UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI
CENTRO DE EDUCAÇÃO SUPERIOR – CES VII
CURSO DE DIREITO
NÚCLEO DE PRÁTICA JURÍDICA
COORDENAÇÃO DE MONOGRAFIA
A VALIDADE DO DEPOIMENTO DE CRIANÇA E ADOLESCENTE EM CRIMES
CONTRA A LIBERDADE SEXUAL: ESTUPRO E ATENTADO VIOLENTO AO
PUDOR
Monografia apresentada como requisito parcial
para obtenção do grau de bacharel em Direito
na Universidade do Vale do Itajaí.
ACADÊMICA: LUIZA MOREIRA PEREGRINO
FERREIRA
São José (SC), junho de 2007.
UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI
CENTRO DE EDUCAÇÃO SUPERIOR – CES VII
CURSO DE DIREITO
NÚCLEO DE PRÁTICA JURÍDICA
COORDENAÇÃO DE MONOGRAFIA
A VALIDADE DO DEPOIMENTO DE CRIANÇA E ADOLESCENTE EM CRIMES
CONTRA A LIBERDADE SEXUAL: ESTUPRO E ATENTADO VIOLENTO AO
PUDOR
Monografia apresentada como requisito parcial
para obtenção do grau de Bacharel em Direito,
sob orientação do Prof. Dr. Andreas Eisele.
ACADÊMICA: LUIZA MOREIRA PEREGRINO
FERREIRA
São José (SC), junho de 2007.
UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI
CENTRO DE EDUCAÇÃO SUPERIOR – CES VII
CURSO DE DIREITO
NÚCLEO DE PRÁTICA JURÍDICA
COORDENAÇÃO DE MONOGRAFIA
A VALIDADE DO DEPOIMENTO DE CRIANÇA E ADOLESCENTE EM CRIMES
CONTRA A LIBERDADE SEXUAL: ESTUPRO E ATENTADO VIOLENTO AO
PUDOR
LUIZA MOREIRA PEREGRINO FERREIRA
A presente monografia foi aprovada como requisito para a obtenção do grau de
bacharel em Direito no curso de Direito na Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI.
São José, junho de 2007.
Banca Examinadora:
_______________________________________________________
Prof. Andreas Eisele - Orientador
_______________________________________________________
Prof.ª Marilene do Espírito Santo - Membro
_______________________________________________________
Prof. Juliano Keller - Membro
DEDICATÓRIA
Dedico esta monografia a meus pais, Gilza Maria Moreira e Luiz Alberto Peregrino Ferreira,
que não economizaram esforços para me proporcionar oportunidade de estudar por toda a
minha vida.
AGRADECIMENTOS
À Deus, que me dá fé e me protege todos os dias.
Ao meu orientador que demonstrou interesse e dedicação na orientação deste
trabalho.
À minha avó Clara, que por todos os momentos da minha vida esteve ao meu lado,
protegendo-me e amparando-me quando mais precisei.
Às minhas grandes irmãs, Carolina e Monique, que sempre foram minha maior fonte
de inspiração, tanto para a vida como profissionalmente.
Às minhas poucas, mas não menos importantes, amigas, Bel, Lolô e Mari, que
quase não me deixaram terminar este trabalho.
EPÍGRAFE
“Houve uma outra corrida e outras palmas se
ouviram.
Graças ao coração humano segundo o qual
vivemos,
Graças a sua ternura, suas alegrias, e medos,
Para mim a mais ínfima das flores que surge
pode trazer
Pensamentos que muitas vezes ficam
profundos demais para lágrimas”.
W. W.
SUMÁRIO
RESUMO ........................................................................................................................... 09
LISTA DE ABREVIATURAS........................................................................................... 10
INTRODUÇÃO.................................................................................................................. 11
1
CRIMINOLOGIA,
VIOLÊNCIA
SEXUAL,
ESTUPRO
E
ATENTADO
VIOLENTO AO PODOR .................................................................................................. 13
1.1
CRIMINOLOGIA E O DIREITO PENAL ............................................................. 13
1.2
VIOLÊNCIA SEXUAL E ESTRUTURA SOCIAL................................................ 17
1.3
VIOLÊNCIA SEXUAL E O DIREITO PENAL...................................................... 19
1.3.1
Violência real......................................................................................................... 20
1.3.2
Eficácia do meio executivo .................................................................................... 21
1.3.3
Violência ficta ou presumida.....................................................................................22
1.4
O CRIME DE ESTUPRO ....................................................................................... 23
1.5
O CRIME DE ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR.............................................25
1.6
CARÁTER HEDIONDO DOS CRIMES....................................................................26
2
AS CONSEQÜÊNCIAS OCASIONADAS À VÍTIMA PELA PRÁTICA DE
CRIMES SEXUAIS ........................................................................................................... 30
2.1
CONCEITO DE VÍTIMA ....................................................................................... 30
2.2
INÉRCIA DO PODER DE FAMÍLIA..................................................................... 31
2.2.1
Aumento de pena........................................................................................................34
2.3
ABUSO DO PODER FAMILIAR, INTIMIDAÇÃO DA VÍTIMA E SEU
INDUZIMENTO À OMITIR A VERDADE FÁTICA ......................................................... 34
2.4
AVALIAÇÃO PSICOLÓGICA E REINSERÇÃO SOCIAL DA VÍTIMA.............. 36
2.5
EFEITOS PSÍQUICOS À VÍTIMA......................................................................... 37
2.6
ASSISTÊNCIA E PROTEÇAO ÀVÍTIMA ............................................................. 39
3
PROVA. MEIOS DE PROVA ADMITIDOS NO PROCESSO PENAL E SUA
CLASSIFICAÇÃO. VÍTIMA E O VALOR PROBATÓRIO DE SEU DEPOIMENTO. A
VALIDADE DA RETRATAÇÃO EM JUÍZO ................................................................. 44
3.1
PROVA. CONCEITO, FINALIDADE, OBJETO E CLASSIFICAÇÃO................. 44
3.2
MEIOS DE PROVA ADMITIDOS NO PROCESSO PENAL................................. 46
3.3
PRINCÍPIOS GERAIS QUE REGEM AS PROVAS .............................................. 47
3.4
A PROVA EM CRIMES SEXUAIS ....................................................................... 48
3.5
VALOR PROBATÓRIO DA PALAVRA DA VÍTIMA.......................................... 50
3.6
DEPOIMENTO DA VÍTIMA MENOR......................................................................52
3.7
A RETRATAÇÃO EM JUÍZO DA VÍTIMA CRIANÇA OU ADOLESCENTE......55
CONCLUSÃO.................................................................................................................... 59
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS .............................................................................. 61
9
RESUMO
O desenvolvimento da criminalidade com o decorrer dos anos é de tamanha expressão, devido a ela cada vez mais se procura proporcionar assistência e proteção às vítimas de crimes, amparando-as durante e após os trâmites processuais.
Delitos em especial destaque, nesse sentido são: o estupro e o atentado violento
ao pudor, cuja ocorrência vêm se mostrando com bastante freqüência dentro do
próprio âmbito familiar das vítimas, as quais, geralmente crianças e adolescentes,
menores de 14 (quatorze) anos, que não dispõem do discernimento necessário
para obstar e reagir contra seus agressores. Uma vez denunciada a prática delitiva, começa o infortúnio, porém necessários para a busca da verdade fática. Tanto
a vítima como quem a representa (freqüentemente a mãe do menor) passarão por
uma série de perguntas, tanto na delegacia como em juízo, as quais servirão como elementos de prova para fundamentar a decisão do magistrado sentenciante.
Contudo, pode ocorrer a partir do depoimento relatado na delegacia – no ápice da
indignação acerca da violência sofrida – a retratação em juízo, momento em que,
processualmente, é de valia para o juiz, fazendo com que, em muitas vezes, não
reste provas válidas para resultar em uma condenação. Felizmente, os entendimentos jurisprudenciais vêm se apresentando no sentido de considerar o depoimento na delegacia, desde que em harmonia com as demais provas capturadas,
considerando de maior relevância quando comparado com o que foi prestado em
juízo, fazendo com que, contrariamente ao que afirma a doutrina, preste para convencer o magistrado quanto à verdade divergida.
Palavras-chave: Crime de estupro; crime de atentado violento ao pudor; criança e adolescente; prova.
10
LISTA DE ABREVIATURAS
ART – artigo
CF – Constituição Federal
CP – Código Penal
CPP – Código de Processo Penal
ECA – Estatuto da Criança e do Adolescente
§ - parágrafo
11
INTRODUÇÃO
A presente monografia versa sobre tema de direito Processual Penal e
Direito Penal, sendo especificamente reportada a validade das declarações do
ofendido como meio de prova.
O objeto deste estudo está focado na abordagem do valor probatório
concedido pela legislação brasileira e seus tribunais à palavra da criança e do
adolescente, vítima do crime de Atentado Violento ao Pudor, perpetrado por aquele
que exerce o poder de família, porquanto se trata de crime em que a ausência de
seqüelas físicas é a regra, e suas circunstâncias são envoltas em clandestinidade, o
que dificulta comprovação do ilícito e a punição do autor, já que atos libidinosos
poderão não deixar vestígios.
Apesar das dificuldades de se provar materialmente a ocorrência dos crimes
sexuais, aborda-se a valoração da palavra da vítima quando sujeitas a crimes dessa
natureza, traçando-se um paralelo com as declarações da criança e do adolescente,
que possuem dificuldade de verbalizar seus sentimentos, podendo, inclusive,
fantasiar o contexto delitivo, o que leva a confundir a justiça a embasar uma
persecução criminal exitosa e escorreita, quando do análise da credibilidade e da
veracidade dos fatos alegados.
Figura o menor como sujeito abusado sexualmente em todas as suas
instâncias, seja ela por falta de apoio familiar, tendo que ceder à lascívia do próprio
responsável, seja em virtude do próprio prejuízo psicológico, que dependendo da
idade da criança e da intensidade dos fatos tornam-se irreparáveis.
Considera-se que o abuso sexual não pode ser qualificado por atos
concretos e nem sua gravidade ser avaliada por marcas físicas, mas sim pela
vivência emocional de dado indivíduo em tais situações. Assim, mostra que outros
fatores podem ser mais importantes do que enquadrar a relação sexual em atos
libidinosos, como valorizar a duração do relacionamento abusivo e o vínculo
existente entre as pessoas envolvidas.
Diante desse quadro, retrata a preocupação que assola a criança e o
adolescente, quando a figura responsável por sua incolumidade, que deveria zelar
pelo seu bem estar, tende a se eximir ou omitir de maneira a não proporcionar
12
proteção devida, para não ter que denunciar um membro da família ou seu próprio
parceiro.
Constata-se que mesmo com elevadíssimo número de ocorrências de
violência sexual, apenas pequena parcela dessa espécie de delito penal chega às
mãos do Judiciário, seja por falta de queixa, seja por falta de manifestação do
ofendido ou de seu representante legal, que deixam de oferecer representação, ou,
finalmente, pelo temor de represálias por parte dos praticantes de tais crimes.
O método de abordagem utilizado será o indutivo, no qual as análises das
características dos fenômenos particulares servirão de base a conclusões de caráter
genérico.1
A técnica de pesquisa utilizada para a obtenção de dados será a pesquisa
bibliográfica, feita a partir de documentação direta e indireta. Quanto à análise e
interpretação dos resultados, a pesquisa terá caráter qualitativo, tentando oferecer
uma apreciação global sobre as conclusões que a investigação propiciou.
1
Ainda que do ponto de vista lógico-formal o método de abordagem escolhido seja o indutivo, é
preciso, contudo, não ignorar que, como salienta Silvio Luiz de Oliveira, “a dedução e a indução, tal
como síntese e análise, generalizações e abstrações, não são métodos isolados de raciocínio e
pesquisa. Eles se completam na realidade e só são separados para efeito de estudo e facilidade
didáticas. A conclusão estabelecida pela indução pode servir de princípio – premissa maior – para a
dedução, mas a conclusão da dedução pode também servir de princípio de indução seguinte –
13
1 CRIMINOLOGIA, VIOLÊNCIA SEXUAL, ESTUPRO E ATENTADO VIOLENTO
AO PUDOR
Neste primeiro capítulo procurar-se-á mostrar como as condições sociais e o
nível sócio-cultural interferem na criminalidade de um país, fato que acarreta
diretamente o expressivo aumento da violência. Versará sobre as duas formas de
violência possíveis nos casos de delitos contra os costumes – real e presumida – e
como vêm a interferir na aplicação da pena. Serão, ainda, conceituados os crimes de
estupro e atentado violento ao pudor e definidas suas características.
1.1 CRIMINOLOGIA E O DIREITO PENAL
Primeiramente, oportuno giza ressaltar, que não há como discorrer sobre
criminologia (ciência que se ocupa das causas do crime e sugere medidas para sua
contenção), sem antes, dissertar brevemente, a respeito da criminalidade.
O progresso gradativo e incontrolável da criminalidade, segundo Roisle Alaor
citado por Damásio de Jesus ocorre devido ao expressivo aumento populacional dos
últimos anos, acrescido à distribuição (ou falta dela) de renda. Demonstra-se,
matematicamente, como esse índice desenvolveu-se, sendo que, em 1900 o
território nacional abrigava 17.000.000,00 (dezessete milhões) de habitantes,
seguidamente, em 1950, 51.000.000,00 (cinqüenta milhões) de cidadãos2, em 2000
o acréscimo foi de 30% (trinta por cento), passando para 170.000.000,00 (cento e
setenta milhões) de indivíduos3, e finalmente, estima-se para o ano de 2100, o
montante de 212.000.000,00 (duzentos e doze milhões) de pessoas4.
Entre os fatores que contribuíram para a criminalidade, ainda há a má
distribuição de renda do Município, devido à pequena participação deste sobre a
renda nacional brasileira, bem como o problema do migrante que, ao deparar-se
premissa menor –, e assim sucessivamente”. OLIVEIRA, Silvio Luiz de. Tratado de Metodologia
Científica. 2. ed. São Paulo: Pioneira, 1999. p. 63.
2
Cf. ALAOR, Roisle. Crescimento Demográfico e Criminalidade. Rio de Janeiro: Forense, 1980. p.
175 apud JESUS, Damásio E. de et al. Violência e Criminalidade: propostas de solução. Rio de
Janeiro: Forense, 1980. p. 176.
3
Cf. Disponível em: <www.ibge.gov.br/7a12/conhecer_brasil>. Acesso em: 23 abril 2007.
4
Cf. Disponível em: <www.bbc.co.uk/portuguese/notícias/story>. Acesso em: 23 abril 2007.
14
com a ausência de condições para sobreviver no interior, parte, ilusoriamente, em
busca de um satisfatório trabalho no centro urbano. Enfatiza ainda Roisle Alaor, que
na falta de qualificação adequada desses migrantes ‘desesperados’, ao alcançar a
famigerada cidade grande, deparam-se com o subemprego, a mendicância e o
crime.5
E para encerrar este breve comentário, nessa ordem de idéias acerca da
criminalidade, os insólitos desequilíbrios de renda que têm como função principal,
distanciar classes, promover injustiças e gerar tensões sociais e, dessa forma,
promovem a violência e o crime.
Portanto, consoante abalizado entendimento de Antônio Garcia-Pablos de
Molina e Luiz Flávio Gomes, a criminologia consiste em uma ciência, ou seja, reúne
informações válidas, confiáveis e contrastadas sobre o problema criminal, sendo
obtida por método embasado na análise e observação da realidade.6
Seguindo o entendimento dos doutrinadores supracitados, a criminologia é
uma ciência do ‘ser’, empírica. Já o direito, uma ciência cultural, do ‘dever ser’,
normativa.7 Sob esse pálio, transcreve-se: “Em conseqüência, enquanto a primeira
se serve de um método indutivo, empírico, baseado na análise e na observação da
realidade, as disciplinas jurídicas utilizam um método lógico, abstrato e dedutivo”.8
Conforme se extrai da obra de Clovis Beviláqua, a criminologia pretende
separar da ciência do direito: o estudo do criminoso e do crime e, da imputabilidade
e da reação social, que se traduz na penalidade. Já ao direito, restará, somente, o
ponto de vista prático da aplicação e interpretação da lei.9
O objeto da criminologia, conforme autores citados no magistério de Antônio
Garcia-Pablos de Molina e Luiz Flávio Gomes, compreende o delito, o delinqüente, a
vítima e o controle social.10
Buscando a definição de ‘delito’ no Vocabulário Jurídico de De Plácido e
Silva, encontra-se:
Derivado do latim delictum, de delinquere, é, em sentido geral, aplicado para
significar ou indicar todo fato ilícito, ou seja, todo fato voluntário, que
5
Cf. ALAOR, Roisle. Crescimento Demográfico e Criminalidade. Rio de Janeiro: Forense, 1980. p.
175 apud JESUS, Damásio E. de et al. Violência e Criminalidade: propostas de solução, p. 177.
6
Cf. MOLINA, Antônio Garcia-Pablos de; GOMES, Luiz Flávio. Criminologia. 4. ed. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 2002. p. 43.
7
Cf. MOLINA, Antônio Garcia-Pablos de; GOMES, Luiz Flávio. Criminologia, p. 44.
8
MOLINA, Antônio Garcia-Pablos de; GOMES, Luiz Flávio. Criminologia, p. 44.
9
Cf. BEVILÁQUA, Clovis. Criminologia e Direito. Rio de Janeiro: Rio, 1983. p. 44.
10
Cf. RUTTER, Michael; GILLER, Henri. Delincuencia juvenil. Barcelona: Martinez Roca, 1998 apud
MOLINA, Antônio Garcia-Pablos de; GOMES, Luiz Flávio. Criminologia, p. 73.
15
possa resultar numa reparação, sujeitando aquele que lhe deu causa às
sanções previstas na lei penal.
[...]
Nem sempre o ato criminoso ou o fato ilícito dá motivo a esta reparação,
pois que ela se funda em prejuízo realmente causado.
[...]
Pelo princípio penal, o delito, como tal qualificado em lei, tanto se pune pela
consumação como pela tentativa, pois que para ela não se atenta como
fundamental a evidência do prejuízo ao ofendido, mas a transgressão ao
preceito imposto em bem da coletividade.
11
É, assim, o crime, especificamente definido.
Em consonância com esse significado, para que o delinqüente se enquadre
na figura de criminoso há de superar uma série de filtros que dirigem as diversas
instâncias do sistema, portadoras do controle social, as quais decidem a própria
realidade do crime e o volume deste. Enfim, a conduta controvertida deverá se
encaixar inequivocamente em um tipo penal, logo, num ordenamento préestabelecido.12
Conforme o entendimento de Clóvis Beviláqua, para determinar a noção de
crime (delito), antes disso deve-se explicar previamente a noção do direito e, dessa
forma, mensurar como a ação corrosiva do crime atua sobre a organização social,
tem-se que conhecer até onde o ordenamento jurídico consegue combater o delito.13
O delinqüente, sujeito-infrator, é atualmente analisado como produto do meio
social em que vive, tendo em vista que o homem não é um ser solitário, desraigado,
que se enfrenta com sua liberdade existencial sem condicionamentos e sem história;
mas sim, consoante Cezar Roberto Bitencourt, é um indivíduo inacabado e aberto
aos demais, em um permanente e dinâmico processo de comunicação e interação.14
Assim sendo, dificilmente se pode declarar que somente um ser patológico
atreve-se a violar as leis, pois a experiência adquirida a longo prazo e as estatísticas
confirmam que ocorre exatamente o contrário: os indivíduos ‘normais’ são os que
cada vez mais delinqüem.15
11
SILVA, De Plácido e. Vocabulário Jurídico. Rio de Janeiro: Forense, 1997. p. 248.
Cf. MOLINA, Antônio Garcia-Pablos de; GOMES, Luiz Flávio. Criminologia, p. 73.
13
Cf. BEVILÁQUA, Clovis. Criminologia e Direito, p. 13.
14
Cf. BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2003. p.
39.
15
Cf. MOLINA, Antônio Garcia-Pablos de; GOMES, Luiz Flávio. Criminologia, p. 77.
12
16
A vítima do delito, com o transcorrer dos anos sofreu um deliberado
abandono. Desfrutou de uma fase ímpar, a chamada ‘idade de ouro’16, ocorrida
durante a época da justiça privada, na qual era tida como a peça principal da relação
jurídica delituosa, cuja preocupação, principalmente, era em torno da própria
ofendida, mas acabou sendo mais tarde drasticamente ‘neutralizada’ pelo sistema
legal moderno, tornando-se não mais a primeira das preocupações.17
Isso porque, como ninguém quer identificar-se com o ‘perdedor’(a), acaba-se
suportando silenciosamente os efeitos do crime (físicos, psíquicos, econômicos,
sociais e etc.), assim como, a insensibilidade do sistema legal, a falta de
solidariedade da sociedade e a indiferença dos poderes públicos acarretam o
abandono daquela no sistema punitivo penal.18
O sistema legal, ao distanciar os dois protagonistas do conflito criminal, ou
seja, a vítima e o agressor, acaba por ‘neutralizar’19 aquela, e faz isso,
principalmente, com o intuito de garantir uma aplicação serena, objetiva e
institucionalizada das leis ao caso concreto.20
A conseqüência, inevitavelmente, é muito negativa. O infrator, de um lado,
considera que seu único interlocutor é o sistema legal e que somente em relação a
ele contrai responsabilidades. Logo, esquece-se da vítima, a qual, de outro lado,
sente-se maltratada pelo sistema legal ao perceber o formalismo jurídico, sua
criptolinguagem e suas decisões como uma imerecida agressão (vitimização
secundária), fruto da insensibilidade e desinteresse que ronda o sistema brasileiro.21
Pouco a pouco, a Vitimologia vem ampliando seu objeto de investigação,
progredindo nos avanços da Psicologia Social e desenvolvendo o lado humanista.
Passou, por exemplo, a analisar atitudes e verificar a tendência em que os sujeitos
convertem-se em vítimas do delito (risco de vitimização), e o fato de que as vítimas
são variáveis (diferem no sexo, na idade, na raça e etc.). A análise dessas questões
intervém no processo de vitimização e classes especiais da vítima, nos danos que a
16
Denominação dada por Shafer. In: The Victim and his Criminal: A Study in functional
responsibility. New York: Random House, 1968. p. 7 e ss. apud MOLINA, Antônio Garcia-Pablos de;
GOMES, Luiz Flávio. Criminologia, p. 78.
17
Cf. MOLINA, Antônio Garcia-Pablos de; GOMES, Luiz Flávio. Criminologia, p. 78.
18
Cf. MOLINA, Antônio Garcia-Pablos de; GOMES, Luiz Flávio. Criminologia, p. 78.
19
Sobre a neutralização da vítima pelo sistema legal. In: HASSEMER, W.. Fundamentos del
Derecho Penal. Barcelona: Bosch, 1984. p. 92. apud MOLINA, Antônio Garcia-Pablos de; GOMES,
Luiz Flávio. Criminologia, p. 79.
20
Cf. MOLINA, Antônio Garcia-Pablos de; GOMES, Luiz Flávio. Criminologia, p. 79.
21
Cf. MOLINA, Antônio Garcia-Pablos de; GOMES, Luiz Flávio. Criminologia, p. 80.
17
mesma sofre como conseqüência do delito (vitimização primária), assim como na
posterior intervenção do sistema legal (vitimização secundária), autoproteção e etc.22
Todavia, o crime aparece como um acontecimento onipresente na vida
cotidiana, tendo-se que aprender a melhor conviver com ele. Trata-se, ademais, de
um fenômeno ubíquo, ou seja, não ocorre somente em uma classe da população,
mas reparte-se por todas as camadas sociais, isto é, pessoas de todos os níveis
delinqüem, o que, distintamente, acontece com o controle social, cujo campo de
atuação é seletivo e discriminatório, em função do status do infrator.23
1.2 VIOLÊNCIA SEXUAL E ESTRUTURA SOCIAL
Tratando-se de sexualidade humana, é muito difícil chegar a uma única
definição para toda a sociedade, principalmente porque se acredita estar relacionado
apenas ao mundo privado. Mas, a sexualidade, tanto como qualquer outro tipo de
interação entre duas ou mais pessoas, é regida por leis e costumes culturais da
coletividade, que pretendem o convívio social.
Nesse norte, conforme se entende da obra de Cláudio Cohen, não se pode
discorrer acerca da sexualidade sem dissertar sobre cultura, pois se trata de uma
produção social e cultural. Para o autor acima mencionado, a sexualidade humana é
compreendida como a soma de instinto sexual e pulsão sexual; sendo o instinto
sexual definido como “um comportamento hereditário próprio de todos os seres
vivos”, enquanto a pulsão sexual é “caracterizada como uma carga energética que
faz com que o indivíduo tenda a um determinado fim sexual, que pode ser variável e
cujo objeto sexual não está determinado biologicamente”.24
O autor ainda defende que o desenvolvimento sexual do ser humano
aconteceu por meio das mudanças sociais ocorridas durante a história da
humanidade. Essas transformações teriam sucedido no final do período neolítico,
com a descoberta da paternidade e da agricultura. Cláudio Cohen e Cláudia FígaroGarcia definiram relação sexual como:
Um tipo particular de relação social, possuindo limites individuais e sociais.
Os parâmetros sociais, dependendo da época e da cultura, sofrem
22
Cf. MOLINA, Antônio Garcia-Pablos de; GOMES, Luiz Flávio. Criminologia, p. 82.
Cf. MOLINA, Antônio Garcia-Pablos de; GOMES, Luiz Flávio. Criminologia, p. 99.
24
Cf. COHEN, Cláudio. O incesto um Desejo. São Paulo: Casa do Psicólogo, 1993. p. 43.
23
18
variações, podendo ser aceitos ou não pelos indivíduos. Muitos conflitos
sociais surgem da não aceitação dos tabus que a sociedade criou sobre a
sexualidade humana, gerando uma certa dificuldade para pensarmos sobre
o que poderia ser considerado como normal ou como patológico, em uma
25
relação sexual.
Assim, tanto o ser humano como a cultura determinam, interferem e
modificam as relações humanas. Dessa forma, a sexualidade está em constante
mutação, seguindo os passos e o ritmo do desenvolvimento humano.
A violência sexual é um fenômeno universal que atinge indistintamente todas
as classes sociais, etnias, religiões e culturas; ocorre em populações de diferentes
níveis de desenvolvimento social e econômico, em espaços públicos ou privados e
em qualquer etapa da vida da vítima.
Para Valdir Sznick, a moral sexual (não se confunde com a religiosa) varia
de acordo com a cultura de cada povo, bem como com a localização geográfica dos
mesmos. Entende-se que o fator social externo (aspectos geográficos: solo, clima,
dia, noite, estações do ano) é um dos que exerce grande influência no indivíduo.
Porém, fatores como a etnografia e a miscigenação de raças (fatores sociais
internos) são, em si, a influência que normalmente coabita cada pessoa. O último é o
fator sócio-cultural (cultura), este com maior influência no que se refere ao sexo.26
Nesse contexto, do ponto de vista sociológico, como cuidadosamente lembra
Chrysolito Gusmão, o conjunto de fatos que ofendem a liberdade sexual ou
individual, que lesam e põem em perigo, pela sua anormalidade, os fins da função
sexual ou que tendem à destruição do indivíduo ou da espécie, caracterizam os
delitos sexuais; tendo por outro lado, a lei, que se faz necessária para sustentar as
bases do patrimônio moral da sociedade, quer procurando moralizar o indivíduo,
quer reprimindo-o a manter seus impulsos concupiscentes, quer preservando a
moralidade pública.27
A criminalidade sexual pode ser apreciada científica e juridicamente, em
seus aspectos psico-biológicos, culturais, sociais e legais.28 Como bem salienta Vera
Regina P. de Andrade, uma conduta para ser prevista pelo Código Repressivo, não
25
COHEN, Cláudio; FÍGARO-GARCIA, Cláudia. Crimes Relativos ao Abuso Sexual. In: COHEN,
Cláudio; FERRAZ, Flávio Carvalho; SEGRE, Marco. Saúde Mental, Crime e Justiça. São Paulo:
Edusp, 1996. p. 151.
26
Cf. SZNICK, Valdir. Crimes Sexuais violentos: violência e ameaça, pudor e obsceno, desvios
sexuais, rapto, estupro, atentado violento ao pudor. São Paulo: Ícone, 1992. p. 107.
27
Cf. GUSMÃO, Chrysolito. Dos Crimes Sexuais. 6. ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2001. p. 73.
28
Cf. ALVES, Roque de Brito. Ciência Criminal. Rio de Janeiro: Forense, 1998. p. 43.
19
basta ser criminal ‘em si’ ou ‘por si’, nem seu autor um criminoso, por ter na sua
personalidade uma patologia. O caráter criminal de uma conduta é a familiarização
da figura de um criminoso a um ser humano. Segundo a autora, depende de certos
processos sociais de definição que atribuem à mesma uma determinada índole.29
Sob a visão do Código Penal Brasileiro, na lição de Nelson Hungria (1981, p.
103), o mínimo que se entende por ético é o que a lei penal se propõe a tutelar, ou
seja, seu interesse jurídico é preservar os bons costumes reclamados pela
experiência social em torno dos fatos sexuais.30 Complementa Edgard Magalhães
Noronha, que os crimes capitulados na lei representam infrações ao mínimo ético
exigido do indivíduo nesse setor da vida, ou seja, deve o mesmo ter sua conduta
sexual determinada pelas necessidades ou conveniências sociais.31
Observa Cesare Lombroso que para o sistema penal, “a disciplina jurídica da
satisfação da libido ou apetite sexual reclama, como condição precípua, a faculdade
de livre escolha ou livre consentimento nas relações sexuais. É a liberdade de
disposição do próprio corpo no tocante aos fins sexuais”.32
Portanto, a exemplo dos demais bens tutelados no ordenamento penal
brasileiro, a liberdade sexual, quando tolhida por violência, reclama do Estado a
perfeita aplicação da norma jurídica, sem a qual não há a possibilidade de se
conviver socialmente.
1.3 VIOLÊNCIA SEXUAL E O DIREITO PENAL
Antes da existência de regramentos formais, o homem preocupou-se em
limitar a liberdade de seus entes, impondo o que seria ou não possível fazer em uma
sociedade.
Não obstante, as relações de toda natureza revestiram-se de uma grandeza
insustentável, fazendo com que, em tempos mais recentes, nem mesmo a existência
de regramentos formais sancionatórios impossibilitasse os exageros.
29
Cf. ANDRADE, Vera Regina P. de. A ilusão de segurança jurídica: do controle da violência à
violência do controle penal. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1997. p. 205.
30
Cf. HUNGRIA, Nelson; LACERDA, Romão Cortes de; FRAGOSO, Heleno. Comentários ao
Código Penal. 5. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1981. v. 3. p. .
31
Cf. NORONHA, E. Magalhães. Direito Penal. 22. ed. São Paulo: Saraiva, 1995. v. 3. p. 96.
32
LOMBROSO, Cesare. A Legião do Crime. Jornal do Comércio, 22 de agosto de 1965, Rio de
Janeiro.
20
O principal referencial dessa regulamentação é, ao mesmo tempo, o aspecto
que dificulta seu controle. Para conter os exageros foram definidas diversas figuras
delitivas que visam proteger a liberdade social e controlar os impulsos moralmente
intoleráveis nos crimes sexuais, que é a violência empregada para a consecução da
satisfação da lascívia e da libido do agressor.
Para Valdir Sznick a violência é a expressão manifesta, viva e,
principalmente, física, da agressão. É toda iniciativa que procura exercer coação
sobre a liberdade de alguém, tentando impedir a faculdade de julgar e decidir. É a
coação servindo-se de força física para vencer uma resistência imposta.33
Tratando-se dos crimes de estupro e atentado violento ao pudor, cuja
violência vem revestida como caráter necessário à tipicidade, esta surge como
elemento do crime, “usada para neutralizar a resistência eventual ou real da vítima”,
de modo real ou efetivo (vis absoluta), ou de maneira ficta ou presumida (vis
compulsiva). A primeira se caracteriza pela atuação imediata e real da força e já a
segunda é decorrente do conjunto de princípios e motivos sociais, jurídicos e
psicológicos que levam o legislador a erigir e integralizar, como tal, não só os casos
em que a vítima tem pouca idade, como aqueles que a mesma encontra-se
impossibilitada de resistir.34
1.3.1 Violência real
A violência real abordada pelo Código Penal Brasileiro não é somente o
emprego da força, mas também o de quaisquer meios que impeçam ou dificultem a
vítima a resistir e defender-se, entre os quais inclui-se a ameaça, que evidentemente
coage a vontade do sujeito passivo do ato impudico.
Como bem lembra Guilherme de Souza Nucci, “violência, é coação física,
enquanto a grave ameaça é violência moral, consistente em uma intimidação séria e
grave”.35
Assim, tratando-se especificamente de crimes contra a liberdade sexual,
pode-se apontar dentro dos tipos penais que capitulam a conduta delituosa, dois
33
Cf. SZNICK, Valdir. Crimes Sexuais violentos: violência e ameaça, pudor e obsceno, desvios
sexuais, rapto, estupro, atentado violento ao pudor, p. 15.
34
Cf. GUSMÃO, Chrysolito. Dos Crimes Sexuais, p. 86-87.
35
NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Comentado. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.
p. 646.
21
tipos distintos de violência, quais sejam: a moral e a física. Luiza Nagib Eluf faz
distintamente essa divisão:
A violência real, isto é, a agressão física e a imposição da vontade do
agente, no mais das vezes decorre da superioridade muscular do homem,
que tem maior facilidade em subjugar a mulher do que o inverso. Já a
violência moral, consiste na grave ameaça, é a promessa de um sinal que
induza a vítima ao pavor, levando-a a consentir no ato sexual que não é a
36
sua vontade.
Nessa seara de idéias, a violência real ou efetiva compreende a violência
física ou moral, sendo certo que, conforme entendimento de Nelson Hungria e outros
doutrinadores, a primeira é o empreendimento físico feito pelo agressor para com a
vítima, fazendo com que a mesma deixe de agir conforme sua vontade, cerceando
sua liberdade.37 Todavia, quanto à violência moral, colhe-se um trecho de João
Mestieri: “consiste na inevitabilidade e natureza gravosa do mal prometido [...], tão
grave que, por si só, determine a absoluta ineficácia de qualquer reação da vítima”.38
Diante da violência física, a vítima vê-se rendida frente à impossibilidade de
resistir, submetendo-se, desde logo, sem seu consentimento, aos prazeres de seu
algoz, pois não possui alternativa. Contudo, quanto à violência moral, a vítima
‘escolhe’ entre dois ‘resultados indesejáveis’, um menor que é a rendição ao seu
violentador, ou o ‘maior’, que é a violência moral a que está sendo coagida, e dessa
forma, às conseqüências provenientes dela consistentes na agressão concreta
prometida pelo sujeito.
1.3.2 Eficácia do meio executivo
A violência, em face aos crimes em discussão, é conditio sine qua non a sua
consumação, sendo correto afirmar que na sua ausência a conduta torna-se atípica.
Imperioso ressaltar que, em verdade, a resistência não é necessária para figurar no
tipo penal.
Como visto, a vítima exerce papel fundamental diante dos crimes contra os
costumes, ocasião em que seu dissenso ou consentimento determina qual é a
conduta realizada pelo seu violentador.
36
ELUF, Luiza Nagib. Crimes Contra os Costumes e Assédio Sexual. São Paulo: Jurídica
Brasileira, 1999. p. 30.
37
Cf. HUNGRIA, Nelson; LACERDA, Romão Cortes de; FRAGOSO, Heleno. Comentários ao
Código Penal, p. 127.
38
Cf. MESTIERE, João. Do Delito de Estupro. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1988. p. 76.
22
Não se encontra, desta feita, objeção quanto à classificação dos crimes
quando presente resistência e/ou dissenso, pois o que importa é a exteriorização da
violência39.
O legislador caminhou no sentido de determinar quais as condições em que
a vítima não possui capacidade de resistir ou consentir, ou ainda que venha a fazêlo, este ‘aceite’ não possui o valor necessário à inexigibilidade da tutela penal
(violência ficta ou presumida). Como leciona Luiz Flávio Gomes: “uma coisa é
empregar violência ou grave ameaça para aniquilar a resistência da vítima, outra
bem diferente consiste em abusar da impossibilidade da resistência (por causa da
idade, de debilidade mental duradoura ou passageira, estado de inconsciência etc.).
Um fenômeno, portanto, é a agressão sexual, outro bem diferente é o abuso sexual,
em que o agente se aproveita da incapacidade de resistência da vítima”.40
Isto posto, para tutelar os crimes em que há violência efetiva, torna-se
desnecessário a resistência da vítima, porquanto o legislador criou, diante de tal
lacuna, a chamada presunção de violência, assegurando a tutela penal às vítimas
de abuso sexual.
1.3.3 Violência ficta ou presumida
Reza o Código Penal vigente em seu artigo 224: “Presume-se a violência, se
a vítima: a) não é maior de 14 (catorze) anos; b) é alienada ou débil mental, e o
agente conhecia esta circunstância; c) não pode, por qualquer outra causa, oferecer
resistência”.41
Frente a esta redação, percebe-se que a expressão ‘violência’ empregada
acima se reveste de caráter ficto ou presumido, eis que inexiste a violência (real),
inclusive por faltar resistência em combatê-la.
Em determinadas situações a lei penal prevê uma presunção de violência,
pertinente às pessoas que não possuem capacidade de discernir entre a
conveniência ou não de adotar determinada postura em matéria de sexualidade. Por
39
Cf. MIRABETE, Julio Fabbrini. Código Penal Interpretado, 4. ed. São Paulo: Atlas, 2003, p. 1.528
GOMES, Luiz Flávio. Presunção de violência nos crimes sexuais. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2001. p. 18.
41
BRASIL. Constituição Federal, Código Penal, Código de Processo Penal / organizador Luiza Flávio
Gomes. 8. ed. rev. atual. ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, p. 371.
40
23
isso, não se leva em consideração a eventual concordância delas com o ato sexual
mantido com terceiro.42
Consoante abalizado entendimento doutrinário de Edgard Magalhães
Noronha: “Tal presunção origina-se da menor possibilidade de defesa que tem a
vítima, e, como sói acontecer, maior se torna então a defesa pública, através da lei,
onde a defesa particular inexiste ou é por demais precária”.43
Conquanto, o legislador justifica afirmando que seria hipocrisia negar que
uma pessoa com 14 (catorze) anos completos não tem noções teóricas, quando não
práticas, bastante exatas, sobre as peculiaridades da vida sexual, bem como, os
riscos que corre quem opta a prestar a lascívia de outrem.44
Verifica-se que o caráter etário permaneceu como característica da
presunção de violência, mas o legislador, sabiamente, adicionou outros dois
critérios, impondo o juízo de que, em casos tais, a falta de presunção acarretaria
desproporcionalidade.
1.4 O CRIME DE ESTUPRO
O crime de estupro tem previsão legal no artigo 213 do nosso Código
Repressivo: “Constranger mulher à conjunção carnal, mediante violência ou grave
ameaça. Pena – reclusão, de 6 (seis) a 10 (dez) anos”.45
Diante da redação supra, extrai-se que estupro é um delito de
constrangimento ilegal em que se visa a prática de conjunção carnal, sendo que
apenas o homem poderá cometer este tipo de delito, uma vez que somente ele
manterá conjunção carnal com uma mulher.46
O objeto jurídico in casu é a liberdade sob o ponto de vista sexual, ou seja,
nada importa à lei penal a prática de relação sexual, desde que normal aos padrões
culturais dos indivíduos.
42
Cf. NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Comentado, p. 668.
NORONHA, Edgard Magalhães. Direito Penal, p. 212.
44
NORONHA, Edgard Magalhães. Direito Penal, p. 212.
45
BRASIL. Constituição Federal, Código Penal, Código de Processo Penal, p. 369.
46
Cf. MIRABETE, Julio Fabbrini. Código Peal Interpretado, p. 1.524.
43
24
Destaca-se o magistério de Fernando Capez: “No crime de estupro tutela-se
sobretudo a liberdade sexual da mulher, ou seja, a liberdade de dispor de seu corpo,
de não ser forçada violentamente a manter conjunção carnal com outrem”. 47
O sujeito passivo do crime é a mulher, como leciona Antonio Fabrinni
Mirabete: “Pode a mulher ser virgem ou deflorada, honesta ou prostituta, solteira,
casada ou viúva, velha ou moça”.48
A conduta para ser típica, tem que conter a vontade de constranger a mulher
(elemento subjetivo), e com ela praticar conjunção carnal, mediante emprego de
violência ou grave ameaça (elementos objetivos).49
Entende-se por conjunção carnal a cópula vaginal, completa ou incompleta,
entre homem e mulher. Não se exige o rompimento himenal ou a ocorrência de
ejaculação. O constrangimento deve ser de fato (obrigar, forçar), ou seja, a mulher,
mediante emprego de força física ou grave ameaça, deve ter sua capacidade de agir
tolhida, impedindo-a de se desvencilhar do estuprador. Ameaça grave, por sua vez,
é aquela que a vítima não consegue resistir, pouco importando se justa ou não.
Sendo a vítima menor de 14 (catorze) anos, resta caracterizada a presunção de
violência.50
A tentativa é possível, quando o agente é impedido por circunstâncias
alheias a sua vontade de consumar o crime. Sendo que, não havendo
prosseguimento da execução por vontade própria do agente, nada impede que seja
reconhecida a desistência voluntária.51
1.5 O CRIME DE ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR
Extrai-se do Código Penal: “Art. 214. Constranger alguém, mediante
violência ou grave ameaça, a praticar ou permitir que com ele se pratique ato
libidinoso diverso da conjunção carnal. Pena – reclusão, de 6 (seis) a 10 (dez)
anos”52.
47
CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal.3. ed. São Paulo: Saraiva, 2006. v. 3. p. 2.
MIRABETE, Antonio Fabrinni. Manual de Direito Penal. 24. ed. São Paulo: Atlas, 2006. p. 408.
49
Cf. MIRABETE, Antonio Fabbrini. Manual de Direito Penal. p. 408.
50
Cf. MIRABETE, Antonio Fabbrini. Manual de Direito Penal. p. 408.
51
Cf. CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal. p. 7.
52
BRASIL. Constituição Federal, Código Penal, Código de Processo Penal, p. 369.
48
25
Para caracterizar o crime sob análise, deve a conduta do agente ser diversa
da conjunção carnal, devendo ser ofensivo ao pudor coletivo e ter por finalidade a
satisfação de um impulso de lascívia.
Antes de apresentar os elementos caracterizadores do tipo, cabe conceituar
a palavra ‘pudor’.
Para Valdir Sznick, o pudor é no sentido de reserva, uma certa vergonha
presente nas manifestações do relacionamento sexual, e protege a integridade e a
força da instituição familiar.53
Enfim, pudor é o sentimento de timidez, afetado pelo que pode ferir a
decência, palavra esta que tem o conceito consuetudinário, ou seja, um sentimento
coletivo mutável, com existência em todo curso da história, não obstante a dinâmica
do seu conteúdo.
Continuando, ato libidinoso é o que visa o prazer sexual. É o ato voluptuoso
ou lascivo. Corroborando, há o entendimento de Julio Fabbrini Mirabete:
Referindo-se a lei a ato libidinoso diverso da conjunção carnal, inclui no tipo
toda ação atentatória ao pudor praticada com o propósito lascivo, sejam
sucedâneos da conjunção carnal ou não. É considerado libidinoso o beijo
aplicado de modo lascivo ou com fim erótico. A lei exige sempre o contato
físico com o ofendido, pois prevê ação do agente com ou sobre a vítima.
Não é indispensável, porém, que o ato seja praticado com o agente,
54
podendo realizar-se com terceiro.
Como se pôde perceber, não é indispensável ao atentado violento ao pudor
o contato físico entre o agente e a vítima. De acordo com Guilherme de Souza
Nucci: “Contato físico: não é indispensável. Obrigar a vítima, por exemplo, sob a
ameaça de arma de fogo, a despir-se para satisfazer a lascívia do agente pode
configurar o delito”.55
Há a necessidade desses atos serem libidinosos, porém, deve-se verificar a
intenção do agente, pois tal dispositivo não visa repreender e estabelecer uma
sanção punitiva às ações que constituam atos preparatórios da cópula, haja vista o
delito não censurar as ações perpetradas com desígnio de conjunção carnal.
Conforme Luiz Régis Prado e Cezar Roberto Bitencourt: “A finalidade, no entanto,
53
Cf. SZNICK, Valdir. Crimes Sexuais violentos: violência e ameaça, pudor e obsceno, desvios
sexuais, rapto, estupro, atentado violento ao pudor, p. 87.
54
MIRABETE, Julio Fabbrini. Código Penal Interpretado. p. 1.548.
55
NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Comentado, p. 648.
26
neste artigo, é para prática de ato libidinoso diverso da conjunção carnal”
(grifei).56
O sujeito passivo pode ser qualquer pessoa, homens ou mulheres,
recatados ou dissolutos, irrelevante nesse caso a maioridade. Se for menor de 14
(catorze) anos, há presunção de violência.
O tipo penal descreve duas formas de realização do atentado: praticar ou
permitir. Ensina Cezar Roberto Bitencourt: “Na forma de praticar é a própria vítima
obrigada a realizar o ato; na forma permitir aquela é submetida à violência de forma
passiva”.57
O momento consumativo ocorre, segundo Celso Delmanto, “com a prática
do ato libidinoso” do agente com a vítima. Não há necessidade de se verificar uma
finalidade especial na atuação do sujeito ativo. Basta a intenção de praticar o ato e a
consciência da libidinosidade do mesmo.58
Nada impede a tentativa, pois a prática de violência ou grave ameaça, com
intenção de praticar o crime, caracteriza-se quando não há a consumação por
circunstâncias alheias à vontade do agente.
1.6 CARÁTER HEDIONDO DOS CRIMES
Os crimes de estupro e atentado violento ao pudor são considerados
hediondos, portanto, estão sujeitos às normas da Lei n.º 8.072/90, trazendo, por
conseqüência, todas as privações impostas pela referida lei, dentre as quais: o
cumprimento da pena em regime integralmente fechado, a impossibilidade de
obtenção de liberdade provisória, o considerável aumento de prazo para o
livramento condicional, e a impossibilidade de concessão de indulto, graça ou
anistia, dentre outros impedimentos.59
Pouco importa, para aplicar esta legislação, se dos fatos resultaram lesões
graves ou morte da vítima, eis que essas circunstâncias constituem apenas
56
PRADO, Luiz Régis; BITENCOURT, Cezar Roberto. Código Penal Anotado e Legislação
Complementar. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999. p. 700.
57
BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2003. v. 3. p.
700.
58
DELMANTO, Celso. Código Penal Comentado: Legislação Complementar. São Paulo: Freitas
Bastos, 1986. p. 350.
59
Cf. NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Comentado, p. 643.
27
majorantes do apenamento, não servindo para definir hediondez. Dessa feita,
transcreve-se da obra de Guilherme de Souza Nucci:
Havia posição considerando que o estupro e o atentado violento ao pudor,
na forma simples, não eram delitos hediondos, levando-se em consideração
não estaria previsto no art. 1, V e VI, da Lei n. 8.072, tendo em vista que a
menção feita – “estupro (art. 213 e sua combinação com o art. 223, caput e
parágrafo único)” e “atentado violento ao pudor (art. 214 e sua combinação
com o art. 223, caput e parágrafo único)” – pretenderia indicar que somente
os referidos crimes na forma qualificada pelo resultado é que poderiam ser
60
hediondos.
O Supremo Tribunal Federal determinou que são hediondos os delitos de
estupro e atentado violento ao pudor, mediante violência presumida, afirmando que
o art. 1º da lei supra, não necessitaria ter descrito a combinação dos artigos 213 e
214 com o artigo 224, pois este não cria novas figuras típicas incriminadoras, mas,
unicamente, oferece elementos para a tipificação desses crimes quando cometidos
contra pessoa incapaz de consentir, levando em conta os tipos penais já existentes,
os quais são considerados hediondos.61
Data venia da posição legal, o artigo 2º, § 1º, da Lei n.º 8.072/90, que impõe
a fixação de regime integralmente fechado aos condenados por crimes hediondos e
assemelhados, atualmente, vem sendo tema recorrente nos tribunais e em qualquer
dos foros judiciais dos Estados da Federação, quanto a sua constitucionalidade ou
não.
O Ministro do Supremo Tribunal Federal, Marco Aurélio Mello, nos autos do
Habeas Corpus n.º 82.959-7, em que era relator, julgado em 23 de fevereiro de
2006, entendeu ser inconstitucional a impossibilidade de progressão de regime para
o apenado-paciente em crime hediondo, deferindo, portanto, o writ.62
Acompanhou o voto do relator, o Ministro Eros Graus, ressaltando que a
proibição da progressão de regime afronta o princípio da individualização da pena,
ou seja, sustentou que o legislador não teria condições de impor regras fixas que
impedissem o julgador de individualizar caso a caso a pena do condenado.
Assim descreveu os efeitos da decisão, o Promotor de Justiça do Estado de
Minas Gerais, Fábio Galindo Silvestre:
60
NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Comentado, p. 643.
Cf. NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Comentado, p. 673.
62
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus n.º 82.959/SP, Brasília, DF. Relator Ministro
Marco Aurélio Mello. Data de Julgamento: 23 de fevereiro de 2006. Data de Publicação: 1 de
setembro de 2006.
61
28
Com efeito, a decisão de inconstitucionalidade da imposição de regime
integral fechado aos condenados por crimes hediondos foi proferida pelo
plenário da Corte Suprema, em sede de controle de constitucionalidade
aberto, difuso, ou por via de exceção, de tal sorte que a decisão tem efeitos
meramente inter partes e ex nunc, dependendo de edição de resolução,
pelo Senado Federal, para que se estenda a decisão aos demais
condenados por crimes da mesma natureza e seus assemelhados.
Importante anotar que a comunicação da decisão do Senado Federal tem
caráter obrigatório e não vinculativo, isto é, cabe ao Supremo efetivar a
comunicação; todavia, a extensão subjetiva dos efeitos do julgado é uma
decisão própria do Senado, iluminada pela absoluta discricionariedade
63
política da Casa da Federação.
Vê-se, portanto, que a questão é extremamente polêmica e espera-se um
resultado que estabeleça a melhor interpretação constitucional possível, para que os
anseios da sociedade brasileira restem preservados.
Traz-se, nesse sentido, acórdão do Recurso de Agravo n.º 2007.001110-7,
de Curitibanos, julgado em 6 de março de 2007, cujo relator é o Senhor
Desembargado Antônio Fernando Amaral e Silva:
Em recente acórdão, o Supremo Tribunal Federal decidiu, por maioria de
votos, considerar inconstitucional o cumprimento da pena em regime
integralmente fechado para os crimes hediondos, parágrafo 1º do art. 2º da
Lei n. 8.072/90.
Não obstante a recente declaração de inconstitucionalidade ter sido
tomada pelo Supremo Tribunal Federal, para o caso concreto, vale dizer:
seu efeito é eficaz inter partes, ocorre que após declaração do Senado
Federal (art. 52, X, CF/88), a decisão de inconstitucionalidade do
dispositivo que veda a progressão de regime para os crimes hediondos terá
efeitos erga omnes.
Compartilhando de tal posição, em que pese entendimento anterior,
reconheço a inconstitucionalidade do parágrafo 1º do artigo 2º da Lei dos
Crimes Hediondos, eis que o cumprimento de pena em regime
integralmente fechado atenta contra o direito fundamental da
individualização da pena, previsto no item XLVI do artigo 5º da Carta
64
Política.
Desta feita, os Tribunais deste país vêm, repetidamente, decidindo essa
questão em concordância com o acórdão supracitado, de forma que, apesar de tal
decisão do Ministro Marco Aurélio Mello promover efeito, apenas, entre as partes
litigantes do Habeas Corpus n.º 82.959-7, o conteúdo em si – entenda-se a decisão
proferida – faz jurisprudência que influi no julgamento de todos os cidadãos desta
República.
63
SILVESTRE, Fábio Galindo. Inconstitucionalidade do regime integralmente fechado aos
condenados por crime hediondo. Revista Iob de Direito Penal e Processual Penal, São Paulo, Iob
Thomson, n. 37, p. 7-19, abril-maio 2006.
64
BRASIL. Tribunal de Justiça de Santa Catarina. Recurso de Agravo nº. 2007.001110-7, Primeira
Câmara Criminal. Relator Desembargador Antônio Fernando Amaral e Silva. Data de Julgamento: 6
de março de 2007. Data de Publicação: 8 de maio de 2007.
29
Quanto à previsão do artigo 9º, da Lei n.º 8.072/90, de acrescer até a
metade a pena, respeitando o limite de 30 (trinta) anos de reclusão, às penas em
que a vítima esteja enquadrada em qualquer das hipóteses do artigo 224, há, por
parte dos doutrinadores e da própria jurisprudência, divergências.65
O entendimento predominante é que o dispositivo, sob pena de bis in idem e
diante da remissão da lei ao artigo 223 e seu parágrafo único, só se aplica quando o
crime estiver enquadrado em qualquer das hipóteses do artigo 224, do Código
Penal, e se dessa violência resultar lesão ou morte.66
65
66
Cf. CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal, p. 64-65.
Cf. CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal, p. 64-65.
30
2 AS CONSEQÜÊNCIAS OCASIONADAS À VÍTMA PELA PRÁTICA DE CRIMES
SEXUAIS
Neste capítulo será dissertado sobre a intimidação e o induzimento, dentro e
fora do ambiente familiar, que ocorrem contra a criança e o adolescente, os quais
são vítimas de crimes contra a liberdade sexual. Serão relatadas as conseqüências
físicas, morais e psicológicas, que geralmente se fazem presentes nos crimes de
abuso sexual. Finalmente, demonstrar-se-á o papel da vítima no âmbito processual
penal.
2.1 CONCEITO DE VÍTIMA
Vítima é aquela pessoa que sofre danos de ordem física, mental e
econômica e que acaba lesada no âmbito dos direitos fundamentais, seja por
violação dos seus direitos humanos ou por atos de criminosos comuns.67
No âmbito jurídico, a forma mais adequada de utilização da palavra ‘vítima’ é
quando se tratar de crimes que afetem pessoa determinada. Assim, tem-se como
vítima o sujeito passivo do fato criminoso, que é o titular do bem jurídico ofendido ou
ameaçado.68
É possível de se encontrar, ainda, no Código Penal e no Código de
Processo Penal Brasileiro, outros vocábulos para referir-se à vítima, tais como,
ofendido e lesado.
A vítima, como interessada, participará da relação jurídica processual penal
exercendo o papel que a lei lhe outorga em situações, embora nem sempre como
parte específica, não limitando sua participação somente quanto à defesa dos
interesses civis.
Quando incapaz, atuará através de seu representante legal. No caso de
morte do ofendido ou quando declarado ausente por algum motivo poderá participar
67
Cf. OLIVEIRA, Ana Sofia Schmidt de. A vítima e o direito penal. São Paulo: Revista dos Tribunais,
1999. p. 78.
68
Cf. OLIVEIRA, Ana Sofia Schmidt de. A vítima e o direito penal. p. 78.
31
da causa o cônjuge, ascendente, descendente ou irmão.69 Antonio Scarance
Fernandes em seu magistério, assim preceitua sobre a vítima ou sujeito passivo:
Não se pode manter mais uma visão meramente abstrata de vítima,
considerada um mero sujeito passivo do delito, forçado a colaborar com a
Justiça criminal. É ela, antes de tudo, um sujeito de direitos que deve ter no
processo meios de defendê-los de maneira concreta e eficaz, sejam direitos
ligados a interesses civis e criminais, seja mesmo direito à tranqüilidade, à
70
sua vida privada, à sua intimidade.
Dessa forma, visando assegurar à vítima o pleno gozo de seus direitos,
acaba impulsionando-a a procura da justiça, como forma de um remédio necessário
contra o causador do mal sofrido.
2.2 INÉRCIA DO PODER DE FAMÍLIA E O ABUSO SEXUAL
Sílvio de Salvo Venosa assim entende sobre o dever dos pais para com
seus filhos:
Cabe aos pais dirigir a educação dos filhos, tendo-os sob sua guarda e
71
companhia, sustentando-os e criando-os. O poder familiar é indisponível .
Decorrente da paternidade natural ou legal, não pode ser transferido por
iniciativa dos titulares, para terceiros.72
Embora seja século XXI, vive-se a época em que cada vez mais se pode
constatar violência sexual dentro do ambiente familiar. Apesar de estar relativamente
difundido o tópico relação sexual, muito mais que há 20 (vinte) anos atrás, os
próprios pais, que deveriam educar e proteger as crianças e os adolescentes,
acabam por banalizar a sexualidade ao deixar de debatê-la dentro de casa, e com
isso, deixa-os desamparados e sem saber de que forma agir diante de situações
peculiares.
A norma jurídica, no entendimento de Maria Helena Diniz, impõe tanto ao pai
como à mãe, em igualdade de condições, a obrigação de exercer o poder familiar,
69
Cf. FERNANDES, Antonio Scarance. O papel da vítima no processo penal. 3. ed. São Paulo:
Malheiros, 1995. p. 53.
70
FERNANDES, Antonio Scarance. O papel da vítima no processo penal, p. 56.
71
“Pátrio Poder – Sendo o pátrio poder direito indisponível, sem a prova dos pressupostos do art. 395
do Código Civil, não pode nem deve sua perda ser decretada, mesmo que com isso não se oponha
quem o detém. Ação improcedente. Recurso improvido. Decisão: unânime. PARANÁ. Tribunal de
Justiça do Paraná. Apelação Criminal n.º 12462, Relator Desembargador Wilson Reback. Data da
Publicação: 18 de ago. de 1997.” VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: direito de família. 4. ed.
São Paulo: Atlas, 2004. p. 372.
72
VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: direito de família, p. 372.
32
para que, juntos, possam amparar e proteger o menor.73 Para Silvio Rodrigues: “É o
múnus público, imposto pelo Estado, aos pais, a fim de que zelem pelo futuro de
seus filhos”.74
O poder de família advém de uma necessidade natural humana, ou seja,
durante a infância o menor precisa que alguém o crie, eduque, defenda, guarde e
cuide de seus interesses, gerindo sua pessoa, bem como, seus bens. Deve conter o
zelo material e moral, amparando a sua educação para que um dia, o até então
incapaz, forme seu caráter.75
Aduz Sílvio de Salvo Venosa que a atitude dos pais é fundamental para a
formação da criança, sendo que, com o intuito de proporcionar uma melhor
sobrevivência, caberá a eles direcionar a criação e a educação dos filhos, fazendo
com que sejam úteis à sociedade.76
Ainda assim, grande parte dos abusos sexuais ocorre dentro do próprio lar
do ofendido, por iniciativa daqueles que deveriam estar zelando pelo bem estar da
criança e do adolescente, em alguns casos, infelizmente, chegam a perdurar por um
longo período, e por mais assustador que pareça, na maioria das vezes ocorre com
o conhecimento e aprovação de outros integrantes da família. 77
A expressão ‘abuso’ referida supra é entendida como relação incestuosa, ou
como bem fundamenta De Plácido e Silva:
Abuso. É o termo usado na linguagem jurídica para expressar o excesso
de poder ou de direito, ou ainda o mau uso ou má aplicação dele. Neste
último caso está o aforismo jurídico abusus non tolit usum para significar
que um erro não justifica outro ou que o mau uso ou má aplicação do
costume ou uso não faz norma.
[...]
Abuso do Pátrio Poder. Exercício exorbitante do direito paterno sobre os
filhos, ou desempenho deste direito sem a devida atenção, no tocante à
defesa dos interesses dos menores.78 (grifo nosso)
Ainda sobre ‘incesto’, Renato Zamora Flores e Renato Maiato Caminha
definem-o como qualquer contato entre pessoas que tenham um grau de
73
Cf. DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. 18. ed. São Paulo: Atlas, 2002. p. 447.
RODRIGUES, Silvio. Direito Civil. 26. ed. São Paulo: Atlas, 2002. p. 349.
75
Cf. RODRIGUES, Silvio. Direito Civil, p. 353.
76
Cf. VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: direito de família, p. 374.
77
Cf. WATSON, Kenneth. Substitute care providers: Helping abused and neglected children.
Washington, DC: National Center on Child Abuse and Neglect, 1994. p. 13.
78
SILVA, De Plácido e. Vocabulário Jurídico. Rio de Janeiro: Forense, 1997. p. 06-07.
74
33
parentesco, seja tutor, padrasto ou qualquer pessoa que exerça função paternal
sobre o menor.79
Normalmente, a atividade sexual abusiva é iniciada na infância e a criança
se desenvolve até a vida adulta sem reconhecer o comportamento como abusivo. Os
pais acabam participando ou encorajando o abuso, pois falham em não oferecer a
supervisão e proteção necessária a dirimir a agressão, o que permite que a prática
lesiva se estenda por tempo indeterminado.
Para Josiane Rose Petry Veronese, o elemento intensificador do repudio
desses tipos de crimes é o fato de que eles acontecem, geralmente, dentro da
própria casa da vítima e por pessoas cujo nível de convivência e confiança é muito
expressivo.80
Constata-se ainda, que a violência intrafamiliar não tem, por assim dizer, um
endereço certo, ou seja, ocorre indistintamente em toda e qualquer classe social,
alastrando-se por todos os domínios da vida humana, seja social, político ou
econômico. É, pois, algo que ocorre diariamente na sociedade, que se impõe diante
de nós, com suas vítimas clamando silenciosamente por socorro. Nessa esteira,
Edson Passetti afirma:
A desesperada busca por identificar o perigo e a insegurança no pobre, no
desempregado, no habitante da periferia, não abafou o crescimento das
violências físicas e sexuais domésticas que atravessam a estratificação
social e que somente podem ser apuradas quando denúncias são
81
formuladas.
Mesmo em menor freqüência que o abuso intrafamiliar, o abuso sexual
extrafamiliar em crianças e adolescentes acontece em níveis bastante elevados.
Esses abusos geralmente ocorrem em escolas, creches e lares, onde os principais
agressores são os próprios adultos que deveriam estar educando e cuidando dessas
crianças.82
Cristalina é a diferença de atitudes entre os pais de crianças que sofreram
abuso dentro e fora de casa. Nos casos de abuso fora da família, os pais
79
Cf. FLORES, Renato Zamora; CAMINHA, Renato Maiato. Violência sexual contra crianças e
adolescentes: Algumas sugestões para facilitar o diagnóstico correto. Porto Alegre: Revista de
Psiquiatria do Rio Grande do Sul, 1994. p. 159.
80
Cf. VERONESE, Josiane Rose Petry. Entre violentados e violentadores. São Paulo: Cidade
Nova, 1998. p. 21.
81
PASSETTI, Edson. Violentados: crianças, adolescentes e justiça. São Paulo: Imaginário, 1999. p.
9.
82
Cf. KAPLAN, Harold; SADOCK, Benjamim James. Compêndio de psiquiatria. 2. ed. Porto Alegre:
Artes Médicas, 1990. p. 29.
34
normalmente manifestam profunda preocupação em relação à criança, enquanto
que os pais e prováveis abusadores, nos casos de abuso dentro da família, estão
mais preocupados com as alegações e com a sua própria maneira de formular sua
negação.83
2.2.1 Aumento de pena
Prevê o artigo 226, do Código Penal, as causas em que o magistrado, nos
crimes contra os costumes, está obrigado a elevar a pena em ¼ (um quarto),
podendo, se for o caso, romper o teto fixado pelo tipo penal sancionador,84 ipsis
literis:
Art. 226. A pena é aumentada da quarta parte:
[...]
II – se o agente é ascendente, pai adotivo, padrasto, irmão, tutor ou curador,
preceptor ou empregador da vítima ou por qualquer outro título tem
85
autoridade sobre ela.
Ressalta-se que no inciso segundo, do artigo citado, o legislador agrava a
punibilidade do agente que para consecução do ilícito sexual, excede autoridade
sobre a vítima. Assim, exacerba a punibilidade dos pais, padrastos, tutores e
curadores que violem os princípios morais-familiares.86
2.3
ABUSO
DO
PODER
FAMILIAR,
INTIMIDAÇÃO
DA VÍTIMA
E SEU
INDUZIMENTO A OMITIR A VERDADE FÁTICA
A problemática da prática do abuso sexual, dentro da esfera familiar, reside
no fato de que sua descoberta depende que as vítimas saiam do estado de
dominação e passividade em que se encontram, a qual, só será possível se houver
condições de fazê-lo, muito embora a tenra idade dificulte essa capacidade.87
83
Cf. FURNISS, Tilman. Abuso Sexual da Criança: uma abordagem multidisciplinar – Manejo,
terapia e intervenção legal integrados. Porto Alegre: Artes Médicas, 1993. p. 119.
84
Cf. NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Comentado, p. 676.
85
BRASIL. Constituição Federal, Código Penal, Código de Processo Penal / organizador Luiz Flávio
Gomes. 8. ed. rev. atual. ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais. p. 372.
86
Cf. BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal, p. 203.
87
Cf. FARINATTI, Franklin; BIAZUS, Daniel B.; LEITE, Marcelo Borges. Pediatria social: a criança
maltratada. Rio de Janeiro: MEDSI, 1993. p. 40.
35
Franklin Farinatti, Daniel B. Biazus e Marcelo Borges Leite, quanto ao abuso do
poder familiar, ensina:
A criança maltratada é obrigada, como esses prisioneiros, a amar e
obedecer a seus algozes ou então serão feridas, mas ao mesmo tempo se
lhes ensina que elas não têm valor e que não merecem amor e proteção.
São obrigadas a atos de lealdade, mas ao mesmo tempo são física e
psicologicamente degradadas. E mais, são constantemente ameaçadas
com violência destrutiva, recebendo agressões por motivos inconscientes ou
88
inverídicos.
Quando for esse o caso – criança ou adolescente, vítima de estupro ou
atentado – é preciso que outro parente, próximo ou distante, descubra o fato e faça
a denúncia, o que, como se sabe, pode levar muito tempo para ocorrer. E muitos são
os fatores impeditivos para a publicidade de tais eventos, entre eles, o medo da
reação do maltratante até a ocultação do fato. Para Edson Passetti:
As denúncias de violências contra crianças parte, em sua maioria, de
vizinhos, de conhecidos da vítima e de entidades governamentais (hospitais,
postos de saúde, escola e creches). Algumas vezes eram mães que
denunciavam maridos, irmãos, cunhados e companheiros.89
No entanto, quando as vítimas têm condições de fazer a denúncia, de
acordo com Maria Amélia Nogueira de Azevedo e Viviane Nogueira de Azevedo
Guerra, elas se mantêm, na maioria das vezes, em silêncio, porquanto podem
enfrentar algum tipo de reação por parte do ouvinte. Isso ocorre, por exemplo,
porque muitos não demonstram confiança, afirmando que era apenas uma fantasia
da criativa cabeça de uma criança, ou seu dano é minimizado, ao dizer que não
houve prejuízo e que é preferível esquecer o assunto, ou ainda, pior, a vítima ser
responsabilizada pelo crime, afirmando que devido as suas atitudes, estava
‘pedindo’ para acontecer.90
As ameaças do abusador de que se a criança revelar o ocorrido ‘mamãe
ficará desolada’, ‘a família se esfacelará’ e ‘que não acreditarão nela’, entre outras,
faz com que a criança se cale. Também as ameaças de morte por parte do adulto
abusador a paralisam e silenciam.
Harold Kaplan e Benjamim James Sadock afirmam que, devido ao
sentimento de culpa, vergonha, bem como, a ignorância da vítima, a maioria dos
88
FARINATTI, Franklin; BIAZUS, Daniel B.; LEITE, Marcelo Borges. Pediatria social: a criança
maltratada, p. 40.
89
PASSETTI, Edson. Violentados: crianças, adolescentes e justiça, p. 19.
36
casos de abuso sexual envolvendo crianças nunca é revelado. Combinado a isso se
observa à relutância de alguns profissionais em reconhecer e relatar o abuso sexual,
a insistência dos tribunais em regras estritas de evidência e o medo por parte das
famílias quanto à dissolução das mesmas, caso o fato seja descoberto.91
Em teoria, a criança procura o pai buscando apoio emocional ou carinho. Em
resposta, o pai – aquele que deveria proteger e educar – satisfaz seus desejos
sexuais, utilizando-se da criança. Conclui-se que dessa relação surge, para a
criança, o abuso em segredo, ou seja, a criança é previamente seduzida e intimada
a manter o ato abusivo como um segredo de família, embora ainda receba ameaças
constantes, caso revele a situação.92
Para James Blanchard, o início do abuso sexual ocorre a partir dos 6 ou 7
anos de idade, persistindo, muitas vezes, até a adolescência. O agressor age de
forma que, lentamente, a criança ou o adolescente deixa-se seduzir. Faz de forma
sutil, mostrando vídeos pornográficos, revistas e, às vezes, com comportamentos
invasivos, do tipo carícias íntimas e masturbação. Devido ao vínculo que o agente
mantém com a vítima – pai e filho – raramente restam lesões físicas, dificultando a
comprovação do delito.93
Assim sendo, denunciar a ocorrência de violência sexual, por mais que seja
intimidatório e invasivo, é primordial para o combate contra esse tipo de agressão.
2.4 AVALIAÇÃO PSICOLÓGICA E REINSERÇÃO SOCIAL DA VÍTIMA
Maria Amélia Nogueira Azevedo e Viviane Nogueira de Azevedo Guerra,
numa das definições que dão a ‘abuso’, descrevem-no como sendo um ato que
ocasiona dano em potencial para o menor. Afirmam que abuso e vitimização sexual
90
Cf. AZEVEDO, Maria Amélia Nogueira de; GUERRA, Viviane Nogueira de Azevedo. Vitimização e
vitimização: questões conceituais. In: AZEVEDO, Maria Amélia Nogueira et al. Crianças vitimizadas:
A síndrome do pequeno poder. São Paulo: Iglu, 1989. p. 34.
91
Cf. KAPLAN, Harold; SADOCK, Benjamim James. Compêndio de psiquiatria, p. 71.
92
Cf. FURNISS, Tilman. Abuso Sexual da Criança: uma abordagem multidisciplinar – Manejo,
terapia e intervenção legal integrados, p. 99.
93
Cf. BLANCHARD, James. Sexual exploitation. In: CONGRESSO AGAINST THE SEXUAL
EXPLOITATION OF CHILDREN, 1996, Brasília, Brasil. p. 3.
37
são duas faces da mesma moeda, ou seja, o adolescente ou a criança que for
sexualmente vitimizado, certamente sofreu um abuso.94
A violência e a exploração sexual em crianças vêm se tornando um tipo de
maus-tratos cada vez mais difundido, com implicações psicossociais, legais e
médicas.95 Paradoxalmente, M. Sugar aponta para o fato de que muitas pessoas,
inclusive profissionais, têm dificuldade de aceitar que o abuso sexual de crianças
ocorra com aqueles de variado grau de consangüinidade e proximidade.96
De fato, abuso sexual na infância ou adolescência é um fator relevante na
história da vida de homens e mulheres com problemas conjugais, psicossociais e
transtornos psiquiátricos, porquanto, o dano emocional ocorre e independe da
presença de lesão física. É difícil imaginar que uma pessoa que tenha sofrido abuso,
principalmente em se tratando de crianças e adolescentes, saia sem dano emocional
algum.
2.5 EFEITOS PSÍQUICOS À VÍTIMA
As conseqüências do abuso sexual contra a criança e o adolescente podem
ser divididas em físicas, emocionais, sexuais e socias, sendo que seus efeitos
podem ser devastadores e perpétuos. Para entender as conseqüências da violência
sexual demanda-se trabalho árduo com resultados inseguros, haja vista a
precariedade de estudos específicos e a ausência de grupos de controle
apropriados.97
Philippe Jeammet, Michel Reynaud e Salli Consoli, analisaram estudos
recentes sobre os efeitos do abuso sexual e destacaram as conseqüências de
acordo com a idade pré-escolar (de 0 a 6 anos), escolar (de 7 a 12 anos) e
adolescência (de 13 a 18 anos).98
94
Cf. AZEVEDO, Maria Amélia Nogueira de; GUERRA, Viviane Nogueira de Azevedo. Vitimização e
vitimização: questões conceituais. In: AZEVEDO, Maria Amélia Nogueira et al. Crianças vitimizadas:
A síndrome do pequeno poder, p. 12.
95
Cf. KAPLAN, Harold; SADOCK, Benjamim James. Compêndio de psiquiatria, p. 35.
96
Cf. SUGAR, M. Abuso sexual de crianças e adolescentes: Adolescência atípica e sexualidade.
Porto Alegre: Artes Médicas, 1992. p. 177.
97
Cf. KAPLAN, Harold; SADOCK, Benjamim James. Compêndio de psiquiatria, p. 87.
98
Cf. JEAMMET, Philippe; REYNAUD, Michel; CONSOLI, Silla. Manual de Psicologia Médica. Rio
de Janeiro: Manson, 1982. p. 120.
38
Afirmam que comumente encontra-se nas crianças com menos de 7 anos
distúrbios como: ansiedade, transtorno de stress pós-traumático, pesadelos e
comportamentos sexuais inapropriados. Nas crianças em idade escolar, os sintomas
mais comuns incluem: medo, distúrbios neuróticos, agressão, pesadelos, problemas
escolares, hiperatividade e comportamento regressivo. Finalmente, na adolescência
são características: pesadelos, depressão, retraimento, distúrbios neuróticos,
agressão e comportamento regressivo.99
Com bastante freqüência os autores enfatizam o Transtorno de Estresse
Pós-Traumático (TEPT) como uma conseqüência quase que unânime nas vítimas,
mesmo que a curto prazo. Esse transtorno equivale a um impacto emocionalmente
relevante e maléfico ao indivíduo, de origem externa (agressor) e que ocorre em
condutas influenciadas por pensamentos patológicos.100
Segundo Barry Garfinkel, Gabrielle Carlson e Elizabeth Weller, passar por
esse tipo de agressão têm transtornos ainda mais traumáticos em crianças,
comparando-as com adultos, pois a regulação das funções afetivas e cognitivas do
sistema nervoso central ainda não amadureceu totalmente.101
Freqüente ainda, em crianças sexualmente abusadas é o comportamento
pró-social, entende-se, que compartilham menos com os outros, ajudam menos,
demonstram maior dificuldade em se associar a outras crianças, mantém
relacionamentos superficiais e, inclusive, correm o risco de vir a se tornar adultos
abusadores.102
Algumas conseqüências do abuso sexual, citadas por James Blanchard, são
de especial importância para compreendermos a real dimensão dos impactos físicos,
emocionais e psicossociais, causados pelo abuso sexual:
Ter vivido um trauma físico e psicológico faz com que a vítima questione
sua capacidade de defender-se.
[...]
Ela aprende a odiar seu corpo porque ele a faz lembrar de más
experiências. Ela tem respostas dissociadas, apresenta dificuldade de
intimidade e é emocionalmente distante. Ela aprende que não pode
controlar seu corpo e que outra pessoa pode tocá-la sem o seu
consentimento. Ela não confia na sua memória, nos seus pensamentos e no
99
Cf. JEAMMET, Philippe; REYNAUD, Michel; CONSOLI, Silla. Manual de Psicologia Médica. p.
121.
100
Cf. FLORES, Renato Zamora; CAMINHA, Renato Maiato. Violência sexual contra crianças e
adolescentes: Algumas sugestões para facilitar o diagnóstico correto, p. 163.
101
Cf. GARFINKEL, Barry; CARLSON, Gabrielle; WELLER, Elizabeth. Transtornos Psiquiátricos na
infância e adolescência. Porto Alegre: Artes Médicas, 1992. p. 49.
102
Cf. FLORES, Renato Zamora; CAMINHA, Renato Maiato. Violência sexual contra crianças e
adolescentes: Algumas sugestões para facilitar o diagnóstico correto, p. 165.
39
seu senso de realidade. Essas conseqüências afetam não só a vítima, mas
também a sociedade em geral porque uma criança traumatizada torna-se
eventualmente um adulto que pode adotar comportamentos agressivos ou
passivos para resolver as situações e o estresse.103
Assegura-se que os
problemas
decorrentes
de violências
sexuais
manifestam-se, geralmente, algum tempo depois do início do relacionamento com
um novo parceiro, tendo em vista a presença da exposição de intimidade. Isso faz
com que haja medo de estabelecer uma ligação afetiva, embasada em confiança,
responsabilidade e respeito.104
Infelizmente, muitas vezes, o ilícito não chega ao conhecimento do Poder
Judiciário, pois as vítimas têm medo em tornar público o acontecido. Preferem
permanecer silentes e temerosas, a conviver com a notoriedade do abuso sofrido.
2.6 ASSISTÊNCIA E PROTEÇÃO À VÍTIMA
Um fator que chama a atenção nas sociedades modernas é o desamparo a
que se vêem as vítimas abandonadas pela máquina estatal, e mesmo pela
sociedade civil, quando ocorridos fatos delituosos, o que vem, certamente, a
prejudicar a persecução criminal.105
Apesar de crescente a preocupação com a saúde física e mental das
crianças e adolescentes, bem como, o movimento em favor dos direitos da criança,
segundo Tilman Furniss, atualmente depara-se com o despreparo generalizado de
educadores, instituições de ensino, juristas e profissionais em geral da área da
saúde, frente ao tratamento adequado quando deparados com esses casos.106
Se de um lado a vítima no Brasil, não recebe atenção nenhuma do sistema
penal ora vigente, por outro, a própria sociedade também não se preocupa em
ampará-la, chegando, muitas vezes, a incentivá-la a manter-se no covarde
anonimato, contribuindo para o aumento da quantidade de crimes que não chegam
103
BLANCHARD, James. Sexual exploitation. In: CONGRESSO AGAINST THE SEXUAL
EXPLOITATION OF CHILDREN, 1996, Brasília, Brasil. p. 7.
104
Cf. AZEVEDO, Maria Amélia Nogueira de; GUERRA, Viviane Nogueira de Azevedo. Vitimização e
vitimização: questões conceituais. In: AZEVEDO, Maria Amélia Nogueira et al. Crianças vitimizadas:
A síndrome do pequeno poder, p. 42.
105
Cf. HULSMAN, Louk; CELIS, Jacqueline Bernat de. Penas Perdidas: o sistema penal em questão.
Tradução de Maria Lúcia Karam. 2. ed. Rio de Janeiro: LUAM, 1997. p. 65.
106
Cf. FURNISS, Tilman. Abuso Sexual da Criança: uma abordagem multidisciplinar – Manejo,
terapia e intervenção legal integrados, p. 03.
40
ao conhecimento do sistema penal. Segundo Louk Hulsman e Jacqueline Bernat de
Celis:
Se um grande número de vítimas não denuncia os fatos puníveis à Polícia,
esta também não transmite todos os fatos ao Parquet, o qual, por sua vez,
longe de mover processos em relação a todos os fatos que lhe são
107
submetidos, arquiva a maior parte.
Maior importância tem a capacitação dos profissionais que manejam e
tratam das crianças e adolescentes vítimas de violência sexual, haja vista a
complexidade do tratamento, já que engloba uma série de peculiaridades. Cumpre
ressaltar ainda, que o profissional que atuar no caso específico influenciará de
maneira direta no destino da pessoa violentada, bem como, da própria investigação
criminal.108
Por exemplo, o psicólogo, profissional da saúde que deverá dispor de um
denso conhecimento sobre a dinâmica do abuso sexual na infância e suas
implicações na vida das crianças, para que possa buscar soluções e desvendar as
aflições da vítima, cria mecanismos para incentivar o apoio às investigações.109
Aduz substancialmente nesse sentido, Tilman Furniss:
Para os profissionais, que precisam lidar com as conseqüências, o abuso
sexual da criança é um pesadelo, um campo minado de complexidade e
confusão, pessoalmente e profissionalmente, uma ameaça aos papéis
tradicionais, um desafio às tradicionais estruturas de cooperação e uma
zona de perigo de fracasso profissional.
[...]
Como um problema multidisciplinar genuíno e genérico, requer a estreita
cooperação de uma ampla gama de diferentes profissionais com diferentes
tarefas. Como um problema legal e terapêutico, requer, por parte de todos
os profissionais envolvidos, o conhecimento dos aspectos criminais e de
110
proteção da criança, assim como dos aspectos psicológicos.
Não há como se atingir níveis básicos de cidadania para o momento atual,
sem que se tenha ciência de que, tanto a proteção como a assistência às vítimas, é
indispensável para o desenvolvimento saudável da sociedade.
O cuidado quanto à proteção dos direitos das vítimas em relação ao sistema
de justiça criminal do Estado de Direito, como bem lembra Alessandro Baratta, é o
107
HULSMAN, Louk; CELIS, Jacqueline Bernat de. Penas Perdidas: o sistema penal em questão, p.
65.
108
Cf. FURNISS, Tilman. Abuso Sexual da Criança: uma abordagem multidisciplinar – Manejo,
terapia e intervenção legal integrados, p. 04.
109
Cf. FURNISS, Tilman. Abuso Sexual da Criança: uma abordagem multidisciplinar – Manejo,
terapia e intervenção legal integrados, p. 04.
110
FURNISS, Tilman. Abuso Sexual da Criança: uma abordagem multidisciplinar – Manejo, terapia
e intervenção legal integrados, p. 05.
41
de preservar os princípios garantistas de cada um, são eles: princípio da limitação da
intervenção penal, da igualdade, do respeito ao direito das vítimas, dos imputados e
condenados.111
Percebe-se ainda, que o sistema penal falha em não dispor alguma forma de
amenizar os transtornos ocorridos durante os trâmites do processo penal. A vítima
sofre com o crime, é destratada no atendimento da Delegacia de Polícia, muitas
vezes, em péssimas condições, submete-se ao constrangimento de comparecer
perante o Poder Judiciário na fase processual, e na quase totalidade das vezes,
desacompanhada de um advogado, encontrando-se ainda, pelos corredores do
fórum, com o acusado, temerosa de uma futura represália que lhe possa acontecer,
dependendo do seu depoimento.112
Tanto o procedimento como o processo em si, interferem na vida privada da
vítima, já que, em pelo menos 2 (duas) ocasiões, é indagada sobre acontecimentos
que preferiria não lembrar. A vida pessoal vira alvo de especulações, uma vez que é
perguntada sobre a sua conduta – e não apenas em relação ao crime, mas frente à
sociedade também – seus hábitos, comportamentos e etc. De um lado o Ministério
Público quer mostrar que é uma vítima de valor, de outro pretende o defensor
desqualificá-la.113
Imprescindível redefinir o papel da vítima-declarante e conscientizar todos
os que intervêm no processo penal de suas atitudes e expectativas.
Ponderar os prejuízos econômicos, familiares, trabalhistas e outros da mais
variada índole que experimenta a vítima quando presta sua colaboração
114
para a justiça.
Ao analisar sistematicamente a Constituição Federal de 1988, mais
precisamente o artigo 5º, será possível encontrar referências a direitos e garantias
fundamentais, porém apenas para o acusado, concretizando a idéia já referida de
que a vítima, enquanto cidadã, não dispõe de proteção, e sim de desprestígio.
Para Antonio Scarance Fernandes, a segurança da vítima deve ser motivo
de preocupação entre os legisladores e as autoridades encarregadas da persecução
e instrução criminal, uma vez que a vítima que noticia o fato criminoso,
provavelmente, estará sujeita a fortes pressões, ameaças e violência, sendo,
111
Cf. BARATTA, Alessandro. Funções Instrumentais e Simbólicas do Direito Penal: Lineamentos
de uma Teoria do Bem Jurídico. Revista Brasileira de Ciências Criminais, São Paulo, 1999.
112
Cf. TEIXEIRA, Sálvio de Figueiredo. A Reforma Processual Penal. Revista dos Tribunais, São
Paulo, n. 703, p. 425.
113
Cf. FERNANDES, Antonio Scarance. O papel da vítima no processo criminal, p. 224.
114
FERNANDES, Antonio Scarance. O papel da vítima no processo criminal, p. 223.
42
portanto, necessário garantir-lhe a segurança, impedindo que venha a ser
intimidada.115
Para o autor supra citado, aplica-se como medida de segurança à vítima a
obscuridade de seus endereços, bem como, por ser de público acesso, o nome da
pessoa ofendida, utilizando-se somente as iniciais. Esclarece a importância que a
vítima e as testemunhas de acusação permaneçam em salas separadas da do réu.
A saída do réu da sala de audiências, quando a vítima apresentar-se atemorizada, é
providência que visa à perfeita instrução do processo, bem como, a própria
segurança da vítima. Os tribunais brasileiros vêm adotando essa medida amparados
pelo artigo 217, do Código de Processo Penal, entretanto, por analogia, já que é
matéria referente às testemunhas.116
Não obstante a importância e exigência de punição desta espécie de delito,
pequena parcela das vítimas chega, de fato, ao Judiciário, e outras, porém, seja por
falta de manifestação do ofendido ou de seu representante legal, ou pelo temor de
represálias por parte dos praticantes, não prestam queixa-crime. Neste ínterim,
Antonio Scarance Fernandes afirma:
A mulher nos crimes sexuais violentos necessita, normalmente, de
assistência médica e psicológica, sendo importante também que sejam
cercados de cuidados os reconhecimentos dos réus; a criança merece
particulares cuidados, mormente quando comparece a juízo para prestar
declarações; o mesmo quando se trata de pessoa com enfermidade grave,
idosa ou deficiente.117
Regem-se os artigos 213 e 214, do Código Penal, através do artigo 227 do
Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei n.º 8.069/90), no qual proclama que os
crimes nele definidos são de ação pública incondicionada.118
Sendo ação pública incondicionada, ou seja, não havendo necessidade de
postulação do interessado para que a autoridade pública exerça os atos de
apuração e julgamento do ilícito penal, a autoridade policial tem o dever de
promover a abertura do inquérito, independente de requerimento, bastando
para tal o conhecimento do delito (art. 5º, I, do CPP).119
115
Cf. FERNANDES, Antonio Scarance. O papel da vítima no processo criminal, p. 226.
Cf. FERNANDES, Antonio Scarance. O papel da vítima no processo criminal, p. 228.
117
FERNANDES, Antonio Scarance. O papel da vítima no processo criminal, p. 230.
118
Cf. LIBERATI, Wilson Donizeti. O Estatuto da Criança e do Adolescente: comentários. Rio de
Janeiro: Marques Saraiva Gráficos e Editores, 1991. p. 152.
119
HUMMEL, Mônica Sydow. Comentário ao art. 227 do ECA. In: CURY, Munir (Coord.) et al.
Estatuto da Criança e do Adolescente Comentado: comentários jurídicos e sociais. 7. ed. São
Paulo: Malheiros Editores, 2005. p. 752.
116
43
Dessa maneira, qualquer pessoa pode levar a notícia da existência de tais
delitos – estupro e atentado – quando causados contra vítimas menores de 14 anos,
diretamente à autoridade policial, ao representante do Ministério Público ou ao juiz.
Como pode ser observado, grande progresso trouxe o Estatuto ao tutelar os
direitos das vítimas menores de 14 anos, em se tratando de crimes de estupro e
atentado violento ao pudor, ao positivar que tais crimes são de alçada pública
incondicionada, dando, via de conseqüência, maiores poderes ao Ministério Público,
a fim de coibir ainda mais os abusos contra crianças e adolescentes.
Além de estar preconizada na esfera penal, principalmente nos artigos
analisados, destacam-se outros artigos que protegem e amparam a saúde e a
incolumidade física e psíquica da criança e do adolescente. Cita-se a Carta Magna,
que complementando a legislação penal, ora inadequada, inseriu ao seu texto o
artigo 227 (responsabilidade da família), parágrafo 4º (punição em caso de abuso,
violência e exploração sexual de crianças e adolescentes) e o artigo 5º (garantia dos
direitos fundamentais das pessoas, abrangendo as crianças e os adolescentes).120 O
Estatuto da Criança e do Adolescente procurou tutelar este assunto em seus artigos
13 (caso dos maus-tratos e do papel do conselho tutelar), 17 (direito da criança e do
adolescente à inviolabilidade), 87 (direito da criança e do adolescente vitimados aos
serviços assistenciais e de proteção especial) e 245 (dever de denunciar casos de
maus-tratos), dentre outros.121
Em suma, diante das conseqüências originadas pelos crimes de estupro e
atentado violento ao pudor, tem-se com extrema relevância a proteção e assistência
à vítima, principalmente quando se tratar de criança e adolescente, visando
tratamento digno e respeitoso durante a instrução criminal, concretizando numa
resposta justa e adequada aos que dela dependem.
120
Cf. LIBERATI, Wilson Donizeti. O Estatuto da Criança e do Adolescente: comentários, p. 140142.
44
3 PROVA. MEIOS DE PROVA ADMITIDOS NO PROCESSO PENAL E SUA
CLASSIFICAÇÃO. VÍTIMA E O VALOR PROBATÓRIO DE SEU DEPOIMENTO. A
VALIDADE DA RETRATAÇÃO EM JUÍZO
Nesta terceira parte da monografia será detalhado o sentido de ‘prova’ no
processo penal, principalmente no âmbito sexual. Serão apresentados os meios
admitidos para a apuração do fato, e os princípios que regem as provas, bem como
o valor do depoimento da vítima em crimes contra a liberdade sexual. Por fim, tratarse-á sobre a retratação da vítima em juízo, como era interpretada anteriormente e a
forma que se desenvolve hoje, em particular, no Egrégio Tribunal de Justiça de
Santa Catarina.
3.1 PROVA. CONCEITO, FINALIDADE, OBJETO E CLASSIFICAÇÃO
Assunto de extrema relevância para o Direito Processual, conforme se poderá
ver:
Sem dúvida alguma, o tema referente à prova é o mais importante
de toda a ciência processual, já que as provas constituem os olhos do
processo. O alicerce sobre o qual se ergue toda a dialética processual. Sem
provas idôneas e válidas, de nada adiante desenvolverem-se aprofundados
debates doutrinários e variadas vertentes jurisprudenciais sobre temas
122
jurídicos, pois a discussão não terá objeto.
A origem da palavra prova vem do latim probatio e pode ser usada em
sentidos
diversos.
Partindo-se para um lado mais vulgar, traduz-se em
reconhecimento, experimentação, verificação e outras, ou seja, tudo o que puder
ser usado para dar ciência de um fato. Porém, juridicamente, compreende os atos e
meios utilizados pelas partes no processo, cumulados com o reconhecimento do juiz,
caracterizando-os como verossímeis ou não. Contudo, faz-se presentes em ambos
os significados a tentativa de busca da verdade real.123
121
Cf. FREIRE, Paulo. Comentário ao art. 17 do ECA. In: CURY, Munir (Coord.) et al. Estatuto da
Criança e do Adolescente Comentado: comentários jurídicos e sociais, p. 87-95.
122
CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal. 12. ed. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 260.
123
Cf. ARANHA, Adalberto José Q. T. de Camargo. Da Prova no Processo Penal. 5. ed. São Paulo:
Saraiva, 1999. p. 05.
45
Tem como fim formar a convicção do juiz quanto aos elementos essenciais
para estabelecer a verdade de um fato alegado e controvertido.124 Nas palavras de
Fernando da Costa Tourinho Filho: “As partes, com as provas produzidas, procuram
convencer o juiz de que os fatos existiram, ou não, e de que ocorreram desta ou
daquela maneira”.125
Poderá a prova ser direta ou indireta. No primeiro caso, usa-se como
exemplo o exame de corpo delito feito diretamente na vítima com lesões. Entende-se
que não há dúvida quanto à validade do mesmo, pois é resultante de um
conhecimento imediato do fato a ser provado. Entretanto a prova indireta, que é a
robusta probabilidade a partir de deduções, não comprovará por si o fato
controverso, entenda-se, deverá ser corroborada por outros indícios que busquem a
verdade real, sendo que, quanto mais verossímeis se apresentarem, maior a
possibilidade de atingir a verdade.126
Para Fernando Capez, em razão de seu efeito ou valor, a prova pode ser
plena ou indiciária. A primeira representa-se necessária para a formação de um
juízo de certeza, já a não plena (ou indiciária) traz consigo um juízo de mera
probabilidade, ou seja, vigora num período processual em que a certeza é
dispensável (exemplo, para a sentença de pronúncia).127
Relativamente quanto ao sujeito ou causa, pode ser: real, quando a sua
origem consistir em algo externo ao caso, distinto da pessoa e que ateste dada
informação, exemplo, arma, lugar, cadáver e etc. De outro norte, quando encontrar
sua origem na pessoa humana, através de informações pertinentes e convincentes,
seja interrogatório, depoimentos ou até relatórios periciais, será tida como
pessoal.128
E, finalmente, quanto à forma ou aparência será: testemunhal, quando for
resultante de depoimento de terceiro; documental, cuja produção ocorre via
documentos; ou material, caso seja obtida por meio químico, físico ou biológico
(vistorias, exames de corpo delito, etc.).129
124
Cf. TEIXEIRA, Adenilton Luiz. Da Prova no Processo Penal. Rio de Janeiro: Forense, 1998. p.
05.
125
TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal. 27 ed. São Paulo: Saraiva, 2005. v. 3.
p. 214.
126
Cf. MESSIAS, Irajá Pereira. Da Prova Penal. 2. ed. Campinas: Bookseller, 2001. p. 48-49.
127
Cf. CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal, p. 271.
128
Cf. CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal, p. 272-273.
129
Cf. CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal, p. 273.
46
O objeto da prova é todo fato, circunstância, alegação, sobre os quais há
incerteza e que necessitam ser comprovados para a conclusão da lide. Como bem
descreve Fernando Capez: “São, portanto, fatos capazes de influir na decisão do
processo, na responsabilidade penal e na fixação da pena ou medida de segurança,
necessitando, por essa razão, de adequada comprovação em juízo”.130
Portanto, pode-se concluir que, excepcionalmente, há fatos que não
precisam ser comprovados, haja vista a ausência de dúvida quanto a sua ocorrência.
São eles: Fatos evidentes ou intuitivos – não há necessidade de comprovar no
processo que a substância entorpecente ‘cocaína’ produz dependência; presunções
legais – conclusão decorrente de lei; fatos inúteis – não influem na decisão do juiz,
e; fatos notórios – seu conhecimento faz parte da cultura.131
3.2 MEIOS DE PROVA ADMITIDOS NO PROCESSO PENAL
O Código de Processo Penal enumera alguns meios de prova: as perícias
em geral (artigos 158 a 184); o interrogatório e a confissão do acusado (artigos 185
a 200); as declarações do ofendido (artigo 201); o depoimento testemunhal (artigos
202 a 205), bem como a prova documental (artigos 231 a 238). Enfatizam Pedro
Henrique Demercian e Jorge Assaf Maluly que os meios de prova não precisam
estar especificados exaustivamente na lei. Para a sua produção, basta que nela não
encontrem nenhum obstáculo ou restrição.132
A prova, a despeito da vigência dos princípios da verdade real, do
contraditório e da ampla defesa, como qualquer outro direito, está sujeita a
limitações, decorrentes da tutela que o ordenamento jurídico confere a outros
valores e interesses igualmente dignos de proteção. Assim, desde que não atente a
moralidade ou a dignidade das pessoas, será considerada válida.133
130
CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal, p. 260.
Cf. ARANHA, Adalberto José Q. T. de Camargo. Da Prova no Processo Penal, p. 26-28.
132
Cf. DEMERCIAN, Pedro Henrique; MALULY, Jorge Assaf. Curso de Processo Penal. 3. ed. São
Paulo: Atlas, 2001. p. 276.
133
Cf. TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal, p. 452.
131
47
Enfim, equivale a tudo que possa servir, direta ou indiretamente, para
demonstrar a ocorrência dos fatos perseguidos no processo, seja de forma
testemunhal, documental, pericial, indiciária e etc.134
3.3 PRINCÍPIOS GERAIS QUE REGEM AS PROVAS
As provas são regidas por 7 (sete) princípios gerais, os quais:
a) Princípio da auto-responsabilidade das partes: rege este princípio o
entendimento de que o que for alegado por cada uma das partes deverá, por elas
mesmas, ser comprovado135, ou seja, “[...] as partes assumem as conseqüências de
sua inatividade, erro ou atos intencionais”;136
b) Princípio do contraditório: assegura à outra parte o direito de contraprova, não
se admitindo a produção de prova de um dos pólos, sem o conhecimento do
outro;137
c) Princípio da comunhão da prova: aduz que todas as provas produzidas serão
divididas pelas partes, ou seja, não existe um só dono, até porque a prova pertence
ao processo, à formação da convicção do órgão julgador;138
Adalberto José Q. T. de
Camargo Aranha
define este
princípio
brilhantemente: “Toda a prova produzida integra um campo unificado, servindo a
ambos os litigantes e ao interesse da justiça”.139
d) Princípio da oralidade: exige-se, em audiência, que os depoimentos sejam de
forma oral, valorando, portanto, a predominância da palavra falada (debates,
alegações e etc.);140
e) Princípio da concentração: Como corolário da oralidade, procura-se realizar
toda a produção das provas em audiência. Visa à celeridade na busca probatória;141
f) Princípio da publicidade: faz com que seja regra tornar os atos judiciais
públicos, admitindo-se, excepcionalmente, o segredo de justiça;142
134
Cf. CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal, p. 272.
Cf. TEIXEIRA, Adenilton Luiz. Da Prova no Processo Penal, p. 27.
136
CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal, p. 276.
137
Cf. CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal, p. 276.
138
Cf. CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal, p. 276.
139
ARANHA, Adalberto José Q. T. de Camargo. Da Prova no Processo Penal, p. 32.
140
Cf. TEIXEIRA, Adenilton Luiz. Da Prova no Processo Penal, p. 28.
141
Cf. ARANHA, Adalberto José Q. T. de Camargo. Da Prova no Processo Penal, p. 33.
142
Cf. CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal, p. 277.
135
48
g) Princípio do livre convencimento motivado: faculta ao julgador hierarquizar as
provas, limitando-o apenas, aos fatos e circunstâncias dos próprios autos.143
3.4 A PROVA EM CRIMES SEXUAIS
A prática utilizada nos crimes contra a liberdade sexual geralmente dificulta a
sua comprovação. Sabe-se que o crime sexual é o mais favorável para se imputar a
alguém, principalmente em se tratando de atentado violento ao pudor, já que, por
normalmente ocorrer às escondidas, não deixa qualquer vestígio físico, fazendo com
que facilmente se atribua falsa acusação a alguém. Dessa forma, a carência de
sinais do delito, muitas vezes, é entendida erroneamente como inexistência de
crime. Conforme julgado do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, assim preceitua:
Nos crimes contra os costumes, as palavras da vítima servem como prova
incriminadora, mas para a condenação, impõem-se que sejam, além de
coerentes, isentas de suspeita de parcialidade ou de outros interesses.
Havendo inimizade, antiga e, tudo indica, forte, essa circunstância abala a
credibilidade da pesada acusação, principalmente quando, como na
144
espécie, inexiste corpo de delito.
A realização de exame de corpo delito é obrigatória, conforme artigo 158, do
Código de Processo Penal, quando o crime deixar vestígios. Logo, excepcionada
resta a regra do princípio da livre apreciação da prova pelo juiz, cujo objetivo,
explica-se novamente, é o de proporcionar ao magistrado a desprendida escolha
hierárquica das provas. Trata-se de adoção exclusiva do sistema da prova legal,
impossibilitando o julgador de irem busca da verdade fática por outro meio de prova,
mesmo com a confissão do acusado e uma série de provas documentais,
testemunhais ou quaisquer outras.145
Fernando Capez afirma, que quando for possível a realização de perícia, a
sua falta implicará a nulidade de qualquer outra prova produzida no intuito de
substituí-la. E, conseqüentemente, a absolvição do acusado por ausência de provas
(artigo 386, VI, do CPP) será inevitável. Aduz que, a aplicação do artigo 167, do
143
Cf. ARANHA, Adalberto José Q. T. de Camargo. Da Prova no Processo Penal, p. 33.
SANTA CATARINA. 1ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina.
Apelação Criminal n.º 2005.021968-0, de Descanso. Relator Desembargador Antônio Fernando
Amaral e Silva. Data de Julgamento: 30 de ago. de 2005. Data de Publicação: 22 de set. de 2005.
145
Cf. MIRABETE, Julio Fabbrini. Código de Processo Penal Interpretado. 11. ed. São Paulo:
Atlas, 2003. p. 479.
144
49
Código de Processo Penal, que trata quanto á impossibilidade de ser feito exame
pericial, só será válida em casos cujo exame direto já não era possível, devido ao
lapso temporal entre o descobrimento do delito e a pretendida realização do exame.
Enfim, havendo a possibilidade de efetuar o exame, e não a utilizando por omissão
da autoridade, não haverá como substutuí-lo, sob pena de afrontar determinação
expressa em lei (artigo 158, do CPP).146 Assim sendo:
Portanto, em crimes que deixam vestígios materiais deve haver, sempre,
exame de corpo delito. Preferencialmente, os peritos devem analisar o
rastro deixado pessoalmente. Em caráter excepcional, no entanto, admitese que o façam por outros meios de prova em direito admitidos, tais como o
exame da ficha clínica do hospital que atendeu a vítima, fotografias, filmes,
atestados de outros médicos, entre outros. É o que se chama de exame de
corpo de delito indireto.147
Contudo, consolidado vem sendo o entendimento dos nossos Tribunais de
que, atenuando os rigores dessa regra, não impõem como indispensável a
realização do exame de corpo delito, contanto que haja outros meios de prova: “A
nulidade decorrente da falta de realização do exame de corpo de delito não tem
sustentação frente à jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, que não considera
imprescindível a perícia, desde que existentes outros elementos de prova”.148
Cumpre ressaltar que, no que tange ao delito de atentado violento ao pudor,
sua caracterização e, portanto, comprovação, é feita de outra forma. Como neste
tipo de crime é irrelevante a existência de lesões físicas, tendo em vista, como já
afirmado, seu modo de execução (delito que geralmente não deixa vestígios), não se
faz necessária presença de exame pericial no conjunto probatório. A violência que
alude o dispositivo, em se tratando de vítima menor, como na hipótese aqui versada,
é presumida e, neste caso, constitui-se como elemento integrante do tipo. A grave
ameaça, por sua vez, evidenciar-se-ia pelo justo temor causado pelo agressor.149 A
propósito:
Não obstante, é sabido que o crime de atentado violento ao pudor
raramente deixa vestígios, não carecendo de demonstração material,
bastando, para formar o édito repressivo, a harmonia dos demais elementos
146
Cf. CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal, p. 294.
NUCCI, Guilherme de Souza. Código de Processo Penal Comentado. 4. ed. São Paulo: Revista
dos Tribunais, 2005. p. 350.
148
CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal, p. 296-297.
149
Cf. MIRABETE, Julio Fabbrini. Código Penal Interpretado. 4. ed. São Paulo: Atlas, 2003. p.
1.550.
147
50
probatórios, principalmente quando apoiados nas palavras da vítima e na
150
prova testemunhal apurada.
Portanto, para se firmar um juízo de convicção, essencialmente em se
tratando de crimes sexuais, é remediável a ausência de exame de corpo de delito,
uma vez que presentes outros elementos seguros no conjunto probatório.
3.5 VALOR PROBATÓRIO DA PALAVRA DA VÍTIMA
A palavra da vítima em crimes contra a liberdade sexual é de extrema
relevância, uma vez que ela, melhor do que ninguém, poderá relatar o acontecido
com a clareza e coerência necessária. Entretanto, pode-se atestar que a parte
ofendida em delitos dessa natureza nem sempre age com a total imparcialidade
desejada. Acontece que, em muitas vezes, a própria vítima é quem procura o réu,
propondo-lhe uma aventura ou apenas algum contato íntimo. Posteriormente, por
algum motivo, acaba por imputar falsa acusação àquele que, em comunhão de
interesses, participou do ato sexual.151 Extrai-se trecho da obra de Guilherme de
Souza Nucci:
A mulher, pretendendo vingar-se da rejeição experimentada após o ato
sexual consentido, acusa o ex-namorado ou ex-amante de tê-la estuprado,
criando histórias mirabolantes e invocando a agrave ameaça, que não deixa
marcas, nem a possibilidade de um exame de corpo de delito. O homem, no
limiar da sua vergonha, por ter consentido num ato sexual com outro, pode
invocar um atentado violento ao pudor para explicar à sociedade o que foi
152
inicialmente consentido, mas deve ficar encoberto.
Conforme se extrai da obra de Antonio Scarance Fernandes, nos crimes
sexuais a oitiva da vítima não é imprescindível, mas interessa à justiça que presta
declarações, pois é de suma importância sua palavra, por ser ela (vítima)
conhecedora do fato bem como do autor, podendo influir decisivamente na solução
final.153
Para o mesmo autor, é certo que, por ter o magistrado liberdade de
convencimento, não está adstrito a regras apriorísticas e matemáticas sobre o valor
150
SANTA CATARINA. 1ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina.
Apelação Criminal nº. 2005.005249-9, de Ibirama. Relator Desembargador Substituto Tulio Pinheiro.
Data de Julgamento: 27 de março de 2007. Data de Publicação: 23 de abril de 2007.
151
Cf. NUCCI, Guilherme de Souza. Código de Processo Penal Comentado, p. 416.
152
NUCCI, Guilherme de Souza. Código de Processo Penal Comentado, p. 416.
51
de cada prova, sendo-lhe facultado fundamentar sua decisão conforme o sentido do
depoimento de testemunha ou da vítima e vice-versa.
154
Não obstante, alguns
critérios foram formados e servem como orientação sobre o valor das declarações
da vítima:
De regra, a palavra isolada da vítima não pode sustentar a condenação
quando está em conflito com a versão do acusado, devendo ser
corroborada por outros elementos de prova. Sustentam-se, contudo,
condenações nos dizeres da vítima em certas hipóteses, levando-se em
conta dois elementos fundamentais: antecedentes; formação moral; idade; o
estado mental; a maneira firme ou titubeante com que prestou declarações;
a manutenção do mesmo relato para familiares e autoridade ou, ao
contrário, a insegurança; a contradição nos diversos depoimentos; maior
verossimilhança na versão da vítima do que na do réu; a sua posição em
relação ao réu: desconhecido, conhecido, parente, amigo, inimigo. Sobre a
natureza do crime tem merecido especial atenção o delito cometido na
clandestinidade, às ocultas, em que avulta de importância a palavra da
vítima, sendo normalmente citados os crimes contra os costumes, o furto e
o roubo.155
Acresce ainda, ao final, que num confronto entre a palavra da vítima e a
prova pericial prevalece à última, uma vez que dotada de maior poder de
convencimento e mais dificilmente de ser contrariada.156
Prega Guilherme de Souza Nucci, o ideal de que o magistrado busque
conhecer bem a personalidade dos envolvidos – ofendido e acusado – para aferir,
com maior precisão, quem está, indubitavelmente, faltando com a verdade, ou se
ambos estão.157 Traz-se trecho de sua obra:
A moça que raramente mente, conhecida por todos pelo seu recato e
moralidade das suas ações, pode ter um depoimento mais crível do que
aquela que está habituada à mentira e não se comporta sexualmente dentro
dos padrões convencionais. Assim, para escapar de mais pressões sobre
sua conturbada vida sexual, é possível invocar um estupro como razão para
158
uma gravidez indesejada, por exemplo.
Em síntese, embora não sejam provenientes de testemunha, as declarações
da vítima constituem-se em meio de prova, e operam decisivamente quando os
delitos tratados são aqueles sem a presença de testemunhas, cometidos às
escondidas, como, por exemplo, nos crimes contra os costumes. São também
153
Cf. FERNANDES, Antonio Scarance. O papel da vítima no processo criminal, p. 220.
Cf. FERNANDES, Antonio Scarance. O papel da vítima no processo criminal, p. 221.
155
FERNANDES, Antonio Scarance. O papel da vítima no processo criminal, p. 221.
156
Cf. FERNANDES, Antonio Scarance. O papel da vítima no processo criminal, p. 221.
157
Cf. NUCCI, Guilherme de Souza. Código de Processo Penal Comentado, p. 417.
158
NUCCI, Guilherme de Souza. Código de Processo Penal Comentado, p. 417.
154
52
sumamente valiosas quando incidem sobre os atos de desconhecidos, em que o
único interesse do lesado é apontar os verdadeiros culpados.159
3.6 DEPOIMENTO DA VÍTIMA MENOR
Costuma-se dizer que a criança e o adolescente fantasiam as histórias, que
têm facilidade em mentir, que são vulneráveis a sugestões, incapazes de separar a
realidade de seus desejos sexuais e etc. Assim sendo, fundamenta-se a falta de
credibilidade dos relatos desses, quando molestados sexualmente, principalmente
quando o forem dentro de suas próprias casas.160
Para Guilherme de Souza Nucci, as crianças por não terem maturidade
suficiente, acabam sendo influenciadas e instigadas pelos adultos a fantasiar sobre
determinado assunto, sem que tenham noção da gravidade do que estão fazendo ou
das possíveis conseqüências. “A criança violada pelo pai pode, por razões familiares
– esconder a realidade, criando situações inverídicas para proteger o culpado”.161
No entanto, acredita-se que a falta de credibilidade no relato infantil não se
justifica nas crenças acima referidas, e sim na incontestável realidade de que os
adultos negam a prática de abuso sexual. Negação essa, fruto do sentimento de
vergonha e condizente com a intenção de se minimizar a problemática, como uma
maneira de não admitir que algumas pessoas praticam tamanha violência contra os
indefesos.162
Aduz Tilman Furniss que dizer que as crianças fantasiam ou mentem é uma
maneira de encobrir a negação e não querer ver o que realmente ocorre. Não tem
comprovação a afirmação de que as crianças mentem e os adultos dizem a verdade,
ou de que as comunicações dos menores são menos válidas do que as dos adultos,
mormente quando se trata de crime sexual.163
159
Cf. MIRABETE, Antonio Fabbrini. Código de Processo Penal Interpretado, p. 547.
Cf. DOBKE, Veleda. Abuso Sexual: a inquirição das crianças – uma abordagem interdisciplinar.
Porto Alegre: Ricardo Lenz, 2001. p. 37.
161
NUCCI, Guilherme de Souza. Código de Processo Penal Comentado, p. 416-417.
162
Cf. DOBKE. Veleda. Abuso Sexual: a inquirição das crianças – uma abordagem interdisciplinar, p.
37.
163
Cf. FURNISS, Tilman. Abuso Sexual da Criança: uma abordagem multidisciplinar – Manejo,
terapia e intervenção legal integrados, p. 30.
160
53
Contudo, para aferir a validade do relato de crianças vítimas de abuso
sexual é imprescindível ater-se a determinadas características de seu conteúdo, tais
como:164
a) a criança demonstrar que possui conhecimento sexual incompatível com a sua
idade. Não raras vezes, esse excesso de conhecimento é tomado, indevidamente,
como causa de abuso contra a criança, sendo que na verdade é a conseqüência do
dano sofrido. Deve o inquiridor ter em mente que, via de regra, a criança molestada
sexualmente transforma-se em uma criança hipersexuada;165
b) apresentar a criança um relato detalhado quanto ao comportamento das
pessoas envolvidas, bem como das etapas do abuso. Excepcionam a regra, os
casos em que a vítima for demasiadamente nova (até os 5 anos) ou quando da
agressão, resultou graves efeitos traumáticos.166 Afirma Veleda Dobke: “[...] relatos
curtos e ‘decorados’, principalmente repetidos, devem ser analisados com reserva,
pois podem ter sido incutidos na criança”.167
Cumpre ressaltar, que crianças tendem a ter a memória com menos
detalhes que os adultos, o que não significa serem tais depoimentos duvidosos.168
Enfatiza ainda a autora citada acima, ao declarar “[...] que situações de trauma
intenso
podem
169
indeterminado”.
provocar
esquecimento
dos
acontecimentos
por
tempo
E continua: “É importante que o relato seja obtido o quanto antes,
ou seja, o mais próximo do fato possível, porque há uma diminuição da lembrança
da criança à medida que transcorre o tempo, assim como ocorre nas pessoas
adultas”.170
164
Cf. DOBKE, Veleda. Abuso Sexual: a inquirição das crianças – uma abordagem interdisciplinar, p.
38.
165
Cf. DOBKE, Veleda. Abuso Sexual: a inquirição das crianças – uma abordagem interdisciplinar, p.
39.
166
Cf. DOBKE, Veleda. Abuso Sexual: a inquirição das crianças – uma abordagem interdisciplinar, p.
39.
167
DOBKE, Veleda. Abuso Sexual: a inquirição das crianças – uma abordagem interdisciplinar, p.
39.
168
Cf. DOBKE, Veleda. Abuso Sexual: a inquirição das crianças – uma abordagem interdisciplinar, p.
39.
169
DOBKE, Veleda. Abuso Sexual: a inquirição das crianças – uma abordagem interdisciplinar, p.
39.
170
DOBKE, Veleda. Abuso Sexual: a inquirição das crianças – uma abordagem interdisciplinar, p.
40.
54
Quanto às fantasias, é certo que as crianças podem fazer uso delas,
entretanto, dificilmente fantasiam sobre fatos que não integram a sua experiência,
muito menos sobre fatos sexuais principais, como o abuso.171
Outro fator importante a ser destacado é a capacidade extremada do infante
ser sugestionável. “A criança tem grande intuição e descobre com facilidade a
opinião de quem o interroga, e isso perturba tudo o que ele sabe”.172 Por isso que o
magistrado jamais deve completar-lhe as frases, pedindo para que confirme com
‘sim’ ou ‘não’.173
c) o uso da linguagem utilizada pela criança é de grande valor, ou seja, no relato
o menor apresentará um vocabulário compatível com o seu desenvolvimento. O uso
de linguagem não conciliável com a sua idade sugere influência de pessoa adulta;174
d) e finalmente, ao proferir o seu relato, a criança normalmente sente vergonha,
culpa, desgosto e humilhação. Porém, nem sempre que for diferente, significa que
não houve abuso, logicamente.175
A turbulência da puberdade/adolescência apresenta apenas algumas
diferenças com a fase infantil. Deve-se continuar a ter cautela com determinados
depoimentos, especialmente no contexto sexual, pois nesta fase, o desenvolvimento
do ser humano é marcado pela descoberta da sexualidade.176
Para Julio Fabbrini Mirabete, o depoimento infantil deve merecer valor
probatório, em especial quando a criança relata fato de simples percepção visual e
de fácil compreensão, mesmo porque, via de regra, se presume a pureza do menor,
logo, confiando-lhe maior credibilidade.177
Assim sendo, vale frisar que as Câmaras do Tribunal de Justiça de Santa
Catarina entendem que em crimes dessa natureza, praticados na maioria sem a
presença de testemunhas, a palavra da vítima é de grande importância,
especialmente quando se trata de criança que, observada a sua imaturidade e
171
Cf. DOBKE, Veleda. Abuso Sexual: a inquirição das crianças – uma abordagem interdisciplinar, p.
41.
172
ALTAVILLA, Enrico. Psicologia Judiciária. Tradutor: Fernando de Miranda. 3. ed. Coimbra:
Armério Armado, 1997. p. 69.
173
Cf. ALTAVILLA, Enrico. Psicologia Judiciária. Tradutor: Fernando de Miranda. 3. ed. Coimbra:
Armério Armado, 1997. p. 69.
174
Cf. DOBKE, Veleda. Abuso Sexual: a inquirição das crianças – uma abordagem interdisciplinar, p.
42.
175
Cf. DOBKE, Veleda. Abuso Sexual: a inquirição das crianças – uma abordagem interdisciplinar, p.
42.
176
Cf. NUCCI, Guilherme de Souza. Código de Processo Penal Comentado, p. 419.
177
Cf. MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo Penal. São Paulo: Atlas, 1996. p. 302.
55
ingenuidade, não é mentirosa por princípio, especialmente quando se trata de
imputar a alguém, contra quem nada tem aparentemente, crime tão grave quanto
comprometedor de sua intimidade e anonimato. Assim vêm determinando a
jurisprudência de Santa Catarina:
Em crimes da natureza do aqui considerado, rotineiramente praticados às
escondidas, presentes apenas os agentes ativo e passivo da infração, a
palavra da vítima é de fundamental importância na elucidação da autoria.
Se não é desmentida, se não se revela ostensivamente mentirosa ou
contradita, o que cumpre é aceitá-la sem dúvida. [...] A criança, a despeito
da sua imaturidade, não é mentirosa por princípio, especialmente quando se
trata de imputar a alguém, contra quem nada tem aparentemente, crime tão
grave quanto comprometedor de sua intimidade e de seu anonimato (RT
178
663/285).
Enfim, não discrepam doutrina e jurisprudência ao afirmarem que a palavra
da vítima, ainda que de pouca idade, desde que harmoniosa com o conjunto
probatório, possibilita uma condenação justa e acertada.
3.7 A RETRATAÇÃO EM JUÍZO DA VÍTIMA CRIANÇA OU ADOLESCENTE
Inicialmente, convém ressaltar 3 (três) dos princípios fundamentais que
regem o processo penal, quais sejam: o devido processo legal, o contraditório e a
ampla defesa.179
O primeiro, o devido processo legal, está contemplado no art. 5º, LIV, da
Constituição Federal, e reza sobre o fato de que ninguém será privado da liberdade
ou de seus bens antes de passar pelo devido processo legal.180
O princípio do contraditório (art. 5º, LV, CF), como já exposto, tem como
objetivo influenciar na formação do convencimento do juiz. Traduz-se no
desenvolvimento equilibrado dos meios de prova acusatórios e defensivos.181
178
SANTA CATARINA. 2ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça de Santa Catarina. Apelação
Criminal n.º 2006.005935-5, da Capital. Relator Desembargador Juiz José Carlos Carstens Köhler.
Data de Julgamento: 13 de março de 2007. Data de Publicação: 23 de abril de 2007.
179
Cf. DOBKE, Veleda. Abuso Sexual: a inquirição das crianças – uma abordagem interdisciplinar, p.
45.
180
Cf. DOBKE, Veleda. Abuso Sexual: a inquirição das crianças – uma abordagem interdisciplinar, p.
46.
181
Cf. DOBKE, Veleda. Abuso Sexual: a inquirição das crianças – uma abordagem interdisciplinar, p.
47.
56
Nas palavras de Fernando Capez: “[...] as partes têm o direito não apenas
de produzir suas provas e de sustentar suas razões, mas também de vê-las
seriamente apreciadas e valoradas pelo órgão jurisdicional”.182
Compreende ainda, o direito das partes de serem cientificadas sobre
qualquer fato processual ocorrido, assim como da oportunidade de manifestarem-se
sobre ele, antes de qualquer decisão jurisdicional.183
E, por fim, a ampla defesa é a garantia que o acusado tem de apresentar
todas as provas, desde que lícitas, e razões para provar sua inocência.184 Implica
também, o dever que o Estado têm de proporcionar a todos que estejam na figura de
acusado a mais completa defesa, seja pessoal (autodefesa), seja técnica (por
defensor), e o de prestar assistência jurídica integral e gratuita aos necessitados.185
Decorre também desse princípio, a obrigatoriedade de se observar à ordem
natural do processo, de modo que a defesa se manifeste sempre após a
acusação.186
Considera-se que ausente qualquer desses princípios, não existirá um
processo penal válido.187
Basicamente, em 2 (duas) oportunidades a vítima é ouvida: primeiramente
na Delegacia (fase inquisitória), ocasião em que, geralmente, os fatos foram
contados ou descobertos ainda há pouco, e; em Juízo (fase instrutória), perante o
magistrado sentenciante.
Entretanto, conforme ressaltam Ada Pellegrini Grinover, Antonio Scarance
Fernandes e Antonio Magalhães Gomes Filho, tem validade para fundamentar uma
decisão e, logo, para o processo penal, apenas a palavra em juízo, sob pena de
anular-se o processo que se embasa somente nos relatos contados na Delegacia.188
Isso porque, como supracitado, deverá o conjunto probatório ser submetido
ao crivo do contraditório, ou seja, todas as provas colhidas têm que ser viabilizadas
para contradição. O caráter meramente informativo do inquérito policial presta-se,
182
CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal, p. 19.
Cf. CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal, p. 19.
184
Cf. DOBKE, Veleda. Abuso Sexual: a inquirição das crianças – uma abordagem interdisciplinar, p.
46.
185
Cf. CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal, p. 20.
186
Cf. CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal, p. 20.
187
Cf. DOBKE, Veleda. Abuso Sexual: a inquirição das crianças – uma abordagem interdisciplinar, p.
46.
188
Cf. GRINOVER, Ada Pellegrini; FERNANDES, Antonio Scarance; GOMES FILHO, Antonio
Magalhães. As Nulidades no Processo Penal. 9. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p.
138.
183
57
somente, à formação da opinio delicti, para efeito de oferecimento da denúncia.
Oferecida a peça acusatória, deverá o Ministério Público provar o que alega.189
Nesse sentido, colhe-se da jurisprudência:
O inquérito policial é procedimento preparatório que apresenta conteúdo
meramente informativo com o fim de fornecer elementos tendentes à
abertura da ação penal.
A prova, para que tenha valor, deve ser feita perante juiz competente, com
as garantias de direito conferidas aos indiciados e de acordo com as
prescrições estabelecidas na lei.
As provas produzidas ao longo da fase inquisitiva têm validade e eficácia na
formação da convicção do juiz tão-somente se confirmadas por outros
elementos colhidos durante a fase instrutória judicial. Do contrário, não se
prestam a fundamentar o juízo condenatório, sob pena de violação do
contraditório.
É trabalho da acusação transformar os elementos do inquérito em
190
elementos de convicção do juiz.
Após extensa pesquisa em julgados, pôde-se perceber que não era
incomum a vítima criança ou adolescente, quando perguntada na Delegacia sobre a
ocorrência do abuso sofrido, vir a relatar minuciosamente e sem titubear os fatos
ocorridos, imputando-os ao seu agente, o qual na maioria das vezes era seu próprio
pai, curador, padrasto ou afim.
No mesmo sentido era o testemunho da mãe da ofendida, que afirmava ter
ciência dos fatos ali relatados.
Posteriormente, quando inquiridas em Juízo, enfatiza-se, após expressivo
lapso temporal, tanto a ofendida como a mãe optava por se esquivar das perguntas,
afirmando que não lembravam do que tinham dito na época dos fatos (quando da
Delegacia) e que a denúncia não era verdadeira. Algumas vezes, inclusive, a vítima
começava a chorar e declarava que preferia não falar nada.
Dessa forma, diante da retratação em juízo, momento de maior valia para o
processo penal, muitos culpados foram inocentados indevidamente, pois não havia
prova cabível para embasar uma condenação.
Nesse sentido era o entendimento pretoriano:
CRIME CONTRA OS COSTUMES - ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR CONDENAÇÃO BASEADA EXCLUSIVAMENTE NO RELATO DA VÍTIMA E
DE SUA GENITORA QUE SE RETRATARAM EM JUÍZO - CONTEXTO
PROBATÓRIO INSUFICIENTE PARA EMBASAR A CONDENAÇÃO -
189
Cf. GRINOVER, Ada Pellegrini; FERNANDES, Antonio Scarance; GOMES FILHO, Antonio
Magalhães. As Nulidades no Processo Penal, p. 139.
190
BRASIL. 6ª Turma do Superior Tribunal de Justiça. Habeas Corpus n.º 36.813, do Tribunal de
Justiça do Estado de Minas Gerais. Relator Ministro Nilson Naves. Data de julgamento: 7 de abril de
2005. Data de Publicação: 6 de fev. de 2006.
58
APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DO IN DUBIO PRO REO - ABSOLVIÇÃO
191
DECRETADA - RECURSO PROVIDO.
Felizmente os tempos mudaram e dessa maneira se desenvolveu a
jurisprudência no sentido de que, desde que em consonância com o conjunto
probatório, a palavra na Delegacia tem maior credibilidade quando confrontada com
a retratação em juízo, sem que com isso obste ao princípio do contraditório e da
ampla defesa. Veja-se o julgado abaixo:
ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR – RÉU QUE PRATICOU ATOS
LIBIDINOSOS DIVERSOS DA CONJUNÇÃO CARNAL COM ENTEADA DE
14 (QUATORZE) ANOS – PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO SOB ALEGAÇÃO
DE INSUFICIÊNCIA DE PROVAS – IMPOSSIBILIDADE – FATOS
DESCRITOS PELA VÍTIMA NA FASE POLICIAL – RETRATAÇÃO EM
JUÍZO DESPROVIDA DE QUALQUER AMPARO – CONJUNTO
PROBATÓRIO SÓLIDO QUE FORNECE A CERTEZA MORAL
NECESSÁRIA À CONDENAÇÃO – MANUTENÇÃO DO DECISUM QUE SE
IMPÕE.
Com efeito, pode-se considerar natural a atitude de arrependimento da
Vítima e de sua Mãe, em face do temor e insegurança da atual situação na
qual a família se encontrava, e até mesmo por pressões externas,
porquanto suas declarações seriam responsáveis pela condenação do
Increpado, prejudicando, inclusive, o sustento da casa, haja vista que o
mesmo já se encontrava preso e conforme atesta a vizinha L. F: “a ausência
do réu em casa, falta até leite para as crianças; que a mãe [da] vítima tem
192
sido obrigada a catar papelão para poder sustentar os filhos”.
Em síntese, tem o juiz o livre convencimento para apreciar as provas da
melhor maneira que lhe convém, ou seja, tanto o depoimento na Delegacia como em
Juízo só terão validade se corroborados por demais indícios e circunstâncias
contidas nos autos. A jurisprudência atual procede, em muitas vezes, contra o que
reza a doutrina, prevenindo-se assim, injustas decisões, cujo resultado confronta a
realidade fática.
191
SANTA CATARINA. 2º Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina.
Apelação Criminal n.º 2003.023265-6, de Itajaí. Relator Desembargador Torres Marques. Data de
Julgamento: 11 de novembro de 2003. Data de Publicação: 12 de dezembro de 2003.
192
SANTA CATARINA. 2ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina.
Apelação Criminal nº. 2005.005249-9, de Ibirama. Relator Juiz José Carlos Carstens Köhler. Data de
Julgamento: 13 de março de 2007. Data de Publicação: 23 de abril de 2007.
59
CONCLUSÃO
A importância da palavra da vítima é sumamente sentida quando da
ocorrência de crimes contra os costumes, sendo fonte inequívoca do convencimento
do julgador e, em grande parte dos casos, a sustentação do decreto condenatório,
mormente em casos de crimes de atentado violento ao pudor, em que a captação de
vestígios é exceção à regra.
As declarações do ofendido dentro do contexto processual penal, quando
não isenta de verossimilidade, coerência, plausividade e ajustada ao quadro geral da
cena, representam segundo os doutrinadores e a majoritária jurisprudência, a viga
mestra da estrutura probatória. A sua acusação firme e segura em consonância com
as demais provas, autoriza a condenação, principalmente, devido à clandestinidade
em que ocorrem as infrações nesses tipos penais.
Pode-se concluir que, em resumo, estando a palavra da vítima em total
harmonia com o conjunto probatório, resta comprovada a prática de conduta
tipificadora dos delitos descritos nos artigos 213 e 214 do Código Penal, de forma
que o processo apresente-se repleto de certeza quanto à culpabilidade do réu. O
magistrado, ao optar pelo reconhecimento da responsabilidade do acusado pela
prática dos ilícitos penais descritos nas palavras da vítima menor, agirá com total
acerto, ao dr procedência à sentença condenatória.
Assim, diante de tais considerações, pode inegavelmente ser comprovado
pela palavra coletada, em especial a da vítima, que o ato praticado às escondidas
pelo acusado constituiu ou não, sob o ponto de vista finalístico da ação, ato sexual
de desafogo à concupiscência, lascivo, voluptuoso, voltado para a satisfação do seu
instinto sexual, incluindo-se, indubitavelmente, entre as atitudes libidinosas violentas
contra o menor.
Ponderados esses fatores, e após muita reflexão acerca do tema, entendese que as declarações do infante, ao lado de outros condicionantes presentes no
caso concreto, deveriam pender a balança da justiça para rumo diverso ao até aqui
alcançado a fim de coibir abusos contra crianças e adolescentes, não permitindo que
seus agressores escapem de responder à competente ação penal, recebendo a
devida reprimenda pelo delito praticado, para que cesse a imagem de injustiça que
60
paira o ar, com intuito de recuperar honrabilidade familiar e social da criança e do
adolescente.
61
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