INTENSIVO REGULAR SABADO
Disciplina: Direito Penal
Prof: Alexandre Carvalho
Data: 09.05.2009
Aula n°08
MATERIAL DE APOIO - MONITORIA
Índice
1. Artigo Correlato
1.1. A problemática da presunção de violência nos crimes contra os costumes, no caso da ofendida(o)
alienada(o) ou débil mental.
2. Jurisprudências correlatas
2.1. STF - HC 88867 AgR/ RS
2.2. STF - HC 83658 / RJ
3. Simulados
1. ARTIGO CORRELATO
1.1. A PROBLEMÁTICA DA PRESUNÇÃO DE VIOLÊNCIA NOS CRIMES CONTRA OS COSTUMES,
NO CASO DA OFENDIDA(O) ALIENADA(O) OU DÉBIL MENTAL.
Neemias Moretti Prudente
Pós Graduando em Direito Penal e Criminologia pelo Instituto de Criminologia e Política Criminal e
Universidade Federal do Paraná, Bacharel em Direito com Habilitação em Relações do Estado, Membro
da Sociedade Brasileira de Vitimologia.
O presente artigo tem como objetivo tecer algumas considerações acerca da presunção de violência no
caso de a (o) ofendida (o) ser alienada (o) ou débil mental.
A presunção de violência nos crimes sexuais, esta prevista na maioria dos Códigos Penais, em face da
excepcional preocupação do legislador com determinadas pessoas que são incapazes de consentir ou de
manifestar validamente seu dissenso.
No Brasil, a Ordenação Filipina e o Código Criminal do Império de 1.830 não previam a presunção de
violência, já o Código de 1.890, previa apenas no caso de menor de 16 anos (art. 272)[1]. Nosso Código
vigente adotou uma formula mais extensa, reduz, para efeito de presunção de violência, o limite de
idade da ofendida (o) e amplia os casos de tal presunção, conforme preceitua o art. 224 do CP, a saber:
“art. 224. Presume-se a violência, se a vítima: a) não é maior de catorze anos; b) é alienada ou débil
mental, e o agente conhecia esta circunstância; c) não pode, por qualquer outra causa, oferecer
resistência”.
O que nos importa aqui é a presunção de violência no caso de a (o) ofendida (o) ser alienada (o) ou
débil mental.
Fernando Capez preceitua que “É necessário que a vítima seja alienada ou débil mental, a ponto de ter
inteiramente abolida sua capacidade de entendimento ou de governar-se de acordo com essa
compreensão, sendo necessário que o agente conheça essa circunstância.”[2]
O Douto Prof. Luis Regis Prado demonstra que protege “aqueles que apresentam moléstias psíquicas,
sendo esta condição psíquica da vítima, idêntica a dos inimputáveis a que se refere o art. 26 do Código
penal, não tendo nenhuma capacidade de discernimento sobre o ato atentatório a sua liberdade
sexual.”[3]
A alienação, sendo um conceito bastante amplo, “compreende não só a loucura, isto é, o processo
patológico ativo, como também outros casos de processos patológicos estacionários ou crônicos.”[4] O
alienado tem suas capacidades mentais comprometidas, a ponto de apresentar deficiências variadas:
memória, percepção, associação, imaginação, afetividade, autocontrole etc.”[5] “A alienação impede a
pessoa de ter capacidade ética para o ato a que consente, o que também ocorre com a debilidade
mental mais grave.”[6]
“A alienação ou debilidade da ofendida deve ser de natureza tal que lhe retire a capacidade de
consentimento ou entendimento do ato sexual a que ela é submetida ou levada a praticar.”[7]
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“A presunção de violência, em ambos os casos de anomalia mental, está fundamentada na ausência da
capacidade de autodeterminação sobre a própria vida sexual, e, por conseguinte, de manifestação de
vontade valida.”[8]
“Para a configuração do delito é preciso que agente conheça a enfermidade mental da vítima. A
enfermidade deve ser tal que tire do individuo a capacidade de decidir sobre seus atos e, portanto de
externar vontade juridicamente valida.”[9]
Ponto importante a ser analisado é que a lei, ao tentar proteger a (o) ofendida (o) alienada (o) ou débil
mental, criou um grande problema, ou seja, a pessoa alienada ou débil mental não poder praticar
qualquer ato sexual.
De acordo com a lei a pessoa alienada ou débil mental nunca poderá praticar qualquer ato sexual com
outra pessoa, posto que, quem praticar algum tipo de ato sexual com ela estará praticando um crime
sexual violento, devido a expressa hipótese de presunção de violência. Devendo assim, a pessoa
alienada ou débil mental passar toda a sua vida se auto-masturbando, nunca conhecendo os verdadeiros
prazeres sexuais. E, além disso, não menos importante, é que, se mulher, nunca poderá ter
descendentes e constituir uma verdadeira família.
Na nossa linha de entendimento comunga a douta Luiza Nagib Eluf ao prescrever que, o fato de estarem
eles, nos termos de nossa lei, eternamente proibidos de se relacionar sexualmente. Sabe-se que, em
muitos casos, apesar de incapacitadas para varias atividades, essas pessoas possuem forte instinto
sexual e uma grande necessidade afetiva. O direito ao relacionamento amoroso não lhes pode ser
negado, em face de presunção de violência. Em caso de reforma penal, devera a legislação regular
diferentemente a matéria, protegendo os alienados e demais prejudicados mentais de abuso e da
agressão, mas permitindo de alguma forma, que se relacionem sexualmente, de acordo com as suas
necessidades[10].
“A presunção, no caso, é relativa, já que a norma requer que o agente saiba que a vítima sofre doença
mental, portanto deve ser aparente, o agente deve percebê-la de pronto.”[11] “Não é suficiente o dolo
eventual.”[12]
Se o agente tem conhecimento da debilidade mental ou da alienação e pratica algum ato sexual com a
(o) suposta (o) ofendida (o) (houve consentimento por parte desta (e)), não sabendo da proibição do
art. 224 do CP, poderá estar amparado por uma causa de exculpação, por erro de direito ou de proibição
(sabe o que faz, mas não sabe que é proibido).
“A alienação ou debilidade mental devem ser comprovadas mediante laudo pericial, sob pena de não
restar comprovada a materialidade do crime, por se tratar de elementar, a qual integra o fato
típico.”[13]
Por derradeiro, vê se que o legislador condenou a pessoa alienada ou débil mental a abstinência sexual
permanente, ou seja, criou uma limitação sem saída. Espera-se que alterações efetivas sejam feitas no
tocante a esta problemática, sendo este o melhor entendimento.
Notas:
[1] “art. 272. Presume-se commettido com violência qualquer dos crimes especificados neste e no
capitulo precedente, sempre que a pessoa offendida fôr menor de 16 anos”.
[2] Capez, Fernando. Curso de direito penal, parte especial. São Paulo: Saraiva, 2004, v. 1, p. 74.
[3] PRADO, Luis Regis. Curso de direito penal brasileiro: parte especial. 3ª ed., rev. e atual., São Paulo:
Revista dos Tribunais, 2004, v. 3, p. 353-354.
[4] Idem, p. 354.
[5] ELUF, Luiza Nagib. Crimes contra os costumes e assédio sexual. São Paulo: Jurídica Brasileira. 1999,
p. 71.
[6] MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de direito penal: parte especial. 22ª ed., rev. e atual. São Paulo:
Atlas, 2004, v. 2, p. 453.
[7] DELMANTO, Celso. Código penal comentado. 6ª ed., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p.
481.
[8] PRADO, Luis Regis. Ob. cit., p. 354.
[9] ELUF, Luiza Nagib. Ob. cit., p. 71.
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[10]Cf. Idem, p. 72.
[11] PRADO, Luis Regis. Ob. cit., p. 354.
[12] DELMANTO, Celso. Ob. cit., p. 481.
[13] CAPEZ, Fernando. Ob. cit., p. 74.
FONTE: http://www.boletimjuridico.com.br/doutrina/texto.asp?id=1610
2. JURISPRUDÊNCIAS CORRELATAS.
2.1. HC 88867 AgR/ RS
EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CORRUPÇÃO
ATIVA E FORMAÇÃO DE QUADRILHA. CRIMES PRATICADOS EM DIVERSAS COMARCAS DO ESTADO DO
RIO GRANDE DO SUL. REUNIÃO DE PROCESSOS. REITERAÇÃO DE MATÉRIA DECIDIDA EM OUTRA
IMPETRAÇÃO. NÃO-CONHECIMENTO. JUÍZO DE CONVENIÊNCIA. Paciente que, na qualidade de sócio de
escritório de advocacia, foi processado em várias Comarcas do Estado do Rio Grande do Sul pela suposta
prática dos crimes e corrupção ativa e formação de quadrilha. Denegação de pedido de habeas corpus
via do qual pretendia a reunião de processos, em virtude da conexão pela continuidade delitiva. Nova
impetração reiterando a mesma matéria. Não-conhecimento. Agravo regimental sob a alegação de que a
nova impetração apóia-se fundamento distinto: afronta ao critério da proporcionalidade, cujo
desdobramento é o excesso de acusação. Improcedência: a reiteração, que impede o conhecimento da
matéria apresentada, é identificada pelo que se pede. No caso o reconhecimento da conexão pela
continuidade delitiva. De mais a mais, não cabe ao Supremo Tribunal Federal substituir ao magistrado
no juízo de conveniência que lhe é assegurado pela norma veiculada no artigo 80 do Código de Processo
Penal. Agravo regimental não provido.
(HC 88867 AgR, Relator(a): Min. EROS GRAU, Segunda Turma, julgado em 22/05/2007, DJe-037
DIVULG 14-06-2007 PUBLIC 15-06-2007 DJ 15-06-2007 PP-00041 EMENT VOL-02280-03 PP-00511).
2.2. HC 83658/ RJ
EMENTA: HABEAS CORPUS. CORRUPÇÃO ATIVA. CONDENAÇÃO. PROVAS. PRINCÍPIO DA CORRELAÇÃO
ENTRE ACUSAÇÃO E SENTENÇA. ABSOLVIÇÃO DOS SUPOSTOS CORROMPIDOS. PENA. FIXAÇÃO.
CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS E AUMENTO DE PENA PELA CONTINUIDADE DELITIVA. MOTIVAÇÃO.
HIPÓTESE DE CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO REJEITADA. Não procede o argumento de negativa de
autoria, baseado na ausência de prova para a condenação, dado que o paciente, responsável pela
contabilidade do esquema do jogo do bicho, foi identificado por testemunha e mediante perícia
grafotécnica, realizada em diversos livros-caixa, como um dos autores do crime de corrupção ativa. As
provas indicativas da autoria delituosa foram produzidas no curso da instrução processual, de sorte que
não há como falar em ilicitude da condenação. O paciente foi acusado e condenado - por ser um dos
mentores das operações criminosas do jogo do bicho - como partícipe no crime de corrupção ativa na
modalidade "oferecer vantagem indevida", do que não decorre violação do princípio da correlação entre
acusação e sentença, afastando-se a hipótese de anulação do acórdão condenatório. A absolvição de um
dos denunciados não exclui a condenação do paciente, em razão da existência de diversos outros
agentes condenados por corrupção passiva, que receberam propina proveniente do fundo gerido pelo
paciente. Rejeitada a tese da ausência de bilateralidade entre "oferecer" e "receber" vantagem indevida.
As circunstâncias judiciais, enumeradas pelo art. 59 do Código Penal, foram todas criteriosamente
analisadas pelo acórdão condenatório para a fixação da pena-base. O fato de o réu ter ou não maus
antecedentes torna-se irrelevante para obstar a fixação da pena-base acima do mínimo legal, se todas
as demais circunstâncias judiciais lhes são desfavoráveis e devidamente justificadas pela decisão
condenatória. Mostra-se plenamente justificado o aumento de pena pela continuidade delitiva, em face
da exaustiva demonstração, em cinco laudas e meia, de 143 lançamentos registrados em livros-caixa de
propinas pagas a diversas autoridades, em que se aponta o número de crimes praticados, as datas e os
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valores correspondentes. Rejeitada a proposta de concessão de ofício da ordem. Habeas corpus
indeferido.
(HC 83658, Relator(a): Min. JOAQUIM BARBOSA, Primeira Turma, julgado em 29/06/2004, DJ 16-122005 PP-00083 EMENT VOL-02218-3 PP-00416).
3. SIMULADOS
3.1. Determinado funcionário público apropriou-se de dinheiro que lhe fora confiado em razão do cargo.
A atitude enquadra-se na conduta típica de
a) furto.
b) peculato.
c) apropriação indébita.
d) concussão.
e) corrupção passiva.
RESP B
3.2. No peculato culposo, a reparação do dano
a) se precede à sentença irrecorrível, reduz de um terço até a metade a pena imposta.
b) se precede ao recebimento da denuncia, extingue a punibilidade e se lhe é posterior, reduz de um
terço a pena imposta.
c) se precede à sentença irrecorrível, extingue a punibilidade e se lhe é posterior, reduz de metade a
pena imposta.
d) não extinguirá, em nenhuma hipótese, a punibilidade, uma vez que para a caracterização do tipo
penal do peculato é irrelevante a efetiva obtenção da vantagem ilícita.
e) se precede ao recebimento da denuncia, reduz de um terço até a metade a pena imposta.
RESP C
3.3 Mário, valendo-se da condição de funcionário público, cogita em subtrair cinco computadores de
propriedade do Estado que se localizam na repartição pública que trabalha. Para ajudá-lo na subtração
convida Douglas, advogado da empresa particular GIGA e seu amigo intimo. Neste caso, considerando
que Mário e Douglas subtraíram somente dois computadores,
a) apenas Mário responderá pela prática de peculato tentado, uma vez que Douglas não era funcionário
público não se comunicando circunstância pessoal.
b) apenas Mário responderá pela prática de peculato consumado, uma vez que Douglas não era
funcionário público não se comunicando circunstância pessoal.
c) eles responderão pela prática de crime de peculato tentado em concurso de pessoas.
d) eles responderão pela prática de crime de peculato consumado em concurso de pessoas.
e) apenas Mário responderá pela prática de concussão consumada, uma vez que Douglas não era
funcionário público não se comunicando circunstância pessoal.
RESP:D
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