JUDICIALIZAÇÃO DA POLÍTICA E SAÚDE
Camila Barros dos Santos Correia1
Rafaela Carlos da Roza2
Luís Fernando de Moraes de Mello3
RESUMO: A judicialização da política foi tomando um espaço gradual no cenário social, mas o que seria este
fenômeno da judicialização da política? Uma definição simplificada seria a de que a judicialização ocorre
quando os tribunais são chamados a se pronunciar onde, o funcionamento do Legislativo e do Executivo se
mostram falhos e insuficientes, tanto no aspecto de funcionamento quanto na execução de normas
constitucionais. Um exemplo são as demandas judiciais para o acesso à saúde que é um direito
constitucionalizado em nossa Carta Magna de 1988. Uma temática polêmica é a participação maior do Judiciário
na atuação dos outros poderes, o que para alguns fere a concepção liberal de separação de poderes, visto que
diante desta realidade pode haver uma maior demanda no Poder Judiciário para resolver questões dos poderes
Legislativo e Executivo. No que tange ao acesso à saúde, o Estado, ao não conseguir suprir as necessidades da
população, passa então a sofrer demandas judiciais para que cumpra o seu dever. Um fato que paira em nossas
mentes é de que esse acesso se dá por pessoas que possuem um poder econômico maior que a média dos
brasileiros. Em virtude disto, ocorre a chamada elitização da saúde, tendo em vista que uma demanda judicial é
muito onerosa. Assim, ingressa com ação quem dispõe de condição financeira melhor. Com isso, restam as
perguntas: onde ficam os direitos dos demais cidadãos? Que possuem as mesmas necessidades daqueles que
ingressam nos tribunais e conseguem os direitos inerentes a todos os cidadãos. Qual é a responsabilidade do
Estado nesta triste realidade?
Palavras Chaves: [1] Judicialização da Política. [2] Políticas Públicas. [3] Direito à Saúde.
ABSTRACT: The judicialization of politics was taking a gradual space on the social scene , but what is this
phenomenon of judicialization of politics ? A simpler definition would be that the judicialization occurs when
courts are called upon to pronounce on which the functioning of the parliament and the executive are shown
flawed and insufficient , both in the aspect of functioning as the implementation of constitutional norms , an
example are the demands court for access to health is a constitutionalized right in our Constitution of 1988. A
controversial issue is the greater involvement of the judiciary in the performance of the other powers , which for
some hurts the liberal conception of separation of powers , seen that because this can be a greater demand in the
judiciary to resolve issues of legislative and executive powers . In terms of access to health, the State can not
meet the needs of the population then passes to suffer judicial demands to fulfill his duty , a fact that looms in
our minds is that this access is by people who have a greater purchasing power resulting thus called elitism
health , once a lawsuit is very expensive and may join in action who have better financial condition , gets us the
questions where are the rights of other citizens ? They have the same needs of those who enter and succeed in the
courts the rights inherent to all citizens . What is the State's responsibility in this sad reality ? .
KEY WORDS: [ 1 ] Judcialization of Politics . [ 2 ] Public Policy . [ 3 ] Right to Health.
1
CORREIA, CAMILA BARROS DOS SANTOS. Técnica em Informática pela Escola Estadual Oscar Soares e
Graduanda do II Termo de Direito da AJES, [email protected].
2
DA ROZA, RAFAELA CARLOS. Graduada em Letras na Universidade Pontifícia do Paraná e Graduanda do
II Termo de Direito da AJES., [email protected].
3
MELO LUÍS FERNANDO MORAES. Graduado em Direito pela Universidade Vale do Rio dos Sinos. Mestre
em Direito pela Universidade do Vale do Rio dos Sinos. Professor de Direito Constitucional,
[email protected].
SUMÁRIO: 1. Introdução; 2. Abordagem Histórica; 3. Direito à Saúde; 4. Princípio da Reserva do Possível
versus Princípio do Mínimo Existencial; 5. Intervenção do Poder Judiciário na efetividade ao direito à saúde; 6.
Considerações Finais; 7. Referências Bibliográficas.
1. Introdução
Este trabalho tratará do fenômeno da judicialização da política como um caminho para
a concretização de políticas públicas na área da saúde. A saúde é um direito social, previsto
no art. 6º da Constituição Federal de 1988. O propósito deste trabalho é realizar uma
discussão teórica sobre o acesso ao direito de saúde, bem como tratar das políticas públicas
que efetivam este direito, problematizando, ainda, o papel do Estado nesta realidade.
No primeiro ponto, será tratado, de maneira sucinta, os aspectos históricos da
judicialização da política. Neste ponto, procurar-se-á o papel que o Poder Judiciário recebeu
desde o Estado Liberal, passando pelo Estado de Bem-Estar Social e chegando, após a 2ª
Guerra Mundial, ao Estado Democrático de Direito nos países centrais do Ocidente, sendo
consolidado no Brasil com a Constituição Federal de 1988.
O segundo ponto para discussão trará uma abordagem voltada ao direito à saúde
propriamente dito e em seguida às políticas públicas na área da saúde. Este assunto se torna
polêmico diante da ausência do Estado no atendimento de todos os cidadãos e diante da
elevação das demandas por saúde no Poder Judiciário. Com este aumento nas demandas
judiciais em questões que deveriam ser decididas pelo Poder Executivo e pelo Poder
Legislativo, o Poder Judiciário ganha destaque, o que, para alguns autores, vai contra a
concepção liberal de separação de poderes.
Dar-se-á continuidade à explanação discorrendo sobre os princípios da reserva do
possível e do mínimo Existencial, princípios estes que sem dúvida compõem o cenário do
conflito travado entre a necessidade da população detentora de direitos e o Estado com as
alegações para justificar a impossibilidade de atender as necessidades de todos os cidadãos.
2. Abordagem histórica
De um primeiro momento, faz-se necessário demonstrar qual eram as atribuições dos
poderes Executivo, Legislativo e Judiciário nos Estados Liberal, Bem Estar Social e por fim
no Estado Democrático de Direito, para compreendermos como se deu este fenômeno da
judicialização da política.
O princípio da separação dos poderes está previsto no art. 2º da Carta Magna de 1988,
e este consiste em confiar cada uma das funções governamentais a órgãos diferentes sendo
eles: Poder Legislativo, Poder Executivo e Poder Judiciário.
O princípio da separação de poderes fora sistematizado por Montesquieu em sua obra
“O Espírito das Leis”, publicada em 1748, a partir de antecedentes baseados nos filósofos
Aristóteles, Locke e Rousseau.
Montesquieu estabeleceu uma rígida separação de poderes, na qual caberia ao
Judiciário na pessoa do juiz representar somente a boca que pronuncia as palavras da lei
(bouche de la loi), ficando portanto restrito a lei, de maneira mecânica, sem criatividade e
nem interferência nos assuntos de outros poderes.
Segundo Montesquieu, o juiz deveria assumir apenas o papel de espectador, haja vista
sua restrição a lei, não podendo intervir nos rumos do processo, para não houvesse o
envolvimento do Judiciário de maneira indevida em determinados assuntos. Ficava o juiz
restrito a interpretar a lei de acordo com o sentido que o legislador queria dar a norma.
No que diz respeito a intervenção estatal temos que, no Estado Liberal a intervenção
era mínima, sendo assim o Estado não regulava as relações econômicas e, como o Poder
Judiciário ficava restrito, o poder que se destacava era o Legislativo.
Conforme dispõe Cappelletti4, o ideal da estrita separação de poderes teve como
consequência a limitação do Judiciário, tornando-o confinado, em essência, aos conflitos
privados.
Passando para o Estado de Bem-Estar Social, que ocorre no século XIX, tem-se que o
poder que recebe maior destaque é o Poder Executivo, realidade diferente da qual se viu no
Estado Liberal. Nesta fase, o Estado começa a intervir nas relações econômicas por meio das
políticas públicas, políticas estas que o Judiciário não pode dizer ao Executivo quais serão.
4
CAPPELLETTI, Mauro. Juízes Legisladores? Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris Ed., 1999.
O Judiciário passa a criar direito, porém esta criação ainda é limitada assim como a
maneira de interpretar a norma. Como dito, o Estado passa a intervir nas relações privadas e o
trabalhador passa a ser protegido.
Posterior à Segunda Guerra Mundial, passa-se pelo Estado Democrático de Direito no
qual, devido a muitas demandas, o Poder Executivo fica sobrecarregado, necessitando então
ser provocado pelo Judiciário para agir. O Poder Judiciário no Estado Democrático de Direito
é que dá vida à Constituição. A interpretação é do Judiciário para que as leis tenham o sentido
conforme a Constituição.
O Estado passa a promover o Bem-Estar Social, concretiza-se valores como o
pluralismo e o respeito a diferença. A Constituição Federal passa a estabelecer o que o Poder
Público pode fazer.
A concepção de separação de poderes liberal veio a ser empregada contra o
absolutismo dos reis, o absolutismo dos parlamentos e o absolutismo reacionário dos
tribunais, desempenhando papel moderador contra os excessos desnecessários de poderes
eventualmente usurpadores.
A severa separação de poderes proposta por Montesquieu hoje, no Estado
Democrático de Direito, é substituída pelo sistema de controles recíprocos, imposto pelo
sistema checks and balances5, que é baseado no constitucionalismo americano.
Preceitua o art. 2º da Constituição de 1988 que os poderes também são harmônicos
entre si, podendo ocorrer interferências mútuas que estabelecem um sistema de freios e
contrapesos (checks and balances), buscando um equilíbrio para evitar o arbítrio e o
desmando.
A partir dessas mudanças que foram colocando uma maior quantidade de atribuições,
o Poder Judiciário passou a assumir novos papéis, passando a ser encarado como o escudo da
sociedade, aquele que protege os direitos individuais contra os avanços do Estado. Diante
disto, em dados momentos irá desempenhar papéis políticos estranhos à concepção
doutrinária clássica.
É de suma importância destacar que a Constituinte de 1988 nasceu sob a aspiração de
ser um instrumento da cidadania contra o arbítrio, o que demonstra o porquê do codinome
“Constituição Cidadã”, veio para ampliar as liberdades individuais e assegurando vários
direitos sociais ao povo brasileiro. Foi um marco histórico, vez que se resultou de um
5
Checks and balances: sistema de freios e contrapesos entre os poderes Executivo, Legislativo e Judiciário, onde
os poderes são harmônicos, mas podem interferir no funcionamento um do outro e fiscalizar possíveis excessos.
processo de redemocratização do país, após um período de autoritarismo sob o amparo de um
regime militar.
3. Direito à saúde
De primeiro momento faz-se salutar a conceituação do que seria saúde, vez que por
um vasto período a saúde fora compreendida apenas como uma concepção de ausência de
doença, onde então as políticas, ou as chamadas atividades públicas e privadas, atuavam a
partir do conhecimento das diversas patologias e endemias, para que ocorresse um controle de
sua evolução, buscando-se assim o retorno para o estado de não doença, ou seja, para o estado
de saúde.
Com o desenvolvimento da tecnologia e da sociedade em si, deu-se então margem à
origem e espaço para uma amplitude da concepção do que seria saúde.
A partir deste desenvolvimento, passa-se a perceber que o estado de doença dependia
não só de aspectos físicos ou biológicos, mas também fatores psicológicos e sociais, diante
disto a saúde que anteriormente era classificada como sinônimo de estado de ausência de
doença, passa a ser concebida em uma perspectiva de um estado de bem-estar físico, mental e
social.
Diante deste contexto, a saúde, reconhecida como direito humano, passou a ser objeto
da Organização Mundial de Saúde (OMS) que, no preâmbulo de sua Constituição (1946),
estabelece o seguinte conceito: "Saúde é o completo bem-estar físico, mental e social e não
apenas a ausência de doença".
Posterior a esta conceituação temos uma crítica, feita por Dejours6, no qual este
termina concluindo que o estado de completo bem-estar não existe, mas que a saúde deve ser
entendida como a busca constante de tal estado.
Relatado o básico sobre a conceituação de saúde, passamos então a discorrer sobre o
Direito, vez que, como a conceituação de saúde, a conceituação de Direito também se
demonstra muito complexa, nos deparamos com o conceito de que o direito, é um sistema de
normas que regulam o comportamento das pessoas em sociedade. Em alguns casos, empregase a palavra direito como sinônimo de justiça, em outras situações pode se utilizar do sentido
subjetivo, sendo ele o de meu direito.
6
DEJOURS, C. Por um novo conceito de saúde. Rev. bras. Saúde ocup., 1986.
Como é de conhecimento, as normas jurídicas representam as limitações às condutas
nocivas para a vida social. Então, a saúde, definida como direito, deve conter aspectos sociais
e individuais.
O direito à saúde, sendo analisado como direito individual, privilegia a liberdade em
sua ampla definição. Tem-se que o indivíduo deve ser livre para escolher o tipo de relação que
terá com o meio ambiental, em que cidade residirá e que tipo de vida pretende viver, suas
condições de trabalho e, quando doente, o indivíduo deve ter liberdade de escolher o recurso
médico-sanitário que procurará, o tipo de tratamento a que se submeterá e assim por diante.
Sabemos que esta efetiva liberdade necessária ao direito à saúde e acesso ao mesmo,
enquanto direito subjetivo, depende crucialmente do grau de desenvolvimento do Estado.
Somente em um Estado desenvolvido de forma socioeconômica e cultural o indivíduo
consegue ser livre para procurar o completo bem-estar físico, mental e social e, no momento
que não estiver com o seu completo bem-estar, deve ser livre para poder participar do
estabelecimento do tratamento.
Analisando os aspectos sociais, o direito à saúde vem exatamente para privilegiar a
igualdade. Então, as limitações aos comportamentos humanos são propostas para que todos
possam usufruir igualmente das vantagens da vida em sociedade. Para que se preserve a saúde
dos cidadãos, é necessário que ninguém impeça que cada um procure seu bem-estar ou leve-o
a adoecer. Nesse sentido, nos deparamos com o fato das normas jurídicas obrigarem à
vacinação dos cidadãos, à notificação, ao tratamento dos mesmos, e mesmo ao isolamento de
certas doenças, ao controle do meio ambiente, das condições de trabalho. Garantir a
distribuição de cuidados de saúde do mesmo nível a todos que deles necessitam, vem
associado, sem dúvida, à exigência da igualdade.
A saúde, como um direito coletivo, também depende do nível de desenvolvimento do
Estado, isto posto temos que apenas o Estado que reconhecer o seu direito ao
desenvolvimento poderá garantir medidas de proteção e cuidados para a recuperação da saúde
de forma mais igualitária. Quando se conquista a liberdade e a igualdade no direito à saúde,
caracteriza-se um equilíbrio mutável desses valores, que em vários momentos vão sendo
buscados.
Após discorrer sobre a conceituação de saúde e abordar de maneira sucinta sobre o
direito, e acerca do direito à saúde, faz-se necessário relatarmos acerca da presença do direito
à saúde em nossas Constituições, assim sendo temos que estas não foram totalmente omissas
quanto à questão da saúde, uma vez que todas elas apresentavam normas tratando dessa
temática, mas normalmente com o intuito de fixar competências legislativas e administrativas.
A nossa Constituição Federal de 1988 foi a primeira a conferir a devida importância à
saúde, tratando-a como direito social-fundamental, demonstrando com isso uma sintonia entre
o texto constitucional e as principais declarações internacionais de direitos humanos,
lembrando que estas foram fundamentais para o reconhecimento dos direitos sociais, entre os
quais temos o direito à saúde, visto que após a Segunda Guerra Mundial, o mundo se abalou
com tamanhas atrocidades sofridas e passou-se a refletir as condições humanas e a
necessidade de se garantir efetivamente os direitos humanos. Os Estados, então, viram-se
obrigados a atribuir sentido concreto aos direitos sociais.
Essas mudanças iniciaram-se em 1948, com a Declaração Universal dos Direitos
Humanos, que podemos considerar como sendo a fonte mais importante das modernas
Constituições. A partir daí estabeleceu-se então um vasto campo de dispositivos referentes aos
direitos sociais, principalmente os dispositivos ligados à saúde. Um exemplo disto é o
seguinte dispositivo:
Art. XXV – Todo homem tem direito a um padrão de vida capaz de assegurar
a si e a sua família saúde e bem-estar, inclusive alimentação, vestuário,
habitação, cuidados médicos e os serviços sociais indispensáveis, e direito à
segurança em caso de desemprego, doença, invalidez, viuvez, velhice ou
outros casos de perda dos meios de subsistência em circunstâncias fora de seu
controle.
Diante das Declarações de Direitos Humanos, o ordenamento jurídico de cada país ao
seu modo tenta garantir a aplicabilidade dos direitos fundamentais a todos os cidadãos. O
Brasil, também recebeu influência dessas declarações atingindo o seu ápice com a
promulgação da Constituição Federal de 1988, na qual podemos encontrar vários dispositivos
que tratam acerca da saúde, sendo reservado, para essa temática, uma seção específica sobre o
tema dentro do capítulo destinado à Seguridade Social.
Podemos encontrar no art.6º da Constituição Federal de 1988 o direito à saúde como
um direito social. Já o artigo 7º dispõe em dois incisos sobre a saúde, sendo eles (a) o inciso
IV, no qual se determina que o salário-mínimo deverá ser suficiente para atender as
necessidades vitais básica do trabalhador e sua família, principalmente no que diz respeito à
saúde, entre outras, e (b) o inciso XXII, que impõe a redução dos riscos inerentes ao trabalho,
por meio de normas de saúde, higiene e segurança.
Possuem competência comum para cuidar da saúde, a União, os Estados, o Distrito
Federal e os Municípios, como disposto no art. 23, inc. II da Constituição Federal. De acordo
com o artigo 24, inc. XII, a União, os Estados e o Distrito Federal possuem competência
concorrente para legislar sobre a defesa da saúde. Ressalte-se que os Municípios, por força do
art. 30, inc. I, igualmente podem legislar sobre a saúde, já que se trata de assunto de inegável
interesse local, até mesmo porque a execução dos serviços de saúde, no estágio atual, está, em
sua maioria, municipalizada. O art. 30, inc. VII, atribui aos Municípios a competência para
prestar, com a cooperação técnica e financeira da União e do Estado, serviços de atendimento
à saúde da população.
Estabelece o artigo 196 da Constituição Federal que a saúde é um direito de todos e
dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do
risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para
sua promoção, proteção e recuperação. Para reforçar este dispositivo temos o artigo 197, que
reconhece as ações e serviços de saúde como relevância pública, cabendo ao Poder Público
dispor, na forma da lei, sobre sua regulamentação, fiscalização e controle, sendo executada
por terceiros e por pessoa física ou jurídica de direito privado.
Demonstrada a importância do direito à saúde e sua expressividade em nossa
Constituição, é relevante que se relate sobre o princípio da reserva do possível, este que é
muito utilizado em situações em que o Estado não pode suprir a demanda de necessidade de
todos os cidadãos. Visto isto, discorremos no próximo tópico de discussão sobre o princípio
da reserva do possível e do mínimo existencial, princípios que se conflitam quando se aborda
sobre o acesso à saúde.
4. Princípio da Reserva do Possível Versus Princípio do Mínimo Existencial
O princípio da reserva do possível vem regular a possibilidade e a expansão da atuação
do Estado no que tange à efetividade de alguns direitos sociais e fundamentais, como por
exemplo o direito à saúde, limitando a prestação dada pelo Estado à existência de recursos
públicos disponíveis.
Segundo Flávia Danielle Santiago Lima, "o conceito de reserva do possível é uma
construção da doutrina alemã que dispõe, basicamente, que os direitos já previstos só podem
ser garantidos quando há recursos públicos."
Segundo o Ministro do STF Gilmar Ferreira Mendes, sobre "Direitos fundamentais
enquanto direitos a prestações positivas", este se posiciona sobre o tema em questão da
seguinte maneira:
"Observe-se que, embora tais decisões estejam vinculadas juridicamente, é certo que a
sua efetivação está submetida, dentre outras condicionantes, à reserva do financeiramente
possível. Nesse sentido, reconheceu a Corte Constitucional alemã, na famosa decisão sobre
"numerus clausus" de vagas nas Universidades, que pretensões destinadas a criar os
pressupostos fáticos necessários para o exercício de determinado direito estão submetidas à
"reserva do possível".
Em diversas situações, a necessidade de previsão orçamentária é determinada, como
sendo um limite para a atuação do Estado à concretização de direitos sociais. O que é um
pensamento errôneo, visto que a necessidade de previsão orçamentária para realização de
despesas públicas é regra dirigida fundamentalmente ao administrador, não ao juiz, que pode
deixar de observar o preceito para concretizar uma outra norma constitucional, através da
ponderação de valores.
Pode-se notar que houve uma preocupação do constituinte em planejar todas as
despesas realizadas pelo Poder Público. Contudo, tal preocupação não impede que o juiz
ordene que o Poder Público realize determinada despesa para fazer valer um dado direito
constitucionalizado, vez que as normas em conflito – previsão orçamentária versus direito
fundamental a ser concretizado – estão no mesmo patamar, cabendo ao juiz dar um peso
maior ao direito fundamental dada a sua superioridade valorosa em relação à regra
orçamentária.
Sabemos que existem defensores da tese que o Estado deve garantir o "mínimo
existencial", ou seja, os direitos básicos dos cidadãos. Dependendo esse mínimo de avaliação
do binômio necessidade/capacidade, não apenas daquele que fornece os direitos necessários,
mas, também, daqueles para quem se prometeu a satisfazer determinadas necessidades. Vem
se reconhecendo doutrinalmente e com jurisprudências em diversos países, que diante do
princípio da dignidade humana, todo ser humano possui um direito ao mínimo existencial,
sendo assim todos temos direito aos meios que possibilitem a satisfação das necessidades
básicas, dentre elas podemos destacar a necessidade de termos saúde.
Como vimos, vai se opor ao princípio do “mínimo existencial” a falta de recursos
financeiros do Estado para sua concretização, o que pode se designar como “reserva do
possível”. Devemos nos atentar as alegações de não concretização de um direito social com
base no argumento da reserva do possível, vez que não basta simplesmente alegar que não há
possibilidades financeiras de se cumprir a ordem judicial, precisando se comprovar, para que
a reserva do possível não se torne um argumento para não cumprimento do que está previsto
na Constituição.
Claro que cada situação deve ser analisada, vez que nem todas as decisões podem ser
cumpridas, não só por descaso, mas também por impossibilidades naturais e devido a reserva
do financeiramente possível. Normalmente, o magistrado não se atenta com os impactos
orçamentários de sua decisão, com a existência de meios materiais disponíveis para o seu
cumprimento, esquecendo que os recursos são finitos.
O argumento da reserva do possível deve ser acolhido se o Poder Público demonstrar
satisfatoriamente que a decisão causará mais danos do que vantagens à efetivação de direitos
fundamentais, o que, em última análise, implica em uma ponderação, com base na
proporcionalidade em sentido estrito, dos interesses em jogo.
Uma saída às limitações impostas pela reserva do possível, podem ser adotadas como
alguns Tribunais têm feito, impondo como obrigação ao Poder Público não a realização
imediata do direito a ser concretizado, mas a obrigação de se incluir na proposta orçamentária
anual seguinte os recursos necessários à futura concretização do direito, outra solução que
pode ser sugeridas é a busca de parcerias com organizações privadas dispostas a ajudar
pessoas que necessitem de um determinado tratamento. Um exemplo seria autorizar que uma
farmácia forneça medicamentos para o paciente, devendo o Estado ressarcir os custos dos
medicamentos posteriormente. Esta saída parece ser utópica, já que seria custoso uma
farmácia concordar em fornecer um medicamento sabendo da inadimplência do Poder
Público, podendo ser solucionado se o juiz, por exemplo, autorizasse uma farmácia a fornecer
determinado medicamento, deferindo a compensação desta despesa com tributos.
Infelizmente, sabemos que todos tem direitos e estes são resguardados por nossa Carta
Magna, porém como elencado temos um conflito entre a necessidade de se garantir esses
direitos fundamentais e a possibilidade orçamentária para a concretização dos mesmo.
Ainda que se tenham encontrado possíveis saídas para tal conflito, sabemos que
muitos cidadãos não tem suas necessidades sanadas e ficam à mercê da sociedade e os que
conseguem a solução tem esta conquista por meio do Judiciário. Mas nos fica a seguinte
dúvida: até quando alguns indivíduos serão “beneficiados” com a concretização de um
direitos enquanto os demais ficaram à espera de tal concretização?
O que veremos no próximo tópico de discussão é justamente essa intervenção do
Poder Judiciário para solucionar esta problemática de não aplicabilidade de direitos
fundamentais a todos.
5. Intervenção do Poder Judiciário na efetividade do direito à saúde
Sabe-se que a assistência farmacêutica implementada pelo Poder Público nem sempre
atende todas às necessidades do paciente, muitas vezes porque os casos podem exigir
medicamentos especiais e/ou os medicamentos constantes da listagem de fármacos
disponíveis pelo Estado se tornaram ineficazes.
A assistência farmacêutica também deixa a desejar por questões administrativas, tal
como limitações na aquisição ou distribuição dos medicamentos, visto a disponibilidade
financeira para tanto que é alegada por parte do Estado e, que por vezes ainda utiliza-se da
“reserva do financeiramente possível” para não cumprir com determinados deveres.
A falta ou deficiência dos serviços de saúde prestados pelo Estado, incluídos nessa
prestação a assistência farmacêutica, ameaça não apenas o direito à vida, como o direito à
saúde e o princípio da dignidade humana, e, em muitos casos, é capaz de produzir lesão
irreparável a esses direitos, como disposto no inciso XXXV do artigo 5º da Constituição
Federal de 1988, que dispõe que “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou
ameaça a direito”.
O papel do Poder Judiciário quanto à execução do direito à saúde é de suma
importância, não apenas pelo tratamento excepcional que a Constituição Federal de 1988
designou ao assunto, mas também pelo vem ocorrendo, entre a vontade constitucional e a
vontade dos governantes. Nesse conjunto, o Poder Judiciário, enquanto responsável pela
manutenção da supremacia da Constituição, é frequentemente solicitado para diminuir os
conflitos existentes entre o cidadão lutando para que as promessas constitucionais sejam
efetivamente cumpridas, e, de outro lado, está o Poder Público que, por, má gestão ou mesmo
por absoluta falta de recursos, deixa de cumprir com o dever constitucional.
Como se não bastasse a competência dos Poderes Legislativo e Executivo que tem a
função de formular e executar as políticas públicas, cabe ao Judiciário assegurar os direitos
fundamentais, especialmente quando o Poder Público não exercer satisfatoriamente o papel de
garantir o direito constitucional à saúde. Não justifica a inaceitável omissão estatal na
concretização dos direitos fundamentais. É essencial a demonstração, de maneira satisfatória,
da eficiência da administração pública, por meio de uma maximização dos recursos e do não
desperdício dos fundos existentes.
É legítima, nesta conjuntura, a intervenção jurisdicional que visa a afastar lesão ou
ameaça a esse direito. Inúmeras são as ações ajuizadas com o fim de coagir o Estado a prestar
atendimento farmacêutico e, na maioria delas, deslumbra-se com um desvirtuamento na
utilização dos instrumentos processuais postos pela lei à disposição da sociedade.
O desvirtuamento muitas vezes decorre da falta de informação dos que lidam com o
direito, no que diz respeito às políticas públicas de saúde e aos aspectos técnicos que
envolvem a prescrição medicamentosa, ou até mesmo decorre da má-fé de profissionais
médicos e da indústria farmacêutica. Alguns critérios devem ser observados quanto ao
manuseio dos mecanismos processuais que viabilizam a intervenção jurisdicional na real
efetivação da assistência farmacêutica pelo Poder Público, de modo que se evite prejuízos ao
Sistema Único de Saúde e, consequentemente, à população.
Sabe-se que o fornecimento de medicamento pelo Estado, seja por via administrativa,
ou por meio dos programas de assistência farmacêutica e/ou ainda seja como decorrência de
determinação judicial, não pode perder de vista a preocupação com a racionalização no
consumo, ditada pela política nacional de medicamentos e pelas demais normas pertinentes.
Além disso, infelizmente a utilização do processo judicial como instrumento de
efetivação da assistência farmacêutica tornou-se alvo da “indústria da ação judicial”, na qual
atuam profissionais médicos, advogados e laboratórios.
6. Considerações Finais
Há um consenso sobre a universalidade do acesso a medicamentos, cirurgias de alto
custo, onde o direito à saúde é um direito subjetivo público em favor de qualquer cidadão em
face ao Estado, o que em muitos casos pode não ocorrer, visto o argumento da reserva do
possível.
Qualquer cidadão pode promover uma ação individual visando obter qualquer
medicamento especial ou cirurgia não fornecida, gratuitamente, pela Rede Pública de Saúde,
vez que os recursos são escassos. Porém, o que deve-se atentar é o fato de apenas um
indivíduo ou alguns indivíduos conquistarem seus direitos e outros não, acarretando uma
desigualdade no que tange à aplicação de direitos que são coletivos. Aliado a isto, temos o art.
2º, “caput”, da Lei Federal 8.080/90, o qual prevê que: “A saúde é um direito fundamental do
ser humano, devendo o Estado prover as condições indispensáveis ao seu pleno exercício”.
Temos ainda, o artigo 6º da Constituição Federal de 1988 que menciona, de modo
expresso, que o direito à saúde é um direito social, assim como o direito à educação, sendo
um dever do Estado a sua implementação, confirmando a importância do direito à saúde e a
responsabilidade do Estado em propor condições para que todos tenham acesso a este direito.
O consenso jurisprudencial atual consiste no princípio do resgate, o qual Ronaldo
Dworkin7 denomina como sendo vinculado à obra de René Descartes, no sentido de que o
filósofo afirmava, em suas obras que a saúde e a vida humana seriam os bens supremos da
sociedade.
7
DWORKIN, Ronald. Virtude Soberana: A teoria e a prática da igualdade. Martins Fontes. São Paulo: 2005, p.
434
De outra banda, temos que este princípio está fundamentado na percepção de que uma
sociedade, na qual a distribuição dos bens materiais é injusta e desproporcional, seria injusto
exigir pagamento por parte dos mais pobres, principalmente no que tange aos serviços de
saúde, já que é dever do Estado promover ações para que todos tenham acesso igualitário.
Segundo o princípio do resgate, a saúde e a manutenção da vida humana são os bens
mais importantes de uma comunidade, razão pela qual todos os recursos financeiros possíveis
devem ser aplicados para salvar uma vida, por menores que seja as chances de sobrevivência
e por maiores que sejam os custos envolvidos.
Para Andréas Krell8, a proteção a um mínimo social não pode ficar na dependência da
aplicação da “reserva do possível”, ou seja, a proteção do direito à saúde não poderia
depender dos orçamentos públicos. Dada sua importância, o Estado deveria elaborar saídas
para que se pudesse garantir a aplicabilidade dos direitos de maneira igualitária e não sendo
necessário a dependência dos cofres públicos.
A manutenção da vida humana depende de ações e políticas do Estado e também dos
particulares, vez que é um direito previsto no rol do artigo 5º da Constituição Federal de 1988,
diante da não possibilidade de ação por parte do Estado farar-se-á necessário, então, demanda
judicial com a qual buscará o cumprimento deste direito constitucional.
A tutela da vida humana se dá por meio de ações tanto na área da segurança pública,
da educação, da moradia e, sem sombra de dúvidas, da saúde. Os direitos sociais, tais como o
direito à saúde, educação, moradia e segurança pública, não são direitos individuais, mas sim
coletivos. Deve-se atentar ao fato de que ao Estado não possuir condições para atendimento
das necessidades dos indivíduos e diante disto, apenas indivíduos detentores de recursos
financeiros conseguirem tal solução por via judicial, estaremos dando margem ao fenômeno
denominado de “elitização da saúde”.
O Estado possui um dever objetivo de proteção destes direitos, dever este descrito
pela Constituição de 1988, a qual estabelece além deste dever, metas a serem alcançadas. O
direito social à saúde é um direito coletivo, o qual será atendido por meio de políticas
públicas, ou seja, por meio da ação concertada entre os três níveis da federação brasileira,
União, Estados e municípios por meio do SUS.
Sendo assim, o direito à saúde não é um direito subjetivo público, o qual faz parte do
patrimônio jurídico de cada cidadão brasileiro, mas sim é um dever objetivo do Estado, o qual
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KRELL, Andreas. Direitos sociais e controle judicial no Brasil e na Alemanha: os (des)caminhos de um Direito
Constitucional ‘comparado’. Porto Alegre: Sérgio Fabris, 2002, p. 58.
deve implementar políticas públicas para o setor, assegurando a todos o acesso universal e
igualitário.
Uma interpretação errônea faz com que o direito social à saúde equivalente a um
direito de natureza individual oponível em face do Estado e de particulares, acarrete frequente
ações nos tribunais, sendo o caso de ações coletivas e individuais que visam promover a saúde
pública, um exemplo é a ação civil pública que é proposta pelo Ministério Público Federal
que vise garantir determinado medicamento.
A Constituição de 1988, na parte relativa aos direitos sociais estabeleceu:

Quais os fins a serem atingidos pelo Poder Executivo;

Quais os meios colocados à disposição do Poder Executivo;

Quais as fontes de custeio das despesas geradas a partir da implementação das
políticas públicas;

A sanção e responsabilização do chefe do Poder Executivo em caso de omissão
quanto a estes deveres, ensejando então crimes de responsabilidade.
Sob o pretexto de proteger os direitos fundamentais, vários tribunais vem
determinando que a União, Estados, Distrito Federal e municípios, distribuam medicamentos
de alto custo a alguns portadores de determinadas doenças, rompendo com o princípio da
isonomia entre os cidadãos brasileiros, vez que se atende apenas uma parcela da população,
ferindo o direito dos demais indivíduos.
Esta prática que vem se tornando frequente de conceder medidas para garantir acesso à
saúde, obriga o poder público a reorganizar as verbas que já são escassas e já estavam
destinadas a outros pacientes, os quais infelizmente acabarão morrendo, devido à falta de
assistência médica devida.
A administração pública é obrigada a adquirir medicamentos especiais de alto custo
sem o procedimento licitatório ou de tomada de preços, visto a urgência determinada pelas
decisões judiciais, onde estas não apontam, de forma clara, de onde devem sair os recursos
financeiros.
A partir desta situação, o Poder Judiciário tem adotado, uma postura ativista, diante do
fato de ser reforçador dos princípios impostos de forma abstrata na Constituição Federal de
1988. Com isso, vai se concretizando direitos sociais como o direito à saúde e o direito à
educação, criando a partir do artigo 6º da Constituição obrigações à administração pública, a
qual está atrelada à Lei Orçamentária Anual, o que leva em muitos casos o não atendimento
das necessidades da população.
Esta judicialização da política, principalmente no que tange as políticas públicas da
saúde, gera alguns problemas.
O primeiro seria a lesão à concepção liberal do princípio da separação dos poderes,
vez que o Judiciário complementa e substitui as tabelas técnicas produzidas pelo Conselho
Nacional de Saúde e pelos técnicos do SUS, acarretando uma invasão de competência que
afeta ao Poder Executivo.
O segundo problema consistiria na própria legalidade da medida criada pelo
Judiciário, visto que novas despesas são geradas, sem possuírem previsão na Lei
Orçamentária, de maneira que recursos da saúde, que já estavam destinados a determinadas
áreas, terão de ser redistribuídos para que se cumpra a determinação da decisão judicial.
Isto implica, por exemplo, que se o Estado de Mato Grosso fosse solicitado por
decisão judicial a adquirir medicamente de alto custo, atingindo apenas determinado número
de pessoa doentes, outros tantos estariam drasticamente prejudicados, com a lesão não apenas
do princípio da isonomia entre os cidadãos, mas também aos princípios da dignidade humana,
do mínimo existencial e muitos outros.
O emprego da “justiça distributiva” de forma errônea, acaba promovendo a lesão do
princípio da igualdade entre os cidadãos, impondo aos menos favorecidos financeiramente a
impossibilidade de ajuizamento de ações. Sendo os recursos escassos e os medicamentos de
alto custo, faz com que haja um racionamento dos recursos para atender as demandas de
necessidades de todos os cidadãos, o que prejudica os mais necessitados da sociedade.
A lesão à concepção liberal do princípio da separação de poderes não deve ser tão
considerada na balança da justiça quanto a lesão dos princípios da isonomia, igualdade,
dignidade humana, que são gravemente feridos quando atende-se apenas uma parcela da
população através de decisões judiciais enquanto a outra parcela populacional perece.
Por fim, temos que o cuidado que se deve ter é o de que um Poder não pode se
sobressair em todas as questões que são de competência dos demais poderes. Esta intervenção
deve ocorrer a partir do momento que se verifica que direitos não estão sendo aplicados e
deveres não estão sendo cumpridos. E a partir do momento em que o Estado encontrar saídas
para conseguir atender todos os cidadãos em seus direitos e não alguns deles, ter-se-á uma
menor necessidade de intervenção do Judiciário em questões Executivas e Legislativas,
chegando-se a uma igualdade de acesso a direitos constitucionalizados.
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