1 Pró Reitoria de Graduação
Curso de Direito AS POLÊMICAS INOVAÇÕES ADVINDAS DA LEI 12.654/12 Autora: Flávia Lourenço da Silva do Nascimento
Orientadora:Prof.ª Msc. Neide Aparecida Ribeiro
Taguatinga ‐ DF
2013 2 FLÁVIA LOURENÇO DA SILVA DO NASCIMENTO
AS POLÊMICAS INOVAÇÕES ADVINDAS DA LEI 12.654/2012
Monografia apresentada ao curso de
graduação em Direito da Universidade
Católica de Brasília, como requisito
parcial para obtenção do Título de
Bacharel em Direito.
Orientadora: Prof.ªMsc. Neide Aparecida
Ribeiro
Taguatinga
2013
3 Monografia de autoria de Flávia Lourenço da Silva do Nascimento, intitulada “As
polêmicas inovações advindas da lei 12.654/2012”, apresentada como requisito
parcial para obtenção do grau de Bacharel em Direito da Universidade Católica de
Brasília, em ___ de ______________ de 2013, defendida e aprovada pela banca
examinadora abaixo assinada:
___________________________________________________
Presidente: Prof.ªMsc. Neide Aparecida Ribeiro
Orientadora
Direito - UCB
___________________________________________________
Prof.
Direito - UCB
___________________________________________________
Prof.
Direito - UCB
Taguatinga
2013
4 RESUMO
NASCIMENTO, Flávia Lourenço da Silva do. As polêmicas inovações trazidas pela
lei 12.654/2012. 2013. 00f. Trabalho de conclusão de curso (Graduação). Faculdade
de Direito, Universidade Católica de Brasília, Taguatinga, 2013.
A presente pesquisa fez uma análise crítica às inovações trazidas pela Lei n.
12.654/2012, avaliando-se sua constitucionalidade quanto à coleta compulsória de
material genético através de intervenção corporal, o armazenamento do material
colhido, a criação do banco de perfil genético, bem como sua utilização na
investigação criminal. Para isso, foi realizada uma abordagem nas questões
relacionadas aos bens jurídicos envolvidos, aspectos constitucionais: como direito à
dignidade da pessoa humana, à intimidade, à liberdade individual, à integridade
física e moral e o direito de não produzir provas contra si mesmo.
Palavras-chave: DNA. Identificação Criminal. Prova. Intervenções Corporais.
Princípios e garantias Constitucionais.
5 ABSTRACT
This research is in a critical analysis aboutinnovations introduced by Law
number 12.654/2012, its constitutionality as the compulsory collection of genetic
material by intervention body, storing the collected material, the creation of the bank's
genetic profile, and its use in criminal investigations. For this, we conducted an
approach on issues related to the legal interests involved, constitutional aspects: as
the right to human dignity, to privacy, to freedom, to physical and moral integrity and
the right not to produce evidence against himself.
Keywords: DNA. Criminal Identification.Proof.Body Interventions.Principles and
Constitutional guarantees.
6 SUMARIO
INTRODUÇÃO...........................................................................................................08
CAPITULO I – O DNA NO PROCESSO PENAL BRASILEIRO...............................10
1.1 ASPECTO GERAIS.............................................................................................10
1.1.1 Direito, Genética e Bioética............................................................................10
1.2 IDENTIFICAÇÃO CRIMINAL NO BRASIL..........................................................16
1.3 IDENTIFICAÇÃO DACTILOSCÓPICA E FOTOGRÁFICA.................................19
1.4 IDENTIFICAÇÃO GENÉTICA.............................................................................20
1.4.1 Banco de perfis genéticos..............................................................................21
1.5 PROVA NO PROCESSO PENAL.......................................................................24
1.6 ESPÉCIES DE INTERVENÇÕES CORPORAIS................................................28
1.7 PROJETO DE LEI Nº 2458/11............................................................................30
CPITULO II – ALTERAÇÕES PROMOVIDAS PELA LEI 12.654/12.......................35
2.1 AS INOVAÇÕES..................................................................................................35
2.1.1 As alterações promovidas pelo artigo 1º......................................................35
2.1.2 As alterações promovidas pelo artigo 2º......................................................36
2.1.3 As alterações promovidas pelo artigo 3º......................................................37
2.2 BENS JURÍDICOS ENVOLVIDOS.......................................................................49
2.2.1 Intervenção corporal x dignidade da pessoa humana................................52
2.2.2 Intervenção corporal x direito à intimidade..................................................54
2.2.3 Intervenção corporal x direito à liberdade individual..................................54
2.2.4 Intervenção corporal x direito à integridade física e moral........................54
7 2.2.5 Presunção de inocência e a produção de provas conta si mesmo............57
CAPITULO III – O CONTROLE DO PODER PUNITIVO DO ESTADO NA
IMPLEMENTAÇÃO DA LEI 12.654/12......................................................................60
3.1 O MONOPÓLIO ESTATAL DOS DADOS GENÉTICOS......................................60
3.2 O CONTOLE ESTATAL E OS DIREITOS HUMANOS........................................61
3.3 A EXPANSÃO DO PODER PUNITIVO................................................................65
CONCLUSÃO............................................................................................................71
REFERÊNCIAS..........................................................................................................73
8 INTRODUÇÃO
O presente trabalho tem como escopo o estudo das inovações advindas da
Lei 12.654/12 à luz da Constituição Federal, mediante estudo da doutrina e
legislação. Tem como objetivos específicos abordar sucintamente sobre a utilização
DNA na esfera forense, no âmbito do Processo Penal Brasileiro, conhecer as formas
de utilização do DNA na identificação criminal e sua utilização como prova, analisar
as alterações com fulcro nas garantias e direitos fundamentais, bem como aferir o
controle do poder punitivo na implementação da Lei.
Observa-se, no entanto, que essas mudanças vêm sendo criticadas por
diversos
doutrinadores,
pela
sua
inconstitucionalidade,
tendo
em
vista
o
estabelecimento do dispositivo legal que dispõe sobre a obrigatoriedade na coleta de
material genético, bem como seu armazenamento em banco de dados, para futura
utilização como prova na investigação criminal.
Portanto, uma análise detalhada sobre a Lei nº 12.654/12 é de fundamental
importância, tendo em vista tratar de um problema que atinge à sociedade brasileira
e que diz respeito aos Direitos Humanos.
Nesse diapasão, observa-se a relevância do tema e a urgência de soluções,
porém, respeitando os princípios constitucionais basilares do Estado Democrático de
Direito, preconizados pela Constituição Federal Brasileira, sem violar as garantias
constitucionais dos indivíduos e seus direitos fundamentais, que constituem o núcleo
imodificável da lei maior, as chamadas cláusulas pétreas.
Portanto, tendo em vista existirem dúvidas quanto à constitucionalidade ou
não da Lei 12.654/12 diante de tantas divergências doutrinárias, torna-se
fundamental a análise dos questionamentos acerca desse assunto e as
considerações a respeito da constitucionalidade, com o fim de trazer uma maior
fundamentação que esclareça o entendimento acerca da matéria apresentada.
Neste aspecto, procura-se com essa pesquisa, responder a seguinte
indagação em face desta inovação: a coleta compulsória de material genético
através de intervenção corporal para compor um banco de perfil genético com fim de
9 ser utilizado como prova nas investigações criminais, pode ser considerada
constitucional?
Para isso, o primeiro capítulo abordará as espécies de identificação criminal
no Brasil, um breve estudo sobre banco de perfis genéticos, bem como sobre provas
utilizadas no processo penal, as formas de intervenção corporal e ainda as intenções
do Projeto de Lei.
O segundo capítulo analisa a Lei 12.654/12 sob o aspecto de sua
constitucionalidade, sua interpretação e aplicabilidade, de forma com observância na
dignidade humana, intimidade e liberdade individual, integridade física e moral, e
ainda o posicionamentos jurídicos dos doutrinadores pátrios diante das polêmicas
promovidas pela nova lei para a coleta de materiais biológicos para realização dos
exames de DNA.
No terceiro e último capítulo, busca-se fazer uma reflexão envolvendo os
valores inerentes ao ser humano, inscritos nas declarações de direitos humanos e a
participação do Estado na manutenção e controle desses direitos através do sistema
penal.
Para a realização e concretização desse trabalho monográfico desenvolve-se
uma pesquisa bibliográfica, baseada na análise da literatura pátria já publicada
sobre o tema em questão, em forma de livros, publicações avulsas, artigos e outras
informações.
10 CAPÍTULO I – O DNA NO PROCESSO PENAL BRASILEIRO
1.1. ASPECTOS GERAIS
1.1.1.
Direito, Genética e Bioética.
O direito acompanha o ser humano antes mesmo de sua concepção e não o
deixa nem mesmo após a morte, Medeiros, (2009, p. 16). Afirma que a genética, da
mesma forma, seguindo até quando amostras são colhidas muitos anos após a
morte. A bioética está presente em todas as fases da vida e continua em sua missão
até mesmo após a morte, vigiando de perto as consequências de novos
experimentos e dando-lhes rumos modernos, porém não conflitantes com a vida em
sociedade.
É necessária uma breve incursão no campo biológico, com o fim de
compreender alguns elementos fundamentais deste estudo que envolve a genética
no direito penal.
Os cromossomos são formados pela associação de moléculas de ácido
desoxirribonucleico ou DNA e proteínas. O gene corresponde, na realidade, a um
setor da molécula de DNA e é caracterizado pela sequencia de bases deste setor.
Sant’ Anna (2001, p.88). O DNA é formado por espirais compostas de quatro
substâncias químicas diferentes, são as bases nitrogenadas: adenina (A), guanina
(G), citosina (C) e timina (T), que compõe o alfabeto genético. A sequência precisa
de ATGC forma o código genético. O arranjo das quatro unidades em diversas
sequências formam os genes. O DNA presente em cada célula humana divide-se
em quarenta e seis moléculas distintas, cada uma enfardada por um cromossomo,
que por sua vez, contem provavelmente milhares de genes. Sant’ Anna (2001, p.
88).
As células sexuais distinguem-se das demais por possuírem apenas um único
conjunto de cromossomos. O mapeamento genético consiste em montar um
11 catálogo de genes e relacioná-los com a posição na qual se encontra em cada
cromossomo.
A manipulação genética, enquanto procedimento médico de modificação da
identidade genética no ser humano pode ser quanto à natureza da intervenção:
germinal se atingir as células sexuais, ou somáticas, se apenas afetar as demais
células do organismo humano. E quanto à finalidade: terapêutica, se visar apenas
um fim curativo, ou não-terapêutica, tendo como escopo outras finalidades,
excluindo a já descrita. Sant’ Anna (2001, p. 88).
A genética é a ciência da hereditariedade. Esta designação é de autoria de
Bateson em 1906:
A palavra Genética, derivada da raiz grega gen, que significa vir a ser, foi
empregada pela primeira vez em 1906, por BATESON, para designar o
estudo da hereditariedade e da variação dos seres vivos. A genética tem
raízes milenares, visto que o início dos experimentos de hibridação de
animais se perde nos tempos. [...]
O estudo geneticista tem como marco a descoberta que desvendou a
estrutura do DNA, molécula que contem as informações do código genético.
Historicamente e ao longo de séculos a molécula era tida como simples, repetitiva e
de pouca importância.
Desvendada a nova estrutura da molécula do ácido desoxirribonucleico
(DNA), descortinaram-se novas possibilidades para uma engenharia dessa
molécula, tornando-a recombinante em um tubo de ensaio, Medeiros (2009, p.38). A
insignificância torna-se transcendental, já que:
Um dos princípios fundamentais da Genética é o de que o fenótipo de um
indivíduo, isto é, o conjunto de suas características perceptíveis, é o
resultado da interação de seu genótipo, isto é, de sua constituição genética
com o ambiente. A aceitação desse princípio pode, pois, sugerir que a
distinção entre caracteres genéticos e não genéticos é absurda, visto que
todos os caracteres dependem sempre tanto do genótipo quanto do
ambiente [...]. (BEIGUELMAN, 1994 apud MEDEIROS, 2009, p. 38).
A genética é um ramo de suma importância para a biologia que atualmente
tem se tornado essencial para o processo penal ao ponto de ser considerada
imprescindível para provar a autoria de alguns crimes.
12 A utilização do DNA é um meio essencial à investigação no âmbito da
administração da justiça e constitui uma prova bastante usada e aceita
universalmente na esfera da investigação biológica da paternidade e maternidade
(processos civis), bem como para investigação de cadáveres e pessoas
desaparecidas (processos criminais).
No entanto, quando se trata do acesso aos bancos de perfis genéticos para
fins de investigação criminal, notadamente a identificação de delinquentes aparecem
alguns problemas, dentre os quais assumem maior relevância as questões de
caráter pessoal e sensível de ditas informações, os direitos e garantias fundamentais
da pessoa humana, os princípios que orientam o ordenamento jurídico brasileiro em
matéria probatória, a efetividade de ditas provas no que se refere ao seu objetivo
principal, como também as questões éticas e bioéticas por detrás desse assunto.
A bioética é uma das áreas de estudos e reflexão que mais vem crescendo
nos últimos trinta anos em todo o mundo, desde que surgiu no início dos anos 70,
nos EUA, Medeiros (2009, p.57). Ao lado dos avanços experimentados pela ciência
e pela tecnologia, surge também perplexidades morais e éticas.
Os avanços das ciências ganham a cada dia que passa novas dimensões
alguns são extremamente benéficos e não apresentam muitos questionamentos,
outros, também benéficos, geram uma série de incertezas, notadamente quanto à
dignidade da pessoa humana. Traçar um paralelo comparando os aspectos positivos
e negativos é no mínimo a obrigação mais elementar de todos que estão
interessados nos rumos da evolução biotecnológica.
No Brasil houve uma discursão sobre a questão do emprego do teste do DNA
como prova criminal, em um seminário realizado no mês de maio de 1994,
promovido pela Ordem dos Advogados do Brasil, Secção de São Paulo, com o apoio
das Faculdades Metropolitanas Unidas, em estiveram envolvidos nos debates
professores, peritos e profissionais da área jurídica, Sobrinho (2003, p. 40).
Antônio Magalhães Gomes Filho, na época, um dos debatedores, afirmou
que, apesar da importância dos modernos meios de investigação e a possibilidade
de identificar os criminosos ou apontar a inocência das pessoas falsamente
acusadas decorrente dos altos índices do acerto dos testes com o DNA, não devem
13 desprezar os erros na realização e interpretação dos testes, os quais devem sofrer
controle científico e jurídico.
Discorrendo a respeito dos controles jurídicos, o autor citado abordou como
questão nuclear a admissibilidade dos testes com o DNA sob as disposições
constitucionais, ressaltando que, para a obtenção de material destinado à realização
do conjunto pericial, não podem ser desprezados os direitos fundamentais do
investigado ou acusado.
Ocorre que o estudo da genética tem como marco a descoberta que
desvendou a estrutura do DNA, que é nas palavras do autor Roberto José Medeiros
(2009), molécula que contem informações do código genético. Afirma que
historicamente ao longo dos séculos a molécula era tida como simples repetitiva e
de pouca importância. Nos tempos atuais a dimensão extrapolou todos os limites do
imaginável e segue a passos largos e cada vez mais arrojados.
O autor supracitado leciona que a evolução biotecnológica proporciona ao
processo penal uma série de recursos, entre os quais a utilização do ácido
desoxirribonucleico (DNA), extensão da tipagem forense de sangue, que permite
definir com precisão as diferenças entre uma pessoa e outra e a quem pertence
determinado fragmento coletado que possa servir de prova.
Esclarece ainda o autor que, casos de identificação de criminosos ou de
exclusão de autores já condenados por meio das comparações de seus materiais
genéticos com os de vítimas ou de outros suspeitos são corriqueiros, notadamente
em países onde a tecnologia tem bastante tempo. No Brasil, afirma que ainda é
artesanal e demanda muitos anos de estudos para que se chegue a níveis
aceitáveis. O que mais necessita evoluir é o preparo intelectual e técnico do pessoal,
bem como a modernização de laboratórios e equipamentos. Chama ainda atenção
apregoando que a prova originada dessa evolução tem um limite tênue entre o risco
de atingir a dignidade da pessoa humana e a utilidade na busca da verdade e do
encarceramento de autores de crimes violentos.
Merece destaque especial o fato de que as decisões criminais só devem ser
proferidas definitivamente se fundadas em provas contundentes capazes de elidir o
princípio da presunção de inocência. No Estado Democrático de Direito vislumbra-se
14 a tutela de garantias fundamentais, principalmente, o tratamento isonômico das
partes interessadas, que devem participar, em igualdade de condições, de todos os
atos relacionados com a reconstrução dos fatos e do contraditório.
Entretanto, vale dizer que mesmo com a melhor tecnologia laboratorial, pode
existir alguma incerteza intrínseca inevitável, levando-se em consideração que se
trata de técnica laboratorial, equipamentos, e até mesmo erro humano.
Outro aspecto que há de ser observado é a questão da bioética, que é uma
das áreas de estudo e reflexão que vem crescendo nos últimos anos em todo o
mundo, pois ao mesmo tempo em que a ciência e tecnologia têm avançado,
prosseguem também perturbações morais e éticas. Com esses avanços surgem
também muitos questionamentos, principalmente no que se refere à dignidade da
pessoa humana.
Nesse sentido:
Relacionar o comportamento à ética e a o direito demanda uma reflexão
que envolve o poder. Este, de modo geral, é concebido como influência
sobre os outros. É do comportamento ético ou não que se exerce poder
sobre ossos semelhantes. O direito, nem sempre justo, é utilizado pelo
poder para subjugar a vontade das pessoas. Não são levados em conta os
valores e a reciprocidade de interesses. No mais das vezes os interesses
pessoais ou de certas corporações que estão acima do bem comum,
Medeiros (2009, p. 59)
Importa salientar que a utilização dos exames de DNA para provar a autoria
de delitos é um progresso, contudo ao mesmo tempo em que aprimoram os meios
de prova, também progridem as invasões da privacidade dos caracteres biológicos
fornecidos pelo corpo humano. Para que essas invasões não se tornem hábito
desrespeitoso e abusivo faz-se indispensável maior observância no Texto
Constitucional, para se evitar ofensas a garantias fundamentais das pessoas.
Além disso, deve-se preservar a liberdade dos indivíduos, e garantir um
controle contra eventuais excessos e arbitrariedades por parte do Estado. Em
decorrência da proteção dos direitos fundamentais, é importante atentar para os
meios utilizados na obtenção e procedimentos para a colheita do material probatório,
uma vez que a Constituição Federal proíbe, no processo, a introdução de provas
obtidas por meios ilícitos, considerando-as como inadmissíveis.
15 Depreende-se, portanto, que se a prova afronta a intimidade, a privacidade e
a dignidade dos indivíduos, estaremos diante de uma prova ilícita. A Lei nº 11.690/08
inseriu o artigo 157 no Código de Processo Penal, dispondo que tais provas são
inadmissíveis, e devem ser desentranhada do processo, tendo em vista que são
obtidas em violação a normas constitucionais ou legais.
Neste cenário, Lopes Júnior (2013, p. 593), complementa tais ideias ao
afirmar que prova ilícita é aquela que viola regra de direito material ou a Constituição
no momento da sua coleta, anterior ou concomitante ao processo.
O sigilo e segurança das informações relacionadas ao DNA é uma questão
particularmente importante de ser considerada simultaneamente à ilicitude na coleta
de materiais probatórios. Nesse sentido:
O conhecimento científico foi transportado para o cenário jurídico,
encontrando aplicação nas áreas do direito de família e criminal, em
especial, nos casos de investigação de paternidade, identificação de
cadáveres e apuração de alguns crimes. Sobre os controles jurídicos, a
questão nuclear é a admissibilidade dos testes com o DNA sob as
disposições constitucionais (art. 5º, LVI), ressaltando que, para a obtenção
de material destinado a realização do confronto pericial, não podem ser
desprezados os direitos fundamentais do investigado ou acusado, tais como
a integridade corporal, a intimidade, a honra, a imagem e outros, afirmando,
ainda, que ninguém pode ser compelido a fazer prova contra si mesmo.
Sobrinho (2003, p. 37).
É certo que a modernidade científica trouxe muitas “esperanças” para a
sociedade. Entretanto, tem-se que ao mesmo tempo em que melhoram os meios de
prova, também avançam as invasões da privacidade dos caracteres biológicos do
fornecidos pelo corpo humano. Para que essas invasões não tornem rotinas
desrespeitosas e abusivas, faz-se necessário o máximo disciplinamento jurídico na
Lei Maior. Neste contexto:
Hoje, mais do que nunca, a humanidade vê sua existência ameaçada pelo
desenvolvimento excessivo de técnicas biomédicas. Isto merece uma
profunda reflexão, assim como uma resposta apropriada por parte da lei, a
quem corresponde impor limites legais à bioética, dando-lhe normas
especiais e estabelecendo uma posição na lei fundamental. Todas as
constituições no mundo defendem os direitos humanos, já que são a coluna
vertebral que permite a existência de uma sociedade. Contudo, a
biotecnologia é uma das primeiras frentes de violação desses direitos. Hoje
em dia, em consequência, deve ser vigiada pela Constituição Federal do
País, Ropsigliosi (2007) apud Medeiros (2009, p. 62).
16 Todavia, a evolução biotecnológica não pode atropelar as questões éticas,
tendo em vista, que as pessoas devem ser respeitadas, resguardadas e tuteladas,
em sua integridade física e moral, assegurando assim, a dignidade da pessoa
humana.
1.2. IDENTIFICAÇÃO CRIMINAL NO BRASIL
A identificação do homem é um procedimento empregado pelos responsáveis
pela persecução penal, os quais se utilizam dos métodos de identificação para
conhecer ou confirmar a identidade das pessoas apontadas como autoras de delitos
e, posteriormente, fixar-lhes eventuais e anteriores envolvimentos com outros
crimes. Ela serve, também, à comunidade e às pessoas em geral para o
atendimento da necessidade de identificação pessoal, preocupação do homem,
principalmente, nos tempos modernos.
A identificação humana pode ser estabelecida sob dois pontos de vista, o
subjetivo (identificação pessoal) e o objetivo (identificação física).
Sob o aspecto subjetivo pode ser considerado como a consciência que cada
pessoa tem de si mesma, pois ela sabe quem é, quais são os lugares que frequenta
as atividades que exerce ou com quem mantém relações de parentesco.
Os processos primitivos de identificação consistiam em mutilação, marcas e
descrição empírica. Os criminosos eram identificados pela mutilação ou pela marca
que apresentavam. Os caluniadores, tinham a língua cortada, os ladrões sofriam a
amputação das mãos e os escravos eram marcadoscom ferro a brasa, com
desenhos ou letras, Luís (1998, p. 95).
As finalidades da identificação humana são:
A identificação da pessoa humana é necessária para o exercício de várias
atividades da vida. Ao comprar ou vender um imóvel, firmar um contrato de
empréstimo bancário, fazer o alistamento militar ou eleitoral, exercer o
direito de voto ou comparecer aos correios para tirar uma encomenda, a
pessoa interessada na prática do ato deve comprovar sua identidade, Sobrinho (2003, p. 41).
17 Com o objetivo de descobrir a possível verdade, até onde ela possa ser
revelada, em todas as indagações que se possa fazer depois do evento que se está
levantando, a identificação possibilita a obtenção de elementos que darão uma exata
visão de conjunto dos fatos, nas suas circunstâncias objetivas e subjetivas.
Em uma concepção mais completa:
A identificação criminal auxilia a aplicação do Direito Processual Penal, pois,
por meio dela, é feito o registro dos dados identificadores da pessoa que
supostamente praticou o crime em apuração, possibilitando o conhecimento
ou a confirmação de sua identidade, permitindo que seja imposto àquele
sujeito, e a mais ninguém além dele, as sanções decorrentes do crime
praticado. Ao mesmo tempo, a identificação servirá como meio de prova
colocado à disposição das pessoas inocentes que possam demonstrar que
não são as verdadeiras autoras das infrações penais, quando houver
equívoco de identidade, Sobrinho (2003, p. 56).
E, pode ser definida:
A identificação é o processo de estabelecer a identidade de uma pessoa; é
o ato ou efeito de identificar, de conhecer ou permitir que se reconheça
alguém, de modo a não haver dúvidas quanto à sua identidade. Identidade
é o conjunto de sinais somáticos que diferenciam uma pessoa. Os
caracteres próprios e exclusivos são os seguintes: impressões digitais,
nome, idade, filiação, naturalidade, sexo, altura, características cromáticas,
peculiaridades físicas (amputações, cicatrizes, tatuagens), estado civil,
profissão, etc., Rocha (1998, p. 94).
O desenvolvimento da investigação com base na notícia-crime, a polícia
judiciária instaura o inquérito policial, isto é, o procedimento administrativo préprocessual. Para realizar o Inquérito Policial, praticará a polícia judiciária uma série
de atos, que constam nos artigos 6º e seguintes do CPP, que de forma concatenada
pretendem proporcionar elementos de convicção para a formação da opinio delicti
do acusador.
Na tarefa de apurar as circunstâncias do fato delitivo e da autoria, determina o
artigo 6º que a polícia judiciária deverá dirigir-se ao local, providenciando para que
não se alterem o estado de conservação das coisas, até a chegada dos peritos
criminais, apreender os objetos que tiverem relação com o fato, após liberados pelos
peritos criminais, deverá colher todas as provas que servirem para o esclarecimento
do fato e as circunstâncias, também ouvir o ofendido, ouvir o indiciado, proceder a
18 reconhecimento de pessoas e coisas e a acareações, bem como determinar, se for o
caso, que se proceda a exame de corpo de delito e a quaisquer perícias. Também
deverá ordenar a identificação do indiciado pelo processo datiloscópico, e se for o
caso, coleta de DNA, se possível, e fazer juntar aos autos sua folha de
antecedentes.
Importante mencionar que a identificação criminal prevista no artigo 5º, LVIII,
da Constituição Federal de 1988, foi regulamentada pela Lei nº 12.037/09 e constitui
gênero, do qual são espécies a identificação datiloscópica, a identificação fotográfica
e a coleta de material genético, que foi introduzida pela Lei nº 12.654/12. A regra é
que o civilmente identificado não seja submetido à identificação criminal. A lei definiu
que a identificação civil pode ser atestada pela carteira de identidade, carteira de
trabalho, carteira profissional, passaporte, carteira de identificação funcional e
identificação militar.
Acontece que não sendo apresentado qualquer desses documentos, o
suspeito será submetido a identificação criminal. Na prisão em flagrante, o detido
deverá identificar-se civilmente até que se conclua o auto de prisão.
Entretanto, vale ressaltar que o artigo 3º da referida lei, estabelece que
mesmo apresentando o documento de identificação, poderá ocorrer identificação
criminal quando o documento apresentar rasura ou tiver indício de falsificação,
quando o documento apresentado for insuficiente para identificar cabalmente o
indiciado, quando este portar documentos de identidade distintos, com informações
conflitantes entre si, ainda, quando a identificação criminal for essencial às
investigações policiais, segundo despacho da autoridade judiciária competente, que
decidirá de ofício ou mediante representação da autoridade policial, do Ministério
Público ou da defesa. Também deverá ocorrer quando constar de registros policiais
o uso de outros nomes ou diferentes qualificações e se o estado de conservação ou
a distância temporal ou da localidade da expedição do documento apresentado
impossibilite a completa identificação dos caracteres essenciais.
19 1.3. IDENTIFICAÇÃO DACTILOSCÓPICA E FOTOGRÁFICA
Identificação dactiloscópica é a colheita de impressões digitais do indiciado,
objetivando a sua correta identificação. O artigo 5º, inciso LVIII, da Constituição
Federal de 1988, preceituou que o civilmente identificado não será submetido a
identificação criminal, salvo nas hipóteses previstas em lei, ou seja, um direito
fundamental.
O estudo científico das papilas começou no século XVII, com as pesquisas do
anatomista italiano Marcello Malpighi (1628-1694) sobre os desenhos digitais e a
papiloscopia ganhou espaço e foros de ciência no final do século XIX. Rocha (1998,
p. 95).
O sistema datiloscópico é baseado em três postulados: 1º) perenidade (o
desenho digital se forma no quarto mês de vida fetal e só desaparece com a
decomposição do corpo); 2º) imutabilidade (o desenho não muda desde o seu
aparecimento até a putrefação cadavérica); 3º) variabilidade (o desenho varia de
dedo para dedo e de pessoa para pessoa), Rocha (1998, p. 97).
E completa o autor lecionando que as impressões digitais encontradas em
local de crime podem ser latentes, visíveis ou modeladas. A procura das impressões
latentes é feita com a aplicação de uma luz qualquer que incida, obliquamente,
sobre o suporte onde se suspeite tenha o criminoso segurado, tocado ou apoiado as
mãos. Descoberta a impressão, faz-se a sua revelação e depois o seu
levantamento, por métodos especiais. A impressão visível é a deixada pelos dedos
impregnados de gordura, sangue, tinta, etc. e a impressão modelada é a estampada
pelos dedos em suporte de cera, massa de vidraceiro, barro, etc., Rocha (1998, p.
99).
Acerca da identificação por fotografia, Sobrinho (2003, p. 30), manifesta-se
esclarecendo que a fotografia foi empregada a partir de 1854 como meio de
identificação pessoal, mas, logo no início de sua utilização, ficou demonstrado que
não poderia ser usada como método de singularização humana, muito embora
facilitasse o reconhecimento quando a pessoa que deveria ser reconhecida
20 estivesse ausente diante da impossibilidade de classificação das fotos em arquivos e
da mutabilidade da fisionomia das pessoas.
Entretanto, não atendeu aos requisitos necessários e sendo utilizada apenas
como uma maneira ou um meio de ajudar a identificação humana.
1.4. IDENTIFICAÇÃO GENÉTICA
A polêmica gira em torno da identificação humana que é feita pelo DNA, é
considerado como um meio importante para a investigação quanto a administração
da justiça e é considerada e usada como prova em algumas esferas da área
forense, como é o caso da investigação biológica da paternidade e maternidade no
processo civil, também no processo criminal é um meio essencial para investigação
de cadáveres e pessoas desaparecidas.
Mas quando o assunto é o acesso aos bancos de perfis genéticos para fins de
investigação criminal, ou seja, identificação de pessoas que praticam atos contra a
lei, surgem discussões de grande relevância, como a susceptibilidade das
informações, os direitos e garantias fundamentais da pessoa humana, a ofensa a
princípios em matéria probatória, a legitimidade de tais provas, bem como as
questões éticas em volta do tema.
É sabido que o direito está em busca de verdades incontestáveis, para
aperfeiçoar, com o fim de que a justiça se torne mais efetiva. Principalmente quando
o assunto é provar a autoria de crimes. O Estado, na busca de preencher os anseios
da sociedade, cria um rol de artigos regulamentadores para normatizar o avanço da
genética. Entretanto, isso não é suficiente, é necessário cuidar para que tais não
entre em conflito com direitos e garantias fundamentais da pessoa humana, como é
o caso das inovações trazidas pela Lei 12.654/2012, que será objeto de estudo dos
próximos capítulos do presente trabalho.
Antes disso, faz-se necessário um breve estudo sobre Bancos de perfis
genéticos. Isto porque um dos mais polêmicos e atuais meios probatórios da
21 investigação criminal tem como instrumento a colheita de material genético, que
ficará armazenado em bancos de perfis genéticos.
1.4.1 Banco de perfis genéticos
No Brasil, a implantação do uso forense do DNA ocorreu no ano de 1994,
sendo criada a Divisão de Pesquisa Forense (DPDNA), vinculado à Polícia Civil do
Distrito Federal. Primeiramente, fazendo análises de homicídios, investigação de
paternidade e a busca de parentes desaparecidos no regime militar, Schiocchet
(2012 p. 40). Com a intensificação dessa prática, houve a proposição do projeto de
Lei nº 417/2003, alterando o artigo 1º da lei n. 10.054/00 e incluindo o uso de DNA
com uma das formas de identificação criminal.
O Banco Nacional de Perfis Genéticos foi regulamentado pelo Decreto nº
7.950 e publicado no Diário Oficial da União em março de 2013. Ele será o
responsável pelo armazenamento dos dados de perfis genéticos que poderão servir
de subsídio na apuração de crimes, senão vejamos:
Art. 1º Ficam instituídos, no âmbito do Ministério da Justiça, o Banco
Nacional de Perfis Genéticos e a Rede Integrada de Bancos de Perfis
Genéticos.
§ 1º O Banco Nacional de Perfis Genéticos tem como objetivo armazenar
dados de perfis genéticos coletados para subsidiar ações destinadas à
apuração de crimes.
§ 2º A Rede Integrada de Bancos de Perfis Genéticos tem como objetivo
permitir o compartilhamento e a comparação de perfis genéticos constantes
dos bancos de perfis genéticos da União, dos Estados e do Distrito Federal.
§ 3º A adesão dos Estados e do Distrito Federal à Rede Integrada ocorrerá
por meio de acordo de cooperação técnica celebrado entre a unidade
federada e o Ministério da Justiça.
§ 4º O Banco Nacional de Perfis Genéticos será instituído na unidade de
perícia oficial do Ministério da Justiça, e administrado por perito criminal
federal habilitado e com experiência comprovada em genética, designado
pelo Ministro de Estado da Justiça.
A Rede Integrada de Bancos de Perfis Genéticos, criada pelo decreto, vai
permitir o compartilhamento e a comparação de perfis genéticos constantes nos
bancos da União com os Estados e o Distrito Federal. Atualmente, quinze estados
(RS, SC, PR, SP, MG, RJ, ES, CE, BA, PB, AM, AP, PA, MT e MS) têm estrutura
para alimentar a Rede Integrada.
22 A adesão dos Estados e do Distrito Federal à Rede Integrada ocorrerá por
meio de acordo de cooperação técnica celebrado entre a unidade federada e o
Ministério da Justiça.
Quanto à coordenação das ações dos órgãos gerenciadores de banco de
dados, bem como a sua integração, foi instituído pelo mesmo Decreto que caberá ao
Comitê Gestor com a finalidade de promover a coordenação das ações dos órgãos
gerenciadores de banco de dados de perfis genéticos e a integração dos dados nos
âmbitos da União, dos Estados e do Distrito Federal.
Não se pode olvidar que aprova penal tem papel de suma importância quando
busca o conjunto de vestígios materiais que são colhidos nos locais de crimes.
Pequenos vestígios biológicos muitas vezes, representam possibilidades de
identificação da autoria de crimes violentos contra a vida, integridade física e
liberdade sexual.
Entretanto, existem muitos contratempos na coleta como o acondicionamento,
armazenagem e análise de intimidades biológicas. Para chegar a um resultado
satisfatório do ponto de vista forense são necessários cuidados extremos, evitandose contaminação, mistura e degradação.
Além disso, não se pode negar que o desenvolvimento das tecnologias
genéticas e de conhecimento sobre o genoma humano quanto a sua aliança com o
direito penal pode redundar em alguns resultados positivos.
O estranhamento que os avanços tecnológicos produzem, são acentuados
pelas possibilidades de sua utilização, como é o caso do código genético do ser
humano, independente se culpado ou inocente:
Não se trata de recolher qualquer material que possa ser um indício de
prova, mas se busca ingressar no recanto mais sagrado de estruturação da
vida humana. Será que ela poderá ser armazenada em um banco para
consultas, como se fosse uma conferência ao crédito ou à inscrição no
cadastro negativo do SPC ou do SERASA? Parece que a resposta deverá
ser negativa, Callegari (2012, p.91).
Quanto a obrigatoriedade de coleta de material em Execução Penal, e
sobretudo, a instituição de um cadastro geral genético de condenado sem prazo de
23 duração (definitivo, portanto), parece-nos de duvidosa constitucionalidade. E afirma
ainda que:
Uma coisa é permitir a identificação genética para finalidades probatória
diante da possível adequação da diligencia, pela ausência de risco de
danos à pessoa (coleta de saliva, por exemplo), e o proveito a ser obtido na
efetividade da tutela penal. Daí a exigência de ordem judicial fundamentada,
como ocorre, aliás, com as demais inviolabilidades pessoais previstas na
Constituição de República (comunicações telefônicas, domicílio, etc.).
Outra, muito diferente é referendar um cadastro genético nacional de
condenados em crimes graves. Aí, parece-nos haveria transcendência
exponencial da Segurança Pública incompatível com o Estado de Direito e
as liberdades públicas, Pacelli (2013, p.398, grifos do autor).
Acrescenta ainda:
A pessoa, em semelhante senário passaria do estado (situação) de
inocência para o estado de suspeição, ainda que se reconheça – e o
fazemos expressamente! – o proveito na apuração de futuros delitos (casos
de reiteração, evidentemente). O problema não se resume, às utilidades
possíveis do cadastro. Trata-se, mais que isso, de se pugnar pelo
reconhecimento do direito ao retorno à condição de cidadão pleno daquele
que foi condenado e já cumpriu em toda a extensão a sanção que foi
imposta. A radicalização no tratamento do egresso do sistema carcerário
atingiria níveis incompatíveis com as funções declaradas da pena pública,
Pacelli (2013, p.398, grifos do autor).
“De resto, a elevação prévia do processo de estigmatização prévia do culpado
que poderia concretizar o alarme que Rui Barbosa se referia em seus famosos
Discursos: prendam os suspeitos de sempre”, Pacelli (2013, p. 398).
Vale lembrar que o perfil genético de cada pessoa integra o seu patrimônio
mais íntimo e restrito, que não deveria ser invadido, por se tratar de ser direito
fundamental da pessoa humana. Portanto a coleta de material genético para fins de
composição de um banco de dados, além de ser totalmente desrespeitoso com o ser
humano, é uma violação às garantias constitucionais:
Temem-se, com razão, a perigosa manipulação das informações genéticas,
e, o que é pior, o acirramento do processo de seletividade do sistema penal,
na medida em que as novas regras somente atingirão a clientela dos crimes
tradicionalmente praticados mediante violência. Obviamente, não estamos a
deslegitimar a medida só por essa razão: a exclusão social não pode
conferir alvará de imunidade criminal. De outro lado, e em relação à
identificação para fins probatórios, também receamos que as investigações
de tais crimes tendam a se limitar a busca de identificação de perfil
genético, diante da força de convencimento da prova obtida pelo exame de
24 DNA. Todo cuidado é pouco quando se aponta na direção de certezas
absolutas. O risco de equívocos de exame de coincidência de perfis (o
cruzamento do dado armazenado e o elemento colhido no local do crime)
não pode ser subestimado, Pacelli (2013, p.397).
É sabido que os bancos de dados para fins de persecução criminal
necessitam do acesso ao corpo humano ou parte dele, enquanto fonte para alcançar
algum tipo de resultado. Para esse acesso deveria ser mediante o consentimento
informado da pessoa, enquanto expressão de sua vontade. Uma vez que na
obtenção destas amostras, o corpo humano é invadido.
1.5. PROVAS NO PROCESSO PENAL
A prova é usada em sentidos diversos. Como significado jurídico representa
os atos e os meios usados pelas partes e reconhecidos pelo Juiz como sendo a
verdade dos fatos alegados. Representa o meio utilizado para através da percepção,
demonstrar uma verdade, uma vez que:
Provar é, antes de qualquer coisa, estabelecer existência da verdade; e as
provas são meios pelos quais se procura estabelecê-la. Provar é, enfim,
demonstrar a certeza do que se diz ou alega. Entendem-se, também, por
prova, de ordinário, os elementos produzidos pelas partes ou pelo próprio
Juiz visando a estabelecer, dentro do processo, a existência de certos fatos.
Tourinho Filho (2012, p. 231)
Nesse contexto, a ciência jurídica está em transformação constante, seja pelo
costume pelas decisões dos tribunais, estudos dos doutrinadores e estudiosos do
direito. Fundamental nessa busca é a figura da pessoa na condição de receptora ou
criadora dos postulados científicos.
O direito à prova consubstancia-se em uma faculdade da parte, não havendo
qualquer sanção penal pecuniária expressamente prevista em lei quanto ao seu
descumprimento, não respondendo a parte materialmente pela sua inação.
Contudo, não há um dever correspondente ao exercício deste direito, mas
apenas um ônus, uma vez que a parte faltosa suportará os efeitos da sentença
reconhecedores da inação.
25 A prova relaciona-se a todas as circunstâncias que se apresentam nos
diversos momentos que compõem a cena do crime. Também são consideradas
provas outras que surjam no decurso no inquérito policial ou da fase processual
durante a prestação jurisdicional.
A prova é aquela que se insere em contexto jurídico com características que
possam ser enquadradas em dispositivos formalizados em lei destinados a ter um
formato que sirva para todos.
A descoberta da verdade é relativa, pois o que é verdadeiro para uns, pode
ser falso para outros, Nucci (2011, p. 201). A meta da parte, no processo, portanto, é
convencer o magistrado, através do raciocínio, de que a sua noção da realidade é a
correta, isto é, de que os fatos se deram no plano real exatamente como está
descrito em sua petição. Convencendo-se disso, o magistrado, ainda, que possa
estar equivocado, alcança a certeza necessária para proferir a decisão.
Quando forma sua convicção, ela pode ser verdadeira (corresponde à
realidade) ou errônea (não corresponde à realidade), mas não pode ser falsa, que é
um ‘juízo não verdadeiro’. O juiz que atingiu uma convicção falsa seria o mesmo que
dizer que o julgador atingiu uma ‘certeza incerta’, o que é um contrassenso, para
haver condenação exige-se que o magistrado tenha chegado ao estado de certeza
não valendo a mera probabilidade (juízo que enumera motivos convergentes e
divergentes a cerca da ocorrência de um fato, prevalecendo os primeiros).
Quanto à liberdade de apreciação de provas, o referido autor, leciona que não
significa que o magistrado possa fazer a sua própria opinião pessoal ou vivência
acerca de algo integrar o conjunto probatório, tornando-se, pois, prova. O juiz extrai
a sua convicção das provas produzidas legalmente no processo, mas não presta
depoimento pessoal, nem expõe suas ideias como se fossem fatos incontroversos.
Imagine-se o magistrado que julgando um delito de transito, declare nos autos, que
o local do acidente é, de fato, perigoso, pois ele mesmo já foi vítima de uma colisão
naquele sitio, razão pela qual entende estar certa a posição desta ou daquela parte.
Trata-se de um depoimento prestado sem o devido contraditório e distante da ampla
defesa, uma vez que não contrariado pelas partes. É natural que possa o julgador
extrair da sua vivência a experiência e o discernimento necessário para decidir um
26 caso, embora deva estar fundamentado, exclusivamente nas provas constantes dos
autos.
A prova ilícita é aquela que atenta contra a dignidade da pessoa humana, sua
obtenção, dentro ou fora do processo, implica a violação de um direito fundamental.
E aquela que viola regra de direito material ou a Constituição no momento de sua
coleta, anterior e concomitante ao processo, Lopes Júnior (2013, p. 534). Assim “as
provas ilícitas não existem no plano jurídico. Não são meramente nulas. São não
provas. Sendo inexistentes, são desprovidas de qualquer eficácia”, Queijo (2013, p.
402).
Nesse contexto, optou o legislador constituinte, no jogo de equilíbrios e
garantias contrapostas por inclinar-se a favor das liberdades individuais em
detrimento da defesa social, quando consagrou expressamente no artigo 5º, LVI, da
Carta Magna, que “são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios
ilícitos”, Mendonça (2004, p. 31).
E ainda, os meios de obtenção devem ser idôneos, ou seja, produzidas e
obtidas licitamente, sob pena de traduzirem uma evidente inutilidade.
A partir da reforma trazida pela Lei 11.690/2008, passou-se a prever,
explicitamente, no Código de Processo Penal, serem ilícitas as provas obtidas em
violação a normas constitucionais ou legais, além de se fixar o entendimento de que
também não merecem aceitação as provas derivadas das ilícitas, como regra, Nucci
(2011, p. 363). Por isso, o disposto na lei processual civil era mais rigoroso do que o
estabelecido pela processual penal. Todas as normas devam ser interpretadas em
consonância com o texto constitucional, valendo-se, também, o operador do Direito
da analogia e da aplicação dos princípios gerais de direito. E conclui que o processo
penal deve formar-se em torno da produção de provas legais e legítimas,
inadmitindo-se qualquer prova obtido por meio ilícito.
A obtenção ilícita da prova macula o seu conteúdo de forma absoluta, tendo
por consequência a inaptidão para a formação do convencimento judicial, Mendonça
(2004, p. 33). As provas ilícitas são aquelas imprestáveis à sua função em virtude
dos vícios que as contaminam e são obtidas com violação às normas estabelecidas
legal ou moralmente, tendo como sanção o seu desentranhamento e a sua
27 ineficácia, não produzindo os efeitos a que se destinam. Situa-se dentro de um
contexto de ilegalidade. A ilicitude e a ilegitimidade são espécies do gênero
ilegalidade.
São consideradas como provas ilícitas:
Reconstituição do fato, que for produzida mediante coação exercida contra
o acusado para que dela participe; o reconhecimento no qual se obrigue o
acusado a ostentar determinada feição; o exame grafotécnico realizado com
colheita de material gráfico do acusado sob pena de desobediência; o
exame de DNA realizado mediante execução coercitiva de coleta de sangue
do acusado, Queijo (2003, p.404).
Sintetizando o assunto, a autora ainda leciona que:
Se não houvesse limitações quanto ao direito à prova, todo e qualquer
material probatório, mesmo que produzido à custa de violações a direitos,
poderia ser introduzido no processo e valorado, o que conduziria à adoção de
um modelo de processo autoritário e distante da ética, Queijo (2003, p.404).
Tendo em vista que há limites ao exercício deste direito, balizando a atividade
persecutória do Estado, ou seja, o direito à prova não está só. Ao lado dele, existem
outros direitos igualmente resguardados pela ordem constitucional.
Nesse sentido, o direito à intimidade, à vida privada, à dignidade humana, à
honra, à imagem das pessoas, entre outros, constituem o limite de atuação do
Estado no exercício de sua atividade persecutória e probatória.
Em confronto com o direito à intimidade constitucionalmente consagrado,
surge a questão da colocação das provas ilícitas dentro do sistema constitucional
brasileiro.
Devem as provas, ainda, ter estreita relação com os conceitos éticos, não
devendo a sua obtenção estar ligada a um modo iniquo ou condenável, como no
caso da colheita compulsória de material biológico através de intervenção corporal.
Convém lembrar que a intervenção corporal, é considerada como um meio
probatório, desta forma, tem natureza jurídica de caráter investigatório, uma vez que
tem como objetivo a analise do material genético do corpo humano, mas para que
28 seja possível, muitas vezes se fará necessário a colaboração do sujeito passivo para
a realização das intervenções.
1.6 ESPÉCIES DE INTERVENÇÕES CORPORAIS
As provas que implicam intervenção corporal no acusado podem ser invasivas
e não invasivas e as invasivas são as que pressupõem penetração no organismo
humano por instrumentos ou substâncias, em cavidades naturais ou não, Queijo
(2003, p. 245) A autora enumera diversas outras, como exames de sangue,
ginecológico, a identificação dentária, a endoscopia e exame do reto. Quanto as não
invasivas, enumera dentre outras, os exames de matérias fecais, os exames de DNA
realizados a partir de fios de cabelos e s identificações datiloscópicas, de
impressões dos pés, unhas e palmar e também a radiografia, em buscas pessoais.
Convém destacar, a importante observação que a autora faz, ao explicar que
os exames de urina, esperma e saliva podem ser realizados por meio de técnicas
invasivas ou não. Acerca das provas invasivas, ela, afirma ainda, in verbis:
A saliva é outro material que pode ser utilizado para o exame de DNA. [...].
Se as células colhidas na cavidade bucal, haverá intervenção corporal
invasiva. Mas a saliva poderá ser colhida inclusive sem qualquer
intervenção corporal. [...]. Também no exame ginecológico, realizado
especialmente em casos de crimes sexuais e aborto, utiliza-se técnica
invasiva. Referido exame é utilizado tembém em buscas pessoais. A
endoscopia, outro exame invasivo, é empregada no âmbito do processo
penal para localização de drogas no organismo humano (pílulas e
saquinhos de entorpecentes). Os exames de esperma e de urina pedem ser
realizados por meio de técnicas invasivas. O exame de esperma tem sido
utilizado para identificação de autoria, com as técnicas de DNA,
principalmente em crimes sexuais. O exame de urina é utilizado
fundamentalmente para identificação de entorpecentes no organismo
(exames químico-toxicológicos). O exame do reto é realizado, via de regra,
para localização de objetos e substâncias entorpecentes em buscas
pessoas. A identificação dentária emprega técnica invasiva. Por vezes,
localizam-se no corpo da vítima dentadas do agressor. Para identifica-lo,
necessária será a confecção de molde dos dentes do averiguado para a
comparação, Queijo ( 2003, p.249).
A propósito das provas realizadas mediante intervenção corporal não invasiva
a autora afirma que têm importante interesse para o processo penal porque
29 conciliam as exigências da persecução penal com o respeito aos direitos
fundamentais.
As espécies de intervenções não invasivas, estas, em determinadas
situações, poderiam ser admitidas em face do princípio da proporcionalidade e da
razoabilidade, Trevisan (2008, pag. 114). Mas as intervenções invasivas que violam
necessariamente os direitos fundamentais são provas ilícitas, não podendo ser
considerada como provas. É desproporcional a sua realização, isto é, não é
justificável a limitação dos direitos do acusado em prol do esclarecimento dos fatos,
tendo em vista a exposição porque passa o sujeito passivo.
De igual modo, na mesma perspectiva da autora:
Não podemos aceitar aquelas invasivas que violam a dignidade humana.
Sustentar esse tipo de medida é política do terror, que se transfere a
responsabilidade pela falta de políticas públicas, com o consequente
aumento da criminalidade, para o cidadão, Trevisan (2008, p. 115).
Estas medidas de intervenção corporal afetam principalmente, o direito da
dignidade da pessoa humana, da intimidade, da liberdade, da integridade física e
moral, assunto que será estudado mais adiante.
Quando se trata de intervenção corporal com o fim de coletar material para
compor o banco de perfis genético para prova penal, em que é necessária a
colaboração do indivíduo, seria imprescindível neste caso um consentimento
informado por parte do indivíduo que iria passar pela intervenção. Caso contrário,
não havendo o consentimento e colaboração da pessoa, a prova obtida seria
vedada.
Segundo o Ministério da Justiça, um dos eixos temáticos do Sistema Único de
Segurança Pública – SUSP são as estruturação e modernização da perícia no
Brasil. Os órgãos de perícias oficiais são os Institutos de Perícias estaduais e seus
correspondentes em nível federal, que são responsáveis pela realização das
perícias oficiais de competência estadual e federal respectivamente.
Com o progresso científico, o desenvolvimento de ciências como a física,
química, biologia e das áreas de engenharia, contabilidade, arqueologia,
antropologia, odontologia, química, geologia, medicina dentre outras a investigação
30 criminal passou a contar com ferramentas de produção de provas para esclarecer à
dinâmica e autoria das ações delituosas.
Com o enorme desenvolvimento tecnológico e com a diversificação da prática
criminosa, os órgãos periciais usam de conhecimentos científicos de diversas áreas,
de técnicas emprestadas de outras ciências e disciplinas para realizar a investigação
criminal por meio do estudo dos vestígios materiais. Assim, existem diversas áreas
da perícia com procedimentos e métodos de atuação diferenciados que são tratados
separadamente em termos de infraestrutura, recursos humanos e tecnologia.
Dessa forma, a gestão dos órgãos periciais não é simples e demanda
planejamento para que se atinja o pleno desenvolvimento dos diversos setores
periciais e de seu conjunto harmonioso nas estruturas periciais estaduais e federais.
Como exemplo, a resolução SSP nº 194/99 determina a lavratura de um
termo de coleta, para todo material de pessoas vivas, suspeitas, vítimas ou parentes
consanguíneos em primeiro grau. As intervenções corporais feitas no indivíduo,
contra sua vontade, como instrumento de prova, tais como exames de DNA, exame
de alcoolemia, devem ser tratadas como provas invasivas. Nessa hipótese, trata-se
de produção de prova ilícita.
1.7 PROJETO DE LEI N. 2458/11
No próximo capítulo será a Lei 12.654/12, objeto de estudo, fazendo-se uma
breve análise de sua constitucionalidade. Para isso será necessário conhecermos
primeiramente a intenção na criação desta nova lei, justificativa, segundo projeto de
lei de autoria do Senador Ciro Nogueira, onde consta:
O Brasil deverá contar, em breve, e já tardiamente, com um banco de perfis
de DNA nacional para auxiliar nas investigações de crimes praticados com violência.
O sistema, denominado CODIS (Combined DNA Index System) é o mesmo usado
pelo FBI, a polícia federal dos Estados Unidos, e por mais 30 países. O processo
para a implantação do CODIS começou em 2004. O banco de evidências será
abastecido pelas perícias oficiais dos Estados com dados retirados de vestígios
31 genéticos deixados em situação de crime, como sangue, sêmen, unhas, fios de
cabelo ou pele.
O CODIS prevê ainda um banco de identificação genética de criminosos,
que conteria o material de condenados. Todavia, a sua implantação depende de lei.
É do que trata o presente projeto. De fato, uma coisa é o banco de dados operar
apenas com vestígios; outra é poder contar também com o material genético de
condenados, facilitando o trabalho investigativo.
A determinação de identidade genética pelo DNA constitui um dos produtos
mais revolucionários da moderna genética molecular humana. Ela é hoje uma
ferramenta indispensável para a investigação criminal.
Evidências biológicas (manchas de sangue, sêmen, cabelos etc.) são
frequentemente encontradas em cenas de crimes, principalmente aqueles cometidos
com violência. O DNA pode ser extraído dessas evidências e estudado por técnicas
moleculares no laboratório, permitindo a identificação do indivíduo de quem tais
evidências se originaram. Obviamente que o DNA não pode por si só provar a
culpabilidade criminal de uma pessoa ou inocentá-la, mas pode estabelecer uma
conexão entre a pessoa e a cena do crime.
O DNA pode ser encontrado em todos os fluidos e tecidos biológicos
humanos e permite construir um perfil genético individual. Além disso, características
moldadas ao longo da história evolutiva dos seres vivos adaptaram o DNA para ser
uma molécula informacional com baixíssima reatividade química e grande
resistência à degradação. Essa robustez da molécula faz com que o DNA seja ideal
como fonte de identificação resistente à passagem do tempo e às agressões
ambientais frequentemente encontradas em cenas de crimes.
A determinação de identidade genética pelo DNA pode ser usada para muitos
fins hoje em dia: demonstrar a culpabilidade dos criminosos, exonerar os inocentes,
identificar corpos e restos humanos em desastres aéreos e campos de batalha,
determinar paternidade, elucidar trocas de bebês em berçários e detectar
substituições e erros de rotulação em laboratórios de patologia clínica.
32 O projeto sofreu alterações durante a tramitação no Senado, sendo inserida a
previsão da identificação criminal por coleta de material biológico nas hipóteses do
inciso IV do artigo 3º da Lei nº 12.037/09 acrescentando que mesmo apresentado
documento
de
identificação,
poderá
ocorrer
identificação
criminal
quando
identificação criminal for essencial às investigações policiais, segundo despacho da
autoridade judiciária competente, que decidirá de ofício ou mediante representação
da autoridade policial, do Ministério Público ou da defesa.
Constou no parecer da Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania do
Senado que:
Estudos recentes apontam o Brasil como o sexto País do mundo em taxa de
homicídios (26,4 homicídios em 100.000 habitantes/ano) e destacam uma
situação igualmente grave em relação aos crimes sexuais. As taxas de
elucidação desses delitos são baixas, com menos de 10% dos homicidas
apropriadamente identificados e condenados, devido à ausência de prova
material; tal fato tem causado comumente o arquivamento de vários
inquéritos e denúncias. A efetiva atuação da Rede Integrada de Bancos de
Perfis Genéticos certamente diminuirá esses índices alarmantes de
violência. Todavia, a legislação em vigor não obriga os condenados por
crimes graves a fornecer amostras biológicas de referência. Entendo,
portanto, que a presente proposição ofertará mais eficiência ao banco de
dados de identificação de perfil genético, ao permitir a colheita de DNA por
procedimento não invasivo, não ofendendo, por conseguinte, os princípios
de respeito à integridade física e à dignidade humana.
Na análise da proposição na Câmara dos Deputados, destacou-se um estudo
realizado pelo Juiz Federal Carlos Henrique Borlido Haddad, concluindo que:
A admissão do exame de DNA compulsório no processo penal
brasileiro, posto que seja uma novidade em relação ao tipo de prova
que disponibilizará, não representará nenhuma inovação acerca das
restrições e bens jurídicos que já suporta o acusado. A pena privativa
de liberdade, a prisão provisória de finalidade instrutória indireta, o
monitoramento ininterrupto de diálogos, a sanção capital e a medida
de segurança de caráter indeterminado são superlativamente mais
lesivos do que a colheita do material orgânico, mormente em relação
àquela que não possui o caráter de invasividade. É preciso apenas
voltar os olhos para as provas e sanções atualmente existentes no
processo penal e lembrar-se da existência de medidas de caráter
restritivo para superar a cultura de intangibilidade absoluta do
acusado.
O exame de DNA compulsório é adotado em Estados do civil e do
common law, e tem-se mostrado como importante instrumento para a
melhor elucidação dos fatos no processo penal. Conquanto limite e
restrinja alguns bens jurídicos dignos de tutela, não suprime ou
ofende
os
direitos
do
acusado
no
processo.
A incorporação do exame de DNA obrigatório no processo penal
brasileiro ainda não se verificou, porque depende de lei específica
que preveja as hipóteses em que pode ser compulsoriamente
33 executado, em que condições será realizado, bem como de quais
direitos e prerrogativas dispõe o réu e quais medidas de proteção da
informação deverão ser adotadas. Atualmente, em face da lacuna
legislativa, é indispensável o consentimento do réu para a realização
do exame sobre o material orgânico dele originado. A
regulamentação das intervenções corporais deve ter por norte o
cânone de proporcionalidade e prever a submissão obrigatória
quando nenhum meio menos gravoso para o acusado revele-se
eficaz no esclarecimento dos fatos. A consecução coercitiva da
extração de amostras de material orgânico, ao mesmo tempo em que
obsta que sejam adotadas as temerárias presunções de
culpabilidade, não acrescenta nova acusação ou punição pela recusa
injustificada do acusado. “Ademais, o recurso às intervenções
corporais compulsórias propicia maior segurança no julgamento
através da apresentação de prova embasada em preceitos científicos
irrefutáveis”.
Em outro texto, a Diretoria Técnico-Científica da Polícia Federal, coordenada
por Paulo Roberto Fagundes, consolida a discussão sobre banco de dados de perfil
genético de forma objetiva:
A utilização do DNA como instrumento de investigação e prova é uma
realidade nos laboratórios oficiais do Brasil. Contudo, os exames são
realizados apenas quando se têm amostras suspeitas e amostras
referências para comparação - os chamados casos fechados. A eficácia na
utilização do DNA na investigação criminal pede a implantação de um
Banco de Dados de DNA Criminal no país, no qual serão armazenados
perfis de DNA coletados em cenas de crimes para as mais diversas
comparações possíveis no intuito de esclarecimento de autoria de tais
crimes. Para a implantação de um sistema desse tipo existem algumas
condições a serem cumpridas (...), do ponto de vista estratégico, a
aprovação de um projeto de lei que estabeleça condições de armazenagem
de perfis de DNA é o primeiro passo para a implantação gradual do banco
de dados. (...) As demais condicionantes serão paulatinamente ajustadas
desde que essas condições essenciais sejam garantidas.
De acordo com o autor da proposta, o Senador Ciro Nogueira (PP-PI), o
projeto só coloca nos termos de lei o que já existe, o Sistema de Indexação de DNA
Combinado (Codis, na sigla em inglês), que é o mesmo empregado nos Estados
Unidos e em outros trinta países. De acordo com o projeto:
As informações genéticas contidas nos bancos de perfis genéticos não
poderão revelar traços somáticos ou comportamentais das pessoas, exceto
determinação genética de gênero, consoante às normas constitucionais e
internacionais sobre direitos humanos, genoma humano e dados genéticos.
34 Portanto, o Projeto de autoria do autor supracitado foi sancionado pela atual
Presidenta da República.
35 CAPÍTULO II – ALTERAÇÕES PROMOVIDAS PELA LEI 12.654/12
A Lei nº 12.654 de 28 de maio de 2012, alterou dois estatutos jurídicos
distintos: a Lei nº 12.037/2009, que disciplina a identificação criminal e tem como
campo de incidência a investigação preliminar e, por outro lado, a Lei nº 7.210/1984,
que regula a Execução Penal.
2.2 AS INOVAÇÕES
2.2.1. As alterações promovidas pelo artigo 1º
O artigo 1º acresce o parágrafo único ao artigo 5º da Lei 12.037/09, que
“dispõe sobre a identificação criminal do civilmente identificado, regulamentando o
artigo 5º, inciso LVIII, da Constituição Federal”, sob os seguintes termos: “Artigo 5º.
[...], parágrafo único. Na hipótese do inciso IV do artigo 3º, a identificação criminal
poderá incluir a coleta de material biológico para a obtenção do perfil genético”.
Neste aspecto, a colheita de material biológico só pode ocorrer por três
formas: intervenções corporais invasivas, intervenções corporais não invasivas e
recolha de amostras desprendidas do corpo, que não configuram intervenção
corporal, mas podem afetar direitos fundamentais como a intimidade ou a
privacidade. Nota-se daí uma complexidade, uma vez que nas denominadas
intervenções corporais violam diretamente princípios constitucionais inerentes ao
indivíduo. Corroborando com essa afirmação:
Dessa forma, parece-nos que seria inconstitucional qualquer interpretação
do artigo 1º da Lei 12.654/12 no sentido de que a extração de amostras
possa ser efetuada sem o consentimento do indiciado e contra a vontade
deste, por violar os princípios da dignidade humana e da vedação da
autoincriminação coercitiva, de maneira que a única interpretação conforme
a constituição relativamente à lei em exame é a que, além da autorização
judicial exige consentimento informado do indiciado para a extração das
amostras biológicas mediante intervenção corporal. Nicolitt (2013, p.15)
Quando se protege o corpo do acusado ou condenado, contra as
intervenções que tem como objetivo a obtenção de provas, algo maior estará sendo
protegido, ou seja, a dignidade humana e ao mesmo tempo de toda a humanidade.
2.2.2. As alterações promovidas pelo artigo 2º
36 Já o artigo 2º acresce três artigos à Lei nº 12.037/09, sob os seguintes
termos:
O artigo 5º-A. assevera que os dados relacionados à coleta do perfil genético
deverão ser armazenados em banco de dados de perfis genéticos, gerenciado por
unidade oficial de perícia criminal.
No parágrafo 1º reza que as informações contidas nos bancos de dados de
perfis genéticos não poderão revelar traços somáticos ou comportamentais das
pessoas, exceto determinação genética de gênero, consoante as normas
constitucionais e internacionais sobre direitos humanos, genoma humano e dados
genéticos.
No parágrafo 2º do referido artigo inclui que os dados de perfis genéticos
terão caráter sigiloso, respondendo civil, penal e administrativamente aquele que
permitir ou promover sua utilização para fins diversos dos previstos nesta Lei ou em
decisão judicial.
Já o parágrafo 3º do mesmo artigo refere que as informações obtidas a partir
da coincidência de perfis genéticos deverão ser consignadas em laudo pericial
firmado por perito oficial devidamente habilitado.
Ainda foi acrescido pelo artigo 2º da nova Lei, mais dois artigos além do artigo
5º-A na Lei 12.037/12, que são:
O artigo 7º-A. dispõe que a exclusão dos perfis genéticos dos bancos de
dados ocorrerá no término do prazo estabelecido em lei para a prescrição do delito.
Antes de mencionar o próximo artigo, vale ressaltar que:
Há questões infraconstitucionais de relevante discussão neste quadro.
Note-se que o artigo 7º-A, inserido na Lei 12.037/09, dispõe que a exclusão
dos perfis genéticos dos bancos de dados ocorrerá no término prescricional
do delito em apuração. Persiste a dúvida se tal exclusão se dará em relação
apenas aos perfis advindos das amostras dos suspeitos ou também dos
perfis traçados a partir das amostras colhidas nas cenas de crime. Aqui, fazse apenas o registro para se demonstrar a complexidade do tema. Voltemos
à que constitucional, agora no âmbito da execução penal. Nicolitt, (2013,
p.15)
37 O artigo 7º-B. da lei assevera que a identificação do perfil genético será
armazenada em banco de dados sigiloso, conforme regulamento a ser expedido
pelo Poder Executivo.
2.2.3. As alterações promovidas pelo artigo 3º
O artigo 3º da nova lei acrescenta ainda um artigo à Lei nº 7.210/84 Lei de
Execução Penal, sob os seguintes termos:
Artigo 9º-A. expõe que os condenados por crime praticado, dolosamente, com
violência de natureza grave contra pessoa, ou por qualquer dos crimes previstos no
artigo 1º da Lei nº 8.072/90, serão submetidos, obrigatoriamente, à identificação do
perfil genético, mediante extração de DNA – ácido desoxirribonucleico, por técnica
adequada e indolor.
Quanto à submissão obrigatória do condenado à identificação do perfil
genético:
O artigo 3º da lei 12.654/12 introduziu a LEP o artigo 9º-A, dispondo que os
condenados por crime doloso, praticado com violência grave contra a
pessoa ou condenados pelos crimes hediondos, serão, obrigatoriamente,
submetidos à identificação de perfil genético, mediante extração de DNA por
técnica adequada e indolor. O referido autor afirma ainda que há de indagar
sobre a natureza da “obrigatoriedade” do exame. E pergunta: Trata-se de
efeito secundário da pena? [...]. A obrigatoriedade à submissão de coleta de
material biológico corresponde à obrigação de submissão a uma
intervenção corporal, ainda que não invasiva Nicolitt (2013, p. 15).
.
Tal fato se traduz, inevitavelmente, em uma pena corporal há muito banida do
Direito Penal. Ademais:
[...] o artigo 9º-A viola o espírito dos incisos III, XLVII e XLIX do artigo 5º da
Constituição Federal. A vedação da tortura (inc. III), a vedação de pena de
morte (inc. XLVII), e a garantia da integridade física e moral (inc. XLIX)
possuem dimensão que se traduz na vedação a qualquer pena corporal, ou
seja, traça uma esfera de proteção ao corpo, esfera esta incompatível com
a submissão coercitiva a uma intervenção corporal assim, a obrigatoriedade
da submissão à medida não pode ser admitida como efeito secundário da
condenação, sendo o dispositivo inconstitucional, por afrontar o artigo 5º, III,
XLVII e XLIX da Carta Magna.
38 Corroborando com ele:
Diante desse cenário, o princípio do nemotenetur se detegere deve ser
compreendido como a impossibilidade de se exigir do acusado
comportamento em descompasso com a posição que ocupa no processo:
de resistência. Não deve o Estado-juiz, por ser inerte e imparcial, obrigar
que o acusado colabore para que o órgão acusador se desincumba de um
ônus que é seu, facilitando, inclusive, a prolação de uma sentença a seu
juízo desfavorável. Entender o contrário seria exigir um inexplicável [...], Vay
e Rocha e Silva (2013, p. 13).
O parágrafo 1º da Lei preconiza que a identificação do perfil genético será
armazenada em banco de dados sigiloso, conforme regulamento a ser expedido
pelo Poder Executivo.
E para completar acrescentou o parágrafo 2º afirmando que a autoridade
policial, federal ou estadual, poderá requerer ao juiz competente, no caso de
inquérito instaurado, o acesso ao banco de dados de identificação de perfil genético.
Aqui, percebe-se uma grande confusão na função do juiz, senão vejamos:
A primeira inconstitucionalidade desta dinâmica reside no fato de que a
autorização para o juiz agir de ofício no interesse da investigação o
transforma em investigador, usurpando função do delegado de polícia,
violando o sistema acusatório, Nicolitt (2013, p.15).
Por fim, o artigo 4º estabelece o prazo de 180 (cento e oitenta) dias da data
da publicação para a lei entrar em vigor.
Aliás, faz-se necessário um resumo:
A nova legislação prevê duas espécies bem distintas de identificação
criminal por perfil genético. A primeira, com finalidades exclusivamente
probatórias, vinculadas à necessidade – indispensabilidade – para a
investigação (e, assim, para eventual e futuro processo). Nesse caso,
estabelece que a identificação por perfil genético estará submetida à
autorização judicial e demonstração da necessidade da medida, quando já
civilmente identificado o investigado(art. 3º, inciso IV, c/c artigo 5º, parágrafo
único da Lei nº 12.037/2009, com redação dada pela Lei nº 12.654/2012).
(...). E a segunda modalidade de (identificação criminal), diz respeito à
obrigatoriedade da coleta de material genético para cadastro geral de
condenados em crime praticados com violência grave contra pessoa ou por
quaisquer crimes previstos no art. 1º da Lei dos Crimes Hediondos (Lei nº
8.072/1990), consoante se vê da norma contida art. 9º-A da Lei de
Execuções Penais (Lei nº 7.210/84), introduzido pela referida Lei nº
12.654/2012, Pacelli ( 2013, p.396).
39 Então, conclui-se que a lei primeiramente cuida da identificação genética,
com finalidade probatória no curso das investigações, e, segundo, como
obrigatoriedade para condenados em crimes praticados com grave violência e
crimes hediondos.
Portanto, em duas situações, ou seja, o investigado e o apenado, o sujeito
passivo está obrigado a submeter-se a intervenção corporal (voluntariamente, ou
mediante coerção) para o fornecimento de material genético. Com isso fere-se
gravemente o direito a não autoincriminação e outras garantias constitucionais.
A lei disciplina como já foi dito, duas situações distintas: a do investigado e a
do apenado. A finalidade da coleta de material biológico será diferenciada: para o
investigado, a coleta destina-se a servir de prova para um caso concreto e
determinado (crime já ocorrido); já em relação ao apenado, a coleta destina-se ao
futuro, a alimentar o banco de dados de perfis genéticos e servir como apuração
para crimes que venham a ser praticados e cuja autoria seja desconhecida.
Sobre o assunto:
(...) em relação à identificação para fins probatórios, também receamos que
as investigações de tais crimes tendam a se limitar à busca de identificação
de perfil genético, diante da força de convencimento da prova obtida pelo
exame de DNA. Todo cuidado é pouco quando se aponta na direção de
certezas absolutas. O risco de equívocos no exame de coincidência de
perfis (o cruzamento do dado armazenado e o elemento colhido no local do
crime) não pode ser subestimado. No entanto, essa modalidade dependerá
de ordem judicial expressa e comprovada necessidade para a investigação,
o que permite um mais ou menos seguro quanto aos riscos antes
mencionados. E não só. O registro genético (de identificação) será excluído
ao término do prazo de prescrição do crime (art.7º-A), Pacelli (2013, p.398).
Corrobora esse entendimento em que:
O condenado por crime hediondo ou por crime doloso cometido com
violência de natureza grave contra pessoa” será obrigatoriamente
submetido à extração do material genético, para alimentar o banco de
dados genéticos. Neste caso, a matéria irá para o banco de dados, visando
ser usado como prova em relação a fatos futuros. Aqui a intervenção
corporal é obrigatória e não exige autorização judicial para a obtenção
(apenas para o posterior acesso ao banco de dados). A única restrição legal
diz respeito à natureza do crime objeto da condenação. Infelizmente, parece
que o legislador partiu de uma absurda presunção de “periculosidade” de
todos os autores de determinados tipos penais abstratos. Trata-se de
inequívoca discriminação e estigmatização desses condenados. Optou o
40 legislador por (re)estigmatizar os crimes hediondos e o chamado agora
“crime doloso cometido com violência de natureza grave contra pessoa,
Lopes Júnior (2013, p.624).
Conclui-se que para que a autoridade policial possa ter acesso aos dados
genéticos do condenado e agora suspeito de novo delito, deverá formular pedido
fundamentado e demonstrar a imprescindibilidade deste tipo de prova, Lopes Júnior
(2013, p. 624). Considerando a grave restrição de direitos fundamentais que
representa, esta prova somente poderá ser utilizada como ultima ratio, quando
demonstrada a impossibilidade de obter a prova da autoria de outro modo.
Acrescenta ainda, que a pessoa, em semelhante cenário passaria de inocente
para suspeito. O proveito na apuração de futuros delitos (casos de reiteração,
evidentemente). O problema não se resume, às utilidades possíveis do cadastro.
Trata-se, mais que isso, de se pugnar pelo reconhecimento do direito ao retorno à
condição de cidadão pleno daquele que foi condenado e já cumpriu em toda a
extensão a sanção que foi imposta. A radicalização no tratamento do egresso do
sistema carcerário atingiria níveis incompatíveis com as funções declaradas da pena
pública.
A nova lei aproveitou a abertura do inciso IV, de modo que, embora o suspeito
apresente documento de identidade, poderá ser feita a identificação e a extração
compulsória de material genético, sempre que for “essencial às investigações
policiais” e haver decisão judicial. Ou seja, poderá o juiz determinar a coleta
coercitiva de material genético de ofício ou mediante representação da autoridade
policial, do Ministério Público ou defesa.
Nessa situação a lei exige a concorrência de dois requisitos, são a
necessidade para a investigação e a autorização judicial. O primeiro consta que
ainda que a redação seja genérica, subordinando apenas ao interesse da autoridade
policial, é necessário que o pedido venha fundamentado e efetivamente
demonstrado, no caso concreto, a imprescindibilidade deste tipo de prova, Lopes
Júnior (2013, p. 625).
O problema inicia-se por recorrer à fórmula genérica e indeterminada de
“essencial às investigações policiais”, sem sequer definir em que tipos de crimes isso
41 seria possível (situação diversa daquela disciplina para o apenado, em que há um
rol de crimes). Outrossim, basta uma boa retórica policial e uma dose de
decisionismo judicial para que os abusos ocorram. Como se não bastasse, poderá o
juiz atuar de ofício, rasgando tudo o que se sabe acerca de sistema acusatório e
imparcialidade. Lopes Júnior (2013, p. 625).
O outro requisito observado pelo referido autor é quanto a autorização judicial
ao afirmar que a matéria exige a reserva de jurisdição, ou seja, considerando que
representa uma grave restrição de direitos fundamentais, é necessária a autorização
judicial. Portanto, a decisão que autoriza a intervenção corporal deverá ser
precedida de representação da autoridade policial ou requerimento do Ministério
Público.
A lei permite a extração do DNA seja determinada de ofício e pelo juiz. Aury
Lopes alega que se trata de mais um sintoma “cultura inquisitória” que ainda domina
o processo penal brasileiro. Existe ainda uma grave incompatibilidade do agir de
ofício do juiz neste caso, que é o requisito de “necessidade para as investigações”.
Ora, se a investigação é levado a cabo pela polícia (ou Ministério Público),
quem define a imprescindibilidade para a investigação é o investigador e não o juiz.
Ao juiz cabe julgar, ou seja, analisar o pedido e decidir, e não tomar qualquer
iniciativa investigatória ou imiscuir-se em área que lhe é completamente estranha.
Portanto, por qualquer ângulo que se analise, é um erro a atuação de ofício do juiz
nesta seara. Diante do pedido de intervenção corporal para a extração do DNA,
deverá o juiz decidir de forma fundamentada, avaliando a real necessidade do ato,
bem como a impossibilidade de se constituir aquela prova por outro meio menos
lesivo e gravoso. Trata-se de ponderar e justificar a necessidade e adequação da
medida, evitando sua banalização e distorção. Lopes Júnior (2013, p. 634).
Nesse sentido, o autor sustenta ainda a existência de uma vinculação causal
(princípio da especialidade), ou seja, a prova genética somente poderá ser utilizada
naquele caso penal e o material poderá ser utilizado até a prescrição (daquele
crime). Tanto há essa vinculação causal que o legislador define como limite de
disponibilidade do material genético a prescrição do crime. Ou seja, o uso está
42 relacionado a este crime e a disponibilidade temporalmente regulada pela prescrição
(ou absolvição definitiva).
Portanto, incidem aqui os limites do princípio da especialidade da prova,
limitando o nexo causal legitimante ao caso penal investigado. Diversa é a situação
do apenado submetido à extração compulsória de material genético, onde se busca
a constituição do Banco de dados para o futuro, de forma aberta e indeterminada.
Outro aspecto relevante, é que a lei, neste caso em que se tutela o interesse
da investigação, não define um rol de crimes nos quais poderia ser feita a extração
de material genético (ao contrário da situação jurídica do condenado em que há uma
definição taxativa dos crimes), Lopes Júnior (2013, p 635). Com isso, abre-se a
possibilidade de que a intervenção ocorra em qualquer delito, desde que necessário
para comprovação da autoria, exigindo por parte da autoridade judiciária suma
cautela e estrita observância da proporcionalidade, especialmente no viés de
necessidade e adequação. Não se pode pactuar com a banalização de tão grave
medida restritiva de direitos fundamentais para delitos de pouca gravidade e
complexidade probatória.
O fornecimento do material será feito de forma voluntária ou coercitiva. Se o
imputado se dispuser a fornecer o material genético, será ele colhido e enviado para
análise e armazenamento no banco de dados. Se houver recusa poderá a
autoridade policial empregar a força necessária para o cumprimento da ordem, como
só ira ocorrer em situações assim.
Com o fim do “direito de não produzir provas contra si”, está o suspeito
compelido a submeter-se a intervenção corporal assegurando-se apenas, que
empregue uma “técnica adequada e indolor”. Por fim, é perfeitamente aplicável aqui
por analogia, o disposto no artigo 7º da Lei nº 12.037/09:
No caso de não oferecimento da denúncia ou sua rejeição ou absolvição, é
facultado ao indiciado ou ao réu, após o arquivamento definitivo do inquérito
ou trânsito em julgado da sentença, requerer a retirada da identificação
fotográfica do inquérito ou processo, desde que apresente provas de sua
identificação civil.
Significa dizer que, rejeitada a denúncia em relação ao investigado ou
absolvido sumariamente ou absolvido ao final do processo poderá o interessado
(não mais réu, pois absolvido ou nem recebida a acusação em relação a ele)
43 solicitar a retirada do processo criminal da perícia que utilizou seu material genético,
e ainda a retirada do seu material genético e respectivos registros, do banco de
dados. Não se justifica, que nestas situações se constranja alguém a figurar
eternamente no banco de dados genético. Haveria, segundo o já referido autor, uma
absurda e indeterminada subordinação ao poder de polícia do Estado, uma
injustificável estigmatização violadora da presunção de inocência e demais direitos
da personalidade. Excetua-se, neste caso, a situação do “arquivamento”, pois a teor
da Súmula 524 do STF (a contrario sensu) poderá ser proposta a ação penal em
caso de novas provas. Tal situação deve ser tratada à luz do novo artigo 7º-A da Lei
nº 12.037/09.
A extração de material genético do condenado por crime hediondo ou por
crime doloso cometido com violência de natureza grave contra pessoa é distinta.
Lopes Júnior (2013, p. 635).
Neste caso o material genético irá para o banco de dados visando ser usado
como prova em relação a fatos futuros. Aqui a intervenção corporal é obrigatória e
não exige autorização judicial para obtenção (apenas para o posterior acesso ao
banco de dados). A única restrição legal diz respeito a natureza do crime objeto da
condenação. Infelizmente parece que o legislador partiu de uma absurda presunção
de “periculosidade” de todos os autores de determinados tipos abstratos. Trata-se de
inequívoca discriminação e estigimatização de condenados. Optou o legislador por
(re)estigmatizar os crimes hediondos e o chamado agora “crime doloso cometido
com violência de natureza grave contra a pessoa”.
O autor supracitado indaga sobre o que seria “violência de natureza grave
contra pessoa”? No mínimo crimes dolosos que resultem lesões graves, gravíssimas
ou morte da vítima. Portanto, violência real contra pessoa, com resultado grave,
logo, lesão grave, gravíssima ou morte. Mas já existe uma grande discussão sobre
os limites desta intervenção.
Ainda que a lei fale apenas em “condenados”, considerando a gravidade da
restrição de direitos fundamentais, é imprescindível a existência de sentença
condenatória transitada em julgado. Não é proporcional e tão pouco compatível com
a presunção de inocência, impor-se tal medida em caso de sentença recorrível.
44 Uma vez colhido o material genético e incorporada ao banco de dados poderá
ser acessado pela autoridade policial, estadual ou federal, mediante prévia
autorização judicial. Neste caso, a lei não exige autorização judicial para a coleta do
material, mas sim para o acesso ao banco de dados.
Portanto, para que a autoridade policial possa ter acesso aos dados genéticos
do condenado e agora suspeito de novo delito, deverá formular pedido
fundamentado
e
demonstrar
a
imprescindibilidade
desse
tipo
de
prova.
Considerando a grave restrição de direitos fundamentais que representa, esta prova
somente poderá ser utilizada como ultima ratio, quando demonstrada a
impossibilidade de obter a prova da autoria de outro modo.
Por fim, a lei não prevê por quanto tempo esses dados ficarão disponíveis
neste caso. Andou mal o legislador, pois gera condições para um estigma de
natureza perpétua. Lopes Júnior (2013, p. 635). Mas, partindo de uma política de
redução de danos “no” e “do” processo penal, pensamos ser sustentável a
aplicação, por analgia do instituto da “reabilitação” (artigos 93 e seguintes do Código
Penal), permitindo-se a retirada dos registros após decorridos dois anos do dia em
que for extinta, de qualquer modo, a pena ou terminar sua execução. Mas essa tese
do autor encontrará sérias resistências e tende a ser minoritária.
Uma vez coletado o material genético passará a integrar o banco de dados, e
poderá ser acessado por qualquer autoridade policial federal ou estadual, mediante
simples autorização judicial.
Realizada a coleta de material genético e coincidindo com as amostras
colhidas no local do crime, terá essa prova técnica maior valor do que as demais? É
definitiva? Ou pode o juiz decidir contra o laudo?
O próprio autor traz as seguintes “respostas”:
O discurso científico é muito sedutor, até porque, em situação similar ao
dogma religioso, tem uma encantadora ambição de verdade. Sob o manto
do saber cientifico, opera-se a construção de uma (pseudo)verdade, com a
pretensão de irrefutabilidade, absolutamente incompatível com o processo
penal e o convencimento do juiz formado a partir do contraditório e do
conjunto probatório. Não se nega o imenso valor do saber cientifico no
campo probatório, mas não existe “a rainha das provas” no processo penal.
(Lopes, 2013, p.635).
45 Uma prova pericial, como essa demonstra apenas um grau maior ou menor,
de probabilidade de um aspecto do delito, que não se confunde com a prova de toda
a complexidade que constitui o fato. O exame de DNA, por exemplo, feito a partir da
comparação do material genético do réu “A” com os vestígios de esperma
encontrados no corpo da vítima demonstra apenas que aquele material coletado
pertence ao réu. Daí até provar que o réu “A” violentou e matou a vítima existe uma
distância que deve ser percorrida lançando mão de outros instrumentos probatórios.
Pode, ainda, ser estabelecida uma discussão sobre a validação cientifica dos
métodos de análise, ou seja, discutir a validade dos testes a partir da natureza das
amostras biológicas utilizadas, por exemplo. Não raras vezes as amostras são
encontradas em superfícies não estéreis podendo sofrer danos após o contato com
a luz solar, micro-organismos e solventes. Isso pode levar a equívocos na
interpretação.
Outro ponto fundamental é discutir o nexo causal, ou seja, como aquele
material genético foi parar ali e até que ponto pode o réu ser responsabilizado
penalmente pelo resultado pelo simples fato de ter estado com a vítima, por
exemplo.
Também não se pode desconsiderar a possibilidade de manipulação desta
prova, não apenas no sentido mais simples, de falhas na cadeia de custódia da
prova, laudos falsos, enxerto de provas, etc., mas também na possibilidade de
fraudar o próprio DNA. O conhecimento periódico “The New York Times” notificou
que:
‘Cientistas israelenses divulgam em artigo a possibilidade de introduzir com
certa facilidade, em uma amostra qualquer de sangue ou de saliva o código
genético de qualquer pessoa a cujo perfil de DNA se tenha acesso sem que
seja sequer necessário possuir uma amostra de seu material genético. A
notícia é bastante relevante no sentido de minar a infalibilidade com que são
tratadas as evidências e provas baseadas em testes genéticos a partir dos
procedimentos usuais de perícia forense. E ainda, as novas possibilidade de
fraude que se abrem com o recurso a esta técnica podem aumentar os
riscos potencias do manejamento de informação genética, com reflexos
claros para a atual tendência à compilação de gigantescos bancos de dados
genéticos’, Lopes Júnior (2013, p. 639).
46 Ainda que a questão esteja longe de qualquer pacificação, pois estes estudos
também estão sendo questionados. Não sem razão, a exposição de motivos do
Código Processual Penal é categórica: “todas as provas são relativas”.
Mais do que isso: o juiz não está adstrito ao laudo, podendo acolhê-lo ou
refutá-lo, no todo ou em parte. Do contrário, ter-se-ia a substituição do juiz pelo
perito, transformando o julgador em mero homologador de laudos e perícias, algo
absolutamente incompatível com a garantia da jurisdição e do devido processo
penal.
Depreende-se portanto, que nenhuma prova é absoluta ou terá, por força de
lei, maior prestígio ou maior valor que as outras. Logo, um exame de DNA, que
comprove a existência de material genético do réu no corpo da vítima não conduz
inexoravelmente, à sua condenação. Ademais, o juiz (ou os jurados) pode
perfeitamente decidir contra o laudo, isto é, aceitá-lo ou rejeitá-lo no todo ou em
parte, pois vale o livre convencimento motivado e formado a partir do contexto
probatório.
Em síntese, a prova técnica por mais sedutor que possa ser o discurso da
“verdade científica”, não é prova plena nem tem maior prestígio que as demais.
Deve ser analisada no contexto probatório e pode ser perfeitamente refutada no ato
decisório.
Corroborando com posicionamento de Lopes Júnior, Trevisan (2008, p. 4) em
sua obra, sustenta que, da forma como têm sido utilizadas, as intervenções
corporais são uma afronta aos direitos fundamentais, principalmente à liberdade, à
integridade física e moral, à intimidade e a dignidade da pessoa humana. Segundo a
autora, é um retorno ao sistema penal inquisitivo, em que o acusado passa a ser
novamente o objeto do processo, perdendo a sua condição de sujeito. Afirma ainda
que o princípio do nemotenetur se detegere garante que ninguém é obrigado a auto
incriminar-se, razão pela qual parece equivocado admitir que o Estado determine
que o acusado tenha que se submeter a uma produção de provas contra si.
Tais
ideias
são
complementas
Nucci
quando
ele
explica
que
a
autoincriminação não é exigível no processo penal, significando que o réu não está
obrigado a fornecer prova contra si:
47 Assim, qualquer prova que lhe for demandada pelo juiz, implicando prejuízo
para sua defesa, pode ser negado. Ex.: não está o réu obrigado a participar
na reconstituição do crime, caso entenda-lhe ser prejudicial tal prova. O
princípio que protege o réu contra a autoincriminação é consagrado na
doutrina e na jurisprudência, especialmente do Supremo Tribunal Federal.
(NUCCI, 2011, p.363).
Nesse mesmo sentido, Queijo cita Antônio Magalhães Gomes Filho (1997) em
sua obra, com relação às intervenções corporais no acusado, para a produção de
provas, preleciona:
O que deve contestar em relação a essas intervenções, é a violação do
direito a não incriminação e à liberdade pessoal, pois ninguém pode ser
obrigado a declarar-se culpado, também deve ter assegurado o seu direito a
não fornecer provas incriminadoras contra si mesmo. O direito à prova não
vai ao ponto de conferir a uma das partes no processo prerrogativas sobre o
próprio corpo e a liberdade de escolha da outra. [...]. No âmbito criminal,
diante da presunção de inocência, não se pode constranger o acusado ao
fornecimento dessas provas, nem de sua negativa inferir a veracidade do
fato. Queijo (2003, p.267).
O silêncio é uma manifestação de uma garantia insculpida no princípio
nemotenetur se detegere, segundo o qual o sujeito passivo não pode sofrer nenhum
prejuízo jurídico por omitir-se de colaborar em uma atividade probatória da acusação
ou por exercer seu direito de silêncio quando do interrogatório.
Quanto as normas de Direito Processual Penal em nosso ordenamento
jurídico devem ser interpretadas à luz da Constituição, uma vez que nela encontram
seu fundamento de existência e de validade, Vay e Rocha e Silva (2013, p. 15).
Assim, diante do modelo de processo penal por ela traçado – de cunho
eminentemente acusatório – em razão da garantia da inércia da jurisdição, do direito
à ampla defesa e ao contraditório a ser exercido por advogado ou defensor público
(funções essenciais à Justiça), bem como os estabelecimentos de um órgão Estatal
próprio para exercer a função acusatória (Ministério Público); temos por bem
delineados os papeis das partes na relação processual: juiz inerte e afastado da
produção das provas (imparcial), órgão acusador interessado na produção de provas
que comprovem a responsabilidade penal daquele que está a acusar; defesa
interessada em resistir à pretensão acusatória.
48 Nesse modelo, amparado ainda pelo princípio do estado normal de inocência,
o ônus em comprovar os fatos alegados é única e exclusivamente da acusação,
competindo à defesa, no mais, apresentar prova em sentido contrário à pretensão
acusatória tão somente para rechaça-la por completo, sendo verdade que, se tal
medida não for feita ainda assim a absolvição se imporia caso o conjunto probatório
apresentado pelo órgão acusador não fosse suficiente para comprovar a
culpabilidade do acusado.
Todavia, cumpre deixar claro que em um Estado Democrático de Direito, a
preocupação no processo penal deve consistir em não só aplicar a lei ao caso
concreto, mas especificamente, resguardar os direitos fundamentais, determinados
para proteger o indivíduo frente ao Poder Estatal e seus abusos.
Sem dúvida, os valores individuais da personalidade e dignidade humana
devem estar em um patamar inatingível, sob pena de deformarem os ideais do
Estado Democrático de Direito, tais provas ilícitas violam direitos individuais desde o
momento da colheita das provas, não sendo este, o objetivo de uma sociedade
fundada em tão nobres princípios.
Os direitos fundamentais traduzem as restrições da soberania no Estado,
estando expressamente previstos na lei fundamental. As garantias são as limitações
impostas ao poder político em benefício dos direitos tutelados por estas, impedindo
a excessiva e exorbitante atividade política do Estado. E ainda limitam a atividade
deste.
A teoria do Garantismo Penal, criada por Ferrajoli, traduz a ideia de assegurar
proteção aos indivíduos que se encontre em grau de inferioridade. De forma que no
processo seja possibilitado ao menos favorecido o mínimo de sofrimento e a máxima
tutela dos direitos deste indivíduo contendo assim, o poder punitivo e evitando
qualquer tipo de arbitrariedade.
Desta forma, faz-se necessário tratar das intervenções corporais, à luz de
alguns princípios e garantias constitucionais, tendo em vista o confronto existente.
2.1 BENS JURÍDICOS ENVOLVIDOS
49 A expressão ‘intervenção corporal’, é a mais usada pela doutrina, sendo esta
medida conhecida também, principalmente, por expressões como investigação
corporal ou ingerência humana como prova no processo penal, Trevisan (2008,
p.105) A autora com muita propriedade cita Etxeberria, que faz crítica às chamadas
“investigações em massa” ocorridas em alguns países como Grã-Bretanha,
Alemanha e França. São intervenções corporais como exames de sangue para
posterior análise de DNA, como o fim de identificar autores de delitos de grande
repercussão social (crimes contra a honra, homicídios, entre outros). Pessoas
consideradas suspeitas são obrigadas a se submeter às medidas.
Acrescenta o autor que a suspeita são totalmente infundadas baseadas em
critérios insuficientes como, por exemplo, convocar a presença dos moradores que
residem próximo ao local do crime. Admitir este tipo de procedimento parece-nos
aceitar uma total falência do Estado de Direito e das Convenções sobre a proteção
dos direitos humanos. Este é um sério problema que deve ser enfrentado pela
comunidade científica, segundo o entendimento do autor.
A referida autora afirma que no consentimento, que reside a maior discussão.
As células corporais necessárias para realizar uma intervenção corporal são
mínimas e podem ser encontradas no próprio lugar dos fatos (mostras de sangues,
cabelos, pêlos, etc.), no corpo ou vestes da vítima ou em outros objetos.
Nestes casos, poderão ser recolhidas normalmente, utilizando os meios
normais da investigação preliminar (busca e/ou apreensão domiciliar ou pessoal). O
problema está quando essas amostras precisam ser realizadas mediante a
colaboração do sujeito passivo da medida.
Quando o sujeito se recusa a colaborar com a intervenção corporal. Se utilizar
como exemplo o direito comparado, verificar que tanto a legislação portuguesa como
a alemã, permitem a execução da medida sem o consentimento do sujeito,
utilizando, inclusive a coerção, se necessário, Lopes Júnior (2013, p. 544). Embora
não haja previsão expressa regulamentando a matéria, entende-se que, tendo em
vista os princípios da presunção de inocência e do nemotenetur se detegere, o
sujeito não pode ser obrigado a submeter-se às intervenções corporais.
50 Importante mencionar que a busca da verdade no processo penal, não deve
infringir os direitos mais preciosos do ser humano, nem desrespeitar o princípio da
proporcionalidade, o que levaria o próprio Estado de Direito à grandes ruinas. Nesse
sentido:
E nem se diga que em razão de uma suposta supremacia do interesse
público se justificaria excepcionar o princípio nemotenetur se detegere no
caso em concreto, como por alguns já foi definido, uma vez que quando se
está a falar em direitos individuais (fundamentais), em muito se distancia a
conceituação dicotômica de “interesse público” e “interesse privado” tão
própria do Direito Administrativo – um maniqueísmo grosseiro. Quando se
está a falar em relativizar garantias fundamentais do acusado, por certo se
está a falar em relativizar garantias fundamentais de toda a sociedade que,
um dia, poderá se ver na pessoa daquele acusado. Acontece que a
liberdade, diferentemente do poder de punir, encontra fundamento
intrínseco no ser humano, algo já reconhecido por inúmeros tratados
internacionais em âmbito universal e regional devendo sua incidência ser
interpretada no sentido de sua máxima efetividade. O poder de punir, por
outro lado, é que necessita buscar uma legitimação para justificar sua
existência. Assim, se diante um caso concreto surgir dúvida sobre a
possibilidade de se relativizar garantia fundamental do acusado em face de
uma suposta posição favorável à pretensão acusatória, percebe-se uma
exata hipótese em que, pelo contrário, é a pretensão acusatória que deva
ser relativizada em nome da preservação de um direito de maio grandeza, Vay e Rocha e Silva (2013, p.13).
A admissibilidade de provas ilícitas violadora de princípio fundamental, em
prol do fim público da justiça e da defesa social, sempre foi um divisor de opiniões.
De um lado observa-se o direito coletivo em detrimento do particular, neste aspecto,
entende-se que o direito de todos deve prevalecer sobre o individual fundado em
razões de suposta paz social e do bem comum. De outro lado, verifica-se, neste
particular, o confronto entre o direito à prova e o direito à intimidade, prevalecendo
este sobre aquele, de acordo com a opção do legislador constituinte.
Para essa ultima corrente, afigura-se inconstitucional qualquer atividade
violadora do direito à intimidade, à vida privada, a honra e à imagem das pessoas,
por ser uma garantia do ser humano no Estado Democrático de Direito.
No Brasil, prevalece, a posição da inadmissibilidade das provas ilícitas,
consagrando a ideia de que o direito à prova não é absoluto. Mendonça (2004, p.
56) afirma que os de acordo com o entendimento na doutrina, estas provas devem
ser ignoradas, independentemente da relevância dos fatos apurados, uma vez que
se privilegiam os direitos da personalidade delineados pelas liberdades públicas,
51 afirma ainda, que a posição minoritária defende a tese de que, em casos de
excepcional relevância, possa o magistrado valorar a prova tida por ilícita, com o fim
de realizar justiça no caso concreto. Tais correntes que admitem essas provas
fundam-se no princípio da proporcionalidade, cabendo ao Poder Judiciário, indicar
qual seja o mais relevante valor que deverá prevalecer.
O princípio da proporcionalidade, nesse sentido, é utilizado com frequência,
como instrumento de ponderação entre valores constitucionais contrapostos, aí
incluídas as colisões de direitos fundamentais e as colisões entre interesses
coletivos, servindo como um critério de ponderação. Barroso (2011, p.282).
Segundo Barroso (2011, p. 334), quando duas normas de igual hierarquia
colidem em abstrato, é intuitivo que não possam fornecer, pelo seu relato, a solução
do problema. Nesses casos, a atuação do intérprete criará o Direito aplicável ao
caso concreto, a partir das balizas contidas nos elementos normativos em jogo.
Nesse cenário, a ponderação de normas, bens ou valores é a técnica a ser utilizada
pelo intérprete, por via da qual ele fará concessões recíprocas, procurando preservar
o máximo possível de cada um dos interesses em disputa ou, no limite, procederá à
escolha do bem ou direito que irá prevalecer no caso concreto, por realizar mais
adequadamente a vontade constitucional.
Vale ressaltar que o princípio da dignidade humana trata-se de um dos
fundamentos do estão democrático de direito, que deve iluminar a interpretação da
lei. Esse princípio, de acordo Barroso (2011, p. 346) tem servido de fundamento
para decisões de alcance diverso.
A seguir destaque para o conflito que se instala no contexto da intervenção
corporal para a coleta compulsória do material genético para sua utilização como
prova no Processo Penal Brasileiro e ainda o armazenamento deste material em um
banco de dados. Para isso será feito a seguir um breve estudo sobre os direitos e
garantias fundamentais preconizadas pela Constituição Federal. Principalmente a
violação à dignidade da pessoa humana, à intimidade, à liberdade individual, à
integridade física e moral, bem como a não autoincriminação.
52 2.1.1 Intervenção corporal x dignidade da pessoa humana
A dignidade da pessoa humana é pressuposto de todos os outros direitos.
Ainda que de complexa tradução, pode ser aferida como uma qualidade que integra
a própria condição humana, sendo, em muitas situações consideradas ainda, como
irrenunciável e inalienável. A dignidade da pessoa humana é:
Um valor espiritual e moral inerente à pessoa, que se manifesta
singularmente na autodeterminação consciente e responsável da própria
vida e que traz consigo a pretensão ao respeito por parte das demais
pessoas, constituindo-se em um mínimo invulnerável que todo estatuto
jurídico deve assegurar, de modo que apenas excepcionalmente possam
ser feitas limitações ao exercício dos direitos fundamentais, mas sempre
sem menosprezar a necessária estima que merecem todas as pessoas
enquanto seres humanos. O direito à vida privada, à intimidade, à honra, à
imagem, entre outros, aparece como consequência imediata da
consagração da dignidade da pessoa humana como fundamento da
República Federativa do Brasil. (MORAIS, 2008, 24).
Este é um princípio-chave que desencadeia diversos outros derivados deste.
O acusado não é mais reconhecido como objeto do processo e sim um sujeito da
relação processual, titular de direitos estando equiparado pela igualdade de
condições.
Dentro da visão do sistema acusatório e ao princípio da dignidade, funda-se o
Estado Democrático de Direito, observador e respeitador dos valores humanos.
Neste sentido, a efetividade deste princípio está demonstrada quando se assegura a
observância dos princípios dela decorrentes.
A dignidade da pessoa humana é algo inerente ao ser humano, um valor que
não pode ser suprimido, em virtude da sua própria natureza, Greco (2009, p. 56). Ou
seja, toda pessoa dever ter esse direito assegurado, que segundo o
conceito
proposto por Ingo Wolfgang Sarlet procurou condensar alguns dos pensamentos
mais utilizados para definição do conceito de dignidade da pessoa humana, dizendo
ser:
A qualidade intrínseca e distintiva de cada ser humano que o faz merecedor
do mesmo respeito e consideração por parte do Estado e da comunidade,
implicando, neste sentido, um complexo de direitos e deveres fundamentais
53 que assegurem a pessoa tanto contra todo e qualquer ato de cunho
degradante e desumano, como venham a lhe garantir as condições
existenciais mínimas para uma vida saudável além de propiciar e promover
sua participação ativa e corresponsável nos destinos da própria existência e
da vida em comunhão com os demais seres humanos, Sarlet (2001), apud
Greco (2009, p.57).
Evidencia-se, portanto, que o princípio da dignidade da pessoa humana serve
como padrão entre todos os princípios fundamentais que foram conquistados ao
logo dos anos, por ser um princípio amplo, que pode ser trabalhado não somente
pelo Direito Penal, como também pelos outros ramos do ordenamento jurídico.
Convêm registrar as considerações de Greco sobre o princípio da dignidade
da pessoa humana:
Embora o princípio da dignidade da pessoa humana tenha sede
constitucional, sendo, portanto, considerado como um princípio expresso,
percebemos, em muitas situações, a sua violação pelo próprio Estado.
Assim, aquele que seria o maior responsável pela sua observância, acaba
se transformando em seu maior infrator. A Constituição Brasileira
reconhece, por exemplo, o direito à saúde, educação, moradia, lazer,
alimentação, enfim, direitos mínimos, básicos e necessários para que o ser
humano tenha uma condição de vida digna. No entanto, em maior ou menor
grau, esses direitos são negligenciados pelo Estado. Veja-se, por exemplo,
o que ocorre, via de regra, com o sistema penitenciário brasileiro. Indivíduos
que foram condenados ao cumprimento de uma pena privativa de liberdade,
são afetados, diariamente, em sua dignidade, enfrentando problemas como
os da superlotação carcerária, espancamentos, ausência de programas de
reabilitação, etc., Greco(2009, p.60).
Merece destaque especial, a declaração do referido doutrinador, que parece
bastante sensata, sobre os avanços tecnológicos ao afirmar que outros problemas
estão surgindo nos dias de hoje, que atinge diretamente a dignidade da pessoa, vale
dizer, a violação da intimidade. E o que é pior, conclui o autor, muitas vezes é o
próprio Estado quem, através de seus meios repressores de investigação, viola o
direito.
Mais uma vez, de forma clara vislumbra-se que o princípio da dignidade da
pessoa humana tem como um de seus fundamentos principais a proteção à pessoa,
de ser humilhada, ofendida, discriminada ou perseguida. Pode-se, afirmar, então,
que a dignidade da pessoa humana é pressuposto de todos os outros direitos.
54 Acompanhando as lições de Rogério Greco, dentro dessa visão de dignidade
humana, Trevisan (2008), expressa sobre intervenção corporal, resumindo a
matéria, segundo ela, obrigar a pessoa, sendo culpada ou não, submeter a exames
em que o próprio corpo será objeto de prova, é coloca-lo em situação não só
desagradável, mas humilhante. A autora acredita, que é possível a concretização de
um processo judicial, condenando o culpado, sem violar os direitos mais preciosos
do ser humano e sem significar impunidade, e aceitar esse meio probatório é dar
carta branca aos aparelhos repressivos que, a qualquer momento, poderão decidir
submeter cidadãos a constrangimentos no intuito de responder a uma demanda
repressiva.
2.1.2 Intervenção corporal x direito da intimidade
Dentro desse mesmo aspecto, o direito a intimidade, é seriamente
transgredido, pelas intervenções corporais.
A intimidade espécie do gênero liberdade individual, deverá ser preservada
constituindo um dever da parte em vê-la resguardada e um dever do Estado em
protegê-la. Registra-se por oportuno, que há entendimentos no sentido de que a
intimidade seria uma esfera intocável, independentemente de quem quer que seja o
infrator, Mendonça (2004, p. 28)
A intimidade, portanto, consistiria no espaço do ser humano que não se pode
invadir, não podendo ser prejudicado em hipótese alguma, estando resguardada
inclusive e principalmente, da atividade instrutória do Estado, através de seus
agentes públicos.
Silva (1998, p. 202) equipara o direito à intimidade à privacidade entendendo
que:
A expressão direito à privacidade, num sentido genérico e amplo, abarcaria
todas as manifestações da esfera íntima privada e da personalidade, que o
texto constitucional em exame consagrara. Seria o conjunto de informações
acerca do indivíduo que ele pode decidir manter sob seu exclusivo controle
ou comunicar, decidindo a quem, quando, onde e em que condições, sem a
isso ser legalmente sujeito. A esfera de inviolabilidade, assim, é ampla,
abrangendo o modo de vida doméstico, nas relações familiares e afetivas
em geral, fatos, hábitos, local, nome, imagem, pensamento, segredos, e,
bem assim, as origens e planos futuros dos indivíduos, Silva (1998, p. 202).
55 A intimidade, portanto, é uma esfera sob a qual incide a garantia da
inviolabilidade, devendo ser devidamente resguardada das intromissões alheias.
Em linhas gerais, todas as constituições dos países civilizados preveem o
direito à privacidade como imprescindível para a proteção do homem, o que aos
poucos vem perdendo espaço em vista do progresso tecnológico que propicia a
invasão lenta e constante nas atividades humanas, como é o caso da tecnologia
genética.
A Constituição Federal dispõe no artigo 5º, inciso X, que são invioláveis a
intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurando o direito à
indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação. A partir desse
dispositivo constitucional, a extração de sangue ou parte não destacada do corpo
humano (cabelo, por exemplo) para exame de DNA não pode, no ordenamento
brasileiro, ser imposta a ninguém, pois violaria o princípio da dignidade humana e o
princípio que veda a autoincriminação, Carvalho (2006, p. 64).
2.1.3 Intervenção corporal x direito à liberdade individual
A liberdade individual é outro direito a ser violado no procedimento de
intervenção corporal sem a concordância do indivíduo. O direito à liberdade é
afetado nos mais diversos tipos de intervenção, pois as liberdades segundo Filho
(2011, p. 128) são poderes de fazer, seu objeto, portanto, são ações (fazeres) ou
omissões (não fazeres).
2.1.4 Intervenção corporal x direito à integridade física e moral
A integridade física e moral, diz respeito à inviabilidade do corpo e do espírito,
uma vez que ao realizar qualquer intervenção invasiva sem o consentimento do
indivíduo, estará violando não só a estrutura corpórea da pessoa, como também da
sua existência, visto que é humilhado e constrangido a oferecer o seu corpo para a
produção de provas contra si mesmo.
56 Portanto, todos esses direitos são afetados em intensidades maiores ou
menores dependendo do tipo de intervenção corporal realizada. E em qualquer
destas espécies de intervenção executada, por mais simples que seja, o indivíduo
será obrigado a contribuir, colaborar com a produção de provas contra si mesmo.
Dessa forma resta claro a afronta ao direito fundamental de não autoincriminação.
O direito à integridade física é um dos direitos que compõe o conjunto dos
direitos da personalidade, juntamente com o direito à integridade moral constituído
pelo direito à imagem, à honra, à liberdade.
É relevante relacionar o direito à integridade física com a Bioética por, aquele
estar atualmente, ameaçado ou sendo minimizado diante das novas descobertas
científicas. E esta última enquanto corpo de princípios norteadores da conduta
humana, pode balizar a atividade dos cientistas no que concerne às lesões à
integridade física. Por conseguinte, o direito à integridade física para ser
efetivamente
protegido
e
respeitado,
deverá
conjugar
a
possibilidade
de
desenvolvimento biotecnológico com o princípio da dignidade humana, recorrendo à
norma penal, principalmente com relação à lesão de bens juridicamente relevantes.
A natureza jurídica do direito à integridade física é amplamente discutida. Há
entendimento no sentido de que é um direito de propriedade, sendo o corpo um
objeto como qualquer outro e o proprietário perfeitamente identificável. Esta
concepção levou à formação de um dogma, o dogma da intangibilidade absoluta do
corpo humano, ou seja, apenas se pode admitir a violação do corpo a partir do
consentimento expresso do seu “proprietário”. Sant’ Anna (2001, p. 40)
É certo que a lei penal se faz necessária para tutelar a integridade física em
relação às possíveis lesões causadas pela prática da “nova genética”, e nesse ponto
cabe empreender algumas relevantes observações. Primeiramente, a tutela penal
não deverá ser feita de forma demagógica e as pressas, ou seja, apenas para
responder a manipulação da opinião instrumentalizada pelo aparato de propaganda
do sistema legal. Segundo a tutela penal não é um instrumento mágico de
diminuição da criminalidade, como muitos pensam ou querem fazer acreditar. O
direto penal é a ultima ratio e apenas em alguns casos deve ser aplicado. Terceiro,
essa utilização do sistema penal deve ser de acordo com princípios, teorias,
57 conceitos, ou qualquer outro tipo de ferramenta teórica, que vise amenizar a
violência intrínseca do sistema penal.
Importante mencionar quando a lesão corporal consiste em qualquer dano
ocasionado por alguém, sem animus necandi, à integridade física ou saúde
(fisiológica ou mental) de outrem. Como explica Hungria (1998, p. 323), a lesão
corporal não se configura apenas na lesão à inteireza anatômica da pessoa,
compreende toda e qualquer ofensa ocasionada à normalidade funcional do corpo e
do organismo humano, seja do ponto de vista fisiológico ou psíquico.
Portanto, qualquer alteração do corpo que ocasione um dano à saúde de
outrem constitui uma lesão à integridade física da pessoa. Então, o direito à
integridade física não é respeitado quando há uma perturbação do equilíbrio
funcional do organismo.
2.1.5 Presunção de inocência e a produção de provas contra si
mesmo
Com efeito, convém destacar que o universo das coletas é muito vasto.
Somente relacionadas a locais de crimes contra pessoas, pode-se deparar com
fluídos líquidos, entre os quais: sangue, esperma, saliva, urina e substancias do trato
vaginal e anal. Estes líquidos podem estar contidos nas vestes ou objetos
umedecidos por manchas dos fluídos, entre outros. Até então, não existe problemas
quanto a coleta de tais materiais. Como já mencionado, a polêmica está no fato de
obrigar o indivíduo a se submeter à intervenção corporal, para a coleta de material
genético e este se recusa a fornecê-la, porque o direito de não fazer prova contra
sim mesmo, decorre da presunção de inocência.
E disso não discorda Lopes Júnior (2013) quando afirma que submeter o
sujeito passivo a uma intervenção corporal sem seu consentimento é o mesmo que
autorizar a tortura para obter a confissão no interrogatório quando o imputado cala,
ou seja, um inequívoco retrocesso (gerando assim uma prova ilícita). E completa o
autor, argumentando que os direitos fundamentais não são absolutos e, com o
advento da Lei nº 12.654/2012, autorizou o legislador brasileiro a intervenção
58 corporal – sem o consentimento do imputado – para obtenção de material genético.
Além disso, o autor considera que “com isso, fulmina-se a tradição brasileira de
respeitar o direito de defesa pessoal negativo – nemotenetur se detegere”.
O direito a não autoincriminação (nemotenetur se detegere), como categoria
de direito fundamental, significa que nenhuma pessoa poderá ser obrigada a
colaborar ou produzir prova contra si mesmo. Através dele, há legitimação ética do
processo penal, garantindo a vedação da tortura do tratamento desumano ou
degradante. O princípio impede a utilização de qualquer meio tendente a obrigar o
acusado a cooperar na persecução penal.
Assim, Trevisan (2008, P. 14) explica que o direito de não produzir provas
contra si mesmo é um direito fundamental, ao analisar diplomas internacionais,
como, a Declaração Universal do Direito dos Homens – 1948, a Convenção
Europeia de Direitos Humanos – 1950 não previam expressamente o princípio do
nemotenetur se detegere, embora mencionassem a não utilização da tortura e a
presunção de inocência (respectivamente) em seus artigos. Foi, no entanto, no
Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos-1966, que houve a primeira
referência expressa ao princípio. Diz o artigo 14, nº 3, alínea g, que toda pessoa
acusada de um crime tem o direito de não ser obrigada a depor contra si mesma,
nem confessar-se culpada.
Na Convenção Americana sobre Direitos Humanos – 1969 (Pacto São José
da Costa Rica), foi reconhecido, também, tal princípio como uma das garantias
mínimas a serem observadas em relação às pessoas acusadas de um delito.Em
relação ao direito nacional, o Brasil, ratificou o Pacto Internacional sobre Direitos
Civis, Políticos e a Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Decreto nº 678,
de novembro de 1992), sendo correto afirmar, inconteste de dúvidas, que o princípio
da não autoincriminação tem previsão legal em nossa legislação. Ainda que não
estivessem, estariam abarcados em face do que dispõe o §2º do artigo 5º do texto
constitucional, em que direitos e garantias expressos na Constituição não excluem
os outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados
internacionais que a República Federativa do Brasil seja parte.
59 Não é somente previsto, como tem categoria de direito fundamental e é
princípio constitucional. E, como tal, serve de fundamento para o ordenamento
jurídico vigente, inclusive para as regras normativas, em que:
O princípio do nemotenetur se detegere, como direito fundamental, objetiva
proteger o indivíduo contra excessos cometidos pelo Estado, na persecução
penal, incluindo-se nele o resguardo contra violências físicas e morais,
empregadas para compelir o indivíduo a cooperar na investigação e
apuração de delitos, bem como contra métodos proibidos de interrogatório,
sugestões e dissimulações, Queijo (2003, P.82).
Este princípio relaciona-se com os direitos fundamentais de primeira geração,
em especial os de liberdade e da personalidade, sendo direito público subjetivo. É
essencial para a manutenção do Estado Democrático e, por esta razão, possível
defender a sua incompatibilidade de existência com o insistente mito da verdade
real. A pretensão da busca pela verdade material, como já afirmado anteriormente,
pressupõe o retorno do indivíduo como objeto do processo, com a tendência de
obrigar o acusado a colaborar com a instrução, violando seus direitos mais
preciosos, tudo em nome do conhecimento da verdade real dos fatos, o que já se
sabe, não será possível encontrar.
O nemotenetur se detegere, reforça mais a ideia de que o juiz deve ficar
inerte à colheita do material probatório, já que o processado não pode ser obrigado a
produzir provas contra si nem a provar a sua não-culpa: a prova da culpabilidade
impõe-se à acusação e não ao magistrado.
Ademais, é preciso salientar que este princípio não é sinônimo do direito ao
silêncio, sendo este apenas uma decorrência daquele (um subprincípio). O direito de
não autoincriminação faz parte, ainda, do conjunto de garantias que compõe o
devido processo legal. Estas asseguram às partes o exercício de suas faculdades e
poderes processuais, mas configuram, antes de tudo, a segurança do próprio
processo, legitimando o exercício da jurisdição.
O direito à ampla defesa, abrangendo tanto a autodefesa como a defesa
técnica, representa uma das mais importantes garantias do processo, sendo, neste
sentido, influenciado pelo princípio em estudo, visto que o réu poderá se recusar a
colaborar na produção de provas, sem que isso implique na sua autoincriminação.
60 Desse modo, pode-se afirmar que o direito de não produzir proa contra si é
um princípio típico do modelo acusatório. Nele, o acusado não é mais obrigado a
contribuir para a elucidação dos fatos, é dado ao imputado o direito de escolher se
fornece ou não alguma contribuição para o processo, logo, a acusação não poderá
fazer uso, como fazia, do conhecimento do acusado, devendo buscar outras provas
para demonstrar os fatos a ele imputados. Portanto, o nemotenetur se detegere,
deve reger o processo, visto que tem hierarquia constitucional de direito
fundamental, servindo, então, de base de interpretação para as normas
infraconstitucionais de direito penal e processual penal.
Já o direito ao silêncio, decorrência do princípio de que ninguém está
obrigado a auto incriminar-se, é uma proteção, um direito que o acusado possui de
ficar em silêncio sobre o fato investigado, não recaindo sobre ele um juízo de
valoração negativo em razão de sua abstenção.
Com essas considerações prossegue-se para o próximo capítulo no qual
serão abordados valores envolvidos na imposição arbitrária de leis que dominam e
manipula a natureza humana através exercício do poder punitivo opressor e
controlador.
61 CAPÍTULO III – O CONTROLE DO PODER PUNITIVO DO ESTADO NA
IMPLEMENTAÇÃO DA LEI n. 12.654/12
A nova Lei é mais uma forma de manifestação de poder, servindo tão
somente como mais um instrumento de dominação por parte do Estado.
3.1. O MONOPÓLIO ESTATAL DOS DADOS GENÉTICOS
A Lei nº 12.654/12 traz, assim, grande responsabilidade ao Poder de Público,
que exercerá o monopólio do armazenamento dos dados genéticos de condenados,
que além de zelar pelo seu caráter sigiloso, velerá para que os traços somáticos ou
comportamentais das pessoas não sejam revelados.
Igualmente, sucessora dessa investida totalitária, a Lei 12.654/12, que
permite a extração de material genético dos investigadores e, mais abusivamente,
permite a colheita compulsória do material genético dos condenados por crime
violento contra a pessoa, rompe com um dos mais importantes princípios
constitucionais e processuais penais: o nemotenetur se detegere. Não apenas isso.
Redesenha-se um novo enfrentamento com o campo da referência constitucional.
Percebe-se um verdadeiro retrocesso civilizatório com a promulgação da Lei
12.654/12 que destroça o nemotenetur se detegere. Foi no iluminismo que o
nemotenetur se detegerese firmou no caminho do reconhecimento das garantias
penais e processuais, encontrando-se associado ao interrogatório. Na configuração
atual do processo penal, não pode ser exigido do acusado que se auto incrimine, de
modo que as provas acerca da sua culpabilidade devem ser colhidas sem a sua
cooperação. Tal princípio representa mais um dos limites aos poderes instrutórios do
juiz que compõem um sistema acusatório no sistema penal, Queijo (2003, p. 270).
Inevitável referir que o princípio do nemotenetur se detegere está vinculado
intimamente ao sistema acusatório. Somente no sistema inquisitório é o que o réu é
compelido a confessar, até mesmo por meio da tortura, já que se está no campo da
busca da verdade real. “Um dos principais óbices ao reconhecimento do princípio
em questão é o mito da verdade absoluta do juiz, sem limitação de seus poderes na
produção da prova”, Queijo (2013, p. 268).
62 Isso se explica porque, como resquício da Inquisição na atualidade, em nome
da verdade, a violação de direitos estaria justificada. É como se a verdade tivesse
que sair da boca do réu, semelhante a um ato exorcizatório. Ou seja, a presunção
de culpa lhe seria atribuída a priori. Parece haver o resgate de um tempo em que por
meio da tortura o corpo produz e reproduz a verdade do crime. Neste cenário, o
torturado [...] confessa que o crime aconteceu, que ele mesmo o cometeu, mostra
que o leva inscrito em si e sobre si, suporta a operação do castigo e manifesta seus
efeitos da maneira mais ostensiva. Lopes Júnior (2013, p. 630).
É necessário reconhecer, contudo, que o resquício não é só da Inquisição,
mas da política totalitária em que a Lei é mero instrumento do poder (não um limite).
O sacrifício não metafórico, pois a violência é real. É dizer: a nova Lei pretende
recalcar que somos filhos de um texto, de uma Constituição que traz limites
instransponíveis ao poder do Estado, entre os quais o nemotenetur se detegere.
Essa é uma forma absurda de troca de valores constitucionais por uma
aparente segurança, pois:
A maior intervenção do sistema penal, peça-chave para o controle de
marginalizados e dissidentes, torna-se a propagandeada solução para todos
os problemas, sendo apresentada, em todo o mundo, por quase todos os
políticos dos mais variados matizes, não só como uma fácil – mas decerto
falsa – respostas aos anseios individuais por segurança, mas até como um
pretenso – mas obviamente inviável – instrumento de transformação social
ou de emancipação dos oprimidos, Karam (2009, p.3).
Nessa situação, o desejo por liberdade vai se esvaindo, enquanto a afirmação
da autoridade vai se sobrepondo e favorecendo a desmedida expansão do poder
punitivo.
3.2. O CONTROLE ESTATAL E OS DIREITOS HUMANOS
De fato, essa forma totalitária de controle do Estatal, com criação de leis com
uma falsa aparência de solução para os problemas da sociedade, contribui de
maneira decisiva, para o enfraquecimento dos direitos fundamentais e, assim, para o
enfraquecimento do modelo do Estado de direito democrático. Neste quadro, a
afirmação da autoridade e da ordem vai se sobrepondo, favorecendo a desmedida
63 expansão do poder punitivo que vai se consolidando cada vez mais, em paralelo às
mudanças registradas nos últimos anos, como o caso do avanço da ciência através
da genética.
No Estado democrático de direito, a dignidade humana é um valor
insubstituível, o reconhecimento da liberdade como um valor fundamental é
inseparável do reconhecimento de sua dignidade, a liberdade implica a
autodeterminação do indivíduo e sua capacidade de escolha, o que é sem dúvida,
inerente à dignidade. Não podendo assim, o indivíduo ser submetido à intervenções
em seu corpo humano de maneira compulsória.
O ser humano possui valores inalienáveis que não podem deixar de ser
observado pelo Estado, encarregado da manutenção da paz social. Embora sejam
poucos direitos tidos como absolutos, como o direito que o ser humano tem de não
ser torturado e o de ser tratado com respeito. Além disso, a dignidade humana
implica ainda no reconhecimento de que o indivíduo é um fim em si mesmo, não
podendo ser instrumentalizado para realização de fins estatais ou outros de qualquer
natureza. Conveniente, registrar:
A proteção dos chamados interesses ou direitos coletivos somente é
legítima na medida em que se reporte a interesses ou direitos
individualizáveis. A suposta prevalência sobre os direitos individuais de
abstratos interesses de uma igualmente abstrata não consegue esconder
sua inspiração totalitária. A sociedade não é algo abstrato, destacado dos
indivíduos. A sociedade é sim um conjunto de indivíduos concretos. Karam
(2009, p.7).
Em outras palavras, as normas fundamentais sugerem o máximo respeito à
liberdade individual e o máximo controle sobre a atuação dos poderes estatais,
especialmente sobre o violento, maléfico e dolente poder de punir.
É evidente o fracasso dos objetivos declarados pelo sistema penal. Se não
fosse a enganosa publicidade que o sustenta, seria fácil perceber esse fracasso.
Karam (2009, p. 8) afirma que não há como deixar de classificar como fracassado
um sistema que promete a proteção dos indivíduos, o impedimento de condutas
negativas e ameaçadoras, o fornecimento de segurança e que, hoje, depois de
séculos de funcionamento, busca a legitimação de um maior rigor e um maior
alcance em sua aplicação exatamente no anúncio de um aumento incontrolado do
64 número de crimes, de uma diversificação e de maiores perigos advindos dessa
criminalidade apresentada como crescentemente poderosa.
Do ponto de vista da justiça e da transformação social, é também uma
publicidade tão ou mais enganosa que esconde a evidente inviabilidade do objetivo
declarado de punir os opressores para assim supostamente emancipar os oprimidos.
Os Direitos humanos são aqueles que pertencem a todos os seres humanos.
As primeiras ideias de Direitos Humanos visavam expressar o desejo de estabelecer
certos limites à maneira como determinadas pessoas particularmente aquelas que
detêm algum poder tratam as outras. Para Dias (2012, p. 16), desde o seu início, a
ideia de direitos naturais esteve estreitamente relacionada à nossa liberal do Estado
limitado. A formulação tradicional de que os seres humanos tem direito à vida, à
liberdade e à propriedade ou à busca da felicidade considera os direitos como
pertencentes à esfera privada dentro da qual o indivíduo pode desfrutar de
independência diante das ingerências de outros indivíduos e, principalmente, diante
das ingerências por parte do Estado.
O conceito de Direitos Humanos tem como ideia central a promoção da
pessoa ao ser reconhecida como indivíduo consciente, racional, e livre, devendo-se
então ter promovida e respeitada a sua integridade. Dias (2012, p. 17).
Os Direitos Humanos podem ser definidos como atributos inerentes a todo ser
humano, derivados de sua própria natureza e da necessidade de ter uma existência
com dignidade.
Levando-se em consideração as afirmações anteriores, pode-se inferir que os
Direitos Humanos e as liberdades fundamentais permitem às pessoas alcançar um
desenvolvimento pleno ao fazer uso de suas qualidades humanas, da inteligência,
do talento e da consciência, satisfazendo suas necessidades.
Neste contexto, Baratta (1993, p. 44), utiliza um conceito complexo, integrado
por dois elementos, homem e direito. Estes elementos estão vinculados entre si,
mediante uma relação de complementaridade e de oposição. Complementaridade
no sentido do que pertence ao homem enquanto tal segundo direito, oposição no
sentido em que o direito não reconhece ao homem o que lhe pertence enquanto tal.
65 Para o autor, a ideia de homem é definida em relação com a esfera de liberdade
(entendida como autonomia) e com os recursos que na história dos ordenamentos
políticos são reconhecidos como direitos dos indivíduos e dos grupos. Já a ideia do
direito, ou seja, do direito justo ou da justiça é definida em relação às liberdades e
aos recursos que devem ser reconhecidos às pessoas e aos grupos para que eles
possam satisfazer suas necessidades.
Estas necessidades podem ser definidas em termos de esferas de autonomia
e recursos, Baratta (1993, p. 48) classifica em dois grupos fundamentais de direitos
humanos, sendo que o direito à vida, à integridade física, à liberdade pessoal, à
liberdade de opinião, de expressão, de religião e também os direitos políticos
pertencem ao primeiro grupo, enquanto ao segundo grupo pertencem os
denominados direitos econômicos-sociais.
Neste sentido, o conteúdo normativo dos direitos humanos, entendido numa
concepção histórico social, sobrepõe às suas transcrições nos termos do direito
nacional e das convenções internacionais, Baratta (1993, p. 47), assim como a ideia
de justiça ultrapassa às suas realizações dentro do direito e indica o caminho à
realização da ideia do homem, ou seja, do princípio da dignidade humana.
Trata-se de um amplo leque de direitos com uma estreita vinculação à
proteção da vida e da integridade física e mental das pessoas.
Os Direitos Humanos diferem de outros direitos em dois aspectos.
Primeiramente, eles são caracterizados por serem inerentes a todos os seres
humanos em virtude de sua humanidade, inalienáveis (dentro dos limites legais
qualificados), e igualmente aplicáveis a todos. Em segundo lugar, as principais
atribuições derivadas dos Direitos Humanos recaem sobre os Estados e as
respectivas autoridades ou agentes, e não sobre indivíduos. Outra abordagem indica
Dias (2012, p. 19) que os Direitos Humanos devem apresentar três qualidades
entrelaçadas: devem ser naturais (inerentes aos seres humanos), iguais (os mesmos
para todos) e universais (válidos em toda parte).
São direitos fundamentais ao homem justamente pelo fato de ele ser humano.
No século XX, sobretudo depois da Segunda Guerra Mundial, os Direitos Humanos
66 alcançam projeção e proteção internacional com a criação da Organização das
Nações Unidas (ONU).
Desde os primórdios até a Carta das Nações Unidas, mais de setecentos
anos se passaram e diversos documentos foram redigidos em prol dos Direitos
Humanos. Nenhum deles foi tão significativo e profundo quanto a Declaração
Universal dos Direitos Humanos de 1948, que apresentou um enorme progresso na
defesa dos Direitos Humanos.
Importa ressaltar dentre as Convenções temáticas e outros documentos
internacionais sobre direitos humanos, a Convenção contra a Tortura, Filho (2012, p.
646), define-se tortura de como qualquer ato pelo qual dores ou sofrimentos agudos,
físicos ou mentais, são infligidos intencionalmente a uma pessoa a fim de obter, dela
ou de terceira pessoa, informações ou confissões, de castigá-la por ato que ela ou
terceira pessoa tenha cometido, ou seja, suspeita de ter cometido, de intimidar ou
coagir essa pessoa ou outras pessoas, ou por qualquer motivo baseado em
discriminação de qualquer natureza. Quando tais dores ou sofrimentos são infligidos
por um funcionário público ou outra pessoa no exercício de funções públicas, ou por
sua instigação, ou com seu consentimento, ou aquiescência.
Necessita-se de uma crítica permanente em confrontação com a realidade e a
capacidade do direito penal para realizar os Direitos Humanos. As soluções
interpretativas concretas não podem ficar fora do contexto total do sistema e devem
buscar fazer do saber penal um instrumento de integração e não de marginalização,
Zaffaroni e Pierangeli (2011, p. 80) e ainda, responde a confiança na possibilidade
de uma organização social que não seja ideal, mas que faça diminuir os níveis de
marginalização mediante uma integração comunitária dos setores marginalizados e
da consequente diminuição dos níveis de injustiça em suas estruturas de poder.
3.3. A EXPANSÃO DO PODER PUNITIVO
Ocorre que o avanço e aparente progresso do sistema de informações
genéticas, em questão penal, o controle sobre os indivíduos por parte do Estado,
nada mais é que uma maneira de facilitar o crescimento do poder punitivo, negando
todo e qualquer tipo de garantias constitucionais dos indivíduos. Ademais, quando
se consente em trocar liberdades individuais por uma enganosa promessa de
67 segurança coletiva, não se conquista a segurança e acaba-se por trocar a
democracia pelo controle estatal, consolidando o crescimento do poder punitivo.
Neste ponto, basta observar a fácil aceitação generalizada da sociedade
quanto a esses perigosos mecanismos invasivos proporcionados pela tecnologia
genética. As ideias de pena, de castigo, de punição, de afastamento do convívio
social, que são a raiz do sistema penal, se assentam no maniqueísmo simplista que
divide as pessoas entre boas e más. A autora afirma:
A identificação do ‘criminoso’ em indivíduos isolados e facilmente
reconhecíveis produz uma sensação de alívio. O ‘criminoso’ é o outro. Quem
não é processado ou condenado vive uma consequente sensação de
inocência. A imposição da pena a um apontado responsável pela prática de
um crime funciona como a ‘absolvição’ de todos os não selecionados pelo
sistema penal, que, assim, podem comodamente se auto intitular ‘cidadãos
de bem’, diferentes ao criminoso, ao ‘delinquente’, ao ‘mal’. Aí reside uma das
mais sólidas fontes de sua sustentação do sistema penal, de sua violência, de
sua seletividade, de sua irracionalidade. (KARAM, 2009, p.10).
Com a ampliação do poder punitivo, amplia-se também a violência, a
seletividade, a irracionalidade, os danos e as dores que lhe são inerentes. Enquanto
a maioria sempre distraída, voltados para seus cegos anseios de segurança, aprova
e aplaude os avanços e abusos do poder punitivo.
Para Ferrajoli, o Estado de Direito não é simplesmente um Estado “regulado
por leis”, mas um modelo de Estado nascido com as modernas Constituições. Não
existem, em tal modelo, poderes desregulados e atos de poder sem controle; todos
os poderes são limitados por deveres jurídicos.
Essas práticas de condutas lesivas aos interesses individuais e coletivos
remota aos primórdios da civilização. Mesmo nas primeiras sociedades primitivas, já
existiam mecanismos de resposta àqueles que afrontavam as regras fundamentais
de convívio pacífico e harmônico. A esse tempo, contudo, o sistema de reação ao
conflito seguia um modelo de solução entre as partes, fundado essencialmente no
restabelecimento da harmonia social e na manutenção da coesão do grupo.
Foi apenas a partir do estabelecimento de uma instância de poder político
destacada dos membros da comunidade que o conflito, até então intersubjetivo,
começa a receber a intervenção do poder central, até o ponto da vítima ser
68 totalmente subtraída do processo, que passa a se desenvolver unicamente entre o
Estado e o infrator, verticalizando-se.
Nesse diapasão:
Essa transição, usualmente descrita de forma linear e evolutiva, não segue
um caminho constante e tranquilo. Ao contrário, ela é caracterizada por
muitas idas e vindas, períodos de grande fortalecimento do poder central e
confisco do papel da vítima, seguidos de períodos de retomada importante
dos valores comunitários, em que as soluções construídas de forma
solidária prevalecem sobre a pura imposição da verdade unilateral. O que
se pode perceber de forma mais ou menos nítida é que a maior
concentração de poder político nas mãos de alguns leva a um
correspondente afastamento entre o conceito artificial de crime e a ideia
original de conflito, ou seja, cada vez mais é possível encontrar condutas
consideradas criminosas em fatos que em nada correspondem à primitiva
divergência entre duas ou mais pessoas. A definição do fato tido por
criminoso fica a cargo de um juízo de valor exclusivo do governante, que
exerce da forma que melhor lhe convém – via de regra, da forma que se lhe
apresenta mais útil para o aumento e conservação do seu próprio poder.
Jofilly (2011, p.28).
Para que o Estado possa ser considerado democrático e substancialmente de
direito, só pode ter como fundamento de legalidade a dignidade da pessoa humana.
Por conseguinte, tanto o poder punitivo, quanto o direito penal, como formas de
expressão estatal, só poderão ser considerados legítimos se forem empregados com
a finalidade última de concretizar, na maior medida possível, os direitos
fundamentais expressos na Constituição.
Chega-se, portanto, mais uma vez a conclusão que o discurso penal agrada à
sociedade, pois nele ela deposita as suas esperanças. Não sabendo ela as reais
intenções deste sistema. A mídia exerce poderosa influência em nosso meio, se
encarrega em fazer o trabalho de convencimento da sociedade, mostrando casos de
atrocidades, terríveis e como resposta a eles, pugna por um Direito Penal mais
severo e mais radical em suas punições.
Como a função utilitária e garantista do direito penal segundo Ferrajoli (2002,
p. 745) é aquela da minimização da violência, tanto privada quanto pública, a função
garantista do direito em geral, consiste na minimização do poder.
Não se pode desprezar a qualidade intrínseca de cada indivíduo como ser
humano que o faz merecedor do mesmo respeito e consideração por parte do
Estado e da sociedade, devendo-se respeitar os preceitos fundamentais que
69 assegurem a pessoa tanto contra todo e qualquer ato degradante, desumano que
possam afetar valores de muita grandeza inerentes a eles. Como é o caso da
intervenção corporal para armazenamento de material genético, onde o Estado
monopoliza dados sobre os indivíduos que serão usados contra eles próprios.
Segundo Karam (2009, p. 09), a transformação social ou emancipação dos
oprimidos jamais serão alcançadas se for trilhado um caminho reprodutor de
mecanismos violentos, excludentes, dolorosos, intolerantes, opressivos, como são
os mecanismos com que opera o sistema penal. Concordamos com a autora, que a
construção de um mundo melhor jamais se fará se forem utilizados métodos
perversos no mundo que se pretende transformar.
Com a intenção de conter os anseios da sociedade por segurança, produzemse legislações que violam completamente os direitos e garantias dos indivíduos,
abandonando indevidamente as normas inscritas nas declarações internacionais de
direitos e nas constituições democráticas. São leis que incorporam ao sistema penal
a criminalização antecipada, ignoram a taxatividade exigida pelo princípio da
legalidade:
São leis que contemplam meios de investigação e de busca de provas
insidiosos e invasivos. Além de estimular um generalizado desrespeito à
privacidade, favorecido pelos avanços tecnológicos da era digital, a previsão
legal de meios insidiosos e invasivos e busca de provas que viola a garantia
do direito a não se auto incriminar (direito ao silêncio), viola a garantia do
contraditório e rompe com o mínimo de racionalidade, com a transparência
e com o necessário conteúdo ético que hão de orientar qualquer atividade
estatal em um Estado democrático de direito. Karam (2009, p.10).
A transgressão da lei, da Constituição e dos Direitos Humanos por parte da
função punitiva constitui norma no caso de sociedades nas quais as regras do jogo
democrático foram suspendidas seja de fato ou de direito, e em situações de
profundas desigualdades sociais nas quais os grupos dominantes, exercem, através
das instituições do Estado e juntamente com elas, uma ação de repressão voltada à
sustentação violenta de seus privilégios.
Relacionar o comportamento à ética e o direito demandam a uma reflexão
que envolve o poder. Este, de modo geral, é concebido como influência sobre os
outros. É do comportamento ético ou não que se exerce poder sobre nossos
70 semelhantes. O direito, nem sempre justo, é utilizado pelo poder para subjugar a
vontade das pessoas. Não são levadas em conta os valores e a reciprocidade de
interesses. Não mais das vezes os interesses pessoais ou de certas corporações
estão acima do bem comum:
André Comte, ao analisar o pensamento de Aristóteles lembra que ele já
mostrara que a justiça não poderia estar contida nas disposições
necessariamente gerais de uma legislação que ela é compreendida como
equidade, pois a igualdade que pretende ou instaura é uma igualdade de
direito, apesar da desigualdade de fato e até muitas vezes, apesar de
demasiada intransigência da lei. O equitativo, para Aristóteles, não é o justo
de acordo com a lei, mas um corretivo da justiça legal e ao homem
equitativo, legalidade importa menos que a igualdade, ou pelo menos, ele
sabe corrigir os rigores e as abstrações da lei mediante as exigências muito
mais flexíveis e complexas da igualdade. A equidade também não dispensa
a inteligência, a prudência, à coragem, a felicidade, a generosidade, a
tolerância. É nisso que coincide com a justiça, não mais como virtude
particular, tal como consideramos aqui, mas como virtude geral e complexa,
aquela que supõe todas as outras, aquela que Aristóteles dizia que ‘nem a
estrela da noite, nem a estrelada manhã é tão admirável’. A justiça é uma
busca; pertence à ordem das coisas que se procura fazer justamente
porque não existe. Ela poderá existir na prática, em nossas ações, ela é a
finalidade e o horizonte de todas as virtudes. A justiça é aquilo que sem o
que os valores deixariam de ser valores, ou não valeriam nada. Não há
justiça no estado natural, só existe na medida em que os homens a buscam,
de comum acordo e se assim a fazem. Medeiros (2009, p.59).
Considerando a justiça como um princípio, o mesmo autor considera que
conceito de justiça está na dependência das inúmeras concepções de justiça, mas
todas incluem a não distinção arbitrária entre as pessoas nos seus direitos e deveres
básicos. Os princípios gerais de justiça é que irão determinar as diferenças
importantes e devem merecer uma proteção na busca da equidade, pois se sujeitam
à maneira como esses princípios atribuem direitos e deveres, e como se faz a
divisão igualitária das oportunidades econômicas e condições sociais.
A justiça é colocada como um princípio dos sistema jurídico, que norteará
códigos, leis, constituições; porém fica extremamente difícil falar em justiça em um
sistema que se sedimenta em diferenças e privilégios, onde muitos são utilizados
como força de trabalho, apenas para reproduzir um capital que não pode
permanecer nas mãos de quem o produz. Esse princípio da justiça presente nos
enunciados das constituições, códigos, tratados e leis tem suas bases teóricas
comprometidas, que se assentado nas teorias antiabsolutistas criou um sistema
71 denominado “Estado Democrático de Direito”, que determina e desencadeia um
sistema de instituições ao qual a sociedade participa e se submete.
Nesse contexto, da participação da sociedade vale mencionar o Garantismo
de Ferrajoli (2002, p. 271), que significa precisamente a tutela daqueles valores ou
direitos fundamentais, cuja satisfação, mesmo contra os interesses da maioria,
constitui o objetivo justificante do direito penal, o autor afirma:
A imunidade dos cidadãos contra a arbitrariedade das proibições e das
punições, a defesa dos fracos mediante regras do jogo iguais para todos, a
dignidade da pessoa do imputado, e, consequentemente, a garantia da sua
liberdade, inclusive por meio do respeito à sua verdade. É precisamente a
garantia destes direitos fundamentais que torna aceitável por todos,
inclusive pela minoria formada pelos réus e pelos imputados, o direito penal,
e o próprio princípio majoritário. (FERRAJOLI, 2002, p. 271).
Diante dessas considerações convém novamente aferir os pensamentos de
Urban (2003), apud Medeiros (2009):
De nada adianta códigos e leis reconhecerem liberdade, igualdade, justiça a
todos se a maioria não dispõe de condições para exercê-la. Embora os
códigos aparentem conceder a todos as liberdades políticas, econômicas e
sociais, de fato tais direitos não podem ser exercidos realmente, senão pela
classe econômica privilegiada. Assim, o direito e a democracia servem, por
exemplo, para camuflar diante dos olhos do povo uma papeleta de voto,
mas o povo não percebe que a propaganda eleitoral se encontra nas mãos
das forças econômicas. Simulam-se lhes conceder o direito de formar
sindicatos, partidos, mas as oligarquias capitalistas conservam, direta ou
indiretamente, o controle, Medeiros (2009, p.60).
Portanto, percebe-se que a Lei 12.654/12, objeto de estudo deste trabalho,
nada mais é que dentre outras, falsa aparência de solução para os anseios por
segurança da sociedade. O que mais uma vez, contribui para o enfraquecimento dos
direitos fundamentais e fortalecimento do poder controlador do Estado.
72 CONCLUSÃO
O presente trabalho teve como tema central a Lei n. 12.654/12, advinda do
Projeto de Lei n. 2458/11, em que alterações legais foram introduzidas na Lei n.
12.037/09 e na Lei 7.210/84, confrontando-as com os princípios constitucionais.
Foram abordados assuntos como o avanço da tecnologia genética, em que entre
outros aspectos positivos, pode ser exemplificada a hipótese de inocentar, ou seja,
apontar a inocência de pessoas falsamente acusadas, que é aceita no Direito
Processo Civil na esfera de investigação biológica da paternidade.
Ocorre que a Lei 12.654/12 trata de duas situações distintas, a do investigado
em que a coleta do material biológica destina-se a para um caso concreto e
determinado, e na situação do apenado a coleta se destina a alimentar o banco de
dados de perfis genéticos, para servir na apuração de futuros crimes.
No entanto, no que se refere à utilização do DNA como prova na investigação
criminal, há questões particularmente importantes a serem consideradas em
decorrência da proteção dos direitos e garantias dos direitos fundamentais. Neste
aspecto é necessário atentar, para a invasão da privacidade do acusado, o que
deverá ser evitada, pois a constituição de um banco de dados com informações
genéticas aumentam de modo arriscado este tipo de invasão na persecução
criminal. Portanto, apesar da pressão social e da mídia, por punição, é preciso
analisar a utilização das modernas tecnologias com muito senso e proporcionalidade
dos indivíduos.
Nesse caso todos os direitos e garantias são afetados de alguma forma,
uma vez que submeter o indivíduo a uma intervenção corporal sem o seu
consentimento é completamente desrespeitoso, uma vez que qualquer intervenção
executada, por mais simples que seja, a pessoa será obrigada a contribuir,
colaborando diretamente na produção de provas contra si mesma. Dessa forma,
afronta-se, dentre outros, ao direito fundamental de não autoincriminação.
Não se poderia constranger o investigado e/ou acusado ao fornecimento
desse tipo de prova, muito menos sua recusa ser considerada confissão tácita dos
73 fatos. O direito de não se autoincriminar é garantia fundamental do estado
democrático de direito.
Submeter o sujeito passivo a uma medida de intervenção corporal sem seu
consentimento é o mesmo que autorizar a tortura para obter a confissão, o que
pensa-se ser um retrocesso. E por fim, alie-se ao direito de defesa existem outros
direitos fundamentais que impendem as intervenções, como o direito à vida, à
liberdade, à integridade física e moral e o de que ninguém será submetido à tortura
ou tratamento desumano, isto é, direitos que preservam a dignidade da pessoa
humana.
Portanto, em um “Estado Democrático de Direito”, a dignidade da pessoa
humana é um valor insubstituível. O reconhecimento da liberdade como um valor
fundamental é essencial à autodeterminação do indivíduo e sua capacidade de
escolha, o que é, sem dúvida, inerente à dignidade. Não podendo o indivíduo ser
compulsoriamente submetido a intervenções em seu corpo com o fim de produzir
provas para serem usadas contra ele mesmo, visto que representa uma grave
violação da intimidade, integridade física e moral, dignidade da pessoa humana,
além de ferir de morte o direito de não produzir prova contra si mesmo.
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