UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES
PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”
FACULDADE INTEGRADA AVM
A CARACTERIZAÇÃO DO EXCESSO DE PRAZO NAS PRISÕES
PREVENTIVAS NO CONTEXTO DO PROJETO DE REFORMA DO
CÓDIGO DE PROCESSO PENAL (PROJETO DE LEI Nº 156/2009)
Por: Maria Carolina da Silva Masson
Orientador
Prof. Francis Rajzman
Rio de Janeiro
2011
UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES
PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”
FACULDADE INTEGRADA AVM
A CARACTERIZAÇÃO DO EXCESSO DE PRAZO NAS PRISÕES
PREVENTIVAS NO CONTEXTO DO PROJETO DE REFORMA DO
CÓDIGO DE PROCESSO PENAL (PROJETO DE LEI Nº 156/2009)
Apresentação
Universidade
Cândido
de
Mendes
monografia
como
à
requisito
parcial para obtenção do grau de especialista em
Direito e Processo Penal
Por: Maria Carolina da Silva Masson
3
AGRADECIMENTOS
Aos
amigos
Geisa
e
Alessandro, sem os quais este curso
não teria sido o mesmo. Ao meu chefe
e amigo, Dr. Rogério Nascimento, cujo
incentivo irrestrito e imensurável foi
imprescindível à concretização deste
projeto. E a minha família, responsável
por viabilizar todas as oportunidades
de aprendizado que me trouxeram até
aqui.
4
DEDICATÓRIA
A minha avó, Maria Thereza.
5
RESUMO
O presente trabalho de conclusão do curso de pós-graduação em
Direito Penal e Processo Penal tem o objetivo de analisar a caracterização do
excesso de prazo de duração da prisão preventiva no contexto do Projeto de
Reforma do Código de Processo Penal (Projeto de Lei nº 156/2009)
Para isso, será estudado o instituto da prisão preventiva, medida
cautelar de natureza excepcional e provisória. Haverá uma breve explanação
acerca dos requisitos necessários a autorizar o cabimento de sua decretação,
a fim de demonstrar a primeira de suas características.
No que tange à provisoriedade, será apreciada a partir da noção de
duração razoável do processo como garantia constitucional fundamental,
elaborando-se um panorama acerca dos prazos no contexto atual e no
delineado pelo texto da novel legislação.
Por fim, será apresentada a questão do excesso de prazo
propriamente dita. Primeiramente, será esmiuçada a solução apresentada pela
doutrina para a caracterização do excesso de prazo diante da legislação atual.
Após, quanto ao texto do Projeto, será demonstrado o impacto das inovações
por ele trazidas nesta seara, concluindo-se que tais modificações não foram
satisfatórias, na medida em que, embora tenha avançado ao prever prazos
determinados de duração da prisão preventiva, o texto não contemplou
importante hipótese de prorrogação do prazo relacionada a eventual
complexidade instrumental da causa.
Desse modo, propõe a previsão expressa de hipótese de
prorrogação da duração da prisão preventiva que contemple a situação de
complexidade processual.
6
METODOLOGIA
Trata-se de uma pesquisa de abordagem analítica e crítica, cuja
metodologia utilizada será a da revisão bibliográfica e documental. A pesquisa
possui caráter investigativo, na medida em que pretende analisar o que diz a
doutrina acerca do tema da prisão preventiva e da própria duração razoável do
processo penal. O viés crítico aparecerá quando da conjugação deste estudo
com o teor do Projeto de Lei nº 156/2009, que reforma o texto do atual Código
de Processo Penal de modo significativo, inclusive quanto à questão
específica do prazo de duração da prisão preventiva.
7
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO
09
CAPÍTULO I - PRISÃO PREVENTIVA
13
1.1- Fumus commissi delicti e Periculum libertatis
14
1.1.1- Garantia da ordem pública
16
1.1.2 - Garantia da ordem econômica
18
1.1.3 - Conveniência da instrução criminal
19
1.1.4 - Assegurar a aplicação da lei penal
19
1.2 - Descumprimento de outras medidas cautelares
20
1.3 - Hipóteses de Admissibilidade e Inadmissibilidade
21
1.4 - O que muda com a aprovação do novo CPP (Projeto de Lei nº 25
156/2009)
1.5 - Coexistência entre prisão preventiva e presunção de inocência
26
CAPÍTULO II - DURAÇÃO RAZOÁVEL DO PROCESSO PENAL
29
2.1 - Princípio Constitucional da Duração Razoável do Processo
30
2.2 - Doutrina do Não-Prazo
33
2.3 - Duração razoável da prisão preventiva no sistema processual penal 37
atual
2.3 - Novo CPP (Projeto de Lei nº 156/2009) e o prazo de duração da 39
prisão preventiva
CAPÍTULO III - EXCESSO DE PRAZO NA PRISÃO PREVENTIVA E O 43
8
PROJETO DO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL
3.1 – Caracterização do excesso de prazo na legislação atual. A
necessária adoção de parâmetros para determinação do “prazo
razoável”.
44
3.2 – Análise crítica do texto do novo CPP (Projeto de Lei nº 156/2009)
no que tange aos prazos fixados para a prisão preventiva.
46
CONCLUSÃO
58
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
62
9
INTRODUÇÃO
O presente trabalho pretende tratar da questão do excesso de prazo
de duração das prisões preventivas, com enfoque específico no contexto da
nova redação que será dada ao Código de Processo Penal – CPP – quando
for aprovado o Projeto de Lei nº 156/2009.
Segundo dados do Sistema Nacional de Informação Penitenciária –
Infopen –, do Ministério da Justiça, o número de presos provisórios no Brasil
em 2009 era de aproximadamente 150.000, o que pode indicar que essa
prisão
de
natureza
cautelar,
na
verdade,
estaria
sendo
utilizada
indiscriminadamente e não somente em hipóteses excepcionais, e, ainda, com
prazo de duração superior ao mínimo necessário, em clara violação aos
princípios constitucionais da presunção de inocência e da duração razoável do
processo, previstos no artigo 5º, incisos LVII e LXXVIII, da Constituição
Federal.
O excesso de prazo na prisão preventiva constitui uma das
alegações de maior incidência nas ações de habeas corpus e somente por
essa razão, já mereceria um estudo mais aprofundado. Isso porque, não há um
critério objetivo que permita sua verificação, gerando, na prática, uma série de
decisões judiciais divergentes, sendo imperioso um estudo que se dedique a
encontrar parâmetros para sua aferição.
Além disso, com a elaboração no novo CPP, esta passou a ser uma
das principais questões em discussão na seara processual penal. Entre as
modificações mais significativas trazidas pelo Anteprojeto de Reforma do CPP,
transformado no Projeto de Lei nº 156/2009, está exatamente aquela que
passa a prever prazos máximos de duração e re-exame obrigatório da prisão
preventiva, o que afeta diretamente a caracterização ou não do excesso de
10
prazo neste tipo de medida cautelar, restando saber se a nova redação resolve
a questão de modo satisfatório ou não.
Assim, em se tratando a prisão cautelar de tema dos mais sensíveis
no Direito como um todo, não há dúvidas de que o estudo da duração desta
medida constritiva da liberdade do indivíduo é de suma importância, sobretudo
no contexto atual de afirmação de garantias constitucionais no processo penal.
O trabalho terá o objetivo principal de analisar como fica a questão
do excesso de prazo na prisão preventiva com a aprovação do Projeto de
Reforma do CPP (Projeto de Lei nº 156/2009), sobretudo porque uma das
principais inovações trazidas pelo texto é justamente a fixação de prazos
determinados para duração desta medida cautelar.
Para isso, no primeiro capítulo, será analisado o instituto da prisão
preventiva de forma abrangente, com a conceituação de seus requisitos e
delimitação de suas hipóteses de cabimento. Isso porque, antes de discutir por
quanto tempo uma prisão preventiva pode durar, é preciso ter em mente que a
própria medida em si tem natureza excepcional, devendo ser concretizada
unicamente quando não houver nenhum outro meio de salvaguardar o regular
desenvolvimento da investigação ou da ação penal.
Qualquer prisão de natureza cautelar representa, na verdade, uma
significativa coação ao indivíduo, uma vez que este tem tolhida sua liberdade
de locomoção sem que tenha havido condenação definitiva em seu desfavor. E
ainda que se argumente se tratar de modalidade de prisão que não afronta o
princípio da presunção de inocência, o fato é que, seja de natureza
instrumental ou não, a prisão sempre consistirá na privação do direito
fundamental de liberdade, vivida exatamente nas mesmas condições daquela
que resulta de condenação com trânsito em julgado.
11
Assim, estudada a excepcionalidade da medida, o segundo capítulo
irá se dedicar à duração propriamente dita da prisão preventiva decretada, que
deve ser a mais breve possível, em razão da sua característica de
provisoriedade. Para isso, será contextualizado o princípio constitucional da
duração razoável do processo e a maneira como é efetivado no ordenamento
jurídico atual, no qual não existem prazos determinados pelo legislador para
duração do processo, adotando-se a chamada “doutrina do não-prazo”. Por
fim, no que tange especificamente ao prazo de duração da prisão preventiva
será analisado, de forma detalhada, o texto do novo CPP, que traz mudanças
significativas nessa seara, alterando o panorama, que passa a ser o da “teoria
dos prazos fixos”.
O último capítulo, por sua vez, analisará especificamente a questão
do prazo excessivo de duração das prisões preventivas, buscando delimitar as
hipóteses de sua identificação na legislação atual, que não adota prazos fixos.
E com relação ao texto do novo CPP, será feita uma análise crítica, que
buscará demonstrar que embora a inovação relativa à fixação de prazos
determinados constitua um avanço, da maneira como foi estruturada, na
verdade, não se revela satisfatória, especialmente porque deixa de contemplar
importante hipótese de prorrogação do prazo de duração da prisão preventiva,
qual seja aquela relacionada à complexidade processual da causa, o que pode
desnaturar a própria função do instituto em prol de um formalismo exagerado e
perigoso. Isso porque, o direito não sobrevive a regras absolutas, pela razão
simples de que se presta à tutela dos casos concretos, os quais, como o
próprio nome afirma, devem ser analisados um a um, sendo impossível a
previsibilidade exaustiva pelo legislador de situações que sequer se realizaram
no mundo dos fatos.
Desse modo, embora a fixação de prazos determinados de duração
da prisão preventiva pelo Projeto de Lei nº 156/2009 constitua inegável
avanço, não restou completamente satisfatória, pois ignorou hipótese
recorrente no mundo dos fatos, contemplada inclusive pelos atuais
12
mecanismos de controle da duração das prisões cautelares, qual seja a
configuração de complexidade instrumental da causa, que dificulta a instrução
e pode justificar o alargamento desse prazo. Na redação do Projeto, não há
espaço para essa hipótese. Nos termos da letra fria desta novel redação, não
há possibilidade de o julgador identificar essa peculiaridade e prolongar o
prazo no caso concreto, o que, sem dúvida, se revela um problema que
precisa ser sanado.
A proposta desenvolvida neste trabalho é de que haja previsão legal
expressa de uma hipótese de prorrogação da duração da prisão preventiva
que contemple a situação de complexidade processual, cuja aferição precisa
ser deixada ao arbítrio do juiz, mas não sem observar parâmetros, que podem
constar do próprio texto normativo, tais como a identificação de uma situação
fática que de fato cause atraso à instrução processual, demonstrando-se não
haver outro meio de desenvolver o processo com maior rapidez. E ainda
assim, essa prorrogação não seria indefinida, mas também observaria um
prazo máximo previamente delimitado pelo legislador.
13
CAPÍTULO I
PRISÃO PREVENTIVA
Sabe-se que na sistemática do processo penal, há uma série de
medidas cautelares – nominadas e inominadas – que funcionam de modo a
garantir a eficácia do provimento jurisdicional penal, resguardando o bom
andamento das investigações e do próprio processo, a fim de assegurar que,
ao final, seja proferida sentença válida e apta a produzir efeitos.
Dentre tais medidas, aquela cuja aplicação tem maior incidência na
prática, mesmo porque se revela como a de maior eficácia, é a imposição de
prisão cautelar. Assim, restringe-se a liberdade de locomoção do sujeito
investigado, ou réu, em momento anterior ao do trânsito em julgado da
sentença penal condenatória, o que importa uma série de discussões acerca
da suposta mitigação do princípio da presunção de inocência e mesmo da
natureza de pena desta medida. Independentemente da corrente adotada, é
pacífico o entendimento de que se trata de medida com natureza provisória e
excepcional, servindo para instrumentalizar a eficácia da investigação ou da
ação penal em curso.
Com o advento das Leis 11.719/08 e 11.689/08, o Código de
Processo Penal – CPP – sofreu reformas estruturais importantes, dentre as
quais algumas relacionadas à prisão preventiva, que, por sua vez, ganhou
importância ainda maior no cenário processual penal. Isso porque, foram
revogadas as prisões decorrentes de sentença condenatória recorrível e de
sentença de pronúncia, em razão de sua flagrante inconstitucionalidade,
14
passando a ser possível sua decretação somente mediante fundamentação do
Juízo acerca da verificação dos requisitos que autorizam a prisão preventiva,
1
conforme teor dos artigos 387, parágrafo único e 413, §3º, ambos do CPP .
Já a Lei nº 12.403/2011 2 trouxe previsão expressa acerca do caráter
excepcional da prisão preventiva, sobretudo diante do fato de que uma das
principais modificações trazidas por essa lei é justamente a previsão de um rol
medidas cautelares nominadas, cuja aplicação será preferencial em relação à
prisão.
3
Atualmente, os estudiosos e operadores do Direito vivem a
expectativa da aprovação de um novo Código de Processo Penal, uma vez
que o Projeto de Lei nº 156/2009 já foi aprovado no Senado Federal, tendo
sido encaminhado para a Câmara dos Deputados. O texto do projeto não é
indiferente ao instituto da prisão preventiva. Ao contrário, as modificações
trazidas são muitas e revelam de modo ainda mais flagrante a importância
desta medida cautelar de caráter pessoal para o direito processual penal.
1.1– Fumus commissi delicti e Periculum libertatis
Para que se vislumbre a decretação da prisão preventiva, faz-se
necessária a conjugação de fumus boni iuris e periculum libertatis, afinal, como
já afirmado, trata-se de medida cautelar pessoal de caráter excepcional, uma
Art. 387 – (...)
Parágrafo único. O juiz decidirá, fundamentadamente, sobre a manutenção ou, se for o caso,
imposição de prisão preventiva ou de outra medida cautelar, sem prejuízo do conhecimento da
apelação que vier a ser interposta.
Art. 413 – (...)
o
§ 3 O juiz decidirá, motivadamente, no caso de manutenção, revogação ou substituição da
prisão ou medida restritiva de liberdade anteriormente decretada e, tratando-se de acusado
solto, sobre a necessidade da decretação da prisão ou imposição de quaisquer das medidas
previstas no Título IX do Livro I deste Código.
2
Publicada em 04 de maio de 2011. Em vigor a partir de 04 de julho de 2011.
3
Art. 282 – (...)
§ 6º A prisão preventiva será determinada quando não for possível a sua substituição por outra
medida cautelar (art. 319).
1
15
vez que resulta em restrição do direito fundamental de liberdade de locomoção
do indivíduo.
Acerca do fumus boni iuris, Aury Lopes Júnior entende que seria
mais bem denominado fumus commissi delicti, pois, em se tratando de direito
penal, não há de se falar em “bom direito”, buscando-se, na verdade, não um
4
direito de acusação, mas a existência de um fato aparentemente punível .
Assim, constitui requisito para imposição da prisão preventiva a identificação
do fumus commissi delicti, que consistirá na verificação de dois pressupostos
fundamentais: os indícios suficientes de autoria e a prova da existência do
5
crime, em conformidade com o que dispõe o artigo 312 do CPP .
Quanto ao primeiro deles, trata-se da constatação de que, diante da
situação concreta investigada, foram apurados fatos que indicam no sentido de
que aquele indivíduo determinado contribuiu efetivamente para a prática do
crime. Para isso, também será necessário, portanto, que exista uma
probabilidade razoável da própria existência de crime.
Há uma distinção importante apresentada por Carnelutti, citado por
Aury Lopes Jr., segundo a qual a probabilidade de que tratamos estará
presente sempre que as razões favoráveis a uma hipótese prevalecerem em
relação às desfavoráveis. Diferente deste é o juízo de possibilidade, segundo o
qual as citadas razões que amparam ou não a confirmação de uma hipótese
são equivalentes6. Assim, ser provável é mais do que ser possível e é o
necessário à decretação de uma prisão de natureza preventiva.
Cabe ressaltar que dentro dessa idéia de probabilidade, também
serão avaliadas eventuais causas de exclusão da ilicitude e da culpabilidade.
4
LOPES JR., Aury. Direito processual penal e sua conformidade constitucional. vol. II. 2. ed.
rev. e atual. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009. p. 55.
5
Art. 312. A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem
econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal,
quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria.
16
Isso porque, a verossimilhança necessária ao decreto prisional refere-se à
ocorrência de crime, que, por sua vez, consiste em fato típico, ilícito e culpável.
Aury inclusive sustenta que “basta que exista fumaça da excludente para
enfraquecer
a
própria
probabilidade
da
ocorrência
de
crime,
sendo
7
incompatível com a prisão cautelar” .
No que tange ao periculum libertatis, consiste na necessidade de
verificação de uma situação que traga risco à normalidade do desenvolvimento
do processo ou da investigação. Essa verificação pode ser feita de quatro
maneiras alternativas.
Assim, a prisão preventiva poderá estar fundamentada em quatro
hipóteses distintas e não cumulativas, bastando que se configure uma só delas
para que esteja justificado o decreto prisional. São elas: a garantia da ordem
pública, a garantia da ordem econômica, a conveniência da instrução criminal
ou para assegurar a aplicação da lei penal. Em torno de cada uma delas, há
inúmeras discussões, às quais nos dedicaremos a seguir.
1.1.1 - Garantia da ordem pública:
Este fundamento prevê a possibilidade de decretação da prisão
preventiva quando a elevada periculosidade do indivíduo determinar que sua
manutenção em liberdade é capaz de gerar intranquilidade social, em razão do
justificado receio de que volte a delinquir.
A doutrina e jurisprudência divergem sobre se em tal fundamento
estaria incluída a repercussão social intensa provocada pela gravidade do
delito. Assim, seria possível decretar a prisão preventiva de um indivíduo
apenas com base no chamado clamor popular? A posição majoritária é no
sentido negativo, pois do contrário, o Estado perderia sua posição de
6
7
LOPES JR., Op. cit. p. 105.
Ibdi. p. 107.
17
imparcialidade e superioridade, cedendo a funcionar como instrumento de
vingança privada8. Além disso, estaria havendo antecipação de pena pura e
simples, uma vez que a gravidade do delito por si só não causa prejuízo à
normalidade do andamento processual, não se vislumbrando, portanto, o
necessário periculum libertatis. Nesse sentido, precedentes dos Tribunais
9
Superiores .
Integrando a corrente majoritária, Aury Lopes Jr. acrescenta ideia
interessante acerca da possibilidade de decreto prisional para proteção do
indivíduo, justamente nesse contexto de clamor público, a qual seria
inadmissível, na medida em que, como visto, trata-se de hipótese excepcional
de acautelamento, somente realizável com o preenchimento os requisitos
previstos em lei. Assim, afirma o autor:
8
THUMS, Gilberto; PACHECO, Vilmar Velho. Leis antitóxicos: crime, investigação e processo.
Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004. p. 144.
9
HABEAS CORPUS - PREJUÍZO - PRISÃO PREVENTIVA - SUPERVENIÊNCIA DE
SENTENÇA DE PRONÚNCIA - AFASTAMENTO. Descabe assentar o prejuízo do habeas
corpus, ante a prolação de sentença de pronúncia, quando a preventiva anteriormente
formalizada é mantida pelos fundamentos nela contidos. PRISÃO PREVENTIVA ELEMENTOS DO CRIME - PRÁTICA DELITUOSA - NEUTRALIDADE. Os parâmetros da
prática delituosa dizem respeito ao próprio tipo, não servindo de base, por si só, à preventiva,
sob pena de solapar-se o princípio constitucional da não-culpabilidade. PRISÃO PREVENTIVA
- CLAMOR PÚBLICO - SUBJETIVIDADE. O clamor público não é dado suficiente a respaldar
a prisão preventiva, estando ligado à própria persecução criminal e, portanto, ao processocrime instaurado, no que envolvido o tipo penal. (STF. Tribunal Pleno. HC 83777/MG. Rel:
Min. Nelson Jobim. Publicado no DJ em 06/10/2006)
HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO E OCULTAÇÃO DE CADÁVER PRATICADO CONTRA
RECÉM-NASCIDA (FILHA). GRAVIDADE DOS FATOS. CLAMOR SOCIAL. COAÇÃO
ILEGAL. ORDEM CONCEDIDA. 1) A gravidade dos fatos e o clamor social decorrente do
crime não justificam, por si só, a decretação da custódia cautelar. 2) Não consta dos autos
nenhuma informação sobre antecedentes criminais da paciente, a qual, antes dos fatos,
trabalhava como empregada doméstica. 3) A evasão do distrito da culpa não pode ser
interpretada como indicio de que o agente pretenda frustrar a aplicação da lei. É
compreensível que o ser humano, ao tomar conhecimento da expedição de mandado de
prisão em seu desfavor, procure ocultar-se, evitando o seu cumprimento. 4) Ordem concedida,
para revogar a prisão preventiva, mediante condição de comparecimento a todos os atos
processuais, sob pena de revogação, e sem prejuízo de novo decreto de prisão cautelar, se
necessário, mediante decisão fundamentada. Expeça-se contramandado de prisão, ou alvará
de soltura, se for o caso. (STJ. Sexta Turma. HC 143803 Rel: Desembargador Convocado
Celso Limongi. Publicado no DJE em 04/10/2010)
18
Quanto à prisão cautelar para garantia da integridade física do
imputado, diante do risco de “linchamento”, atualmente
predomina o acertado entendimento de que é incabível.
Prender alguém para assegurar sua segurança revela-se um
paradoxo insuperável e insustentável. 10
Guilherme de Souza Nucci, por outro lado, defende o entendimento
minoritário, adotando compreensão mais ampla acerca do fundamento ora
estudado. Para isso, construiu a seguinte definição para a garantia da ordem
pública:
(...) entende-se pela expressão a necessidade de se manter a
ordem na sociedade, que, em regra, é abalada pela prática de
um delito. Se este for grave, de particular repercussão, com
reflexos negativos e traumáticos na vida de muitos,
propiciando àqueles que tomam conhecimento da sua
realização um forte sentimento de impunidade e de
insegurança, cabe ao Judiciário determinar o recolhimento do
agente. A garantia da ordem pública deve ser visualizada pelo
binômio gravidade da infração + repercussão social.11
Assim, majoritariamente, tem se entendido o fundamento da garantia
da ordem pública como aplicável aos casos em que existe risco fundado de
reiteração da conduta criminosa.
1.1.2 - Garantia da ordem econômica:
Este fundamento foi incluído na lei processual penal pela chamada
“Lei Antitruste”, de nº 8.884/94, com o objetivo de tutelar o risco inerente às
condutas perpetradas no âmbito do sistema financeiro nacional. Assim, tratase de uma variável da garantia da ordem pública, aplicável especificamente
aos crimes praticados em detrimento de grandes instituições financeiras, que
venham a gerar prejuízos de significativo valor monetário, afetando a
tranqüilidade e harmonia da ordem econômica como um todo.
10
LOPES JR, Op. Cit. p. 109.
NUCCI, Guilherme de Souza. Código de processo penal comentado. 4. ed. São Paulo: RT.
p. 581.
11
19
No mesmo sentido do comentário anterior, para a doutrina
majoritária, não basta a gravidade do delito, ou nesses casos, mais
comumente, a grandiosidade do prejuízo, para justificar a prisão, sendo
necessários indícios de que o indivíduo, se mantido em liberdade, praticará
infrações penais.
1.1.3 - Conveniência da instrução criminal:
Tal fundamento estará presente quando se verificar que a
manutenção do indivíduo em liberdade causa risco efetivo à instrução criminal.
Assim, trata-se de modalidade de prisão que visa à tutela da prova. Cabe
ressaltar a inadmissibilidade de sua decretação apenas para forçar o indivíduo
a participar de ato probatório, ou mesmo para o interrogatório, uma vez que
isso violaria o direito ao silêncio e o próprio direito de defesa, já que o
interrogatório é parte deste.
1.1.4 - Assegurar a aplicação da lei penal:
Trata-se do fundamento que impõe a prisão por risco de fuga do
sujeito investigado, na medida em que este macula a própria eficácia do
processo penal. Sua utilização é muito comum nos decretos prisionais de
caráter preventivo e por essa razão, Aury alerta que o “risco de fuga não pode
ser presumido; tem que estar fundado em circunstâncias concretas. Não basta
invocar a gravidade do delito ou a situação social favorável do réu”12. E vai
além:
Mais, o julgador, como ser-no-mundo que o é, deve
ter consciência da projeção (mecanismo de defesa do ego)
para evitar decisões descoladas da realidade fática.
Ingenuamente, alguns ainda parecem viver num mundo
onírico, onde a dicotomia sujeito-objeto ainda exista.
Explicamos: é bastante comum que alguém,
tomando conhecimento de determinado crime praticado por
12
LOPES JR, Op. Cit. p. 110.
20
esse ou aquele agente, decida a partir da projeção, isto é, a
partir da atribuição o agente daquilo que está sentindo quando
se coloca em situação similar. Logo, é comum juízes
presumirem a fuga, pois (in)conscientemente, estão se
identificando (ficar-idem) com o imputado e, a partir disso,
pensam da seguinte forma: se eu estivesse no lugar dele,
tendo praticado esse crime e com as condições econômicas
que tenho (ele tem), eu fugiria! Ora, por mais absurdo que isso
pareça, é bastante comum e recorrente. A decisão é tomada a
partir de ilações (e projeções) do juiz, sem qualquer vínculo
13
com a realidade fática e probatória.
Assim, podemos concluir que para imposição da prisão preventiva,
faz-se imprescindível a configuração do fumus commissi delicti, consistente na
verificação de indícios suficientes de autoria cumulados com prova da
existência do crime, além do periculum libertatis, consubstanciado em qualquer
dos fundamentos supracitados, ou mesmo mais de um deles, desde que se
identifique a liberdade do indivíduo como impeditivo ao desenvolvimento
normal do processo, ou das investigações.
1.2 – Descumprimento de outras medidas cautelares:
Conforme parágrafo único acrescentado ao artigo 312 do CPP pela
Lei nº 12.403/2011, também passa a ser fundamento da prisão preventiva o
descumprimento de medida cautelar anteriormente imposta, quando não houve
outra medida possível 14.
Isso porque a decretação de qualquer das medidas cautelares
previstas nos artigos 317 e 319 do CPP 15, de acordo com a nova redação
13
Ibdi. p. 110-111.
Art. 312 – (...)
Parágrafo único. A prisão preventiva também poderá ser decretada em caso de
descumprimento de qualquer das obrigações impostas por força de outras medidas cautelares
(art. 282, § 4º).
15
Art. 317. A prisão domiciliar consiste no recolhimento do indiciado ou acusado em sua
residência, só podendo dela ausentar-se com autorização judicial.” (NR)
Art. 319. São medidas cautelares diversas da prisão:
I - comparecimento periódico em juízo, no prazo e nas condições fixadas pelo juiz, para
informar e justificar atividades;
14
21
trazida pela Lei nº 12.403/2011, se dá pelos mesmos fundamentos que sempre
justificaram a decretação da prisão preventiva 16. Assim, com esta nova lei,
surgem outras alternativas à decretação desta prisão que passa a ser de fato a
última opção, reforçando-se, assim, o seu caráter excepcional.
1.3 - Hipóteses de Admissibilidade e Inadmissibilidade
Neste ponto, há mudanças significativas trazidas pela Lei nº
12.403/2010, o que não afasta a análise do texto antigo.
De acordo com a redação anterior dada ao artigo 313 do CPP, a
decretação da prisão preventiva somente seria admissível para crimes dolosos
e mesmo entre estes, somente para aqueles punidos com reclusão. Quanto
aos crimes dolosos punidos com detenção, o inciso II do artigo 313 do CPP
excepcionava duas hipóteses, nas quais seria possível a decretação da prisão,
II - proibição de acesso ou frequência a determinados lugares quando, por circunstâncias
relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado permanecer distante desses locais para
evitar o risco de novas infrações;
III - proibição de manter contato com pessoa determinada quando, por circunstâncias
relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado dela permanecer distante;
IV - proibição de ausentar-se da Comarca quando a permanência seja conveniente ou
necessária para a investigação ou instrução;
V - recolhimento domiciliar no período noturno e nos dias de folga quando o investigado ou
acusado tenha residência e trabalho fixos;
VI - suspensão do exercício de função pública ou de atividade de natureza econômica ou
financeira quando houver justo receio de sua utilização para a prática de infrações penais;
VII - internação provisória do acusado nas hipóteses de crimes praticados com violência ou
grave ameaça, quando os peritos concluírem ser inimputável ou semi-imputável (art. 26 do
Código Penal) e houver risco de reiteração;
VIII - fiança, nas infrações que a admitem, para assegurar o comparecimento a atos do
processo, evitar a obstrução do seu andamento ou em caso de resistência injustificada à
ordem judicial;
IX - monitoração eletrônica.
§ 1o (Revogado).
§ 2o (Revogado).
o
§ 3 (Revogado).
o
§ 4 A fiança será aplicada de acordo com as disposições do Capítulo VI deste Título, podendo
ser cumulada com outras medidas cautelares.” (NR)
16
Art. 282 – As medidas cautelares previstas neste Título deverão ser aplicadas observando-se
a:
I - necessidade para aplicação da lei penal, para a investigação ou a instrução criminal e, nos
casos expressamente previstos, para evitar a prática de infrações penais;
II - adequação da medida à gravidade do crime, circunstâncias do fato e condições pessoais
do indiciado ou acusado.
22
a vadiagem ou haver dúvida sobre a identidade do preso 17. Com a nova
redação, o esquema foi simplificado, mantendo-se a admissibilidade apenas a
crimes dolosos, porém passando a se utilizar como parâmetro a pena privativa
de liberdade máxima cominada ao delito, devendo esta ser superior a quatro
18
anos .
No que se refere às exceções, ainda estão previstas. No que tange
à vadiagem, o entendimento era tranquilo no sentido de que não mais
subsiste, em razão da ausência de proporcionalidade, pois esse tipo de
infração teria sua pena substituída por uma restritiva de direitos, além de se
tratar de conceito muito vago, imprestável, portanto, a justificar medida tão
gravosa. Desse modo, tal exceção não foi contemplada pelo novo texto legal.
Já no que refere à dúvida quanto à identidade, há quem entenda
pela sua aplicabilidade, outros, no entanto, a rechaçam, sustentando que a
polícia detém uma série de técnicas pra tal, o que não justificaria a imposição
de medida tão gravosa quanto a restrição da liberdade de locomoção. O novo
texto manteve a previsão, com a ressalva expressa de colocação da pessoa
19
em liberdade assim que for elucidada sua identidade .
Havia, também, outra exceção, prevista no inciso III deste mesmo
artigo, o qual possibilitava a prisão preventiva do reincidente em crime doloso,
ainda que punido com detenção20, tendo sido mantida no novo texto legal 21.
Art. 313 – (...)
II - punidos com detenção, quando se apurar que o indiciado é vadio ou, havendo dúvida sobre
a sua identidade, não fornecer ou não indicar elementos para esclarecê-la;
18
Art. 313. Nos termos do art. 312 deste Código, será admitida a decretação da prisão
preventiva:
I - nos crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade máxima superior a 4 (quatro)
anos
19
Art. 313 – (...)
Parágrafo único. Também será admitida a prisão preventiva quando houver dúvida sobre a
identidade civil da pessoa ou quando esta não fornecer elementos suficientes para esclarecêla, devendo o preso ser colocado imediatamente em liberdade após a identificação, salvo se
outra hipótese recomendar a manutenção da medida
20
Art. 313 – (...)
17
23
Nesse ponto, Aury reitera seu posicionamento no sentido que a reincidência é
categoria penal que nem deveria existir, pois caracteriza bis in idem. Para além
desse entendimento singular, faz uma consideração bastante relevante, ao
afirmar que:
Autorizar uma prisão preventiva com base, exclusivamente, no
fato de ser o réu ou indiciado reincidente é uma interpretação
equivocada. O art. 313 somente tem aplicação quando
presentes o fumus commissi delicti e o periculum libertatis do
art. 31222.
23
No que tange ao inciso IV , também foi mantido pelo novo texto
legal, vislumbrando-se apenas uma redação mais ampla 24. Adveio com a
elaboração da Lei nº 11.340/06 e possui redação duvidosa, tendo a doutrina
se inclinado a interpretá-lo não como uma nova modalidade de periculum
libertatis, mas sim como situação subordinada à configuração de um dos
fundamentos previstos no art. 312 do CPP. Além disso, para que haja o
decreto prisional, é necessário que a medida protetiva em questão já tenha se
mostrado ineficaz e, é claro, que haja proporcionalidade entre ela e a cautelar
prisional.
O artigo 314 do CPP, por sua vez, estabelece a hipótese de
inadmissibilidade de prisão preventiva, nos casos, como já vimos, de haver
prova razoável de que o sujeito praticou o fato sob a égide de alguma das
III - se o réu tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentença transitada em julgado,
ressalvado o disposto no parágrafo único do art. 46 do Código Penal.
21
Art. 313 – (…)
II - se tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentença transitada em julgado,
o
ressalvado o disposto no inciso I do caput do art. 64 do Decreto-Lei n 2.848, de 7 de
dezembro de 1940 - Código Penal;
22
LOPES JR., Op. cit. p. 113.
23
Art. 313 – (...)
IV - se o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher, nos termos da lei
específica, para garantir a execução das medidas protetivas de urgência.
24
Art. 313 – (...)
III - se o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher, criança, adolescente,
idoso, enfermo ou pessoa com deficiência, para garantir a execução das medidas protetivas
de urgência;
24
excludentes de ilicitude25. Tal regra é intuitiva e inerente à noção de fumus
commissi delicti e, portanto, seria observada ainda que não estivesse
expressa.
A redação anterior do art. 321 do CPP não admitia a prisão
preventiva quanto aos crimes culposos; quanto às contravenções penais e,
26
ainda, para as infrações que permitem ao réu livrar-se solto . Além dessas
hipóteses, a doutrina sustentava a inadmissibilidade quanto às infrações com
pena máxima cominada não superior a dois anos, para as quais está previsto o
rito especial dos Juizados, no qual se admite a transação penal 27. Isso com
base no princípio da proporcionalidade, uma vez que, se o réu condenado não
seria preso, não fazia sentido que pudesse sofrer restrição em sua liberdade
de locomoção em caráter cautelar.
Com o advento da Lei nº 12.403/2010, todas essas discussões
foram simplificadas. O novo art. 321 do CPP prevê a concessão de liberdade
provisória sempre que não estiverem presentes os requisitos da prisão
preventiva28. Além disso, quanto à proporcionalidade da medida, há previsão
expressa do art. 283, §1º, que impede a aplicação de qualquer das medidas
25
Art. 314. A prisão preventiva em nenhum caso será decretada se o juiz verificar pelas provas
constantes dos autos ter o agente praticado o fato nas condições do art. 19, ns. I, II ou III do
Código Penal.
26
Art. 321. Ressalvado o disposto no art. 323, III e IV, o réu livrar-se-á solto,
independentemente de fiança:
I - no caso de infração, a que não for, isolada, cumulativa ou alternativamente, cominada pena
privativa de liberdade;
II - quando o máximo da pena privativa de liberdade, isolada, cumulativa ou alternativamente
cominada, não exceder a três meses.
27
Lei 9.099/95
Art. 61. Consideram-se infrações penais de menor potencial ofensivo, para os efeitos desta
Lei, as contravenções penais e os crimes a que a lei comine pena máxima não superior a 2
(dois) anos, cumulada ou não com multa.
Art. 76. Havendo representação ou tratando-se de crime de ação penal pública incondicionada,
não sendo caso de arquivamento, o Ministério Público poderá propor a aplicação imediata de
pena restritiva de direitos ou multas, a ser especificada na proposta.
28
Art. 321. Ausentes os requisitos que autorizam a decretação da prisão preventiva, o juiz
deverá conceder liberdade provisória, impondo, se for o caso, as medidas cautelares previstas
no art. 319 deste Código e observados os critérios constantes do art. 282 deste Código.
25
cautelares, inclusive a prisão, para infrações para as quais não haja previsão
de pena privativa de liberdade29.
1.4 - O que muda com a aprovação do novo CPP
Sabe-se que existe um Projeto de Lei, de nº 156/2009, já aprovado
no Senado e encaminhado para a Câmara dos Deputados, que prevê
modificações significativas no texto do Código de Processo Penal e dentre
essas inúmeras inovações, há algumas de significativa importância no âmbito
da prisão preventiva.
O texto do Projeto prevê novas regras com o claro intuito de firmar o
entendimento de que a prisão preventiva deve ter caráter excepcional, isso
certamente em coerência com o espírito garantista do novo Código,
30
expressamente mencionado em sua exposição de motivos . Nesse sentido, os
parágrafos 1º, 2º e 3º do art. 556 do Projeto 31.
Fixa, ainda, algumas hipóteses expressas de inadmissibilidade da
preventiva não previstas anteriormente, quais sejam: a da sua decretação para
crimes culposos; nos crimes dolosos cujo limite máximo da pena privativa de
liberdade cominada seja igual ou inferior a três anos, exceto se cometidos
mediante violência ou grave ameaça à pessoa; e, ainda, se o agente estiver
acometido de doença gravíssima, de tal modo que o seu estado de saúde seja
Art. 283 – (...)
o
§ 1 As medidas cautelares previstas neste Título não se aplicam à infração a que não for
isolada, cumulativa ou alternativamente cominada pena privativa de liberdade.
30
A incompatibilidade entre os modelos normativos do citado Decreto-lei no 3.689, de 1941 e
da Constituição de 1988 é manifesta e inquestionável. (...) As garantias individuais não são
favores do Estado. A sua observância, ao contrário, é exigência indeclinável para o Estado.
Nas mais variadas concepções teóricas a respeito do Estado Democrático de Direito, o
reconhecimento e a afirmação dos direitos fundamentais aparecem como um verdadeiro
núcleo dogmático. O garantismo, quando consequente, surge como pauta mínima de tal
modelo de Estado.
31
Art. 556 – (...)
§1º - A prisão preventiva jamais será utilizada como forma de antecipação da pena.
§2º - O clamor público não justifica, por si só, a decretação da prisão preventiva.
29
26
incompatível com a prisão preventiva ou exija tratamento permanente em local
diverso; tudo isso conforme incisos do art. 557 do Projeto. E nesse mesmo
artigo, são vislumbradas algumas hipóteses em que o juiz poderá autorizar o
cumprimento da preventiva em domicílio, conforme incisos do §1º, conjugado
com seu §2º32.
Uma das mudanças mais importantes se dá quanto à fixação de
prazos determinados para duração de prisão preventiva, além da previsão de
re-exame obrigatório dos fundamentos desta, ambas modificações há muito
pleiteadas pela doutrina e que serão melhor analisadas em tópico posterior, já
que tratam do objeto central deste trabalho.
1.5 - Coexistência entre prisão preventiva e presunção de
inocência
Muito se discute acerca da compatibilidade entre o instituto da
prisão preventiva e o princípio fundamental da presunção de inocência,
previsto no LVII do artigo 5º da Constituição Federal 33. Trata-se de princípio
que emana da opção do sistema democrático pela proteção do indivíduo, que
se presumirá sempre inocente. É claro que ao cogitar-se de uma prisão
anterior à sentença definitiva, há choque de ideias. A prisão preventiva é a
§3º - A prisão preventiva somente será imposta se outras medidas cautelares pessoais
revelarem-se inadequadas ou insuficientes, ainda que aplicadas cumulativamente.
32
Art. 557 – (...)
§ 1º O juiz poderá autorizar o cumprimento da prisão preventiva em domicílio quando,
mediante apresentação de prova idônea, o custodiado for:
I – maior de 75 (setenta e cinco) anos;
II – gestante a partir do sétimo mês de gestação ou quando esta for de alto risco;
III – imprescindível aos cuidados especiais devidos a criança menor de 6 (seis) anos de idade
ou com deficiência.
§ 2º Não incidem as vedações previstas nos incisos I e II do caput deste artigo na hipótese:
I – de descumprimento injustificado de outras medidas cautelares pessoais, sem prejuízo da
verificação dos demais pressupostos autorizadores da prisão preventiva;
II – em que a prisão preventiva é imposta como garantia da aplicação penal, nos termos do
caput do art. 150.
33
Art. 5º - (...)
27
mais importante das prisões cautelares, mas parte de um pressuposto que se
opõe diametralmente ao que pugna tal princípio. No entanto, isso não significa
que ambos não possam coexistir.
Na verdade, tem prevalecido o entendimento de que a prisão
preventiva não afronta o princípio da presunção de inocência. Isso porque, não
se trata de pena, mas de uma segregação com finalidade unicamente
processual. Este argumento, por si só, revela-se frágil, pois a restrição à
liberdade do indivíduo se dá exatamente da mesma forma que quando da
imposição de pena.
Outro argumento viável, e um pouco mais sólido, é o de que a
própria Constituição Federal teria admitido a prisão cautelar, por previsão
34
implícita nos incisos LXI , que não condiciona a restrição à liberdade
apontada à existência de sentença condenatória definitiva, e LXVI 35, que prevê
a liberdade provisória, admitindo, a contrario sensu, a prisão também de
caráter provisório.
De qualquer modo, quem melhor soluciona a questão é Aury, ao
concluir que:
A principiologia do sistema cautelar é fundamental
para estabelecer o ponto de equilíbrio que permita a dificílima
coexistência entre prisão cautelar e presunção de inocência.
(...)
Somente com a estrita observância desses
princípios, especialmente com a verdadeira provisoriedade,
excepcionalidade e proporcionalidade da prisão preventiva, é
que ela poderá estar constitucionalmente legitimada. Do
LVII - ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal
condenatória.
34
Art. 5º - (...)
LXI - ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de
autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime
propriamente militar, definidos em lei
35
Art. 5º - (...)
LXVI - ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade
provisória, com ou sem fiança
28
contrário, é uma medida substancialmente inconstitucional,
pois constituirá antecipação de pena, desproporcional e
desnecessária.36
Assim, não haverá violação ao princípio da presunção de inocência
toda vez que a prisão preventiva de fato se prestar ao acautelamento da
regularidade do processo penal, restringindo-se a esse intuito, somente
devendo se proceder a ela quando não houver nenhuma alternativa, sendo
reservada apenas para os casos mais graves. Além disso, e esta é a
característica que mais interessa a este trabalho, tal prisão deve ser
necessariamente provisória, o que significa dizer não só que deve ter prazo de
duração determinado, e não indefinido, mas que esse prazo precisa ser curto.
O próprio Aury entende que haveria uma relação de proporcionalidade inversa
entre a duração de um processo – e isso certamente se aplica com ainda mais
propriedade às prisões cautelares – e a presunção de inocência, na medida
37
em que o decurso do tempo age de modo a enfraquecer esta última .
Para melhor compreensão do quanto a nova redação do CPP,
prevista no Projeto de Lei nº 156/2009, abrandou os problemas relacionados
ao prazo excessivo das prisões preventivas e até onde a questão está mesmo
solucionada, é preciso antes fazer um breve estudo da noção de duração
razoável do processo, especificamente no âmbito processual penal.
36
LOPES JR., Op. cit. p. 99-101.
LOPES JR., Aury. Direito processual penal e sua conformidade constitucional. vol. I. 2. ed.
rev. e atual. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009. p. 55. p. 146.
37
29
Capítuto II
DURAÇÃO RAZOÁVEL DO PROCESSO PENAL
A investigação acerca da duração razoável do processo é objeto de
discussão tanto no processo civil quanto no processo penal. Este trabalho, por
sua vez, estará restrito à análise deste último, no qual a relevância do tema é
ainda maior, uma vez que é a seara que intervém de modo mais fulminante na
esfera de direitos do acusado, além de ser aquela em que a colheita e aferição
da prova se torna mais difícil à medida que o tempo passa.
Assim, este trabalho buscará estudar o direito fundamental do
acusado de ser julgado em um prazo razoável, a fim de alcançar seu objetivo
principal, que é o de esmiuçar a questão do prazo excessivo de duração da
medida cautelar mais gravosa prevista no processo penal, qual seja a prisão
preventiva.
A questão da demora na prestação jurisdicional é de absoluta
importância e o direito de que tratamos aqui inclui o direito do acusado de ser
ouvido em um prazo razoável, direito a um processo sem dilações indevidas,
direito a um julgamento rápido e, sem dúvida, direito a não permanecer preso
por prazo superior ao estritamente necessário.
É importante ressaltar que a duração razoável do processo penal
deve ser conjugada com a noção de celeridade processual, o que resulta na
necessidade de um processo que se desenvolva da maneira mais rápida
possível, não devendo, no entanto, ser tão ligeiro a ponto de atropelar as
garantias fundamentais. Encontrar esse ponto de equilíbrio e definir
30
parâmetros para atuação do julgador constituem os principais objetivos dos
estudiosos do tema.
2.1 - Princípio Constitucional da Duração Razoável do Processo
A preocupação com o prolongamento indevido da atuação
jurisdicional penal remonta à edição da Magna Carta, na Inglaterra de 1215,
um documento elaborado para garantir direitos políticos aos ingleses, além de
restringir os poderes da monarquia.
O chamado due process of law surgiu nessa época, tendo sido
objeto do artigo 39 do referido documento, em que se afirmava: Nenhum
homem livre será preso, aprisionado ou privado de uma propriedade, ou
tornado fora-da-lei, ou exilado, ou de maneira alguma destruído, nem agiremos
contra ele ou mandaremos alguém contra ele, a não ser por julgamento legal
dos seus pares, ou pela lei da terra .
Na esteira do devido processo legal, veio a garantia de acesso à
justiça, concebida em sua acepção ampla, ou seja, não segundo a vontade do
rei, mas em tempo razoável, conforme disposto no artigo 40 deste documento:
"A ninguém venderemos, a ninguém recusaremos ou atrasaremos, direito ou
justiça.".38
Há registro também na 6ª Emenda à Constituição dos Estados
Unidos da América, ratificada em 1791, na qual se afirmava que “em todos os
processos criminais, o acusado gozará do direito a um julgamento público e
rápido”.
38
NICOLITT, André Luiz. Manual de processo penal. Rio de Janeiro: Elsevier, 2009. p. 44.
31
Os estudos em torno do tema existem ao menos desde Beccaria,
cuja obra clássica Dos Delitos e das Penas foi publicada em 1764. Ao elaborar
seu trabalho acerca da legislação criminal e do modelo punitivo espúrio
vigente na sociedade européia daquele século XIII, o autor afirmou que:
O cárcere é, pois, a simples custódia de um cidadão até que
ele seja julgado culpado, e sendo essa custódia
essencialmente penosa, deve durar o menor tempo possível e
ser o menos dura possível. Esse tempo menor deve medir-se
pela duração necessária do processo e pelo direito de
anterioridade do réu ao julgamento. (...) O processo mesmo
deve concluir-se no tempo mais breve possível. 39
Em sede de tratados internacionais, a Convenção Européia dos
Direitos Humanos – CEDH –, de 04.11.1955, foi a primeira a tratar
40
expressamente do direito a ser julgado em um prazo razoável . Houve, ainda,
o Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos – PIDCP – de
06.07.199241 e, posteriormente a Convenção Americana sobre Direitos
39
BECCARIA, Cesare Bonesana, Marchesi de. Dos delitos e das penas. Tradução: Lucia
Guidicini, Alessandro Berti Contessa. São Paulo: Martins Fontes, 1997. p. 79.
40
CEDH Artigo 5º
(Direito à liberdade e à segurança)
1. (...)
2. Qualquer pessoa presa deve ser informada, no mais breve prazo e em língua que
compreenda, das razões da sua prisão e de qualquer acusação formulada contra ela.
3. Qualquer pessoa presa ou detida nas condições previstas no parágrafo 1, alínea c), do
presente artigo deve ser apresentada imediatamente a um juiz ou outro magistrado habilitado
pela lei para exercer funções judiciais e tem direito a ser julgada num prazo razoável, ou posta
em liberdade durante o processo. A colocação em liberdade pode estar condicionada a uma
garantia que assegure o comparecimento do interessado em juízo.
4. (...)
Artigo 6º
(Direito a um processo equitativo)
1. Qualquer pessoa tem direito a que a sua causa seja examinada, equitativa e publicamente,
num prazo razoável por um tribunal independente e imparcial (...)
3. O acusado tem, como mínimo, os seguintes direitos:
a) Ser informado no mais curto prazo, em língua que entenda e de forma minuciosa, da
natureza e da causa da acusação contra ele formulada;
b) Dispor do tempo e dos meios necessários para a preparação da sua defesa;
PIDCP –
Artigo 9º
1.
(...)
2.
Todo o indivíduo preso será informado, no momento da sua detenção, das
razões dessa detenção e receberá notificação imediata de todas as acusações
apresentadas contra ele.
41
32
Humanos – CADH – promulgada no Brasil em 06.11.1992, também conhecida
como Pacto de São José da Costa Rica42.
Com o advento da Constituição de 1988, já era possível reconhecer
o direito fundamental ao julgamento em prazo razoável, por inteligência do
43
artigo 5º, §2º, que trata justamente da recepção dos tratados internacionais ,
além dos dispositivos próprios à nossa Carta Magna, que já tutelavam o
3. Todo o indivíduo preso ou detido sob acusação de uma infração penal será
prontamente conduzido perante um juiz ou uma outra autoridade habilitada pela lei a
exercer funções judiciárias e deverá ser julgado num prazo razoável ou libertado. (...)
Artigo 14.º
(...)
3. Qualquer pessoa acusada de uma infracção penal terá direito, em plena igualdade, pelo
menos às seguintes garantias:
a.
A ser prontamente informada, numa língua que ela compreenda, de modo
detalhado, acerca da natureza e dos motivos da acusação apresentada contra ela;
b.
A dispor do tempo e das facilidades necessárias para a preparação da defesa
e a comunicar com um advogado da sua escolha;
c.
A ser julgada sem demora excessiva; (...)
42
CADH –
Artigo 7º - Direito à liberdade pessoal
1. (...)
4. Toda pessoa detida ou retida deve ser informada das razões da detenção e notificada, sem
demora, da acusação ou das acusações formuladas contra ela.
5. Toda pessoa presa, detida ou retida deve ser conduzida, sem demora, à presença de um
juiz ou outra autoridade autorizada por lei a exercer funções judiciais e tem o direito de ser
julgada em prazo razoável ou de ser posta em liberdade, sem prejuízo de que prossiga o
processo. (...)
6. Toda pessoa privada da liberdade tem direito a recorrer a um juiz ou tribunal competente, a
fim de que este decida, sem demora, sobre a legalidade de sua prisão ou detenção e ordene
sua soltura, se a prisão ou a detenção forem ilegais. (...)
Artigo 8º - Garantias judiciais
1. Toda pessoa terá o direito de ser ouvida, com as devidas garantias e dentro de um prazo
razoável, por um juiz ou Tribunal competente, independente e imparcial, estabelecido
anteriormente por lei, na apuração de qualquer acusação penal formulada contra ela, ou na
determinação de seus direitos e obrigações de caráter civil, trabalhista, fiscal ou de qualquer
outra natureza.
2. (...) Durante o processo, toda pessoa tem direito, em plena igualdade, às seguintes
garantias mínimas:
a) (...)
c) concessão ao acusado do tempo e dos meios necessários à preparação de sua defesa;
43
Art. 5º - (...)
§ 2º - Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do
regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República
Federativa do Brasil seja parte.
33
respeito à dignidade da pessoa humana 44, além do direito a uma tutela
45
46
efetiva e ao devido processo legal .
Após a Emenda Constitucional nº 45/2004, a discussão restou
pacificada em nosso ordenamento jurídico, uma vez que tal princípio passou a
dispor de previsão expressa no rol de direitos individuais fundamentais da
Constituição Federal, em seu artigo 5º, inciso LXXVIII, que dispõe: a todos, no
âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do
processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação.
Assim, enquanto direito fundamental, a duração razoável do
processo tem natureza jurídica de direito público, subjetivo e autônomo, sendo
exigível em relação ao Estado, que, por sua vez, seja através de que órgão ou
Poder for, deverá prestar a jurisdição em tempo razoável.
No entanto, a questão é tormentosa, justamente porque se trata de
conceito vago e indeterminado. Assim, embora a vigência do referido princípio
em nosso ordenamento jurídico de fato não seja negada, seu alcance ainda é
objeto de bastante discussão, especialmente quanto à necessidade ou não de
fixação de prazos determinados pelo legislador, para dar-lhe efetividade.
2.2 – Doutrina do Não-Prazo
Atualmente, o Brasil adota a chamada doutrina do não-prazo47, de
modo que não houve fixação pelo nosso legislador, tampouco pela CADH, de
44
Art. 1º - Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos
Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e
tem como fundamentos:
(…)
III - a dignidade da pessoa humana;
45
Art. 5º - (...)
XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito;
46
Art. 5º - (...)
LIV - ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal;
34
prazos máximos de duração do processo penal, o que é duramente criticado
por boa parte dos juristas estudiosos do tema, pois sua adoção permite ao
julgador usar de seu poder discricionário com amplitude não recomendável,
sujeita a influenciar-se pelo „sentir‟ de cada magistrado, o que abre portas para
decisões inaceitáveis, especialmente em se tratando da seara penal, que
dispõe sobre direito fundamental importantíssimo consubstanciado na
liberdade do indivíduo.
48
Ao analisar a obra de Daniel PASTOR, Denilson Feitoza bem define
a referida doutrina:
(...) segundo a qual o prazo razoável de duração do processo
penal não se mede em dias, semanas, meses ou anos, mas
sim deve ser estabelecido “em processo posterior” (ex post
iudicium), de conformidade com uma combinação de critérios
que permitirão deduzir a razoabilidade ou não da duração do
processo em seu conjunto (...). 49
Aury, por sua vez, cita passagem da própria obra de PASTOR, em
que ele critica duramente tal posição, sinalizando já em 2002, quando sua obra
foi publicada, a necessidade veemente da fixação de prazos determinados, a
fim de assegurar proteção efetiva ao indivíduo que se torna objeto da
persecução penal estatal 50.
Expressão cunhada por Daniel R. PASTOR, em sua obra “El plazo razonable em el processo
del Estado de Derecho”, in PACHECO, Denilson Feitoza. Direito processual penal: teoria,
crítica e práxis. 3. ed., rev., ampl. e atual. com a Emenda Constitucional da „Reforma do
Judiciário‟. Niterói, RJ: Impetus, 2005. p. 189-190.
48
Em sentido contrário, NICOLITT, Op. cit., p. 45. In verbis: Para a teoria do não prazo, à qual
nos filiamos, a duração razoável deve ser vista no caso concreto, atendendo a critérios e
parâmetros legais, não sendo possível a fixação abstrata de um prazo máximo de duração de
um processo.
49
PACHECO, Op. cit, p. 190.
50
Trecho da obra de PASTOR citada in LOPES JR., Op. cit, vol II. p. 158:
Así, quedo sentado que El plazo no es un plazo, tanto por no ser necesaria su determinación
legal, cuanto porque su contenido no debe ser expresado en las unidades de tiempo con las
que normalmente se expresan los plazos (días, semanas, meses, años). Por lo demás,
cualquier plazo legal establecido, como lo entiende des derecho procesal penal, en dichos
intervalos temporales, no debe ser atenido y puede ser dejado de lado. La razonabilidad es
cuestión de los jueces des caso, sin sujeción a pauta legal alguna, sino en razón de la
consideración de unos criterios abiertos, imprecisos, vagos e indeterminados que no hacen
más que esconder, caso a caso, la predilección (arbitrariedad) de quien decide, respecto de la
47
35
Nesse mesmo sentido, concluindo pela necessária adoção de uma
teoria do prazo fixo em nosso ordenamento jurídico, com fundamento no
princípio da legalidade, posicionam-se Casara e Vassal, ao sustentarem que:
O dever legal de se fixar por lei o prazo de duração razoável
da relação jurídica deriva da própria natureza do Estado
Democrático de Direito. Assim, somente após a manifestação
dos representantes do povo, e em obediência aos princípios
da legalidade e do devido processo legal, se estará dando
integral cumprimento ao estabelecido no diploma dos direitos
humanos.51
Assim, os doutrinadores citados têm entendido que mesmo com a
fixação de alguns critérios, sempre haverá espaço de ambigüidade,
possibilitando que a jurisprudência construa sua convicção acerca da
razoabilidade conforme posicionamentos próprios, o que importa inclusive
decisões divergentes e consequente inexistência de segurança jurídica para o
jurisdicionado.
Ainda em análise à obra de PASTOR, Denilson elenca três
argumentos basilares para ir de encontro à doutrina do não-prazo. O primeiro
afirma que a mesma estaria em desacordo com o princípio do estado de direito,
pois de acordo com este, só haverá legitimidade no poder exercido mediante
submissão a limites categoricamente fixados. Além disso, a inexistência de
prazo estabelecido de modo geral e abstrato pelo legislador importa afronta ao
princípio da nulla poena sine lege, uma vez que o processo em si poderia ser
considerado uma pena “material”52. Por fim, sustenta que a fixação de prazos
razonabilidad o no de la duración de una actividad procesal (cautelar o la totalidad del proceso
mismo).
51
CASARA, Rubens, e VASSAL, Mylène G. P. O ônus do tempo no processo: uma abordagem
à luz do devido processo legal interamericano, in Radicalização democrática – Revista do
Movimento da Magistratura Fluminense pela Democracia, n. 1, Rio de Janeiro: Lumen Juris,
2004, p. 127-128.
52
Embora a ideia da necessidade de fixação de prazos não vá ser rechaçada por este trabalho,
especialmente ao tratarmos da prisão preventiva, cabe pontuar aqui nossa discordância com o
argumento citado. Tratar o processo como pena é uma visão impregnada de garantismo
exacerbado, de modo que tecnicamente não se sustenta com facilidade. Está certo que a
36
pelo legislador evitaria o que ele chama de “manipulação judicial” da noção de
razoabilidade, a fim de que esta passasse a ser objeto de apreciação daqueles
que representam efetivamente a sociedade.
53
Admitindo a dificuldade de apreciação do tema pelo Judiciário, vale
citar boa reflexão efetivada pela Ministra do Superior Tribunal de Justiça,
Maria Thereza Rocha de Assis Moura, em artigo escrito em conjunto com
Thaís Aroca Datcho Lacava:
Exatamente por isso, e diante da probabilidade de
o princípio da razoabilidade ser usado como fator legitimante
de decisões ilegais, o que esvaziaria completamente o direito
à razoável duração do processo, coloca-se o desafio ao Poder
Judiciário de analisar as matérias relativas ao excesso de
prazo com olhos mais voltados à efetivação da garantia,
procurando fazer valer este direito individual do acusado,
fixando-se critérios objetivos e seguros, que dêem maior
segurança à incidência da garantia.
Tal realidade implica em que ao Judiciário seja
conferida a árdua tarefa de trabalhar com princípios – o que
por si só já é difícil – de elevado grau subjetivo, verificando em
concreto, caso a caso, o que pode ser entendido como
razoável em termos de duração do processo. 54
E esta última é de fato a maior crítica feita pela doutrina. A fim de
sustentar com mais força a tese de que não seria possível reservar tal grau de
submissão a um processo penal eventualmente imporá ao investigado/réu a restrição de
alguns direitos, como na efetivação de medidas cautelares, inclusive as de natureza pessoal.
Ocorre que a submissão a certo controle estatal é parte da vivência de qualquer cidadão que
se encontra em um Estado Democrático de Direito, no qual o próprio convívio social rege-se
por regras impostas pelo Estado. Embora a Constituição proteja o direito do indivíduo à
liberdade, é fato que não fazemos o que queremos, pois todos se submetem às regras básicas
de um Estado organizado. Além disso, a restrição a direitos, mesmo os fundamentais, é algo
inerente também à noção de vivência coletiva. Hoje, é claríssima a ideia de que os direitos
não são mais absolutos. Até mesmo o direito de propriedade sofre restrições constantes, uma
vez que seu exercício encontra-se submetido à função social da propriedade, conforme artigo
5º, inciso XXIII da Constituição Federal. Desse modo, a afirmação do processo penal como
pena parece exagerada, o que não significa que o Estado não deva algum grau de proteção ao
indivíduo acusado, o qual ficará mais claro ao longo da explanação.
53
PACHECO, Op. cit, p. 192.
54
LACAVA, Thaís Aroca Datcho; MOURA, Maria Thereza Rocha de Assis. A garantia da
duração razoável do processo penal e a contribuição do processo penal e a contribuição do
STJ para sua efetividade. In MALAN, Diogo; PRADO, Geraldo (org). Processo penal e
democracia: estudos em homenagem aos 20 anos da Constituição da República de 1988.
Lumen Juris, 2009. p. 411.
37
discricionariedade aos magistrados, Aury retoma a noção do processo como
pena, e partindo desse pressuposto, afirma que se não é aos juízes que se
reserva o poder de determinar as condutas puníveis e as penas aplicáveis, do
mesmo modo não haveria “motivo algum para confiar a eles a determinação do
prazo máximo razoável de duração do processo penal, na medida em que o
processo penal constitui um exercício de poder estatal”. 55
2.3 – Duração razoável da prisão preventiva no sistema
processual penal atual
No que tange à prisão preventiva, a mais gravosa das medidas
cautelares adotadas no processo penal e objeto central deste trabalho, não há,
na legislação atual, qualquer prazo máximo de duração fixado em lei.
Considerando-se que essa prisão constitui inegável coação estatal, fato é que
não deveria operar sem previsão em lei quanto a seu prazo de duração, por
incidência do princípio da nulla coactio sine lege.
Mesmo André Nicolitt, que defende a teoria do não prazo no que
tange à duração do processo, reconhece que quanto à duração das prisões
preventivas, é necessária a fixação de prazos determinados pelo legislador, ao
argumento bastante interessante de que não seria razoável a fixação de prazo
para o provimento final, quais sejam as penas abstratamente cominadas, e a
não fixação destes para o provimento cautelar, cuja principal característica é
justamente a provisoriedade. Vale transcrever:
(...) Observamos também a impossibilidade de se fixar prazos
para a duração do processo dadas as peculiaridades da
atividade e a necessidade de se assegurar a ampla defesa.
Todavia, no que tange à prisão provisória, impende a fixação
de prazo máximo. Isto porque se trata de uma intervenção
estatal na liberdade individual que é mais grave que a própria
55
LOPES JR., vol I, Op. cit. p. 161.
38
prisão pena, pois nesta última houve atuação jurisdicional
exaustiva com contraditório e ampla defesa, seguida do
trânsito em julgado.
(...)
Por tudo isso, não seria razoável que o juiz ficasse, após sua
convicção formada, adstrito a um máximo de pena fixado pelo
legislador e, antes disso, sob o auspício do mero juízo de
probabilidade, não tivesse qualquer limite temporal para a
medida.56
A jurisprudência tem tentado fixar alguns limites a essa imposição
estatal. Assim, há as decisões que sustentam um limite máximo de 81 dias
para a manutenção da prisão preventiva, isso com base no prazo global
padrão de duração do procedimento ordinário. Outras que tentam viabilizar a
verificação dos prazos isoladamente, havendo um prazo para cada um dos
atos específicos que, se violado, também justificaria a concessão da ordem em
habeas corpus. Após a edição da Lei nº 11.719/2008, novos prazos foram
fixados para a prática isolada dos atos e as decisões voltaram a variar em
torno disso. Nicolitt, por exemplo, sugere o prazo máximo de 97 dias de
duração de um processo de rito ordinário, podendo chegar a 187 dias nas
57
causas complexas .
Não obstante o esforço dos magistrados comprometidos com a
efetivação de um direito penal justo, não há, ainda, sanção para o eventual
desrespeito a algum desses prazos, o que faz com que, no fim das contas, o
jurisdicionado esteja sujeito à própria sorte, leia-se, submetendo sua liberdade
ou a manutenção de sua prisão unicamente ao entendimento do julgador que
for avaliar seu pedido de liberdade. De fato, a situação de omissão legislativa
vivenciada hoje leva a um contexto de insegurança jurídica inadmissível, uma
vez que imposto justamente àquele indivíduo que merece maior proteção
estatal, aquele que tem seu direito de liberdade cerceado, mesmo sem
sentença condenatória, em uma situação excepcional de „mitigação‟ do
princípio da presunção de inocência.
56
57
NICOLITT, Op. cit. p. 55.
Ibdi. p. 443.
39
2.3 – Novo CPP e o prazo de duração da prisão preventiva
A redação que o Projeto de Lei nº 156/2009 dá ao novo Código de
Processo Penal, no entanto, se aprovada, mudará radicalmente o panorama
apresentado.
Atendendo aos anseios doutrinários, exaustivamente apresentados
anteriormente, e espelhando-se no modelo europeu, o legislador se preocupou
em estabelecer prazos fixos de duração da prisão preventiva, além de prever o
re-exame obrigatório da mesma.
58
Assim, na Subseção que trata dos Prazos Máximos de Duração , o
legislador elencou os períodos de duração da prisão preventiva, além de
possibilidades
de
prorrogação
e
suas
condições.
Tudo
isso
será
detalhadamente analisado neste ponto do trabalho, em razão de sua
importância para solucionar o problema proposto.
O artigo 588 prevê os dois prazos possíveis de duração da
preventiva: 180 ou 360 dias; determinados de acordo com o momento
processual em que a prisão é decretada 59. O primeiro corresponde às prisões
realizadas até a prolação da sentença condenatória recorrível, incluindo as
decretadas durante a investigação, exceto nos casos de inquérito que, mesmo
prorrogado por mais 15 dias, não é encerrado, hipótese em que a prisão
necessariamente será relaxada. Já o segundo prazo aplicar-se-á às prisões
Livro III – Das Medidas Cautelares. Título II – Das Medidas Cautelares Pessoais. Capítulo I –
Da Prisão Provisória. Seção III – Da Prisão Preventiva. Subseção II – Prazos Máximos de
Duração.
59
Art. 558. Quanto ao período máximo de duração da prisão preventiva, observar-se-ão,
obrigatoriamente, os seguintes prazos:
I – 180 (cento e oitenta) dias, se decretada no curso da investigação ou antes da sentença
condenatória recorrível, observado o disposto nos arts. 14, VIII e parágrafo único, e 31, §§ 3º e
4º;
II – 360 (trezentos e sessenta) dias, se decretada ou prorrogada por ocasião da sentença
condenatória recorrível, não se computando, no caso de prorrogação, o período anterior
cumprido na forma do inciso I do caput deste artigo.
58
40
decretadas após a sentença condenatória recorrível, ou mesmo para as
prorrogadas por ocasião desta 60.
As hipóteses de prorrogação da duração de uma prisão já vigente
são três. Admitem-se mais 180 dias de manutenção da prisão preventiva
quando houver interposição de recurso extraordinário e/ou especial pela
defesa. O mesmo prazo será acrescentado nos casos de competência do
Tribunal do Júri, quando o prazo ordinário de 180 dias é admitido para prisões
decretadas até a decisão de pronúncia, renovando-se mais 180 dias quando
da prolação desta até a sentença recorrível proferida pelo juiz presidente. Por
fim, será admitida a prorrogação por mais 60 dias, contabilizados inclusive em
acréscimo à prorrogação já citada do caso de interposição dos recursos
extraordinários – prorrogação da prorrogação –, no caso de crimes
considerados graves, aqueles com pena máxima cominada igual ou superior a
61
12 anos .
O legislador não se olvidou da possibilidade de fuga do custodiado
e neste caso, estabeleceu que a contagem do prazo ficará interrompida, sendo
60
Conforme explicitado no Capítulo I, a prisão que decorria automaticamente de sentença
condenatória não existe mais e mesmo para o réu que já se encontra preso quando da sua
prolação, a prorrogação do decreto prisional só se dá se a sentença contiver fundamentação
nesse sentido. Assim, neste caso, a partir da sentença, conta-se do início o prazo de 360 dias,
não se computando, portanto, o prazo já decorrido no cárcere.
61
Art. 558 – (...)
§ 1º Não sendo decretada a prisão preventiva no momento da sentença condenatória
recorrível de primeira instância, o tribunal poderá fazê-lo no exercício de sua competência
recursal, hipótese em que deverá ser observado o prazo previsto no inciso II do caput deste
artigo.
§ 2º Acrescentam-se 180 (cento e oitenta) dias ao prazo previsto no inciso II do caput deste
artigo, incluindo a hipótese do § 1º, se houver interposição, pela defesa, dos recursos especial
e/ou extraordinário.
§ 3º Acrescentam-se, ainda, 60 (sessenta) dias aos prazos previstos nos incisos I e II do caput
deste artigo, bem como nos §§ 1º e 2º, no caso de investigação ou processo de crimes cujo
limite máximo da pena privativa de liberdade cominada seja igual ou superior a 12 (doze)
anos.
§ 4º Nos processos de competência do Tribunal do Júri, o prazo a que se refere o inciso I do
caput deste artigo terá como termo final a decisão de pronúncia, contando-se, a partir daí,
mais 180 (cento e oitenta) dias até a sentença condenatória recorrível proferida pelo juiz
presidente.
§ 5º Os prazos previstos neste artigo também se aplicam à investigação, processo e
julgamento de crimes de competência originária dos tribunais.
41
reiniciada sua contagem em dobro após a recaptura. Não se trata
propriamente de uma hipótese de prorrogação, embora a conseqüência prática
seja a mesma: admissão de uma prisão cautelar que dura por tempo superior
àqueles impostos pela regra geral. Por fim, o legislador esclarece que, mesmo
nestes casos, o cômputo total do tempo de prisão não pode ultrapassar quatro
anos62.
Quando exauridos os prazos máximos expostos, o réu será posto
em liberdade e somente poderá ser decretada nova prisão preventiva, com
prazo máximo de 360 dias, em caso de reiterado não atendimento de
intimações judiciais, o que caracteriza fuga, ou se o réu se comportar de modo
gravemente censurável após sua liberação. O artigo que trata do assunto
ainda acrescenta uma terceira hipótese nesse rol, que, no entanto, revela-se
intuitiva: também será possível a decretação de nova prisão preventiva por
ocasião da sentença condenatória recorrível ou da prolação de decisão
condenatória na segunda instância, com prazo máximo de 360 dias, conforme
63
já visto .
62
Art. 559. Os prazos máximos de duração da prisão preventiva serão contados do início da
execução da medida.
§ 1º Se, após o início da execução, o custodiado fugir, os prazos interrompem-se e, após a
recaptura, serão contados em dobro.
§ 2º Não obstante o disposto no § 1º deste artigo, em nenhuma hipótese a prisão preventiva
ultrapassará o limite de 4 (quatro) anos, ainda que a contagem seja feita de forma
descontínua.
63
Art. 560. Ao decretar ou prorrogar a prisão preventiva, o juiz indicará o prazo de duração da
medida, findo o qual o preso será imediatamente posto em liberdade, observado o disposto
nos §§ 1º a 4º deste artigo.
§ 1º Exaurido o prazo legal previsto no inciso I do caput do art. 558, posto o réu em liberdade,
somente será admitida nova prisão preventiva nas hipóteses de:
I – decretação no momento da sentença condenatória recorrível de primeira instância ou em
fase recursal, nos termos do inciso II do caput e § 1º do art. 558;
II – fuga, comprovada por reiterado não atendimento de intimações judiciais;
III – comportamento gravemente censurável do réu após a sua liberação.
§ 2º No caso dos incisos II e III do § 1º deste artigo, a nova medida terá prazo máximo de
duração equivalente a 360 (trezentos e sessenta) dias.
§ 3º Exauridos os prazos legais previstos no inciso II do caput do art. 558 e seus respectivos
parágrafos, somente será admitida a decretação de nova prisão preventiva com fundamento
nos incisos II e III do § 1º deste artigo.
42
A fim de resguardar a efetividade do processo penal, o legislador
previu, para os casos em que o réu for solto por excesso de prazo, a
possibilidade de aplicação de uma ou mais medidas cautelares de natureza
pessoal64.
O re-exame obrigatório, por sua vez, consta da Subseção III, e
deverá ser feito a cada 90 dias, quando juiz ou tribunal necessariamente irá
reavaliar os motivos que determinaram a aplicação da prisão. Se o re-exame
65
não for feito, a prisão será considerada ilegal .
64
§ 4º Verificado excesso no prazo de duração da prisão preventiva, o juiz, concomitantemente
à soltura do preso, poderá aplicar medida cautelar pessoal de outra natureza, desde que
preenchidos todos os requisitos legais.
65
Art. 562. Qualquer que seja o seu fundamento legal, a prisão preventiva que exceder a 90
(noventa) dias será obrigatoriamente reexaminada pelo juiz ou tribunal competente, para
avaliar se persistem, ou não, os motivos determinantes da sua aplicação, podendo substituí-la,
se for o caso, por outra medida cautelar.
§ 1º O prazo previsto no caput deste artigo é contado do início da execução da prisão ou da
data do último reexame.
§ 2º Se, por qualquer motivo, o reexame não for realizado no prazo devido, a prisão será
considerada ilegal.
43
Capítulo III
EXCESSO DE PRAZO NA PRISÃO PREVENTIVA E O
PROJETO DO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL
Da análise do instituto da prisão preventiva e da duração razoável
do processo penal, foi possível notar que a questão da duração „indevida‟ é
sensível a toda a seara penal, especialmente quanto a esta medida constritiva
da liberdade de ir e vir.
Isso porque, embora tenha natureza cautelar, é materialmente
idêntica ao provimento final de condenação, pois importa, do mesmo modo, a
privação da liberdade do indivíduo, porém empreendida contra alguém cuja
suposta conduta ainda não foi objeto de sentença penal condenatória
transitada em julgado.
A natureza cautelar da privação da liberdade por si só já consiste
em exceção a ser rechaçada, uma vez que se opõe, ao menos em um primeiro
momento, ao princípio constitucional da presunção de inocência, pois ainda
que não se afirme o acautelado provisório como culpado, impõe-se a ele
medida idêntica àquela sofrida por quem já foi tachado como culpado pelo
Pode Judiciário.
No entanto, isso não significa que a prisão preventiva não tem
relevância, ou que deva ser extinta do ordenamento. Ao contrário, ela serve de
instrumento eficaz à viabilização do desenvolvimento normal do processo
penal, na situação em que a citada normalidade se encontrar ameaçada pela
manutenção do réu em liberdade.
44
Assim, embora se reconheça a importância da prisão preventiva, é
crucial não perder de vista seu caráter excepcional e provisório, duas de suas
principais características, que, se respeitadas, permitem a convivência entre
esta medida cautelar e o princípio da presunção de inocência.
No que tange à excepcionalidade da medida, vige tanto na redação
atual do CPP quanto naquela trazida pelo Projeto de Lei nº 156/2009, sendo
necessária a conjugação dos elementos do fumus commissi delicti e do
periculum libertatis para que se justifique sua aplicação.
Já a provisoriedade é característica de mais difícil observância,
pois, como visto, nosso sistema adotou a chamada doutrina do não-prazo,
deixando a critério apenas do julgador a identificação da razoabilidade ou não
do prazo de duração da prisão preventiva. Na prática, o que se vê, por vezes,
é a prorrogação indefinida da referida medida, sem justificativa idônea para tal.
3.1 – Caracterização do excesso de prazo na legislação atual. A
necessária adoção de parâmetros para determinação do “prazo
razoável”.
Como visto no capítulo que trata da duração razoável do processo
penal, o Brasil adota hoje a chamada doutrina do não-prazo, segundo a qual o
legislador deixou de fixar prazos determinados para a duração do processo
como um todo e da própria prisão preventiva, deixando a cargo do juiz, a
apreciação acerca da razoabilidade dos referidos períodos de duração, de
acordo com o caso concreto.
Assim, atualmente, a doutrina tem buscado a fixação de parâmetros
para nortear a atuação dos Tribunais nacionais na identificação dos prazos
excessivos, de modo a viabilizar seu reconhecimento ainda no curso do
45
processo, não havendo a necessidade de recorrer aos Tribunais internacionais
quando o processo já estiver encerrado.
Inicialmente, havia a chamada “doutrina dos sete critérios”, utilizada
no caso “Wenhoff” (1968), no qual se pretendia afirmar a duração indevida de
um processo e consequente razoabilidade da prisão cautelar. Para isso seria
necessário avaliar em conjunto, e mesmo com valor e importância relativas, os
66
seguintes critérios :
1) A duração da prisão cautelar;
2) A duração da prisão cautelar em relação à natureza do delito, a
pena fixada e a provável pena a ser aplicada em caso de condenação;
3) Os efeitos pessoais que o imputado sofreu, tanto de ordem
material como moral, ou outros;
4) A influência da conduta do imputado em relação à demora do
processo;
5) As dificuldades para a investigação do caso (complexidade dos
fatos, quantidade de testemunhas e réus, dificuldades probatórias, etc.);
6) A maneira como a investigação foi conduzida;
7) A conduta das autoridades judiciais.
Após, o Tribunal Europeu de Direitos Humanos – TEDH – passou a
adotar apenas três critérios de modo a aferir se, no caso concreto analisado,
havia sido ultrapassado o tempo razoável de duração do processo ou medida
cautelar em questão. Desse modo, avaliava a complexidade do caso, de
modo que quando a matéria apreciada fosse mais complicada, poderia se
justificar uma dilatação do referido prazo de duração. Além disso, tinha
relevância o comportamento do imputado, de modo que se o atraso no
processo fosse devido a alguma atitude do próprio acusado, então não poderia
ser reconhecido o abuso estatal na postergação da duração do processo.
66
Ibdi. p. 156-157.
46
Nesse ponto, cabe ressaltar que não se inclui aí a interposição de recursos,
uma vez que os mesmos integram o direito fundamental do acusado à ampla
defesa. Por fim, o Tribunal Internacional passou a avaliar também a conduta
das autoridades competentes, a fim de concluir se o atraso poderia ser
imputado ao Estado, este sendo entendido como o Poder Público de um modo
geral e não só a estrutura do Judiciário. 67
Aury, por sua vez, adiciona a estes o princípio da razoabilidade, a
fim de chegar ao resultado mais justo possível quando da aferição da duração
“indevida” de um processo.
O mesmo entendimento pode ser adotado para a prisão preventiva,
com ainda mais cuidado, já que consiste em medida constritiva da liberdade do
sujeito a ser utilizada apenas em situações excepcionais e, provisoriamente. A
aferição desse caráter de duração indevida da cautelar de prisão pode ser
feita com base nos mesmos critérios citados, a fim de se determinar se o
prolongamento da vigência do decreto prisional no tempo se deve a razões
efetivamente justificadas ou apenas a uma conduta desidiosa do Judiciário,
caso este que importará a imediata soltura do sujeito encarcerado.
3.2 – Análise crítica do texto do novo CPP (Projeto de Lei nº
156/2009) no que tange aos prazos fixados para a prisão
preventiva.
De fato, não é possível concordar com a manutenção da doutrina do
não-prazo no direito brasileiro, especialmente no que se refere à duração da
prisão preventiva. Assim, nesse ponto, a proteção que se pretendeu dar ao
acusado é louvável. No entanto, o texto do Projeto de Lei nº 156/2009 não
67
PACHECO, Op. cit. p. 187-188.
47
resolveu satisfatoriamente o problema do excesso de prazo nas prisões
preventivas.
Faltou ao texto do novo CPP, uma regra que trouxesse a previsão
de prorrogação dessa prisão em situações excepcionais que a justificassem,
sobretudo os casos de complexidade superior à média, tais como processos
com muitos réus ou nos quais são investigadas grandes redes criminosas.
A complexidade da causa, na verdade, se divide em três tipos: a
complexidade fática; a complexidade jurídica e a complexidade do processo.
Cabe ressaltar, portanto, que apenas nesta última, em que se verifica um
maior grau de complexidade de caráter instrumental, diretamente relacionado
à instrução processual, é que será possível vislumbrar justificativa para
eventuais atrasos processuais.
Não se trata de uma flexibilização pura e simples da regra dos
prazos definidos em lei, somente para criar uma brecha apta a permitir a
manutenção de prisões por tempo indeterminado. Conforme vem sendo
defendido neste trabalho, a prisão preventiva de fato é instituto que deve ser
compatibilizado com o princípio constitucional da presunção de inocência, de
modo que sua utilização se justifica apenas em situações excepcionais e com
a duração mais breve possível, justamente para não macular a própria
legitimidade do processo penal como um todo e, principalmente, para que não
se imponha ao indivíduo uma pena antecipada.
No entanto, regras de natureza absoluta não têm espaço no estudo
do Direito, ciência que instrumentaliza exatamente a solução de controvérsias
que existem no mundo concreto, mundo dos fatos, para o qual sempre haverá
um espaço de imprevisibilidade, a qual, por sua vez, não pode ser ignorada
pelo legislador.
48
Como visto no capítulo anterior, o texto do Projeto de Lei nº
156/2009 até contempla algumas hipóteses excepcionais de prorrogação da
duração da prisão preventiva, mas em nenhuma delas previu a necessidade
de dilação da mesma por se tratar de processo de alta complexidade, o que,
por sua vez, seria mera dedução lógica do sistema, mas foi ignorado pelo
legislador.
Tal omissão legislativa vai de encontro aos parâmetros ainda hoje
utilizados no processo penal como um todo para solucionar o vácuo deixado
pela doutrina do não-prazo, além de contrariar o direito comparado, que serviu
de modelo à elaboração do Anteprojeto.
Assim, quando da análise dos parâmetros balizados pela doutrina e
pela jurisprudência dos Tribunais internacionais, foi visto que um dos fatores
hoje considerados para se avaliar se no caso concreto houve ou não duração
„indevida‟, seja do processo ou da prisão, é a complexidade do caso. A análise
deste fator é produto de intensa produção acadêmica doutrinária, conjugada
com julgados de Tribunais Internacionais e foi completamente ignorada pelo
texto do novo CPP.
Além disso, toda legislação estrangeira utilizada como inspiração
para redação do Anteprojeto contempla tal previsão de excepcional
circunstância em que se justificaria a dilação do prazo da prisão preventiva.
Conforme resumido por Aury, o Código Espanhol prevê que:
(...) a prisão cautelar poderá durar, no máximo, até 1 ano se a
pena cominada for até 3 anos; até 2 anos, se a pena
cominada for superior a 3 anos. É possível a prorrogação, em
situações excepcionais, por mais 6 meses no primeiro caso e
até 2 anos no segundo. 68
68
LOPES JR., vol II, Op. cit. p. 64.
49
No mesmo sentido, o Código Português: “se passados 6 meses da
prisão ainda não tiver sido iniciado o processo, com efetiva acusação, o
imputado deverá ser colocado em liberdade, salvo situação de excepcional
complexidade”69
Por fim, o Código Alemão, que trata expressamente da questão da
complexidade da causa, ao afirmar que:
a regra geral é a de que a prisão provisória não possa durar
mais de 6 meses, salvo quando a especial dificuldade, a
extensão da investigação ou outro motivo importante não
permitam prolatar a sentença e justifiquem a manutenção da
prisão. Em caso de prorrogação, se poderá encomendar ao
Tribunal Superior do “Land” que faça um exame sobre a
necessidade de manutenção da prisão no máximo a cada 3
meses (dever de revisar periodicamente). 70
O próprio autor, defensor da fixação de prazos determinados tanto
para duração do processo penal como para a prisão preventiva, admite a
referida flexibilização. Primeiramente, ao tratar dos parâmetros a serem
definidos no contexto de uma doutrina de não-prazo, em que afirma: “Uma vez
definido o parâmetro, a discussão desviará seu rumo para outras questões,
como por exemplo: (...); em que situações a superação desse limite poderá ser
considerada como “justificada”. ”
71
E após, ao sustentar a necessidade de definição normativa do
tempo máximo de duração do processo, a exemplo do que faz o texto do
Projeto especificamente quanto à prisão preventiva. Nesse ponto, o autor
ressalta justamente aquilo que entendemos que foi negligenciado pelo texto do
novo CPP, vejamos:
Não somos adeptos do dogma da completude lógica e, ainda,
que a lei defina limites, atendendo a certos critérios, é
69
70
71
Ibdi. p. 65.
Ibdi. p. 64-65.
Op. citi. Vol I. p. 158.
50
elementar que o reconduzir o tempo ao sujeito exige uma
significativa carga de sentire por parte do julgador. Mas essa
operação deve realizar-se a partir de certos parâmetros, para
não cair numa tal abertura conceitual que conduza à ineficácia
do direito fundamental. Daí a necessidade de fixação em lei,
de limites temporais, ainda que com certa margem de
adequação às especificidades de cada caso. 72
Nesse mesmo sentido, são as considerações de PACHECO,
quando, ao tratar da duração razoável do processo penal, também propõe a
fixação de prazos máximos de duração da persecução criminal, ponderando,
no entanto, acerca das situações excepcionais, citando expressamente o
objeto desta crítica: as situações em que se vislumbra complexidade da causa
suficiente a justificar a dilação dos prazos pré-estabelecidos. Assim, afirma o
autor:
Um prazo máximo abstratamente estabelecido,
sem qualquer previsão de prorrogação em circunstâncias
concretas excepcionais, pode levar a uma total desfiguração
do processo penal, que ignore que ele também é meio de
aplicação do direito penal. (...)
(...) devem ser estabelecidos legalmente variados
prazos (...), mas com a especificação legal de hipóteses
excepcionais diante das quais poderá haver uma extensão ou
prorrogação máxima (prazo-limite ou extremo), além da qual
não se justificará mais, de forma alguma, a continuação da
persecução penal. Essas hipóteses legais de prorrogação
máxima de refeririam à complexidade do caso, ao
comportamento do interessado e ao comportamento das
autoridades competentes. 73
Desse modo, o que se propõe com essa crítica não é a formulação
de norma com conteúdo vago, apenas para permitir ao juiz um agir
discricionário nas chamadas “causas complexas”, abrindo as portas para os
abusos que permitem as atuais prisões cautelares sem justificativa robusta. Ao
contrário, acatamos aqui o posicionamento consentâneo com a Constituição
Federal de 1988 no sentido de que as prisões preventivas devem ser
decretadas apenas em situações excepcionais e como ultima ratio.
72
73
Ibdi. p. 161.
PACHECO, Op. cit., p. 197.
51
Na verdade, o que se defende é a necessária previsão legislativa da
hipótese de complexidade da causa como justificadora de prorrogação da
preventiva, ainda que essa prorrogação venha também com seu prazo máximo
fixado, como fez o Projeto com as situações por ele contempladas. Como visto,
o Projeto prevê, por exemplo, a prorrogação do referido prazo no caso de
74
interposição de recurso especial ou extraordinário pela defesa , levando em
consideração, portanto, o hoje parâmetro relacionado ao “comportamento do
réu”.
No que tange à complexidade da causa, entendemos que poderia
justificar a prorrogação da duração da prisão preventiva até o prazo máximo de
04 anos, previsto no §2º do artigo 559 do texto do Projeto 75.
Importa afirmar que o que não pode acontecer é o legislador prever
hipóteses excepcionais de prorrogação da preventiva e olvidar-se do critério
da complexidade, hoje utilizado, majoritariamente 76, inclusive como parâmetro
para verificação quanto à duração razoável do processo penal. Até porque,
trata-se de fato que realmente ocorre na prática.
Como comparar um processo com dois ou três réus e outro em que
constam mais de cinquenta, integrantes de uma rede criminosa composta por
diversos tipos de atuações? Não há dúvidas de que a sentença do segundo
processo precisará de um prazo muito maior para ser prolatada, uma vez que
a instrução deste se prolongará no tempo, em razão do número maior de
testemunhas a serem ouvidas, diligências a serem cumpridas. E quem está
preso, por exemplo, com fundamento na conveniência da instrução criminal,
74
Art. 558, § 2º, cf nota nº 61.
Cf nota nº 62.
76
Em sentido contrário, PAULA, Leonardo Costa de. Duração Razoável do Processo, 2010. In
CARVALHO, Luis Gustavo Grandinetti Castanho de. e COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda
(org). O novo processo penal à luz da Constituição. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. p. 207208. In verbis: “Não é o acusado, presumidamente inocente, que deverá arcar com o fato de o
75
52
por haver indício suficiente de que estaria ameaçando testemunhas, esse
sujeito então poderia ser posto em liberdade apenas porque o „prazo‟
encontra-se esgotado? Não faz sentido, não é razoável. Embora se reconheça
a necessária proteção ao indivíduo processado na seara penal, o processo
serve, sobretudo, à apuração de suposta conduta criminosa, com todas as
nuances que isso envolve, inclusive, a prisão cautelar, quando necessária.
Nesse sentido, tem sido o posicionamento do Superior Tribunal de
Justiça, conforme explicitado em artigo doutrinário já citado neste trabalho, de
autoria de Ministra desta Corte, in verbis:
Trata-se de ponto pacífico, no âmbito deste
Tribunal, que o excesso de prazo não deve ser visto apenas
com base na soma aritmética dos prazos legais do
procedimento, podendo ser estendido quando a complexidade
do caso assim o exigir.
Têm sido apontados como fatos que identificam
uma causa como complexa, e assim justificam uma razoável
delonga no procedimento, a necessidade de expedição de
cartas precatórias, julgamento de incidentes processuais, bem
como de realização de exames e perícias e outras diligências,
tais como a degravação de conversas telefônicas
interceptadas, expedição de ofícios, a pluralidade de acusados
e de testemunhas, assim como a existência de autos muito
volumosos, que demandem maior tempo para a análise
ordenação de atos.
(...)
Da mesma maneira, a pluralidade de acusados
serve como justificativa a uma relativa extensão do
procedimento, sempre que conjugado a outros fatores
indicadores de complexidade, e desde que não seja possível
ou recomendável na hipótese o desmembramento dos autos.
Havendo a possibilidade de desmembramento, não há
justificativa para o excesso de prazo em razão da pluralidade
de réus no processo. 77
Desse modo, o que se propõe aqui é a previsão de tal hipótese
excepcional de prorrogação, não abrindo uma porta para o exercício da
membro ministerial tenha (sic) oferecido a denúncia de um processo de grande complexidade,
envolvendo mais de 50 acusados”.
77
LACAVA, Thaís Aroca Datcho; MOURA, Maria Thereza Rocha de Assis. Op cit. p.
412-413.
53
discricionariedade desmedida do julgador, mas para que o faça com base em
critérios objetivos. De acordo com esse entendimento, a caracterização da
complexidade da causa apta a justificar a prorrogação do prazo de duração da
prisão
preventiva
somente
estaria
presente
quando
identificada
a
complexidade processual do feito.
Não se trata, portanto, de mera complexidade jurídica, quando há
dúvidas, por exemplo, quanto à imputação em questão. É o caso, verbi gracia,
dos crimes de gestão temerária e gestão fraudulenta, os quais, diante dos
fatos narrados na inicial, muitas vezes se confundem, sendo necessária uma
análise detalhada do julgador a fim de classificar os fatos como um ou outro
tipo. De fato, não se trata de análise simples, mas complexa, que, no entanto,
não justifica de modo algum a prorrogação da prisão preventiva, afinal o
acusado não pode ser antecipadamente penalizado apenas porque o
magistrado tem dificuldades em identificar o tipo penal em que se enquadram
os fatos apurados no processo.
Também a complexidade fática não justificaria a dita prorrogação.
Assim, se o caso envolve fatos de difícil solução, se o magistrado tem dúvidas
sobre o efetivo dolo dos agentes, por exemplo, não se dá a ele mais tempo
para pensar em detrimento do direito à liberdade dos acusados. Exceto no
caso de complexidade fática que envolve necessidade de prova pericial. São
os casos de grandes crimes financeiros, por exemplo, nos quais o juiz não tem
como saber o alcance do prejuízo e a maneira como se realizou a fraude se
não for auxiliado por perito contábil. E aí então, se essa perícia se prolongar
no tempo, em razão da grande quantidade de documentos a serem analisados,
estará justificada a manutenção da prisão.
O que se pretende afirmar com a complexidade processual da
causa, portanto, são aquelas hipóteses em que pela própria natureza dos fatos
tratados, ou pela grande quantidade de réus, por exemplo, resta inevitável que
a instrução processual se prolongue no tempo, seja pelo grande número de
54
testemunhas a serem ouvidas, seja pela necessidade de perícia técnica
detalhada. E nessas causas, o prolongamento da instrução é imprescindível à
própria regularidade do processo penal, e conseqüente legitimidade do
provimento final. Nesses casos, e apenas nesses casos, demonstrada pelo juiz
a complexidade processual da causa, estaria justificada a prorrogação do
prazo de duração da prisão preventiva.
Cabe ressaltar que não se trata aqui de um retorno ao status quo
ante. Não pretendemos uma manutenção pura e simples do modelo vigente
atualmente, no qual se entrega ao magistrado o poder de interpretar acerca da
razoabilidade do prazo de duração de uma prisão preventiva.
No novo modelo trazido pelo Projeto de Lei, a fixação de prazos prédeterminados passa a ser a regra, a situação observada em um contexto de
normalidade. Desse modo, apenas em casos excepcionais, devidamente
justificados pelo magistrado – que passa a deter o ônus probatório da exceção
–, com a identificação de uma complexidade processual da causa, é que se
justificará a prorrogação do prazo previsto em lei para duração da prisão
preventiva.
Resolvido este ponto, ainda nos resta um último questionamento. E
se, ultrapassado o limite máximo de quatro anos – seja em causas cuja prisão
sofreu prorrogação em razão da complexidade processual ou mesmo por
alguma das outras razões já previstas no texto do Projeto –, o processo não
tiver transitado em julgado? O acusado deve ser posto em liberdade, ainda
que pendentes os fundamentos que autorizaram sua prisão preventiva e ainda
que impossibilitada a execução definitiva da pena? É esta a noção de eficácia
do processo penal que desejamos para o nosso ordenamento jurídico?
E mais. Se no caso concreto se verificar que o Juízo detém todas as
condições para prolatar a sentença muito antes do prazo de 180 dias, será
55
possível reconhecer o excesso de prazo em prisão preventiva que obedece ao
prazo fixado em lei?
Embora reconheçamos o avanço legislativo ao prever prazos
determinados de duração da prisão preventiva, como meio de conter a
discricionariedade do julgador, para a qual há largo espaço na atual doutrina
do não-prazo, não deixa de ser verdadeiro o já apurado até hoje: que a
caracterização do excesso de prazo na prisão preventiva tem relação com as
condições subjetivas do caso concreto, não sendo possível engessar isso de
maneira definitiva com prazos pré-determinados. Assim, é importante que haja
prazos legislativos a servirem de parâmetro, o que não significa que todos os
casos estarão incluídos nesta previsão.
O que se sustenta aqui é a ideia de que, mesmo diante de prazos
de duração pré-determinados para a duração da prisão preventiva, não deixa
de ser possível a verificação de excesso de prazo diante do caso concreto,
sendo perfeitamente crível que em um determinado contexto fático se revele
desnecessária a constrição da liberdade até mesmo pelo tempo fixado em lei,
uma vez que a sentença, por exemplo, poderia tranquilamente ser proferida
em menos de 180 dias78. Desse modo, acreditamos que mesmo dentro do
prazo legal, será possível vislumbrar o excesso de prazo na preventiva, em
situações excepcionais.
Corroborando tais afirmações, está o posicionamento de Aury Lopes
Jr., que, ao tratar do tema da provisoriedade das prisões preventivas,
sustentado a necessidade de fixação de prazos pelo legislador, afirma que “é
óbvio que a duração fixada pode ser considerada, dependendo do caso,
excessiva, mas ao menos existe um referencial normativo para orientar a
79
questão” .
78
79
Vide art. 558, inciso I do Projeto de Lei nº 156/2009, cf nota nº 59.
LOPES JR., Aury. Op. cit. Vol II. p. 65.
56
Com o contrário não pode ser diferente. É possível, sim, que diante
de uma hipótese muito excepcional, se verifique a impossibilidade de soltura
do acusado, mesmo a após o prazo máximo estabelecido em lei, porque
persistem as razões que determinaram sua prisão preventiva e ainda não é
possível a execução definitiva da condenação, uma vez que não transitada em
julgado a sentença condenatória, verificando-se um risco muito significativo à
própria eficácia do processo penal em caso de concessão da liberdade a esse
preso provisório.
Os parâmetros a serem observados serão os mesmos de hoje, quais
sejam:
o
comportamento
do
imputado;
a
conduta
das
autoridades
competentes; e a complexidade do caso. Porém, o contexto será distinto. Hoje,
a regra é a inexistência de prazo e aplicação destes parâmetros pelo juízo,
que, portanto, é quem detém, com exclusividade, o poder de exercer a
atividade interpretativa quanto ao prazo de duração razoável da prisão
preventiva.
Com o novo CPP, a regra passa a ser a observância dos prazos
determinados pelo legislador, a quem se transferiu a responsabilidade pela
aferição destes prazos razoáveis. No entanto, quem conduz o processo penal
é o juiz e dele não se pode retirar a possibilidade de, avaliando o caso
concreto, identificar e justificar hipótese excepcional do prazo previamente
determinado pelo legislador, pois, conforme já afirmado, a finalidade última do
processo penal é a eficácia do seu provimento jurisdicional final, a qual não
pode ser impedida em razão da prevalência de uma regra geral e abstrata
considerada de modo absoluto.
É possível entender, inclusive, que o próprio texto do novo Código
previu implicitamente as hipóteses excepcionais de não-prazo. O artigo 561
previu que “o juiz, quando recomendável, poderá decretar a prisão preventiva
com prazo certo de duração, observados, em todo caso, os limites máximos
previstos no art. 558”. O que quis resguardar o legislador, com esse
57
dispositivo, senão a possibilidade de o juiz identificar, diante das condições do
caso concreto, hipótese em que a prisão preventiva deve ter prazo inferior aos
previamente previstos? Desse modo, o legislador previu implicitamente a
possibilidade de exceções, situações concretas que não se encaixam nos
prazos previstos, o legislador admitiu, portanto, que sua previsão não é
absoluta.
Ocorre que, para coerência do sistema como um todo, é preciso
admitir também os casos de necessário prolongamento da duração da prisão,
especialmente em um país como o Brasil, cujo sistema recursal vigente impede
o trânsito em julgado de uma sentença penal condenatória em prazos curtos,
alongando a duração de um processo por 10, 15 anos. Não é o ideal, mas é o
que temos e é inócuo fechar os olhos para a realidade, legislando como se
estivéssemos em outro lugar do mundo. E, de qualquer forma, a medida não
durará até o infinito, pois a duração do processo penal está limitada pelos
prazos prescricionais.
58
CONCLUSÃO
Ao longo deste trabalho, foi possível perceber a importância do
estudo das prisões cautelares, sobretudo em um sistema prisional como o
brasileiro, no qual o número de presos provisórios atinge números
impressionantes.
O tema, na verdade, suscita uma série de discussões, todas
pertinentes, porém impossíveis de serem tratadas no espaço desta
monografia. Portanto, delimitamos o estudo às prisões preventivas e seu prazo
de duração, com o objetivo principal de avaliar a questão de eventual duração
excessiva no contexto da redação dada pelo Projeto de Lei nº 156/2009 ao
Código de Processo Penal – CPP.
Nos termos da legislação atual, não há previsão expressa de prazos
para duração da prisão preventiva, o que de modo algum se revela como a
melhor solução, pois deixa ao completo arbítrio do juiz questão delicada que é
a efetivação da característica fundamental de provisoriedade desta medida
cautelar. Desse modo, não restaram dúvidas sobre o acerto do texto do novo
CPP ao trazer em seu bojo prazos fixos e pré-determinados para duração da
prisão preventiva.
No entanto, isso não basta. E neste ponto é que se passou à
análise crítica do Projeto. Identificamos que o texto a ser adotado pelo CPP
quando da aprovação do Projeto possui uma falha significativa. Assim, após
identificá-la, o texto do trabalho foi desenvolvido de modo a expô-la em todas
as suas nuances e, por fim, formular uma proposta de modificação do texto do
Projeto, a fim de que tal falha seja sanada.
59
Equivocou-se o legislador ao deixar de prever hipótese de
prorrogação do prazo de duração da prisão preventiva com fundamento na
complexidade processual da causa. Da maneira como o texto encontra-se
estruturado hoje, não há qualquer espaço para que o juiz prorrogue a duração
de um decreto de prisão preventiva com base neste fator, impondo-se a soltura
imediata do acusado no prazo determinado para elaboração da sentença, por
exemplo, independentemente de esta ainda não haver sido proferida por total
impossibilidade de meios.
Vimos que, da maneira como está redigido hoje, o CPP adotou a
chamada “doutrina do não-prazo”, deixando de fixar limites determinados de
duração da prisão preventiva. Diante disso, a fim de conceder eficácia ao
princípio da duração razoável do processo, que abarca, com ainda mais vigor,
esta medida cautelar, a doutrina vem sustentando a observância de alguns
parâmetros, pelo julgador, de modo a não permitir que, no caso concreto, a
prisão ultrapasse o prazo de duração que lhe seja estritamente necessário.
A doutrina majoritária sustenta a necessária observância de pelo
menos três critérios, eleitos inicialmente pelo Tribunal Europeu de Direitos
Humanos – TEDH. São eles: o comportamento do imputado, a conduta das
autoridades e a complexidade do caso. Isso tudo com o fim de apurar se, no
caso examinado, eventual atraso na duração da prisão preventiva se justifica,
ou se desqualifica, por alguma dessas razões. A título de exemplo, se resta
verificado que a instrução não encerra em razão de uma conduta de intuito
procrastinatório da parte da defesa, não se cogita do relaxamento da prisão
por excesso de prazo. Por outro lado, se é o Juízo quem inviabiliza a
conclusão do feito, então deve-se proceder à soltura do réu, ainda que não
tenha havido a prolação da sentença.
Neste trabalho, chamou atenção, no entanto, o último critério,
aquele relacionado à complexidade da causa. Apenas justificará a dilação do
prazo para encerramento da instrução, a chamada “complexidade processual”,
60
que está relacionada à consecução da instrução em si. Assim, se há um
número muito grande réus e testemunhas, por exemplo, por óbvio que a fase
de oitivas e interrogatório irá durar um tempo maior.
No entanto, embora esta hipótese de prorrogação seja hoje
tranquilamente contemplada pela doutrina, foi completamente ignorada pelo
texto do novo CPP, que adota parâmetros rígidos para a duração da prisão
preventiva, trazendo algumas hipóteses taxativas de prorrogação, sem
contemplar a complexidade da causa como uma delas. Assim, pelo texto do
Projeto, o juiz que se vir diante de um caso de maior complexidade processual,
em que não é possível proferir a sentença no tempo proposto pelo Código,
será obrigado a expedir alvará de soltura para o réu, maculando o sentindo da
prisão cautelar, pondo em risco a efetividade de um processo inteiro.
Identificada tal falha, o trabalho propõe que haja uma modificação
no texto do Projeto, a fim de contemplar a complexidade processual da causa
como mais uma das hipóteses de prorrogação do prazo de duração da prisão
preventiva. E para que tal consideração não funcione como mera brecha ao
agir discricionário de magistrados não comprometidos com as garantias
constitucionais do acusado, deve haver um prazo fixo de prorrogação máxima,
que propomos seja de quatro anos, na forma do art. 559, §2º do texto do
Projeto (§ 2º Não obstante o disposto no § 1º deste artigo, em nenhuma
hipótese a prisão preventiva ultrapassará o limite de 4 (quatro) anos, ainda que
a contagem seja feita de forma descontínua). De qualquer forma, não há se
falar em retorno ao status quo ante, pois esta previsão passa a ser
excepcional, devendo o juiz fundamentar sua opção pela prorrogação, o que
não ocorre hoje, em que a regra é a total ausência de prazo.
Além disso, propõe-se uma reflexão, acerca da possibilidade de
configuração do excesso de prazo mesmo em uma prisão que dura por prazo
inferior àquele determinado no novo texto do CPP, pois, no fim das contas, o
que se tem é a tutela do caso concreto e ao legislador, é impossível prever
61
todas as possibilidades realizáveis no mundo dos fatos. Do mesmo modo,
quanto a uma prisão que dura por prazo superior ao previsto e não
necessariamente será ilegal. O objetivo foi o de demonstrar que, na verdade,
embora o caso concreto ainda seja determinante, devendo ser facultado ao
magistrado o afastamento dos prazos fixos diante da realidade fática
excepcional, fato é que o panorama será modificado, o que era regra se
transforma em exceção e, com isso, o réu só tem a ganhar.
62
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