2010-P referente ao processo do TCU 021.340/2006-3, o qual decidiu pelo
descumprimento da agência na realização de licitações com o número mínimo exigível por
lei, que se trata do recebimento de ao menos cinco propostas dos participantes.
Art. 16. Aplicam-se à consulta as seguintes regras:
346
GRUPO I - Classe III - Segunda Câmara, Processo TC 004.911/2002-8 c/ 07 volumes, Natureza: Relatório de
Auditoria Operacional, Entidade: Agência Nacional do Petróleo – ANP, Responsáveis: David Zylbersztajn e Julio
Colombi Neto
347
Idem
174
(...)
III – os licitantes, em número mínimo de cinco, cuja escolha deverá ser
amplamente justificada nos autos, inclusive com os elementos indicativos de sua
habilitação jurídica, qualificações técnicas e econômico-financeira e regularidade
fiscal, serão convocados por qualquer meio seguro, tais como correio e
telecomunicação, sempre com comprovante de recebimento,”(grifo nosso)
Em virtude de seis empresas terem apresentado proposta, apenas três
compareceram ao certame, o que gerou determinação do TCU em ser sanada a irregularidade
existente na Consulta nº 61/10, de 30/12/2010 referente à contratação dos serviços de sísmica
da Bacia do Amazonas em virtude da normatização exigida. 348
5.3.3 Irregularidade em virtude da contratação direta de empresa prestadora de serviços à
ANP
Dentre as condutas da ANP vergastadas no TCU, acresce-se o acórdão 2142/2010
sob o TC 021.340/2006-3, o qual demonstra a irregularidade na contratação direta da UFPR
(Universidade Federal do Paraná) pela FUNPAR(Fundação da Universidade Federal do
Paraná) para prestar serviços à ANP, contrariando o regulamento interno da agencia, bem
como a lei de licitações. Ademais caracterizou-se irregulares autorizações para celebração de
contratos fictícios, na emissão de faturas de serviços não realizados, nas inconsistências das
medições, o quais representam danos flagrantes à ANP. E ainda que se tratassem de
afirmações e posicionamentos técnicos de seus subordinados, não se elidiam de culpa in
vigilando e in eligendo como corrobora o Tribunal. Sendo assim, o superior hierárquico deve
revisar e corrigir atos contrários à legalidade e à boa administração.
5.3.4 Distribuição e revenda de combustíveis
Dentre as competências da ANP, o art. 9º da lei assegura sua disposição a respeito
da distribuição e revenda de combustíveis, inclusive a jurisprudência é vasta quanto ao
assunto, o STJ tem recebido recursos no sentido de pleitear o reconhecimento da
incompetência legal da autarquia no que diz respeito à matéria, vide REsp 1101040 / PR. Este
argumento tem sido utilizado praticamente em todos os recursos em virtude da praxe ilegal da
ANP na elaboração de portarias, abarrotando ainda mais o judiciário.
GRUPO II – CLASSE I – Plenário, TC 021.340/2006-3, Natureza: Embargos de Declaração, Interessada: Agência
Nacional do Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis - ANP
348
175
Art. 9º Além das atribuições que lhe são conferidas no artigo anterior, caberá à ANP
exercer, a partir de sua implantação, as atribuições do Departamento Nacional de
Combustíveis - DNC, relacionadas com as atividades de distribuição e revenda de
derivados de petróleo e álcool, observado o disposto no art. 78.
É da ANP a competência de fiscalizar a qualidade dos combustíveis que circulam
no mercado, para impedir que a concorrência gere preços predatórios de forma a intervir na
livre iniciativa de acordo com a Lei Antitruste e da Livre Concorrência.
As atividades de distribuição, com a aquisição de combustíveis junto às refinarias
e álcool em usinas para aditivar ou misturar combustíveis com biocombustíveis são reguladas
pelo art. 6º, XX da Lei 9478/97 e Portarias nº 29/99 (09/02/99)e 202/99 (14/07/99) da ANP.
5.3.5 Fraude de combustíveis ante a deficiente fiscalização
Se utilizando da possibilidade na mistura de combustíveis, os postos
revendedores, ante a deficiente fiscalização, vem atuando com a prática abusiva de acrescer
um volume além do permitido, fraudando o produto e causando graves danos aos automóveis,
tais como a perda de potência e maior consumo de combustível, além disso, há perda na
arrecadação dos impostos, danos ambientais e lesão aos contratos com as distribuidoras de
combustíveis.349 Vide Processo: APL 58060820108260053 SP 0005806-08.2010.8.26.0053,
Relator Guerrieri Rezende, Julgamento 15/08/2011, Órgão Julgador 7ª Câmara de Direito
Público, Publicação 17/08/2011.
A ANP em diversas portarias determina a qualidade que atenda às especificações
técnicas, como a Portaria nº 116/2000, de 05/07/2000, 202/99 e 309/2001, de 27/12/2001.
Além disso, o CONAMA(Conselho Nacional do Meio Ambiente) submete o funcionamento
dos postos à obtenção da licença ambiental de operação, eis que se trata de atividade
potencialmente poluidora do meio ambiente conforme a Lei Complementar nº 38/95
(21/09/95), Código Estadual do Meio Ambiente.
A Lei 9847/99 dispõe no art. 18 sobre a responsabilidade solidária entre
fornecedores e transportadores pelos vícios de qualidade e quantidade de produtos que tornem
impróprios ou inadequados ao consumo. Neste condão a ANP teria o dever de aplicar multas,
infrações e penalidades como medidas de interdição de estabelecimentos até abertura de
processos administrativos, transferindo ao Ministério Público a responsabilização diante do
crime contra a ordem econômica.
349
RIBEIRO, Elaine. Direito do Petróleo, Gás e Energia. Rio de Janeiro: Elsevier, 2010, p. 156
176
A responsabilidade do posto será objetiva, devendo reparar os danos causados de
acordo com o art. 12, 18, 19 e 20 do Código de Defesa Consumidor, Lei 8.078,(11/08/90).
Afora estes, quaisquer cidadãos podem defender seus direitos como consumidores por meio
de ações civis públicas ou coletivas em prol dos interesses difusos, coletivos e individuais
homogêneos.
No que pertine a sua exorbitância de competência, o assunto é amplamente
vergastado, mas não cabe mencionar tal argumento quando a lei é clara ao determinar suas
atribuições no setor de distribuição e revenda de combustíveis.
É conflitante a possibilidade da ANP e outras autarquias federais gerarem entre si
convênios dispensados de licitação. Embora parte da doutrina os apoie, outra parte repudie.
Os que apoiam defendem a relativa liberdade que as autarquias tem, e que não é lesivo ao
patrimônio público esse tipo de convênio; aos que repudiam se baseiam na ampla
regulamentação sobre a atuação governamental, afirmando que todos os atos devem ser
revestidos de formalidade.
Insta salientar que a ANP aderiu à arbitragem como forma de resolução de conflitos,
em busca da celeridade e flexibilidade na resolução de seus conflitos futuros, como se pode
observar na cláusula de arbitragem da Sétima Rodada de Licitação da ANP, o que gerou
grandes questionamentos sobre a constitucionalidade na adoção desta modalidade de solução
de conflitos paraestatal, mas o STF se posicionou no sentido de reconhecer sua
constitucionalidade por meio do agravo regimental em sentença estrangeira nº5206-7, no
Reino da Espanha, cujo relator foi o Ministro Sepúlveda Pertence, ao decidir que a
manifestação da vontade da parte na cláusula compromissória quando da celebração do
contrato e a permissão do juiz para substituir a vontade das partes em firmar compromisso não
ofendem o art 5º,XXXV da CF/88.
5.3.6 Restrição ao funcionamento de estabelecimentos revendedores de combustíveis por
motivo de dívidas
Outros casos jurisprudenciais aventam ilegalidades por parte de condutas da
autarquia, como o REsp 1221155 / PR , ao pleitear ilegalidade da Portaria ANP 116/2000, a
qual determina a restrição ao funcionamento de estabelecimentos revendedores de
combustíveis em razão de débitos não quitados,
defende em cognição sumária que tal
limitação não está prevista no texto legal e não se coaduna com o escopo da regulação.
177
Note que a ANP foi criada para promover a regulação, a contratação e a
fiscalização das atividades econômicas integrantes da indústria do petróleo. Vincula-se ao
Ministério de Minas e Energia e se sujeita à fiscalização orçamentária pelo Tribunal de
Contas em virtude do uso de recursos públicos, devendo submeter seus gastos à Lei de
Responsabilidade Fiscal e à Lei de Diretrizes Orçamentárias.
5.4 Competência da ANP
Neste condão, após analisar alguns casos que venham demonstrar esta
inaceitável prática no âmbito da ANP, analisemos sua competência prevista na Lei do
Petróleo:
Implementar a política nacional do petróleo e gás natural, com ênfase na garantia
do suprimento de derivados de petróleo em todo o território nacional e na proteção dos
consumidores quanto a preço, qualidade e oferta de produtos;
Promover estudos de delimitação dos blocos a serem objeto de concessão para
exploração ou sob regime de partilha de produção;
Regular a execução de serviços de geologia e o geofísica em áreas de
prospecção, visando ao levantamento de dados técnicos destinados à comercialização;
Elaborar editais e promover as licitações para concessão de exploração e
produção e assinar os contratos respectivos;
Conceder autorizações para as atividades de refino, processamento, transporte,
importação e exportação;
Estabelecer critérios para o cálculo de tarifas de transporte em dutos e arbitrar
seus valores, quando necessário;
Fiscalizar as atividades da indústria do petróleo e aplicar as sanções
administrativas e/ou pecuniárias previstas em lei, regulamento ou contrato;
Instituir processo para fins de desapropriação e instituição de servidão
administrativa, das áreas necessárias à exploração e produção, construção de refinarias e de
dutos e terminais;
Zelar pelo cumprimento das boas práticas de conservação e uso racional do
petróleo, seus derivados e gás natural e de preservação do meio ambiente;
Estimular a pesquisa e adoção de novas tecnologias na exploração, produção,
transporte, refino e processamento;
178
Organizar e manter o acervo das informações e dados técnicos relativos às
atividades da indústria do petróleo;
Consolidar anualmente as informações sobre as reservas nacionais de petróleo e
gás natural e divulgá-las;
Fiscalizar o adequado funcionamento do Sistema Nacional de Estoques de
Combustíveis e o cumprimento do Plano Anual de Estoques Estratégicos de Combustíveis;
Articular-se com outros órgãos reguladores do setor energético;
Regular e autorizar as atividades relacionadas com o abastecimento nacional de
combustíveis, fiscalizando-as diretamente ou através de convênios com órgãos da União,
Estados, Distrito Federal e Municípios.
Note que apesar de todas estas incongruências, a presença da ANP viabilizou um
planejamento integrado dos setores petrolífero, elétrico e energético de uma forma geral, pois
previu a valorização de todas as fontes de energia, conforme se depreende do art. 1º, II e X da
Lei 9478/97, destacando a relevância do álcool na política agrícola e fundiária, na proposta de
fixar o homem do campo ao invés de favelizar as cidades. 350
Como autarquia especial, isto é, Pessoa Jurídica de Direito Público, sujeita-se a
todas as prerrogativas e limitações exigíveis às funções típicas do Estado, cujo objetivo
primordial é a supremacia do interesse público sobre o privado. Com isto, de certa forma
promoveu a valorização e o desenvolvimento dos recursos energéticos do país, incentivando o
investimento das empresas estatais e privadas, visando regulá-las e fiscalizá-las, de acordo
com o art. 7º e 8º da Lei 9478/97. 351
350
RIBEIRO, Elaine. Direito do Petróleo, Gás e Energia. Rio de Janeiro: Elsevier, 2010, p. 156
Ibidem, p. 55 “Art. 7o Fica instituída a Agência Nacional do Petróleo, Gás Natural e Biocombustíves - ANP,
entidade integrante da Administração Federal Indireta, submetida ao regime autárquico especial, como órgão
regulador da indústria do petróleo, gás natural, seus derivados e biocombustíveis, vinculada ao Ministério de
Minas e Energia. Parágrafo único. A ANP terá sede e foro no Distrito Federal e escritórios centrais na cidade do
Rio de Janeiro, podendo instalar unidades administrativas regionais.” “Art. 8 o A ANP terá como finalidade
promover a regulação, a contratação e a fiscalização das atividades econômicas integrantes da indústria do
petróleo, do gás natural e dos biocombustíveis, cabendo-lhe: I - implementar, em sua esfera de atribuições, a
política nacional de petróleo, gás natural e biocombustíveis, contida na política energética nacional, nos termos
do Capítulo I desta Lei, com ênfase na garantia do suprimento de derivados de petróleo, gás natural e seus
derivados, e de biocombustíveis, em todo o território nacional, e na proteção dos interesses dos consumidores
quanto a preço, qualidade e oferta dos produtos; II - promover estudos visando à delimitação de blocos, para
efeito de concessão ou contratação sob o regime de partilha de produção das atividades de exploração,
desenvolvimento e produção; III - regular a execução de serviços de geologia e geofísica aplicados à prospecção
petrolífera, visando ao levantamento de dados técnicos, destinados à comercialização, em bases nãoexclusivas;IV - elaborar os editais e promover as licitações para a concessão de exploração, desenvolvimento e
produção, celebrando os contratos delas decorrentes e fiscalizando a sua execução; V - autorizar a prática das
atividades de refinação, liquefação, regaseificação, carregamento, processamento, tratamento, transporte,
estocagem e acondicionamento; VI - estabelecer critérios para o cálculo de tarifas de transporte dutoviário e
arbitrar seus valores, nos casos e da forma previstos nesta Lei; VII - fiscalizar diretamente e de forma
351
179
concorrente nos termos da Lei no 8.078, de 11 de setembro de 1990, ou mediante convênios com órgãos dos
Estados e do Distrito Federal as atividades integrantes da indústria do petróleo, do gás natural e dos
biocombustíveis, bem como aplicar as sanções administrativas e pecuniárias previstas em lei, regulamento ou
contrato; VIII - instruir processo com vistas à declaração de utilidade pública, para fins de desapropriação e
instituição de servidão administrativa, das áreas necessárias à exploração, desenvolvimento e produção de
petróleo e gás natural, construção de refinarias, de dutos e de terminais;X - fazer cumprir as boas práticas de
conservação e uso racional do petróleo, gás natural, seus derivados e biocombustíveis e de preservação do meio
ambiente;X - estimular a pesquisa e a adoção de novas tecnologias na exploração, produção, transporte, refino e
processamento; XI - organizar e manter o acervo das informações e dados técnicos relativos às atividades
reguladas da indústria do petróleo, do gás natural e dos biocombustíveis; XII - consolidar anualmente as
informações sobre as reservas nacionais de petróleo e gás natural transmitidas pelas empresas,
responsabilizando-se por sua divulgação;XIII - fiscalizar o adequado funcionamento do Sistema Nacional de
Estoques de Combustíveis e o cumprimento do Plano Anual de Estoques Estratégicos de Combustíveis, de que
trata o art. 4º da Lei nº 8.176, de 8 de fevereiro de 1991;XIV - articular-se com os outros órgãos reguladores do
setor energético sobre matérias de interesse comum, inclusive para efeito de apoio técnico ao CNPE;XV regular e autorizar as atividades relacionadas com o abastecimento nacional de combustíveis, fiscalizando-as
diretamente ou mediante convênios com outros órgãos da União, Estados, Distrito Federal ou Municípios. XVI regular e autorizar as atividades relacionadas à produção, à importação, à exportação, à armazenagem, à
estocagem, ao transporte, à transferência, à distribuição, à revenda e à comercialização de biocombustíveis,
assim como avaliação de conformidade e certificação de sua qualidade, fiscalizando-as diretamente ou mediante
convênios com outros órgãos da União, Estados, Distrito Federal ou Municípios; XVII - exigir dos agentes
regulados o envio de informações relativas às operações de produção, importação, exportação, refino,
beneficiamento, tratamento, processamento, transporte, transferência, armazenagem, estocagem, distribuição,
revenda, destinação e comercialização de produtos sujeitos à sua regulação; XVIII - especificar a qualidade dos
derivados de petróleo, gás natural e seus derivados e dos biocombustíveis. XIX - regular e fiscalizar o acesso à
capacidade dos gasodutos; XX - promover, direta ou indiretamente, as chamadas públicas para a contratação de
capacidade de transporte de gás natural, conforme as diretrizes do Ministério de Minas e Energia; XXI - registrar
os contratos de transporte e de interconexão entre instalações de transporte, inclusive as procedentes do exterior,
e os contratos de comercialização, celebrados entre os agentes de mercado; XXII - informar a origem ou a
caracterização das reservas do gás natural contratado e a ser contratado entre os agentes de mercado; XXIII regular e fiscalizar o exercício da atividade de estocagem de gás natural, inclusive no que se refere ao direito de
acesso de terceiros às instalações concedidas; XXIV - elaborar os editais e promover as licitações destinadas à
contratação de concessionários para a exploração das atividades de transporte e de estocagem de gás natural;
XXV - celebrar, mediante delegação do Ministério de Minas e Energia, os contratos de concessão para a
exploração das atividades de transporte e estocagem de gás natural sujeitas ao regime de concessão; XXVI autorizar a prática da atividade de comercialização de gás natural, dentro da esfera de competência da União;
XXVII - estabelecer critérios para a aferição da capacidade dos gasodutos de transporte e de transferência;
XXVIII - articular-se com órgãos reguladores estaduais e ambientais, objetivando compatibilizar e uniformizar
as normas aplicáveis à indústria e aos mercados de gás natural. Parágrafo único. No exercício das atribuições de
que trata este artigo, com ênfase na garantia do abastecimento nacional de combustíveis, desde que em bases
econômicas sustentáveis, a ANP poderá exigir dos agentes regulados, conforme disposto em regulamento: I - a
manutenção de estoques mínimos de combustíveis e de biocombustíveis, em instalação própria ou de terceiro; II
- garantias e comprovação de capacidade para atendimento ao mercado de combustíveis e biocombustíveis,
mediante a apresentação de, entre outros mecanismos, contratos de fornecimento entre os agentes regulados. Art.
8o-A. Caberá à ANP supervisionar a movimentação de gás natural na rede de transporte e coordená-la em
situações caracterizadas como de contingência. § 1 o O Comitê de Contingenciamento definirá as diretrizes para a
coordenação das operações da rede de movimentação de gás natural em situações caracterizadas como de
contingência, reconhecidas pelo Presidente da República, por meio de decreto. § 2 o No exercício das atribuições
referidas no caput deste artigo, caberá à ANP, sem prejuízo de outras funções que lhe forem atribuídas na
regulamentação: I - supervisionar os dados e as informações dos centros de controle dos gasodutos de transporte;
II - manter banco de informações relativo ao sistema de movimentação de gás natural permanentemente
atualizado, subsidiando o Ministério de Minas e Energia com as informações sobre necessidades de reforço ao
sistema; III - monitorar as entradas e saídas de gás natural das redes de transporte, confrontando os volumes
movimentados com os contratos de transporte vigentes; IV - dar publicidade às capacidades de movimentação
existentes que não estejam sendo utilizadas e às modalidades possíveis para sua contratação; e V - estabelecer
padrões e parâmetros para a operação e manutenção eficientes do sistema de transporte e estocagem de gás
natural. § 3o Os parâmetros e informações relativos ao transporte de gás natural necessários à supervisão,
180
Não obstante, há trechos alvos de reflexões, como o dispositivo “XXIV - elaborar
os editais e promover as licitações destinadas à contratação de concessionários para a
exploração das atividades de transporte e de estocagem de gás natural”, o qual nos leva a crer
que se trata nada mais do que letra morta, ao reconhecer que a ANP ao invés de organizar as
licitações concorrenciais, tem cedido unicamente à Petrobrás o direito de transporte de
petróleo e gás, por meio da TRANSPETRO (Petrobrás Transporte S.A), subsidiária criada
com este objetivo.
Wald neste sentido desabafa:
Verifica-se que no setor do petróleo as atividades do upstream se tornaram objeto da
abertura do monopólio com a realização “rotineira” de processos licitatórios que
propiciam a entrada de novos agentes no mercado, permitindo vigorar a
competitividade plena. No entanto, existem ainda focos de resistência à abertura
quando se trata das atividades de downstream, ou seja, refino, transporte (dutos) e
terminais. 352
A Petrobrás, detentora de grande poderio, recebeu por meio do art. 65 da lei do
petróleo a incumbência de criar a TRANSPETRO(Petrobrás Transportes S.A), como sua
subsidiária para operar e construir dutos, terminais marítimos e embarcações para transporte
de petróleo, seus derivados e gás natural, facultando-lhe associar-se majoritária ou
minoritariamente a outras empresas.
Além do que, lhe foi concedida a prerrogativa de adquirir bens e serviços
mediante um procedimento licitatório simplificado, conforme o Decreto 2.745/98, o que
oportunizou obviamente discussões no que tange a sua constitucionalidade. Enquanto
discutia-se o assunto, a Petrobrás conseguiu liminar por meio da MS nº 25.888, por meio da
qual o Ministro Gilmar Mendes entendeu ter se encerrado o regime de monopólio e que,
portanto determinaria a ausência de submissão da empresa de capital misto à Lei 8.6666/93.
Como se não bastasse deveria a ANP comunicar ao CADE(Conselho
Administrativo de Defesa Econômica) sobre quaisquer práticas violadoras da concorrência e
ordem econômica, por meio do Comitê de Política da Concorrência e da Comissão de Defesa
da Concorrência.
Art. 10. Quando, no exercício de suas atribuições, a ANP tomar conhecimento de
fato que possa configurar indício de infração da ordem econômica, deverá
controle e coordenação da operação dos gasodutos deverão ser disponibilizados pelos transportadores à ANP,
conforme regulação específica. ”
352
WALD, Arnoldo. O direito de parceria e a lei de concessões. 2ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 601.
181
comunicá-lo imediatamente ao Conselho Administrativo de Defesa Econômica –
Cade e à Secretaria de Direito Econômico do Ministério da Justiça, para que estes
adotem as providências cabíveis, no âmbito da legislação pertinente.
Parágrafo único. Independentemente da comunicação prevista no caput deste artigo,
o Conselho Administrativo de Defesa Econômica – Cade notificará a ANP do teor
da decisão que aplicar sanção por infração da ordem econômica cometida por
empresas ou pessoas físicas no exercício de atividades relacionadas com o
abastecimento nacional de combustíveis, no prazo máximo de vinte e quatro horas
após a publicação do respectivo acórdão, para que esta adote as providências legais
de sua alçada.
Ocorre que é ela própria quem exerce tal ilegalidade, cujo ato atentatório à
concorrência, é de extrema prejudicialidade ao desenvolvimento nacional, eis a ausência de
credibilidade dos investidores externos em tecnologias e know how.
Com as novas leis aprovadas em âmbito de pré-sal, a afronta se intensificou, pois,
estas áreas serão cedidas diretamente à Petrobrás, sem a realização de licitações prévias, e
assim onde fica a defesa da livre concorrência? E quanto ao princípio da isonomia? Há clara
afronta à Constituição!
Além disso, é válido mencionar que com a criação da popularmente conhecida
como Petro-sal e formalmente denominada Pré-sal Petróleo S.A., há esvaziamento da
competência da ANP e transferência do papel regulador a uma entidade estatal, apontando
aqui duas incongruências. A primeira diz respeito à perpetuação da ilegalidade e afronta à
concorrência e isonomia na cessão direta de áreas à Petrobrás. E a segunda questão é a
invasão de competência por um ente desprovido de neutralidade, e que por esta razão não
pode assumir o papel de regulador e fiscalizador dos contratos de pré-sal.
Note que a Administração Pública deve se pautar estritamente no Princípio da
Legalidade, não podendo agir além da esfera permitida em lei, mas não é o que vem
ocorrendo até então.
182
CONSIDERAÇÕES PARCIAIS
Mediante a comparação das competências do CNPE e da PPSA em relação à
competência da ANP, percebemos que em primeiro lugar, o CNPE, como órgão subordinado
ao Executivo, tende a atender a vontade política na escolha dos blocos exploratórios de
petróleo. Além disso, condiciona a ANP a aceitar os mandados do Executivo, engessando a
necessária autonomia de um genuíno ente regulador no exercício de suas funções neutrais.
Como não bastasse, o CNPE tem sido inerte em demasia no tocante ao exercício
de seus misteres, levando a formulação de políticas públicas para o âmbito regulatório que
deveria limitar-se a mera execução e fiscalização dos serviços sob concessão.
Acresce-se ainda que, a criação da PPSA, como responsável pela celebração dos
contratos em âmbito de partilha e fiscalizando-os , retirando a competência da ANP mais uma
vez, desencadeia a politização repleta da regulação brasileira. Afora isto, a estatal tende a
defender os interesses unicamente da União, tratando as leis da concorrência como letra
morta.
Ainda que haja argumentos no sentido de defender o protecionismo do país
diante de um bem público estratégico, e de grande interesse econômico mundial, não se pode
fechar os olhos diante da dependência do Brasil, ao conhecimento tecnológico estrangeiro,
bem como ao proveito nos financiamentos e nas parcerias efetivadas com outros países que
demandam maior cientificismo em relação à exploração petrolífera.
Cita-se como exemplo, a tecnologia alemã SRC(Selective Catalytic Reduction),
cujo catalisador diminui sensivelmente a poluição do ar, por meio da queima de combustíveis
em razão do aditivo Ad Blue , além dele citam-se as válvulas de fechamento de poço,
impedindo danos ambientais no mar por meio do derramamento de óleo, o BOP (Blowout
Preventer), tudo isto traz externalidades positivas ao nosso país, e que por esta razão não deve
ser olvidado.
Talvez, o modelo de partilha dê certo, mas as críticas ao seu estabelecimento são
muitas, as incertezas, a fuga dos investidores, o atraso nas rodadas de licitação, a politização
da regulação, entre outros fatores preocupam o setor.
É importante salientar, que as reservas provenientes do pré-sal podem significar
grande avanço para o desenvolvimento do país, porém deve haver uma regulação real, uma
análise de desempenho e de resultados concreta, uma implementação de políticas voltadas
183
para o benefício da coletividade, dos consumidores e não de um grupo seleto de empresários
ou políticos tendenciosos a insuflarem o condicionamento da administração pública.
É certo que o Direito autonomamente, efetivará a justiça em último grau, mas os
prejuízos proporcionados até então podem ser irreparáveis às pessoas, ao meio ambiente, à
economia, a sociedade em geral.
Os resultados das fiscalizações sobre a ANP atestam a carência na sua
fiscalização, deixando serem executadas licitações inadequadas, distribuição e revenda de
combustíveis de maneira também inadequada, não raras vezes adulteradas, com qualidade
muito aquém das exigibilidades legais, com fraudes, a prolação de atos normativos
politizados, contrários ao interesse público.
É lamentável acreditar que as agências reguladoras brasileiras encontram-se em
grave crise.
184
6. O CONTROLE SOBRE A ANP
6.1 Controle Sobre a ANP
Estando a Administração Pública sujeita aos princípios constitucionais da
legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência, sua conduta deve estar em
constante controle. E esse pode ser tanto de maneira interna, pelos próprios órgãos da
Administração, quanto de maneira externa, pelos outros poderes constitucionais, sob o
sistema dos freios e contrapesos instituído por Montesquieu, no qual um poder será balizado
pelos outros dois.
Apesar de a ANP como uma agência reguladora, autarquia especial dotada de
ampla autonomia, pessoa jurídica de direito público criada por lei, submetida a periódicas
avaliações de desempenho e fiscalização, por não submeter suas decisões ao recurso
hierárquico impróprio, em virtude da ausência de disposição em suas leis, se submete ao
controle de legalidade, além de uma sutil supervisão em suas condutas, eis a hierarquização.
As modalidades de controle são: o administrativo, o legislativo e o judicial. O
administrativo é o controle exercido internamente, o legislativo é aquele efetivado com base
no art. 49, X da CF/88, também conhecido como controle parlamentar, e por último há o
controle judicial, para declarar ilegais os atos da administração pública desconformes com a
lei. Vejamos cada um destes controles.
6.1 Controle Externo
6.1.1 Controle Legislativo ou Parlamentar
Conforme se denota nos exemplos anteriormente citados, o TCU se utiliza de sua
prerrogativa constitucional ao realizar o controle externo efetuado juntamente com o
Congresso Nacional conforme art. 71353 da CF/88.
353
Art. 71 - O controle externo, a cargo do Congresso Nacional, será exercido com o auxílio do Tribunal de
Contas da União, ao qual compete: I - apreciar as contas prestadas anualmente pelo Presidente da República,
mediante parecer prévio que deverá ser elaborado em sessenta dias a contar de seu recebimento; II - julgar as
contas dos administradores e demais responsáveis por dinheiros, bens e valores públicos da administração direta
e indireta, incluídas as fundações e sociedades instituídas e mantidas pelo Poder Público federal, e as contas
daqueles que derem causa a perda, extravio ou outra irregularidade de que resulte prejuízo ao erário público; III
- apreciar, para fins de registro, a legalidade dos atos de admissão de pessoal, a qualquer título, na administração
direta e indireta, incluídas as fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público, excetuadas as nomeações para
185
Atua por meio de auditorias, para verificar a legalidade orçamentária na gestão
pública, podendo se utilizar de recomendações, determinações ou até aplicação de sanções aos
administradores públicos desconformes com a lei.
Além disso, emite anualmente relatório com as Contas do Governo da República e
incluem as contas prestadas pelo Presidente da República, pelos presidentes do Senado
Federal e da Câmara dos Deputados, pelos presidentes do Supremo Tribunal Federal e dos
Tribunais Superiores e pelo Chefe do Ministério Público da União.354
Para isto, dispõe de uma Assessoria Parlamentar (Aspar) com técnicos dedicados
a melhorar o fluxo de informações entre o Congresso Nacional e o TCU, que visitam
regularmente as comissões do Legislativo e estão aptos a auxiliar na prestação de informações
e interlocução com as demais unidades do Tribunal.355
Em virtude da atuação constante do TCU, diversos questionamentos vem sendo
travados em relação à competência da ANP no tocante a extrapolação de seus misteres.
Além do controle de contas realizado pelo Legislativo juntamente com o Tribunal
de Contas, e afora os casos em que haja formação de Comissões Parlamentares de Inquérito, o
Poder Legislativo também possui como função, conforme o art. 49 da CF/88 sustar os atos
normativos do executivo, quando extrapolarem seus limites de competência.
cargo de provimento em comissão, bem como a das concessões de aposentadorias, reformas e pensões,
ressalvadas as melhorias posteriores que não alterem o fundamento legal do ato concessório; IV - realizar, por
iniciativa própria, da Câmara dos Deputados, do Senado Federal, de Comissão técnica ou de inquérito, inspeções
e auditorias de natureza contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial, nas unidades
administrativas dos Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário, e demais entidades referidas no inciso II; V fiscalizar as contas nacionais das empresas supranacionais de cujo capital social a União participe, de forma
direta ou indireta, nos termos do tratado constitutivo; VI - fiscalizar a aplicação de quaisquer recursos repassados
pela União mediante convênio, acordo, ajuste ou outros instrumentos congêneres, a Estado, ao Distrito Federal
ou a Município; VII - prestar as informações solicitadas pelo Congresso Nacional, por qualquer de suas Casas,
ou por qualquer das respectivas Comissões, sobre a fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e
patrimonial e sobre resultados de auditorias e inspeções realizadas;VIII - aplicar aos responsáveis, em caso de
ilegalidade de despesa ou irregularidade de contas, as sanções previstas em lei, que estabelecerá, entre outras
cominações, multa proporcional ao dano causado ao erário; IX - assinar prazo para que o órgão ou entidade
adote as providências necessárias ao exato cumprimento da lei, se verificada ilegalidade; X - sustar, se não
atendido, a execução do ato impugnado, comunicando a decisão à Câmara dos Deputados e ao Senado
Federal;XI - representar ao Poder competente sobre irregularidades ou abusos apurados.§ 1º - No caso de
contrato, o ato de sustação será adotado diretamente pelo Congresso Nacional, que solicitará, de imediato, ao
Poder Executivo as medidas cabíveis. § 2º - Se o Congresso Nacional ou o Poder Executivo, no prazo de noventa
dias, não efetivar as medidas previstas no parágrafo anterior, o Tribunal decidirá a respeito. § 3º - As decisões do
Tribunal de que resulte imputação de débito ou multa terão eficácia de título executivo. § 4º - O Tribunal
encaminhará ao Congresso Nacional, trimestral e anualmente, relatório de suas atividades.
354
Disponível em http://portal2.tcu.gov.br/portal/page/portal/TCU/comunidades/congresso/controle_externo.
Acesso em 01/08/2012
355
Idem
186
Art. 49 - É da Competência exclusiva do Congresso Nacional: V - sustar os atos
normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar ou dos
limites de delegação legislativa; X - fiscalizar e controlar, diretamente, ou por
qualquer de suas Casas, os atos do Poder Executivo, incluídos os da administração
indireta; XI - zelar pela preservação de sua competência legislativa em face da
atribuição normativa dos outros Poderes;
Assim, quando o Executivo, no uso de sua competência extrapola os limites traçados por
delegação ou mediante o uso do Poder Regulamentar, deve o Congresso Nacional sustá-los de
pronto. Além disso, deve fiscalizar toda a Administração Pública e observar se há o respeito a
sua competência legislativa típica.
O controle legislativo é eminentemente político, por meio das Comissões
Parlamentares de Inquérito, agindo de forma direta, de acordo com dicção do art. 58 §3º da
CF/88, no qual pode exigir a qualquer momento explicação e justificativa acerca das decisões
tomadas, eis a passagem prévia pelo Senado Federal.
Além disso, no controle legislativo se realiza a fiscalização contábil,
orçamentária e financeira, exercida pelo Congresso Nacional juntamente com o Tribunal de
Contas, arts. 31, § 1º, e 71 da CF/88, por meio do controle indireto, corroborando com a tese
de que em havendo exorbitância de poder regulamentar pelo Poder Executivo, haverá
sustação de seus atos normativos.
Alexandre de Moraes traz à baila o controle legislativo:
O exercício da função típica do Poder Legislativo consistente no controle
parlamentar, por meio de fiscalização, pode ser classificado em políticoadministrativo e financeiro orçamentário. Pelo primeiro controle, o Legislativo
poderá questionar os atos do Poder Executivo, tendo acesso ao funcionamento de
sua máquina burocrática, a fim de analisar a gestão da coisa pública e,
consequentemente, tomar as medidas que entenda necessárias. Inclusive, a
Constituição Federal autoriza a criação de comissões parlamentares de inquérito, que
terão poderes de investigação próprios das autoridades judiciais, além de outros
previstos nos regimentos das respectivas casas (...).356
Outra forma de auxílio prestado pelo Tribunal de Contas ocorre quando técnicos
do TCU são cedidos ao Congresso para prestarem serviços técnicos especializados em
Comissões Parlamentares de Inquérito. Averiguados os ilícitos, o TCU passará as
informações ao Congresso Nacional que sustará o trespasse de verba pública ao infrator e
culminará na paralisação do serviço ilegal.
356
MORAES, Alexandre. Curso de Direito Constitucional, São Paulo: Atlas, 2001, p. 376
187
Neste sentido, o papel do TCU nas Comissões Parlamentares de Inquérito,
destina-se, nas palavras de Aguiar357, a apurar irregularidades envolvendo a empresa
PETROBRAS e ANP, relacionadas com:
indícios de fraudes nas licitações para reforma de plataformas de exploração de
petróleo, apontadas pela operação ‘Águas Profundas’ da Polícia Federal; graves
irregularidades nos contratos de construção de plataformas, apontadas pelo Tribunal
de Contas da União; indícios de superfaturamento na construção da refinaria Abreu
e Lima, em Pernambuco, apontados por relatório do Tribunal de Contas da União;
denúncias de desvios de dinheiro dos “royalties” do petróleo, apontados pela
operação ‘Royalties’, da Polícia Federal; denúncias do Ministério Público Federal
sobre fraudes envolvendo pagamentos, acordos e indenizações feitos pela ANP a
usineiros; denúncias de uso de artifícios contábeis que resultaram em redução do
recolhimento de impostos e contribuições no valor de 4,3 bilhões de reais; denúncias
de irregularidades no uso de verbas de patrocínio da estatal.
6.1.2 Controle Judicial
O controle judicial deveria ser utilizado mediante a frustração de solução na
esfera administrativa, mas há possibilidade de recurso à esfera judicial diretamente, uma vez
que a todos é assegurado o direito a tutela jurisdicional, conforme o Princípio da
Universalidade de Jurisdição constante no art. 5º, XXXV CF/88, eis que o aperfeiçoamento
do Direito é consequência do controle exercido pelos Tribunais.
Além disso, o argumento de que o judiciário não pode averigaur a tecnicidade da
matéria em âmbito administrativo é facilmente solucionável por meio do requerimento de
perícia técnica confrontando as soluções dos experts com a observância dos princípios
fundamentais. E até mesmo quando envolva conceitos jurídicos indeterminados estará
presente a sindicabilidade pelo Poder Judiciário. 358
Decisão pessoal nunca poderá ser posta em causa pelo juiz. Se é o juiz que o faz, a
sua decisão não poderá ser posta em causa pelo juiz de revisão.” 359 E acrescenta: “O
conceito discricionário será aquele que atribui ao seu intérprete e aplicador uma livre
discrição, um poder discricionário, valendo a sua apreciação como definitiva. 360
Assim acentua Celso Antônio Bandeira de Mello:
Nada há de surpreendente, então em que o controle judicial dos atos administrativos,
ainda que praticados em nome de alguma discrição, se estenda necessária e
357
AGUIAR, Ubiratan. Auxílio indispensável no combate à corrupção na Administração Pública, Revista de
informação legislativa, v.47, nº 187, jul./set. de, Brasília: Senado Federal, 2010, p. 301-319,
358
BUENO FILHO, Edgard Silveira. Agencias Reguladoras e Concorrenciais e o Controle Jurisdicional dos
atos. Revista CEJ - v. 7 n. 23 out./ dez. 2003. Brasília : CJF , 2003, p. 29 -30
359
SOUSA, Francisco Antônio. Conceitos Jurídicos Indeterminados. Coimbra: Livraria Almedina, 1994,, p.
28
360
Ibidem, p. 29
188
insuperavelmente à investigação dos motivos, da finalidade e da causa do ato.
Nenhum empeço existe a tal proceder, pois é meio – e, de resto, fundamental – pelo
qual se pode garantir o atendimento da lei, a afirmação do direito.361
No mesmo sentido pensa Lúcia Vale de Figueiredo: Já é hora de nos
acostumarmos com o fato de que o recurso ao Judiciário é um atributo inerente a qualquer
democracia.362
Além disso, o Ministério Público, órgão independente, como instituição
permanente e essencial à função jurisdicional, detentor da promoção e da defesa dos direitos e
interesses da coletividade, especificamente com a atribuição de proteger a moralidade
administrativa, o patrimônio público e social, o meio ambiente e outros interesses difusos e
coletivos, conforme dicção dos arts. 127 e 129, III da Constituição Federal de 1988, tem o
condão de fazê-lo de maneira a punir aqueles que desvirtuam o mandamus constitucional. No
caso das agências observado o desvio de finalidade, instaurará procedimento administrativo
para destituição dos dirigentes, através do controle extraordinário, em razão de não haver
legalmente um controle ordinário no âmbito agenciário.
Ele é quem se responsabiliza pela fiscalização das ações em geral quando lesivas a
coletividade, por meio da ação civil pública e no acompanhamento da ação popular.
No que concerne à ação popular esta possui legislação infraconstitucional própria,
Lei nº 4.717 de 1965, cujo art. 6 º dispõe que o pólo passivo pode ser composto por todos que
estejam vinculados ao ato impugnado, devendo inclusive as autoridades e funcionários
públicos, serem responsabilizados desde que participem da conduta lesiva, ainda que por
omissão, sendo assim o Poder Público uma vez não cumprindo o seu papel através de seus
gestores administrativos devem ser inseridos no pólo passivo da ação em questão, e em sendo
apurada a responsabilidade individual, deve o servidor ser punido pessoalmente.
A Constituição Federal de 1988 garantiu a tutela destes direitos quando instituiu
em seu art. 5º, LXXIII a legitimidade de qualquer cidadão para propor uma ação popular
contra ato lesivo ao patrimônio público, ou de entidade de que o Estado participe inclusive as
paraestatais, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e
cultural.363
361
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo, 14. ed. São Paulo: Malheiros, 2001,
p. 825
362
FIGUEIREDO, Lúcia Valle. Curso de Direito Administrativo. 6. ed. São Paulo: Malheiros, 2003. p. 82-352
363
COSTA, Susana Henriques da. Comentários à Lei de Ação Civil Pública e Lei de Ação Popular. São
Paulo: Quartier Latin, 2006, p. 83
189
No que tange as origens reais da ação civil pública estas dizem respeito ao
controle da crescente sociedade, uma vez que se deu de maneira veloz e desordenada,
deparando numa sociedade repleta de perplexidades originadas pela economia além da
mutação exacerbada cultural, levando a uma total desorganização nas condutas humanas.
Frente a isto era mister algo que pusesse um freio nesta população distinta, foi
quando surgiu em 1985 a Lei nº 7.347 conhecida como a Lei da Ação Civil Pública, a qual foi
em 2005 homenageada diante de comemoração de seu 20º aniversário, reconhecido um valor
considerável na sua elaboração, por proteger direitos até então desconsiderados. 364
Os legitimados para a instauração da ação civil pública são retratados no art. 5º
da dita lei, o qual profere tal prerrogativa aos membros do Parquet, sendo assim,
diferentemente da Ação Popular, que pode ser proposta por quaisquer pessoas, esta apenas
será instaurada se o Ministério Público vislumbrar que houve desrespeito aos interesses
públicos enumerados, devendo demonstrar a relevância social do caso em questão.
6.2 Controle Interno ou Administrativo
A administração pública poderá atuar sob as vestes da anulação ou da revogação,
ou seja, para controlar seus atos eivados de ilegalidade ou de anulabilidade, cabendo única e
exclusivamente a ela analisar seu mérito, isto é, seu juízo de conveniência e oportunidade,
adotando por vezes os conceitos jurídicos indeterminados e a discricionariedade.
Ocorre que o uso a estes conceitos e o recurso ao poder discricionário tem levado
a arbitrariedades constantes no âmbito administrativo, causando diversas contendas na
administração, principalmente na atividade de regulação da ANP, as quais são realocadas ao
judiciário.
A doutrina majoritária distingue dentro dos conceitos indeterminados: conceitos
descritivos (os que se referem a objetos reais descritivamente perceptíveis como o homem, a
morte, a escuridão, o amarelo etc); conceitos normativos subdivididos em normativo em
sentido estrito (os que não são perceptíveis pelos sentidos, mas só em conexão com o mundo
das normas passam a ser compreensíveis e representáveis) e os normativos de valor (aqueles
que contêm uma valoração, a questão é de quem seria esta valoração?) e conceitos
discricionários (os que se caracterizam em virtude da autonomia, da valoração pessoal,
364
COSTA, Susana Henriques da. Comentários à Lei de Ação Civil Pública e Lei de Ação Popular. São
Paulo: Quartier Latin, 2006, p. 317
190
possuindo a liberdade como critério pessoal, pois havendo intervenção de um terceiro perdese a liberdade).
Na França existe um órgão específico para julgar as decisões administrativas,
denominado contencioso administrativo, o qual trabalha para que os processos
administrativos diminuam o volume de demandas na via judicial, em caso de solução do
litígio, mas não há impedimento para que após o esgotamento das vias administrativas se
recorra ao judiciário. 365
Em diversos países há inúmeras interpretações a respeito do tema. Para Tzener a
doutrina dos conceitos discricionários é inimiga do Estado de Direito e cientificamente
infundada, mas a diferença entre os indeterminados e os determinados se dá em razão do grau
de insegurança da palavra.366
Os conceitos indeterminados segundo classificação germânica teria duas matizes,
a teoria da multivalência e a teoria da univocidade. A última defende que todos os conceitos
são vinculados a lei e só a vontade do administrador pode fundar a discricionariedade
atribuída
através
de
um
conceito
legal
indeterminado,
não
constituindo
uma
discricionariedade livre, e sim subordinada à lei, vinculada, havendo apenas uma
interpretação correta. Já a primeira foi defendida pelo sistema francês e por Portugal, e se
baseia na tese de que a interpretação e aplicação dos conceitos legais indeterminados admitem
várias decisões certas. 367
Para Bachof é mister um controle jurisdicional sobre a atividade administrativa,
pois tem que se averiguar se a lei quer ou não atribuir à autoridade administrativa um espaço
de apreciação, o qual resulta da natureza material da relação, associada ao pensamento da
administração diante do caso concreto.368
Este espaço de apreciação depende da natureza dos conceitos, se normativos em
oposição aos fáticos pressupõem um juízo de valor entre a determinação conceitual e a
verificação da situação de fato.
365
ENTERRÍA, Eduardo Garcia. Democracia, juices e justicia admnistrativa. Barcelona: Thomson Civitas,
2009, p. 109
366
ENTERRÍA, Eduardo Garcia. Democracia, juices e justicia admnistrativa. Barcelona: Thomson Civitas,
2009, p. 109
367
Idem
368
Idem
191
Para Rupp “os conceitos indeterminados exigem a ilimitada sindicabilidade
judicial, sob pena de ficar irremediavelmente comprometida a segurança dos particulares
perante o Estado Leviathan.”369
Para Schimidt-Salzer “a aplicação dos conceitos indeterminados implica uma
margem de oscilações nas decisões.”370 E acrescenta que a última decisão da administração só
é razoável diante da impossibilidade de controle judicial.
Outra teoria a respeito do tema é a Teoria dos Fatores, a qual dispõe que o
conteúdo da norma é dado, criado, transformado, adaptado diante da realidade abrangida,
afetando a decisão no caso concreto, no uso dos conceitos jurídicos indeterminados.
No sistema francês não há tanta distinção entre os conceitos indeterminados e a
discricionariedade administrativa.
Na Espanha, Enterría traz à baila a importância da legalidade na administração,
ainda quando atua com discricionariedade.
Em Portugal, Sérvulo Correia elenca a discricionariedade técnica, subdividida em
conceitos indeterminados, por meio dos quais o legislador teria querido atribuir
discricionariedade à administração e os conceitos técnicos também abordados na Espanha e
Itália englobando as decisões de alta complexidade técnica, inviabilizando o controle
judicial.371
Na análise da discricionariedade, faz-se o uso de duas palavras, a prognose que
daria uma dimensão do futuro e seria incerta, apenas lastreada na probabilidade, e a diagnose
que estaria atrelada a fatos passados e por isso seria algo certo já vivenciado.
Há ainda a figura da discricionariedade na planificação social, na medida em que
os planos tem decisões pontuais no caso concreto, levando ao uso também desta margem de
apreciação pelo julgador, podendo ser utilizadas as diretrizes internas, pautadas na lei do
plano, ou externas, extra plano.
O controle da discricionariedade de planificação implica limitação ao juiz
administrativo, pois apenas a administração pode criar no plano, entretanto este controle é
difícil na medida em que no plano não se prevê nenhuma escala de valores a se atribuir maior
peso.
369
RUP, H.H. apud SOUZA, Francisco Antônio de. Conceitos indeterminados no direito administrativo.
Coimbra: Almedina, 1994, p. 120
370
SALZER-Schimidt apud SOUZA, Francisco Antônio de. Conceitos indeterminados no direito
administrativo. Coimbra: Almedina, 1994, p. 80
371
CORREIA, Sérvulo. Direito do Contencioso Administrativo, vol. I, Lisboa: LEX, 2005, p. 67
192
Não se pode, contudo estabelecer um padrão de ceticismo quando as decisões são
tomadas pelo governo, uma vez que nenhuma generalização é cerrada, há os que primam pela
justiça e igualdade.
A justiça administrativa só é justificada se lastreada na democracia tal como ela é
idealizada, para que sirva como fruto desta e assim sirva de modelo de efetivação do que é
justo, sujeitando-se ao controle legitimador de sua atuação por meio da transparência.
Não se pode também sacralizar qualquer doutrina aos seus seguidores, pois isto
redundaria na morte da ciência jurídica, o aplicador do direito tem que estar adstrito à
constituição administrativa diante de um sistema contencioso-administrativo e assim garantir
a igualdade jurídica e o interesse dos cidadãos. Para Enterría “la ley es el instrumento sine qua
non de la igualdad ”372
Na França, as áreas em que o Conselho de Estado exerce um controle mínimo se
dão na polícia de estrangeiros, publicações estrangeiras de alta polícia, matérias de apreciação
altamente técnica e matérias cuja apreciação da administração pode ser totalmente substituída
pelo juiz. Quando o assunto exige um tipo de controle em que o juiz verifique a verdadeira
apreciação dos fatos é chamado controle normal, vê-se se a natureza dos fatos justifica a
decisão tomada, os pressupostos legais que levaram ao julgamento. E quando há ameaça às
liberdades públicas ou ao direito de propriedade, por exemplo, na discricionariedade
administrativa há necessidade de um controle máximo, conforme o pensamento francês.
A efetivação de um controle jurisdicional dentro da administração de maneira
profunda sobre a utilização da discricionariedade se justificaria em razão do suprimento da
ausência de conhecimento técnico dos juízes, por meio do uso da perícia pelos mesmos. Mas
há argumentos contrários no sentido de que o juiz estaria afastado no tempo e no espaço da
realidade, e assim a decisão administrativa é cada vez mais tomada, pois um controle
jurisdicional pleno emperraria a administração.
Na Espanha, a aparição de uma administração técnica, moderna e prestadora de
serviços públicos e não só de favores especiais dos partidos se deu com a criação das agências
reguladoras, pois livres das influências políticas e arbitrárias.
Nos EUA, o Administrative Procedure Act (APA), como primeira Lei de
Procedimento Administrativo americana, determina que o Direito Administrativo passe a se
sujeitar a instrumentos de controle, como o social, o político e o judicial, estando assim suas
372
ENTERRÍA, Eduardo Garcia. Democracia, juices e justicia admnistrativa. Barcelona: Thomson Civitas,
2009, p. 59
193
agências no exercício da função quase judicial ao ditar os atos que resolvem as questões de
interesse privado, por meio da Administrative Law Judges com status parajudicial, sujeitas a
controle.373
As agências americanas por conseqüência do intenso controle, possuem uma
ampla autonomia, já que sua atuação na solução das questões privadas abrange praticamente
todas as matérias, deixando para o Ministro de Estado apenas o exercício em situações de
necessidade e urgência especificadas no ato da avocação ou com a comunicação do Presidente
do Governo.
No Brasil as agências também foram criadas para solucionar o máximo de
controvérsias possíveis, devendo se submeter aos mesmos instrumentos de controle, porém o
que se nota é que a participação social ainda é muito lenta, a fiscalização preventiva é carente,
transferindo por conseqüência, a solução das arbitrariedades para o âmbito dos tribunais.
O TCU tem se pronunciado a respeito da conduta da ANP no que concerne a sua
deficiente fiscalização, como pode ser observado em ítem específico sobre as irregularidades
da ANP.
O Ministério Público também tem lutado em prol da moralidade administrativa,
apesar de haver questionamentos no sentido de ilegitimidade de parte no tocante a fiscalização
orçamentária, em virtude da competência atribuída à Fazenda Pública. 374
Sua tarefa crucial na matéria em comento surge como órgão do Executivo
imcumbido de zelar pela moralidade e probidade administrativa, bem como contrapor a
ofensa ao patrimônio público, ambiental, cultural e os demais interesses difusos, contando
com o apoio da própria sociedade da busca pela efetivação dos direitos constitucionais, na luta
pela democracia e pela transparência da gestão pública.
Resta-nos concluir que a ANP desencadeia sob a via administrativa a submissão
ao controle de legalidade e de mérito em vistas às atitudes corriqueiras desmedidas de seus
gestores, devendo por isso ser investigada pelo Ministério Público, fiscalizada pelo Tribunal
de Contas e CN e submetidos ao Judiciário se necessário for, a fim de garantir a ordem
constitucional e democrática frente a um verdadeiro Estado de Direito.
373
MARTINEZ, Maria Salvador. Autoridades independientes. Barcelona: Ariel derecho, 2002, p. 87-182
COSTA, Susana Henriques da. Comentários à Lei de Ação Civil Pública e Lei de Ação Popular. São
Paulo: Quartier Latin, 2006, p. 400
374
194
CONCLUSÕES PARCIAIS
Diante das condutas abusivas das agências reguladoras e especificamente dos
casos analisados sobre a ANP, o que resta para reprimir esses atos intoleráveis é o sistema de
controle por meio dos Poderes, com o método do checs and balances, aventado por
Montesquieu.
O primeiro método de controle é o externo, que incidindo sobre ações do
Executivo, será realizado pelo Legislativo e pelo Judiciário. Enquanto o Legislativo pode
exercer o controle de contas juntamente com o TCU, conforme o art. 31, §1º e art. 71 da CF
de 1988, pode ainda realizar as CPIs (Comissões Parlamentares de Inquérito) sobre os atos
políticos abusivos, de acordo com o art. 58 §3º da CF de 1988.
Já o Judiciário efetuará controle em relação unicamente à legalidade dos atos
normativos das agências reguladoras, mediante a aplicação do art. 5º , XXXV da CF de 1988,
sob o manto do principio da universalidade de jurisdição. Podendo o processo ter sido
deflagrado pelo Ministério Público, órgão independente, permanente e essencial à função
jurisdicional em prol da defesa dos direitos e interesses da coletividade, da moralidade
administrativa, do patrimônio publico e cultural, do meio ambiente e de todos os outros
interesses difusos e coletivos, reconhecidamente por meio do art. 127 e do art. 129, III da CF
de 1988.
O que percebemos nas pesquisas efetivadas no trabalho é que o Judiciário tem
desempenhado este controle de forma eficaz, conforme os acórdãos prolatados pelos tribunais,
o que demonstra a autonomia do Direito, como instrumento de realização da justiça.
Afora este, a própria sociedade, através dos cidadãos, pode deflagrar o processo no
Judiciário, por meio da ação popular, baseada na Lei 4717, de 29 de junho de 1965 ou fazer
uso da ação civil pública, através de qualquer pessoa, com base no art. 5º, LXXIII da CF de
1988 e na Lei 7347, de 25 de julho de 1985.
Nota-se que o controle social não é muito efetivado, em virtude da passividade da
sociedade, deixando que o Ministério Público abarque todas as condutas errôneas por
membros da Administração Pública.
Em relação ao controle interno, este será exercido pela própria Administração, por
isso é chamado de controle interno ou adminsitrativo, que com base na Súmula 473 do STF, o
próprio órgão ou entidade anulará ou revogará seus atos quando eivados de ilegalidade ou
inconveniência e inoportunidade respectivamente, configurando neste último caso o controle
de mérito.
195
Ocorre que, o mérito administrativo encontra fundamento na subjetividade do
administrador, que irá analisar o caso e decidir conforme os requisitos íntimos para a
aplicação da conduta.
Sendo este comportamento demasiadamente incerto, se encontra no âmbito da
discricionariedade do administrador, que em sendo utilizada com fuga ao interesse público
acarretará um juízo arbitrário e abusivo.
Porém, muitos conceitos abertos tem que ser preenchidos pelo administrador
público, utilizando da tal subjetividade, da discricionariedade, da conveniência e da
oportunidade, para então determiná-los, por isso Enterría e Sérvulo tecem comentários sobre a
preocupação destes dois institutos na Administração Pública, salientando que devem ser
utilizados sempre de maneira arrazoada, com base nos princípios da justiça e da igualdade.
O controle interno, também não tem sido realizado como instrumento neutral, para
a efetivação da justiça administrativa. Mas funciona mediante a conveniência dos próprios
administradores em anular ou revogar seus próprios atos. O CNPE não tem sido penalizado
pela sua inércia na elaboração de políticas públicas, a ANP não tem sido penalizada pela suas
carentes fiscalizações. Em âmbito interno, o que se percebe são lutas políticas entre partidos
com o intuito de dominar o poderio estatal.
Assim, resta-nos crer que diante da postura inaceitável das agências reguladoras e,
especificamente da ANP, deve o controle judicial sobre esses entes, senão de maneira
preventiva, de maneira repressiva, conter os atos abusivos e zelar pela moralidade
administrativa.
196
CONCLUSÃO
A ANP como uma agência reguladora, detentora de poder normativo, goza de
prerrogativas e garantias especiais em relação aos demais regimes autárquicos, mas por vezes
se utiliza deste poder de maneira desproporcional, seja sob influências políticas ou
econômicas, para elaborar atos normativos ilegais, conforme vislumbrado no presente
trabalho.
Por terem seus membros nomeados por indicação do Presidente da República,
após aprovação do Senado, desencadeiam-se laços de relação entre estes dirigentes e os
Poderes Executivo e Legislativo, corroborando com a aplicação de vontades políticas, ás
vezes, antidemocráticas.
Submetem-se apenas ao controle de meios, cuja vedação de exoneração de seus
membros ad nutum, os garantem no cargo por todo o período do mandato, exceto se provocar
atos que culminem em condenação penal transitada em julgado; em condenação em processo
administrativo, assegurados o contraditório e a ampla defesa, em acumulação ilegal de cargos
ou em descumprimento injustificado de objetivos.
Detém ainda Personalidade Jurídica, distinta da estrutura da Administração
Direta, distinguindo-se das agências executivas, as quais atuam também regulando, mas sem a
denominação de agências reguladoras, como o Conselho Administrativo de Defesa
Econômica vinculado ao Ministério da Justiça, as Universidades sob o âmbito do Ministério
da Educação, a Comissão de Valores Mobiliários vinculada ao Ministério da Fazenda, o
Banco Central e os Conselhos Profissionais.
Estes realizam contratos de gestão para ampliar sua autonomia e em contrapartida
recebem fiscalização de suas atividades pelo poder público, eis que recebem recursos
governamentais para a efetivação de seus misteres.
De acordo com a Lei 9.986, de 18 de julho de 2000, as agências reguladoras se
submetem às regras gerais de licitação, mas poderá utilizar as modalidades de consulta e
pregão para a aquisição de bens e serviços, conforme seu art. 37, exceto para serviços de
engenharia que terão que observar as regras gerais de licitação e contratação pela
administração pública.
As agências elaboram seu próprio orçamento, mas este se encontra inserido no
orçamento do Ministério, o que gera ingerências políticas. Todavia, devem apresentar à
administração central uma previsão global das receitas e despesas.
197
Poderão arrecadar taxas regulatórias provenientes da fiscalização, desde que
estipuladas nos contratos de concessão. Portanto, não são tributos essas taxas.
Caso haja a extinção de uma agência, e o dever de regulação recaia sobre o
Estado, cabe ao particular que firmou contrato de concessão com a agência extinta a alegação
da Teoria da Imprevisão, podendo exigir-lhe alterações contratuais, bem como a rescisão
contratual.
Além disso, o quantitativo de empregos públicos e cargos comissionados serão
dispostos por lei, podendo a agência alterar o quantitativo e os cargos comissionados, desde
que não acarretem aumento de despesa. Podem ainda requisitar servidores e empregados
integrantes da administração pública, mais membros para atuarem nas agências reguladoras,
de acordo com os arts. 14 e 16 da Lei 9986.
As agências reguladoras submetem-se ao controle de legalidade judicial, bem
como à coordenação de suas atividades pela Administração Central e pelo Legislativo, por
meio do controle de contas, juntamente com o TCU, por meio do art. 71 da CF de 1988, e o
controle das condutas dos agentes da administração pública por meio do art. 58 da mesma
Carta, na garantia do checks and balances.
A ampla autonomia das agências se relaciona a fixidez dos mandatos dos
dirigentes e ao ato de emanação de suas decisões, por não se submeterem ao controle de
mérito por parte do Poder Executivo e nem pelo Poder Judiciário, que se restringe ao controle
de legalidade.
Não obstante, esta autonomia não pode ser confundida com exorbitância de poder
e desrespeito à Lei, nem à Constituição, demonstradas de maneira cristalina no trabalho em
comento na atuação das agências.
Além disso, a deficiente fiscalização tem sido preocupação nos tribunais, isto faz
pôr em dúvida a questão do papel democrático das agências reguladoras que ao invés de
corroborarem com a exigibilidade na prestação de serviço de qualidade para os cidadãos, tem
efetivado poucas exigências em relação às necessidades quotidianas da sociedade.
Esta baixa qualidade fiscalizatória, não resolvendo os problemas sociais, tem
proporcionado uma infinitude de demandas judiciais.
Acrescidas das interferências políticas e das capturas econômicas que destoam os
pilares da regulação, corroborando com a elaboração de legislações contraditórias e
complexas.
198
As disputas na área do petróleo, gás natural e biocombustíveis, tem demonstrado o
conflito entre as legislações do setor aliado aos interesses políticos e econômicos que o
rodeiam.
O setor do petróleo deveria ser melhor abordado, pois abrange recursos naturais
escassos extremamente importantes ao desenvolvimento nacional, necessitando de inovação
tecnológica e industrial, configurando grande fonte de riquezas, emprego e crescimento,
definidor inclusive de status e poderio econômico em meio ao atual mercado globalizado do
petróleo.
Mesmo assim, a luta pela participação maior na fatia de royalties, a fiscalização
capturada, desencadeia decisões atentatórias aos princípios da isonomia, da legalidade, da
moralidade, entre tantos outros.
O TCU, na realização do controle externo sobre as atividades da ANP constatou
que existe falta de transparência no processo de escolha dos blocos ofertados nas suas rodadas
de licitação.
Além da vagueza dos critérios adotados para a definição dos blocos ofertados, a
Agência não considera políticas de desenvolvimento regional, industrial e
ambiental. Também não são ouvidas as comunidades vizinhas aos
empreendimentos em processo de audiência pública. Atualmente, apenas questões
geológicas são debatidas em seminários restritos aos empreendedores da indústria
do petróleo.375
A omissão na regulação tem conduzido à aprovação dos pleitos de forma
irresponsável em função da deficiência de pessoal. Como se não bastasse, a agência prorrogou
períodos exploratórios referentes aos primeiros contratos celebrados com a Petrobrás
revelando
uma
flexibilização
inadequada
com
uma
excessiva,
senão
abusiva,
discricionariedade do regulador.376
Frente a estas atrocidades, diversos países têm estudado a temática em busca de
uma solução aos problemas vivenciados nas agências.
Todas estas atitudes encontram substrato na sua ampla independência em virtude
de suas funções “quase legislativas”, “quase executivas” e “quase judiciais”, o que torna
cristalino o seu alto poder, inclusive sobre o direcionamento da economia. Mas o que
preocupa em maior grau é a falta de transparência no seu processo de regulamentação
favorecendo a prática de suas arbitrariedades.
375
376
http://portal2.tcu.gov.br/portal/pls/portal/docs/2059168.PDF. Acesso em 08 de setembro de 2012
http://portal2.tcu.gov.br/portal/pls/portal/docs/2059168.PDF. Acesso em 08 de setembro de 2012
199
A atuação regulatória requer maior accountabillity377, participação social,
criação de uma ouvidoria, melhor estruturação de seu quadro de pessoal, pois há cada vez
mais multiplicação de regulamentos que não asseguram a qualidade do serviço, multiplicando
também os conflitos em virtude deles serem muitas vezes inconstitucionais e atentatórios ao
interesse dos cidadãos ou empresários.
Deveria haver uma ouvidoria que encaminhasse os pleitos diretamente à Diretoria,
pois não há um controle de metas. Sua fiscalização se baseia eminentemente na análise
documental, com um número ínfimo de fiscalização in loco em relação a enorme demanda, e
não há integração dela para com os outros entes estaduais, federais e ministeriais.
A preocupante questão do comprometimento dos administradores públicos para
com a gestão da coisa alheia, torna o constante controle de resultados fervoroso e crucial à
análise dos seus outcomes378, ou seja, do retorno quanto aos investimentos efetivados em
meio agenciário.
A solução não seria transferir sua competência para outros entes públicos, pois o
descaso continuará o mesmo, aumentando apenas os custos em relação ao erário através da
criação de mais um instituto jurídico, mas tão somente, reestruturar a organização da ANP,
assegurando um corpo técnico mais amplo, apto a atender a todas as demandas, e haver um
controle de resultados, de metas, que possam averiguar sua atividade e proporcionar
condições de uma atuação embasada no funcionalismo público e no interesse coletivo.
Faz-se mister a implementação de uma maior responsabilidade, performance
audit379, aos gestores que atuam contra legem, quando abusam de seu poder normativo, com
maior accountability, transparência, aumento da participação social, imprescindível na
explanação de opiniões em plebiscitos, referendos, audiências públicas, para que com a
junção de todos estes fatores possa reestruturar o papel da ANP na regulação, buscar
efetivação consciente e moral nas políticas públicas brasileiras, para a realização de um
genuíno Estado Democrático de Direito.
377
Esta palavra de origem americana não tem tradução, mas a palavra em português mais adequada para
substituí-la tem sido a responsabilização.
378
Diz-se retornos que aparecem em razão de um investimento efetivado.
379
Esta palavra é comumente denominada como controle de desempenho, porém, na área em estudo, estes
termos são muito utilizados pela doutrina brasileira em meio ao texto escrito no vernáculo.
200
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http://www.bresserpereira.org.br/Documents/MARE/PlanoDiretor/planodiretor.pdf, p. 11,
acesso em 14/06/2012
http://www.stf.jus.br, ADIN 2150-DF, RTF 174-80 e ss. Acesso em 10 de fevereiro de 2013.
www.stj.jus.br, RESP 184.887-SP. Acesso em 10 de fevereiro de 2013.
http://jus.com.br/revista/texto/9355/analise-das-teorias-keynesianas-com-enfase-no-seudirecionamento-para-o-atual-contexto-socio-economico-e-juridico-mundial
Acesso
em
14/06/2012
http:∕∕www.trf5.jus.br/noticias/960/professor_explica_crise_das_agaancias_reguladoras.html
Acesso em 18∕11∕2010
http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=7547.> Acesso em: 10 de novembro de 2010
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em
25/03/2013
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http://www.trf5.jus.br/archive/2004/12/200283000094570_20041207.pdf.
Acesso
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22/03/2013
http://www1.folha.uol.com.br/fsp/poder/po2311201012.htm. Acesso em 10/10/2012
http://www.cvm.gov.br/port/public/publ/ie_ufrj_cvm/Leonardo_Jose_Mattos_Sultani.pdf.
Acesso em 12/03/2013
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acesso
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12/03/2013
http://download.rj.gov.br/documentos/10112/766503/DLFE46421.pdf/Revista_59_Doutrina_pg_223_a_236.pdf, acesso em 13/03/2013
http://www.anpec.org.br/encontro2005/artigos/A05A011.pdf Acesso em 29 de agosto de 2011
http://www.anp.gov.br/CapitalHumano/Arquivos/PRH21/FelipeRachidRodrigues_PRH21_U
FRJ-IE_G.pdf. Acessível em 12 de junho de 2011
209
http://www.gee.ie.ufrj.br/infopetro/pdf/2002_fev_petrogas.pdf . Acesso em 12 de junho de
2011
http://www.anp.gov.br/CapitalHumano/Arquivos/PRH21/FelipeRachidRodrigues_PRH21_U
FRJ-IE_G.pdf. Acessível em 12 de junho de 2011
http://ccsa.ufrn.br/seminario2010/anais/artigos/gt8-06.pdf. Acesso em 05 de dezembro de
2010
http://www.transportabrasil.com.br/2011/07/volvo-apresenta-linha-de-caminhoes-comtecnologia-euro-5/, acesso em 20 de agosto de 2011
http://www.anp.gov.br/doc/conheca/Guia_Royalties.pdf. Acesso em 20 jan. 2008.
http://www.sigaa.ufrn.br/sigaa/public/docente/producao.jsf?siape=1298976. Acesso em 31 de
abril de 2012
http://www.peteconomia.ufpr.br/banco_de_arquivos/Primeiros_Ensaios_Economicos_v1n1_2009.pdf..
Acesso 31 de abril de 2012
http://iepecdg.com.br/uploads/artigos/Doenca%20HOLANDESA%20FINAL%206MAR%20%20final-27032006.pdf. Acesso em 31 de abril de 2012
http://www1.folha.uol.com.br/fsp/dinheiro/fi0606200505.htm. Acesso em 31 de abril de 2012
http://ccsa.ufrn.br/seminario2010/anais/artigos/gt8-06.pdf. Acesso em 31 de abril de 2012
http://www.scielo.br/pdf/ea/v21n59/a06v2159.pdf. Acesso em 09 de dezembro de 2012
http://www.stf.jus.br. Acesso em 20 de março de 2013
http://www.ebah.com.br/content/ABAAAAEhgAF/historia-petroleo-no-brasil, acesso em 16
de abril de 2013
http://pt.wikipedia.org/wiki/Petr%C3%B3leo. Acesso em 21/06/2012
http://www.damasio.com.br/LinkClick.aspx?fileticket=NiWuNIuUTSw%3D&tabid=141.
Acesso em 16 de abril de 2013
http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=151918. Acesso em
28/06/2012
http://www3.tesouro.fazenda.gov.br/Premio_TN/XIVPremio/divida/2afdpXIVPTN/Monograf
ia_Tema1_Sergio_Wulff.pdf. Acesso em 25 de junho de 2011
http://www.senado.gov.br/senado/conleg/textos_discussao/TD64CarlosJacques_FranciscoChaves_PauloRobertoViegas_PauloSpringer.pdf
Acesso em
01/08/12
http://portal2.tcu.gov.br/portal/pls/portal/docs/2059168.PDF. Acesso em 08 de setembro de
2012
http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=7547.> Acesso em: 10 de novembro de 2010;
210
ANEXOS
ANEXO I
Colegiado: Segunda Câmara. Relator: UBIRATAN AGUIAR. Processo: 004.911/2002-8 .
Assunto: Relatório de Auditoria Operacional. Número do acordão: 553. Ano do acórdão:
2002. Número ata : 42/2002. Data dou : 22/11/2002 Ementa : Auditoria Operacional.
Agência Nacional do Petróleo - ANP. Fiscalização dos contratos de concessão. Atividades de
regulação e fiscalização das atividades econômicas integrantes da indústria do petróleo.
Constatação da ausência de uma política específica para os setores de exploração e produção
de petróleo e gás natural contemplando metas e indicadores para esses setores. Determinação.
Recomendação. Ciência ao Congresso Nacional, Ministério de Minas e Energia e ANP.
Arquivamento. Dados materiais : Dados Materiais: TC 004.911/2002-8 c/ 07 volumes
ANEXO II
GRUPO II – CLASSE VII – Plenário TC 021.340/2006-3 (com 9 volumes e 10 anexos).
Natureza: Representação. Entidades: Universidade Federal do Paraná – UFPR e Agência
Nacional de Petróleo – ANP. Interessado: Secretaria de Controle Externo no Estado do
Paraná – Secex/PR. Advogados constituídos nos autos: Fausto Pereira de Lacerda Filho
(OAB/PR 5.491), Jeferson de Amorin (OAB/PR 31.047), Caio Fábio Coutinho Madruga
(OAB/RN 2.270), Marilda Silva de Carvalho (OAB/RN 6.599), Otacílio Machado Ribeiro
(OAB/SP 66.571), Maria Cristina Valim Lourenço Gomes (OAB/SP 99.243), Fernanda
Lavras Costallat Silvado (OAB/SP 210.899), Beatriz Ferraz Chiozzini David (OAB/SP
149.011), Renata Aparecida Strazzacapa (OAB/SP 120.246), Maximilian Köberle (OAB/SP
178.635) e Rita de Cássia Barbasso (OAB/SP 161.713-E). SUMÁRIO:
REPRESENTAÇÃO. PROGRAMA DE MONITORAMENTO DA QUALIDADE DOS
COMBUSTÍVEIS. CONTRATO CELEBRADO ENTRE A UFPR E A ANP.
IRREGULARIDADES. PROCEDÊNCIA. MULTAS. 1. A realização de convênios pela
ANP com outras entidades, para prestação de serviços permanentes de monitoramento
de combustíveis, exige a identidade de objetivos principais, devendo a atuação das
Instituições Federais de Ensino Superior se restringir ao aproveitamento desses
trabalhos nas atividades de ensino, pesquisa e extensão. 2. As receitas auferidas por
Universidades Federais na prestação desses serviços integram o orçamento da
Instituição de Ensino, em obediência ao art. 2º, do Decreto 93.872/1986.
ANEXO III
GRUPO I – CLASSE I – Plenário. TC 021.340/2006-3. Natureza: Pedido de Reexame (em
Representação). Órgão/Entidade: Universidade Federal do Paraná – UFPR e Agência
Nacional de Petróleo – ANP. Responsáveis: Carlos Augusto Moreira Junior (CPF
428.164.169-68); Carlos Itsuo Yamamoto (CPF 128.211.788-24); Carlos Roberto Antunes
dos Santos (CPF 005.075.399-15); David Zylbersztajn (CPF 465.004.057-49); Fundação
Norte Rio-grandense de Pesquisa e Cultura - Mec (CNPJ 08.469.280/0001-93); Fundação de
Apoio da Universidade Federal do Rio Grande do Sul - Faurgs (CNPJ 74.704.008/0001-75);
Haroldo Borges Rodrigues Lima (CPF 046.751.185-34); Henrique José Ternes Neto (CPF
450.624.639-04); Instituto de Tecnologia Para O Desenvolvimento (CPF 01.715.975/000169); José Luiz da Silva Junior (CPF 090.509.904-44); José Tadeu Jorge (CPF 822.997.22815); Lúcia Regina Assumpção Montanhini (CPF 313.336.059-00); Maria Antonieta Andrade
211
de Souza (CPF 018.864.104-10); Nelson de Marco Rodrigues (CPF 864.800.908-10); Paulo
Ademar Martins Leal (CPF 966.856.118-04); Paulo Afonso Bracarense Costa (CPF
255.419.949-34); Paulo Roberto Rocha Kruger (CPF 186.859.949-34); Rodrigo Costa Mattos
(CPF 262.532.160-15); Rogério Piccoli (CPF 005.044.919-20); Sebastiao do Rego Barros
Netto (CPF 380.380.997-53). Interessados: Universidade Federal do Paraná – UFPR e
Haroldo Borges Rodrigues Lima (CPF 046.751.185-34). Advogado(s) constituído(s) nos
autos: Fausto Pereira de Lacerda Filho (OAB/PR 5.491), Jeferson de Amorin (OAB/PR
31.047), Caio Fábio Coutinho Madruga (OAB/RN 2.270), Marilda Silva de Carvalho
(OAB/RN 6.599), Otacílio Machado Ribeiro (OAB/SP 66.571), Maria Cristina Valim
Lourenço Gomes (OAB/SP 99.243), Fernanda Lavras Costallat Silvado (OAB/SP 210.899),
Beatriz Ferraz Chiozzini David (OAB/SP 149.011), Renata Aparecida Strazzacapa (OAB/SP
120.246) e Maximilian Köberle (OAB/SP 178.635).
SUMÁRIO: REPRESENTAÇÃO. CONTRATAÇÃO DE UNIVERSIDADE FEDERAL
POR INTERMÉDIO DE FUNDAÇÕES DE APOIO. CONVOCAÇÃO DE NÚMERO
MÍNIMO DE CINCO LICITANTES. INDEFINIÇÃO NA DESCRIÇÃO DE OBRIGAÇÕES
E CONTRAPARTIDAS CONTRATUAIS. AUTORIZAÇÃO E CELEBRAÇÃO DE
CONTRATOS FICTÍCIOS. EMISSÃO DE FATURAS DE SERVIÇOS NÃO
REALIZADOS. INCONSISTÊNCIAS DE MEDIÇÕES. TRÂNSITO DE RECURSOS
PÚBLICOS POR CONTAS BANCÁRIAS PARTICULARES. AUSÊNCIA DE
REGISTROS CONTÁBEIS DE RECEBIMENTOS POR PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS.
CONCESSÃO IRREGULAR DE BOLSAS DE ENSINO, PESQUISA E EXTENSÃO.
IMPROVIMENTO E PROVIMENTO PARCIAL. INSUBSISTÊNCIA DO SUBITEM 9.12.
E ALTERAÇÃO DO SUBITEM 9.13 DO ACÓRDÃO Nº 2.142/2010 – TCU – PLENÁRIO.
CIÊNCIA AOS INTERESSADOS.
ANEXO IV
REsp 1101040 / PR. RECURSO ESPECIAL. 2008/0237401-7 . Relator(a) Ministra DENISE
ARRUDA (1126). Órgão Julgador. T1 - PRIMEIRA TURMA. Data do Julgamento
16/06/2009. Data da Publicação/Fonte DJe 05/08/2009 Ementa .
PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. TRANSPORTADORREVENDEDOR-RETALHISTA (TRR). PORTARIA ANP 201/99. PROIBIÇÃO DO
TRANSPORTE E REVENDA DE GLP, GASOLINA E ÁLCOOL COMBUSTÍVEL.
EXERCÍCIO DO PODER NORMATIVO CONFERIDO ÀS AGÊNCIAS REGULADORAS.
LEGALIDADE. 1. Ação objetivando a declaração de ilegalidade da Portaria ANP 201/99, que
proíbe o Transportador-Revendedor-Retalhista - TRR – de transportar e revender gás liquefeito
de petróleo - GLP-, gasolina e álcool combustível. 2. A Lei 9.478/97 instituiu a Agência
Nacional do Petróleo - ANP -, incumbindo-a de promover a regulação, a contratação e a
fiscalização das atividades econômicas integrantes da indústria do petróleo, do gás natural e
dos biocombustíveis (art. 8º). 3. Também constitui atribuição da ANP, nos termos do art. 56,
caput e parágrafo único, do mesmo diploma legal, baixar normas sobre a habilitação dos
interessados em efetuar qualquer modalidade de transporte de petróleo, seus derivados e gás
natural, estabelecendo as condições para a autorização e para a transferência de sua
titularidade, observado o atendimento aos requisitos de proteção ambiental e segurança de
tráfego. 4. No exercício dessa prerrogativa, a ANP editou a Portaria 201/99 (atualmente
212
revogada pela Resolução ANP 8/2007), proibindo o Transportador-Revendedor-Retalhista TRR - de transportar e revender gás liquefeito de petróleo - GLP-, gasolina e álcool
combustível. O ato acoimado de ilegal foi praticado nos limites da atribuição conferida à ANP,
de baixar normas relativas ao armazenamento, transporte e revenda de combustíveis, nos
moldes da Lei 9.478/97. 5. "Ao contrário do que alguns advogam, trata-se do exercício de
função administrativa, e não legislativa, ainda que seja genérica sua carga de aplicabilidade.
Não há total inovação na ordem jurídica com a edição dos atos regulatórios das agências. Na
verdade, foram as próprias leis disciplinadoras da regulação que, como visto, transferiram
alguns vetores, de ordem técnica, para normatização pelas entidades especiais." (CARVALHO
FILHO, José dos Santos. "O Poder Normativo das Agências Reguladoras" / Alexandre Santos
de Aragão, coordenador - Rio de Janeiro: Editora Forense, 2006, págs. 81-85). 6. Recurso
especial provido, para julgar improcedente o pedido formulado na inicial, com a consequente
inversão dos ônus sucumbenciais. Acórdão. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os
Ministros da Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça: A Turma, por unanimidade, deu
provimento ao recurso especial, para julgar improcedente o pedido formulado na inicial, com a
conseqüente inversão dos ônus sucumbenciais, nos termos do voto da Sra. Ministra Relatora. Os
Srs. Ministros Benedito Gonçalves, Francisco Falcão, Luiz Fux e Teori Albino Zavascki votaram
com a Sra. Ministra Relatora. Referência Legislativa.LEG:FED PRT:000201 ANO:1999.
(AGÊNCIA NACIONAL DO PETRÓLEO - ANP). (REVOGADA PELA RESOLUÇÃO 8/2007 ANP). LEG:FED LEI:009478 ANO:1997. ART:00008 ART:00056 PAR:ÚNICO. LEG:FED
RES:000008 ANO:2007. ART:00001. (AGÊNCIA NACIONAL DO PETRÓLEO - ANP). Veja
(PODER REGULAMENTAR - AGÊNCIA NACIONAL DO PETRÓLEO). STJ - <<RESP<
span=""> 640460>>-RJ (RT 868/187, REVFOR 398/361)</RESP<>
ANEXO V
Processo. REsp 1221155 / PR. RECURSO ESPECIAL 2010/0209090-0. Relator(a) Ministro
HERMAN BENJAMIN (1132) Órgão Julgador Ministro HERMAN BENJAMIN (1132) Órgão
Julgador T2 - SEGUNDA TURMA. Data do Julgamento 12/04/2011. Data da Publicação/Fonte
DJe 18/04/2011. Ementa: ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL ORIUNDO DE
AGRAVO DE INSTRUMENTO. TUTELA ANTECIPADA. POSTO REVENDEDOR DE
COMBUSTÍVEIS. AUTORIZAÇÃO DE FUNCIONAMENTO. OFENSA AO ART. 535 DO
CPC NÃO CONFIGURADA. EXIGÊNCIA DE QUITAÇÃO DE DÉBITOS PARA EXERCÍCIO
DE ATIVIDADE. PRESENÇA DOS REQUISITOS PARA A CONCESSÃO DA MEDIDA.
RECURSO NÃO PROVIDO. 1. A solução integral da controvérsia, com fundamento suficiente,
não caracteriza ofensa ao art. 535 do CPC. 2. O risco de cessação das atividades da recorrida sem a
competente autorização justifica o deferimento. Hipótese em que o Tribunal de origem concluiu,
com base na prova dos autos, pela concessão da medida. A revisão desse entendimento implica
reexame de fatos e provas, obstado pelo teor da Súmula 7/STJ. 3. O cotejo hermenêutico das Leis
9.478/1997 e 9.847/1999 com a Portaria ANP 116/2000 permite extrair, a priori, indícios de
ilegalidade da restrição ao funcionamento em razão de débitos não quitados, porque, em cognição
sumária, tal limitação não está prevista no texto legal e não se coaduna com o escopo da regulação.
4. Recurso Especial não provido.
Acórdão: Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os
213
Ministros da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça: "A Turma, por unanimidade, negou
provimento ao recurso, nos termos do voto do Sr. Ministro-Relator, sem destaque." Os Srs.
Ministros Mauro Campbell Marques, Cesar Asfor Rocha, Castro Meira e Humberto Martins
(Presidente) votaram com o Sr. Ministro Relator.
Referência Legislativa: LEG:FED LEI:005869 ANO:1973. ***** CPC-73
CÓDIGO DE
PROCESSO CIVIL DE 1973. ART:00535. LEG:FED LEI:009478 ANO:1997. LEG:FED
LEI:009847 ANO:1999. LEG:FED PRT:000116 ANO:2000 (AGÊNCIA NACIONAL DO
PETRÓLEO, GÁS NAURAL E BIOCOMBUSTÍVEIS - ANP) LEG:FED SUM:****** *****
SUM(STF) SÚMULA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
SUM:000070 SUM:000323
SUM:000547 LEG:FED SUM:****** *****
SUM(STJ)
SÚMULA DO SUPERIOR
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
SUM:000007 . Veja (PRESTAÇÃO JURISDICIONAL –
DECISÃO FUNDAMENTADA DO TRIBUNAL LOCAL)
STJ - <<REsp< span="">
855073>>-SC (PORTARIA ANP - MÉRITO ADMINISTRATIVO - DISCRICIONARIEDADE)
STJ - <<REsp< span=""> 732795>>-RJ (POSTO REVENDEDOR DE COMBUSTÍVEIS FUNCINAMENTO - QUTIAÇÃO DE DÉBITOS)
STF - AC 1657</REsp<></REsp<>
ANEXO VI
Dados Gerais Processo: APL 2772378320108260000 SP 0277237-83.2010.8.26.0000
Relator(a): Sá Duarte Julgamento:23/04/2012 Órgão Julgador: 33ª Câmara de Direito Privado
Publicação: 24/04/2012 Ementa LOCAÇÃO Ação de cobrança julgada improcedente Posto
revendedor de combustíveis para veículos automotores Débito apurado ao término da locação
Multa por infração ambiental e despesas com remoção de tanques e equipamentos instalados
no imóvel Inexistência de prova de que a infração ambiental foi praticada pelos réus Despesas
com a remoção de tanques e equipamentos de responsabilidade dos locadores Sentença
mantida Recurso não provido.
ANEXO VII
Autoria: Amora, Dimmi, Corrêa, Hudson. Título: ANP ignora regra própria e beneficia
empresa do Rio Data de publicação: 23-Nov-2010 Assunto: ANP ( Agência Nacional de
Petróleo) Fonte: Folha de São Paulo, 23/11/2010, Poder, p. A9 Coleção: Folha de São Paulo
URI: http://www2.senado.gov.br/bdsf/item/id/218121
ANEXO VIII
Processo MAS 200051010156614. AMS - APELAÇÃO EM MANDADO DE
SEGURANÇA – 46676. Relator(a) Desembargador Federal RICARDO REGUEIRA.
Sigla do órgão TRF2 Órgão julgador SÉTIMA TURMA ESPECIALIZADA Fonte DJU Data::17/04/2007 - Página::372 Decisão A Turma, por maioria, negou provimento ao recurso
e à remessa necessária, nos termos do voto do Relator.Vencido o Juiz Federal Convocado
Theophilo Miguel. Ementa ADMINISTRATIVO. REGISTRO. AGÊNCIA NACIONAL DO
PETRÓLEO - ANP. DISTRIBUIDORAS DE COMBUSTÍVEIS LÍQUIDOS DERIVADOS
DE PETRÓLEO. EXIGÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE REGULARIDADE FISCAL
214
PERANTE O SICAF. PORTARIA 202/99. ILEGALIDADE. CANCELAMENTO DO
REGISTRO SEM AUDIÊNCIA PRÉVIA DA EMPRESA DISTRIBUIDORA. VIOLAÇÃO
AO CONTRADITÓRIO E À AMPLA DEFESA. - A atividade de exploração e produção de
petróleo, nos termos do disposto no art. 177, da Constituição Federal, constitui monopólio da
União, dado o relevante interesse público envolvido. Em decorrência disso, a intervenção
estatal no domínio econômico, relativamente às atividades integrantes da indústria do
petróleo, fez-se indispensável, de modo a garantir a adequada prestação de tais serviços em
prol dos consumidores, do Estado e do próprio mercado. - O poder de polícia exercido pela
Agência Nacional do Petróleo está estritamente condicionado ao Princípio da Legalidade, de
modo que não se pode impor exigências ao livre exercício de atividades ligadas à exploração,
produção e comercialização de petróleo e seus derivados sem que lei as estabeleça. - A
exigência de comprovação de regularidade fiscal perante o SICAF veiculada por meio da
Portaria nº 202/99, viola frontalmente o Princípio da Legalidade, insculpido no art. 5º, II, da
Constituição Federal de 1988. - Repercutindo a vedação contida na Portaria ANP nº 202/99
diretamente sobre a atividade operacional da apelante, inclusive com o perigo de inviabilizar
sua atuação no mercado no qual está inserida, parece claro que houve, por intermédio do
órgão regulador, especial afronta ao disposto no art. 170, da Carta Política, que consagra a
livre iniciativa como fundamento da ordem econômica, bem como o Princípio da Livre
Concorrência. - Ainda que se admitisse, apenas para fins de argumentação, a legalidade da
regulação da atividade de comercialização de combustíveis derivados de petróleo por meio de
meros atos normativos expedidos pela Agência Nacional do Petróleo, também não poderia
prosperar o ato praticado pela apelante, na medida em que o cancelamento de registro, sem
audiência prévia da empresa distribuidora, importa em frontal violação ao Princípio do
Contraditório e da Ampla Defesa, consagrados pela Carta Política de 1988, sobretudo porque
acarreta a cessação de suas atividades operacionais, cujas conseqüências, por muitas vezes,
são irreversíveis. - Recurso e remessa improvidos. Data da Decisão 29/11/2006 Data da
Publicação 17/04/2007.
ANEXO IX
MAS9902232035. AMS - APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA – 26242.
Relator(a) Desembargador Federal ROGERIO CARVALHO. Sigla do órgão TRF2. Órgão
julgador SEXTA TURMA ESPECIALIZADA. Fonte DJU - Data::27/11/2006 - Página::223.
Decisão: Acordam os membros da Sexta Turma Especializada do Tribunal Regional Federal
da Segunda Região, por maioria, nos termos do voto do Relator, em dar provimento ao
recurso.
Ementa:
“ADMINISTRATIVO.
MANDADO
DE
SEGURANÇA.
CANCELAMENTO DE REGISTRO DE DISTRIBUIDORA DE COMBUSTÍVEIS.
INATIVIDADE. PORTARIA Nº 58/98 DA ANP. FERIMENTO AOS PRINCÍPIOS DA
IRRETROATIVIDADE DAS LEIS, BEM COMO DEVIDO PROCESSO LEGAL. 1.
Conquanto é de se reconhecer o poder da ANP para regular, autorizar e fiscalizar as
atividades relacionadas com o abastecimento nacional de combustíveis, especialmente as de
distribuição e revenda de derivados de petróleo e álcool, não se pode admitir a violação da
215
Constituição Federal, com a imposição de sanções com base em ato normativo posterior aos
fatos objeto da punição, quais sejam o cancelamento de registro de distribuidora por
inatividade, nos três mês anteriores ao da edição da Portaria nº 58/99. 2. Ausência de
procedimento administrativo, com possibilidade de ampla defesa e contraditório,
relativamente à dita inatividade. 2. Precedente da E. Quarta Turma deste E. TRF da 2a
Região. 3. Apelo provido. Ordem concedida. Data da Decisão 08/11/2006. Data da Publicação
27/11/2006