A EFICIÊNCIA PROCESSUAL PENAL A PARTIR DA DICOTOMIA
PRAZO RAZOÁVEL E IMPRESCRITIBILIDADE 1
Cristina Tider Fonseca
“Tempos bons aqueles!”, diz, com saudade do que já acabou;
“Anos difíceis”, suspira, com um misto de alívio e de dor; “O
tempo passou tão rápido!”, lamenta, pensando na fugacidade da
felicidade; “Tempo perdido!” sussurra, com ar de decepção pelo
sonho que não se realizou; “As horas não passam!”, repete,
ansioso, à espera do que de ruim ou de bom deverá acontecer;
“Não tenho tempo!”, diz, para acalmar sua ansiedade, ou para
justificar sua omissão.
Angel Pino
1 Considerações Iniciais
A Constituição Federal Brasileira de 1998, através da promulgação da Emenda
Constitucional n.º 45/2004, determina, em seu artigo 5.º, inciso LXXVIII que “a todos,
no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e
os meios que garantam a celeridade de sua tramitação”. A determinação constitucional é
produto de um direito internacional público, posterior à Segunda Guerra Mundial,
apesar de constituir uma derivação inegável e evidente ao Princípio do Estado de
Direito.
As principais questões a serem abordadas se encontram dentro do contexto de
que o direito Processual Penal necessita de tempo para a efetivação da
instrumentalidade, que deve ser tão breve que não transforme o processo em pena.
Dessa situação, surgirão algumas indagações e concluindo, “preenchemos um vazio
teórico com outro, pois jamais podemos fechar as portas do conhecimento”.2
2 Conceitos norteadores do direito de ser julgado em um prazo razoável
2.1 Visão interdisciplinar do tempo no Processo Penal
Para se conceituar “tempo”, no processo penal, é necessário compreender o seu
significado nas mais diversas áreas, revendo-se, de forma superficial, a principal
1
Trabalho de Conclusão de Curso apresentado à banca examinadora da Faculdade de Direito da PUCRS
composta pelos professores Alexandre Wunderlich (orientador), Lenora A. de Oliveira e Clarice B. da C.
Söhngen. Trabalho dedicado para Ana Maria Tider Fonseca, mãe.
2
GLOECKNER, Ricardo Jacobsen. Risco, Dromologia e Processo Penal: uma análise a partir dos
direitos fundamentais do acusado, p. 11.
2
descoberta da Física, nos primórdios do século XX, qual seja a relatividade e, da mesma
forma, a evolução e o tempo como fatores determinantes nas relações sociais atuais.
Assim, começa-se tentando definir o que é o tempo. Como se pode medi-lo? O
tempo nada mais é que a medida utilizada para se determinar a duração dos fenômenos,
contudo o tempo não é só um fenômeno.
Einstein, nesse sentido, é essencial, pois colocou em xeque as leis da Física ao
apresentar a Teoria da Relatividade, acabando com a visão de tempo absoluto, ou seja,
tempo igual entre dois eventos, qualquer que seja o observador, desde que ambos
tenham marcadores precisos3. Enquanto a teoria de Newton4 pôs fim ao espaço
absoluto, a Teoria da Relatividade acabou com a noção de tempo absoluto. Agora, no
mundo da Física, sabe-se que cada observador possui sua própria medida pessoal de
tempo, a qual depende de sua posição e de seu deslocamento5.
Então, a Física possibilita a percepção de que o tempo se apresenta de duas
formas: uma objetiva e outra subjetiva. Ou seja, o tempo é composto por um fator
objetivo, aquele que se pode medir, tal como o utilizado pela Física e que precede a
matéria, bem como obedece à lei da entropia, o tempo do calendário, dos prazos
processuais; e o subjetivo, o qual não se mede, é o que se sente.6
Esse tempo sentido, isto é, medido a partir de uma experiência pessoal, nada
mais é que a “duração”, duração experimentada, vivida pela consciência,7 conforme
elucida Bérgson. Dessa forma, necessário se faz perceber toda a diferença que existe
entre o tempo abstrato que não é senão o tempo do relógio, o medido pela Física, e o
tempo concreto, experimentado, já explicitado. Pode-se, a partir disso, afirmar que o
tempo matematizado não é mais tempo. Pode-se chegar ao máximo, afirmando-se que o
único tempo que existe é aquele que se experimenta, muito concreta e realmente, com a
3
MORETTO, Rodrigo. Crítica Interdisciplinar da Pena de Prisão: Controle do espaço na sociedade do
tempo, p. 9.
4
Newton utilizou-se das descobertas de Descartes, especialmente da geometria analítica, formulando as
leis sobre a gravitação universal, apresentando, assim, suas três leis do movimento: 1ª) um corpo
permanece em seu estado natural (repouso movimento), desde que não sofra a ação de uma força para
alterar-lhe o estado; 2ª) a mudança do movimento é proporcional à força aplicada; 3ª) para toda ação há
uma reação igual e oposta. Assim, com base nessas três leis, a mecânica newtoniana deu um novo
conceito para a Física, sustentando várias áreas do conhecimento, bem como trazendo uma nova
perspectiva do pensamento humano, pois fez a transição de uma sociedade estática para uma sociedade
dinâmica (MORETTO, Rodrigo. Crítica Interdisciplinar da Pena de Prisão: Controle do Espaço na
Sociedade do tempo, p. 7-11).
5
MORETTO, Rodrigo. Crítica interdisciplinar da pena de prisão: Controle do espaço na sociedade do
tempo, p. 9.
6
Nesse sentido, ler: MORETTO, Rodrigo. Crítica Interdisciplinar da Pena de Prisão: Controle do
espaço na sociedade do tempo, p. xxiv.
7
PIETTRE, Bernard. Filosofia e Ciência do Tempo, p. 46-47.
3
consciência aguda de que o presente não é idêntico ao passado, e o futuro não será igual
ao presente, até se chegar ao extremismo de afirmar que somente o presente existe.
Afinal, “não é o passado que não pode voltar; é o presente que não pode se repetir”.8
Contudo, antes de ser fenômeno físico e uma experiência psíquica o tempo é
uma instituição social9. Por tal motivo, pode-se afirmar que o tempo é o conhecimento
da própria existência e a possibilidade de orientar a própria vida, pois o próprio homem
é o tempo, entretanto este é ainda um mistério para a humanidade. No ponto, anota com
precisão Daniel Pastor:
[...] con la obra de Martín Heidegger para quien la pregunta de qué es el
tiempo equivale a la pregunta de qué es el ser. De este modo, el filósofo
alemán proclama que la teoria del tiempo, a la que dedicó su obra, no es solo
eso, sino también el conocimiento de la propia existencia y de la posibilidad
de orientar la vida, por lo cual nosotros mismos somo el tiempo. Por ello se
ha dicho que elucidar el ‘misterio’ del tiempo ayudaría más que cualquier
outra cosa a develar el más difícil de todos los enigmas científicos: la
natureza del yo humano. Hasta que no tengamos una firme comprensión del
flujo del tiempo, o una evidencia incontrovertible de que realmente es una
ilusión, no sabremos quiénes somos, o qué parte estamos representando en el
gran drama cósmico.10
Mas quer aprenda-se, em termos objetivos ou subjetivos, o significado do
tempo, não se pode, jamais, esquecer que ele, antes de tudo, é uma construção social e,
logo, uma questão de poder, uma exigência ética e um objeto jurídico11. Este fato,
relacionado à relatividade do tempo e ao extremismo da teoria de que o tempo é só
presente, encaminha o objeto de análise deste tópico.
Assim, o tempo é ato, o próprio ato de existir, é presente, é eternidade, é
maneira, é necessidade12. Crê-se, desse modo, que “o tempo é, certamente, um dos mais
antigos enigmas, senão da interrogação humana, ao menos da filosofia”13.
Contudo, o que, realmente, deve-se compreender e ter em mente é que se vive
em uma sociedade complexa, dominada pela lógica do tempo curto e do presenteísmo.
Distante de tudo isso, o direito opera com construções técnicas artificiais numa
desesperada tentativa de acompanhar o “tempo da sociedade”.14
8
COMTE-SPONVILLE, André. O Ser-Tempo, p. 110.
OST, François. O tempo do Direito, p. 12. Essa é a tese central da obra de N. Elias, Du Temps.
10
PASTOR, Daniel. El prazo razonable en el processo del estado de derecho: una investigácion acerca
del problema de la excesiva duración del proceso penal y sus posibles soluciones, p. 74.
11
OST, François. O tempo do Direito, p. 12.
12
Nesse sentido, ler a obra de COMTE-SPONVILLE, O Ser-Tempo.
13
PIETTRE, Bernard. Filosofia e Ciência do Tempo, p. 11.
14
LOPES JR., Aury. (Des)Velando o Risco e o Tempo no Processo Penal. In: GAUER, Ruth Maria
Chittó (org). A qualidade do tempo: para além das aparências históricas, p. 139.
9
4
Igualmente, a vida contemporânea, cada vez mais, impõe um ritmo frenético de
troca de informações, de respostas simultâneas, de interação, conhecimento sobre fatos
que se desencadeiam instantaneamente, inserindo a sociedade no tempo do
presenteísmo15. Ou seja, vive-se em uma “cultura muitas vezes marcada pelo instante e
pela sobrevalorização do presente”16.
Nesse mesmo sentido, “para lidar com esse novo tempo, se faz necessário
pensar no fugaz, na plasticidade. Por outro lado, essa mesma velocidade/tempo degrada
a condição cultural/humana, na qual fomos socializados”.17
A dromologia18 busca indagações, e a mais significativa é que: “as distâncias
materiais fazem-se cada dia menores; outras, as distâncias morais, são enormes19, quiçá
infranqueáveis – aí reside o drama”.20
15
Deve-se observar que, cada vez mais, vive-se o momento a partir de relações sociais dinâmicas, como,
por exemplo, as relações afetivas. Vive-se o momento, da troca sem compromisso algum com o futuro.
Cabe destacar as lições de Aury Lopes Jr.: “[...] Mas a velocidade da notícia e a própria dinâmica de
uma sociedade espantosamente acelerada são completamente diferentes da velocidade do processo, ou
seja, existe um tempo do direito que está completamente desvinculado do tempo da sociedade. E o
Direito jamais será capaz de dar soluções à velocidade da luz.”
Destaca-se, também, que a aceleração do tempo, a busca por respostas imediatas, a sociedade que não
quer esperar pelo processo e quer a visibilidade de uma imediata punição faz brotar o Estado de
Urgência, uma conseqüência natural da incerteza epistemológica (LOPES JR., Aury. (Des)Velando o
Risco e o Tempo no Processo Penal. In: GAUER, Ruth Maria Chittó (org). A qualidade do tempo: para
além das aparências históricas, p. 165.
16
OST, François. O tempo do Direito, p. 17
17
GAUER, Ruth M. Chittó. Falar em Tempo, Viver o Tempo. In: GAUER, Ruth Maria Chittó (coord.).
Tempo/História, p. 24.
18
Nessa abordagem, está presente a idéia de que a questão existente entre o usuário e as tecnologias não
se reduz a um desdobramento instrumental. Implica uma nova cultura, uma nova percepção e visão do
mundo. A idéia de "Dromo" aparece, quase sempre, em palavras vinculadas à velocidade: autódromo,
velódromo, por exemplo. Para Virilio, a dromologia é o estudo dos impactos culturais proporcionados
pelas novas tecnologias. Nessa nova cultura, está sempre presente a questão da velocidade, da
aceleração, uma aceleração que significa correr e não chegar a lugar nenhum. A cultura do “dromo”
significa não ficar no lugar de origem e tampouco ir a algum lugar. É, de fato, estar em aceleração
contínua. Essas investigações trazem categorias novas que, sem dúvida, tem implicações para o
processo: velocidade, deslocamento instantâneo das informações, compressão do tempo e do espaço,
nova relação todo/parte. Pertencer a essa cultura tem significados específicos. Assim, nesse mundo
onde a velocidade e o movimento destroem o tempo e onde o humano fica subjugado à vertigem da
aceleração, Virilio propõe a criação de uma dromologia, uma espécie de ciência da velocidade e da
aceleração.
19
Enormes porque, conforme destaca Carlos Henrique Armani: “negamos valores, construímos novos
valores, mas vivemos sem qualquer valor”. Afinal, sentir-se nascido, a cada momento, para a eterna
novidade do mundo implica uma espessura de duração diferente daquele tempo extenso. Esse cada
momento e a novidade do mundo exigem surpresa, instante, súbito e curtíssima duração. Assim, a
sociedade moderna é trágica porque vive a densidade e dramaticidade do excesso, da
desregulamentação, da transgressão e da fragmentação, sem deixar de dizer sim à vida, apesar de tudo.
“Essa é intensidade trágica: a medida da vida é viver sem medidas”. “O viver sem medidas exige, por
outro lado, uma ética. Mas que ética poderia advir dessa intensidade? Primeiramente, não seria uma
ética fundada na moralidade da obediência aos costumes, mas uma ética indolor que inverte o círculo
vicioso tradição-moralidade-ética. Como propunha NIETZSCHE, em coisas nas quais nenhuma
tradição manda não existe moralidade; e quanto menos a vida é determinada pela tradição, tanto menor
5
O processo, porém, não acompanha esse desenrolar frenético, com respostas
simultâneas. Segundo Goldschmidt, nas palavras de Aury Lopes Jr., o fenômeno do
processo como a dinâmica de um estado de guerra, deixa de lado a estática e a
segurança (controle) da relação jurídica para inserir-se na mais completa epistemologia
da incerteza. A complexa situação jurídica do processo é composta por atos que geram
situações jurídicas, das quais nascem as chances que, bem encaminhadas (aproveitadas),
permitem que a parte se liberte de cargas (probatórias) e caminhe em direção favorável.
Entretanto, não aproveitando as chances, não há liberação de cargas, surgindo a
perspectiva de uma sentença desfavorável. Enquanto situação em movimento, o
processo dá origem a expectativas, perspectivas, chances, cargas e liberação de cargas.
Do aproveitamento ou não dessas chances, surgem ônus ou bônus.21
Assim, como afirma Rogério Tucci, sob o aspecto intrínseco, o tempo do
processo não é um tempo ordinário22. Afinal, da mesma maneira que o espaço judiciário
reconstrói um interior que encarna a ordem absoluta, o tempo do processo interrompe o
desenvolvimento linear do tempo cotidiano. Ele se insinua, de certa maneira, como uma
ação temporária que, por sua regularidade e ordem, compensa as lacunas do tempo
profano. Tal tempo é inteiramente ordenado, permitindo à sociedade regenerar a ordem
social e jurídica.23
Dessa maneira, defende-se que o processo penal deve ser a última possibilidade
de instrumento de punição e deve durar o tempo necessário, razoável para a maturação
do fato penal reconstruído24 e de cognição, observando-se, todavia, a ausência de
excessos, pois o grande prejudicado é o réu, aquele que é submetido ao ritual degradante
e à angustia prolongada da situação de pendência25, bem como a vítima ou familiares
é o círculo da moralidade” (ARMANI, Carlos Henrique. Dromofilia: a velocidade como violência ou o
triunfo de Marinetti, p. 189).
20
ARMANI, Carlos Henrique. Dromofilia: a velocidade como violência ou o triunfo de Marinetti, p. 181.
21
LOPES JR., Aury. (Des)Velando o Risco e o Tempo no Processo Penal. In: GAUER, Ruth Maria
Chittó (org). A qualidade do tempo: para além das aparências históricas, p. 155.
22
TUCCI, José Rogério Cruz e. Tempo e Processo: uma análise empírica das repercussões do tempo na
fenomenologia processual (civil e penal), p. 26.
23
TUCCI, José Rogério Cruz e. Tempo e Processo: uma análise empírica das repercussões do tempo na
fenomenologia processual (civil e penal), p. 26.
24
Nesse sentido, muito bem elucida, tanto no campo penal como no campo processual penal, a
importância do tempo de “maturação”: “El tiempo de la madurez, antes del cual la realización de las
figuras penales no es punible, el tiempo hasta el cual se puede desistir eficazmente de la tentativa, [...]
el tiempo necesario para que opere la prescripción, el tiempo de su suspensión, etc. (PASTOR, Daniel.
El prazo razonable en el processo del estado de derecho: una investigácion acerca del problema de la
excesiva duración del proceso penal y sus posibles soluciones, p. 81).
25
LOPES JR., Aury. (Des)Velando o Risco e o Tempo no Processo Penal. In: GAUER, Ruth Maria
Chittó (org). A qualidade do tempo: para além das aparências históricas, p. 174.
6
que não tem direito de reparação. O processo deve se desencadear mais rapidamente
somente para evitar maior sofrimento de quem a ele está submetido, pois o sofrimento
já ocorre e é resultado imediato para quem se vê processado e não para ser uma resposta
à sociedade. Nesse sentido, muito bem definiram Aury Lopes Jr. e Henrique Badaró,
afirmando que: “[...] no processo penal, o tempo é o verdadeiro significante da punição,
não só na pena privativa de liberdade, mas também na prisão cautelar e, principalmente,
no simples fato de estar sendo processado”.26
Pode se concluir que o tempo, no processo, possui dois aspectos básicos: para o
acusado, é o tempo do suplício, da incerteza, da tortura e, para a sociedade, revela-se
como “a condição do regresso à paz social”27. Afinal, a sociedade atual apresenta-se
adjetivada pelo hiper, enquanto excesso, e não seria uma qualidade dessa modernidade
que tem, no par velocidade e violência, uma de suas formas de manifestação por
excelência.28
2.2 O Estado Social Democrático de Direito e a eficiência no Código de Processo Penal
Falar do Estado Democrático de Direito é pressuposto inicial , mas afinal, o
que se entende por “Estado Social Democrático de Direito”? Como afirma Ferrajoli,
“Estado de Direito é um daqueles conceitos amplos genéricos que tem múltiplas e
variadas ascendências na história do pensamento político”.29
Primeiramente, cumpre esclarecer que o Estado Democrático de Direito, opção
do constituinte brasileiro, em 1988, é um meio-termo entre o Estado Liberal
(irresponsável30) e o Estado Social (controlador31). Assim, o Estado Social Democrático
26
LOPES JR., Aury; BADARÓ, Henrique. Direito ao Processo Penal no Prazo Razoável, p. ix.
OST, François. O tempo do direito, p. 15.
28
ARMANI, Carlos Henrique. Dromofilia: a velocidade como violência ou o triunfo de Marinetti, p. 184.
29
FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razão: teoria do garantismo penal, p. 687.
30
“O Estado Liberal de Direito caracterizou-se por uma ruptura com o Antigo Regime, a partir da
formulação de um modelo político não intervencionista, limitar, garantidor, no plano formal, das
liberdades individuais, notadamente aquelas de cunho patrimonial. No aspecto jurídico, destaca-se a
importância da lei enquanto mecanismo mantenedor desse status quo e como ‘eixo de concretização
constitucional do Estado de Direito’”. Contudo, conforme ressalva Ferrajoli, as liberdades individuais
características do liberalismo político são de cunho negativo, pois o Estado só se vê limitado por
proibições em nome de garantias individuais (não fazer), mas, em hipótese alguma, são impostas
obrigações positivas, i. e., comandos de realização (fazer). Dessa forma, o modelo liberal implantado é
alma gêmea de um Estado alheio e descomprometido que somente contribui para o acirramento das
diferenças econômicas e sociais (PINHO, Ana Cláudia Bastos de. Direito Penal e Estado Democrático
de Direito: uma abordagem a partir do garantismo de Luigi Ferrajoli, p. 43).
31
“A formação desse Estado Social, nascido de movimentos revolucionários de ideal marxista, levaria ao
surgimento de regimes ditatoriais, com supressão de liberdades, como se viu nos países do Leste
europeu: Estados intervencionistas e controladores cujo objetivo seria a realização de um ideal utópico
27
7
de Direito reconhece o poder soberano do povo que pode exercê-lo, diretamente ou por
intermédio de seus representantes, e consagra os direitos fundamentais como valores
supremos.32
Cumpre, no entanto, destacar que “Direito e Estado constituem, não um
binômio, mas sim uma dicotomia, pólos opostos de um mesmo ímã que ora se atraem,
ora se repelem”33. Assevera, ainda, Adriano Bretas que “nesta conturbada relação entre
Estado e Direito, no duelo de forças, na imposição de limites, surge um paradoxo da
democracia, fruto da dialética do poder: o Estado de Direito”.34
O Estado deixa de ser questionável com o surgimento do Direito, com a sua
existência e, a partir desse surgimento, as ações do Estado precisam ser legitimadas sob
o espectro jurídico: “O Estado passa a ser constantemente fiscalizado e observado pelo
direito. Seus limites são intransponíveis, porque representam verdadeiras garantias para
o cidadão”.35
Portanto, como destaca Böckenfórde, nas palavras de Geraldo Prado, o
conceito de Estado de Direito está fundado na necessidade de defender o
reconhecimento de que este ente artificial, que é o Estado, fora idealizado para
concretizar a autonomia da pessoa humana, conforme padrões caros ao Iluminismo dos
séculos XVI a XVIII36. Dessa feita, o direito, pode-se dizer, é a expressão da cultura
política da civilização.
A finalidade do Estado de Direito é criar condições para as pessoas
desenvolverem, plenamente, sua autonomia; em outra perspectiva, um governo de leis e
não de homens só seria capaz de eliminar toda a tirania e tornar possível a liberdade, se
o arbítrio do governante não fosse substituído – ou ficasse escondido – pelo arbítrio da
lei, a tudo permitir, supostamente amparado em uma intangível vontade da maioria.37
Nessa senda, afirma-se que o Estado Social e Democrático de Direito é a soma
e o entrelaçamento de elementos, conforme estabelece Sundfeld, sendo estes:
de igualdade plena (PINHO, Ana Cláudia Bastos de. Direito Penal e Estado Democrático de Direito:
uma abordagem a partir do garantismo de Luigi Ferrajoli, p. 45).
32
PINHO, Ana Cláudia Bastos de. Direito Penal e Estado Democrático de Direito: uma abordagem a
partir do garantismo de Luigi Ferrajoli, p. 45.
33
BRETAS, Adriano Sérgio Nunes. O excesso de prazo no processo penal, p. 30.
34
BRETAS, Adriano Sérgio Nunes. O excesso de prazo no processo penal, p. 30.
35
BRETAS, Adriano Sérgio Nunes. O excesso de prazo no processo penal, p. 30.
36
PRADO, Geraldo. Processo Penal e Estado de Direito no Brasil: considerações sobre a fidelidade do
juiz à lei penal, p. 3.
37
PRADO, Geraldo. Processo Penal e Estado de Direito no Brasil: considerações sobre a fidelidade do
juiz à lei penal, p. 5.
8
“constitucionalismo, república, participação popular direta, separação dos poderes,
legalidade, direitos (individuais, políticos e sociais), desenvolvimento e justiça social”.38
O resultado disso é que, no Estado de Direito e na democracia social, os
direitos fundamentais são inalienáveis, irrenunciáveis e não podem ser jamais
suprimidos.
Sendo assim, pode-se concluir que o oposto ao Estado Social e Democrático de
Direito é a realidade brasileira, ou seja, relativamente ao processo tradicional que está,
formalmente, sujeito às garantias constitucionais, recorre-se, com inusitada freqüência,
ao apelo da mídia que explora, à exaustão, os casos e, não raro, emprega, em suas
investigações paralelas, meios inadmissíveis em juízo39. Não adianta haver uma
Constituição formal que assegura direitos e garantias, se a nova ordem jurídica que
impera fecha os olhos ao princípio do devido processo legal, ignora, completamente, a
presunção de inocência e acredita, cegamente, na imunidade do juiz profissional aos
efeitos da publicidade intensiva dos meios de comunicação40.
Dessa forma, pode-se, com segurança, afirmar que o Estado de Direito é uma
miragem incompreensível e inatingível, é uma utopia. As pessoas não querem assegurar
os direitos fundamentais de “criminosos”.
Contudo, “o processo é a ponte por excelência entre o cidadão e o poder
jurisdicional, ainda que seja mostrado como um instrumento técnico, aparentemente
neutro, sofre e se modifica, como todo o resto do direito41”, e ainda, “de acordo com as
modificações políticas e até mesmo econômicas que ocorrem na sociedade42”. Isto é, o
processo sofre as influências do tempo e, dessa forma, tem-se a influência aparente na
sua elaboração do período histórico no qual se inseriu, nasceu.
Portanto, o Código Processual Penal reflete a realidade de sua época, qual seja:
atuar eficientemente, ou seja, significa exercer a atuação considerando três aspectos
básicos: eficácia, economia ou otimização e qualidade (satisfatoriedade) na prestação
dos serviços públicos.43
38
SIQUEIRA JR., Paulo Hamilton. A evolução do Estado, p. 174.
PRADO, Geraldo. Processo Penal e Estado de Direito no Brasil: considerações sobre a fidelidade do
juiz à lei penal, p. 16.
40
PRADO, Geraldo. Processo Penal e Estado de Direito no Brasil: considerações sobre a fidelidade do
juiz à lei penal, p. 17.
41
SILVA, Marco Antonio Marques da. A efetividade do acesso à justiça, p. 126.
42
SILVA, Marco Antonio Marques da. A efetividade do acesso à justiça, p. 126.
43
VASCONCELOS, Cristiane Beuren. O princípio da eficiência: uma análise de sua conformação na
Constituição de 1988, p. 133.
39
9
A eficiência compreendida pela sociedade é aquela que incumbe ao Direito
Penal e ao Processo Penal a responsabilidade de combater a criminalidade de forma
célere, eficaz e segura, sendo assim, eficiente, não precisando o processo assegurar
garantias, afinal o “homem médio” não precisa do abrigo delas, porque nunca se
imagina em uma situação de conflito com o Estado.
Depara-se, assim, com uma situação, no mínimo, conflitante e esquizofrênica,
pois, de um lado, a Carta Magna, concebida sob os males de Estado Democrático e
Social de Direito que tem por objetivo a proteção e limitação do abuso de poder e que
recepciona o direito a um julgamento célere e, de outro,
a legislação
infraconstitucional, baseada no sistema inquisitório, que imprime esforços para tornar
tal direito factível, independentemente, dos fins que possa acarretar. Isto é, pouco
importa se as normas que imprimem celeridade ao processo violarem direitos
fundamentais, pois tem como objetivo apenas conferir prazer para a sociedade como um
todo e não ao indivíduo44.
Destaca-se, pois, o choque existente no ordenamento jurídico brasileiro com a
elaboração de um Código de Processo Penal, sob os moldes autoritários e inquisitoriais,
e, posteriormente, a recepção de uma Carta Magna ditada de acordo com os parâmetros
de um Estado Democrático e Social de Direito e, dessa forma, questiona-se qual o
sentido da palavra celeridade utilizada no inciso LXXVIII, da Constituição Federal de
1988. Se interpretada, conforme a Constituição Federal, é uma celeridade, no sentido de
uma prestação jurisdicional devida, sem atropelo de garantias e com presteza, mas, se
verificada sob a perspectiva do Código de Processo Penal, é uma celeridade
eficienticista.
3 A duração do processo penal nas Declarações Internacionais de Direitos e sua
recepção
O prazo razoável, com sua configuração atual e recente recepção no
ordenamento jurídico brasileiro, através da EC nº 45/2004 que introduziu o inciso
LXXVIII45, no art 5.º da Constituição Federal.
44
STOCK, Bárbara Sordi. A eficiência Penal como conseqüência da dicotomia tempo social e tempo do
Processo Penal, p. 102.
45
“a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os
meios que garantam a celeridade de sua tramitação”.
10
Este postulado surgiu como uma garantia de um status de direito forte e
efetivo, muito mais do que com o animus de um direito processual subjetivo do
acusado, pois havia a idéia ─ que, ainda, infelizmente, mantém-se, atualmente ─, de que
os processos devem encerrar o mais rapidamente possível para justificar a pena e não
permitir que esta perca seu caráter de utilidade nem incorra na concepção da
impunidade.
Assim, conforme afirma Daniel Pastor,46 este postulado é uma construção
cultural jurídica recente, pois sua inspiração surgiu com a queda do fascismo e a
necessidade de assegurar um Estado de Direito para evitar o ressurgimento de regimes
políticos totalitários como os que assolaram o mundo no período entre guerras. A
história remete, entretanto, a um período anterior à Segunda Guerra Mundial, pois as
leis romanas já estabeleciam um prazo para a duração do processo penal ─ Constantino
estabeleceu o prazo de um ano para a solução dos conflitos; já, na época de Justiniano,
este prazo era de dois anos.
3.1 A terminologia empregada e a vagueza de seu significado
A terminologia adotada no artigo 5º, inciso LXXVIII, da Constituição Federal
é a razoável duração do processo. Defende-se que a razoabilidade é, de todas as
formulações, a expressão que melhor estabelece critérios técnicos. Como afirma Daniel
Pastor, apesar de uma inevitável textura aberta, própria de toda regulação dos direitos
fundamentais, brinda, ao menos em parte, uma precisão insuperável ao estabelecer a
idéia de prazo, conceito determinado com toda a exatidão metodológica do direito
processual penal47, visto que não se contempla a busca pelo célere e, sim, pelo razoável,
pois a idéia de celeridade remete à de atropelos, o que seria, da mesma forma, uma
gritante violação.
Assim, surge a certeza de que o termo empregado necessita a agregação de
mais características para definir-se e restringir-se e para possibilitar ao sujeito a sua
identificação com a locução.
Nesse sentido, assevera Ferrajoli:
A locução “denota”, referida a um sujeito ou a um predicado, é fungível, na
realidade, como “verdadeiro para”, no sentido de que todo termo é
46
PASTOR, Daniel. El prazo razonable en el processo del estado de derecho: una investigácion acerca
del problema de la excesiva duración del proceso penal y sus posibles soluciones, p. 101 e ss.
47
PASTOR, Daniel. El prazo razonable en el processo del estado de derecho: una investigácion acerca
del problema de la excesiva duración del proceso penal y sus posibles soluciones, p. 105.
11
verdadeiro para (ou denota), vários objetos, um só objeto ou nenhum objeto:
assim, o termo “mesa” é verdadeiro para todo objeto que seja uma mesa; o
termo “satélite natural da terra” é verdadeiro para um só objeto, que é a lua; o
termo “centauro” não é verdadeiro para nenhum objeto, já que não existe
qualquer centauro. Por outra parte, a extensão ou denotação de um termo está
determinada por sua intensão [sic] ou conotação. Vários signos, igualmente
extensos, com efeito, podem ter intensões [sic] diferentes, enquanto vários
signos, igualmente intensivos, devem ter a mesma extensão. A extensão de
um termo será tanto maior (ou menor) quanto menor (ou maior) for sua
intensão: por exemplo, “homem” é mais extenso que “homem de mais de
vinte anos”, a respeito do qual tem uma intensão [sic] menor, e menos
extenso que “animal”, a respeito do qual tem uma intensão [sic] maior48.
Daí se pode concluir que, na determinação constitucional “duração razoável”,
não determina nem o que é razoável nem o que é irrazoável. Dessa forma, não se tem
apenas um termo vago, mas também valorativo, “cuja extensão é, além de
indeterminada, igualmente indeterminável, dado que não conotam propriedades ou
características objetivas”,49 ao contrário, exprimem “melhor as atitudes e as valorações
subjetivas de quem as pronuncia”50.
Dessa forma, conclui-se que as figuras abstratas devem ser conotadas na lei
mediante propriedades ou características essenciais, idôneas a determinarem seu campo
de denotação/aplicação de maneira exaustiva, de forma que os fatos concretos que ali se
incluam sejam por elas denotados em proposições verdadeiras e de maneira exclusiva,
de modo que tais fatos não sejam denotados, também, em proposições contraditórias em
relação a outras figuras.51
3.2 Adoção da doutrina do não prazo
Cumpre referir que a idéia de prazo remete, diretamente, à definição de que é o
lapso de tempo dentro do qual é necessário cumprir um ato processual em particular52.
Entretanto, criou-se a teoria do não prazo que domina grande parte dos
ordenamentos jurídicos que estabelecem o respeito ao prazo razoável. Ela estipula que o
prazo não pode ser fixado “em abstrato”, nem medir-se em um número fixo de dias,
semanas, meses ou anos. Com isso, pode-se ver, claramente, que tal interpretação
expressa tem um sentido contrário ao que, prudentemente, deve ser extraído do direito
48
FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razão: teoria do garantismo penal, p. 97-98.
FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razão: teoria do garantismo penal, p. 98.
50
FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razão: teoria do garantismo penal, p. 98.
51
FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razão: teoria do garantismo penal, p. 99.
52
BRETAS, Adriano Sérgio Nunes. O excesso de prazo no processo penal, p. 54.
49
12
analisado e ao que seu termo indica, já que este se refere à palavra “prazo” como
duração.
Desse modo, a doutrina do não prazo estabelece que certos processos não
tenham um prazo de duração estipulado juridicamente. Determina-se, corretamente, o
começo do processo como o início do prazo (dies a quo), mas não se fixa sua
finalização, pois o prazo total (dies ad quem) é, também, o mesmo da duração total do
processo, que ex ante não se conhece em virtude das contingências diversas de
processos diferentes e à não estipulação pelo ordenamento.
Isto justifica que uma das primeiras missões da (re)interpretação da garantia do
prazo razoável é a de reintegrar-lhe um dos seus elementos essenciais: o prazo.53
3.3 O direito de ser julgado em um prazo razoável. Sua análise a partir dos primeiros
julgados do direito comparado
Cabe ressaltar que o Brasil, além de firmatário da Corte Americana de Direitos
Humanos, é passível de ser demandado junto à Corte Interamericana de Direitos
Humanos que adotou muitos dos entendimentos do Tribunal Europeu de Direitos
Humanos. Assim, conforme esclarece Aury Lopes Jr., “não tardará para que o Supremo
Tribunal Federal comece, também, a lançar esses fundamentos doutrinários para
adequação do sistema jurídico interno à nova diretriz ditada pelo direito internacional
dos direitos humanos”.54
Desse modo, surge a necessidade de constante remissão às decisões do
Tribunal Europeu de Direitos Humanos e à doutrina européia, com muito mais tradição
no trato em questão55. Por não significar que a tradição tenha correspondência com
qualidade nos decisórios, serão expostos os principais julgados que representam um
marco para a aplicação deste direito. Contudo, é importante esclarecer que apenas é um
marco no sentido de ser observado, não para ser copiado, mas, sim, para opinar-se, para
rechaçar-se.
53
PASTOR, Daniel. El prazo razonable en el processo del estado de derecho: una investigácion acerca
del problema de la excesiva duración del proceso penal y sus posibles soluciones, p. 413.
54
LOPES JR., Aury; BADARÓ, Gustavo Henrique. Direito ao processo penal no prazo razoável, p. 33.
55
LOPES JR., Aury; BADARÓ, Gustavo Henrique. Direito ao processo penal no prazo razoável, p. 33.
13
3.3.1 Caso Wemhoff e o surgimento da doutrina dos “sete critérios”
Foi um dos primeiros casos tratados pelo TEDH, com sentença datada de
27.6.1968. O assunto central foi a excessiva duração da prisão preventiva e, ao mesmo
tempo, também, a duração irrazoável do processo. Wemhoff, de nacionalidade alemã,
foi processado, penalmente, em seu país por ter cometido uma grande fraude bancária
de conseqüências internacionais. Ressalta-se, no caso, que a investigação preliminar
durou mais de dois anos, e foram realizadas mais de 15 auditorias. Os relatórios
técnicos ocuparam mais de 1.500 páginas, e o expediente compreendia 45 volumes,
totalizando, mais ou menos,10.000 páginas. Cumpre referir que Wemhoff foi detido em
9.11.1961.56
Nesse caso, surgiram as primeiras grandes indagações sobre a razoabilidade no
processo penal e a aplicação da teoria dos sete critérios. Destaca-se que o caso foi
levado ao TEDH por violação do prazo razoável, oportunidade em que se levantou a
questão: o que é prazo razoável?
A doutrina não estabeleceu, nesse caso e em nenhum outro, qual é o prazo
razoável, qual o momento de sua violação e as conseqüências dessa violação, pois a
Comissão ditou, sem fundamento jurídico racional, que a detenção havia ultrapassado
seu limite razoável de duração, e o Tribunal, por sua vez, sentenciou, também sem
fundamentação adequada, que não havia violado tal limite. Isso é demonstrativo não só
da grave dificuldade interpretativa da expressão “prazo razoável”, como bem demonstra
o enorme campo de arbitrariedade que se brinda: para um mesmo caso, a Comissão e o
Tribunal europeus encontraram com a mesma arbitrariedade, interpretações e
conseqüências diferentes.57
Outrossim, não se pode negar que o julgado deu o primeiro passo na direção da
definição de certos critérios para a valoração da “duração indevida”, através do que se
convencionou chamar de “doutrina dos sete critérios”58.59
56
PASTOR, Daniel. El prazo razonable en el processo del estado de derecho: una investigácion acerca
del problema de la excesiva duración del proceso penal y sus posibles soluciones, p. 111.
57
PASTOR, Daniel. El prazo razonable en el processo del estado de derecho: una investigácion acerca
del problema de la excesiva duración del proceso penal y sus posibles soluciones, p. 117.
58
a) a duração da prisão cautelar; b) a duração da prisão cautelar em relação à natureza do delito, à pena
fixada e à provável pena a ser aplicada em caso de condenação; c) os efeitos pessoais que o imputado
sofreu, tanto de ordem material como moral, ou outros; d) a influência da conduta do imputado em
relação à demora do processo; e) as dificuldades para a investigação do caso (complexidade dos fatos,
quantidade de testemunhas e réus, dificuldades probatórias, etc.); f) a maneira como a investigação foi
conduzida; g) a conduta das autoridades judiciais.
14
3.3.2 Caso Neumeister e a definição de um marco temporal inicial e final
O caso Neumeister foi julgado pelo TEDH, em 27.6.1968, e versava,
essencialmente, sobre o problema da excessiva duração da detenção provisória e,
subsidiariamente, ocupou-se da questão do prazo razoável de duração do procedimento
em sua totalidade. Fritz Neumeister, cidadão austríaco, foi processado, penalmente,
como suposto cúmplice em um delito de fraude fiscal. A investigação oficial contra os
suspeitos iniciou-se em 11.8.1959. Cumpre referir que, somados os períodos de
detenção, o acusado esteve privado de sua liberdade durante 28 meses e 21 dias. O
procedimento compreendia 21 volumes e se ressalta que, ao tempo do pronunciamento
do TEDH, o caso, já com nove anos de vida, não havia sido concluído diante dos
tribunais austríacos.60
Destaca-se, ainda, que o caso Neumeister foi decisivo para se estabelecerem,
mesmo que de forma errônea, o marco temporal inicial e final, isto é, demonstrou-se a
necessidade de se delimitar o ponto de partida para análise da violação do prazo
razoável. Assim, a Comissão estabeleceu o marco inicial como sendo o interrogatório
do acusado e, como ponto final, a sentença.61
Denota-se que o grande erro foi que não se pronunciou sobre a dilação indevida
do procedimento dos recursos. Aplicou-se, da mesma forma, ao caso em testilha, a
doutrina dos sete critérios, contudo, nesse caso, a Comissão opinou por rechaçar a
violação ao prazo razoável, sendo tal decisão novamente pronunciada sem fundamento
algum.
3.3.3 Caso Buchholz e caso Foti e outros. A aplicação da doutrina dos “três critérios” e
a fixação de um novo marco temporal de duração do procedimento
O caso Buchholz teve sua sentença prolatada em 16.5.1981 contra a República
Federal da Alemanha. Abordou a violação do prazo razoável de um processo judicial
trabalhista que, apesar de não ser de índole penal, abriu precedentes para todas as
esferas do direito, pois Buchholz foi despedido de uma empresa, ingressando com uma
59
PASTOR, Daniel. El prazo razonable en el processo del estado de derecho: una investigácion acerca
del problema de la excesiva duración del proceso penal y sus posibles soluciones, p. 117.
60
PASTOR, Daniel. El prazo razonable en el processo del estado de derecho: una investigácion acerca
del problema de la excesiva duración del proceso penal y sus posibles soluciones, p. 119.
61
PASTOR, Daniel. El prazo razonable en el processo del estado de derecho: una investigácion acerca
del problema de la excesiva duración del proceso penal y sus posibles soluciones, p. 123
15
demanda trabalhista cuja tramitação levou 4 anos e 9 meses até alcançar a sentença
definitiva de última instância.62
No caso Buchholz, o Tribunal consolida a aplicação de três critérios abertos,
pois a doutrina dos sete critérios não foi expressamente acolhida pelo TEDH, como
referencial decisivo, mas tampouco foi completamente descartada, tendo sido utilizada
pela Comissão em diversos casos posteriores, conforme demonstrado, e servindo de
inspiração para um referencial mais enxuto, denominado teoria dos três critérios que
analisa: 1º) a complexidade do caso; 2º) a atividade processual do interessado
(imputado); 3º) a conduta das autoridades judiciárias.63
Dessa forma, o Tribunal reinterpretou a aplicação dos sete critérios da
Comissão. Foram introduzidas novidades: uma é se o acusado não deu causa à demora
processual, ou seja, é analisada a conduta do imputado; a outra inovação foi que, ao se
aplicar a sentença, deve-se dar especial valoração à situação econômica do país afetado.
Daniel Pastor afirma, com propriedade, que o último argumento é merecedor de severas
críticas, dado que, na realidade, a situação do Estado demandado nunca pode ser um
motivo que justifique a violação das garantias fundamentais do indivíduo.
Ainda, vai-se além, pois é merecedor de críticas, de igual modo, o primeiro
argumento. Afinal, a conduta do imputado sempre será conforme as disposições legais,
pois, mesmo que exercido de forma protelatória, esse exercício está expressamente
previsto na lei e não pode ser suprimido.
O que pode se extrair, conforme elucida Daniel Pastor, é que essa interpretação
não contribui como critério limitador da arbitrariedade na definição de prazo razoável;
ao contrário, só aumenta o caráter discricionário, com frontal violação a todo e qualquer
Estado de Direito. Assim, todos os casos são uma demonstração explícita desse caráter
discricionário, pois a duração exorbitante do processo já é prova suficiente de que todo
prazo razoável havia sido violado.64
Apesar disso, o Tribunal adotou, em todos os casos, uma análise da história
destes, através do seu método dos três critérios e, com isso, poderia decidir que, apesar
da excessiva duração objetiva apurada, nenhum prazo razoável havia sido violado.
62
PASTOR, Daniel. El prazo razonable en el processo del estado de derecho: una investigácion acerca
del problema de la excesiva duración del proceso penal y sus posibles soluciones, p. 139.
63
PASTOR, Daniel. El prazo razonable en el processo del estado de derecho: una investigácion acerca
del problema de la excesiva duración del proceso penal y sus posibles soluciones, p. 139-140.
64
PASTOR, Daniel. El prazo razonable en el processo del estado de derecho: una investigácion acerca
del problema de la excesiva duración del proceso penal y sus posibles soluciones, p. 150
16
Assim, esse é um critério muito perigoso para a vigência efetiva de um sistema de
proteção às garantias individuais, ou seja, essa garantia se mostra relativa e não absoluta
e plena como deve ser.
Por todo exposto, crê-se que o critério para a interpretação do prazo razoável
deve ser, antes de tudo, a obviedade, ou seja, em primeiríssimo plano, um prazo que,
uma vez estabelecido, permita que sua razoabilidade seja investigada.
Já no caso Foty, a sentença foi ditada em 10.12.1982, e o TEDH voltou a tratar
do problema da excessiva duração do procedimento penal. Refere-se à demanda contra
a República Italiana promovida por quatro cidadãos deste país. Os delitos que se
imputavam aos acusados estavam vinculados à rebelião popular produzida na Região da
Calábria, entre 1970 e 1973, com o motivo de transferir a capital da província da cidade
mencionada a Catanzaro65. Os fatos imputados aos quatro acusados, em detrimento da
rebelião, foram obstrução de via pública, manifestação sediciosa, porte ilegal de armas e
resistência. Os procedimentos se estenderam, respectivamente, de 9.10.1970 a
15.2.1978, de setembro de 1971 a 25.6.1979 e de 21.3.1973 a 7.6.1977, terminando o
procedimento com uma decisão absolutória.66
Da mesma forma, destaca-se, no caso “Foti e outros”, a consolidação dos três
critérios que devem ser considerados para valorar a razoabilidade de duração de um
processo penal (complexidade do caso, conduta dos interessados e comportamento das
autoridades), mas também houve o estabelecimento de um critério sólido de definição
do ponto final da duração do procedimento no qual deve ser julgada a razoabilidade,
qual seja, a sentença definitiva transitada em julgado como marco final.67
Primeiramente, diante de todos os casos já citados, pode-se concluir que o
TEDH jamais logrou dar um conceito claro e preciso de prazo razoável que permitisse
conhecer, antecipadamente e com bastante segurança, se um dado direito havia sido
violado em um determinado caso. A repetida referência de que um prazo razoável deve
ser construído, em cada caso concreto, tendo-se em conta a complexidade do assunto, a
conduta do interessado e o comportamento das autoridades, não significa, nada mais
nada menos, que ocultar um exercício de arbitrariedade. Dessa forma, defende-se que
65
PASTOR, Daniel. El prazo razonable en el processo del estado de derecho: una investigácion acerca
del problema de la excesiva duración del proceso penal y sus posibles soluciones, p. 153.
66
PASTOR, Daniel. El prazo razonable en el processo del estado de derecho: una investigácion acerca
del problema de la excesiva duración del proceso penal y sus posibles soluciones, p. 153.
67
PASTOR, Daniel. El prazo razonable en el processo del estado de derecho: una investigácion acerca
del problema de la excesiva duración del proceso penal y sus posibles soluciones, p. 155
17
não é possível extrair argumentos jurídicos racionais que permitam deduzir, com
claridade, as razões pelas quais o Tribunal considerou que o prazo razoável não havia
sido violado.68
Pode-se concluir que o caso citado não traz nada além do já definido pelo
Tribunal Europeu de Direitos Humanos para a compreensão e definição do que seria
prazo razoável, mas constitui um grande avanço que determina a consolidação do prazo
razoável e, também, a tramitação de todos os recursos, inclusive os extraordinários, o
que antes não era concebido por tal doutrina e que se pode afirmar foi um grande
avanço.
3.4 Da necessidade da não adoção da “teoria do não prazo”. Imposição de limites
temporais em virtude da consagração de um Estado de Direito
Defende-se que essa posição não pode ser aceita e, quando se afirma e prova a
obrigação jurídica de regulamentação legal da garantia do juízo rápido, também se
demonstra que essa exigência se traduz em determinação legal de prazos para a duração
dos processos penais, prazos que só podem ser entendidos com o sentido que lhe atribui
o direito processual penal a tal expressão e que, de outro modo, isto é, com o critério da
opinião dominante, não é possível cumprir com a finalidade da norma, que pretende a
introdução de prazos ao processo e não outra coisa.
Segundo o mandado dos tratados internacionais de direitos humanos, é
evidente que, em sua pretensão de limitar – também temporalmente –, o poder punitivo
do Estado, deve recorrer a exigir um prazo e entender essa palavra, inequivocamente,
com seu alcance típico jurídico-processual.69
Contudo, a estrutura da tarefa dos juízes, na sociedade contemporânea, está
configurada pelo jogo sutil, mas perceptível, de toda uma série de circunstâncias que
operam como fatores de estímulo de orientação das decisões. Isto rege, praticamente, de
modo universal, mesmo que alguns dos fatores de determinação das resoluções judiciais
tenham um grau de influência maior ou menor, segundo o país em que é analisado o
caso em concreto.
68
PASTOR, Daniel. El prazo razonable en el processo del estado de derecho: una investigácion acerca
del problema de la excesiva duración del proceso penal y sus posibles soluciones, p. 158
69
PASTOR, Daniel. El prazo razonable en el processo del estado de derecho: una investigácion acerca
del problema de la excesiva duración del proceso penal y sus posibles soluciones, p. 405.
18
Na realidade, em palavras resumidas, os juízes que julgam se uma causa penal
transpassou o limite máximo de duração constitucionalmente tolerado de um processo
penal, estão julgando, direta ou indiretamente, também a si mesmos.
Para a vigência plena do princípio do Estado de Direito, é preciso que tanto os
pressupostos substanciais da pena como do processo estejam determinados,
categoricamente, pela lei. Hoje, resultaria repugnante, no marco dos países onde os
habitantes vivem ao abrigo do direito internacional dos direitos humanos, que os
tribunais possam definir, jurisprudencialmente, as ações puníveis e o tipo e extensão de
pena a elas aplicáveis. Isso também ocorreria se os juízes pudessem decidir, livremente,
sobre que condições implantar medidas de coerção pessoal por resultar violatório ao
princípio nulla coatio sine lege.
Fazendo uso dessas afirmações, toma-se o mesmo posicionamento, exposto por
Daniel Pastor, no sentido não de proibir a interpretação da lei, fazendo com que a
função dos juízes seja meramente “a boca da lei”, mas sim uma margem para as
interpretações judiciais das regras aplicadas pelos tribunais70, ou seja, deve haver um
limitador que é a lei, e este limitador possibilita uma margem razoável de interpretação
da qual se extrai a tão almejada e utópica segurança.
Dessa forma, por representar o processo uma restrição grave de liberdade do
afetado, como tal deve estar regulado na lei, em todos os seus alcances, o que inclui
seus limites temporais71.
Portanto, tudo isso demonstra, como resultado, que o processo mesmo tem um
caráter similar a uma pena. Por essa razão político-jurídica, se o processo funciona
como pena, então não existe dúvida de que ele, também enquanto pena, deve ter uma
extensão temporal e a conseqüência do direito de superar sua extensão razoável prevista
ex ante factum pela lei, com a finalidade de satisfazer, plenamente o princípio da
legalidade penal.72
70
PASTOR, Daniel. El prazo razonable en el processo del estado de derecho: una investigácion acerca
del problema de la excesiva duración del proceso penal y sus posibles soluciones, p. 373.
71
PASTOR, Daniel. El prazo razonable en el processo del estado de derecho: una investigácion acerca
del problema de la excesiva duración del proceso penal y sus posibles soluciones, p. 376.
72
PASTOR, Daniel. El prazo razonable en el processo del estado de derecho: una investigácion acerca
del problema de la excesiva duración del proceso penal y sus posibles soluciones, p. 399.
19
4. As conseqüências vigentes e a necessária crítica
4.1 As soluções compensatórias do Direito Civil
A solução compensatória adotada pelo direito civil tem por finalidade principal
“a recomposição do equilíbrio econômico quebrado ou modificado em razão do dano”.73
Cumpre referir que, de acordo com as regras gerais de qualquer país civilizado,
o Estado também deve ressarcir os danos provocados pelos seus atos ilícitos, algo que,
ao menos em abstrato, está previsto para a praxe judicial de todas as nações. Entretanto,
deve-se fazer uma pertinente reflexão sobre a quem pode recair o dever de indenizar:
sobre o Estado, conforme já dito, ou sobre o particular (juiz, promotor, advogado,
testemunha) que deu ensejo à dilação indevida?
De acordo com Adriano Bretas, emergem dois posicionamentos. O primeiro
determina que os danos causados ao acusado devam ser apreciados a partir do critério
de dolo74. Este é o caso do “magistrado que, por prevaricação da autoridade, acaba
retardando o curso da instrução”75. O outro critério desenvolve o dever de indenizar a
partir da premissa do erro.
Dessa forma, a leitura que se propõe é a de que a indenização deve ser
concebida a partir da premissa de erro, pois o Estado tem o “dever de indenizar o
acusado que, por erro, ficou à disposição do processo por mais tempo do que o
razoável”.76
Entretanto, mais uma vez, deve-se lembrar que uma atuação estatal, vinculada
pelo princípio do Estado de Direito, não pode tolerar a infração dos direitos
fundamentais do indivíduo e remetê-la, sem envergonhar-se, a um ressarcimento
posterior e eventual dos danos provocados desse modo. Não há previsão adequada para
os danos decorrentes da demora processual.
Finalmente, a crítica prática que se faz é sobre a eficácia dessa solução, já se
encarando o corporativismo jurídico. Além disso, o dano processual deverá ser, no
mínimo, triplicado, pois a parte terá de suportar dois processos irrazoáveis: o processo
73
NICOLITT, André Luiz. A duração razoável do processo, p.98.
BRETAS, Adriano Sérgio Nunes. O excesso de prazo no processo penal, p. 64-65.
75
BRETAS, Adriano Sérgio Nunes. O excesso de prazo no processo penal, p. 64-65.
76
BRETAS, Adriano Sérgio Nunes. O excesso de prazo no processo penal, p. 65.
74
20
penal e, logo após, a demanda cível para o reconhecimento da violação, isso sem se
falar no processo para executar a decisão.77
4.2 As soluções compensatórias do Direito Penal
As compensações podem ser adicionais e somente civis, nunca penais,
enquanto suponham a aplicação de uma pena, porque o direito do julgamento rápido
consiste, precisamente, em que, fora do prazo razoável, não existe condenação alguma
cujas conseqüências podem resultar compensadas, já que a faculdade de julgar
penalmente, atribuída ao Estado, finaliza ao alcançar seu limite máximo de duração,
com o qual sua prolongação – agora sem autorização – torna-se ilícita, de modo que já
não se pode condenar nem absolver porque, em realidade, já não se pode julgar.78
Dessa forma, as soluções adotadas que estabelecem regras para a aplicação da
atenuação da pena, da prescrição, extinção ou do arquivamento do processo não tem
relevância para o problema da excessiva duração do processo penal79, nem a idéia que
as informa pode ser trasladada do seu âmbito de atuação específico para problema em
análise.
Inclusive, caso sejam consideradas aplicáveis, não conseguem, apesar de ser
preferível, à ausência de toda conseqüência, dar uma resposta satisfatória à violação de
um direito fundamental que tornou constitucionalmente ilícito todo julgamento, ainda
aquele que pretenda compensar tal violação na culpabilidade com a atenuação, a
suspensão, a prescrição da pena, o perdão judicial.80
Além disso, a proposta de atenuação se depara, dado o caso, com outros
obstáculos não salváveis. O primeiro e mais evidente é o da impossibilidade de
compensar ao inocente que resulta absolvido na sentença. Um suposto similar, no
entanto, sucede, também, quando, para não violentar a lei, se estabelece que, qualquer
que seja o prejuízo provocado com a prolongação indevida do processo penal, tais danos
não possam ser compensados abaixo do mínimo legal previsto na pena culminada ao
fato.
77
LOPES JR., Aury; BADARÓ, Gustavo Henrique. Direito ao processo penal no prazo razoável, p. 123.
PASTOR, Daniel. El prazo razonable en el processo del estado de derecho: una investigácion acerca
del problema de la excesiva duración del proceso penal y sus posibles soluciones, p. 514.
79
PASTOR, Daniel. El prazo razonable en el processo del estado de derecho: una investigácion acerca
del problema de la excesiva duración del proceso penal y sus posibles soluciones, p. 515.
80
PASTOR, Daniel. El prazo razonable en el processo del estado de derecho: una investigácion acerca
del problema de la excesiva duración del proceso penal y sus posibles soluciones, p. 515.
78
21
Nem a tese, segundo a qual, quando se ultrapassa o prazo razoável, se deve
dispensar a pena, porque as conseqüências “processuais” do fato já significam para o
autor um castigo suficiente, merece a aprovação.81
Essa proposta da jurisprudência alemã, fundamentada na regra expressa do
Código Penal alemão – StGB, § 60 − “O tribunal pode prescindir da pena quando as
conseqüências do fato, que afetaram o autor, são tão graves que a imposição da pena
resultaria francamente desfavorável” − tem distinta aceitação tanto nesta matéria como
em outros campos de aplicação possíveis82. Um critério como esse, pelo visto, não
requer uma regulação expressa das suas conseqüências para ser reconhecido pela ordem
jurídica penal como conceito integrante da teoria do delito, pelo qual sua atuação não se
restringe ao direito alemão.83
Finalmente, deve-se mencionar a utilização discricionária das faculdades de
84
indulto , graça85, ou perdão judicial86 que os Estados costumam usar para “compensar”
ou “solucionar” os casos de excessiva duração do processo penal nos quais o afetado
tenha resultado condenado, que são aplicadas, analogicamento, em virtude das
conseqüências do processo.
81
PASTOR, Daniel. El prazo razonable en el processo del estado de derecho: una investigácion acerca
del problema de la excesiva duración del proceso penal y sus posibles soluciones, p. 517.
82
PASTOR, Daniel. El prazo razonable en el processo del estado de derecho: una investigácion acerca
del problema de la excesiva duración del proceso penal y sus posibles soluciones, p. 517.
83
PASTOR, Daniel. El prazo razonable en el processo del estado de derecho: una investigácion acerca
del problema de la excesiva duración del proceso penal y sus posibles soluciones, p. 517.
84
“É a faculdade outorgada ao Presidente da República, que pode delegar a atribuição ao Ministro de
Estado ou a outras autoridades (art. 84, XII, da Constituição), de extinguir penas ou eliminar
punibilidade coletivamente (ZAFFARONI, Eugenio Raúl; PIERANGELI, José Henrique. Manual de
direito penal brasileiro: parte geral, p. 749).
85
“É um ato de clemência soberana destinado a pessoa determinada” (ZAFFARONI, Eugenio Raúl;
PIERANGELI, José Henrique. Manual de direito penal brasileiro: parte geral, p. 749).
86
Cabe destacar que, na letra do CP, o perdão judicial aparece quando as conseqüências do crime atingem
o infrator, de maneira que a pena se torna desnecessária. Então, poder-se-ia objetar: o CP trata das
conseqüências do crime e não do processo. Ocorre que, além de não ser o bastante para obstar a
aplicação analógica, a Lei 9.807/99, como defende André Luiz Nicolitt, em seu artigo 13, permite a
aplicação do perdão judicial, levando em conta, não a conseqüência do crime, mas a conseqüência do
processo, a saber: identificação dos demais co-autores e partícipes, localização das vítimas etc.
(NICOLITT, André Luiz. A duração razoável do processo, p. 128-129). Também cumpre referir que é
“discutível a natureza do perdão judicial, no que se refere às suas conseqüências no futuro. Com
pequenas variações, pode-se agrupar em duas orientações: para alguns, o perdão judicial elimina tão
somente a pena, e, para outros, ele tem a conseqüência de uma sentença absolutória”. Tem-se para os
autores que essa discussão encontra guarida na confusão que se faz entre o perdão, como graça ou
indulto do Poder Executivo (ato político), e o chamado perdão judicial, que é a faculdade que tem o juiz
de avaliar político criminalmente a aplicação de uma causa pessoal de exclusão ou extinção da
punibilidade, nos casos em que a lei prefere deixá-las ao critério do juiz. “O artigo 120 do Código Penal
confirma a inexistência da condenação em casos de perdão judicial, dispondo que ‘a sentença que
conceder o perdão judicial não será considerada para efeitos de reincidência’. Daí se ter afirmado tratarse de isenção de pena, equivocadamente tratada como ‘perdão judicial’” (ZAFFARONI, Eugenio Raúl;
PIERANGELI, José Henrique. Manual de direito penal brasileiro: parte geral, p. 750-751).
22
Além disso, esta é a solução que aparece quando o condenado denuncia o
Estado por tal motivo perante os órgãos de direito internacional dos direitos humanos e,
normalmente, é parte dos acordos amistosos que os convênios permitem realizar entre o
Estado e o denunciante. Assim, por exemplo, o TEDH tem considerado que a graça ou o
perdão, se não constituem uma restituição ao status quo ante, pelo menos se aproximam
bastante dele, na medida em que a natureza das coisas o permita.87
Outrossim, deve-se frisar que o campo de incidência de tais institutos é
limitado, não concretizando, dessa forma, uma solução a todos que são vítimas da
dilação indevida. Defende-se, também, que a solução deve ser inequívoca e igual para
todos.
Por outro lado, não serve para resolver o problema, já que, por uma parte,
incorre na falácia da compensação, como todas as soluções materiais do problema, e,
pela outra, seu âmbito de atuação é legalmente exíguo, já que sua competência está
circunscrita aos delitos mais leves.88
4.3 Reprovação das soluções compensatórias adotadas. Posição de Daniel Pastor
Daniel Pastor define as soluções adotadas pelos tribunais como mercantilistas,
em função de seu resultado prático, e essa qualificação obedece a duas razões que serão,
brevemente, explicitadas.89
Primeiramente, deve-se recordar que as primeiras e decisivas interpretações da
regra analisada foram efetuadas pelo TEDH, um órgão de direito internacional defensor
dos direitos humanos90. Portanto, seus pontos de vista não podem ser desviados dos
alcances, de certa forma limitados, que cumpre tendo-se em vista que os órgãos de
direito internacional dos direitos humanos não podem estabelecer prazos.91
87
PASTOR, Daniel. El prazo razonable en el processo del estado de derecho: una investigácion
del problema de la excesiva duración del proceso penal y sus posibles soluciones, p. 521.
88
PASTOR, Daniel. El prazo razonable en el processo del estado de derecho: una investigácion
del problema de la excesiva duración del proceso penal y sus posibles soluciones, p. 517.
89
PASTOR, Daniel. El prazo razonable en el processo del estado de derecho: una investigácion
del problema de la excesiva duración del proceso penal y sus posibles soluciones, p. 522 e ss.
90
PASTOR, Daniel. El prazo razonable en el processo del estado de derecho: una investigácion
del problema de la excesiva duración del proceso penal y sus posibles soluciones, p. 522 e ss.
91
PASTOR, Daniel. El prazo razonable en el processo del estado de derecho: una investigácion
del problema de la excesiva duración del proceso penal y sus posibles soluciones, p. 522 e ss.
acerca
acerca
acerca
acerca
acerca
23
Com efeito, um tribunal de direitos humanos, por regra geral, examina casos
que tenham sido concluídos no sistema judicial do Estado denunciado92. Isto supõe que,
em relação com o problema analisado, o normal será que o afetado leve seu problema ao
órgão internacional, muito tempo depois de haver produzido a violação de seu direito
que, no caso da garantia judicial, um processo rápido se concretiza ao se ultrapassar o
prazo razoável e se segue cometendo desde então até o final do processo de direito
interno.93
Isto se deve à afetação que a garantia produz antes da sentença definitiva e que
tal infração, salvo exceções, não pode ser levada ao órgão internacional, senão depois de
ditada a sentença, juntamente com todas as demais censuras que mereçam o processo e,
assim, tem-se procedido na prática.94
Dessa forma, o direito em questão já restou violado e qualquer solução tenderá
a fracassar, tendo em vista que, independente do critério adotado, não há possibilidade
de retornar o tempo superado e restituir o direito violado.95
A segunda razão se encontra no tipo de resolução deste órgão que não julga a
infração, a legitimidade do processo para se pronunciar sobre a possibilidade ou não de
sua continuação, senão para estabelecer se o afetado deve ou não receber uma reparação
do Estado com o motivo da violação de seus direitos básicos96. Esses motivos fundam o
caráter mercantilista das decisões dos órgãos internacionais do direito internacional dos
direitos humanos, dado que, por regra, só podem pagar pela infração da garantia, mas
não evitá-la ou deixá-la sem efeito.97
Portanto, as saídas compensatórias só podem ser aceitas, como ultima ratio,
diante do fato consumado de um processo excessivamente prolongado, já terminado,
quando se trata da reparação imposta pelos órgãos de direito internacional dos direitos
humanos ou pelos tribunais civis internacionais, dos prejuízos causados pelo Estado,
precisamente, por não haver concluído com o processo no momento em que se cumpriu
92
PASTOR, Daniel. El prazo razonable en el processo del estado de derecho: una investigácion
del problema de la excesiva duración del proceso penal y sus posibles soluciones, p. 522 e ss.
93
PASTOR, Daniel. El prazo razonable en el processo del estado de derecho: una investigácion
del problema de la excesiva duración del proceso penal y sus posibles soluciones, p. 522 e ss.
94
PASTOR, Daniel. El prazo razonable en el processo del estado de derecho: una investigácion
del problema de la excesiva duración del proceso penal y sus posibles soluciones, p. 522 e ss.
95
PASTOR, Daniel. El prazo razonable en el processo del estado de derecho: una investigácion
del problema de la excesiva duración del proceso penal y sus posibles soluciones, p. 522 e ss.
96
PASTOR, Daniel. El prazo razonable en el processo del estado de derecho: una investigácion
del problema de la excesiva duración del proceso penal y sus posibles soluciones, p. 522 e ss.
97
PASTOR, Daniel. El prazo razonable en el processo del estado de derecho: una investigácion
del problema de la excesiva duración del proceso penal y sus posibles soluciones, p. 522 e ss.
acerca
acerca
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acerca
acerca
acerca
24
seu prazo razoável98. Não existe dúvida sobre a obrigação de reparar do Estado devido a
uma condenação injusta que se cumpriu, mas essa obrigação não autoriza a descansar
sobre essa base a solução processual das condenações errôneas, e sim, pelo contrário,
deve motivar a encontrar os mecanismos processuais para evitar essa possibilidade e, de
preferência, tempestivamente.99
4.4 As soluções processuais
Inicialmente, cumpre referir que a melhor solução compensatória para a
violação do prazo razoável é a extinção do feito. Ao lado da extinção do processo,
alguns países prevêem a declaração de nulidade dos atos praticados após o marco de
duração legítima.
Contudo, mais uma vez, nem a declaração de nulidade de um processo,
excessivamente prolongado, remédio adotado por algumas legislações (ex. sentença
espanhola e a tradição jurisprudencial argentina) sobre a matéria, logra cumprir,
adequadamente, com o fim da garantia.100
É destacável, nessa posição, que a questão acaba afrontada, decididamente, por
um instrumento processual e, também, que a nulidade para o caso representa um
reconhecimento da invalidez e, portanto, ilegitimidade do processo que ultrapassa os
limites de uma duração razoável.101
Por outro lado, devido à própria natureza do instituto empregado, essa solução
não proporciona, de uma parte e a princípio, uma saída adequada e definitiva para o
problema e, por outra, não logra evitar certa manipulação arbitrária na jurisprudência.102
Com efeito, este critério somente possuiria uma maior aceitação se a anulação
do processo fosse concebida em termos que evitem a continuação ou renovação da
persecução, seja porque a lei, expressamente, outorgue efeitos conclusivos para a
decisão − de tal forma que ela surta efeitos de coisa julgada − ou por uma interpretação
progressiva do princípio que proíbe a persecução penal múltipla que considere a
98
PASTOR, Daniel. El prazo razonable en el processo del estado de derecho: una investigácion acerca
del problema de la excesiva duración del proceso penal y sus posibles soluciones, p. 522 e ss.
99
PASTOR, Daniel. El prazo razonable en el processo del estado de derecho: una investigácion acerca
del problema de la excesiva duración del proceso penal y sus posibles soluciones, p. 522 e ss.
100
PASTOR, Daniel. El prazo razonable en el processo del estado de derecho: una investigácion acerca
del problema de la excesiva duración del proceso penal y sus posibles soluciones, p. 529.
101
PASTOR, Daniel. El prazo razonable en el processo del estado de derecho: una investigácion acerca
del problema de la excesiva duración del proceso penal y sus posibles soluciones, p. 529.
102
PASTOR, Daniel. El prazo razonable en el processo del estado de derecho: una investigácion acerca
del problema de la excesiva duración del proceso penal y sus posibles soluciones, p. 529.
25
reiteração ou renovação de atos anulados, isto é, a possibilidade de retroceder o
processo a estados anteriores para retomar seu curso desde aí, como um suposto de bis
in idem.103
Em outras palavras, nulidade não é sinônimo de encerramento do procedimento
e, por outro lado, esta última parece ser a única solução possível do problema da
excessiva duração do processo penal, se é que, realmente, se quer interpretar, de um
modo pleno de sentido, a garantia que estabelece que a persecução penal não poderá
esticar-se mais além de um prazo razoável.
Assim, de igual forma merece ser rechaçada a solução adotada, haja vista que
não logra solucionar o problema da excessiva duração do processo, que continuará, pois
apenas fará cessar um constrangimento ilegal, contudo em parte, pois o constrangimento
ilegal continuará com o simples fato do acusado estar sendo processo.
4.5 As soluções sancionadoras
Além das soluções estritamente processuais ou das compensatórias, a questão
da excessiva duração do processo penal tem também repercussões no âmbito do direito
propriamente sancionador, em relação aos funcionários culpáveis da violação do direito
fundamental de todo o imputado a ser julgado em um prazo razoável.104
Assim, determina-se a “punição do servidor (incluindo juízes, promotores, etc.)
responsável pela dilação indevida, e exige, ainda, uma incursão pelo Direito
Administrativo, Civil e Penal (se constituir um delito)”.105
Vale destacar que a Emenda Constitucional n.º 45, além de recepcionar o
direito de ser julgado, em um prazo razoável, também estabelece uma sanção
administrativa para o juiz que retardar o curso processual e der causa à demora106.
Assim, determina o artigo 93, inciso II, alínea e, da Constituição Federal: “não será
promovido o juiz que, injustificadamente, retiver autos em seu poder além do prazo
legal, não podendo devolvê-lo ao cartório sem o devido despacho ou decisão”.
Da mesma forma, o Código de Processo Penal estabelece uma sanção
pecuniária ao juiz e promotor de justiça que deixar de observar os prazos legais.
103
PASTOR, Daniel. El prazo razonable en el processo del estado de derecho: una investigácion acerca
del problema de la excesiva duración del proceso penal y sus posibles soluciones, p. 531.
104
PASTOR, Daniel. El prazo razonable en el processo del estado de derecho: una investigácion acerca
del problema de la excesiva duración del proceso penal y sus posibles soluciones, p. 538-539.
105
LOPES JR. Aury. Direito Processual Penal e sua conformidade constitucional, p. 178.
106
LOPES JR., Aury; BADARÓ, Gustavo Henrique. Direito ao processo penal no prazo razoável, p.
129.
26
Por esse motivo, essas sanções são consideradas, em relação ao respeito pelos
direitos fundamentais, como uma mera expressão de resignação.107
Essas reações só cumprem um papel adicional, diante do problema tratado, mas
não constituem, de nenhum modo e por insuficiência em relação com os fins
perseguidos pelo direito fundamental à duração razoável do processo, a conseqüência
que a ordem jurídica do Estado de Direito estabelece, centralmente, para a violação das
garantias judiciais dos indivíduos.108
5 Prazo Razoável e a solução adequada
A suspeita de que se cometeu um delito é causa de alarme social. O processo
penal tem como fim investigar essa suspeita, em um marco de respeito absoluto pela
dignidade das pessoas, e ditar a decisão que legalmente corresponda para restabelecer,
assim, a paz jurídica109. Pode acontecer, todavia, que não exista possibilidade nenhuma
de se ocupar em investigar a suspeita110. Isso ocorre, por exemplo, quando um delito
prescreveu.
Nesses casos, quando ocorre a prescrição, por exemplo, considera-se como
questão central que não há mais possibilidade de debate, e o processo deve terminar
com uma solução de conteúdo processual que impeça a decisão substantiva. Também,
dessa forma, os fins do processo são alcançados, pois a paz jurídica se restabelece,
igualmente, quando a suspeita não é investigada diante da ausência de pressupostos
processuais sem cuja existência a realização do processo não faria mais que romper a
ordem jurídica, ao invés de assegurá-la. 111
Assim, os impedimentos ou obstáculos processuais são, na realidade, a outra
face da moeda dos pressupostos processuais: haverá um impedimento processual onde
faltar um pressuposto processual.112
107
PASTOR, Daniel. El prazo razonable en el processo del estado de derecho: una investigácion acerca
del problema de la excesiva duración del proceso penal y sus posibles soluciones, p. 538-539.
108
PASTOR, Daniel. El prazo razonable en el processo del estado de derecho: una investigácion acerca
del problema de la excesiva duración del proceso penal y sus posibles soluciones, p. 540.
109
PASTOR, Daniel. El prazo razonable en el processo del estado de derecho: una investigácion acerca
del problema de la excesiva duración del proceso penal y sus posibles soluciones, p. 594 e ss.
110
PASTOR, Daniel. El prazo razonable en el processo del estado de derecho: una investigácion acerca
del problema de la excesiva duración del proceso penal y sus posibles soluciones, p. 594 e ss.
111
PASTOR, Daniel. El prazo razonable en el processo del estado de derecho: una investigácion acerca
del problema de la excesiva duración del proceso penal y sus posibles soluciones, p. 594 e ss.
112
PASTOR, Daniel. El prazo razonable en el processo del estado de derecho: una investigácion acerca
del problema de la excesiva duración del proceso penal y sus posibles soluciones, p. 594 e ss.
27
Pressupostos processuais são, pois, condições de admissibilidade para o
ajuizamento de um fato punível113. A teoria dos pressupostos processuais e das exceções
(impedimentos ou obstáculos processuais), como defesas formais diante da ausência
desses pressupostos, foi elaborada por Oskar v. Bulow, no século XIX, para o direito
processual civil, com o objetivo de fundar a autonomia do direito processual frente ao
material. Daí passou a direito processual penal, ainda no mesmo século, por obra de
Kries, sendo aprofundada, no transcurso do século XX, sobretudo pelos trabalhos de
Goldschmidt, Sauer e Niese.114
Ainda hoje, o estudo dos pressupostos processuais é considerado útil para
traçar a fronteira entre o direito penal substantivo e o processual, e os impedimentos
processuais representam o instrumento formal-processual pelo qual se evita o
prosseguimento de um processo penal no qual faltem os pressupostos de
admissibilidade da persecução.115
Os pressupostos processuais, considerados em relação aos objetivos do
processo, são pressupostos típicos do asseguramento da paz jurídica. Dito de outra
maneira: perante sua ausência desaparece, de puro direito, todo motivo para o
asseguramento da ordem jurídica penal. Daniel Pastor é consciente ao afirmar que assim
se misturam os limites entre direito penal e direito processual penal. Nessa zona de
discussão, tais ordens não seriam importunas e sim estariam superpostas.116
É certo que, desse modo, Volk não resolve o problema, mas muito mais valioso
que resolvê-lo é haver deixado claro que direito penal e processual penal são ramos
inseparáveis da ordem jurídica ou, dito com mais propriedade e categoricamente, um só
mesmo ramo do direito. Porque, se é possível, atribuir a tal pressuposto do processo
essa qualidade genético-normativa, Volk demonstrou, ao menos, que é impossível uma
separação clara, absoluta e precisa entre causas de exclusão da punibilidade e
pressupostos de procedibilidade entre esses e outras normas processuais, de tal
importância que seu descumprimento invalida todo o processo.117
113
PASTOR, Daniel. El prazo razonable en el processo del estado de derecho: una investigácion acerca
del problema de la excesiva duración del proceso penal y sus posibles soluciones, p. 594 e ss.
114
PASTOR, Daniel. El prazo razonable en el processo del estado de derecho: una investigácion acerca
del problema de la excesiva duración del proceso penal y sus posibles soluciones, p. 594 e ss.
115
PASTOR, Daniel. El prazo razonable en el processo del estado de derecho: una investigácion acerca
del problema de la excesiva duración del proceso penal y sus posibles soluciones, p. 594 e ss.
116
PASTOR, Daniel. El prazo razonable en el processo del estado de derecho: una investigácion acerca
del problema de la excesiva duración del proceso penal y sus posibles soluciones, p. 594 e ss.
117
PASTOR, Daniel. El prazo razonable en el processo del estado de derecho: una investigácion acerca
del problema de la excesiva duración del proceso penal y sus posibles soluciones, p. 594 e ss.
28
Aqui, o que interessa não é a natureza da condição de procedibilidade, e sim
seu efeito para a admissibilidade do processo, e as razões pelas quais tais efeitos são
atribuídos a uma determinada contingência ou circunstância. É por isso que todos esses
pressupostos processuais devem ser tratados segundo regras similares.118
Similar ao de Roxin é o critério de Stratenwerth que agrupa pressupostos
processuais e condições objetivas de punibilidade, por fora dos elementos que
estabelecem o “merecimento” de pena (elementos que fundamentam o injusto culpável),
e os remete à necessidade de pena (circunstâncias, de fundamento puramente político,
que condicionam a aplicação da pena a um injusto culpável)119. Por sua vez, aponta
Daniel Pastor, que esse autor fundamenta que as condições objetivas de punibilidade se
distinguem das de procedibilidade porque aquelas pertencem ao “fato em si”, pois pode
ser visto nelas (ou na sua falta) um elemento da conduta proibida em geral.120
Ambas as explicações, antes resenhadas, fracassam na missão de lograr uma
distinção geral entre ambos os tipos de condicionamento da punibilidade (ou da
constituição ou continuação do processo) pois, ao contrário do que pensa Stratenwerth,
todas as decisões sobre os elementos da punibilidade são políticos e se pode dizer,
contrariando Schmidhäuser, que muitas circunstâncias do fato (tempo, lugar,
conhecimento, etc.) têm relevância processual. Por isso, essas exposições foram
descartadas, posto que os critérios de distinção são muito discutíveis e, sobretudo,
extremamente vagos e imprecisos, sem que permitam assentar fórmulas teóricas e gerais
de distinção que funcionem livres de objeções para a determinação da natureza jurídica
de todas as circunstâncias problemáticas.121
Então, o que permanece deste problema? Primeiramente, a certeza de que
pressupostos processuais e as demais condições que fundamentam ou excluem a
punibilidade, por fora do injusto culpável, não podem ser distinguidos satisfatoriamente.
Isso representa, de modo inexorável, que, em realidade, direito penal e direito
processual penal não podem ser separados, não só no terreno de fronteira, senão em
118
PASTOR, Daniel. El prazo razonable en el processo del estado de derecho: una investigácion acerca
del problema de la excesiva duración del proceso penal y sus posibles soluciones, p. 594 e ss.
119
PASTOR, Daniel. El prazo razonable en el processo del estado de derecho: una investigácion acerca
del problema de la excesiva duración del proceso penal y sus posibles soluciones, p. 594 e ss.
120
PASTOR, Daniel. El prazo razonable en el processo del estado de derecho: una investigácion acerca
del problema de la excesiva duración del proceso penal y sus posibles soluciones, p. 598.
121
PASTOR, Daniel. El prazo razonable en el processo del estado de derecho: una investigácion acerca
del problema de la excesiva duración del proceso penal y sus posibles soluciones, p. 598.
29
todo o âmbito de atuação de ambos os ramos da ordem jurídica penal122. Assim,
indiscutivelmente, o mandato do devido processo (“ninguém será privado da liberdade
ou de seus bens sem o devido processo legal”; artigo 5º, inciso LIV, da CF; regra típica
de todo Estado constitucional de direito) está integrado, de certo modo, a toda proibição
penal, como o próprio CP o denota (ninguém pode ser condenado = não é punível). A
mesma realização do processo viria a funcionar como uma condição objetiva de
punibilidade sem cuja presença a sanção penal resultaria inadmissível.123
Nisso, particularmente emblemático resulta o impedimento da desqualificação
processual do Estado: um abuso de poder cometido no processo contra os direitos
fundamentais do imputado e suas garantias exclui, para sempre, a possibilidade de
aplicar a pena. Nesse caso, o processo se torna inadmissível, por carecer de objeto e
deve cessar, definitivamente, de imediato124. O mesmo acontece quando o ajuizamento
penal supera seu prazo de duração razoável, impedimento processual independente, mas
que também representa, funda-se em uma desqualificação processual do Estado.125
Os princípios da oficialidade, obrigatoriedade e irretratabilidade cedem lugar
ao acontecimento da circunstância prevista pelo direito constitucional e pelo direito
internacional dos direitos humanos como motivo de cessação do procedimento: vencido
o prazo razoável de duração máxima do processo, este deve terminar sem atender às
características típicas do sistema de ação pública, já que, justamente, aquilo que a regra
de garantia pretende evitar consiste que essas características proporcionem a escusa para
fundamentar uma persecução penal eterna em si, violadora dos direitos fundamentais.126
Resumindo, significa que, quando o processo penal vence seu prazo razoável
de duração, produz a perda da faculdade estatal de perseguir, no caso concreto, como
em todo caso de violação de uma garantia dos direitos fundamentais (princípio da
desqualificação processual do Estado), com o efeito de obstaculizar toda possibilidade
122
PASTOR, Daniel. El prazo razonable en el processo del estado de derecho: una investigácion acerca
del problema de la excesiva duración del proceso penal y sus posibles soluciones, p. 598 e ss.
123
PASTOR, Daniel. El prazo razonable en el processo del estado de derecho: una investigácion acerca
del problema de la excesiva duración del proceso penal y sus posibles soluciones, p. 602-603.
124
PASTOR, Daniel. El prazo razonable en el processo del estado de derecho: una investigácion acerca
del problema de la excesiva duración del proceso penal y sus posibles soluciones, p. 604.
125
PASTOR, Daniel. El prazo razonable en el processo del estado de derecho: una investigácion acerca
del problema de la excesiva duración del proceso penal y sus posibles soluciones, p. 604.
126
PASTOR, Daniel. El prazo razonable en el processo del estado de derecho: una investigácion acerca
del problema de la excesiva duración del proceso penal y sus posibles soluciones, p. 545.
30
de continuação ou renovação da persecução penal por esse fato (impedimento
processual).127
Nesse sentido, a excessiva duração do processo penal gera um sistema bilateral
de conseqüências. De um lado, representa, para o procedimento concreto, o vencimento
(perda) da faculdade estatal de perseguir e, de outro, para o fato punível investigado,
tem a conseqüência, adicional, mas inevitável, de extinguir a faculdade estatal
sancionadora, de uma vez por todas128. Essa proposta de interpretação das
conseqüências da violação do direito à duração razoável do processo penal baseia-se
numa fundamentação complexa que requer um grande esforço explicativo, pois rompe
com tradições interpretativas muito enraizadas sobre o sentido e os limites da ação penal
pública.
Essa conclusão se justifica na própria natureza do direito processual penal. Já
se sabe que este ramo da ordem jurídica está previsto para permitir a realização do
direito penal de um modo “regulador” das disposições das normas fundamentais do
Estado que estabelecem uma série de requisitos estritos prévios à autorização para
aplicar a pena a um individuo129. Ou seja, em um Estado de Direito, a investigação dos
pressupostos que exigem a lei substantiva para a procedência da pena deve ser
executada por meio de um procedimento que exclua a arbitrariedade. O direito
fundamental que mais interessa ao sistema penal é o da imunidade do individuo diante
de punições arbitrárias.130
Isto significa que o direito processual penal cumpre a função de proteção do
inocente diante de punições arbitrárias e, também, a função de evitar que o culpado seja
castigado arbitrariamente.131
Por fim, cumpre sublinhar que, dessa forma, a única solução que se impõe,
diante da violação ao prazo razoável, é o término do feito, pois, quando o processo
penal vence seu prazo razoável de duração, produz-se a perda da faculdade estatal de
perseguir, diante da violação de uma garantia dos direitos fundamentais, com o objetivo
127
PASTOR, Daniel. El prazo razonable en el processo del estado de derecho: una investigácion acerca
del problema de la excesiva duración del proceso penal y sus posibles soluciones, p. 547.
128
PASTOR, Daniel. El prazo razonable en el processo del estado de derecho: una investigácion acerca
del problema de la excesiva duración del proceso penal y sus posibles soluciones, p. 547.
129
PASTOR, Daniel. El prazo razonable en el processo del estado de derecho: una investigácion acerca
del problema de la excesiva duración del proceso penal y sus posibles soluciones, p. 561.
130
PASTOR, Daniel. El prazo razonable en el processo del estado de derecho: una investigácion acerca
del problema de la excesiva duración del proceso penal y sus posibles soluciones, p. 561.
131
PASTOR, Daniel. El prazo razonable en el processo del estado de derecho: una investigácion acerca
del problema de la excesiva duración del proceso penal y sus posibles soluciones, p. 562.
31
de obstaculizar toda possibilidade de continuação ou renovação da persecução penal por
esse fato, conforme já ressaltado. Dessa forma, produz-se um sistema bilateral de
conseqüências, representando para o procedimento concreto, o vencimento (perda) da
faculdade estatal de perseguir e para o fato punível investigado a conseqüência de
extinguir a faculdade estatal sancionadora.
Outro argumento é o de que quando se viola o direto ao juízo rápido, a
sentença já não é mais o resultado desse processo legal, e sim de um processo ilegal,
constitucionalmente indevido, juridicamente proibido132. Sua repercussão mais
importante, no âmbito do direito processual penal, é o princípio do processo “leal”, do
qual se deriva, diretamente, o princípio da inocência e, indiretamente, todas as demais
garantias judiciais do processo penal, incluindo-se o direito a um ajuizamento penal
rápido.133
O devido processo legal é o núcleo da garantia que assegura uma interdição à
realização arbitrária do direito penal. O princípio tem o objetivo de autorizar a aplicação
da pena somente quando a culpabilidade do imputado tenha sido demonstrada abaixo de
determinadas condições que assegurem o respeito de todos os seus direitos individuais
e, especialmente, das garantias judiciais previstas para assegurar a efetividade de tais
direitos.134
Assim, uma condenação contrária ao Estado de Direito não ocorre somente
quando imposta uma pena antes do juízo ou sem juízo, mas também quando se
pronuncia depois do juízo legítimo. Em princípio, resulta, relativamente sensível,
determinar que uma condenação tenha sido ditada antes da finalização de um processo
já iniciado (ante iudicium). O exemplo típico desta situação constitui a utilização
antidogmática que ocorre, muitas vezes, da prisão preventiva, convertida em uma pena
antecipada. Uma condenação pode, também, ser desqualificada quando obtida sem
processo algum (extra iudicium). Este é o modo de operar das ditaduras que se
constituem na negação total do Estado de Direito.135
132
PASTOR, Daniel. El prazo razonable en el processo del estado de derecho: una investigácion acerca
del problema de la excesiva duración del proceso penal y sus posibles soluciones, p. 547.
133
PASTOR, Daniel. El prazo razonable en el processo del estado de derecho: una investigácion acerca
del problema de la excesiva duración del proceso penal y sus posibles soluciones, p. 548.
134
PASTOR, Daniel. El prazo razonable en el processo del estado de derecho: una investigácion acerca
del problema de la excesiva duración del proceso penal y sus posibles soluciones, p. 550.
135
PASTOR, Daniel. El prazo razonable en el processo del estado de derecho: una investigácion acerca
del problema de la excesiva duración del proceso penal y sus posibles soluciones, p. 550.
32
Outro modo de violar, gravemente, o princípio do juízo prévio é a aplicação de
uma pena por uma resolução ditada além do juízo (ultra iudicim). Para entender essa
possibilidade, é preciso remarcar, uma vez mais, que os limites de atuação do Estado,
auto-impostas pela regra de direito, são também temporais. Isto se manifesta de muitas
formas, como, por exemplo, na prescrição ou na simples caducidade de se recorrer das
decisões judiciais.136
Dessa forma, a aplicação ilegítima de uma pena sem sentença –“pena de
processo”, na terminologia de Ferrajoli –, não se manifesta, unicamente, na privação de
alguns direitos da pessoa, que se constituem, também, o objeto da pena, antes da
finalização do processo penal na sua totalidade ou diretamente sem a realização do
processo. Igualmente, viola-se o princípio do devido processo quando a pena é
estabelecida depois do processo e não “ao finalizar o processo” ou, o que é o mesmo,
depois que o processo devia ter sido concluído. Isto é, precisamente, algo que acontece
quando o processo penal se prolonga indevidamente, e a decisão obtida ultrapassou o
prazo razoável.137
Afinal, este esquema interpretativo compatível com o Estado de Direito é uma
das razões que determina, de modo decisivo, a natureza da conseqüência prevista pelo
ordenamento jurídico para o problema da excessiva duração do processo penal138:
alcançado o prazo razoável, o processo deve finalizar. Sua continuação é,
constitucionalmente, ilegítima e converte a sentença ditada a posteriori em uma
condenação fora do juízo legítimo.
5.1 A justificação da solução através dos fins do processo
A tarefa do processo penal é possibilitar a realização dos fins da pena por meio
de um sistema que permita a verificação racional da existência de pressupostos
estabelecidos por lei para a procedência de dita medida139. Contudo, a missão do
processo penal não pode ser alcançada a qualquer preço. A história do Estado
136
PASTOR, Daniel. El prazo razonable en el processo del estado de derecho: una investigácion acerca
del problema de la excesiva duración del proceso penal y sus posibles soluciones, p. 550.
137
PASTOR, Daniel. El prazo razonable en el processo del estado de derecho: una investigácion acerca
del problema de la excesiva duración del proceso penal y sus posibles soluciones, p. 551.
138
PASTOR, Daniel. El prazo razonable en el processo del estado de derecho: una investigácion acerca
del problema de la excesiva duración del proceso penal y sus posibles soluciones, p. 551.
139
PASTOR, Daniel. El prazo razonable en el processo del estado de derecho: una investigácion acerca
del problema de la excesiva duración del proceso penal y sus posibles soluciones, p. 552 e ss.
33
Constitucional de Direito é o cenário no qual se pode ver a luta do indivíduo para conter
o abuso do poder estatal.
Outro fim do processo penal moderno é, então, cumprir sua tarefa de
verificação dos pressupostos de aplicação da pena estatal sem lesionar os direitos
previstos para a segurança dos indivíduos. Entre eles se encontra o direito de toda
pessoa imputada ser julgada, dentro do prazo razoável. Conforme já foi dito, a pena
estatal só pode ser aplicada através de um processo “leal”140. Um processo penal,
excessivamente prolongado, pode ser um instrumento para o exercício abusivo do poder
penal do Estado e, portanto, está, sem nenhuma dúvida, proibido constitucionalmente.
Os fins do processo penal têm sido, invariavelmente, representados pela figura
da tensão entre opostos de certo modo contraditórios. Por tal motivo, o cumprimento de
um reclama o sacrifício do outro.141
Por tudo isso, a prioridade de assegurar os direitos individuais, acima da
missão de realizar os direitos substantivos impõe que, ao cumprir-se o prazo razoável, o
processo deve cessar, imediata e definitivamente, já que, de outro modo, também essa
prioridade seria burlada e, sem isso, não seria possível falar em garantias processuais.
Concluindo, um processo penal que intervenha, abusivamente, nos direitos
fundamentais do imputado ou de terceiros, perderia sua legitimidade e já não estaria
mais em condições de aplicar as normas penais de um modo digno de confiança.142
5.2 A justificativa da solução através do fim de proteção à norma
O direito posto em questão outorga a segurança de que o acusado só poderá ser
condenado, legitimamente, antes do cumprimento do prazo razoável, pois, conforme já
analisado, este é um direito fundamental do réu e de qualquer pessoa afetada (vítima).
Essa norma pretende evitar uma forma característica de abuso de poder e, para que ela
possa cumprir a sua missão, é necessário que a violação do prazo razoável de duração
do processo conduza, necessariamente, à impossibilidade de continuar com a
persecução no caso concreto.143
140
PASTOR, Daniel. El prazo razonable en el processo del estado de derecho: una investigácion acerca
del problema de la excesiva duración del proceso penal y sus posibles soluciones, p. 552 e ss.
141
PASTOR, Daniel. El prazo razonable en el processo del estado de derecho: una investigácion acerca
del problema de la excesiva duración del proceso penal y sus posibles soluciones, p. 552 e ss.
142
PASTOR, Daniel. El prazo razonable en el processo del estado de derecho: una investigácion acerca
del problema de la excesiva duración del proceso penal y sus posibles soluciones, p. 552-557.
143
PASTOR, Daniel. El prazo razonable en el processo del estado de derecho: una investigácion acerca
del problema de la excesiva duración del proceso penal y sus posibles soluciones, p. 552-557.
34
Por tudo isso, não há dúvida de que a única maneira de entender jurídicoracionalmente a garantia, de modo que se dê efetividade ao direito fundamental do
prazo razoável, é com o alcance da proibição de duração dos processos além desse
prazo144. A esse fim, e com caráter regulamentador da garantia, esta chamada a
representar seu papel, sem mais, a introdução da excessiva duração do procedimento,
seja por via legislativa ou judicial, como causa de finalização antecipada e definitiva do
processo penal. Somente essa interpretação dá sentido ao fim perseguido pela norma em
estudo, que é o de evitar que os indivíduos sejam obrigados a suportar a persecução
penal estatal além dos limites temporais racionais. Qualquer outra posição, frente às
conseqüências da violação desse direito, não podem cumprir com o fim previsto pela
norma.145
5.3 O sistema dos impedimentos processuais como resposta jurídica à violação do
princípio do Estado de direito
Neste ponto, deve ser tratada, com mais detalhe, a problemática da atuação
estatal contrária ao princípio do Estado de Direito. Primeiramente, é preciso superar a
correta objeção de Bruns, segundo a qual a mera invocação do princípio do Estado de
Direito aparece vaga e impraticável do ponto de vista de seu conteúdo. Uma primeira
aproximação elementar indica que o Estado de Direito significa que o exercício do
poder estatal, por meio de
leis promulgadas de acordo com a Constituição, deve
respeitar a dignidade humana, a liberdade e a segurança jurídica. Esses elementos do
mandato de Estado de Direito requerem, ainda, uma concretização prática que se realiza
por outros princípios: legalidade da atuação estatal, respeito e asseguramento dos
direitos fundamentais, a proibição da retroatividade da lei, o princípio da claridade da
lei, a interdição da arbitrariedade, e, muito especialmente, através do devido processo
legal que os resume.146
O critério reitor que define a conformidade da atuação estatal ao princípio do
Estado de Direito deverá surgir, sempre, da confrontação de uma atividade processual
concreta do Estado com as disposições da lei que a autorizam, já que, se o processo, em
144
PASTOR, Daniel. El prazo razonable en el processo del estado de derecho: una investigácion acerca
del problema de la excesiva duración del proceso penal y sus posibles soluciones, p. 552-557.
145
PASTOR, Daniel. El prazo razonable en el processo del estado de derecho: una investigácion acerca
del problema de la excesiva duración del proceso penal y sus posibles soluciones, p. 557-560.
146
PASTOR, Daniel. El prazo razonable en el processo del estado de derecho: una investigácion acerca
del problema de la excesiva duración del proceso penal y sus posibles soluciones, p. 606-607.
35
sua totalidade é, no seu aspecto decisivo e, portanto de caracterizar um conjunto de atos
de coerção e não há coerção sem lei (nulla coactio sine lege), então, sempre haverá uma
norma reguladora de toda a atividade estatal concreta realizada no marco do processo. A
atuação efetuada dentro desses limites será admissível para o princípio do Estado de
Direito; a atuação que os viole, inadmissível.147
5.4 Prazo Razoável e Prescrição
Cumpre referir que, de acordo com todo o exposto, se relaciona a prescrição da
ação com a duração do processo, de maneira tal que se torna necessário determinar que
se tratam de prazos distintos, apesar de acarretarem o mesmo efeito, de acordo com o
que aqui se defende.
Afinal, “a prescrição é, justamente, a caducidade do direito do Estado, pelo
decurso do tempo, em exercitar a pretensão punitiva ou a pretensão executória”.148
Assim, é de suma relevância estabelecer a distinção entre os dois conceitos:
prazo razoável e prazo prescricional. Um não se confunde com outro. “Uma coisa é o
prazo razoável para a conclusão de um processo. Outra – bem diferente – é o prazo
prescricional para o exercício do direito de punir do Estado”, como defende Adriano
Bretãs.149
Portanto, necessário se faz frisar que o prazo razoável para o julgamento do
acusado não se confunde com o prazo prescricional para o exercício do direito de punir
do Estado. A direção para a qual os institutos apontam são diametralmente opostas: “o
prazo prescricional diz respeito ao Estado e o seu direito de punir; ao passo que o prazo
razoável diz respeito ao acusado e o seu direito de ser julgado num tempo sensato”.150
Todavia, é necessário ter-se em mente que, apesar de opostas, as direções dos
institutos convergem a um vértice comum151. Distinguem-se pelo elemento subjetivo:
um relaciona-se com o Estado; outro, com o acusado. Porém, “assemelham-se pelo
elemento objetivo: tanto um, quanto outro, independentemente dos caminhos
percorridos, acabam atingindo o processo”.152
147
PASTOR, Daniel. El prazo razonable en el processo del estado de derecho: una investigácion acerca
del problema de la excesiva duración del proceso penal y sus posibles soluciones, p. 606-607.
148
SCHMIDT, Andrei Zenkner. Da prescrição penal, p.19.
149
BRETAS, Adriano Sérgio Nunes. O excesso de prazo no processo penal, p. 60.
150
BRETAS, Adriano Sérgio Nunes. O excesso de prazo no processo penal, p. 60-61.
151
BRETAS, Adriano Sérgio Nunes. O excesso de prazo no processo penal, p. 60-61.
152
BRETAS, Adriano Sérgio Nunes. O excesso de prazo no processo penal, p. 60-61.
36
Outro critério distintivo, ressaltado por Adriano Bretas, consiste na fase de
verificação dos institutos. O prazo prescricional flui independentemente da existência de
processo. Aliás, a prescrição pode (e deve) ser declarada, dentre outros motivos, pela
inércia do Estado no ajuizamento da ação penal. É justamente por isso que Garraud
dizia, nas palavras de Adriano Bretas, que o prazo prescricional é deflagrado no exato
momento do cometimento do delito, quando ainda não há processo, já o prazo razoável
para o julgamento do acusado, por sua vez, só começa a escorrer no momento em que é
instaurada a ação penal153. Sem existência de processo, não se deve falar em prazo
razoável para o término do feito, até mesmo porque não existe ainda a figura do
“acusado”.
Como corolário de tais distinções, convém ressaltar a diferença da natureza
jurídica entre os institutos. A prescrição é instituto de natureza jurídica eminentemente
material, muito embora se registre posicionamento em sentido contrário154. Por outro
lado, o direito do acusado ser julgado num prazo razoável se consubstancia em garantia
preponderantemente formal.155
Com isso, mostra-se, também, que a relação entre prescrição e prazo razoável
de duração do processo é, antes de tudo, casual e não lógica, nem jurídica. São prazos
independentes e, em casos concretos, um processo pode alcançar seu prazo razoável
sem que a prescrição se tenha produzido; todavia, esta pode operar em outro sem
dúvida, mesmo que não se tenha alcançado o limite de sua duração razoável.156 157
153
BRETAS, Adriano Sérgio Nunes. O excesso de prazo no processo penal, p. 60-61.
Nesse sentido: “a doutrina não é unânime na solução do problema. Lourié entende seja a prescrição
assunto necessariamente atrelado ao direito processual, posto que trata de obstáculo ao processo. Assim
também pensa Schönke, afirmando que o reconhecimento do caráter material preponderante ou
exclusivo é uma contradição entre a justiça e a lógica.
Na doutrina nacional, podemos observar a orientação de Heleno Cláudio Fragoso (...).
Inobstante, é majoritária a corrente no sentido da materialidade da prescrição. Max Lorenz chega a
afirmar a exclusão do ilícito penal pela prescrição, sendo um instituto de direito material. No mesmo
sentido está Beling. Von Liszt proclama estarmos a tratar de direito material e causa de exclusão da
pena.
Também é esta a orientação predominante em nosso país.
Existe, ainda, uma terceira corrente, entendendo ser a prescrição um tema de natureza mista, ou seja,
existe a perda do interesse na punição, porque, com o decurso do tempo, desaparecem as razões que
justificam a pena e, também, impedimento processual. Assim pensa Jescheck, quando estipula que deve
ser considerada mista a natureza jurídica da prescrição do delito; de um lado é uma causa pessoal de
anulação da pena, e, de outro, sob o aspecto jurídico-processual, como obstáculo processual”. Se
adotará, aqui, a posição de estar o tema prescricional necessariamente atrelado ao direito material
(SCHMIDT, Andrei Zenkner. Da prescrição penal, p. 22-23).
155
BRETAS, Adriano Sérgio Nunes. O excesso de prazo no processo penal, p. 62.
156
PASTOR, Daniel. El prazo razonable en el processo del estado de derecho: una investigácion acerca
del problema de la excesiva duración del proceso penal y sus posibles soluciones, p. 447.
154
37
A razoabilidade não pode coincidir com a prescrição. Em primeiro lugar, a
razoabilidade dos prazos de prescrição não coincidem (não tem por que coincidir) com
os prazos de duração do processo. Deste modo, a prescrição de um delito de calúnia (art.
138 do CP que determina a pena de detenção, de seis meses a dois anos – prescrição em
quatro anos) parece ser muito razoável, tanto como lapso de vida da punibilidade para
este direito, quanto como prazo de duração de um processo celebrado com motivo deste
delito. Sem dúvida, a igualdade se bifurca de maneira irreconhecível, quando se trata de
outros direitos puníveis: um delito de extorsão prescreve aos dezesseis anos (Código
Penal Brasileiro) resulta inegável aceitar, mas que esse processo seguido por tal direito
dure esse lapso, sem violar a razoabilidade, não pode ser defendida por ninguém.158
Em segundo lugar, existem outras circunstâncias que impedem a prescrição
penal de julgar o prazo razoável de duração do processo. Junto aos lapsos prescritivos
muito prolongados, a imprescritibilidade de certos direitos torna indiscutível esta
refutação e será adiante melhor abordada.
Assim, pode-se ver, com clareza, que só, casualmente, é possível que a
prescrição da persecussão do delito possa funcionar igualmente como garantia do direito
fundamental do imputado a ser julgado dentro de um prazo razoável. E mais: as críticas
que merecem institutos de visível contrariedade constitucional – a imprescritibilidade e,
sua “cara metade”, a interrupção da prescrição por atos do processo -, o decisivo é que,
uma vez que os prazos de prescrição aceitáveis como tais (dez, doze e até vinte anos)
não resultam, de nenhum modo, razoáveis também para fixar a duração máxima do
processo.159
5.5 Imprescritibilidade e prazo razoável
Já restou amplamente abordado o fato da imprescritibilidade tornar impossível
o implemento da prescrição como prazo razoável. Contudo, o tema imprescritibilidade
merece ser tratado distintamente e, principalmente, analisado diretamente em confronto
com o preceito que determina a razoável duração do processo.
157
Nesse sentido, Adrián Marchisio. La duración del proceso penal en la República Argentina: a diez
años de la implementación del juicio oral y público en el sistema federal argentino, p. 78.
158
PASTOR, Daniel. El prazo razonable en el processo del estado de derecho: una investigácion acerca
del problema de la excesiva duración del proceso penal y sus posibles soluciones, p. 448.
159
PASTOR, Daniel. El prazo razonable en el processo del estado de derecho: una investigácion acerca
del problema de la excesiva duración del proceso penal y sus posibles soluciones, p. 450.
38
Algumas legalislações estabelecem a imprescritibilidade expressa do delito de
genocídio, como, por exemplo, o Código Penal Espanhol, entre as leis argentinas se
consideram,
implicitamente,
imprescritíveis
os
delitos
relacionados
com
o
desaparecimento forçado de pessoas por aplicação do artigo III da Convenção
Americana sobre desaparecimento forçado de pessoas (Lei n.º 24.556), e a Constituição
Federal Brasileira, de 1988, reacendeu a não-incidência do tempo, assim disciplinando:
“a prática de racismo constitui crime inafiançável e imprescritível, sujeito à pena de
reclusão, nos termos da lei” (art. 5º, inciso XLII) e “constitui crime inafiançável e
imprescritível a ação de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem
constitucional e o Estado Democrático” (art. 5º, inciso XLIV).
Entretanto, a Carta Constitucional Brasileira e também os demais países citados
estabelecem a proteção à razoável duração do processo.
Cumpre ressaltar, que conforme elucida Nelson Nery Júnior, em sua
Consituição Federal Comentada, a norma da razoabilidade da duração do processo,
conforme todo o já exposto neste trabalho:
garante aos brasileiros e residentes no Brasil o direito a razoável duração do
processo, judicial ou administrativo. Razoável duração do processo é
conceito legal e indeterminado que deve ser preenchido pelo juiz, no caso
concreto, quando a garantia for invocada. Norma de eficácia plena e imediata
(CF 5.º, § 1.º), não necessita de regulamentação para ser aplicada. Cabe ao
Poder Executivo dar os meios materiais e logísticos suficientes à
administração pública e aos Poderes Legislativo e Judiciário, para que se
consiga terminar o processo judicial e/ou administrativo em prazo
razoável.160
No mesmo sentido, ainda acrescenta Alexandre de Moraes que a EC n.º
45/2004 trouxe poucos mecanismos processuais que possibilitem maior celeridade na
tramitação dos processos e redução na morosidade da Justiça brasileira.161
Neste confronto de normas, que apesar de defenderem institutos diferentes, já
que um é direito fundamental processual destinado principalmente a defesa do acusado
e o outro defende a vítima, caracterizando a imprescritibilidade do Fato Penal pela sua
gravidade.
Assim, bem que a imprescritibilidade dos delitos reprimidos com penas
perpétuas resulta coerente, pois a gravidade do fato é tão alta que impede todo
esquecimento e abandona uma pena humanamente eterna. O reconhecimento desse
160
NERY JÚNIOR, Nelson; NERY ANDRADE, Rosa Maria de. Constituição Federal comentada e
legislação constitucional, p. 140.
161
MORAES, Alexandre de. Constituição do Brasil interpretada e legislação constitucional, p. 453.
39
esquecimento deve ceder dado que, antes disso, o Estado deve outorgar a prioridade a
sua própria situação legitimante como poder autolimitado. Por essa mesma razão,
resulta altamente contraditório, do ponto de vista do Estado de Direito, a existência de
delitos imprescritíveis162 e ao mesmo tempo a defesa da razoável duração do processo.
Ainda, ressaltam Zaffaroni e Pierangeli:
Não parece existir fundamentação suficiente para isso. Não existe na
listagem penal crime que, por mais hediondo que se apresente ao sentimento
jurídico e ao conseso da comunidade, possa merecer a imprescritibilidade,
máxime [sic] se atentarmos que as expectativas comunitárias de reafirmação
da validade da ordem jurídica não perduram indefinidamente. ‘A indignação
pública e o sentimento de insegurança que o crime gerou amortecem com o
decorrer dos anos, do mesmo modo que se atenua a revolta e exigência de
justiça dos ofedidos’ (Aníbal Bruno), e nem mesmo as exigências de
prevenção especial podem perdurar para sempre. Isto não exclui a
possibilidade de um juízo de reprovação e até mesmo de repugnância
perdurarem, como ocorre, ainda hoje, com os odiosos crimes perpetrados
pela Inquisição, pelo nazi-facistas e durante o stalinismo. Mas isso não se faz
perfeitamente suficiente, sob qualquer angulação que se faça do fenômeno,
que obrigue a uma punição. Esta, a punição, só poderia encontrar
fundamentação na retribuição e no sentimento de vingança, que nos parecem
incompatíveis com o direito penal moderno e com um Estado de direito.163
Nesse sentido, destaca-se, conforme leciona Andrei Schmidt, que são dois os
fundamentos jurídicos da imprescritibilidade quais sejam a gravidade do ilícito
praticado e a repressão a criminalidade. Contudo, defende-se que a gravidade não pode
ser capaz de tornar o delito imprescritível. Desta forma:
todos nós temos conhecimento de que existem crimes hediondos muito mais
graves que a prática do rascismo e a ação de grupos armados. Ou se
consideram imprescritíveis todos os crimes de alta gravidade – o que é
impossível, pois a gravidade só pode ser averiguada no caso concreto -, ou,
então, não se excepcione à regra da prescritibilidade. De outra banda, será
que algum delinqüente deixará de praticar seu ato criminoso por ser este
considerado imprescritível? A resposta negativa é evidente. Observa-se,
dessarte, que os fundamentos jurídicos são ineficazes, não atingindo o fim a
que se destinam. A imprescritibilidade é instituto que vai de encontro à
evolução do Direito Penal, pois a incerteza acerca de um crime é, por vezes,
muito mais grave que a sua própria consumação.164
Nestes casos, se tratariam de processos para os quais, em razão do delito
julgado, o imputado estaria mais necessitado do direito a um juízo rápido: a pena eterna
162
PASTOR, Daniel. El prazo razonable en el processo del estado de derecho: una investigácion acerca
del problema de la excesiva duración del proceso penal y sus posibles soluciones, p. 456.
163
ZAFFARONI, Eugenio Raúl e PIERANGELI, José Henrique. Manual de direito penal brasileiro:
parte geral, p. 754.
164
SCHMIDT, Andrei Zenkner. Da prescrição Penal, p. 20.
40
supõe a imprescritibilidade segue coerentemente uma persecução perpétua, uma
restrição perpétua do princípio da inocência.165
Na verdade, a adequação constitucional destas disposições é frágil, já que tem
um poder punitivo eterno e conspira contra a idéia de poder limitado (também no
tempo) que se resume em princípio do Estado de direito.
Desta forma, merecem críticas tais institutos de visível contrariedade
constitucional – a imprescritibilidade e, sua “cara metade”, a interrupção da prescrição
por atos do procedimento -, e o que resulta decisivo agora é que a partir da publicação
da EC n.º 45/2004 se estabeleceu o respeito à razoável duração do processo e em contraponto a imprescritibilidade que já vinha sendo amplamente criticada pela doutrina de
certa forma encontra um verdadeiro óbice, além de todos os já existentes?
Fica uma única dúvida sobre a imprescritbilidade do Fato Penal, explicar o
tempo necessário para o esquecimento e o perdão que faz desaparecerem os desejos de
justiça e, com eles, a obrigatoriedade do castigo, não pode justificar a duração eterna do
Fato Penal. Mas estes, de longe deixam de ser uma objeção fundada, e sim são uma
circunstância demonstrativa da ilegitimidade de dito regime, dado que, assim como nem
a subsistência da dor pode convalidar a imprescritibilidade dos crimes, tampouco os
atos do processo podem manter vivos, eternamente, o exercício de um poder que se
reputa constitucionalmente limitado também no tempo. A idéia em discussão, é
completamente incompatível com o princípio do Estado de Direito e tem sido
contrariada, de modo categórico.166
Porém, infelizmente, mais uma vez, se ficará aguardando a manifestação
jurisprudencial e doutrinária acerca do tema tratado e se cairá novamente nas mãos do
livre arbítrio estatal, já que aqui não se conseguiu expor uma opinião e sim apenas
compartilhar uma dúvida, qual seja: o Fato Penal é imprescritível, mas agora como fica
a imprescritibilidade já que este Fato tem que ser apurado dentro de um prazo razoável?
6 Reflexões Finais
Cumpre referir que o título escolhido para o fechamento do presente trabalho
indica, conforme pontuado por Ricardo Jacobsen Gloeckner, que “estamos no interlúdio
de uma peça que nasceu para durar indefinidamente. As reflexões finais informam que o
165
PASTOR, Daniel. El prazo razonable en el processo del estado de derecho: una investigácion acerca
del problema de la excesiva duración del proceso penal y sus posibles soluciones, p. 448-449.
166
PASTOR, Daniel. El prazo razonable en el processo del estado de derecho: una investigácion acerca
del problema de la excesiva duración del proceso penal y sus posibles soluciones, p. 457.
41
trabalho não chegou ao destino”. Dessa forma, “trata-se não de um final por
esgotamento do objeto, mas de um final no qual é necessário estabelecer-se um limite.
Um final por esgotamento do próprio tempo...”.167
Não se buscou responder que prazo deve ser estipulado no ordenamento
brasileiro; contudo, mostrou-se que as legislações estão atualizando e adequando os
seus ordenamentos no sentido de estabelecerem um prazo, no sentido literal da palavra.
Exemplos disso são: a legislação da Bolívia, Paraguai, Chile, El Salvador e República
Dominicana, dentre outros. Essas legislações tiveram como limite o prazo de duração
razoável estipulado em três anos, não ultrapassando nenhuma legislação este patamar.
Pelo contrário, alguns fixaram dito prazo em dois anos.
Por fim, surge a grande indagação: o ordenamento jurídico brasileiro adotou a
duração razoável do processo como direito fundamental, contudo a mesma Carta Magna
que preceitua a defesa deste postulado estabelece a imprescritibilidade do fato penal nos
crimes de racismo e na ação de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem
constitucional. Dessa forma, como diante da razoável duração do processo fica a
existência no ordenamento jurídico brasileiro da questão da imprescritibilidade?
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