1
UNIVERSIDADE
CATÓLICA DE
BRASÍLIA
PRO- REITORIA DE GRADUAÇÃO
TRABALHO DE CONCLUSÃO DE CURSO
Direito
GUARDA COMPARTILHADA SOB O PRISMA DA LEI
11.698/08.
Autor:Carlys Andreia Melo de Oliveira
Orientadora: Professora Karla Neves Faiad de Moura
BRASÍLIA
2008
2
CARLS ANDRÉIA MELO DE OLIVEIRA
GUARDA COMPARTILHADA SOB O PRISMA DA LEI 11698/08
Trabalho de conclusão de curso apresentado à
banca examinadora da Universidade Católica de
Brasília, como exigência parcial à obtenção do
grau de bacharel em Direito, sobre a orientação do
Professora Karla Neves Faiad de Moura.
Brasília
2008
3
CARLS ANDRÉIA MELO DE OLIVEIRA
GUARDA COMPARTILHADA SOB O PRISMA DA LEI 11698/08
Monografia apresentada à Universidade Católica
de Brasília como exigência parcial à obtenção do
grau de bacharel em Direito.
Aprovado pelos membros da banca examinadora em __/__/____, com menção
______ ( ___________________________________________________ ).
Banca Examinadora:
_______________________________________
Presidente: Professora Karla Neves Faiad de Moura
Universidade Católica de Brasília
__________________________
____________________________
Integrante:
Integrante:
Instituição:
Instituição:
4
Dedico esse trabalho a Deus que me guiou com seu
divino amor em busca da concretização de um
sonho, e ao meu amado filho, Caio Guilherme.
5
Agradeço ao meu marido que tanto me incentivou na
conclusão deste curso, a minha mãe amada,a
professora Karla Faiad que me confortou nas horas
difíceis e aos amigos, Tadeu, Sandra, Neslita, que
participaram deste desafio
quando precisei.
estendendo a mão
6
“A coisa mais indispensável a um homem é
reconhecer o uso que deve fazer do seu próprio
conhecimento.”
Platão
7
Resumo
MELO, Carlys Andreia Oliveira de. Guarda Compartilhada sobre o prisma da lei
11.698/08. 2008. 74 f. Trabalho de Conclusão de Curso (Graduação) – Faculdade de
Direito, Universidade Católica de Brasília, Taguatinga, 2008.
Este trabalho se propõe a discutir a guarda compartilhada como finalidade
precípua de proteção á pessoa dos filhos, e a igualdade dos cônjuges no exercício do
poder parental ,alertando a necessidade de uma paternidade responsável, que consiste
resumidamente na condução conjunta dos pais na criação e educação dos filhos sendo
deveres de ambos os cônjuges, de forma a respeitar a continuação das relações
familiares, mesmo após a dissolução da relação conjugal.Esta nova forma de guarda já
prevista implicitamente já vinha sendo aplicada pela jurisprudência, após a mudança
ocorrida nas relações familiares e o ascendente papel da mulher no mercado de trabalho
bem como o aumento da proximidade da figura paterna aos filhos quando da separação
.Aborda, ainda, os vários tipos de guarda e sua forma de exercício e o respeito dos
princípios Constitucionais, que dão lugar a igualdade do pai da condução dos interesses
dos filhos.Por fim, são colocadas tanto a origem quanto a definição de guarda
compartilhada,sua inserção no ordenamento brasileiro,este instituto como melhor opção
e seus benefícios , objetivando, desse modo, mostrar ao final, que a busca da
continuidade das relações familiares e o respeito ao papel de pai e mãe são ambos
indispensáveis na condução dos filhos,buscando-se então uma sociedade familiar, que
apesar de rompida em parte, os filhos não fazem parte deste rompimento,continuando a
relação entre pais e filhos, pois a família unida em torno dos filhos, é o referencial de
qualquer pessoa que precisa de um desenvolvimento psicológico normal.
Palavras-chave: Direito Civil. Direito de Família. Poder familiar. Guarda.
Guarda Compartilhada.
8
Sumário
CAPÍTULO 1..............................................................................................................................13
A CONSTITUCIONALIZAÇÃO DO DIREITO CIVIL ........................................................................13
1.1. Considerações Preliminares ........................................................................................13
1.2. Princípios Constitucionais Aplicáveis ao Direito de Família......................................17
1.2.1. Princípio da Convivência Familiar...................................................................................... 17
1.2.2. Princípio da Continuidade das Relações Familiares ........................................................... 18
1.2.3. Princípio do Melhor Interesse da Criança ........................................................................... 19
1.2.4. Princípio da Igualdade entre os Cônjuges ........................................................................... 20
1.2.5. Princípio da Dignidade da Pessoa Humana......................................................................... 21
1.2.6. Princípio da Liberdade........................................................................................................ 22
CAPÍTULO 2..............................................................................................................................24
INTRODUÇÃO HISTÓRICA DO PODER FAMILIAR ........................................................................24
2.1. O Poder Familiar.........................................................................................................25
2.2. Titulares do Poder Familiar ........................................................................................28
2.3. Igualdade dos Pais e o Poder Familiar .......................................................................31
2.5. Suspensão, Perda e Extinção do Pátrio Poder. ...........................................................35
2.4.1. Da Suspensão do Poder Familiar ........................................................................................ 35
2.4.2. Da Perda do Poder Familiar ................................................................................................ 37
2.4.3. Da Extinção do Poder Familiar........................................................................................... 39
CAPÍTULO 3..............................................................................................................................40
DA GUARDA .............................................................................................................................40
3.1. Noções Gerais..............................................................................................................40
3.2. O Surgimento da Guarda no Brasil .............................................................................42
3.3. Classificação de Guarda..............................................................................................44
3.3.1. Quanto à Regulamentação Jurídica:.................................................................................... 45
3.3.2. Quanto à Origem da Guarda ............................................................................................... 45
3.3.3. Quanto à Definitividade da Guarda..................................................................................... 46
3.3.4. Quanto à Regularização Formal da Guarda ........................................................................ 47
3.3.5. Quanto aos Atributos: Guarda Jurídica e Guarda Material ................................................. 49
3.3.6. Quanto ao Modelo de Exercício.......................................................................................... 50
3.3.6.1. Guarda comum, conjunta ou indistinta ....................................................................... 50
3.3.6.2. Guarda única, exclusiva, monoparental ou unilateral ................................................. 51
3.3.6.3. Guarda alternada......................................................................................................... 52
3.3.6.4. Guarda compartilhada................................................................................................ 53
3.4. A Dissolução do Vinculo Conjugal e os Critérios de Proteção dos Filhos .................54
3.5. A Guarda e o Direito de Visitas...................................................................................57
CAPÍTULO 4..............................................................................................................................59
9
GUARDA COMPARTILHADA ......................................................................................................59
4.1. Conceito e Origem .......................................................................................................59
4.2. A Guarda Compartilhada no Direito Brasileiro..........................................................61
4.3. A Guarda Compartilhada Como Melhor Opção .........................................................63
4.4. Benefícios da Guarda Compartilhada .........................................................................67
CONCLUSÃO ............................................................................................................................70
REFERÊNCIAS .........................................................................................................................72
10
Introdução
O tema abordado neste trabalho foi escolhido devido a sua relevância para os
profissionais da área do direito e, principalmente, devido a sua codificação recente
dentro do ordenamento jurídico, e que apesar de sua discussão na comunidade jurídica
ser algo ainda controverso,a Lei 11.698/08, que trata da guarda compartilhada ainda é
mal compreendida quando tratada na litigiosidade , visto que, nas relações conjugais
desfeitas na forma consensual, toda a comunidade acadêmica se porta de forma unânime
em aceitar as vantagens que trazem a prole, torna-se imprescindível o profissional desta
área conhecer todos os aspectos da aplicabilidade da guarda compartilhada fora do
consenso e o respeito aos princípios constitucionais que regram o dito instituto.
Desse modo, como a presente pesquisa não tem a intenção de esgotar todo o
assunto pertinente a guarda compartilhada, e por tratar-se de trabalho com finalidade de
conclusão de curso na área jurídica, o tema foi direcionado de forma a ser abordado,
principalmente, os aspectos jurídicos pertinentes ao novo comportamento da família
diante de tantas modificações nas funções exercidas tanto pelo pai quanto pela
mãe,buscando-se assim soluções concretas para explicar a importância desta guarda na
condução dos filhos diante de uma inevitável ruptura conjugal, independente da relação
existente, entre os cônjuges,se boa ou não.Tendo como objetivo específico mostrar
algumas medidas jurídicas encontradas no ordenamento pátrio que poderão ser
utilizadas para este fim.
A metodologia de abordagem utilizada no desenvolvimento desta pesquisa foi o
dedutivo, eis que se partirá de aspectos gerais para o especifico, tendo como métodos de
procedimento o histórico, visto que se fará uma evolução histórica de alguns institutos
aqui abordados, bem como o método de procedimento monográfico.
No desenvolvimento do tema foi utilizado a técnica de pesquisa bibliográfica,
através de livros, textos, artigos e materiais encontrados na Internet. Indiretamente foi
utilizado, como pesquisa de campo, alguns debates com advogados na área de família.
O trabalho está estruturado em quatro capítulos. O primeiro capítulo traz uma
breve evolução histórica da constitucionalização do Direito Civil, fazendo-se uma
análise da trajetória da evolução jurídica do direito civil no âmbito constitucional,
retomando aos séculos passados de forma a perceber que o Direito Civil tinha como
11
cerne a sociedade e preocupava-se com a propriedade, objetivando resolver todas as
relações jurídicas civis existentes.A família nesta seara tinha um papel simbólico, sem
muita expressividade.Outro fator importante era a distância existente entre o Direito
Civil e o Direito Constitucional , mais com as mudanças nas relações sociais,surge uma
nova forma de aplicar o direito, acabando por romper, O Código Civil
,definitivamente,com o seu papel de Constituição do Direito Privado. As mudanças
exigidas pela sociedade burguesa dos séculos XVIII e XIX, obrigaram o Estado a se
posicionar, de forma a respeitar a liberdade e igualdade, fazendo prevalecer os direitos
fundamentais. Nesse contexto acabou-se por surgir as Leis extravagantes e as leis
esparsas, que de excepcionais, passaram a ser freqüentes, acabando por levar ao
enfraquecimento do Código Civil , perdendo a qualidade de direito exclusivo da
época.Foi percorrido o caminho onde a Constituição passa a influenciar o Código Civil,
com seus valores sociais e principiologicos, dando lugar a unidade hermenêutica que
tinha na Constituição o ápice conformador da elaboração e aplicação da legislação civil.
È portanto de grande valia ao nosso Ordenamento Jurídico as bases
principiológicas, que dão alicerce a vários institutos, como nas relações que tratam do
Direito de Família, que deverão estas,serem interpretadas conforme os princípios
constitucionais formadores do Estado Democrático de Direito.
O segundo capítulo faz uma incursão sobre a história do poder familiar,os
titulares deste poder antes da Constituição de 1988 e depois desta,traz ainda a
importância da igualdade dos cônjuges e sua relação com o poder familiar em esfera
constitucional,e as sansões aplicáveis na má condução deste poder que figuram-se com
a forma de extinção, suspensão e perda do poder familiar .Serão abordados os
dispositivos legais que os embasam, bem como características pertinentes ao tema.
No terceiro capítulo será abordado o tema central do trabalho, qual seja: A
guarda e seus vários tipos, conhecidos e presentes em nosso ordenamento Jurídico. Traz
consigo,
este
capitulo,
a
classificação
das
guardas,quanto
a
origem,
definitividade,regularização,atributos, e ao exercício , traz ainda os critérios na
atribuição da guarda e o direito de visitas, que despretigiava a pessoa do não-guardião,
motivo este que diretamente influenciou a guarda compartilhada.
No quarto e último capítulo, é abordado a guarda compartilhada seu
conceito,origem, o seu surgimento no Brasil , ela como melhor opção e suas vantagens
para a sociedade brasileira bem como a conscientização de que considerar o litígio
12
como fator impeditivo da Guarda Compartilhada é um grande erro. A guarda Conjunta
pode ser imposta coercitivamente, com respaldo nas legislações, baseados os juízes, no
melhor interesse dos filhos . E para isso, nossos magistrados sempre que possível devem
procurar preservar, em seus pareceres, os laços parentais que os genitores mantinham
com seus filhos antes da separação.É exaustivamente evocado a importância dos
preceitos constitucionais , o respeito a dignidade da pessoa humana , a igualdade dos
cônjuges,e o respeito principalmente pelo Principio do melhor interesse da criança
,tendo como base o ordenamento jurídico pátrio e algumas jurisprudências que tratam
do tema.
Por fim, no que tange as citações bibliográficas, o sistema de chamada utilizado
foi o numérico, com a remissão completa da obra nas notas de rodapé. Ao final, foi
elaborada uma lista de referências bibliográficas, em ordem alfabética, para facilitar a
consulta das obras utilizadas.
13
Capítulo 1
A CONSTITUCIONALIZAÇÃO DO DIREITO CIVIL
1.1. Considerações Preliminares
Examinando a trajetória da evolução jurídica do direito civil no âmbito
constitucional, teremos que remontar aos séculos passados, onde a aplicabilidade do
direito naquela época, tão distinta de hoje, poderá esclarecer os resultados significativos
que o ordenamento constitucional, com seus princípios e valores, inseriu no código
civil, e este, que tinha como cerne a sociedade, com esta mudança, passa ter como
centro a família,dando-lhe importância antes retribuída à propriedade.
Ana Carolina Brochado Teixeira retrata com propriedade o tema: “Nos séculos
XVIII e XIX, o Código Civil era o centro epistemológico do ordenamento jurídico, ou
seja, em sua pretensão de completude, objetivava regular todas as relações jurídicas
civis” 1.
Antigamente o direito Civil era tido como um direito exclusivo do individuo.
Abrigava todo o direito nesta época, possuindo uma significativa distância do direito
Constitucional, mas com as mudanças nas relações sociais, surge uma nova forma de
aplicar o direito e conforme os ensinamentos de Gustavo Tepedino, o Código Civil
perde, assim, definitivamente, o seu papel de Constituição do Direito Privado. Os textos
constitucionais, paulatinamente, definem princípios relacionados a temas antes
reservados exclusivamente ao Código Civil e ao império da vontade2.
Existiam as escolas da exegese, que segundo Ana Carolina Brochado Teixeira
“detinham um caráter peculiar, que era a admiração incondicional pela obra do
legislador por meio da codificação, e exercia uma confiança cega na suficiência das
1
TEIXEIRA, Ana Carolina Brochado. Família, guarda e autoridade Parental. Rio de Janeiro:
Renovar, 2005, p.37
2
TEPEDINO, Gustavo.Temas de Direito Civil, Rio: Renovar, 1999.
Disponível em:
<http://www.direitonet.com.br/artigos/x/35/22/3522>. Acesso em: 13 ago. 2008.
14
Leis, e a crença de que o código civil bastava, completava a si próprio” 3. Depreendese, portanto que nesta época o Estado era ausente, e as transformações sociais, onde a
sociedade burguesa buscava uma igualdade, ainda que apenas no campo formal, e
também a liberdade, fizeram com que a lei fosse avaliada, bem como o papel do Estado,
para efetivar a igualdade que não era respeitada e valorizar os direitos fundamentais.
Foi neste contexto que surgiram às leis extravagantes, leis esparsas, que de
início eram excepcionais, mas depois passaram a ser freqüentes e aspiraram confiança,
de modo que o legislador da época recorria com freqüência áquelas, o que levou a um
enfraquecimento do Código Civil, perdendo a qualidade de direito exclusivo da época.
Nesse sentido João de Matos Antunes Varela, por Ana Carolina Brochado
Teixeira, assevera que :
[...] O objeto de veneração do jurista passou a ser as leis especiais, como
espécies de deuses domésticos, pois mais próximos das realidades concretas
da vida, mais permeáveis ás idéias-força do mundo contemporâneo.4
Com isso, o Código Civil não mais regula tudo e todos, e passa a conviver com
microssistemas, que Natalino Irti citado por Ana Carolina B. Teixeira define como:
Um pequeno mundo de normas, do qual o interprete pode extrair os
princípios gerais e uma lógica autônoma. E Gustavo Tepedino completa
afirmando que se constata que tais estatutos, embora tenham vida própria,
possuem estreita consonância com os ditames estabelecidos pela constituição
Federal, não estando desatrelado dos valores preponderantes na ordem
jurídica. 5
Ora, depreende-se disto tudo que apesar de muitas mudanças, o atual sistema
jurídico ainda dita as regras, apesar de enfraquecidas, mais viva no ordenamento
jurídico.
A Constituição Federal de 1988, trouxe consigo um conteúdo de regras jurídicas
inseridas como princípios obrigatórios e auto-executáveis. Estes são de suma
importância na condução de uma constituição dogmática, pois dão um ar flexibilizado
as normas, e estas, devem caminhar sempre em harmonia com os princípios constantes
nela.
3
TEIXEIRA, Ana Carolina Brochado. Família, guarda e autoridade Parental. Rio de Janeiro:
Renovar, 2005, p. 38.
4
TEIXEIRA, Ana Carolina Brochado. Família, guarda e autoridade Parental. Rio de Janeiro:
Renovar, 2005, p. 40.
5
TEIXEIRA, Ana Carolina Brochado. Família, guarda e autoridade Parental. Rio de Janeiro:
Renovar, 2005, p. 41.
15
O Direito Constitucional, com os seus valores sociais e princípios, começa então
a influenciar o Direito Civil. Percebe-se, portanto, que a humanização da constituição
através da igualdade adentra com suma importância nos assuntos antes confinados
apenas a esfera privada do direito civil, passando então, este, à adaptar-se as questões de
ordem constitucionais.
Na visão de Paulo Luiz Netto Lôbo, se configura assim:
Antes havia a disjunção; hoje, a unidade hermenêutica, tendo a Constituição
como ápice conformador da elaboração e aplicação da legislação civil. A
mudança de atitude é substancial: deve o jurista interpretar o Código Civil
segundo a Constituição e não a Constituição, segundo o Código, como
ocorria com freqüência (e ainda ocorre). 6
Fabíola Santos Albuquerque, entende que:
[...] A partir da Constituição Federal de 1988, mediante a inserção de
princípios fundamentais, o direito privado foi alvo de uma reviravolta
qualitativa nos seus postulados. Os princípios, presidindo as relações
familiares, solidificam novos pilares e impõe uma compreensão alvissareira,
de tal sorte a ecoarem uma concepção aberta, plural, democrática e solidária.
É sob esta perspectiva principiológica que o direito privado, e aqui
particularmente o direito de família, é desenhado de modo a fomentar e
tutelar os novos desafios sociais. 7
Esses desafios sociais, são portadores dos anseios de uma sociedade cansada
pela falta de equidade nas relações familiares, e pode-se notar a significativa mudança
inserida no pátrio poder, cedendo lugar ao poder familiar, que após a CF. de 1988 e
confirmada pelo Estatuto da Criança e adolescente, configurou-se numa relação onde os
filhos passaram a ser sujeitos de direito com os cônjuges exercendo papeis em igualdade
de condições na criação dos filhos .
A Carta Magna de 1988 tem consagrado a dignidade da pessoa humana, o
princípio da liberdade e o princípio da igualdade como fundamentos do Estado
Democrático de Direito, e a interpretação do novo Código Civil Brasileiro em vigor
deve ser baseada nestes princípios, fenômeno denominado por Paulo Luiz Neto Lôbo de
6
LÔBO, Paulo Luiz Netto. Constitucionalização do Direito Civil . Jus Navigandi, Teresina, ano
3, n. 33, jul. 1999. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=507>. Acesso
em: 07 out. 2008.
7
ALBUQUERQUE, Fabíola Santos. As perspectivas e o exercício da guarda Compartilhada na
Separação Consensual e Litigiosa. Direito de Família contemporâneo e novos direitos: estudos
em homenagem ao Professor José Russo/Flrisbal de Souza Del’Olmo, Luis Ivani de Amorim
Araújo. Rio de Janeiro: Forense, 2006.p.24
16
“constitucionalização do direito civil” 8, reconhecendo que a dignidade da pessoa
humana situa-se na parte mais íntima e mais secreta do individuo.
Para Carlos Ari Sundfeld no tocante aos princípios, ele entende que “os
princípios são idéias centrais de um sistema, ao qual dão sentido lógico, harmonioso,
racional, permitindo a compreensão de seu modo de organizar-se” 9 . O que entende-se
com isto é que são eles linhas de conduta, de orientação que indicam o rumo de
efetivação da Constituição.
Ainda dentro da linha do citado autor, ele leciona:
O principio jurídico é norma de hierarquia superior à das regras, pois
determina o sentido e o alcance destas, que não podem contrariá-lo, sob pena
de pôr em risco a globalidade do ordenamento jurídico. Deve haver coerência
entre os princípios e as regras, no sentido que daquele para estas.10
Por fim, Paulo Luiz Neto Lôbo conclui:
Quando a legislação civil for claramente incompatível com os princípios e
regras constitucionais, deve ser considerada revogada, se anterior à
Constituição, ou inconstitucional, se posterior a ela. Quando for possível o
aproveitamento, observar-se-á a interpretação conforme a Constituição. Em
nenhuma hipótese, deverá ser adotada a disfarçada resistência conservadora,
na conduta freqüente de se ler a Constituição a partir do Código Civil.11
Enfim, como foi dito no início deste tópico, o Código Civil e mais
especificamente, as relações que tratam do Direito de Família, deverão ser lidas e
interpretadas conforme os princípios constitucionais formadores do Estado Democrático
de Direito.
A
família
torna-se
o
centro
das
preocupações,sendo
protegida
constitucionalmente, na qual o vínculo biológico e a questão patrimonial de outrora, são
aspectos de segundo plano, e a constitucionalização do direito civil, torna-se uma
importante etapa de transformação e quebra de paradigmas, que passou o direito civil,
dando lugar a um Estado preocupado com o social.
8
LÔBO, Paulo Luiz Neto. A constitucionalização do direito civil. Disponível
<http://www.jus.com.br/doutrina/textoasp/id=2554>. Acesso em: 25 mar. 2008.
em:
9
SUNDFELD. Carlos Ari. Fundamentos de Direito Público. São Paulo: 4º Ed, Malheiros, 2002,
p.143.
10
SUNDFELD. Carlos Ari. Fundamentos de Direito Público. São Paulo: 4º Ed, Malheiros, 2002,
p. 146.
11
LÔBO, Paulo Luiz Neto. A constitucionalização do direito civil. Disponível
<http://www.jus.com.br/doutrina/textoasp/id=2554>. Acesso em: 25 mar. 2008.
em:
17
È, portanto de grande valia ao nosso Ordenamento Jurídico as bases
principiológicas, que dão alicerce a vários institutos, como nas relações que tratam do
Direito de Família, que deverão estas, serem interpretadas conforme os princípios
constitucionais formadores do Estado Democrático de Direito.
1.2. Princípios Constitucionais Aplicáveis ao Direito de Família
Traremos neste capítulo uma abordagem sobre os princípios informadores do
direito de família, que fundamentam o instituto da guarda, dando um foco maior aqueles
que doutrinariamente são considerados como prioritários e que melhor representam este
trabalho, dando ênfase ao princípio da dignidade da pessoa humana, o qual Fabíola
Santos de Albuquerque chama-o de macro-princípio12, por representar o epicentro
axiológico da ordem constitucional e merecer uma atenção especial, fechando o tema
dos princípios com o princípio da liberdade .
1.2.1. Princípio da Convivência Familiar
Este princípio tem natureza constitucional, e os artigos 226 e 227 da
Constituição Federal prescrevem as regras de proteção à família natural e do direito à
convivência familiar, que foram conquistas significativas no âmbito do direito de
família, consagrados pela constituição de 1988, mas é de se ressaltar que no Estatuto da
Criança e Adolescente, esse princípio integra o rol dos chamados direitos fundamentais.
A Declaração Universal dos Direitos da Criança desde 20 de novembro de 1959 já
previa esse princípio como indispensável a criança para que cresça em ambiente de
segurança moral, amor e compreensão.
Fabíola Santos Albuquerque preceitua:
Como sabido a família é o lócus privilegiado para o desenvolvimento e a
realização plena de todos os seus membros. Nestes termos, o principio da
convivência familiar é um corolário lógico do sentido de família, e, por
12
ALBUQUERQUE, Fabíola Santos. As perspectivas e o exercício da guarda Compartilhada na
Separação Consensual e Litigiosa. Direito de Família contemporâneo e novos direitos: estudos
em homenagem ao Professor José Russo/Flrisbal de Souza Del’Olmo, Luis Ivani de Amorim
Araújo. Rio de Janeiro: Forense, 2006. p..27.
18
conseguinte, é direito fundamental da criança crescer e se desenvolver na
companhia dos pais. Qualquer hipótese diferente desta orientação denota
excepcionalidade.13
Conclui-se portanto, que esse lócus referido pela autora seja aquele ambiente
familiar onde estão presentes pai, mãe e filhos trazendo uma noção de convivência
familiar duradoura entre seus membros de modo que é tamanha sua importância, que na
impossibilidade de existência da família biológica, terá os filhos que serem confiados ou
á famílias substitutas ou até enviadas a abrigos de responsabilidade do próprio Estado,
de forma que todo esforço deve ser feito para que a criança não fique sem convivência
familiar.
Em virtude de todo o explanado sobre o princípio da convivência familiar devese ter como meta a ser alcançada o respeito ao devido principio, baseado na noção de
cidadania e na compreensão de que crianças e adolescentes são sujeitos de direitos e que
o Estado lhes confere todo o respeito, o que deve ser seguido por toda a sociedade.
1.2.2. Princípio da Continuidade das Relações Familiares
A Carta Constitucional em seu artigo 226, traz o reconhecimento de entidades
familiares não instituídas pelo matrimônio, como a união estável e ainda a família
monoparental. Houve, portanto uma grande mudança, na relação familiar, de forma a
contribuir com uma evolução mais coerente com a realidade que a sociedade se
encontra no momento. Não se pode fechar os olhos para as mudanças, elas estão ai e
precisam ser reguladas pelo legislador.Assim a família é algo natural, advinda de uma
relação de mãe e filho,de duas mãe ou de dois pais e filhos ou até mesmo somente de
pai e filho, lembrando que afetividade é a mola propulsora das relações familiares.
Na visão de Fabíola Santos Albuquerque, este princípio está fundamentado no
elo que existe entre pais e filhos, que se perpetuam e vai além das relações existentes
entre os pais. Aproveitando a referida autora faz citação em seu texto, de Perlingieri ,
sobre o tema :
A unidade da família tem um sentido complexo, tem um papel também
extramatrimonial: ela se concretiza não somente na constância do casamento,
13
ALBUQUERQUE, Fabíola Santos. As perspectivas e o exercício da guarda Compartilhada na
Separação Consensual e Litigiosa. Direito de Família contemporâneo e novos direitos: estudos
em homenagem ao Professor José Russo/Flrisbal de Souza Del’Olmo, Luis Ivani de Amorim
Araújo. Rio de Janeiro: Forense, 2006. p..28.
19
mas também em formas diversas, na hipótese de dissolução do casamento ou
de separação pessoal.[..]
[..]A comunidade familiar mostra-se, nessa ótica, como um conjunto de
relações jurídicas mesmo depois de sua dissolução.14
Ainda sob a ótica da autora, esta nos traz a visão que o sentido da continuidade
das relações familiares encontra fundamento no afeto, na ética e no respeito entre os
membros de uma família. De sorte, que estes elementos não podem ser considerados
apenas na constância da família, pelo contrário, devem ser sublimados, exatamente nos
momentos mais adversos das relações.Ou seja, ela relata que independe da relação
jurídica dos genitores, esta relação deverá ser respeitada e continuada. Ocorre com isto
que a família pode até se desmembrar e pode inclusive nem existir nos padrões exigidos
pela sociedade como morar junto,casar, mais deve-se conservar o estado de família que
seria um reconhecimento da pessoa na qualidade de membro daquela família ,sempre
dando continuidade as relações familiares.
1.2.3. Princípio do Melhor Interesse da Criança
O Brasil incorporou, em definitivo, este princípio do "melhor Interesse da
criança” em seu sistema jurídico, e tem representado um norteador importante no que
concerne à proteção da infância em nossa legislação.Ele está incluso no artigo 227,
caput, da Constituição Federal de 1988, na Declaração Universal dos Direitos da
Criança-princípio 2º , Convenção sobre os Direitos da Criança- art.3º, no artigo 4º do
Estatuto da Criança e do Adolescente e ainda no Código Civil em seus artigos 1574,
parágrafo único, 1583 e 1584.
Todos esses artigos trazem consigo a certeza de que o melhor interesse da
criança é um principio de ordem constitucional e deve ser respeitado, porque coloca
seus beneficiários a salvo de toda forma de negligência, discriminação, violência e estes
direitos são fundamentais e inerentes à pessoa humana, e lhes são assegurados por lei ou
outros meios, de forma a contribuir com o melhor desenvolvimento físico, moral,
intelectual,social,afetivo, tudo dentro das condições de liberdade e dignidade.
14
ALBUQUERQUE, Fabíola Santos. As perspectivas e o exercício da guarda Compartilhada na
Separação Consensual e Litigiosa. Direito de Família contemporâneo e novos direitos: estudos
em homenagem ao Professor José Russo/Flrisbal de Souza Del’Olmo, Luis Ivani de Amorim
Araújo. Rio de Janeiro: Forense, 2006. p..28.
20
Trazendo a baila os ensinamentos sobre o Princípio do melhor interesse da
criança, um texto originado na PUC do Rio de janeiro e disponibilizado na internet nos
esclarece que:
[..] Há que se salientar que o reconhecimento e a utilização da doutrina
jurídica da proteção e o princípio do melhor interesse da criança decorreram
da grande “valorização legislativa” da família oriunda do advento da
Constituição Federal de 1988, em que aquela se consolidou como espaço de
afetividade, desenvolvimento e realização dos seus membros e não mais
como uma instituição que por si só deveria ser preservada, assegurando-se a
paz domiciliar a qualquer custo. Considerando-se a maior vulnerabilidade da
criança e do adolescente, devido à sua pouca maturidade e, por conseguinte
inabilidade para gerir a própria vida, reconheceu-se que eles deveriam passar
a desfrutar de maior proteção. Logo, além dos direitos e garantias usuais a
que têm direito como seres humanos que são e que estão inseridos na
Constituição Federal e no Código Civil, por exemplo, existem direitos
especiais a eles assegurados, em virtude de sua condição especial de pessoas
em desenvolvimento consoante o disposto no art. 3º do ECA.15
A citada obra vem a confirmar que este principio se configura como algo
imprescindível na aplicação de qualquer circunstância, fato ou ato que envolva decisão
referente a uma criança ou adolescente, devendo-se escolher sempre a melhor solução
para a criança para que não sofra injustiças .
1.2.4. Princípio da Igualdade entre os Cônjuges
A Constituição Federal de 1988 deu fim a um regime familiar de bases
totalmente patriarcais com suas hierarquias ditadas unicamente pelo homem, tendo a
mulher um papel antes secundário, com esta mudança passa a exercer em igualdade de
condições todos os poderes referentes ao poder familiar e na condução dos demais
assuntos referentes a sociedade conjugal.
Na opinião de Flávio Tartuce :
Assim sendo, pode-se utilizar a expressão despatriarcalização do Direito de
Família, já que a figura paterna não exerce o poder de dominação do passado.
O regime é de companheirismo ou colaboração, não de hierarquia,
desaparecendo a figura do pai de família (patter famílias), não podendo ser
utilizada a expressão pátrio poder, substituída, na prática, por poder
familiar.16
Verifica-se, assim, a relevância desta Carta, além dos princípios gerais tratados
no artigo 5º, caput, onde relata que “todos são iguais perante a lei, sem distinção de
15
Disponível em: <http://www2.dbd.puc-rio.br/pergamum/tesesabertas/0510661_07_cap_02
.pdf> Acesso em: 30 ago. 2008.
16
TARTUCE, Flávio. Novos princípios do Direito de Família brasileiro. Jus Navigandi, Teresina,
ano 10, n. 1069, 5 jun. 2006. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/
texto.asp?id=8468>. Acesso em: 30 ago. 2008.
21
qualquer natureza”(..) , e no inciso I, que "homens e mulheres são iguais em direitos e
obrigações nos termos desta constituição", e expressamente no art. 226, §5º, que "os
direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo
homem e pela mulher". Este princípio derrubou todas as formas de exclusão e
discriminação existentes .
O Código Civil de 2002 ratificou esse principio constitucional quando
estabeleceu igualdade de direitos e deveres dos cônjuges e fidelidade recíproca e tantos
outros.
Neste diapasão o princípio da igualdade se revela como diretriz essencial da
aplicação do direito bem como igualmente na produção do direito. Os juristas devem
interpretar a lei de modo equitativo e evitar desigualdades entre os potenciais titulares
dos direitos por ela assegurados.
1.2.5. Princípio da Dignidade da Pessoa Humana
De ordem constitucional, este princípio nasceu com a Declaração Universal dos
Direitos Humanos, em 1948, pelas Nações unidas,e seu artigo 1º traz a afirmação que
“Todas as pessoas nascem livres e iguais em dignidade e direitos”. E nos dias atuais se
posiciona como um dos mais importantes princípios constitucionais da humanidade, em
virtude de ter uma ligação intima com os direitos fundamentais. Por intermédio deste
principio, a pessoa passa a ter relevância para a ordem jurídica, a partir do momento em
que sua dignidade deve ser respeitada e praticada.
Segundo Paulo Luiz Netto Lôbo, sobre o tema, vejamos:
O princípio da dignidade humana pode ser concebido como estruturante e
conformador dos demais, nas relações familiares. A Constituição, no artigo
1º, o tem como um dos fundamentos da organização social e política do país,
e da própria família (artigo 226, § 7º). Na família patriarcal, a cidadania plena
concentrava-as na pessoa do chefe, dotado de direitos que eram negados aos
demais membros, a mulher e os filhos, cuja dignidade humana não podia ser
a mesma. O espaço privado familiar estava vedado à intervenção pública,
tolerando-se a subjugação e os abusos contra os mais fracos. No estágio atual,
o equilíbrio do privado e do público é martirizado exatamente na garantia do
pleno desenvolvimento da dignidade das pessoas humanas que integram a
comunidade familiar, ainda tão duramente violada na realidade social,
máxime com relação às crianças. Concretizar esse princípio é um desafio
imenso, ante a cultura secular e resistente. No que respeita à dignidade da
pessoa da criança, o artigo 227 da Constituição expressa essa viragem,
configurando seu específico bill of rigths, ao estabelecer que é dever da
família assegurar-lhe "com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à
alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à
dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária",
além de colocá-la "à salvo de toda forma de negligência, discriminação,
22
exploração, violência, crueldade e opressão". Não é um direito oponível
apenas ao Estado, à sociedade ou a estranhos, mas a cada membro da própria
família. É uma espetacular mudança de paradigmas.17
O autor nos traz a afirmação de que o Estado existe em função das pessoas e não
o contrario e toda ação praticada pelo Estado deve ser sempre avaliado se este princípio
está sendo obedecido, para que evite-se com isso as injustiças e atrocidades.
Ana Carolina Brochado Teixeira, traz em família, guarda e autoridade parental
uma citação de Jose Afonso da Silva sobre o tema:
Poderíamos até dizer que a eminência da dignidade da pessoa humana é tal
que é dotada ao mesmo tempo da natureza de valor supremo, princípio
constitucional fundamental e geral que inspira a ordem jurídica. Mas a
verdade é que a Constituição lhe dá mais do que isso, quando a põe como
fundamento da Republica Federativa do Brasil, constituída em Estado
Democrático de Direito. Se é fundamento é porque se constitui num valor
supremo, num valor fundante da Republica, da Federação, do País, da
Democracia e do Direito. Portanto, não é apenas um princípio da ordem
jurídica, mas o é também da ordem política, social, econômica e cultural. Daí
sua natureza de valor supremo, porque está na base de toda a vida nacional.18
Conclui-se então que o principio da dignidade da pessoa humana é o núcleo dos
direitos fundamentais e o ser humano que não tem preço e sim dignidade, deve ser
tratado, sempre, como sujeito de direitos.A noção de dignidade da pessoa humana
envolve o núcleo existencial que é essencial a todas as pessoas, e o homem não é coisa
nem permite qualquer comportamento que coisifique a pessoa humana.
1.2.6. Princípio da Liberdade
Paulo Lôbo define este princípio como :
O princípio da liberdade diz respeito ao livre poder de escolha ou autonomia
de constituição, realização e extinção de entidade familiar, sem imposição ou
restrições externas de parentes, da sociedade ou do legislador; à livre
aquisição e administração do patrimônio familiar; ao livre planejamento
familiar; à livre definição dos modelos educacionais, dos valores culturais e
religiosos; à livre formação dos filhos, desde que respeite suas dignidades
como pessoas humanas; à liberdade de agir, assentada no respeito à
integridade física, mental e moral.19
17
LÔBO, Paulo Luiz Netto. Constitucionalização do Direito Civil . Jus Navigandi, Teresina, ano
3, n. 33, jul. 1999. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=507>. Acesso
em: 31 ago. 2008.
18
TEIXEIRA, Ana Carolina Brochado.Família, guarda e autoridade Parental.Rio de Janeiro:
Renovar, 2005, p.66.
19
LÔBO, Paulo Luiz Netto. Constitucionalização do Direito Civil . Jus Navigandi, Teresina, ano
3, n. 33, jul. 1999. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=507>. Acesso
em: 07 out. 2008.
23
O Direito de família por possuir autonomia privada e também sobre a influência
deste citado princípio,dão as relações familiares liberdades para decidirem a respeito da
aquisição e administração dos bens que integrarão o patrimônio comum da entidade
familiar, uma liberdade no exercício dos direitos reprodutivos e sexuais, bem como
liberdade de transmitir valores culturais e religiosos para seus filhos.
Guilherme Calmon traz a seguinte consideração :
“De acordo com a doutrina, o princípio da liberdade na família apresenta, fundamentalmente,
duas vertentes essenciais : (a) a liberdade da entidade familiar, diante do Estado e da
sociedade, quanto á sua constituição e manutenção; (b) a liberdade da cada familiar diante
20
dos demais integrantes da própria entidade familiar”
É inquestionável que o principio ora em foco trouxe-se um alargamento ao
Direito de Família , na medida em que o modelo patriarcal da família, antes da
Constituição Federal de 1988 , era rígido e estático, e após esta, passou a ser
democrático e dinâmico.
Depreende-se portanto que o Estado não pode interferir nas relações
familiares,direcionando a vida da família, mas pode praticar programas de políticas
públicas em prol da sociedade e criar mecanismos que impeçam a violência no ambiente
familiar.
Por todo o exposto, há de observar-se que os princípios constitucionais
aplicáveis ao direito de família, contribuíram para uma mudança significativa dentro da
esfera familiar de forma que trouxe a humanização pautado no afeto e respeito entre os
membros das famílias sempre valendo-se no melhor interesse da criança .
20
Gama, Guilherme Calmon Nogueira .guarda compartilhada a luz da Lei nº 11. 698/08,São
Paulo, Atlas,2008,p.76.
24
Capítulo 2
INTRODUÇÃO HISTÓRICA DO PODER FAMILIAR
Com o evoluir dos costumes, o rigor da jurisdição paterna foi aos poucos
perdendo a razão de ser, e o que antes chama-se pátrio poder, recebe o nome de poder
familiar. Há muito tempo que o pátrio poder perdeu o vigor da potestas do pater
famílias e antigamente a família era alicerçada na autoridade suprema do pater, e na
religião, pois era ele o sacerdote do culto doméstico, o juiz daquele ambiente familiar.
A esse respeito, se posiciona José Serpa de Santa Maria : “O pátrio poder,
como sendo o poder do pai (pátria potestas) sobre os filhos, surgiu na Antiguidade com
maior estrutura no Direito romano Era um poder absoluto em razão da natureza
autocrática e mística da família” 21.
Em Roma foi onde nasceu e se organizou o pátrio poder , a família era tida como
algo divino,realmente místico acentuado com uma condição política, isto porque o pater
familia e conduzia os seus familiares ,- frise-se que não era somente o filho mas todos
que residissem na casa - com muito rigor cometendo atos de um verdadeiro soberano
juiz.Contudo essa pátria potestas não visava o interesse do filho , mas representava uma
espécie de tirania onde naquela época podia o pater até dispor sobre a vida do
filho.Houve contudo um abrandamento deste poder já na época de Justiniano e com o
surgimento do Cristianismo , este veio fortalecer ainda mais essa quebra de paradigmas
dando vazão a uma visão de um pater dever em substituição de poder, onde o dever de
cuidar dos filhos, seria atribuída aos pais e não somente ao pai, o que levou-se como
forma de complementação originando uma participação da mulher dentro da família
mesmo que condicionada a vontade do homem, significou certo crescimento desta no
seio familiar, haja vista em Roma isto não existir.
Com o tempo aqueles direitos concedidos ao pater foram-lhe surgindo com esse
amadurecimento a consciência de que lhes incumbiam alguns deveres frente aos filhos,
dando uma conotação à função de chefe de família um caráter eminentemente protetivo.
21
MARIA, José Serpa de Santa. Direito de Família: Pátrio Poder. 1 ed. Rio de Janeiro: Direito,
2001, p. 315
25
2.1. O Poder Familiar
O Poder Familiar é uma inovação do atual Código Civil em substituição ao
Pátrio Poder de outrora codificação .Ao longo de todo o tempo esse instituto sofreu
profundas mudanças na sua aplicabilidade em ambiente familiar, pois como muitos
pensam, a mudança não foi apenas no nome, mais sim na sua conceituação e aplicação.
A evolução nas relações familiares ao longo do século XX , modificou esse
instituto de forma a distanciar-se da sua função originária que era voltada ao exercício
do poder dos pais sobre os filhos dando lugar a um dever com maior respeitabilidade
aos direitos e deveres de cada um.
Nessa linha segue Caio Mario da Silva Pereira afirmar que:
A instituição do pátrio poder sofreu evolução conceitual a mais profunda,
alteração fundamental a mais completa, que somente a título de ilustração
pelo contraste se remonta hoje em dia a organização e o mecanismo da pátria
potestas.22
Apesar da denominação trazer imbuída a ênfase ao poder , vê-se a mudança
estrutural da sociedade familiar contribuindo para uma visão embasada não mais no
poder do pai sobre o filho, mas na forma compartilhada de educação dos pais em
relação aos filhos, de forma que o interesse dos pais está condicionado ao interesse dos
filhos, buscando uma formação mais saudável dos filhos, sempre pautada no respeito da
pessoa destes.
Segundo Ana Maria Milano citando a visão do ilustre Arnaldo Rizzardo, sobre o
tema poder familiar:
[...] o pátrio poder não é uma auctorias, é um múnus.Trata-se de uma conduta
dos pais relativamente aos filhos,de um acompanhamento para conseguir uma
abertura dos mesmos, que se processará progressivamente, à medida que
evoluem na idade e no desenvolvimento físico e mental, de modo a dirigi-los
a alcançarem sua própria capacidade para se dirigirem e administrarem seus
bens.Não haveria tão somente um encargo, ou um múnus, mas um
encaminhamento para impor certa conduta, em especial antes da capacidade
relativa. Não mais há de se falar praticamente em poder dos pais, mas em
conduta de proteção, de orientação e acompanhamento dos pais.23
22
PEREIRA, Caio Mario da Silva. Reconhecimento de Paternidade e seus efeitos. Rio de
Janeiro: Editora Forense, 2006, pag.269.
23
SILVA,Ana Maria Milano. Guarda Compartilhada. São Paulo: Ed. De Direito, 2005, p.27.
26
Ainda sobre o tema, o entendimento de Silvio Rodrigues figura-se assim: “O
pátrio poder é um conjunto de direitos e deveres atribuídos aos pais, em relação à
pessoa e aos bens dos filhos não emancipados, tendo em vista a proteção destes.24”
Com estas definições é possível vislumbrar, que a necessidade de proteção aos
filhos é algo inerente a função de pai ou mãe na educação dos filhos enquanto não
atingida a maioridade ou quando não capacitado para os atos da vida civil, visto que
,quando a lei impõe deveres aos pais é com a finalidade exclusiva de proteger os filhos,
realçando assim a natureza do munus público do pátrio poder , tornando- assim algo
irrenunciável.
O poder familiar com o passar dos tempos não trouxe consigo os princípios de
antes, tendo em vista que o pai, através do pátrio poder agrupava um poder absoluto de
dispor sobre seus filhos, sendo que hoje é amplamente pautado as prerrogativas do pai,
exclusivamente no bem e interesse do filho. É fácil perceber que nos Estados
democráticos, o pai não possui direitos contra os filhos, mas sim proteção a estes,
admitindo-se com isto, um conjunto de deveres dos pais para com os filhos.Aqui no
Brasil a fundamentação para essa questão encontra-se na Constituição Federal de 1988 ,
traz a igualdade entre os cônjuges e o código civil de 2002 traz a baila a certeza que não
existe mais a superioridade do pai frente aos demais membros da família, inclusive da
esposa, porque divide com esta, a tarefa de conduzir a família.
Roberto João Elias nos traz o entendimento de que “não se pode afirmar que o
titular do pátrio poder não tenha direitos, porém eles só devem ser exercidos a bem dos
filhos” 25. Mostra-se portanto que todo o conteúdo do pátrio poder do Código Civil de
2002 está voltado para o interesse da criança, e este exercício não quer dizer que não
tenha autoridade, pois esta existe e deve ser praticada com o mais absoluto respeito aos
direitos do infante.
Nessa linha de pensamento segue Ana Carolina Silveira Akel ao afirmar que:
Ressalvamos, ainda, que o poder familiar tem como característica marcante a
proteção sobre a pessoa dos filhos, ou seja, percebe-se que nos dias de hoje o
fulcro do instituto deslocou-se dos pais para a pessoa dos filhos.Entretanto, a
modificação da nomenclatura não traduz a criação de um novo instituto
24
25
RODRIGUES, Sílvio. Direito de Família. São Paulo:Saraiva, v.6,27º Ed. ,2002,p.398
ELIAS, Roberto João. Pátrio poder, guarda dos filhos e direito de visitas. São Paulo: Saraiva,
1999, p. 06.
27
jurídico, mas uma nova denominação, adequada ao texto constitucional e
compatibilizada com o avanço marcante e profundo da sociedade mundial.26
Confirma-se com mais esta argumentação que os pais,visando unicamente o
interesse do menor e em conjunto com o adequado respeito ao dever constitucional de
administrar os interesses dos filhos, propiciará condições de sobrevivência e
desenvolvimento psicológico saudável, porque a convivência com situações sadias
dentro da relação pais e filhos é algo que deve ser buscado sempre objetivando
primordialmente o melhor interesse da criança.
Segundo Silvio de Salvo Venosa “pátrio poder define-se como um conjunto de
direitos e deveres atribuídos aos pais com relação aos filhos menores e não
emancipados com relação a pessoa deste e a seus bens”
27
, portanto mostra-se
totalmente adaptado aos novos tempos, o que antes era tido como um poder do pai,
agora é na verdade uma função (encargo) exercido tanto pelo pai quanto pela mãe. Esta
definição se encaixa com o nosso regramento legal, isto porque após toda mudança aqui
esplanada, não conservou consigo o valor e definição de antes, ao contrario, passou a
ser respeitado os direitos dos filhos numa ordem constitucional, nada sobrepondo-se a
ele que não seja do interesse da criança. O poder familiar é um instituto importante e
deve ser respeitado, ate porque a vida de uma criança depende dos pais, não
isoladamente, mais conjuntamente, isto em todos os sentidos posto que, é na fase de
formação que a criança se amolda para crescer e tornar-se uma pessoa boa com valores
vindos dessa construção familiar.
Como enfatiza Ana Carolina Silveira Akel:
Assim, a nova expressão poder familiar evidencia a igualdade de sexos
existente, não só na sociedade em geral, mas também na própria sociedade
conjugal, conferindo aos pais o exercício simultâneo e conjunto da
incumbência legal imposta pelo próprio Estado.28
Daí a confirmação de que após a mudança na estrutura do referido instituto com
a democratização do direito e das relações familiares,dando lugar a uma política de
buscar sempre o melhor interesse do filho, aquele poder autoritário muitas vezes
26
AKEL, Ana Carolina Silveira. Guarda Compartilhada: Um avanço para a família. São
Paulo:Atlas, 1º ed. ,2008. P.9.
27
VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: Direito de Família.7º. ed. São Paulo: Atlas, 2007, p.
287
28
AKEL,Ana Carolina Silveira. Guarda Compartilhada: Um avanço para a família.1º ed.,São
Paulo.Atlas,2008. P.9.
28
arbitrário , não persiste mais em nossos dias,o que se observa hoje é o fato de que a
relação educativa entre pais e filhos é mais aberta e respeitosa.
A moderna forma de conceituar o pátrio poder acabou com a prevalência da
aplicabilidade e aceitação da potesta paterna29 para obter a fixação jurídica dos
interesses dos filhos, efetivando-se mais protetor do que autoritário, o que observa-se
que esta nova forma tanto semântica quanto conceitual enfoca primordialmente uma
proteção e entenda-se que os pais não perderam a autoridade sobre os filhos,ao contrario
hoje existe na sociedade uma liberdade entre os membros da família onde todos são
conscientes que devem mútuo respeito.
Com efeito nossa ordem jurídica prima pela proteção integral das crianças e
adolescentes e o poder familiar precisa ser melhor compreendido exigindo sempre
daqueles a quem são titulares deste dever,e não mais poder, que são os pais, para que se
busquem realmente a felicidade dos filhos, mesmo que para isto tenham que enfrentar as
dificuldades ainda que o este pátrio poder seja exercido por pais separados , o que
retrata um grande problema existente em nossa sociedade quando se fala de divisão do
pátrio poder.
2.2. Titulares do Poder Familiar
Antes da Constituição de 88 era exclusivamente detentor deste poder apenas o
pai e a mulher poderia ajudá-lo, mais se divergência houvesse, a palavra do pai
prevaleceria.
O art.380 do Código Civil de 1916, assim dizia:
Durante o casamento compete o pátrio poder aos pais, exercendo-o o marido
com a colaboração da mulher. Na falta ou impedimento de um dos
progenitores passará o outro a exercê-lo com exclusividade.
29
Segundo Caio Mário da silva Pereira, esta pátria potesta era uma relação natural fundada
sobre uma dependência física e moral, como também no fato exterior da comunidade de
existência do pai e dos filhos; tudo que ela oferece de participar em Roma é ter aí sido levada
ás conseqüências extremas, até atribuir ao pai um poder absoluto de disposição sobre seus
filhos, autorizá-lo a expô-los, vendê-los,fazê-los mesmo parecer.
29
Parágrafo Único. Divergindo os progenitores, quanto ao exercício do pátrio
poder, prevalecerá à decisão do pai, ressalvado à mãe o direito de recorrer ao
juiz para solução da divergência30.
Ocorre que esta construção decorre do estatuto da mulher casada, onde a mulher
teve um reconhecimento simbólico sem muita expressão, haja vista, que o homem ainda
detinha a palavra final, vindo a mudança substancial somente após a Constituição
Federal de 1988 que trouxe consigo a igualdade quanto aos direitos e deveres relativos à
sociedade conjugal, retratada em seu art.226 § 5º
31
, e somado a isto o Estatuto da
Criança e do Adolescente estabelecendo que o poder familiar será exercido pelo pai e
pela mãe, "na forma do que dispuser a legislação civil” 32.
Então surge um novo Código Civil que em seus arts. 1630 a 1638 reafirmando o
contido no Código anterior com a observância dos preceitos e princípios constitucionais
relacionados ao exercício conjunto do poder familiar pelo pai e pela mãe. É de suma
importância a interpretação das Leis, que há de ser delimitada pelas normas e princípios
da carta magna quando o assunto fizer referencia família.
O ECA ao estabelecer que o poder familiar será exercido pelo pai e pela mãe na
observância das disposições da lei civil, e este código civil refere-se apenas a pai e mãe
dentro do casamento ou da união estável, levando-se a principio ,um entendimento que
somente estes seriam competentes para o exercício de tal poder o que não se faz verdade
até porque existem outras formas de famílias que não sejam as citadas no citado código
civil mais estão implícitas na CF.
Silvio Salvo Venosa sintetiza que “o pátrio poder ou poder familiar decorre
da paternidade e da filiação e não do casamento, tanto que o mais recente Código se
reporta também à união estável”.33
Portanto a norma deve ser vista em todas aquelas situações onde o múnus, de
fato e de direito, inclusive em casos onde há apenas o estado de filho sem nenhuma
relação de filiação, como ocorre muito de tio criar sobrinho, irmão mais velho criando
30
Código Civil de 1916, Artigo 380.
31
Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado,§ 5º - Os direitos e
deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher.
32
Art. 21 do Estatuto da Criança e do Adolescente: “O pátrio poder será exercido, em
igualdade de condições, pelo pai e pela mãe, na forma do que dispuser a legislação civil,
assegurado a qualquer deles o direito de, em caso de discordância, recorrer à autoridade
judiciária competente para a solução da divergência.”
33
VENOSA, Sílvio de Salvo .Direito Civil: Direito de família,7ºed.São Paulo, Atlas,2007.p.289
30
os mais novos , ou seja ,sempre que houver ausência dos pais aquele que figure na
qualidade deste deve-lhe ser atribuído esse poder parental.
Sergio de Magalhães Filho e Ana Maria J. de Azevedo, citando a colocação de
Tânia da Silva Pereira:
A pose de estado de filho representa um conjunto de comportamentos e
atitudes que refletem uma relação de afeto com uma pessoa, seja ela criança,
jovem ou adulta. Para que se caracterize a posse do estado de filho, é
necessário que dirijam a ele os mesmos cuidados, carinho e a mesma
formação que dariam se pais biológicos fossem.34
É de se observar que pouco importa os laços de sangue, que a lei tem como
preferência, mais sempre o interesse do infante que deságua na relação familiar onde a
prestação do múnus, que ao assumir o papel de pai, ainda que biologicamente não seja,o
que hoje se chama parentalidade socioafetiva, e embora não seja objeto de nosso estudo,
é de suma importância fazer referência a esse instituto, pois o mesmo, já vêm tomando
dimensões vultuosas em nossos tribunais, almejando estes, a aplicabilidade da guarda
compartilhada .E caberá ao juiz como um dever, quando do seu convencimento, decidir
sobre quem incumbirá o direito à guarda e conseqüentemente com este o exercício do
poder familiar,mesmo que não afete a titularidade do poder familiar, que é por lei
conferido ao pai e a mãe , zelando sempre pelo interesse dessa criança.
Oportunamente uma jurisprudência relativa ao pátrio poder :
PATRIO PODER. PRETENSÃO ÀCONCESSÂO DE TUTELA.Tendo em
vista as especialíssimas condições do caso concreto e, precipuamente, o
interesse da menor, cabia o deferimento da sua colocação em lar substituto,
concedida a guarda da menor à tia materna, sem a concessão da pretendida
tutela e sem a perda do pátrio poder do pai,ampliando-se, contudo, o direito
de visita, por demais restrito como estabelecido.Apelo provido em parte35.
Nessa linha de pensamento se firma, Paulo Luiz Netto Lôbo :
A convivência dos pais, entre si, não é requisito para a titularidade do poder
familiar, que apenas se suspende ou se perde, por decisão judicial, nos casos
previstos em Lei . Do mesmo modo, a convivência dos pais com os filhos.
Pode ocorrer variação de grau do poder familiar, máxime quanto ao que
cumpre o dever de guarda, mas isso diz respeito apenas ao seu exercício e
não à titularidade.
[...] O artigo sob comento alude apenas ao poder familiar dos pais, durante o
casamento e a união estável. Todavia, não exclui,e não poderia excluir, o
poder familiar de pais separados ou que tiveram filhos fora dessas uniões
34
FILHO, Sérgio de Magalhães, e Ana Maria Junqueira de Azevedo. Guarda Compartilhada
entre mãe e tio do menor. Revista de Direito de família e Sucessões. v.04 ( jun./jul 2008)Porto
Alegre: Magister; Belo Horizonte: IBDFAM, 2008.
35
TJRS, Apelação Cível 589039098,Rel. Gervásio Barcellos,j.16.05.90
31
familiares.Ainda que a guarda esteja sob a detenção de um, o poder familiar
continua sob a titularidade de ambos os pais.[...]36
Conclui-se então que a guarda conjunta deve ser exercida pelos pais mesmo que
separados, porque a separação não exclui o poder familiar,lembrando que o art.1579
C.C.,prescreve que o divorcio não modificará os direitos e deveres dos pais em relação
aos filhos, e aquele que ficou com a guarda não pode restringir o outro no que toque as
visitas e que a criança sinta que o vínculo acabado foi o conjugal existente entre marido
e mulher e não o relativo a condução da criação dos filhos, através do poder familiar,
que somente pode ser retirado daquele que detém tal direito , por decisão judicial, que
será alvo de algumas considerações a frente.
2.3. Igualdade dos Pais e o Poder Familiar
“As Ordenações do Reino trazia consigo feições do pátrio poder romano, que
foram fundamentadas no Brasil pela lei de 20 de outubro de 1823, que conferia ao pai
o poder do pater famílias” 37, e tinha no homem o chefe da sociedade conjugal e o papel
da mulher era de alguém que não detinha plena capacidade civil, que era tutelado pelo
homem essa capacidade.
A Lei nº 4.121 de 27 de Agosto de 1942, (estatuto da mulher casada), conferiu a
mãe o direito de participar no exercício do pátrio poder, levando a modificação do art.
380 e parágrafo único, que concedia a participação como colaboradora na execução do
pátrio poder, sendo que a palavra final sempre caberia ao homem.
A Lei nº 6.515 de 26 de Dezembro de 1977, no art. 27, indica que o pai e a
mãe são titulares dos encargos parentais, que persistem mesmo após o
divórcio ou quando sobrevenha novo casamento de qualquer dos pais,muito
embora a guarda do filho seja atribuída a somente um deles, à luz do artigo
16 do Decreto-Lei nº3.200/41 e do art. 381 do Código Civil (1916) 38.
Até o advento da Constituição de 1988, não tínhamos uma igualdade dentro da
criação dos filhos, até porque a mulher tinha um papel secundário dentro do lar, que
36
Lôbo, Paulo Luiz Netto,1949- Código Civil Comentado: direito de família, relações de
parentesco,direito patrimonial: arts.1.591 a 1.693, v.XVI-São Paulo: Atlas,2003.p.197 -198.
37
Silva,Ana Maria Milano.Guarda Compartilhada. São Paulo: Ed. De Direito, 2005, p.21.
38
Silva,Ana Maria Milano.Guarda Compartilhada. São Paulo: Ed. De Direito, 2005, p.22.
32
restringia-se apenas aos afazeres domésticos,pois a criação dos filhos era algo que o pai
decidia sozinho, mas essa CF.,vem para acabar em definitivo com essa desigualdade na
condução da sociedade conjugal, quando em seu art.226, parágrafo § 5º,fundamenta
essa quebra de desigualdade outrora existente, e em outros artigos abstrai-se essa
igualdade, pois o Art. .5º,I , igualando homens e mulheres em direitos e obrigações, e
ainda Art.227 que assegura o direito de ter a criança liberdade e a convivência
familiar,também o Art. 229 , traz consigo o dever dos pais de assistirem,criarem e
educarem, seus filhos.
No ano de 1990, surge uma Lei de suma importância para confirmar a quebra
desse paradigma da submissão da mulher frente ao homem, quando traz no seu art. 21
afirma:
O pátrio poder será exercido em igualdade de condições, pelo pai e pela mãe,
na forma do que dispuser a legislação civil, assegurado a qualquer deles o
direito de, em caso de discordância, recorrer à autoridade judiciária
competente para a solução da divergência.
Temos ainda a Declaração dos Direito da Criança, tratado Internacional do qual
o Brasil é signatário, que o direito de convivência entre pais e filhos separados e a
igualdade na responsabilidade de criação dos filhos pelos pais devem ser respeitados, é
o que traz seu artigo 18, “Os pais têm obrigações comuns no que diz respeito à criação
dos filhos e o governo deverá prestar assistência apropriada.”
Por tudo que foi explanado , as leis firmaram um entendimento de que a
igualdade dos pais na condução zelosa do poder parental,ou como queiram poder
familiar, nomenclaturas que deram lugar ao pátrio poder ,objetivando sempre o melhor
interesse dos filhos, sendo algo extremamente importante e necessário para a construção
de filhos saudáveis sem manifestar qualquer problema de ordem emocional, decorrentes
da quebra daquela relação conjugal.
Nessa linha de pensamento se coaduna, Ana Maria Milano:
Por essa análise vemos que a Constituição Federal de 1988, a Lei nº 8069/90
e a Lei nº 6.515/77 eliminaram a subordinação da mulher frente ao homem e
também extinguiram a validade da expressão “durante o casamento”,
existente no artigo 380 do Código Civil de 1916, pois o Pátrio Poder do pai e
da mãe independe de casamento.39
39
SILVA, Ana Maria Milano.Guarda Compartilhada. São Paulo: Ed. De Direito, 2005, p.23.
33
É de se destacar que essa igualdade está presente também no Código Civil de
2002, que fielmente observou os comandos constitucionais da igualdade entre homens e
mulheres no artigo 1631, traz essa equiparação quanto ao poder familiar entre os
cônjuges no casamento e também na união estável.
Contudo, apesar deste citado artigo se referir a essas duas formas de
família,ainda quando não existir casamento nem união estável , mais apenas relações
amorosas que não chegaram a formar família,ou mesmo quando a criança não tem o
reconhecimento do pai, e somente algum tempo depois de a mãe exercer esse poder
sozinha, vem o pai reconhecendo a filiação, ali também será repartido as
responsabilidades quanto aos filhos em igualdade de condições, ou seja,
compreendendo todos os tipos de família admitidos pela lei e por nossos costumes, e
respeitadas por nossa jurisprudência,sempre visando o bem estar da criança,o poder
familiar competirá aos pais conjuntamente.
Nas palavras de Ana Maria Milano, se acentua :
Podemos então concluir, pela destacada evolução do Pátrio Poder,
especificamente em nossa legislação, que o Poder Familiar traz hoje o amplo
significado da igualdade entre os pais, devendo ambos assumirem todos os
direitos e obrigações ao colocarem no mundo ou adotarem um ser humano. 40
Os direitos e deveres relativos a criação,educação e desenvolvimento dos filhos
devem ser praticados em harmonia entre os cônjuges separados,resguardando a criança
de todo e qualquer aborrecimento e trauma, sem sobrecarregar nenhum dos titulares
desse pátrio poder.Até porque o poder familiar no Brasil é compartilhado e precisa ser
melhor compreendido, precisando passar a ser uma questão de atitude daqueles que
realmente se esmeram pela felicidade dos filhos,ainda que tenham que aturar o excônjuge.
A convivência com ambos os pais é indispensável para a construção da
identidade e subjetiva da criança. As diferentes funções de pai e mãe são importantes
para a formação dos filhos, pois essas funções são complementares e não implicam na
hegemonia de um sobre o outro.
40
SILVA, Ana Maria Milano.Guarda Compartilhada. São Paulo: Ed. De Direito, 2005, p.25.
34
2.4. Exercício do Poder Familiar
Neste trabalho quando foi tratado sobre titulares do poder familiar foi
feito referência ao exercício do poder familiar de forma que se faz necessário
aprofundar o assunto em item especifico.Como dito, o vínculo de filiação confere aos
pais a titularidade dos deveres e direitos do poder familiar, mas seu exercício depende
de legitimação e autorização da ordem jurídica e pode sofrer restrições legais
excepcionalmente como no caso de suspensão do exercício do poder familiar por
condenação em crime com pena superior a dois anos de prisão, preceito este previsto no
artigo 1.637 do Código Civil Brasileiro..
O Código Civil vem disciplinando o exercício do poder familiar em seu
artigo 1.63441 ,e diante deste dispositivo legal, resumidamente temos que cabe aos
pais,primordialmente, dirigir a criação e educação dos filhos.
A atuação dos pais no exercício do poder familiar é de suma
importância. Nesse sentido,Paulo Lôbo diz que :
[..] os pais têm o direito de dirigir a educação e a criação dos filhos e, ao mesmo tempo, o
dever de assegurá-las.Enquanto estreitamente funcionalizado ao interesse do menor e á
formação de sua personalidade, o exercício do poder familiar evolui no curso da formação da
personalidade.[..].
42
Ainda sobre o tema, Silvio de Salvo Venosa :
‘Cabe aos pais, primordialmente, dirigir a criação e educação dos filhos, para
proporcionar-lhes a sobrevivência.Compete aos pais tornar seus filhos úteis á
sociedade. A atitude dos pais é fundamental para a formação da criança
Faltando com esse dever, o progenitor faltoso submete-se a reprimendas de
ordem civil e criminal, respondendo pelos crimes de abandono material,
moral e intelectual (arts. 224 a 246 do Código Penal). Entre as
41
Art. 1.634. Compete aos pais, quanto à pessoa dos filhos menores:
I - dirigir-lhes a criação e educação;
II - tê-los em sua companhia e guarda;
III - conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para casarem;
IV - nomear-lhes tutor por testamento ou documento autêntico, se o outro dos pais não lhe sobreviver, ou o sobrevivo
não puder exercer o poder familiar;
V - representá-los, até aos dezesseis anos, nos atos da vida civil, e assisti-los, após essa idade, nos atos em que forem
partes, suprindo-lhes o consentimento;
VI - reclamá-los de quem ilegalmente os detenha;
VII - exigir que lhes prestem obediência, respeito e os serviços próprios de sua idade e condição.
42
Lôbo, Paulo Luiz Netto,1949- Código Civil Comentado: direito de família, relações de
parentesco,direito patrimonial: arts.1.591 a 1.693, v.XVI-São Paulo: Atlas,2003.p.208.
35
responsabilidades de criação, temos que lembrar que cumpre também aos
pais fornecer meios para tratamentos médicos que se fizerem necessários.43
2.5. Suspensão, Perda e Extinção do Pátrio Poder.
A destituição e a perda do pátrio poder são sanções aplicadas aos pais quando
violadas as condutas exigidas pela lei no exercício desse dever de cuidado com o filho.
Para Silvio Rodrigues,se figura, estes institutos:
A meu ver, tais sanções têm menos um intuito punitivo aos pais do que o de
preservar o interesse dos filhos, afastando-os da nociva influência daqueles.
Tanto assim é que, cessadas as causas que conduziram à suspensão ou à
destituição do pátrio poder e transcorrido um período mais ou menos longo
de consolidação, pode o poder paternal ser devolvido aos antigos titulares.44
É de observar-se então que o Estado na sua função de fiscalizar os pais, com a
finalidade de evitar uma conduta nociva ao menor ou a seu patrimônio, é pautada na
proteção a estes que figuram como o futuro do nosso pais.
Na opinião de Paulo Luiz Netto Lôbo,
Os deveres inerentes aos pais, ainda que não explicitados, são os previstos na
Constituição, no ECA e no próprio Código Civil, em artigos dispersos,
sobretudo no que diz respeito ao sustento, guarda e educação dos filhos. De
modo mais amplo, além dos referidos, a Constituição impõe os deveres de
assegurarem aos filhos (deveres positivos ou comissivos) a vida, a saúde, a
alimentação, o lazer, a profissionalização, a dignidade, o respeito, a
liberdade, a convivência familiar e comunitária, e de não submetê-los
(deveres negativos ou de abstenção) a discriminação, exploração, violência,
crueldade e opressão.45
2.4.1. Da Suspensão do Poder Familiar
O Código Civil de 2002, traz em seu artigo 1.637 as causas de suspensão do
pátrio poder, que configuram-se quando da prática de atos contrários a lei, como por
exemplo,faltar aos deveres inerentes a função de pai ou mãe ,quando arruinar bens dos
43
VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: direito de família. 7ª ed. São Paulo: Atlas, 2007, v. 6,
p. 294.
44
45
RODRIGUES, Sílvio.Direito de Família,v.6,27º Ed.,São Paulo:Saraiva,2002,p.411.
LÔBO, Paulo Luiz Netto. Do poder familiar . Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n. 1057, 24
maio 2006. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=8371>. Acesso em: 22
ago 2008.
36
menores, ou então quando forem condenados por sentença judicial, que são exatamente
aqueles traçados por nossa Constituição, ECA e Código Civil como bem discorreu
Paulo Lôbo .
A suspensão se apresenta como uma medida menos grave, e que leva a um
período determinado de tempo, a impossibilidade do exercício do poder familiar, e pode
o juiz cancelá-la, se convencido de que o risco que lhe deu causa cessaram .O atual
Código Civil, manteve a redação do Código de 1916, com pouquíssimas alterações no
tocante a perda e suspensão do poder familiar.
Por oportuno é necessário lembrar que essa suspensão pode ser relativa à apenas
um filho, e não necessariamente a todos,ela pode ainda ser parcial, discriminando
alguns atos do pátrio poder , ou ainda total, o que vislumbra-se uma sensatez da lei
,sempre procurando evitar, quando possível essa medida , porque o interesse da criança
e da convivência familiar, é algo priorizado pelo Estado e por nossas instituições
judiciárias.
No entendimento de Silvio Rodrigues “a suspensão pode referir-se apenas ao
filho vitimado e não a toda a prole;bem como abranger somente algumas prerrogativas
do pátrio poder” 46.
Na mesma linha de pensamento Ana Maria Milano :
A suspensão do poder familiar pode atingir todos os poderes a ele inerentes
ou apenas alguns deles a critério do Juiz, o qual se baseará na análise do que
lhe for apresentado e comprovado. A gravidade do caso é que determinará a
decisão judicial. A sentença poderá, inclusive, abranger todos os filhos,
alguns ou somente um. Cessará a suspensão se ficar comprovada a
regularização dos atos que a geraram. 47
Dá-se, portanto, a suspensão do poder familiar quando constatado, após a
apuração devida, que qualquer um dos pais abusaram do poder a eles conferidos, e
sendo imposta ao pai fica a mãe com o encargo sozinha, se imposta aos dois será
nomeado um tutor, nesses casos sempre acompanhados de perto pelo Ministério
Público.
46
RODRIGUES, Sílvio.Direito de Família,v.6,27º Ed.,São Paulo:Saraiva,2002,p.411.
47
SILVA,Ana Maria Milano.Guarda Compartilhada. São Paulo: Ed. De Direito, 2005, p.33
37
2.4.2. Da Perda do Poder Familiar
A outra forma de penalidade é a perda do poder familiar , competente aos pais, e
figura como sansão de maior gravidade,onde o seu titular é considerado inapto para
exercer tal função,e excepcionalmente poderá reaver esse poder, após provado que a
causa que motivou a perda está de todo superado, isso mediante processo judicial.Esse
caso de perda deve ser visto pelo juiz de forma cautelosa, até porque trata-se de um
interesse da criança e isto acarretará o afastamento de pai e filho, o que poderá gerar
conseqüências negativas na criança se feito de forma arbitraria, devendo esta ser
aplicada quando não houver outra saída.
Os motivos que ensejam a perda está retratado no art. 1.638, onde estão
presentes a questão do castigo imoderado, deixar o filho em abandono e praticar atos
contrários a moral e os bons costumes, bem como aqueles pais que incidirem várias
vezes em atos que ocasionem a suspensão do poder familiar.Ocorre que essa questão de
castigo moderado ser permitido em nossa legislação, ainda que implicitamente, é alvo
de discussões entre os doutrinadores,alguns afirmam não ser viável esse tipo de conduta
até porque é herança ainda do pátrio poder, inviável aos dias de hoje na relação parental.
A respeito desse tema Paulo Luiz Netto Lôbo, preceitua que,
Sob o ponto de vista estritamente constitucional não há fundamento jurídico
para o castigo físico ou psíquico, ainda que moderado, pois não deixa de
consistir violência à integridade física do filho, que é direito fundamental
48
inviolável da pessoa humana também oponível aos pais.
Se faz verdade essa colocação do nobre autor, porque hoje a sociedade familiar
vive sob o prisma de uma constituição pautada na valoração da dignidade da pessoa
humana, como pilar dos seus vários princípios,então não cabe esse tipo de atitude na
condução do exercício do pátrio poder.
Em linha contrária à Paulo Lôbo, quanto ao castigo imoderado Caio Mário
Pereira da Silva entende que:
O castigo, sem excessos, é lícito; a lei pune o exagero na intensidade dele; ou
na sua qualidade. (...) Se é certo que os pais podem, e devem mesmo, castigar
os filhos nos seus erros de conduta, certo é também que não podem abusar.49
48
LÔBO, Paulo Luiz Netto,1949- Código Civil Comentado: direito de família, relações de
parentesco,direito patrimonial: arts.1.591 a 1.693, v.XVI-São Paulo: Atlas,2003.p.225.
49
PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil: direito de família. 14 ed. Rio de
Janeiro: Forense, 2004, v. 5, p. 436.
38
Ainda dentro do tema, Maria Helena Diniz traz a seguinte consideração , in
verbis:
O corretivo aplicado pelo pai que resulta em leves escoriações ou hematomas
não afetando a saúde do menor, nem colocando em risco sua vida, não
caracteriza o excesso do jus corrigendi. (TACrim ,5º Câm.,Ap.914.669/6Matão, rel.Juiz Edgar Coelho,j.10.5-1995,v.u.,ementa). Vide Ciência
Jurídica,74:375. Castigos moderados, físicos ou psíquicos são
admissíveis,desde que não constituam agressão a integridade da prole e
atuem como corretivos educacionais.A comissão de Constituição e Justiça de
Cidadania aprovou o PL 2.654/03 que proíbe qualquer forma de castigo físico
em criança e adolescente, sendo que quem o fizer estará sujeito a medidas
previstas no ECA, entendendo que a educação deve ser pautada no diálogo e
afetividade.50
Depreende-se da aludida questão que o ambiente familiar deve ser o mais
equilibrado possível com respeito mútuo entre seus componentes, de modo a evitar as
implicações penais decorrentes de castigos que vão além de uma simples palmada, até
porque a criança tem consigo uma Legislação protecionista quando trata-se do exercício
do poder familiar.
O Estatuto da Criança e do Adolescente também traz no artigo 24, que a perda e
a suspensão do pátrio poder serão decretadas judicialmente, em procedimento
contraditório, nos casos previstos na legislação civil, bem como na hipótese de
descumprimento injustificado dos deveres e obrigações a que alude o artigo 22. É
competente para as ações de destituições do poder familiarr , como indicado no
parágrafo único do artigo 93 desse mesmo diploma, a Justiça da Infância e
Juventude.Ainda dentro desse Estatuto os artigos, 148, parágrafo único e 155 a 163
determinam os procedimentos para a perda e a suspensão do poder familiar, que
poderão ser iniciados tanto o Ministério Público ou por quem detiver legitimo interesse
na causa, como o outro cônjuge e ate um possível tutor.
Vê-se portanto que os objetivos do ECA evidência que a Lei prioriza sempre a
manutenção da criança ou adolescente na sua família, devendo ser afastadas dos
respectivos genitores, apenas quando imprescindível ao bem estar do menor.
50
DINIZ, Maria Helena.Curso de direito Civil Brasileiro, 5º v.: direito de família-22 ed.São Paulo:
Saraiva,2007.p.528
39
2.4.3. Da Extinção do Poder Familiar
Existe ainda a forma de extinção do poder familiar,que é a interrupção definitiva
do poder familiar, mas seu conteúdo nos incisos de I à IV, previsto no artigo 1635, não
são formas de sanções, ao contrario são conseqüências de atos naturais, como a morte
dos pais ou dos filhos bem como pela maioridade,ou ainda por atos voluntários, onde
temos adoção e a emancipação, já o inciso V que remete a decisão judicial prevista no
artigo 1.638, esta sim tem caráter sansão, como já foi explanado acima quando tratou-se
da perda do poder familiar presentes no artigo 1.638 do CC.
40
Capítulo 3
DA GUARDA
3.1. Noções Gerais.
A idéia fundamental contida nessa palavra é a proteção,tendo-se em mente
sempre a proteção daquele que é guardado.
Como ensina PLÁCIDO E SILVA,
Guarda em sentido especial em Direito Civil e do Direito Comercial, guarda
quer exprimir a obrigação imposta a certas pessoas de ter em vigilância,
zelando pela sua conservação, coisas que lhes são entregues ou confiadas,
bem assim manter em vigilância e zelo,protegendo-as , certas pessoas que se
51
encontram sob sua chefia ou direção.
A guarda integra um conjunto de deveres e poderes impostos pelo legislador aos
pais em relação aos filhos menores de idade e necessariamente é exercida pela família
natural, que não podendo exercê-la, é conferido a uma família substituta, regrada com
os preceitos do ECA.
Segundo Ana Maria Milano, no sentido jurídico,
Guarda é o ato ou o efeito de guardar e resguardar o filho enquanto menor, de
manter vigilância no exercício de sua custódia e de representá-lo quando
impúbere ou, se púbere, de assisti-lo, agir conjuntamente com ele em
situações ocorrentes.52
Essa guarda pressupõe o exercício do poder familiar, por que é da natureza
desta,e é exercida pelos pais, mas quando a guarda é transferida a outros que não o pai e
a mãe, não implica o poder familiar que pode existir sem a guarda.
Continuando na linha de pensamento da referida autora, quando fala-se de
guarda “sendo atributo do poder familiar e tendo possibilidade de se separar dele, não
se exaurindo nem se confundindo com o mesmo, pode existir sem ele”. 53
51
SILVA, De Plácido e. Vocabulário Jurídico.19.ed.rev.e atual.por Nagib Slaibi Filho e Geraldo
Magela Alves.Rio de Janeiro: forense,2002.p.387.
52
MILANO,Ana Maria.Guarda Compartilhada. São Paulo: Ed. De Direito, 2004, p.44
53
Idem
41
Durante algum tempo, a guarda foi considerada como um dos efeitos do poder
familiar, vinculando o direito de guarda do menor ao pátrio poder, de tal forma que o
titular do poder familiar teria um direito de guarda quase absoluto, contudo, a partir dos
anos 50, esta idéia foi sendo mudada, passando a guarda, a ser conteúdo não de
essência, mas de natureza deste, tanto que passou-se a admitir a concessão da guarda da
criança ou adolescente mesmo contra a vontade do titular do poder familiar, desde que
atendesse ao melhor interesse do infante.
Uma reiteração do afirmado sobre guarda não se confundir com poder familiar ,
sendo atos distintos,estão presentes no tipo de guarda unilateral , onde
um detém a
guarda física do filho e tem seu poder familiar delimitado com algumas restrições, e o
outro a guarda jurídica estando atribuído a este todos os atributos do poder familiar.
Na opinião de Waldyr Grisard Filho :
Até meados do século passado, a Jurisprudência proclamava o caráter quase
que absoluto do “direito de guarda” sobre os filhos, na moldura do pátrio
poder de feição romana, sem nenhuma, ou quase nenhuma consideração ao
melhor interesse do menor. O direito, regulador das condutas humanas,
apresenta um suporte fático que resulta imprescindivelmente tomar em
consideração o tempo de seu tratamento normativo, daí o poder familiar, nele
incondicionado o “direito de guarda”, passou a experimentar uma revisão do
conceito e nova orientação foi se consolidando, com vistas à melhor
formação do menor, perdendo sua característica de intangibilidade- agora sob
o controle do Estado- e subordinado a nova ordem social.As exigências do
bem comum atribuíram aos pais novas funções na regência da pessoa dos
filhos menores.
Por isso afirma-se, repetidamente, que a guarda não é da essência do poder
familiar, sendo apenas de sua natureza, podendo ambos conviverem
pacificamente, ou seja,a primeira (a guarda) não exclui o segundo (o poder
familiar). A guarda é dos elementos do poder familiar o mais destacável,
independentizando-se e ganhando desdobramento próprio. 54
Ainda sobre o tema, Ana Carolina Silveira Akel se posiciona:
Embora, com o desligamento do casal, a autoridade parental não se extinga,
seu exercício conjunto pelos pais sofre alterações praticas, pois, normalmente
os menores são confiados à guarda de um dos genitores, isto é, a desunião
não acarreta a perda do poder familiar ao cônjuge que não detém a guarda,
porém dificulta que este exercite de forma plena, restando-lhe o direito de
visitas e a função de prestar alimentos.Nesse passo, o poder familiar
permanece intacto ao guardião dos filhos, enquanto que ao outro, toma
caráter subsidiário, diante de sua freqüente posição de espectador do
desenvolvimento da prole.55
54
FILHO,Waldyr Grisard.Guarda Compartilhada:um novo modelo de responsabilidade parental
3.ed.São Paulo.editora revista dos tribunais .ltda.p.65.
55
AKEL, Ana Carolina Silveira. Guarda Compartilhada: Um Avanço para a Família- 1.ed.-São
Paulo;Atlas,2008. P.58
42
Portanto, é inegável que a guarda preceitua o dever de vigilância, de ter o filho
em sua companhia, de reger sua conduta, e pode acontecer desta guarda vir com
algumas restrições relativas ao poder familiar, mas ambos os pais o detém de forma
equinânime.
3.2. O Surgimento da Guarda no Brasil
Existiu como marco regulando o destino dos filhos de pais separados, o Decreto
nº 181 de 1890, que trazia no artigo 90, que a sentença do divórcio mandará entregar os
filhos comuns ao cônjuge inocente [..] 56
Com o surgimento do código civil de 1916, dizia-se quanto a guarda, que sendo
a dissolução da sociedade conjugal feita de forma amigável, era respeitado o acordado
entre eles , assim rezava o artigo 325 do C.C.Mais adiante no Art.326 ,falava-se que
deveria ser observado quem deu causa a rompimento se um ou os dois,e a idade e sexo
dos filhos.57
Ana Maria Milano interpreta da seguinte forma:
O esquema a ser seguido e respeitado, ocorrendo a separação, seria o
seguinte: [...] havendo cônjuge inocente, com ele os filhos menores ficariam;
sendo ambos culpados,com a mãe ficariam as filhas menores e os filhos até
os 6 (seis) anos, os quais , após essa idade, passariam à guarda direta do pai;
havendo motivos graves, o juiz, a bem dos filhos,poderiam regular a guarda
de maneira diferente.58
Percebe-se com este argumento que o melhor interesse da criança era já naquela
época algo priorizado pelo Estado-Juiz.
Surge em 1941, um Decreto-Lei nº 3.200 que continha em seu artigo 16, onde o
genitor que reconhecesse o filho, seria detentor da guarda, mais se este reconhecimento
56
SILVA, Ana Maria Milano. Guarda Compartilhada. 14 ed. Rio de Janeiro: Editora de Direito,
2005, p. 45
57
SILVA, Ana Maria Milano. Guarda Compartilhada. 14 ed. Rio de Janeiro: Editora de Direito,
2005.p.46.
58
Idem.
43
fosse feito aos pais, ficaria com o pai a guarda,e permanecia a decisão diferente se o juiz
assim entendesse.Ocorre que veio a Lei nº 5.582/70 dando nova redação ao citado
Decreto, que com a mãe ficaria a guarda e não mais com o pai,somente em casos de
prejuízo ao menor seria ele afastado da guarda da mãe.59
Para o Promotor de Justiça Ricardo Alcântara Pereira , em texto retirado do site
Pai Legal,se posiciona da seguinte forma:
A guarda de menores do Direito Brasileiro Segundo J.Franklin Alves Felipe,
citado por Leoni de Oliveira, a guarda no direito brasileiro decorre de duas
situações distintas: 1.0 - a guarda de menores em decorrência da separação de
fato ou de direito entre os pais.
1.1 - em virtude de separação judicial ou divórcio – art. 9ª/16 da Lei do
Divórcio
1.2 - guarda oriunda da união estável - inciso III da Lei 9.278/96
2.0 - a guarda como colocação em família substituta – art. 33/35 do ECA
Sistema Tradicional da Guarda Judicial , o matriarcado como padrão na
guarda única: a mãe guardiã e o pai visitante quinzenal. Conseqüência:
profundos efeitos maléficos, em razão de um grande afastamento físico e
emocional.60
Consoante com este entendimento vem Waldyr Grisard Filho :
Em nosso direito, a guarda de filhos menores advém de duas situações
distintas e sujeitas a diferentes disciplinas, que aproveitam, entretanto, o
mesmo conceito: em decorrência da separação ou do divorcio dos pais e da
que cuida o Estatuto da Criança e adolescente. 61
[..] A guarda apresenta-se, então, conforme o artigo 28 do ECA, como uma
das modalidades legalmente previstas, ao lado da tutela e da adoção, para
satisfazer, mesmo que provisoriamente, o propósito da lei.A guarda, única
modalidade que aqui interessa, vem disciplinada no artigos 33 a 35 da lei
estatutária.62
Esta guarda vem a regularizar a posse de fato e obriga a prestação de assistência
moral, material, enfim tudo que disciplina os referidos artigos,conferindo todo os
direitos ao terceiro que for detentor da guarda, e esta decorre da orfandade ou abandono,
como leciona o artigo 28 do ECA, que seria a colocação em família substituta.
Na vertente de Waldyr Grisard Filho, no que toca a evolução da guarda dos
filhos,vejamos:
59
SILVA, Ana Maria Milano. Guarda Compartilhada. 14 ed. Rio de Janeiro: Editora de Direito,
2005.p.46.
60
PEREIRA,
Ricardo
Alcântara.
Disponível
rvTextold=1676364132>. Acesso em: 04 out 2008..
em
<www.pailegal.net/chicus.asp?
61
FILHO, Waldyr Grisard. Guarda Compartilhada: Um novo Modelo de Responsabilidade
Parental.. São Paulo. Revista dos Tribunais, 2006, 3ª ed. p.60.
62
FILHO, Waldyr Grisard. Guarda Compartilhada: Um novo Modelo de Responsabilidade
Parental.. São Paulo. Revista dos Tribunais, 2006, 3ª ed. p.61.
44
Seguindo as transformações havidas no direito de família nestas três ultimas
décadas, em constante reelaboração dos interesses, atualmente pouco e
mesmo ainda não reconhecidos, submetido ás flexibilizações sociais, o
instituto da guarda, espécie do gênero das relações entre pais e filhos,
absorveu as novas realidades sociais e teve que percorrer diversos caminhos
(Código de menores, Lei do Divorcio, Constituição Federal) até encontrar
disciplinamentos específicos no Estatuto da Criança e do Adolescente.63
A evolução sobre a guarda dos filhos presentes na Lei do divorcio, e no Código
Civil de 1916, foram tímidos, mais com a mudança nas relações familiares com
respaldos constitucionais, o ECA veio a tornar mais eficaz o instituto da guarda dos
filhos menores, decorrentes do poder familiar, lembrando-se que como diz Grysard a
guarda não se exaure nem se confunde com o poder familiar, podendo um existir sem o
outro.
3.3. Classificação de Guarda
A guarda como já foi dito, ela vem da ruptura da sociedade conjugal, da união
estável ou qualquer outra forma de família, e com o advento dessa ruptura, surge o
conflito pela guarda dos filhos, que de regra, as decisões passam a ser tomadas
unilateralmente por um dos cônjuges. Começa então a trajetória dolorosa dos filhos em
virtude da total indiferença dos pais quanto aos efeitos maléficos causados à prole, e
essa disputa chega ao Judiciário e varias são as formas que dão contorno ao problema,
prova disto, são as diversas modalidades e exercício de guarda no direito brasileiro.
Seguindo a linha de pensamento de Fernanda Rocha Lourenço Levy, a
classificação da guarda ocorre quanto à regulamentação jurídica, a origem, a
definitividade, a regularização formal, aos atributos e ao modelo de exercício da guarda.
63
FILHO, Waldyr Grisard. Guarda Compartilhada: Um novo Modelo de Responsabilidade
Parental.3 ed.2006. São Paulo. Revista dos Tribunais ltda.p.65.
45
3.3.1. Quanto à Regulamentação Jurídica:
Guarda Estatutária e Guarda civilista
A guarda no direito pátrio encontra respaldo em dois institutos, que são o
Estatuto da Criança e Adolescente (ECA), bem como o Código Civil, e este trata de
regras de proteção dos filhos menores sendo de competência do Direito de Família e a
guarda prevista no ECA, trata-se da guarda de proteção dos direitos ameaçados ou
violados que pode ter incidência tanto de uma ação quando de uma omissão,e essas
condutas podem ser tanto dos pais quanto do Estado.
Segundo entendimento de Fernanda Rocha Lourenço Levy :
A guarda civilista, objeto do presente estudo, cuida da proteção dos filhos
menores no âmbito da família parental ao passo que a guarda estatutária trata
da guarda de crianças e adolescentes em situação de risco, como forma de
regulamentação da posse de fato, como medida liminar ou incidental nos
procedimentos de tutela e adoção ou, excepcionalmente, para atender a
situações peculiares ou suprir a falta eventual dos pais ou responsáveis,
podendo ser deferido o direito de representação para a prática de
determinados atos.64
Portanto depreende-se da afirmação acima que a guarda prevista no Direito
Pátrio são de duas espécies, uma da relação familiar desfeita, e aí entra qualquer tipo e
constituição de família, enquadrando-se como exemplo de guarda civilista e tendo
previsão no Direito de Família, que ditam regras para total proteção dos filhos menores
não emancipados. A outra espécie é a guarda Estatutária, que figura-se quando os
direitos desses menores são ameaçados ou violados conforme preceitua o artigo 98 do
ECA,sendo este referido artigo que embasará de quem será competência , se da Vara de
Família ou do ECA. Após a devida identificação da situação do menor bem como a
localização do problema, o objetivo fim das referidas guardas é garantir a proteção
integral assim como os direitos dos menores.
3.3.2. Quanto à Origem da Guarda
Guarda originária e derivada
64
LEVY, Fernanda Rocha Lourenço.Guarda de Filhos: Os conflitos no exercício do poder
familiar. 2008.São Paulo.ed. Atlas.p.43.
46
Define Fernanda Rocha Lourenço Levy “que a guarda é originária quando
deriva do direito natural dos pais, da própria filiação, enquanto que a derivada é
aquela que deriva da lei, como forma de substituição da família natural.” 65
Waldyr Grisard Filho se manifesta da seguinte forma, vejamos:
A primeira é aquela que corresponde aos pais, tal como mencionado acima,
integrada no poder familiar, como um direito- dever de plena convivência
com o menor, e vice-versa, que possibilita o exercício de todas as funções
parentais, como a educação, a assistência, a vigilância, a correção, a
representação. Sua origem, sendo natural, é originária dos pais.Guarda
derivada é a que surge da lei e corresponde a quem exerça a tutela do menor
(artigos 1.729 a 1.734), seja um particular, de forma dativa, legitima ou
testamentária, seja por um organismo oficial, cumprindo o Estado sua função
social, conforme artigo 30 do ECA.. 66
Conclui-se então,que a guarda originária está inserida na completa convivência
do menor com seus pais, que exercem o poder familiar, neste tipo de guarda, de forma
plena sem a interferência do Estado, e a derivada esta vinculada a uma norma jurídica
que regula o exercício de quem detém a guarda do menor,conforme preceitua o artigo
33 do Estatuto da Criança e do Adolescente.
3.3.3. Quanto à Definitividade da Guarda
Guarda provisória e guarda definitiva.
Provisória é a guarda estabelecida em caráter transitório podendo ser modificada
a qualquer tempo, lembrando ainda que ela se concretiza através de antecipação de
tutela ou em sede de medida cautelar. Já a guarda definitiva é aquela que não pode mais
ser modificada naquele processo de conhecimento em que foi concedida a guarda a um
dos genitores e conseqüentemente o mérito foi julgado, sendo necessário, caso possível,
a interposição de uma ação distinta, mediante a ocorrência de um fato novo para uma
reversão do que foi decidido pelo juiz.É de lembrar-se que esta decisão proferida pelo
juiz faz coisa julgada formal e não material.
Fernanda Rocha Lourenço levy sobre o assunto se posiciona :
65
LEVY, Fernanda Rocha Lourenço.Guarda de Filhos: Os conflitos no exercício do poder
familiar. 2008.São Paulo.ed. Atlas.p.47.
66
FILHO, Waldyr Grisard. Guarda Compartilhada: Um novo Modelo de Responsabilidade
Parental.3 ed.2006. São Paulo. Revista dos Tribunais ltda.p.81.
47
Diz-se da guarda é provisória quando é temporária, deferida liminarmente a
fim de emprestar juridicidade a uma situação fática emergencial.O
deferimento da guarda é a título provisório, pressupondo um procedimento
judicial em andamento ou que tomará curso, como, por exemplo, nos
processos de separação judicial litigiosa, regulamentação do direito de
guarda, adoção.
A guarda definitiva é aquela firmada entre as partes amigavelmente ou
deferida ao genitor litigante. É assim denominada em sentido estrito, tendo
em vista a definitividade naquele procedimento específico. Em sentido
amplo, a guarda nunca é definitiva, pois pode ser modificada a qualquer
tempo a bem do interesse do menor.67
Wadyr Grisard Filho se manifesta sobre estas,vejamos:
É, na primeira figura, também chamada temporária, a que surge da
necessidade de atribuir a guarda a um dos genitores na pendência dos
processos de separação ou de divorcio, como modo primeiro de organizar a
vida familiar.Trata-se, obviamente, de uma medida provisória, tendente a
clarear-se quando sentenciada a demanda, tornando-se definitiva, após o
exame cuidadoso de todos os critérios para atribuição da guarda ao genitor
mais apto.68
3.3.4. Quanto à Regularização Formal da Guarda
Guarda de fato e guarda de direito
A guarda de fato é a que não está vinculada nem à Lei nem ao poder familiar, ou
seja,é um fato que o direito não regulamentou, e tem-se como exemplo desta,quando
alguém dá o filho a outrem e vai-se embora, existindo aí apenas uma situação fática. Já
a guarda de direito seria aquela em que a pessoa já possui um convívio com a criança e
com eles já desenvolveu-se vínculos afetivos e sociais, e que em função do melhor
interesse da criança não poderá ser mudado essa guarda que antes seria apenas de fato
,mais após analise do judiciário, ela ganha aspectos totalmente legais, pois a sentença
confirmará o que já existia de fato.
Na visão de Fernanda Rocha Lourenço Levy, a guarda de fato configura-se
quando a criança está sob a guarda não oficializada pelo Estado, ou seja, sob a guarda
de fato.A regularização das guarda de fato vem prevista no § 1º do artigo 33 do Estatuto
da Criança e do Adolescente e nossos Tribunais, acompanhando a evolução doutrinária
que reconhece o afeto como vinculo jurídico , têm reconhecido a capacidade da guarda
67
LEVY, Fernanda Rocha Lourenço.Guarda de Filhos: Os conflitos no exercício do poder
familiar. 2008.São Paulo.ed. Atlas.p.49.
68
FILHO, Waldyr Grisard. Guarda Compartilhada: Um novo Modelo de Responsabilidade
Parental.3 ed.2006. São Paulo. Revista dos Tribunais ltda.p.81.
48
de fato em gerar efeitos jurídicos e deferido a guarda de direito dessas crianças aos seus
cuidadores, pais no mais verdadeiro sentido do termo: pais afetivos.69
Waldyr Grisard Filho entende que guarda de fato é:
é a que estabelece por decisão própria de uma pessoa que toma o menor a seu
cargo, sem qualquer atribuição legal (reconhecida aos pais ou tutores) ou
judicial, não tendo sobre ele nenhum direito de autoridade, porém todas as
obrigações inerentes à guarda desmembrada, como assistência e educação.70
Em artigo extraído da internet sobre guarda de fato e muito bem colocada pelo
CAOP (centro de Apoio Operacional das Promotorias da Criança e Adolescente),
através de seus promotores o tema, senão vejamos:
Assim sendo, o ECA dita que a "guarda destina-se a regularizar a posse de
fato, podendo ser deferida, liminar ou incidentalmente, nos procedimentos de
tutela e adoção, exceto no de adoção por estrangeiro" ex vi do artigo 33, § 1º.
A questão da regularização da posse de fato é discutida por alguns doutos
como sendo tecnicamente equivocada visto que não seria possível se falar em
‘posse de fato’ e sim em ‘guarda de fato’, como leciona JOSÉ DE FARIAS
TAVARES que (* JOSÉ DE FARIAS TAVARES, in ob. cit. P.34) "... à
parte a impropriedade jurídica da expressão posse de fato, o certo é que visa a
fazer regular o que em sendo feito sem as formalidades legais, propiciando,
desde logo, o reconhecimento da licitude da pretensão. Ou seja, a expressão
posse de fato, inadmissível nesse campo do direito, pois ninguém pode ter
posse de ninguém, quer dizer guarda de fato. Situação em que alguém está,
de fato guardando o menor em família substituta para dar-lhe proteção
integral antes de formalizar as providências judiciais exigidas ... (grifo
nosso).71
Trazendo agora a confirmação desse entendimento relativo a guarda de fato, a
jurisprudência assim manifesta-se:
Ementa: Guarda de menor. Regularização. Estatuto da criança e do
adolescente. Art. 33 par. 2 . Pedido de guarda de menor. Existência de guarda
de fato. Estudo social que admite a hipótese. Sentença de procedência.
Recurso interposto pelo ministério público, sob a alegação de que a guarda
visou fins previdenciários. O estatuto da criança e do adolescente, em seu art.
33, § 2°, admite a guarda como forma de regularização da posse de fato, fora
dos casos de tutela e adoção, no intuito de atender situações peculiares e no
interesse educacional da criança. A investigação social realizada confirmou
que o deferimento da guarda tem por escopo regularizar uma situação fática
já existente eis que o menor já se encontra sob a guarda dos avós paternos
que o assiste em suas necessidades básicas e afetivas, situação que não é
descaracterizada pelo fato do pai também residir sob o mesmo teto.
69
LEVY, Fernanda Rocha Lourenço.Guarda de Filhos: Os conflitos no exercício do poder
familiar. 2008. São Paulo.ed. Atlas.p.52.
70
FILHO, Waldyr Grisard. Guarda Compartilhada: Um novo Modelo de Responsabilidade
Parental.3 ed.2006. São Paulo. Revista dos Tribunais. p.81.
71
Disponível em: < http://www.mp.pr.gov.br/cpca/telas/ca_igualdade_32_2_1_3_1.html >,
Acesso em 18 set 2008.
49
Conhecimento e desprovimento do apelo. (TJRJ - apelação cível
2003.001.27052 - des. Mario Robert Mannheimer - julgamento: 03/08/2004 décima sexta câmara cível).(grifo nosso). 72
3.3.5. Quanto aos Atributos: Guarda Jurídica e Guarda Material
Após a ruptura da sociedade conjugal ou qualquer forma de família existente em
nossa sociedade, quando não houver consenso entre os genitores, traz consigo a disputa
pela guarda filhos,obviamente o vinculo parental entre pais e filhos bem como os laços
de afetividade , assim como direitos e obrigações com relação aos filhos não se
modificam, salvo apenas quando verificados em alguns casos a necessidade de alterar
qualquer dessas prerrogativas que advém do poder familiar que compete a ambos os
pais.Contudo mesmo sem afetar os direitos e deveres recíprocos, há um desdobramento
da guarda, onde é conferido a um dos genitores ficar com a guarda e ao outro cabe o
direito de visitas, assim disciplina o artigo 1.589 do Código Civil de 2002.Ocorre que ao
genitor que está encarregado da guarda possui tanto a guarda material quanto a jurídica.
A guarda material consiste em ter o filho em sua companhia e sob o mesmo teto,
já a guarda jurídica implica o direito de fiscalizar e participar das decisões referentes aos
filhos, sendo esta exercida a distância e aquele que possui a guarda material exercerá o
poder familiar em toda sua plenitude, o que mostra um total desrespeito a Constituição
Federal de 88 em seus artigos 226, § 5º e 227, § 6º, que traz o principio da igualdade
entre os cônjuges, pois aquele que tem seu poder familiar restringido está sendo privado
de exercê-lo na mesma intensidade que o outro.
Como observa Waldyr Grisard Filho sobre o tema assinala:
Aquele dos genitores a quem é atribuída a guarda, como observa Orlando
Gomes, tem-na não apenas a material, mas também a jurídica. A primeira
consiste em ter o filho em companhia, vivendo com ele sob o mesmo teto, em
exercício de posse e vigilância. A segunda implica o direito de reger a pessoa
dos filhos, dirigindo-lhe a educação e decidindo todas as questões do
interesse superior dele, cabendo ao outro o direito de fiscalizar as
deliberações tomadas pelo genitor a quem a guarda foi atribuída.73
Ainda nessa linha de raciocínio se posiciona Fernanda Rocha Lourenço Levy :
72
Disponível em: <http://www.foncaij.org/dwnld/ac_apoio/jurisprudencia/ementario_assunto/
convivencia_familiar/guarda/j_guarda_outros.pdf>. Acesso em: 18 set 2008.
73
FILHO, Waldyr Grisard. Guarda Compartilhada: Um novo Modelo de Responsabilidade
Parental.3 ed.2006. São Paulo. Revista dos Tribunais ltda.p.85.
50
A guarda jurídica refere-se ao exercício do conjunto de deveres e direitos
inerentes à guarda, ao passo que a guarda material refere-se à convivência
contínua com o filho sob o mesmo teto.
[..] Ao genitor guardião-descontínuo cabe o direito à fiscalização e o direito
de ter o filho em sua companhia (ou seja, exercício da guarda material de
maneira esporádica) através do chamado direito de visitas.74
Conclui-se portanto que o possuidor da guarda jurídica tem a imediatividade
dessa guarda por ter a guarda material e como conseqüência tem o poder de decisão
cabendo ao não guardião recorrer ao judiciário quando discordar da decisão do outro
por entender que não seria a melhor decisão para a criança faltando com o principio do
melhor interesse do menor.
3.3.6. Quanto ao Modelo de Exercício
3.3.6.1. Guarda comum, conjunta ou indistinta
Fernanda Rocha Lourenço Levy define a guarda comum como:
Aquela exercida pelos pais durante o relacionamento conjugal .Pressupõe
exercício simultâneo, contínuo,comum, conjugado, não fragmentado do
poder familiar e da guarda jurídica e material exercida por ambos os
genitores.Também é denominada de guarda indistinta, pois seu exercício é
realizado da mesma maneira pelos pais.75
Waldyr Grisard Filho entende esta guarda como:
Na constância do casamento, tanto na família legitima como em outras de
suas formas, o exercício da guarda é dividido igualitariamente entre os
genitores, como decorrência do poder familiar, e consiste na convivência e na
comunicação diária entre pais e filhos, pressupostos essenciais para educar o
menor.76
Enfim como explanado pelos referidos autores essa guarda é originária do poder
familiar, sendo natural e ambos os cônjuges assumem em igualdade as questões
relativas aos filhos sendo ela possível tanto diante da relação conjugal ou ainda naqueles
casos em que existe consenso e amizade entre os genitores mesmo após uma separação
ou divorcio.
74
LEVY, Fernanda Rocha Lourenço.Guarda de Filhos: Os conflitos no exercício do poder
familiar. 2008.São Paulo.ed. Atlas.p.53.
75
LEVY, Fernanda Rocha Lourenço.Guarda de Filhos: Os conflitos no exercício do poder
familiar. 2008.São Paulo.ed. Atlas.p.53.
76
FILHO, Waldyr Grisard. Guarda Compartilhada: Um novo Modelo de Responsabilidade
Parental.3 ed.2006. São Paulo. Revista dos Tribunais ltda.p.80.
51
3.3.6.2. Guarda única, exclusiva, monoparental ou unilateral
Antes da mudança trazida pela guarda compartilhada, objeto do presente
trabalho, nosso ordenamento jurídico sempre deu preferência pela guarda única ou
monoparental onde o menor fica com um dos pais, em residência fixa recebendo visitas
do outro.Este tipo de guarda sofreu algumas criticas por parte da doutrina,jurisprudência
e classes de psicólogos,de forma que evoluiu-se para a guarda compartilhada e esta
ensejar uma efetividade maior do principio do melhor interesse da criança, porque
constatou-se que a guarda exclusiva traz prejuízos ao menor, que fica privado de um
contato mais continuo com o outro cônjuge e impedido de exercer alguns princípios
como da convivência familiar e da afetividade .E lembrando que finda é a relação
conjugal entre os genitores e não o vinculo parental com os filhos.
Sobre esse tipo de guarda Fernanda Rocha Lourenço Levy, se posiciona da
seguinte forma:
A guarda pode ser exercida de maneira exclusiva por um dos genitores, em
decorrência de titularidade exclusiva do poder familiar, como, por exemplo,
na falta de reconhecimento da paternidade, nas hipóteses de perda ou
suspensão do poder familiar, ou no caso de co-titularidade do poder familiar
e fracionamento do exercício do poder familiar, em razão da ausência ou da
ruptura do relacionamento conjugal dos genitores, por meio de acordo ou
decisão judicial atribuidor de exercício da guarda a somente um dos
genitores. 77
Na ótica de Waldyr Grisard Filho sobre n a guarda única “O menor, então,
confiado à guarda de um só dos país, ficará sob o regime da guarda única.” 78
Adiciona Ana Carolina Silveira Akel :
Tradicionalmente, a guarda dos filhos, nos casos de separação e divórcio,
sempre coube apenas um dos genitores, ou seja, sempre se reconheceu como
certa a utilização da denominada guarda única, exclusiva, ou, ainda,
uniparental, na qual a criança é colocada sob a guarda de um dos pais, que
exercerá uma relação contínua com o filho, enquanto o outro, adstrito apenas
a visitas, mantém relações mais restritas, descontínuas e esporádicas com o/ a
filho/ a, propiciando o afastamento entre eles. Percebe-se, assim, que no
regime tradicional de guarda, ocorre efetiva quebra dos vínculos de
intimidade, bem como de continuidade na relação entre pai e filho.79
77
LEVY, Fernanda Rocha Lourenço.Guarda de Filhos: Os conflitos no exercício do poder
familiar. 2008.São Paulo.ed. Atlas.p.53/54.
78
FILHO, Waldyr Grisard. Guarda Compartilhada: Um novo Modelo de Responsabilidade
Parental.3 ed.2006. São Paulo. Revista dos Tribunais.p.81.
79
AKEL, Ana Carolina Silveira. Guarda Compartilhada: Um Avanço para a Família- 1.ed.-São
Paulo;Atlas,2008. P.91
52
Portanto quando é atribuída a guarda exclusiva a um dos pais, assegura-se ao
outro o direito de visitas que são em regra quinzenais e sempre em finais de semana o
que acaba por levar a criança a perder o referencial paterno. Ademais aquele que tiver a
guarda única será o mais atuante em atendimento ao melhor interesse da criança, com
relação ao bem-estar moral, material e intelectual da prole, e como cabendo ao outro o
direito de contestar judicialmente as decisões que não concordar.
3.3.6.3. Guarda alternada
A guarda alternada o próprio nome já reflete a impropriedade de sua aplicação
dentro de uma relação que obrigatoriamente teria que seguir os princípios do direito de
família como exemplo o que prima pela continuidade das relações familiares, e esta não
permite isto na medida que o menor alternadamente fica com um ora com outro de
forma que traz instabilidade emocional quando há esse revezamento,pois,a criança não
tem a constância de onde realmente seja sua casa,a formação moral que deverá seguir,e
ademais não há divisão nas decisões, porque o poder familiar é exercido de forma
completa por aquele que tiver com a guarda material e jurídica.
Segundo Waldyr Grisard Filho:
Neste modelo de guarda, tanto a jurídica como a material, é atribuída a um e
a outro dos genitores, o que implica alternância no período em que o menor
mora com cada um dos pais. Desta forma, cada um dos genitores, no período
de tempo preestabelecido a eles, exerce de forma exclusiva a totalidade dos
direitos-deveres que integram o poder parental. Esta modalidade de guarda
opõe-se fortemente ao princípio de “continuidade”, que deve ser respeitado
quando desejamos o bem-estar físico e mental da criança.80
Ainda sobre o tema, Ana Carolina Silveira Akel leciona que:
Na guarda alternada, a criança, durante determinado período, estará
submetido à guarda de um dos pais, restando, ao outro, o direito de visitas e,
findo o prazo estipulado,o visitador torna-se guardião, passando, para aquele
que exerceu a guarda sob certo lapso temporal, o direito de visitas.Sendo
assim, cada um dos pais será guardião dos menores durante o prazo acordado,
permanecendo, ao outro, o direito de visitá-los, situação que proporciona
verdadeira descontinuidade na relação entre pais e filhos, pois vislumbra-se
alternatividade da guarda uniparental, anteriormente criticada.81
Pelo explanado este tipo de guarda não coaduna com o princípio do melhor
interesse da criança, motivo este que levou vários segmentos da sociedade a criticá-lo,
80
FILHO, Waldyr Grisard. Guarda Compartilhada: Um novo Modelo de Responsabilidade
Parental.3 ed.2006. São Paulo. Revista dos Tribunais.p.86.
81
AKEL, Ana Carolina Silveira. Guarda Compartilhada: Um avanço para a família.1 ed.2008.
São Paulo. Editora Atlas.p.93
53
visto que, a criança não possui neste tipo de guarda um lar fixo tão pouco hábitos
rotineiros dentro do seio familiar bem como os valores dela decorrentes, isto propicia de
forma constante uma instabilidade emocional que acarreta problemas, na criança, de
ordem emocional e psíquica.
3.3.6.4. Guarda compartilhada
Conforme os ensinamentos de Fernanda Rocha Lourenço Levy sobre esta,
vejamos :
A guarda compartilhada tem por fim precípuo minimizar os danos sofridos
elos filhos em razão da quebra ou mesmo da inexistência prévia de
relacionamento conjugal. Busca preservar os laços paternos- filiais em
condições de igualdade entre os genitores.
[..] Na guarda compartilhada, os pais co-participam efetivamente de todas as
decisões da vida dos filhos, de maneira igualitária.Para seus defensores é uma
maneira de garantir a igualdade de homens e mulheres no exercício do poder
familiar e atender ao princípio do melhor interesse do filho por meio da
preservação do direito à convivência igualitária com ambos os pais.82
Depreende-se desta afirmação que os pais exercem efetivamente e em conjunto o
exercício do poder familiar, e tudo que tiver relação com a vida dos filhos será
igualmente dividido.
Waldyr Grisard Filho relata sobre guarda jurídica compartilhada e observa que a
guarda jurídica compartilhada é um plano de guarda onde ambos os genitores dividem a
responsabilidade legal pela tomada de decisões importantes relativas aos filhos
menores, conjunta e igualitariamente.Significa que ambos os pais possuem exatamente
os mesmos direitos e as mesmas obrigações em relação aos filhos menores.
Com efeito, a guarda compartilhada é uma forma de os filhos terem uma
continuidade da relação familiar que apesar do rompimento conjugal, o vinculo parental
não sofre alterações, permanecendo um convívio entre pais e filhos como se nada
tivesse acontecido,e realmente não aconteceu nada em relação aos filhos e pais,
permanecendo os dois genitores com uma participação concreta de ambos os pais em
total igualdade de autoridade dentro das decisões que afetem os filhos.
82
LEVY, Fernanda Rocha Lourenço.Guarda de Filhos: Os conflitos no exercício do poder
familiar. 2008.São Paulo.ed. Atlas.p.54/55
54
3.4. A Dissolução do Vinculo Conjugal e os Critérios de Proteção dos
Filhos
Apesar de mencionado anteriormente a questão do surgimento da guarda dos
filhos, adentraremos mais profundamente na questão, para tratar da guarda na
dissolução do vinculo conjugal, tanto quando for consensual quando for litigiosa.
Quando ocorre a ruptura da relação conjugal, a guarda dos filhos pode ser
resolvida de forma amigável, e estipular os direitos e deveres de cada um dos cônjuges,e
neste, incidirá indubitavelmente, a prevalência do principio do melhor interesse da
criança.Esta forma de acordo, em regra, esta inserida na separação consensual, ficando a
prevalência do acordado entre as partes, desde que este acordo não traga prejuízos ao
infante.E importante lembrar que até mesmo quando houver litígio, o principio do
melhor interesse emerge como ponto central sendo o objetivo maior do Estado ao
dirimir conflitos desta natureza, o que é diferente, é que na dissolução do vinculo
conjugal de forma consensual, ele será espontâneo e na litigiosa ele terá que ser
imposto, pois normalmente os pais quando existe litígio não conseguem vislumbrar que
este principio é o caminho a ser seguido para atingir a felicidade dos filhos.
O Jurista Silvio Rodrigues leciona que:
Na separação consensual, tanto as relações entre os cônjuges como a entre
estes e os filhos se disciplinam pelo avençado no acordo. Determina a Lei a
observância do que os cônjuges acordarem sobre a guarda e sustento dos
filhos (CC/1916, art.325, hoje substituído pelo art.9º da Lei n° 6.515/77;
CC/2002, art. 1583, estendendo a aplicação da regra, agora expressamente,
ao divórcio consensual).83
Vislumbra-se com esta afirmação do eminente autor que, antes mesmo da
Constituição de 1988, o ordenamento jurídico sempre prestigiou o acordo parental
relativo a guarda dos filhos, desde que benéfico ao infante.
Bastante esclarecedor se faz Guilherme Calmon acerca do tema, vejamos:
Sabe-se que, no regime existente sob a égide do Código de 1916, diante do
princípio da indissolubilidade do vínculo matrimonial (que perdurou até
1977), em ocorrendo a dissolução da sociedade conjugal via de desquite, a
guarda dos filhos menores (e maiores incapazes) era do “cônjuge inocente”,
sendo que, mesmo com algumas alterações introduzidas pela Lei nº 6.515/77,
83
Rodrigues Silvio ,Direito Civil:direito de família,v.6, 27° Ed.,São Paulo, Saraiva,2002,p.273
55
fundamentalmente seguiu-se o modelo anterior a esse respeito, com algumas
inclusões em termos de novidade (como nos casos de separação-falência,
separação-remédio, por exemplo).A identificação da culpa no desquite (e,
posteriormente,na separação-sanção) se mostrava fundamental para a
atribuição da guarda dos filhos menores, sendo ela considerada quase que um
“prêmio” ou verdadeira recompensa ao cônjuge inocente e,
simultaneamente,uma sanção ao culpado . Na eventualidade de ambos
serem culpados pelo desquite (ou separação judicial com o advento da Lei
n°6.515/77), a regra seria a atribuição da guarda a mãe, caso não
houvesse qualquer indicação de eventual prejuízo moral aos filho com tal
solução.(grifo nosso).84
O que ocorria era que, se houvesse um culpado os filhos ficariam com aquele
que fosse tido como inocente, a culpa era um tipo de privação a companhia dos filhos, o
que levou a um prejuízo dentro das relações familiares,em virtude do afastamento da
afetividade e continuidade das relações familiares, princípios estes tão importantes
dentro da esfera familiar, que acabaram se perdendo, diante de tal ignorância, que
acabava por afastar os filhos de um dos genitores.
Notório é observar que bem antes do Código Civil de 1916, a guarda dos filhos
era atributo exclusivo do pai, em virtude do pátrio poder, mais aos poucos foi sendo
modificado, como prova disto veio a “Lei nº 5.582/70,que modificou, o Decreto-Lei nº
3.200/41em seu artigo 16, que regulava a guarda de filho natural, resguardando o
direito da mãe de ter a guarda dos filhos se ambos os genitores os tivessem reconhecido
,pois antes era do pai a guarda.” 85
Algumas mudanças em relação a guarda dos filhos foram trazidas pela Lei do
divorcio (Lei 6.515/77), e Guilherme Calmon Nogueira da Gama, nos traz como foi em
tempos passados o critério para a atribuição da guarda dos filhos e como é hoje, após a
mudança trazida pela Lei n 11.698/08, vejamos:
[..] O sistema construído pela Lei nº6.515/77, nessa matéria, pode ser assim
resumido: (a) no caso de dissolução consensual (art.4º da Lei), observar-se-à
o que os cônjuges acordarem sobre a guarda dos filhos (cf.art. 9º da Lei e art.
1.121, inciso II, do Código de Processo Civil); (b) nas hipóteses de
dissolução não consensual, o destino dos filhos menores obedecerá ao
seguinte esquema: (b.1) na dissolução via separação- sansão (art. 5º, caput),
os filhos ficarão com o cônjuge que a ela não deu causa, nos termos do art.
10, caput, da Lei nº 6.515/77, sendo que se ambos foram responsáveis pela
separação os menores ficarão com a mãe a não ser que o juiz verifique que tal
solução poderá ser prejudicial aos filhos (§ 1º do art. 10), ou ficarão com
pessoa notoriamente idônea da família quando o juiz constatar que nenhum
dos pais tem condição de ficar com a guarda dos menores; (b.2) na dissolução
84
GAMA, Guilherme Calmon Nogueira .guarda compartilhada a luz da Lei nº 11. 698/08,São
Paulo, Atlas,2008,p.197/198.
85
SILVA, Ana Maria Milano. Guarda Compartilhada. São Paulo: Ed. De Direito, 2005
56
via separação-falência (art.5º, §1º), os filhos ficarão com o cônjuge em cuja
companhia estavam durante o tempo da ruptura da vida em comum dos pais
(art.11); (b.3) na hipótese de dissolução visa separação-remédio (art.5º, §2º),
os filhos ficarão com o cônjuge que tenha condições de assumir,
normalmente, a responsabilidade de sua guarda e educação (art.12).
Finalmente, o art. 13 deu poderes ao juiz de afastar as regras acima
mencionadas sobre a guarda, podendo estabelecer a guarda de maneira
diversa, sempre a bem dos filhos sempre que houver motivo grave.]”86
[..] Atualmente, o sistema introduzido pelo Código Civil de 2002, em matéria
de guarda dos filhos no período pós-dissolução da sociedade conjugal, pode
ser resumido da seguinte maneira: (a) no caso de dissolução consensual da
sociedade conjugal, seja na via judicial ou por escritura pública (Lei nº
11.441/07), observar-se-á o que os cônjuges acordarem sobre a guarda dos
filhos (cf. art.9º da Lei e art. 1. 121, inciso II, do Código de Processo Civil);
(b) nas hipóteses de dissolução não consensual, o destino dos filhos menores
obedecerá ao seguinte esquema: (b.1) havendo acordo apenas quanto à
guarda dos filhos, observar-se-á o acordado, ainda que em relação aos demais
aspectos da dissolução da sociedade conjugal tenha havido litígio e
julgamento do mérito do conflito; (b.2) não havendo acordo também no que
tange à guarda dos filhos, está será atribuída a um dos pais que revelar
melhores condições para exercê-la (art. 1.584, caput, CC); (b.3) na hipótese
de se verificar que nenhum dos pais tem condições de permanecer com a
guarda dos filhos menores, o juiz deferirá a guarda à pessoa que revele
compatibilidade com a medida, levando em conta, preferencialmente, o grau
de parentesco e o grau de afinidade e de afetividade entre a criança ou o
adolescente e a pessoa do guardião (art. 1.584, parágrafo único,
CC).Finalmente, o art. 1.586 atribui poderes ao juiz de afastar as regras acima
mencionadas sobre a guarda, podendo estabelecer a guarda de maneira
diversa, sempre a bem dos filhos e sempre que houver motivos graves.87
É perceptível que apesar de toda a mudança trazida ao instituto da guarda,
inclusive pela Lei 11.698/08, ela sempre esteve atrelada ao melhor interesse da criança,e
hoje com o advento da Constituição de 1988 , não vemos mais a questão da culpa na
dissolução da sociedade conjugal.Outra mudança benéfica a guarda dos filhos menores,
é o fato que antes, se ambos os genitores fossem culpados pela separação, cabia a mãe a
guarda dos filhos,sendo que hoje, o pai pode perfeitamente pleitear a guarda unilateral
ou compartilhada, fundamentado na Constituição Federal, que traz a igualdade entre
homens e mulheres,ele possui os mesmos direitos, que a mãe, sobre os filhos,e aos
poucos o paradigma de que a mãe é sempre a melhor opção quanto se trata de guarda
dos filhos,foi perdendo força, e hoje devemos observar cada caso,antes de decidir acerca
do mais apto para ficar com a guarda dos filhos, pois a mulher passou a exercer um
86
GAMA, Guilherme Calmon Nogueira .guarda compartilhada a luz da Lei nº 11. 698/08,São
Paulo, Atlas,2008,p.202.
87
GAMA, Guilherme Calmon Nogueira .guarda compartilhada a luz da Lei nº 11. 698/08,São
Paulo, Atlas,2008,p.203.
57
papel muito importante no mercado de trabalho,o que a tirou de dentro de casa, restando
pouco tempo aos filhos,e os pais com o passar dos tempos vem querendo mais que
visitas quinzenalmente e fiscalização,querem exercer um papel maior na vida dos filhos,
compartilhando a criação dos filhos de forma mais presente, e a ele, não pode ser
negado esse direito.
3.5. A Guarda e o Direito de Visitas
O direito de visita é um meio jurídico que buscar remediar a distância entre pais
e filhos após a quebra do vinculo conjugal entre os genitores,e era freqüente nos casos
de guarda monoparental, onde a criança fica com um dos genitores e ao outro caberá
visitá-lo, o que era totalmente desfavorável à criança, que teria a companhia do outro
cônjuge apenas quinzenalmente, e em regra o desinteresse a questão de visitas era muito
evidente nestes casos.Obviamente que dentro da consensualidade, este direito de visitas
é respeitado e mais saudável, pois os filhos poderão manter contato com os genitores de
forma mais civilizada e constante.Diferentemente quando a ruptura for litigiosa, porque
aqui a criança sofre uma guerra psicológica, pois geralmente haverá divergência entre as
ordens dos pais, sem falar nas agressões quando chegado o dia de buscar e deixar os
filhos.
Fernanda Rocha Lourenço Levy, nos esclarece o tema: “Trata-se de deveres e
direitos recíprocos, pois ao direito-dever do pai de conviver com o filho corresponde o
direito-dever do filho de ter convívio com seu pai.” 88
Ocorre portanto, que o genitor não guardião tem o direito de visitas, direito este
irrenunciável, pois o interesse resguardado neste direito, é prioritariamente do filho,
para que não se perca ,no tempo e no distanciamento, as relações e os vínculos
familiares, até porque esta criança vitima nessa relação, precisa do contato direto e
contínuo, com ambos os pais.
88
LEVY, Fernanda Rocha Lourenço.Guarda de Filhos: Os conflitos no exercício do poder
familiar. 2008.São Paulo.ed. Atlas.p.88
58
Nos ensinamentos de Guilherme Calmon Nogueira da Gama, sobre as visitas, ele
relata que:
o filho também é titular do direito de ser visitado, que é reverso do direito de
visita. A visita abrange não somente o contato físico-emocional entre o
genitor não convivente e o filho, mas também permite o exercício da
fiscalização do genitor relativamente à criação e educação ministrados pelo
genitor convivente.89
Como dito anteriormente, essa visitação ocorre em regra, quando trata-se de
guarda única ou monoparental, quinzenalmente e durante a semana os filhos ficam com
a mãe e finais de semana alternados com o pai .Esta forma de visita, quinzenalmente,
acaba por acarretar um afastamento físico e emocional, em virtude de encontros
demorados e separações,ocasionando uma difícil continuação da afetividade nas
relações familiares deste tipo.Sempre tendo em mente que o direito de visita, atende ao
princípio do melhor interesse do menor, onde existe como pano de fundo o interesse da
conservação das relações pessoais entre pais e filhos, para com isto reforçar o afeto e
firmar os vínculos familiares, o que permitirá uma adequada relação entre os genitores e
seus filhos e como conseqüência teremos com certeza uma criança mais sadia e muito
mais feliz.
89
GAMA, Guilherme Calmon Nogueira .guarda compartilhada a luz da Lei nº 11. 698/08,São
Paulo, Atlas,2008,p.223
59
Capítulo 4
GUARDA COMPARTILHADA
4.1. Conceito e Origem
Segundo Waldyr Grisard Filho, “guarda compartilhada é um plano de guarda
onde ambos os genitores dividem a responsabilidade legal pela tomada de decisões
importantes relativas aos filhos menores, conjunta e igualitariamente” 90. Este conceito
nos remete a uma análise dos princípios esculpidos em nossa Carta Magna, que nos traz
uma igualdade entre os pais e um respeito incondicional aos interesses da criança,
apoiado pelo Estatuto da Criança e do adolescente, bem como um direito de Família
pautado em bases principiológicas, que foram direcionados por mudanças tão profundas
dentro das relações familiares.
A guarda compartilhada tem como princípio a divisão igualitária de direitos e
deveres dos pais em relação aos filhos, o que inclui as decisões sobre a rotina
da criança- escolha da escola, pediatria, dentista e atividades extras- e a
definição conjunta sobre o tempo em que o pai e a mãe ficarão com o filho.91
Esta forma de guarda propicia aos filhos o direito de terem ambos os pais,
dividindo, de forma mais equitativa, a autoridade parental na tomada das decisões que
afetem aos filhos, sem falar que o tempo desfrutado junto aos filhos, será dividido para
que a criança não sinta tanto a distancia do outro cônjuge, se guarda monoparental
fosse.
Por fim vem, Fernanda Rocha Lourenço Levy, nos esclarecer que:
a guarda compartilhada tem finalidade minimizar os danos sofridos pelos
filhos em razão da quebra ou mesmo da inexistência prévia de
relacionamento conjugal.Busca preservar os laços paterno-filiais em
condições de igualdade entre os genitores.92
90
FILHO, Waldyr Grisard. Guarda Compartilhada: um novo modelo de responsabilidade
parental.3ºed.São Paulo: Revista dos Tribunais
91
Jornal do Senado.Especial Cidadania. Ano VI- nº 231.Ano XIV- nº2.881/189- Brasília,15 a 21
de Setembro de 2008.p.16
92
LEVY,Fernanda Rocha Lourenço.Guarda de Filhos :os conflitos no exercício do poder
familiar.São Paulo: Atlas,2008.p.54
60
A guarda compartilhada de fato almeja a continuação das relações familiares
como eram antes da ruptura da sociedade conjugal,evitando-se com isso o afastamento
que em regra vem contido no modelo de guarda que ,confia a um genitor a guarda física
ficando com o outro as visitas de forma esporádica.
De acordo com a advogada Sofia Miranda Rabelo, professora da Fundação
Escola Superior do Ministério Público, “o modelo originou-se na Inglaterra, na década
de 1960, quando ocorreu a primeira decisão sobre guarda compartilhada (joint
custody). O conceito então se estendeu para a França, Canadá e, nos Estados Unidos,
foi desenvolvido em larga escala.” 93Confirmando este entendimento vem, Ana Maria
Milano , vejamos “a noção de guarda conjunta ou compartilhada surgiu na Commo
Law, no sobre Direito Inglês na década de sessenta, quando houve a primeira decisão
guarda compartilhada (joint custody).” 94
Denota-se de tal afirmação que este tipo de guarda surgiu como uma forma de
evitar a injustiça que sofria o homem em relação ao exercício do poder familiar, que era
reduzido após a separação em prol da autoridade materna, que após as mudanças
trazidas pelas legislações em vigor passou-se do extremo pater família para a
participação da mãe na guarda dos filhos de forma exclusiva, tendo em vista , que
sempre era atribuída a mãe a guarda dos filhos, salvo se motivo justo a excluísse de tal
obrigação,e neste caso poderia o juiz atribuir a guarda ao pai ou a quem melhor
conviesse aos interesses do menor.
Eduardo de oliveira Leite em citação de Ana Maria Milano Silva, vem
demonstrar a importância destas mudanças sociais nas relações familiares, quando
afirma que, “as decisões têm imenso valor histórico e jurídico porque revelam a quebra
de uma tradição secular e a salvaguarda do interesse da criança.Adquirida a noção de
guarda conjunta e inserida na prática judiciária cotidiana, os Tribunais podem melhor
equilibrar os direitos da mãe e do pai”.95 Então não devemos ficar alheios as mudanças
trazidas pelo desenvolvimento cultural das famílias, onde o avanço das relações
familiares trouxe um papel mais atuante da mulher dentro do mercado de trabalho e
93
Jornal do Senado.Especial Cidadania. Ano VI- nº 231.Ano XIV- nº2.881/189- Brasília,15 a 21
de Setembro de 2008.p.16
94
SILVA,Ana Maria Milano.Guarda Compartilhada. São Paulo: Ed. De Direito, 2005, p.67
95
SILVA,Ana Maria Milano.Guarda Compartilhada. São Paulo: Ed. De Direito, 2005, p.68/69.
61
conseqüentemente um papel do pai mais participativo na criação dos filhos, devendo-se
renegar os preconceitos de que o homem não serve para cuidar dos filhos e que lugar de
mulher é em casa.
É de suma importância a colocação de Ana Maria Milano, sobre o surgimento
desta idéia de que mulher foi, e, é, ainda hoje, a mais indicada para cuidar dos filhos,
vejamos:
Entretanto o pai, ao sair de casa para trabalhar nas fábricas e indústrias,
acabou por desinteressar-se da atenção diária para com os filhos, deixando
esse encargo, junto com os afazeres domésticos, para a mulher. Tal
afastamento gerou a idéia, difundida desde o inicio do século XX e ainda
muito influente em nosso meio, de que a mãe é a figura parental mais
importante para a criança, assumindo o pai unicamente a figura do provedor
da família.96
Percebe-se com isto que a evolução da mulher na sociedade, como exemplo o
movimento feminista, a sua inserção no mercado de trabalho, foram significativos e
mudaram o papel exercido por ela dentro dos lares, porque a dedicação de outrora ao lar
e aos filhos já não são mais como antes, e o papel dos homens em relação aos filhos
também evoluíram para uma maior proximidade com o lar e com os filhos.
É preciso abstrair de tudo que foi relatado até agora que o homem também é
digno de ter consigo os filhos e que também está apto para exercer seu papel na criação
dos filhos em igualdade com a mãe e existe uma necessidade de conscientização da
sociedade e dos nossos Tribunais em aceitar as mudanças trazidas de que os direitos são
iguais e que os filhos precisam dos pais agindo em conjunto e em favor deles.
4.2. A Guarda Compartilhada no Direito Brasileiro
A guarda compartilhada no Direito Brasileiro, até o advento da Lei nº 11.698/08
não era legalmente prevista, mais existia um entendimento de que ela estava implícita
na Lei do divorcio (Lei nº 6.515/77), que regulamentava a guarda dos filhos,
96
SILVA,Ana Maria Milano.Guarda Compartilhada. São Paulo: Ed. De Direito, 2005, p.80.
62
observando que nas dissoluções consensuais prevaleceria o acordado entre os cônjuges
e nas litigiosas seria decidido pelo juiz de acordo com as peculiaridades de cada caso.
Corroborando assim com o tema està Lucas Hayne Dantas Barreto em texto
extraído da internet, onde sobre a guarda compartilhada, pronuncia-se da
seguinte forma:
Não há, no direito positivo brasileiro, norma expressa que autorize a
aplicação do modelo em tela, na seara do Direito de Família. No entanto,
conforme iremos adiante demonstrar, tal adoção não é vedada: ao revés,
deve ser estimulada, para melhor atender a seus princípios.A
Constituição Federal, em seu art. 5º, I, prevê a igualdade entre o homem e a
mulher, bem como o faz seu art. 226, § 5º, ao estatuir que "os direitos e
deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo
homem e pela mulher", com base nos princípio da dignidade humana e
paternidade responsável, nos termos do § 7º do mesmo artigo. Deste modo,
não mais se justifica a preferência dada às mães para a guarda exclusiva do
filho, consoante estabelecia o art. 10, § 1º, da Lei 6.515/77, a Lei do
Divórcio, bem como do art. 16 do Dec-Lei 3.200/44.(grifo nosso) 97
[..] Ademais, a própria Lei do Divórcio traz uma disposição que autoriza ao
juiz determinar diversamente: o art. 13, in verbis: "Se houver motivos graves,
poderá o juiz, em qualquer caso, a bem dos filho, regular de maneira
diferente da estabelecida nos artigos anteriores a situação deles com os
pais." Ora, entendemos que cabe dar interpretação extensiva a tal disposição,
entendendo-se com maior flexibilidade o conceito de motivo grave. Afinal, a
procura do bem estar da criança e seu melhor interesse amoldam-se
perfeitamente a tal situação.[..].(grifo nosso) 98
Firma-se com este entendimento a Juíza do Tribunal Regional Federal da 4º
região,Maria Lúcia Luz Leiria ao afirmar:
Contudo, tanto nos dispositivos da lei do divórcio quanto no ECA, e com
fundamento no artigo constitucional 227, caput, que prioriza o bem-estar do
menor, possível,sem sombra de dúvida, a determinação da guarda
compartilhada. É o que se vê da exegese feita, já antes do advento da nova
ordem constitucional, pelo prof. Sergio Gisckow Pereira, no sentido de que,
não sendo proibida, é permitida - e mais, pode ser, em determinados casos, a
única capaz de atender o princípio constitucional já mencionado.99
Ainda sobre o tema, Waldyr Grisard Filho vai mais longe em sua afirmação e
nos coloca sabiamente que:
embora inexista norma expressa nem seja usual na prática forense, a guarda
compartilhada mostra-se lícita e possível em nosso Direito, como único meio
97
BARRETO, Lucas Hayne Dantas. Considerações sobre a guarda compartilhada . Jus
Navigandi,
Teresina,
ano
7,
n.
108,
19
out.
2003.
Disponível
em:
<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=4352>. Acesso em: 11 out. 2008.
98
BARRETO, Lucas Hayne Dantas. Considerações sobre a guarda compartilhada . Jus
Navigandi,
Teresina,
ano
7,
n.
108,
19
out.
2003.
Disponível
em:
<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=4352>. Acesso em: 11 out. 2008
99
LEIRIA, Maria Lúcia Luz. Guarda Compartilhada: A Difícil Passagem da Teoria à Prática.
http://www.trf4.jus.br/trf4/upload/arquivos/emagis_publicacoes/emagis_guarda_compartilhada_a_dificil_
passagem_da_teoria_a_pratica.pdf. p.8. Acesso em: 12 out 2008.
63
de assegurar uma estrita igualdade entre os genitores na condução dos
filhos, aumentando a disponibilidade do relacionamento com o pai ou mãe
que deixa de morar com a família.100
Ora, que maior motivo justifica-se para aplicação da guarda compartilhada, do
que o respeito aos princípios estabelecidos pela Constituição Federal de 1988 em seus
artigos acima citados, bem como no Estatuto da Criança e do Adolescente (33 a 35),
onde existe uma interação e perfeito alinhamento do direito brasileiro ao primado do
melhor interesse do menor,bem como o respeito pelo princípio da dignidade da pessoa
humana, prevalente no direito moderno, e a partir destes fundamentos legais ela era
perfeitamente viável e legal.
Nos dias atuais a guarda compartilhada é prevista quando da nova redação do
artigo 1.583 e 1.584 do Código Civil que veio por intermédio da Lei 11.698/08, regular
a matéria, devido a necessidade de mudanças nas relações familiares de modo a repartir
equitativamente as atribuições da guarda dos filhos, no exercício da autoridade parental.
4.3. A Guarda Compartilhada Como Melhor Opção
No que concerne aos requisitos para a atribuição da modalidade guarda
compartilhada,nas dissoluções da sociedade conjugal, trataremos da divergência
doutrinaria acerca da aplicabilidade da guarda compartilhada quando da separação
consensual e litigiosa.
Alguns autores se posicionam contrariamente a aplicabilidade da guarda
compartilhada em dissoluções, onde não existe consenso e união, por entenderem que
trará prejuízos a prole, de varias ordens, inclusive psicológica. Analisando a Lei
11.698/08, é possível extrair de todo o explanado nos artigos 1.583, caput, e 1.584, II, §
2o 101, que mesmo sem acordo entre os cônjuges esta forma de guarda pode ser aplicada,
100
FILHO, Waldyr Grisard. Guarda Compartilhada: Um novo Modelo de Responsabilidade
Parental.3 ed.2006. São Paulo. Revista dos Tribunais ltda.p.157.
101
Art. 1.583. A guarda será unilateral ou compartilhada. § 1o Compreende-se por guarda
unilateral a atribuída a um só dos genitores ou a alguém que o substitua (art. 1.584, § 5o) e, por
guarda compartilhada a responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e
da mãe que não vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns.
Art. 1.584. A guarda, unilateral ou compartilhada, poderá ser: II – decretada pelo juiz, em
64
porque os conflitos possíveis do compartilhamento das decisões que dizem respeito aos
filhos poderão ser quanto a escola, transporte escolar, atividades extras e até mesmo a
forma de visita,o que poderá ser perfeitamente dirimido pelo judiciário, claro que não
será tão fácil, mais será extremamente necessário, pois com esta postura diante deste
impasse, o paradigma da guarda unilateral será abdicada em prol do melhor interesse da
criança que é o objetivo maior visado pelo Estado ao dirimir conflitos desta ordem e
também pela primazia da observância igualdade entre os cônjuges, que é um preceito
Constitucional e que figura-se muito bem por intermédio da guarda compartilhada.
Eduardo de oliveira Leite em citação de Fernanda Rocha Lourenço Levy, sobre
o tema assevera que:
mesmo quando o conflito se instaurou (e na base da ruptura ele sempre é
latente), mesmo quando a hostilidade existe, a guarda conjunta aviva um
sentimento de justiça, que a disputa faz negligenciar, e acomoda as
suscetibilidades.Ela é conciliadora. E a tão-só consideração desse aspecto já
lhe garante um lugar de destaque na esfera familiar.102
Em sentido contrario vem Rolf Madaleno, que afirma : “A guarda conjunta não
é modalidade aberta ao processo litigioso de disputa da companhia física dos filhos,
pois pressupõe para o seu implemento, total e harmônico consenso dos pais.”103
É óbvio que a boa relação entre os pais, quando dissolvido o vínculo ,é muito
melhor, mais se não houver amizade entre os cônjuges e a situação existente, mesmo no
litígio, não trouxer nocividade aos filhos,não se faz requisito indispensável para a
aplicabilidade da guarda compartilhada, o consenso, que apesar de ser importante não
se faz determinante.
Ana Carolina Silveira Akel , se posiciona :
Como sabemos, é muito difícil que, após a ruptura, não haja mágoa,
ressentimento e discussões a respeito de bens pertencentes ao patrimônio do
casal. No entanto, a guarda conjunta poderá ser estabelecida tanto nos casos
de litígio ou de consenso entre o casal, desde que as controvérsias não se
referiram aos filhos menores, mas ao patrimônio a ser apurado.104
atenção a necessidades específicas do filho, ou em razão da distribuição de tempo necessário
ao convívio deste com o pai e com a mãe. § 2o Quando não houver acordo entre a mãe e o pai
quanto à guarda do filho, será aplicada, sempre que possível, a guarda compartilhada.
102
LEVY,Fernanda Rocha Lourenço.Guarda de Filhos :os conflitos no exercício do poder
familiar.São Paulo: Atlas,2008.p.56
103
104
MADALENO,Rolf. Curso de Direito de Família.1º Ed.- Rio de Janeiro: forense,2008.p.357
AKEL, Ana Carolina Silveira. Guarda Compartilhada: um avanço para a família-1ed.-São
Paulo:Atlas,2008.P.106.
65
Fato extremamente corriqueiro
nas divergências relativas a guarda dos
filhos,presentes basicamente nas camadas sociais alta e até média, excluída a baixa, é a
disputa patrimonial entre os cônjuges que aproveita-se aquele que detém a guarda única
para castigar o outro, com disputas e pirraças para assim dificultar a relação do filho
com o não-guardião, sem perceber, por estar atrelado ao ódio, interesses e mágoas, que
atinge também o filho.Maria Lúcia Luz Leiria, juíza de Direito, coloca bem o assunto,
vejamos:
Numa sociedade como a brasileira, mister que, num primeiro momento, se
estabeleça que o instituto ora examinado somente pode viger para as famílias
dissolvidas onde estão presentes as condições de efetiva possibilidade de
sustento, bem como naquelas das denominadas classes privilegiadas da
sociedade - classe média até alta. Tudo porque os hipossuficientes, aqueles
que estão em regime de sub-habitação, os favelados, os que dependem do
salário mínimo de um só membro da família e que, infelizmente, são a
maioria neste país-continente, sequer têm a possibilidade de partilhar a
guarda jurídica dos filhos,porque o primeiro direito fundamental pelo qual
lutam é o da própria sobrevivência. Assim é que, mesmo que haja litígio pela
custódia do filho, ele não será resolvido sob a ordem jurídica, na área
jurisdicional, e sim, na intimidade dos barracos, na solidariedade da
vizinhança, na fraternidade dos sem-teto.105
Ocorre que, em regra a disputa dentro do litígio pela guarda dos filhos, não são
oriundas de extremo amor paterno ou materno, mais interesses egoístas de pais
desapegados da verdadeira consciência do seu papel na educação e criação dos filhos, o
que não se pode aceitar, que a guarda compartilhada seja mitigada e sua aplicabilidade
prejudicada, por simples capricho de seres desumanos, que não compreendem o
verdadeiro papel do amor dentro da relação filial.
Ana Carolina Silveira Akel coloca que:
[..] e sempre levando em consideração o interesse do menor, impõe-se a
intervenção do poder estatal através da figura do juiz, ou seja, ocorre a
intervenção judicial para garantir o relacionamento paterno-filial e maternofilial, pois é natural que, se no casamento, o entendimento entre os cônjuges é
vulnerável, havendo diferenças capazes de desencadear a ruptura, que dirá
após o rompimento da vida conjugal, onde há o risco de desacordos. 106
Corrobora então com esta afirmação a assertiva de que mesmo em situação de
litígio a guarda compartilhada deve ser priorizada e que cabe ao magistrado analisar
105
LEIRIA, Maria Lúcia Luz. Guarda Compartilhada: a difícil passagem da teoria à pratica.
http://www.trf4.jus.br/trf4/upload/arquivos/emagis_publicacoes/emagis_guarda_compartilhada_
a_dificil_passagem_da_teoria_a_pratica.pdf.p.11
106
AKEL, Ana Carolina Silveira. Guarda Compartilhada: um avanço para a família-1ed.-São
Paulo:Atlas,2008.P.106.
66
cada situação em especifico e sua possibilidade ou ainda a imposição de situação
diversa segundo o entendimento do melhor interesse da criança.
E nessa linha de raciocínio se apega a brilhante desembargadora Maria Berenice
quando se posiciona em acórdão sobre a guarda compartilhada onde não havia consenso
entre os pais , vejamos:
Tendo em vista que o pai trabalha no mesmo prédio que a infante, possuindo
um contato diário com a filha, imperioso se mostra que as visitas se realizem
de forma livre, uma vez que a própria genitora transige com a possibilidade
da ampliação das visitas. Agravo provido, por maioria, vencido o Relator.107
Observemos a opinião de Ana Maria Milano sobre guarda compartilhada
consensual e litigiosa :
Ela é inovadora e benéfica para a maioria dos pais cooperativos e também
muitas vezes bem-sucedida mesmo quando o diálogo não é bom entre as
partes, desde que estas sejam capazes de discriminar seus conflitos conjugais
do adequado exercício da parentalidade .108
Nessa linha de pensamento Ana Maria Milano Silva traz citação de Maria
Antonieta Pisano Motta, que assevera :
A guarda compartilhada não é panacéia para os consideráveis problemas que
a separação suscita: ela de fato chega a não ser adequada para algumas
famílias, especialmente aquelas em que os cônjuges vivem em conflito
crônico. Entretanto não deve ser descartada a priori, como muitas vezes
lamentavelmente ocorre.109
Reitera-se, portanto ,
a viabilidade da guarda compartilhada mesmo em
situações que são conflituosas, porque ali os pais vão estar dividindo as
responsabilidades na condução das decisões importantes da vida do infante, e mesmo
que outra guarda fosse, caberia ao outro contestar qualquer decisão relativa ao menor,se
imbuída de insegurança quanto aos seus benefícios . E conforme consideração de
Fabíola Santos de Albuquerque, nos informa que:
Afinal,não é a convivência dos pais que deve orientar a definição da guarda,
mas o interesse do filho.E conclui que todas as transformações hauridas dos
princípios informadores do direito de família só serão realizadas se
conformados ao modelo da guarda compartilhada.110
107
CHAVES, Sérgio Fernando de Vasconcellos .Agravo de Instrumento. Diário de Justiça do
dia 30/04/2007
108
SILVA, Ana Maria Milano.Guarda Compartilhada. São Paulo: Ed. De Direito, 2005, p.77.
109
SILVA, Ana Maria Milano.Guarda Compartilhada. São Paulo: Ed. De Direito, 2005, p.78.
110
Albuquerque, Fabíola Santos.As perspectivas e o exercício da guarda Compartilhada na
Separação Consensual e Litigiosa. Direito de Família contemporâneo e novos direitos: estudos
em homenagem ao Professor José Russo/Flrisbal de Souza Del’Olmo, Luis Ivani de Amorim
67
4.4. Benefícios da Guarda Compartilhada
Um dos principais motivos que acabaram originando a guarda compartilhada foi
a mudança estrutural que ao longo dos tempos envolveu a entidade familiar. Essas
mudanças trouxeram à mulher uma participação no mercado de trabalho, saindo de casa
para trabalhar fora.Ela era conhecida como a rainha dos lares,e foi mantido por longos
anos sua preferência pela guarda dos filhos, hoje com o advento da igualdade entre
homens e mulheres, ela disputa o mercado de trabalho em igualdade com o homem, e há
casos em que ela vai trabalhar fora e o marido fica com os filhos, o que acabou por
gerar uma proximidade do pai com o filho de forma a ser questionado seus direitos em
relação aos filhos.
Corroborando com este entendimento, Waldyr Grisard Filho nos coloca que:
A redistribuição dos papeis na comunidade familiar, como exigência da
evolução dos costumes nas sociedades modernas, decretou a impropriedade
da guarda exclusiva, impondo a reconsideração dos parâmetros vigentes, que
não reservavam espaço à atual igualdade parental.Quando o modelo vigente
não mais atende ás expectativas sociais, quando a realidade quotidiana
observada no foro prioriza, sistematicamente, a maternidade em detrimento
da paternidade, quando se nega à criança o direito de ter dois pais, quando
inevitável o processo de isonomia entre o marido e a esposa, criando uma
simetria nos papéis familiares, é hora de se rever a questão da autoridade
parental. 111
Ainda o mesmo autor, leciona que:
Nesse novo contexto, de raízes constitucionais , de paternidade responsável e
da co-responsabilidade parental, a velha guarda exclusiva, preferencial em
outro momento histórico-social, cedeu lugar a outras modalidades de guarda,
emergindo dentre elas a guarda compartilhada, que possibilita aos pais o
exercício pleno do poder familiar em igualdade de condições, solução
contemporânea à convivência dos pais com seus filhos, incentivando o
contínuo acompanhamento de suas vidas 112.
Esta afirmação nos coloca uma conscientização que mudanças eram necessárias
para privilegiar a continuidade das relações familiares.
Araújo, coordenadores; colaboradores Adherbal Meira Mattos...[ et. al.].-Rio de Janeiro:
Forense, 2006.p.33
111
FILHO, Waldyr Grisard. Guarda Compartilhada: Um novo Modelo de Responsabilidade
Parental.3 ed.2006. São Paulo. Revista dos Tribunais ltda.p.152.
112
FILHO, Waldyr Grisard. Guarda Compartilhada: Um novo Modelo de Responsabilidade
Parental.3 ed.2006. São Paulo. Revista dos Tribunais ltda.p.154.
68
Os benefícios da guarda compartilhada são enormes, pois esta assume papel
relevante na vida dos filhos, podendo-se fazer citações de alguns benefícios como: a
medida em que evita distanciamentos costumeiros na guarda monoparental,entre pais e
filhos, minimizando assim os efeitos advindos da ruptura da sociedade conjugal;
podemos ainda acrescentar a colaboração dos pais conjuntamente em tornos de
interesses dos filhos; a perfeita observância da certeza da indispensabilidade da
presença efetiva tanto do pai quanto da mãe.
Discorrendo sobre as vantagens deste instituto, vem Waldyr Grisard Filho
acrescer:
A guarda compartilhada faz um corte epistemológico nos sistemas vigentesguarda única, guarda alternada, guarda dividida-, para privilegiar a
continuidade da relação da criança com seus dois genitores após o divórcio,
responsabilizando a ambos nos cuidados cotidianos relativos à educação e à
criação do menor. Aqueles modelos não atendem a essas expectativas e
exigências. Na mão inversa, assegura aos filhos o direito a ter dois pais, de
forma contínua em suas vidas, sem alteração: fica mantida a ligação com seus
dois genitores. 113
Continuando com as considerações deste excelente autor, Waldyr Grisard Filho
nos coloca:
No contexto da guarda compartilhada, norteado pela continuidade das
relações pais-filhos e a não-exposição do menor aos conflitos parentais, os
arranjos de co-educação e criação só aumentam o acesso a seus dois
genitores, o que ajuda a minorar os sentimentos de perda e rejeição dos
filhos,
tornando-os,
conseqüentemente,
bem
mais
ajustados
emocionalmente114.
É preciso entender que a guarda compartilhada eleva o grau de satisfação dos
filhos e até dos pais, desde que estes foquem seus esforços na perfeita condução da
integridade física e emocional dos filhos, sempre privilegiando os interesses destes.Os
padrões éticos existente entre os pais, quando no exercício da guarda em estudo,serão a
cada dia renovados e respeitados, diante da constatação que um não é mais importante
que o outro, beneficio que abrange toda a família, que apesar de dissolvida , os valores
de cada membro será conservado.
113
FILHO, Waldyr Grisard. Guarda Compartilhada: Um novo Modelo de Responsabilidade
Parental.3 ed.2006. São Paulo. Revista dos Tribunais ltda.p.185.
114
FILHO, Waldyr Grisard. Guarda Compartilhada: Um novo Modelo de Responsabilidade
Parental.3 ed.2006. São Paulo. Revista dos Tribunais ltda.p.187.
69
Conclui-se após todo o explanado que, a guarda compartilhada constitui um
avanço do nosso Direito no sentido de indicar novos rumos ao exercício do direito dever
de proteção e assistência aos filhos com fundamentos apoiados em princípios
constitucionais como o da dignidade da pessoa humana , paternidade responsável ,sem
falar no melhor interesse da criança, o que nos traz imediatamente uma reflexão da
importância deste instituto dentro da relação familiar, que antes de
efetividade, todos devemos nos ater a
criticar sua
finalidade a que se propõe a guarda
compartilhada que é a garantia da continuidade das relações familiares em igualdades de
condições entre pais na condução do poder parental.
70
Conclusão
A Família passou por profundas transformações tanto em sua forma conceitual
como estrutural, e a função de seus integrantes, evoluiu ao passar dos anos, e no Brasil,
após a promulgação da Constituição Federal de 1988, esta evolução foi substancial,
visto que as entidades familiares passaram a ser tuteladas pelos princípios
constitucionais formadores do Estado Democrático de Direito.
Observou-se, então, o surgimento de inovações dentro da esfera familiar ,e a
relevância dos princípios constitucionais presentes tanto na interpretação quanto na
aplicação do direito, tendo como núcleo o princípio da dignidade da pessoa humana,
fonte normativa norteadora de todo o Direito Brasileiro.
O Direito e especificamente o Direito de Família, evoluíram na procura de
responder objetivamente aos anseios da sociedade que se consubstancia quando as
regras legais são observadas e respeitados os novos valores, e o papel da Legislação
vigente é procurar adaptar-se com a dinâmica que as relações familiares exigem, na
busca de solução para os conflitos existentes.
Nesta abordagem procurou-se mostrar a guarda compartilhada, sob seu aspecto
mais peculiar, que é sua aplicabilidade dentro de uma relação que rompeu-se e desta
sobrou apenas conflitos, que apesar de existirem,eles não são impeditivos para a
aplicação da guarda compartilhada.
Este trabalho buscar quebrar o paradigma de que a guarda única, que em regra é
atribuída a mãe, não faz-se mais relevante em nossos dias, em virtude de toda a
transformação social que passou a família. Hoje existe pai que exerce um papel
primoroso na vida dos filhos, e o preconceito com esta nova performance paterna,
figura-se nas afirmações que muito se ouve, como: “Olha aquele pai é como uma mãe”,
ou seja, somente a mãe é importante e pode acrescentar na vida dos filhos, é o que
depreende-se de tal preconceito.
Seguindo a constatação dos novos papeis exercidos pelos pais em suas relações
com os filhos, devemos expurgar o conceito de guarda que acaba punindo o cônjuge
não-guardião com o distanciamento da sua prole, contudo é fácil perceber que as regras
de outrora que disciplinava o instituto da guarda durante a dissolução da sociedade
conjugal, em especial o litigioso, não se ajustam mais entre nós porque possuem hábitos
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que afrontam a dignidade da pessoa humana, a igualdade entre os cônjuges e prejudicam
o objetivo maior do instituto guarda, que é dar continuidade as relações familiares
prevalecendo o melhor interesse da prole.
Após analisar as varias formas de guarda, percebemos que este regime –guarda
compartilhada- figura-se, em nosso entender, o mais indicado, mesmo quando em
processo litigioso, porque esta guarda traz consigo a finalidade de aproximar os pais em
torno dos filhos, a medida que visam o melhor interesse dos filhos, também acabam por
disciplinar o comportamento dos pais.É claro que cabe ao magistrado o poder
discricionário de decidir em beneficio da prole,analisando as particularidades de cada
caso.
Das considerações colocadas vislumbra-se que a guarda compartilhada tem por
escopo a possibilidade de uma maior compreensão no respeito a figura de ambos os
pais,não valoriza um em detrimento do outro, ao contrário, coloca os pais numa
paridade e privilegiando os filhos.O caminho é árduo até chegar a um acordo, isso é
certo, sendo mais certo ainda e razoável, são os pais preocupados com o caminho a ser
trilhado na busca por uma vida saudável aos filhos, que são vitimas neste contexto,
apesar de terem consigo uma Legislação na área de família preocupada em acompanhar
a evolução das relações familiares,que tem como cerne desta incessante busca, o melhor
interesse dos filhos.Felizes os que possuem um Estado Democrático de Direito, que
busca na democracia a solução para os conflitos sociais, sempre respeitando o cidadão.
Nesta linha, os vários segmentos da sociedade, tais como psicólogos, assistentes
sociais, advogados, juízes, promotores, pai, mãe, o vizinho enfim, todos nós devemos
renegar o fato de que a mãe é mais importante que o pai ,sem analisar o caso em si,o
respeito ao figura paterna merece ser praticado sempre , bem como a igualdade entre os
cônjuges , e todos, devem fazer a sua parte e, no que tange ao Judiciário, deve-se
interpretar a lei de acordo com a solução que se aproxime mais dos preceitos
constitucionais, objetivando sempre nestes casos, buscar garantir o melhor interesse dos
filhos.
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