UNIVERSIDADE SÃO FRANCISCO
Maria Valdirene da Silva Souza
ALIENAÇÃO PARENTAL E O PRINCIPIO DA PROTEÇÃO
INTEGRAL
São Paulo
2011
Maria Valdirene da Silva Souza
RA 003200700306
ALIENAÇÃO PARENTAL E O PRINCIPIO DA PROTEÇÃO
INTEGRAL
Trabalho de Conclusão de Curso
apresentado à Coordenação do Curso de
Direito da Universidade São Francisco,
como requisito parcial para a obtenção do
Título de Bacharel em Direito, orientado
pelo Professor Me. Cícero Germano da
Costa
São Paulo
2011
347.634
S714a
Souza, Maria Valdirene da Silva.
Alienação parental e o principio da proteção
integral / Maria Valdirene da Silva Souza – São
Paulo, 2011.
66 p.
Monografia (graduação) - Universidade São
Francisco.
Orientação de: Cicero Germano da Costa
1. Proteção integral. 2. Alienação parental. 3.
Guarda compartilhada. 4. Poder parental. 5.
Genitores. I. Costa, Cícero Germano da. II. Título.
Ficha catalográfica elaborada pelas bibliotecárias do Setor de
Processamento Técnico da Universidade São Francisco.
.
Maria Valdirene da Silva Souza
RA 003200700306
ALIENAÇÃO PARENTAL E O PRINCIPIO DA PROTEÇÃO
INTEGRAL
Trabalho de Conclusão de Curso aprovado no
Curso de Direito, da Universidade São
Francisco, como requisito parcial para
obtenção de Título de Bacharel Direito.
Data da Aprovação ......./....../.......
Banca Examinadora:
...........................................................................................................................................
Prof Me. Cícero Germano da Costa
Universidade São Francisco
.............................................................................................................................................
Prof Especialista Marcio Candido da Silva
Universidade São Francisco
.............................................................................................................................................
Profª Ma. Simone Guimarães Lambert
Universidade São Francisco
Aos meus adoráveis professores que sempre
me estimularam na conquista e realização
desse sonho.
Agradeço:
Ao meu marido pela dedicação e apoio durante
minha vida universitária. Aos meus filhos pelo
amor e carinho passados a mim, sempre me
recebendo com sorrisos, mesmo quando estava
nervosa e cansada após horas de trabalho e
estudos.
"A decisão de ter um filho é uma coisa muito
séria. É decidir ter, para sempre, o coração
fora do corpo”.
(E. Stone)
SOUZA, Maria Valdirene da Silva, Alienação Parental e o Principio da Proteção Integral,
66 pp., TCC, Curso de Direito, São Paulo: USF, 2011.
RESUMO
O presente trabalho, feito a partir de uma pesquisa bibliográfica tem o objetivo de demonstrar
a importância da devida aplicação do princípio da proteção integral à criança e ao adolescente,
princípio este constitucional, que garante a esses indivíduos em plena fase de notório
desenvolvimento uma maior proteção, teve o objetivo de destacar a importância da
abordagem do tema da alienação parental nos processos de guarda, identificando os casos de
incidência, e os principais elementos de identificação dos atos de alienação, abordando suas
conseqüências jurídicas e trazendo os meios de repressão judicial em relação ao agente
alienador, tomando como referencia a analise dos principais artigos da lei 12.318/2010 que
dispões sobre o tema. O trabalho também apresentou alguns dos danos psicológicos sofridos
pela criança ou adolescente envolvidos na alienação parental. Foi realizada uma abordagem
dos tipos de guarda, em especial a guarda compartilhada, trazendo pontos importantes que
demonstram os benefícios que este tipo de guarda oferece aos filhos e aos genitores. Para
fundamentação teórica recorreu às doutrinas e a legislação vigente, principalmente ao Estatuto
da Criança e do Adolescente, que é o diploma especial, quando o assunto é a proteção a
menores. Com base em toda a pesquisa feita, concluiu que a alienação parental afronta
diretamente o princípio da proteção integral e deve ser combatida de pronto, e um dos meios
para coibir o alastramento da incidência de tais atos de alienação é aplicação da guarda
compartilhada, pois desta forma preserva-se o vinculo do filho com os genitores, e estes em
contrapartida poderão exercer o poder parental na sua totalidade como prevê o Código Civil.
Palavras - chave: Proteção Integral. Alienação Parental. Guarda Compartilhada. Poder
parental. Genitores.
LISTA DE SIGLAS
Siglas
AP: Alienação Parental
CF: Constituição Federal
CC/2002: Código Civil de 2002
CLT: Consolidação das Leis do Trabalho
ECA: Estatuto da Criança e do Adolescente
Resp: Recurso Especial
SAP: Síndrome da Alienação Parental
STF: Supremo Tribunal Federal
STJ: Superior Tribunal de Justiça
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO.............................................................................................................
11
SEÇÃO 1 PRÍNCIPIO DA PROTEÇÃO INTEGRAL............................................
13
1.1 Da Proteção Integral..................................................................................................
13
1.2 A Proteção Integral no Estatuto da Criança e do adolescente................................
18
1.3 Promoção de direitos.................................................................................................
19
1.4 Defesa de direitos.....................................................................................................
22
1.5 Dever social de proteção...........................................................................................
23
SEÇÃO 2 PODER FAMILIAR OU PARENTAL......................................................
25
2.1 Conceito..................................................................................................................
25
2.2 Considerações sobre guarda....................................................................................
27
2.3 Guarda unilateral x guarda compartilhada............................................................
27
SEÇÃO 3 ALIENAÇÃO PARENTAL......................................................................
31
3.1 Definição.................................................................................................................
31
3.2 Aspectos jurídicos.................................................................................................
35
3.3 Danos e Consequências .........................................................................................
39
3.4 A guarda compartilhada como forma de inibir a alienação parental........................
41
CONCLUSÃO................................................................................................................
44
REFERÊNCIAS............................................................................................................
46
ANEXO A.......................................................................................................................
48
ANEXO B.......................................................................................................................
52
ANEXO C.......................................................................................................................
58
11
INTRODUÇÃO
O presente trabalho de conclusão de curso, feito a partir de pesquisa bibliográfica, tem o
objetivo de abordar a questão da Alienação Parental e o Principio da Proteção Integral,
analisando quais são as garantias constitucionais da criança e do adolescente, a forma como os
guardiões deveriam agir, protegendo e amparando quem esta sob sua guarda, como a Lei da
Alienação Parental pode corroborar para que tais garantias sejam de fato colocadas em
prática, e como a opção de guarda compartilhada pode ser usada para inibir à prática da
Alienação Parental e dessa forma, garantir o crescimento e desenvolvimento sadio, físico e
mental dessas crianças e adolescentes.
Na primeira seção será abordada quais são as garantias constitucionais da criança e do
adolescente, estudando o Principio da Proteção Integral, princípio este constitucional,
consolidado no artigo 227 da Carta Magna, que garante a criança e ao adolescente uma maior
proteção, em vista do notório estado de desenvolvimento físico, intelectual e mental e da
necessidade latente por essa maior proteção, a normatização desse Princípio no Estatuto da
Criança e do adolescente, que o utiliza como base norteadora em todos os seus artigos,
abordaremos a promoção e defesa desses direitos, e será também analisado qual o papel da
sociedade em relação a essa proteção, pois a nossa Constituição incumbe a família ao Estado
e a sociedade o dever de proteger as crianças e adolescentes.
Na segunda seção trataremos do poder familiar conhecido também nos dias de hoje
como poder parental quais são as obrigações inerentes a esse poder e seus aspectos como: a
guarda, as obrigações do guardião, analisar seus tipos: guarda unilateral e guarda
compartilhada e suas particularidades.
Na terceira seção enfim falaremos sobre a Alienação Parental, trazendo sua definição,
os aspectos jurídicos tendo como base a Lei 12.318/2010, quais os danos à criança e ao
adolescente, as conseqüências jurídicas ao guardião, e como a guarda compartilhada pode
auxiliar na inibição do processo de Alienação.
O presente trabalho tem o propósito de estabelecer uma reflexão a respeito de como
tratamos os bens mais preciosos da nossa vida, a nossa prole, e que devemos acima dos
nossos interesses de homem e mulher enquanto ex-cônjuges defender os interesses de seres
12
tão frágeis e que estão em pleno desenvolvimento necessitando de todo nosso amor e
proteção, e que também é dever do Estado garantir que esses direitos sejam respeitados.
Com esse trabalho de pesquisa não pretendemos esgotar o assunto, que tanto há por
discutir, mas sim, contribuir para sua compreensão.
13
SEÇÃO 1 – PRINCÍPIO DA PROTEÇÃO INTEGRAL
Nesta seção serão abordadas as garantias que a constituição estabelece como
primordiais ao desenvolvimento sadio da criança e do adolescente tendo como fonte o
Princípio da Proteção Integral, falaremos das promoções e defesas de direito, e qual o dever
da sociedade nessa proteção, também será analisado como se deu a regulamentação do
dispositivo constitucional.
1.1 Da Proteção Integral
O Princípio da Proteção Integral está positivado na Constituição Federal de 1988, em
seu artigo 227 caput, que assegura uma série de garantias mínimas fundamentais à criança e
ao adolescente, garantias estas que devem ser observadas e aplicadas com prioridade absoluta,
dando maior proteção a estes sujeitos de direitos, em peculiar condição de seres em
desenvolvimento físico e mental.
A primeira menção a uma proteção especial a criança foi após os horrores da 1ª Guerra
Mundial na Declaração dos Direitos da criança em Genebra no ano de 1924, quando se notou
que deveria ser dada a criança uma atenção diferenciada.
Ratificada em 1990, a Convenção sobre os direitos da criança, vem reforçar a Doutrina
da Proteção Integral, no âmbito internacional, doutrina essa já proposta em nossa Carta
Magna, desde 1988, reconhecendo que para o pleno e harmonioso desenvolvimento da
personalidade, a criança deve crescer em meio ao seio familiar cercada de amor e
compreensão e em um ambiente feliz.
Conforme define Gianpaolo Poggio Smanio “No ordenamento jurídico ordinário a
aplicação da doutrina da proteção integral, como sendo aquela que abrange todas as
necessidades do ser humano para o pleno desenvolvimento de sua personalidade”.(SMANIO
apud MORAES, 2007, p. 804).
A Proteção Integral conferida pela Constituição Federal à criança e ao adolescente não
obstante sua nomenclatura tem realmente essa conotação de totalidade, e tem a finalidade de
suprir todas as necessidades dessa fase da vida tão frágil, envolvendo todos os responsáveis
por essa proteção, seja Estado, família e sociedade, atendendo em caráter de prioridade todas
essas necessidades. Tal proteção é abrangente e se alastra por todos os ramos do direito para
14
que a criança e o adolescente tenham em sua totalidade um atendimento diferenciado em
razão de sua peculiar condição de seres em desenvolvimento.
Roberto João Elias define a Proteção Integral “[...] como sendo o fornecimento, à
criança e ao adolescente, de toda a assistência necessária ao pleno desenvolvimento de sua
personalidade”.(ELIAS, 2005, p. 2, grifos nossos).
Podemos observar que a idéia da Proteção Integral é sempre a de suprir necessidades
com preferência, primazia, com diferencial tratamento, sempre em respeito e cuidado com o
desenvolvimento sadio, físico e mental, proporcionando condições favoráveis a formação
biopsíquica desses sujeitos de direitos.
A respeito do Princípio da Proteção Integral:
O Principio da Proteção Integral deve guiar o comportamento de
governantes e governados, em ações ou abstenções (ou, caso se prefira, no
agir de forma comissiva ou omissiva), pois estes são os destinatários finais
das normas jurídicas em geral. ( OLIVA, 2006 p 101)
Nos termos do artigo 227 da Constituição Federal de 1988, caput, é dever da família, do
Estado e da sociedade, colocando-os a salvo de toda forma de negligência, discriminação,
exploração, violência, crueldade e opressão, assegurar à criança e ao adolescente, com
absoluta prioridade, o direito a: vida, saúde, alimentação, educação, lazer, profissionalização,
cultura, dignidade, respeito, liberdade, convivência familiar e comunitária. Tendo o Estado
toda a responsabilidade em promover programas de assistência integral à saúde da criança e
do adolescente, sendo admitida à participação de entidades não governamentais.
Abrangem na mesma Proteção Integral os aspectos do §3° do mesmo artigo, que trás
entre outras garantias a proibição do trabalho de menores de 16 anos exceto na condição de
aprendiz a partir de 14 anos, a proibição do trabalho noturno, perigoso ou insalubre, fica
garantido os direitos previdenciários e trabalhistas, o acesso a escola ao trabalhador
adolescente, garantia de pleno e formal conhecimento da atribuição de ato infracional,
igualdade na relação processual e defesa técnica por profissional habilitado, segundo dispuser
a legislação tutelar especifica, direito a brevidade e excepcionalidade a respeito da condição
peculiar de pessoa em desenvolvimento quando da aplicação de qualquer medida privativa de
liberdade, estimulo do Poder Público, por meio de incentivos fiscais e assistência jurídica nos
termos da lei ao acolhimento, sob forma de guarda, de criança ou adolescente órfão ou
abandonado.
15
E direito a programas de prevenção e atendimento especializado à criança e ao
adolescente dependente de entorpecentes e drogas, como segue:
§ 3º O direito da proteção especial abrangerá os seguintes aspectos:
I - idade mínima de quatorze anos para admissão ao trabalho, observado o
disposto no artigo 7º, XXXIII;
II - garantia de direitos previdenciários e trabalhistas;
III- garantia de acesso do trabalhador adolescente à escola;
IV - garantia de pleno e formal conhecimento da atribuição de ato
infracional, igualdade na relação processual e defesa técnica por profissional
habilitado, segundo dispuser a legislação tutelar especifica;
V - obediência aos princípios de brevidade, excepcionalidade e respeito à
condição peculiar de pessoa em desenvolvimento, quando da aplicação de
qualquer medida privativa de liberdade;
VI - estímulo do Poder Público, através de assistência jurídica, incentivos
fiscais e subsídios, nos termos da lei, ao acolhimento, sob a forma de guarda,
de criança ou adolescente órfão ou abandonado;
VII - programas de prevenção e atendimento especializado à criança e ao
adolescente dependente de entorpecentes e drogas afins.
A Consolidação das Leis do Trabalho a CLT, também tratou de conceder ao menor
tratamento diferenciado, com base na proteção integral, que é um dos princípios do direito do
trabalho. Entre os artigos 402 ao 441, estão dispostos uma série de normas que devem ser
observadas pelas empresas que contratarem menores para seus quadros de empregados, e o
primeiro e mais importante é observar a idade desse menor, já que é proibido o trabalho
infantil. A CLT considera menor para fins trabalhistas a idade entre 14 até 18 anos,
observando sempre o disposto no artigo 7º, XXXIII da CF.
Visando ainda proteger o menor que trabalha o artigo 424 da CLT, incumbe responsabilidades
aos responsáveis legais, nos casos em que:
Art. 424. É dever dos responsáveis legais de menores, pais, mães, ou tutores,
afastá-los de empregos que diminuam consideravelmente o seu tempo de
estudo, reduzam o tempo de repouso necessário à sua saúde e constituição
física, ou prejudiquem a sua educação mora.
Fica ainda o empregador obrigado a proporcionar ao menor condições para que ele
continue estudando concedendo a esse menor tempo necessário para frequentar as aulas como
dispõe o artigo 427.
Nessa fase de desenvolvimento é essencial que sejam dadas oportunidades aos jovens
para que possam descobrirem suas vocações e o trabalho de aprendizagem vem nesse sentido,
de um lado o jovem se aperfeiçoa na profissão que escolheu e de outro as empresas
16
conseguem descobrir nesses jovens talentos promissores que podem ser utilizados
futuramente no quadro permanente de empregados, e no que tange o contrato de
aprendizagem o artigo 428 da CLT trás a seguinte definição:
Art. 428. Contrato de aprendizagem é o contrato de trabalho especial,
ajustado por escrito e por prazo determinado, em que o empregador se
compromete a assegurar ao maior de quatorze e menor de vinte e quatro anos
inscrito em programa de aprendizagem formação técnico-profissional
metódica, compatível com o seu desenvolvimento físico, moral e
psicológico, e o aprendiz, a executar com zelo e diligência, as tarefas
necessárias a essa formação.
Quanto aos pressupostos de validade desse contrato, garantia mínima de salário e
duração do contrato, ainda no mesmo artigo:
§ 1º A validade do contrato de aprendizagem pressupõe anotação na Carteira
de Trabalho e Previdência Social, matrícula e frequência do aprendiz na
escola, caso não haja concluído o ensino médio, e inscrição em programa de
aprendizagem desenvolvido sob orientação de entidade qualificada em
formação técnico-profissional metódica.
§ 2º Ao menor aprendiz, salvo condição mais favorável, será garantido o
salário mínimo hora.
§ 3º O contrato de aprendizagem não poderá ser estipulado por mais de 2
(dois) anos, exceto quando se tratar de aprendiz portador de deficiência.
A contratação de menores aprendizes, observados todos os meios de proteção é
obrigatória como demonstra o artigo 429 da CLT apesar de algumas empresas não
respeitarem tal obrigatoriedade:
Art. 429. Os estabelecimentos de qualquer natureza são obrigados a
empregar e matricular nos cursos dos Serviços Nacionais de Aprendizagem
número de aprendizes equivalente a cinco por cento, no mínimo, e quinze
por cento, no máximo, dos trabalhadores existentes em cada
estabelecimento, cujas funções demandem formação profissional.
O Decreto Nº 6.481 de 12/06/2008 trás a lista dos piores trabalhos infantis ficando
proibido o trabalho de menores de 18 anos em qualquer atividade descritas nesta lista:
Art. 4o Para fins de aplicação das alíneas “a”, “b” e “c” do artigo 3o da
Convenção no 182, da OIT, integram as piores formas de trabalho infantil:
17
I - todas as formas de escravidão ou práticas análogas, tais como
venda ou tráfico, cativeiro ou sujeição por dívida, servidão, trabalho forçado
ou obrigatório;
II - a utilização, demanda, oferta, tráfico ou aliciamento para fins de
exploração sexual comercial, produção de pornografia ou atuações
pornográficas;
III - a utilização, recrutamento e oferta de adolescente para outras
atividades ilícitas, particularmente para a produção e tráfico de drogas; e
IV - o recrutamento forçado ou compulsório de adolescente para ser
utilizado em conflitos armados.
Disponível no em: http://www.promenino.org.br. Acesso em:
23/05/2011.
A CLT, ainda trás as penalidades aplicadas aqueles que infringirem as normas de
proteção, com aplicação de multas, lembrando também que contra menores de dezoito anos
não corre nenhum prazo de prescrição, sem prejuízo de ações futuras.
Ainda discorrendo sobre a proteção integral, a lei punirá severamente o abuso, a
violência e a exploração sexual da criança e do adolescente conforme o §4°do artigo 227 da
CF. o site Pró menino faz uma menção as modificações sofridas pelo código Penal com
relação aos crimes sexuais também visando proteger os interesses das crianças e adolescentes:
O Código Penal brasileiro tem uma nova redação. De acordo com a Lei nº
12.015/09, art. 217-A, quem tiver relações sexuais ou praticar atos
libidinosos com adolescentes menores de 14 anos, de qualquer sexo, estará
cometendo o crime intitulado Estupro de Vulnerável. Isto significa que a lei
não autoriza o consentimento sexual por parte de um(a) adolescente.
Antes dessa alteração, o estupro só ocorria no caso da consumação da
relação sexual, sendo a vítima sempre uma mulher. Hoje a lei é mais dura,
porém mais equânime. Um adulto, de qualquer sexo, que pratique relação
sexual ou ato libidinoso com adolescente com menos de 14 anos, do sexo
masculino, também responderá por Estupro de Vulnerável.
Disponível no em: http://www.promenino.org.br. Acesso em: 23/05/2011.
Da proteção aos filhos o §6º do mesmo artigo acaba de vez com denominações como
filho bastardo ou adotivo, filho será sempre filho em qualquer circunstância: “Os filhos,
havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e
qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação”.
18
1.2 A Proteção Integral no Estatuto da Criança e do Adolescente
A Proteção Integral garantida à criança e ao adolescente no dispositivo Constitucional
esta normatizada através da Lei Especial N° 8.069 de 13 de julho de 1990, o Estatuto da
Criança e do adolescente que tem como base norteadora o Princípio da Proteção Integral,
como descreve o artigo 1° “Esta Lei dispõe sobre a proteção integral à criança e ao
adolescente”.
Antes do Estatuto, o que vigorava era o Código de menores, Decreto n° 17943/27 e Lei
n° 6697/79, que tinha o caráter assistencialista e somente era aplicado nos casos em que o
menor se encontrava em situação irregular, o Código não definia o que era uma situação
irregular, mas, trazia as hipóteses tais como, o menor privado de condições essenciais a sua
subsistência, saúde e instrução obrigatória, por ação ou omissão ou falta de condições dos
responsáveis, os menores vítimas de maus tratos e castigos imoderados, em perigo moral ou
privado de representação ou assistência legal pela falta dos pais ou responsáveis, com desvio
de conduta e os autores de infração penal.
Já o Estatuto da criança e do adolescente tem caráter protecionista, e é destinado a todas
as crianças e adolescentes independente da situação em que se encontram de forma a suprir
todas e quaisquer necessidades garantidas pela Lei.
A definição de criança como o sujeito de até 12 anos incompletos e o adolescente aquele
que tem entre 12 anos completos e 18 incompletos esta expresso no art. 2° do ECA (Estatuto
da criança e do Adolescente).
A partir do art. 3° o Estatuto traz uma série de garantias especiais e fundamentais ao
bom desenvolvimento físico e mental das crianças e adolescentes, disposto artigo por artigo
disciplinando também a conduta daqueles que tem o dever de amparar e proteger essas
crianças e adolescentes, ou seja, o Estado, a família e a sociedade.
O Estatuto da Criança e do Adolescente é bem abrangente, abordando assuntos em todas
as áreas do direito, nas esferas civis, trabalhistas, penais, processuais e dos interesses difusos e
coletivos das crianças e dos adolescentes, com a característica própria do Estatuto de ser total
a proteção empregada, e como inovação, o Estatuto trouxe a figura do Conselho Tutelar,
definido no artigo 131 do Estatuto, como órgão permanente e autônomo, não jurisdicional,
encarregado pela sociedade de zelar pelo cumprimento dos direitos da criança e do
adolescente.
Por fim o ECA dispõe sobre o acesso a Justiça e institui a Justiça da Infância e da
Juventude, quando antes existia a figura do Juiz de Menores, no Código de Menores.
19
O art. 5° da Constituição Federal de 1988, trata da igualdade à todos perante a Lei e o
direito as garantias fundamentais, mas a Carta Magna trata também de uma garantia especial
em seu artigo 227, uma proteção maior, integral em relação à crianças e adolescentes. E para
que essa proteção seja total e completa o Estatuto da Criança e do Adolescente, veio para
fortalecer a Doutrina da Proteção Integral normatizando o dispositivo constitucional, com o
propósito de zelar, fiscalizar e punir aqueles que se opuserem a tais preceitos.
1.3 Promoção de Direitos
Mais do que garantias, o Princípio da Proteção Integral, promove direitos, em uma
definição clara da elevação ao grau de importância e proteção que levam esses direitos. O art.
227 da CF assegura de forma expressa que é dever da família, da sociedade e do Estado
assegurar com absoluta prioridade o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao
lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e a convivência
familiar e comunitária.
O direito primordial a qualquer ser humano é o da vida, em especial à criança que deve
ser protegida desde o ventre materno, e em relação a essa proteção o ECA confere a gestante
o direito de ser acompanhada durante o pré-natal assegurando até o momento do parto, um
atendimento digno, com os recursos necessários ao bom acompanhamento gestacional e um
parto humanizado, em alojamento conjunto que além de ser mais cômodo para mãe e filho
nesse primeiro contato é uma questão de segurança para se evitar a troca ou o sequestro de
bebês, para que essa criança venha ao mundo com toda saúde a que ela tem direito.
A saúde tem proteção especial inclusive com uma lei especifica a Lei orgânica da
Saúde, Nº 8.080/1990 com sua definição legal e fatores determinantes:
Art.2º A saúde é um direito fundamental do ser humano, devendo o Estado
prover as condições indispensáveis ao seu pleno exercício.
§ 1º O dever do Estado de garantir a saúde consiste na formulação e
execução de políticas econômicas e sociais que visem à redução de riscos de
doenças e de outros agravos e no estabelecimento de condições que
assegurem acesso universal e igualitário às ações e aos serviços para a sua
promoção, proteção e recuperação.
§ 2º O dever do Estado não exclui o das pessoas, da família, das empresas e
da sociedade.
Art. 3º A saúde tem como fatores determinantes e condicionantes, entre
outros, a alimentação, a moradia, o saneamento básico, o meio ambiente, o
trabalho, a renda, a educação, o transporte, o lazer e o acesso aos bens e
serviços essenciais; os níveis de saúde da população expressam a
organização social e econômica do País.
20
Parágrafo único. Dizem respeito também à saúde às ações que, por força do
disposto no artigo anterior, se destinam a garantir às pessoas e à coletividade
condições de bem-estar físico, mental e social.
Disponível no em: http://www.promenino.org.br. Acesso em:
23/05/2011.
Em relação à saúde, é assegurado ao bebê o direito de ser alimentado através do leite
materno, inclusive para os filhos de mães submetidas a medidas privativas de liberdade. É
assegurado à criança e ao adolescente o acesso ao atendimento médico-odontológico através
do Sistema Único de Saúde e as portadoras de necessidades especiais são assegurados
atendimentos
especializados
bem
como
receber
gratuitamente do poder público
medicamentos, próteses e recursos necessários a sua habilitação ou reabilitação. São também
responsabilidades do Poder Público as campanhas de prevenção de enfermidades, vacinações
com fornecimento e aplicação destas nos casos recomendados pelas autoridades sanitárias.
A falta de alimentação adequada gera a desnutrição, problema muito conhecido em nosso
país, e que causa ainda nos dias de hoje a mortalidade infantil na primeira infância, e é direito
da criança e do adolescente receber alimentação de acordo com suas necessidades para que
haja um crescimento físico e mental eficiente.
A criança e ao adolescente tem direito a uma educação de qualidade que vise o pleno
desenvolvimento enquanto pessoa, o preparo para o exercício da cidadania, assegurando a
todos o acesso e a permanência na escola pública e gratuita, impondo aos pais ou responsáveis
a obrigação de realizar a matrícula na escola.
A Lei 9.394/96 de Diretrizes e Bases estabelecem as diretrizes e bases da educação
nacional e em seu Título II fala dos Princípios e fins da educação nacional a saber nos artigos
seguintes:
Art. 2º. A educação, dever da família e do Estado, inspirada nos princípios
da liberdade e nos ideais de solidariedade humana, tem por finalidade o
pleno desenvolvimento do educando, seu preparo para o exercício da
cidadania e sua qualificação para o trabalho.
Art. 3º. O ensino será ministrado com base nos seguintes princípios:
I - igualdade de condições para o acesso e permanência na escola;
II - liberdade de aprender, ensinar, pesquisar e divulgar a cultura, o
pensamento, a arte e o saber;
III - pluralismo de idéias e de concepções pedagógicas;
IV - respeito à liberdade e apreço à tolerância;
V - coexistência de instituições públicas e privadas de ensino;
VI - gratuidade do ensino público em estabelecimentos oficiais;
VIII - gestão democrática do ensino público, na forma desta Lei e da
legislação dos sistemas de ensino;
IX - garantia de padrão de qualidade;
X - valorização da experiência extra-escolar;
21
XI - vinculação entre a educação escolar, o trabalho e as práticas sociais.
Disponível no em: http://www.promenino.org.br. Acesso em: 23/05/2011.
A partir de 2007 com o advento da Lei nº 11.525/2007, as escolas estão obrigadas a
incluir no currículo do ensino fundamental, conteúdo que trate dos direitos da criança e do
adolescente, observando ainda a produção e a distribuição de material didático adequado.
Também esta assegurado o direito ao lazer e a pratica de esportes, para o bom
desenvolvimento psícomotor e crescimento saudável.
A cultura de um povo é bem comum, e direito ao acesso pela criança e pelo adolescente,
que através das manifestações culturais, como: literatura, teatro, cinema, circo, museus tem
conhecimento da sociedade onde vive e é indiscutivelmente importante para seu
desenvolvimento.
Do direito à dignidade pondo-os a salvo de qualquer tratamento desumano, violento,
aterrorizante, vexatório ou constrangedor conforme denomina o art. 18 do ECA, direito esse
que deve ser protegido primeiro pelas autoridades publicas e secundariamente por todo
cidadão, do direito ao respeito que de acordo com o art. 17 do ECA, consiste na
inviolabilidade da integridade física, psíquica e moral da criança e do adolescente,
abrangendo a preservação da imagem, da identidade, da autonomia, valores, idéias e crenças,
dos espaços e objetos pessoais. Segundo Tavares (2006, p. 27) “A pessoa humana deve ser
respeitada em sua integralidade, em sua vida íntima e espiritual, na projeção na opinião
pública, na liberdade individual”.
Quanto à liberdade destacamos a física, do acesso aos lugares públicos de uso comum,
liberdade de expressão e a liberdade de poder brincar, como pessoas em plena fase de
desenvolvimento.
Com relação a defesa de direitos temos também a assistência social, que tem lei própria
a Lei orgânica da Assistência Social (LOAS), que trás também proteção aqueles que não tem
condições de subsistência por meios próprios e garantem o mínimo necessário para as famílias
que dela necessitam:
Art. 1º A assistência social, direito do cidadão e dever do Estado é Política
de Seguridade Social não contributiva, que provê os mínimos sociais,
realizada através de um conjunto integrado de ações de iniciativa pública e
da sociedade, para garantir o atendimento às necessidades básicas.
Disponível no em: http://www.promenino.org.br. Acesso em: 23/05/2011.
22
E tem por objetivos como elenca o artigo 2º da Lei, entre outros a proteção â família, à
maternidade, à infância, à adolescência e à velhice, e o amparo às crianças e adolescentes
carentes.
E por último e não menos importante vem o direito à convivência familiar e
comunitária. Toda criança e adolescente tem o direito de conviver no seio de sua família
natural ou em casos excepcionais em família substituta como adverte o art.19 do ECA. O
direito a ter em seu convívio a presença da mãe e do pai contribui para a formação do caráter
e personalidade das crianças e adolescentes e mesmo o casal já separado não pode privar seus
filhos da convivência de um e de outro. Deve-se levar em consideração o interesse maior que
é o do filho, do seu bem estar e do seu equilíbrio emocional.
A convivência comunitária proporciona a criança e ao adolescente a possibilidade de
partilhar situações e ações para o aperfeiçoamento psicológico, noções de solidariedade, de
bem comum e de sociedade, são obtidos através do convívio comunitário.
Se todos os direitos promovidos, aqui elencados forem de fato respeitados teremos no
futuro cidadãos preparados para assumir seu papel em sociedade.
1.4 Defesa de Direitos
Na segunda parte do art. 227 da CF temos elencados as formas de proteção e defesa dos
direitos da criança e do adolescente promovidos na primeira parte do mesmo artigo, são as
formas que a Lei encontrou de garantir que tais direitos sejam de fato respeitados e atendidos,
colocando como dever do Estado, família e sociedade colocar a salvo a criança e o
adolescente de toda forma de negligência seja por ação ou omissão, cabe a todos cuidar e
proteger, com atenção especial que demandam.
Proteger contra atos discriminatórios, como as raciais, religião, classe social ou etnia não
deve haver distinção entre os filhos, sejam eles naturais ou adotivos, havidos ou não na
constância do casamento dentre outras discriminações todas abomináveis.
Dos atos de exploração, violência, crueldade e opressão, é dever de todos colocar a
salvo a criança e o adolescente, da exploração física, como por exemplo, o trabalho infantil,
da exploração e abuso sexual, de toda forma de violência seja física ou verbal, das crueldades
e barbáries contra seres indefesos e da opressão, não se justifica nos dias de hoje o abuso de
autoridade por parte da família, criança e adolescente devem obediência através do respeito
mutuo e não da opressão, eles aprendem com os exemplos dos adultos e deve-se repudiar esse
tipo de tratamento que sufoca e põe em risco a educação, lembrando que são seres em caráter
23
de desenvolvimento pessoal e que os reflexos desses atos serão para toda a vida e que
principalmente a família tem o dever moral de assegurar a integridade física, a formação
psíquica e moral para um desenvolvimento completo.
1.5 Dever social de proteção
A sociedade tem papel muito importante na questão da Proteção Integral da criança e do
adolescente como agente fiscalizador o art. 227 da CF expressa de forma categórica que é
dever também da sociedade além da família e do Estado, promover e defender os direitos para
que estes estejam garantidos de forma prioritária e integral, cabe a sociedade fiscalizar e
denunciar atos de violência e agressão sofridos por pais negligentes, de incentivar e motivar a
comunidade com ações em prol da criança, lutar coletivamente por melhor educação, saúde e
lazer.
E como porta voz da sociedade temos o Conselho Tutelar que é órgão permanente,
autônomo e não-jurisdicional, definido no art. 131 do ECA, o Conselho é composto por cinco
membros, escolhidos pela comunidade. Define como atribuições nos dizeres de Tavares
(2006, p.142 e 143) “São poderes e deveres do Conselho de atuar administrativamente ou
representar ao Juiz da Infância e da Juventude em favor de crianças ou adolescentes que
estiverem ameaçados de sofrer, ou, concretamente sofrendo, lesão de seus direitos”.
O Conselho Tutelar é um órgão permanente, (uma vez criado não pode ser
extinto.) É autônomo, (autônomo em suas decisões, não recebe interferência
de fora) Não jurisdicional (não julga, não faz parte do judiciário, não aplica
medidas judiciais) É encarregado pela sociedade de zelar pelo cumprimento
dos direitos da criança e do adolescente. Ou seja, o Conselho Tutelar é um
órgão de garantia de direitos da criança e do adolescente. (ALVES),
Disponível em ˂ttp://arcadenoe.ning.com/forum/topics/o-que-e-conselhotutelar-e ˃Acesso em 09/05/2011
O Conselho Tutelar tem diversas atribuições e todas estão taxativamente descritas no
artigo 136 do ECA:
Art. 136 - São atribuições do Conselho Tutelar:
I - atender as crianças e adolescentes nas hipóteses previstas nos arts. 98 e
105, aplicando as medidas previstas no Art. 101, I a VII;
II - atender e aconselhar os pais ou responsável, aplicando s medidas
previstas no Art. 129, I a VII;
24
III - promover a execução de suas decisões, podendo para tanto:
a) requisitar serviço públicos nas áreas da saúde, educação, serviço social,
previdência, trabalho e segurança;
b) representar perante à autoridade judiciária nos casos de descumprimento
injustificado de suas deliberações.
IV - encaminhar ao Ministério Público notícia de fato que constitua infração
administrativa ou penal contra os direitos da criança ou adolescente;
V - encaminhar à autoridade judiciária os casos de sua competência;
VI - providenciar a medida estabelecida pela autoridade judiciária, entre as
previstas no Art. 101, de I a VI, para o adolescente autor de ato infracional;
VII - expedir notificações;
VIII - requisitar certidões de nascimento e de óbito de criança ou adolescente
quando necessário;
IX - assessorar o Poder Executivo local na elaboração da proposta
orçamentária para planos e programas de atendimento dos direitos da criança
e do adolescente;
X - representar, em nome da pessoa e da família, contra a violação dos
direitos previstos no Art. 220, § 3º, inciso II da Constituição Federal;
XI - representar ao Ministério Público, para efeito das ações de perda ou
suspensão do pátrio poder.
O conselho tutelar é um órgão de extrema importância para a sociedade e deve ter a
participação da mesma para um bom funcionamento.
O Conselho Tutelar é um órgão inovador na sociedade brasileira, com a
missão de zelar pelo cumprimento dos direitos da criança e do adolescente e
o potencial de contribuir para mudanças profundas no atendimento à infância
e adolescência.
Para utilização plena do potencial transformador do Conselho Tutelar, é
imprescindível que o conselheiro, o candidato a conselheiro e todos os
cidadãos conheçam bem sua organização.
Disponível no em: http://www.promenino.org.br. Acesso em: 23/05/2011.
25
SEÇÃO 2 PODER FAMILIAR OU PARENTAL
Nesta seção trataremos do poder familiar, da guarda e analisar seus tipos: guarda
unilateral e guarda compartilhada abordando suas particularidades.
2.1 Conceito
Instituto trazido pelo Código Civil de 2002 o termo Poder Familiar é uma expressão
recente e substituiu o termo Pátrio Poder utilizado no Código Civil de 1916, época em que o
conceito era de poder sobre os filhos, poder este atribuído ao chefe da família, o marido. No
Código Civil anterior a família tinha a característica patriarcal, era comandada pelo pai a
mulher nessa época tinha um papel acessório.
Após a Constituição de 1988, tanto o pai quanto a mãe, tem deveres e obrigações como,
por exemplo, a educação e o dever de gerenciar o patrimônio dos filhos. Hoje o Poder
Familiar, também conhecido como Poder Parental significa o exercício de responsabilidades,
deveres e obrigações atribuídos aos pais conjuntamente e é indisponível, não podendo o
genitor se opor a ele.
O Estatuto da Criança e do Adolescente, traz ainda a denominação Pátrio Poder, mas
com o significado de Poder Familiar como demonstra o artigo 21:
O pátrio poder será exercido, em igualdade de condições, pelo pai e
pela mãe, na forma do que dispuser a legislação civil, assegurando a
qualquer um deles o direito de em caso de discordância, recorrer à
autoridade judiciária competente para a solução da divergência.
De acordo com o artigo 1.631 do Código Civil o poder compete aos pais “durante o
casamento e a união estável”, e “na falta ou impedimento de um deles o outro exercerá com
exclusividade”. Todavia Caio Mario é mais abrangente em sua definição e esclarece que “O
Poder Familiar decorre do reconhecimento dos filhos por seus genitores, independentemente
da origem do seu nascimento”. (PEREIRA, 2006, p.424).
Determina o CC/2002 quais são obrigações do poder familiar:
Artigo 1634: Compete aos pais, quanto à pessoa dos filhos menores:
I - dirigir-lhes a criação e educação;
26
II - tê-los em sua companhia e guarda;
III - conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para casarem;
IV - nomear-lhes tutor por testamento ou documento autêntico, se o outro
dos pais não lhe sobreviver, ou o sobrevivo não puder exercer o poder
familiar;
V - representá-los, até aos dezesseis anos, nos atos da vida civil, e assisti-los,
após essa idade, nos atos em que forem partes, suprindo-lhes o
consentimento;
VI - reclamá-los de quem ilegalmente os detenha;
VII - exigir que lhes prestem obediência, respeito e os serviços próprios de
sua idade e condição.
Complementa o ECA, em seu artigo 22 “Aos pais incumbe o dever de sustento, guarda e
educação dos filhos menores, cabendo-lhes ainda, no interesse destes, a obrigação de cumprir
e fazer cumprir as determinações judiciais”.
Os interesses dos pais não podem se sobrepor ao interesse dos filhos, que devem contar
com a proteção destes, e nos casos de separação ou divórcio nada muda em relação ao Poder
Familiar, tendo o filho inclusive o direito da convivência com ambos os pais.
Cabe ainda ao outro genitor que não tenha a guarda o direito-dever de visita e assistência
tanto material (alimentos) como emocional, pois como já falado anteriormente a separação
nada implica no Poder Familiar.
O Poder Familiar pode ser extinto pela morte dos pais ou do filho, pela emancipação,
pela maioridade civil, pela adoção ou em casos extremos por decisão judicial. Com a morte de
um dos pais subsiste o Poder Parental do outro sobrevivente.
A destituição do Poder Familiar por decisão judicial pode ocorrer quando envolver atos
dos pais como: castigos imoderados, abandono, prática de atos contrários a moral e aos bons
costumes.
Acrescentando-se também atos como falta, omissão ou abuso dos pais, abrangendo as
situações de abuso de caráter sexual e violências e maus -tratos de todos os tipos.
O exercício do poder pode ser suspenso ao pai ou a mãe condenados por sentença
irrecorrível, em virtude de crime cuja pena exceda a dois anos de prisão. Também é possível a
suspensão desse poder se houver pratica de abuso de autoridade, faltando aos deveres
inerentes aos pais ou arruinando os bens dos filhos e se reiterado for o ato, poderá ocorrer à
destituição, conforme dispõe o CC, lembrando que essa é uma medida extrema.
27
2.2 Considerações Sobre Guarda
No que se refere à guarda, teremos duas terminologias uma do Código Civil e outra do
Estatuto da Criança e do Adolescente.
A guarda tratada no CC/2002 é um das consequências inerentes ao poder familiar,
significa a relação de companhia permanente dos filhos com os genitores ou com um deles na
falta ou impedimento de exercer o Poder Familiar. Chamado também de guardião, o mesmo
deverá suprir todas as necessidades dos filhos, materiais, morais, jurídicas e emocionais, além
de administrar os bens desse filho menor.
Os pais também são civilmente responsáveis pelos menores sob sua guarda, devendo
exercer o poder de vigilância sobre eles, pois na ocorrência de danos causados pelos filhos
menores a terceiros, caberá aos pais a reparação, se o filho for absolutamente incapaz sendo
responsabilidade objetiva e se for relativamente incapaz a responsabilidade é subsidiaria.
Porém podem existir situações em que o Juiz delega a guarda a um terceiro, uma avó,
por exemplo, que deverá cuidar e zelar por esse menor, e nesse caso subsiste o Poder Familiar
dos genitores, com a mesma responsabilidade de assistência.
A guarda tratada pelo ECA, refere-se a colocação de criança ou adolescente em família
substituta, esse procedimento é utilizado quando os pais não atendem as necessidades da
criança e do adolescente.
Para nomeação do guardião o Juiz levará em consideração primeiramente o grau de
parentesco, pois a intenção é a manutenção do núcleo familiar até que se decida o futuro desse
menor, seja com a nomeação de tutor ou pela adoção. Se não houver essa possibilidade, será
verificada a afinidade ou a afetividade, sempre visando o melhor interesse da criança e do
adolescente.
Nesse caso a guarda é sempre uma situação provisória, e diz à lei que aquele que assume
a guarda, deverá prestar assistência material, moral e educacional, conferindo o direito de
opor-se a terceiros, inclusive aos pais.
2.3 Guarda Unilateral x Guarda Compartilhada
A lei 11.698/2008 trouxe uma importante alteração ao Código Civil no capitulo da
Proteção da Pessoa dos Filhos, alterando os artigos 1.583 e 1.584 no que diz respeito à
guarda, antes dessa alteração, existia apenas a figura da guarda unilateral ou exclusiva, que
28
era acordada entre os cônjuges em caso de dissolução matrimonial consensual ou imputada a
um deles ou a outrem pelo juiz nos casos em que não houvesse esse acordo.
Essa importante alteração regula a figura da guarda compartilhada, assunto há tempos
sendo discutido como no acórdão seguinte:
BRASIL. Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina. Agravo de
Instrumento nº 2007.039642-1. Agravante:R.P. Agravado:R.P. Parte
Interessado: J.G.P.P Relator: Des. Newton Janke, Balneário Camboriú, 09 de
abril de 2008. MEDIDA LIMINAR DE BUSCA E APREENSÃO DE
MENOR. GUARDA COMPARTILHADA. GENITORA QUE PASSOU A
RESIDIR EM ESTADO DIVERSO DO DOMICÍLIO PATERNO.
ALTERAÇÕES SEGUIDAS DE GUARDA. SITUAÇÃO A SER
EVITADA. PRESERVAÇÃO DOS INTERESSES DO MENOR. Em ações
concernentes à guarda de menores, cumpre ao Judiciário conservar sereno
equilíbrio em face do forte componente emocional subjacente na disputa
entre os pais, não sendo nada recomendável, sobretudo em sede de cognição
sumária, produzir contínuas alterações de ambientação, salvo na presença de
consistentes elementos probatórios a indicar a imperiosidade dessa solução.
(Na íntegra no anexo B)
Essa opção de guarda, mais uma vez visa o melhor interesse da criança e do adolescente
tem a intenção também de manter o vinculo parental e os laços entre pais e filhos mantendo a
convivência entre ambos e desta forma o exercício pleno do poder familiar, pois não há a
preferência entre um guardião em detrimento do outro, esse tipo de guarda pode ser aplicada
nos casos em que é perfeitamente possível à convivência dos ex-cônjuges na criação e
educação dos filhos sem que haja constrangimento entre eles, ou até mesmo quando não
houver acordo entre os genitores, casos em que o juiz optará em aplicar, sempre que possível,
a guarda compartilhada.
O artigo 1.583 do CC trás a definição dos tipos de guarda:
§ 1° Compreende-se por guarda unilateral a atribuída a um só dos genitores
ou a alguém que o substitua (art 1.584, §5°) e, por guarda compartilhada a
responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da
mãe que não vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos
filhos comuns.
§ 2° A guarda unilateral será atribuída ao genitor que revele melhores
condições para exercê-la e, objetivamente, mais aptidão para propiciar aos
filhos os seguintes fatores:
I - afeto nas relações com o genitor e com o grupo familiar;
II - saúde e segurança;
III - educação.
§ 3° A guarda unilateral obriga o pai ou a mãe que não a detenha a
supervisionar os interesses dos filhos.
29
A guarda também será deferida com o rompimento da convivência entre companheiros
ou mesmo quando os genitores não residam sob o mesmo teto, observando sempre o melhor
interesse da criança, a guarda será dada ao genitor que tiver mais aptidões para oferecer
condições apropriadas ao desenvolvimento desse menor observando principalmente os fatores
emocionais e psicológicos do guardião.
Na impossibilidade dos pais assumirem esse papel conforme alude o § 1° do referido
artigo outro parente substituirá, para tanto serão consideradas as relações de afinidade e
afetividade com o menor.
Na guarda unilateral ao genitor que não é o guardião cabe o direito-dever de assistir o
filho prestando-lhe alimentos, visitas regulares e acompanhando seu desenvolvimento, e
supervisionando os interesses desse filho. Com a lei 12.398/11 o artigo 1.589 do CC, que trata
do direito de visita foi alterado, acrescentou-se ao dispositivo um parágrafo em que foi
estendido o direito de visita também aos avós, observando-se sempre os interesses da criança
e do adolescente.
Ao guardião além de todos os deveres e obrigações pertinentes a guarda, deve facilitar
as visitas do outro genitor e agora o direito que foi estendido aos avós, cuidando desse
vínculo, pois a criança para desenvolver-se satisfatoriamente necessita da presença, amor e
carinho de ambos os pais.
A visita ou convivência do genitor com o filho é um direito/dever, pois além da
obrigação e do direito do genitor em ter o filho em sua companhia, a intenção é garantir a
convivência do filho com o pai ou com a mãe, e é com base no interesse desse filho, que o
instituto da visita se preocupa.
Sobre esse direito de visita ou convivência Washington de Barros Monteiro nos ensina
que:
O descumprimento dos deveres inerentes à guarda, dentre os quais se destaca
o dever de preservar o relacionamento do filho com o outro genitor, que
cause danos ao menor, acarreta a aplicabilidade dos princípios da
responsabilidade civil, com a condenação do guardião na reparação cabível.
(MONTEIRO 2009 p. 337).
A guarda compartilhada é aquela em que o filho permanece na convivência de ambos os
pais, e ambos são responsáveis pela guarda acordando entre si, o domicilio da criança, a
educação, o sustento, dividindo todas as responsabilidades inerentes ao poder familiar, de
modo que o filho, mesmo tendo pais separados não perca o vinculo familiar, podendo transitar
30
livre e harmonicamente entre eles, ambos tem a guarda e ambos contribuem em todos os
sentidos.
Essa é sem dúvida a melhor solução, pois não há conflitos, na própria audiência de
conciliação o juiz explicará sobre a guarda compartilhada e seus benefícios ao filho cabendo
aos genitores por consenso decidir, ou quando não há um acordo sobre quem será o guardião
o juiz sempre que possível levando em conta um bom relacionamento entre os genitores
optará pela guarda compartilhada.
A guarda compartilhada requer maturidade dos genitores, pois se visa o melhor interesse
do filho, esse tipo de guarda não pode ser imposta pelo outro, é necessário que haja um
consenso. Para os filhos é muito importante saber que poderá contar tanto com o pai quanto
com a mãe.
Há também a possibilidade deste tipo de guarda ser decretada pelo juiz sempre que
possível, quando não há um consenso entre os genitores sobre quem ficará com a guarda da
prole, ou em casos em que se verifica atos que podem ensejar a alienação parental, evitandose desta forma o distanciamento do genitor que não ficaria com a guarda, e desta forma inibir
a ocorrência da alienação parental.
Desta forma limita-se o juiz a escolher o tipo de guarda adequada ao caso concreto, se
possível aplicar-se-á a guarda compartilhada, será levado em consideração o melhor interesse
da criança e do adolescente consoante o princípio da proteção integral assegurado no artigo
227 da Constituição Federal.
31
SEÇÃO 3 ALIENAÇÃO PARENTAL
Estudaremos nesta seção a temática da Alienação Parental, trazendo sua definição,
abordando os aspectos jurídicos tendo como base a Lei 12.318/2010, vamos verificar quais
são os possíveis danos à criança e ao adolescente, as conseqüências jurídicas ao guardião, e
buscando uma solução para a não ocorrência ou inibição do processo de Alienação.
3.1 Definição
A Síndrome da Alienação Parental ou SAP divulgada no ano de 1985 pelo psiquiatra
norte-americano Richard Gardner que definiu como um distúrbio da infância que aparece
quase que exclusivamente no contesto de disputa de custodias de crianças, em que as mães
programavam seus filhos para odiar o pai sem qualquer justificativa, tal definição foi obtida
após estudo feito por ele em casos concretos observados por anos, na qualidade de perito em
disputas judiciais de guarda de menores, trata-se de um conceito obtido através de uma analise
psicológica.
Ainda do ponto de vista psicológico Evandro Luiz Silva aponta que “Para a psicanálise,
a alienação é um conceito central porque revela a relação complexa com o outro no processo
de constituição do sujeito”.(SILVA apud PAULINO, 2008 p. 26).
A síndrome conhecida em todo o mundo e alegada em vários processos de guarda
começou a ser discutida no Brasil por volta de 2003, quando surgiram às primeiras decisões
reconhecendo tal fenômeno. E o que antes era ignorado por todos agora é amplamente
debatido e estudado para que haja uma maior compreensão e solução.
Ainda nas palavras de Evandro Luiz Silva, “Alienar significa fazer perder ou perturbar a
razão. Ou seja, tem uma conotação negativa, colocando o alienado alheio aos acontecimentos,
atrelado ao alienador”. (SILVA apud PAULINO, 2008 p.26).
A Lei N° 12.318, transcrita integralmente no Anexo A, dispõe sobre a Alienação
Parental em nosso país é nova foi promulgada em 26 de agosto de 2010, e trás no seu artigo
2° caput, o conceito para o termo como vemos a seguir:
Art. 2.° Considera-se ato de alienação parental a interferência na formação
psicológica da criança ou do adolescente promovida ou induzida por um dos
32
genitores, pelos avós ou pelos que tenham a criança ou adolescente sob a sua
autoridade, guarda ou vigilância para que repudie genitor ou que cause
prejuízo ao estabelecimento ou à manutenção de vínculos com esse.
A alienação parental ocorre quando o chamado alienador, geralmente um dos genitores e
na sua maioria a mãe, (pois ainda nos dias de hoje, diante de uma sociedade machista, tem-se
a falsa percepção de que os filhos estarão melhores com a mãe), faz uma distorção da imagem
do outro genitor chamado alienado, fazendo com que essa criança altere sua percepção sobre
outro genitor, criando consigo uma cumplicidade, esse filho passará a falar e agir conforme a
manipulação do alienador, é um tipo de programação ou lavagem cerebral, na qual a criança
ou adolescente passa acreditar que tudo aquilo que lhe foi dito é a única verdade. O filho
passa então a hostilizar o outro genitor e a rejeitá-lo podendo inclusive apresentar sentimento
de medo.
Desta forma Douglas Phillips Freitas conceitua que a alienação parental:
Trata-se de um transtorno psicológico caracterizado por um conjunto
sintomático pelo qual um genitor, denominado cônjuge alienador, modifica a
consciência de seu filho, por meio de estratégias de atuação e malícia
(mesmo que inconscientemente), com o objetivo de impedir, obstaculizar ou
destruir seus vínculos com o outro genitor, denominado cônjuge alienado.
Geralmente, não há motivos reais que justifiquem essa condição. É uma
programação sistemática promovida pelo alienador para que a criança odeie,
despreze ou tema o genitor alienado, sem justificativa real. (FREITAS, 2010,
p.20).
A alienação parental segundo a definição em lei, são atos que podem ser praticados por
qualquer ente familiar, além de um dos genitores, o alienador também pode ser, os avós ou
aquele que tenha a guarda ou vigilância desse menor.
Já a SAP é a conseqüência, ou seja, as reações e os sintomas psicológicos apresentados
pela criança que sofreu a alienação como, por exemplo, o medo e a hostilidade do filho em
relação ao genitor alienado.
O processo de Alienação é lento e dedicado, o alienador, trabalha dia-a-dia implantando
as falsas idéias na cabeça do filho, de maneira sutil, dessa forma fica difícil para a criança ou
adolescente perceber a mentira, todo esse trabalho minucioso, torna-se tão presente na cabeça
do menor, que para ele tornam-se verdadeiros os fatos inventados pelo alienador.
A figura do alienador é quase sempre de uma pessoa que demonstra estar preocupado
com o bem estar do filho e que faz tudo para protegê-lo, de fato oferece a essa criança ou
adolescente todo amor e carinho, preocupam-se com a educação, saúde e esta sempre pronto a
33
ficar do seu lado em todos os momentos, porém o que de fato existe por trás desse afeto, é o
sentimento de posse em relação ao filho.
No processo de separação o perfil do alienador é aquele que sempre esta disposto a ficar
com a guarda, ele sempre se oferece a ficar com os filhos e a intenção é manter o controle
sobre eles.
Por trás de toda essa proteção existe um sentimento de vingança, o alienador é
geralmente aquele que não aceita o fim do relacionamento, e como forma de castigo usa o
filho como arma, afastando ambos, filho e ex-cônjuge, do convívio um com o outro. É um
comportamento egoísta, pois a intenção é atingir o ex-cônjuge de forma cruel, e em nenhum
momento, há uma preocupação com o filho que sofre a alienação, a intenção é matar em vida
a imagem do outro genitor.
Uma característica que alguns alienadores apresentam é uma excessiva proteção ou a
simbiose, ou seja, ele faz com que o filho faça parte da própria vida, como se não tivesse vida
própria e como se não pudesse viver separado dele, fazendo com que esse filho tenha uma
total dependência, o alienador não permite que o filho fique longe, alegando que somente ele,
tem condições para criar seu filho, e que somente ele tem as atribuições necessárias para
educação desse filho, desmerecendo as outras pessoas e por vezes até os profissionais
auxiliares do juízo, alegando que estes não estão qualificados o suficiente para avaliar o
menor, e assim o agente alienador acaba atrapalhando o andamento do processo de guarda ou
de investigação da alienação parental.
Algumas atitudes podem facilmente ser identificada no alienador este poderá agir de
forma consciente ou inconsciente, atitudes como caluniar o ex-cônjuge na frente do filho,
impedir ou dificultar as visitas, marcando programas que a criança gosta no dia da visita do
outro, falar para o filho que o motivo da separação foi do outro, que ele (a), abandonou o lar e
por consequência o filho, por a culpa por maus momentos no outro, reclamar do valor da
pensão, não avisar o ex-cônjuge de datas importantes como apresentações escolares, não
participar a vida do filho para o outro, para demonstrar a falta de interesse deste.
Em alguns casos o genitor alienador muda-se com o filho para um lugar distante como,
por exemplo, mudar de estado ou país, ou às vezes para lugar incerto para o outro genitor se
sinta desestimulado a ir atrás, dificultando ao máximo a convivência, e desta forma fazendo
com que os laços de afetividade se desfaçam.
34
As formas de alienação são muitas a lei não é taxativa e trás apenas alguns exemplos de
condutas que podem ser identificadas, tais como:
Art. 2° - Parágrafo Único. São formas exemplificativas de alienação
parental, além dos atos assim declarados pelo juiz ou constatados em perícia,
praticados diretamente ou com auxilio de terceiros:
I - realizar campanhas de desqualificação da conduta do genitor no exercício
da paternidade ou maternidade;
II - dificultar o exercício da autoridade parental;
III - dificultar contato de criança ou adolescente com genitor;
IV - dificultar o exercício do direito regulamentado de convivência familiar;
V - omitir deliberadamente a genitor informações pessoais relevantes sobre a
criança ou adolescente, inclusive escolares, médicas e alterações de
endereço;
VI - apresentar falsa denúncia contra genitor, contra familiares deste ou
contra avós, para obstar ou dificultar a convivência deles com a criança ou
adolescente;
VII - mudar o domicilio para local distante, sem justificativa, visando a
dificultar a convivência da criança ou adolescente com o outro genitor, com
familiares deste ou com avós.
Em casos mais graves o alienador pode imputar ao genitor alienado falsas denúncias de
agressão ou abuso sexual em relação ao filho, obrigando muitas vezes ao juiz afastar o
acusado da convivência com o filho até que apurada seja essa denúncia.
Nestes casos, inicia-se uma investigação interdisciplinar para apurar a denúncia,
envolvendo vários profissionais como assistente social e psicólogo para verificar a veracidade
dos fatos, a criança também pode passar por exames físicos o que causa constrangimentos por
vezes inúmeros e desnecessários quando tais denúncias foram falsamente imputadas. Mais
uma vez o alienador põe o filho em uma situação em que os danos psíquicos sofridos deixarão
marcas por toda a vida.
Tal processo de investigação dos fatos é demorado, e nesse intervalo o juiz pode
determinar a suspensão temporária da convivência ou visitas monitoradas o que piora a
relação entre o filho e o genitor alienado, e aumenta a sensação de vitória do genitor
alienador, porém o tempo de uma criança ou adolescente não é o mesmo que para um adulto,
alguns meses podem se tornar irreversíveis no retorno da convivência com o outro genitor,
pode-se aí ter perdido os laços afetivos para sempre.
Não havendo provas reais de tais abusos, o ideal seria o não afastamento do genitor
acusado do seu filho, difícil tal situação, porém mais difícil será recuperar os danos que tal
afastamento se infundado for, causar a ambos e principalmente ao menor.
35
Para se combater os males que os atos de alienação, Trindade afirma o que é necessário:
O primeiro passo é identificar a Síndrome de alienação parental. Para isso é
necessário informação. Depois é importante dar-se conta de que a Síndrome
de Alienação Parental é uma condição psicológica que demanda tratamento
especial e intervenção imediata. ( TRINDADE apud DIAS, 2010 p 26)
Na mesma linha de raciocínio o autor discorre:
Ademais, por todas as dificuldades que engendra, é importante que a
Síndrome de alienação Parental seja detectada o quanto antes, pois, quanto
mais cedo ocorrer a intervenção psicológica e jurídica, tanto menores serão
os prejuízos causados e melhor o prognóstico de tratamento para todos.
( TRINDADE apud DIAS, 2010 p 26)
3.2 Aspectos Jurídicos
A alienação parental esta tipificada no artigo 3° da lei 12.318/2010:
Art. 3°. A prática de ato de alienação parental fere direito fundamental da
criança ou do adolescente de convivência familiar saudável, prejudica a
realização de afeto nas relações com genitor e com o grupo familiar,
constitui abuso morar contra a criança ou o adolescente e descumprimento
dos deveres inerentes à autoridade parental ou decorrentes de tutela ou
guarda.
O direito fundamental ao qual se refere à lei, diz respeito ao Principio da Proteção
Integral, principio este constitucional assegurado pelo artigo 227 da Carta Magna, que garante
a criança e ao adolescente, seres em notório desenvolvimento, total proteção da família, do
Estado e da sociedade.
A lei trás também quais medidas devem ser adotadas na ocorrência de indícios de atos
de alienação parental:
Art. 4°. Declarado indício de ato de alienação parental, a requerimento ou de
ofício, em qualquer momento processual, em ação autônoma ou
incidentalmente, o processo terá tramitação prioritária, e o juiz determinará,
com urgência, ouvido o Ministério Público, as medidas provisórias
necessárias para preservação da integridade psicológica da criança ou
adolescente, inclusive para assegurar sua convivência com genitor ou
viabilizar a efetiva reaproximação entre ambos, se for o caso.
Parágrafo Único. Assegurar-se-á à criança ou adolescente e ao genitor
garantia mínima de visitação assistida, ressalvados os casos em que há
iminente risco de prejuízo à integridade física ou psicológica da criança ou
36
do adolescente, atestado por profissional eventualmente designado pelo juiz
para acompanhar as visitas.
A ação para investigação da ocorrência de alienação parental poder ser autônoma, com
procedimento ordinário ou de forma incidental dentro de ações como divórcio,
regulamentação de visitas ou modificação de guarda.
A lei assegura o direito à convivência do menor com o genitor alienado, exceto nos
casos que possa causar risco como, por exemplo, a denuncia de abuso sexual que na dúvida o
afastamento é inevitável, pois a busca é pela integridade física da criança ou adolescente.
Na ocorrência dos indícios caso o juiz ache necessário, determinará a perícia
psicológica ou biopsicossocial como determina a lei.
Além das sanções estabelecidas na lei, o genitor alienador esta sujeito a responder por
danos morais decorrentes da responsabilidade civil e criminalmente por seus atos:
Art. 6°. Caracterizados atos típicos de alienação parental ou qualquer
conduta que dificulte a convivência de criança ou adolescente com genitor,
em ação autônoma ou incidental, o juiz poderá cumulativamente ou não, sem
prejuízo da decorrente responsabilidade civil ou criminal e da ampla
utilização de instrumentos processuais aptos a inibir ou atenuar seus efeitos,
segundo a gravidade do caso:
I - declarar a ocorrência de alienação parental e advertir o alienador;
II - ampliar o regime de convivência familiar em favor do genitor alienado;
III-estipular multa ao alienador;
IV-determinar acompanhamento psicológico e/ou biopsicossocial;
V-determinar a alteração da guarda para guarda compartilhada ou sua
inversão;
VI - determinar a fixação cautelar do domicílio da criança ou adolescente;
VII - declarar a suspensão da autoridade parental.
O magistrado poderá advertir o genitor alienador, das conseqüências dos seus atos tanto
na esfera jurídica quanto os danos psicológicos causados por ele ao seu próprio filho,
tentando-se desse modo trazer o alienador a realidade cruel da alienação e a possível cessação
dos atos, já que muitas vezes o alienador o faz inconscientemente.
Pode o juiz ampliar a convivência do genitor alienado, para que o processo de alienação
não se agrave, e dessa forma recuperar o vínculo entre filho e genitor alienado este poder
exercer de fato seu poder parental a qual tem direito.
O magistrado utilizando-se do poder geral de cautela pode arbitrar multa conforme
inciso III, do artigo 6º anteriormente exposto, trata-se de astreintes, ou seja, multa processual,
aplicada para o fim de fazer cumprir decisão judicial de obrigação de fazer ou de não fazer,
garantida nos artigos 213 do ECA e 461 do CPC.
37
A pena de multa já é aplicável pelo Estatuto da Criança e do Adolescente nos casos em
que:
Artigo. 249 - Descumprir, dolosa ou culposamente, os deveres inerentes ao
pátrio poder ou decorrente de tutela ou guarda, bem assim determinação da
autoridade judiciária ou Conselho Tutelar:
Pena - multa de três a vinte salários de referência, aplicando-se o dobro em
caso de reincidência.
O acompanhamento psicológico por vezes é extremamente necessário, tanto para o
alienador para que entenda seus conflitos, quanto para o filho que precisa reconstruir sua
própria história e poder aceitar o genitor alienado, pois muitas vezes já ocorreu a rejeição e a
ruptura do vínculo parental.
Pode ser necessária a alteração do tipo de guarda da unilateral para compartilhada ou
sua inversão conforme a necessidade.
Além da utilização das sanções previstas na lei, o CC/2002 prevê que:
Art. 1.637. Se o pai, ou a mãe, abusar de sua autoridade, faltando aos
deveres a eles inerentes ou arruinando os bens dos filhos, cabe ao juiz,
requerendo algum parente, ou o Ministério Público, adotar a medida que lhe
pareça reclamada pela segurança do menor e seus haveres, até suspendendo
o poder familiar, quando convenha.
Poderá ainda perder o poder familiar conforme complementa o artigo 1.638 do mesmo
diploma legal “Perderá por ato judicial o poder familiar o pai ou a mãe que: [...] IV - incidir,
reiteradamente, nas faltas previstas no artigo antecedente”.
Conforme se verifica no julgado a seguir exposto, o magistrado levará em conta o
melhor interesse da criança ou adolescente:
BRASIL. Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul. Apelação
Cível nº 70016276735/2006. Apelante: A.K. Apelado: S.R.S.L Relatora
Desa. Maria Berenice Dias, São Leopoldo, 18 de outubro de 2006.
Evidenciada o elevadíssimo grau de beligerância existente entre os pais que
não conseguem superar suas dificuldades sem envolver os filhos, bem como
a existência de graves acusações perpetradas contra o genitor que se encontra
afastado da prole há bastante tempo, revela-se mais adequada a realização
das visitas em ambiente terapêutico. Tal forma de visitação também se
recomenda por haver a possibilidade de se estar diante de quadro de
síndrome da alienação parental. (Na íntegra no anexo C).
38
A alienação parental é ato grave e danoso à criança ou adolescente e como tal deve ser
tratada de forma séria e contundente, o genitor alienador deve ser advertido dos danos que
esta causando ao próprio filho e das conseqüências psicológicas por ele sofridas e das
conseqüências jurídicas que podem acarretar.
O combate a esse tipo de conduta deve ser efetivo, com base no esclarecimento de
familiares para que detectando comportamentos de alienação possam tomar as medidas
cabíveis, pois a alienação parental é uma forma de abuso no exercício do poder parental.
A posição da Dra. Maria Berenice Dias é firme ao dizer sobre a obrigação de punir
quem age com atos de alienação:
Flagrada a presença da Síndrome de Alienação Parental, é indispensável a
responsabilização do genitor que age desta forma por ser sabedor da
dificuldade de aferir a veracidade dos fatos e usa o filho com finalidade
vingativa. Mister que sinta que há o risco, por exemplo, de perda da guarda,
caso reste evidenciada a falsidade da denúncia levada a efeito. Sem haver
punição a posturas que comprometem o sadio desenvolvimento do filho e
colocam em risco seu equilíbrio emocional, certamente continuará
aumentando esta onda de denúncias levadas a efeito de forma irresponsável.
(DIAS apud PAULINO, 2008, p. 13).
O ato de alienação parental fere direito constitucional, pois a Carta Magna confere a
família, a sociedade e ao Estado o dever de proteger integralmente a criança e o adolescente,
além de colocá-los a salvo de toda forma de negligencia, discriminação, exploração,
violência, crueldade e opressão.
O ECA em seu artigo 18 alerta que “É dever de todos velar pela dignidade da criança e
do adolescente, pondo-os a salvo de qualquer tratamento desumano, violento, aterrorizante,
vexatório ou constrangedor”.
No caso da alienação parental o ato de violência e crueldade parte da pessoa que mais
deveria protegê-la, seu genitor. Então cabe a sociedade e ao Estado dispor dessa proteção,
intervindo com soluções práticas, para que o menor, em pleno desenvolvimento tenha
condições psicológicas de crescimento e desenvolvimento sadio.
39
3.3 Danos e consequências
Como já discutido nos capítulos anteriores os males causados a criança ou adolescente
vitimas da alienação parental são inúmeros, a criança ou adolescente podem apresentar-se
confusos, sentindo-se rejeitados pelo outro genitor, e com o afastamento da convivência a
criança ou adolescente passam a acreditar em tudo aquilo que lhe foi dito, tudo aquilo que foi
imputado faz sentido, pois a única pessoa que esteve ao seu lado, dando amor e carinho não
poderia ter mentido.
O agente alienador acusa o outro de maus tratos, negligencia mas na verdade quem
causa mais danos ao filho é ele próprio, e muitas vezes inconscientemente, pois a única
realidade em que acredita é aquela que criou. O filho passa a ter os mesmos comportamentos
do alienador, recusa-se a estar próximo do outro genitor, acusa-lhe de falsas atitudes, ficando
ao lado do alienador contra o genitor alienado.
Os danos à criança são muitos, confusão de sentimentos ou sentimentos como
abandono, frustração, medo, rejeição são apenas alguns dos exemplos do sofrimento
experimentado pelo menor. Questões emocionais conflitantes podem ainda manifestar
doenças orgânicas.
Em vezes a criança se sente culpada por gostar de estar na companhia do genitor que
não detem a guarda, e chega a ponto de mentir, dizendo não ter gostado dos passeios, apenas
para não magoar o genitor guardião. A criança gera uma certa cumplicidade com o guardião e
teme não conseguir corresponder ao afeto desprendido.
Para que a criança ou adolescente se desenvolva plenamente é necessário à presença de
ambos o genitor, a respeito do tema, Mario Resende aponta que:
As condições psíquicas do ser humano, são construídas desde a infância,
com a convivência familiar e os primeiros laços estabelecidos. Assim é que,
a ausência de um dos pais que conviveu com a criança pode gerar nela
sintomas. Esses sintomas, como já dito anteriormente, surgem da sensação
de abandono que estas crianças fantasiam sofrer e pela falta (da realidade)
causada pelo ausente. São crianças que, por exemplo, costumavam ser
ótimas alunas e repentinamente, ante a ausência do pai ou da mãe,
apresentam uma queda no rendimento escolar, muitas vezes levando a
reprovação; outras passam a ter insônia; outras ficam ansiosas, agressivas,
deprimidas, enfim, marcadas por algum sofrimento (RESENDE apud
PAULINO, 2008, p. 29).
40
Diante desta realidade vemos que o problema é bem maior do apresentado, as
dimensões do mal causado a uma criança que se vê privada do convívio do seu genitor, é
imensurável, a dor de ver seus pais separados, das brigas que muitas vezes tem como tema
central a própria criança, vão deixando cicatrizes que ficarão para sempre entranhadas em
suas almas em suas memórias. A alienação parental é a forma mais cruel de violência
psíquica, a criança não tem como se defender e confia naquele que tem a obrigação de
protegê-la.
Por outro lado, o genitor que não detem a guarda, tendo em vista a rejeição do filho,
acaba se afastando cada vez mais, todas as dificuldades impostas pelo guardião, somados a
hostilidade da criança, faz com que por vezes haja uma desistência, este acredita que se travar
uma disputa pode piorar a situação, e o genitor se afasta com a equivocada idéia de que
quando crescer o filho irá entender tudo. Ao contrário do que se pensa o afastamento implanta
de vez a SAP, ficar mais próximo do filho, lutar contra o alienador impondo sua presença,
fazendo valer seu direito de convivência, exercendo o poder parental é o único modo de
afastar os sintomas da alienação parental.
O filho alienado acaba depositando todo o afeto que sentia por ambos os genitores
apenas no guardião alienador, gerando com este uma cumplicidade e também um sentimento
de abandono e desamparo em relação ao genitor alienado.
A alienação parental também é uma forma de abuso, o abuso psicológico e traz danos
irreversíveis à criança ou adolescente, este poderá se tornar um adulto inseguro, a alienação
parental é uma realidade repugnante e que merece total atenção do nosso judiciário, para que
providências praticas para coibir tais atos sejam tomadas e assim evitar mal maior.
Crianças e adolescentes vítimas de alienação parental são mais
propensas a: Apresentar distúrbios psicológicos como depressão, ansiedade e
pânico, utilizar drogas e álcool como forma de aliviar a dor e culpa da
alienação, cometer suicídio, apresentar baixa auto-estima, não conseguir uma
relação estável, quando adultas e possuir problemas de gênero, em função da
desqualificação do genitor atacado. conforme dados disponível em: ˂
http://www.alienaçãoparental.com.br/o-que-e ˃ Acesso em: 01/05/2011.
As crianças e adolescente que descobrem já na fase adulta que foram vitimas de
alienação parental deparam-se novamente com sentimentos controvertidos, como remorso em
relação ao genitor que abandonou, ou rejeitou e raiva daquele que mentiu, mas ao mesmo
tempo cuidou e deu amor a ele. Como odiar aquele que esteve sempre a seu lado mesmo
41
envolto numa história inventada? Muitas vezes recuperar o tempo perdido parece impossível,
então se tenta começar de novo, e ao descobrir a verdade a tendência, segundo relatos no
documentário “A MORTE INVENTADA”, é se afastar agora do genitor alienador, o que
causa um segundo sofrimento.
3.4 A Guarda Compartilhada como forma de inibir a alienação parental
Saber quais ações tomar para que se evite a instalação da Síndrome da Alienação
Parental é o modo mais eficaz de preservar a saúde psíquica das crianças e adolescentes que
vivem essa situação a proposta mais coerente seria restabelecer a igualdade parental
possibilitando o convívio equilibrado da criança com o pai e com a mãe.
Conforme o Código Civil, a guarda compartilhada é a responsabilização de ambos os
genitores e o exercício de direitos e deveres inerentes ao poder familiar dos pais separados em
relação aos filhos menores em comum.
Sabe-se que a incidência maior de ocorrer atos de alienação parental, dá-se quando após
separação geralmente conflituosa, o guardião, ou seja, o genitor que ficou responsável pela
guarda dos filhos menores, começa a tomar atitudes que podem ensejar em alienação parental,
como uma campanha difamatória contra o outro genitor, por exemplo, ou colocando
obstáculos para que o outro genitor não possa se aproximar dos filhos, e sendo assim, não
possa exercer seu direito/dever que o poder familiar lhe confere.
Podemos então concluir que a guarda unilateral ou alternada não é a melhor solução e
nem melhor opção, pode até ser conveniente para os pais, pois enquanto um tem a maioria das
responsabilidades o outro tem o direito de visita e o dever da pensão alimentícia, teoricamente
é o suficiente, mas a realidade é outra, o filho menor, como ser em desenvolvimento que é,
tem direitos além dos fundamentais que o protegem, e um desses direitos é o do convívio com
ambos os pais, simultaneamente e não de vez em quando.
A opção da separação, diz respeito aos ex-cônjuges, em nada deve refletir nos filhos, já
que não existe modificação na situação dos filhos para com seus pais, em nada muda em
relação ao poder parental. Então os filhos têm o direito a convivência com seus genitores.
Desta forma a guarda compartilhada merece maior atenção, pois possibilita aos filhos
que tem seus pais separados (entenda-se aqui, que não vivam sob o mesmo teto em qualquer
condição), o direito de conviver com ambos e assim poder se desenvolver tendo a referencia
42
de pai e de mãe presentes, por outro lado, os pais podem exercer suas funções de genitores em
relação ao poder familiar que a lei lhes conferes, educando, dando amor e carinho, exercendo
o dever de vigilância, e cuidando dos bens dos filhos presencialmente, evitando-se assim
qualquer possibilidade de alienação do outro.
A intenção da guarda compartilhada é também pelo melhor interesse do menor, pois
dessa forma nenhum dos genitores tem sua responsabilidade diminuída ou eximida, ambos
devem tomar decisões sobre a vida dos filhos como se ainda morassem juntos, deixando de
lado os interesses próprios, aqui não são mais um casal, mas sim pais preocupados com o
futuro de seus filhos.
Sobre a guarda compartilhada, Barreto, traça o que seria sua essência :
A guarda compartilhada almeja assegurar o interesse
do menor, com o fim de protegê-lo, e permitir o seu desenvolvimento e a sua
estabilidade emocional, tornando-o apto à formação equilibrada de sua
personalidade. Busca-se diversificar as influências que atuam amiúde na
criança, ampliando o seu espectro de desenvolvimento físico e moral, a
qualidade de suas relações afetivas e a sua inserção no grupo social. Buscase, com efeito, a completa e a eficiente formação sócio-psicológica,
ambiental, afetiva, espiritual e educacional do menor cuja guarda se
compartilha.
(BARRETO),
disponível
em
˂
http://jus.uol.com.br/revista/texto/4352 ˃. Acesso em 09 de maio de 2011.
Com a proximidade de ambos os pais em relação aos seus filhos na guarda
compartilhada podemos amenizar a ocorrência de alienação parental ou até mesmo evitar que
ela se instale, conforme discorre sobre o tema o advogado Douglas Phillips Freitas “A
utilização da guarda compartilhada como forma de superação das limitações da guarda
unilateral é, entre tantos outros benefícios, um meio de evitar a síndrome da alienação
parental”. (FREITAS, 2011. p.92).
Na mesma linha ele também discorre sobre o direito de convivência em contraposição
ao direito de visita:
Com a convivência em vez de visita, certamente será evitada a mazela da
síndrome da alienação parental, principalmente na guarda unilateral, pois o
genitor não guardião, em vez de ser limitado a certos dias, horários ou
situações, possuíra livre acesso ou, no mínimo, maior contato com a prole. A
própria mudança de nomenclatura produz um substrato moral de maior
legitimação que era aquele de visitante. O não guardião passa a ser
convivente com o filho. (FREITAS, 2011. p. 92).
43
O sucesso da guarda compartilhada independe da relação entre o ex casal e sim da
relação de amor e confiança entre o filho e seus pais, mais uma vez o que reza é o maior
interesse da criança, o vinculo parental é que deve ser mantido, o afastamento que traz a
guarda unilateral de um dos genitores, aquele que não é o guardião, é demasiado sofrimento
para o filho que não merece tal punição.
44
CONCLUSÃO
.
A Constituição Federal Brasileira, destina uma proteção especial à criança e ao
adolescente por reconhecer a real necessidade dessa proteção tendo em vista o notório estado
de desenvolvimento desses sujeitos de direito, e desta forma compete à família, a sociedade e
ao Estado zelar para que esta proteção seja de fato aplicada, de forma total e com primazia.
A realização da pesquisa demonstrou que de encontro a esse dever de proteção temos à
alienação parental, que é a influência negativa de um dos genitores ou de alguém próximo
para que o filho odeie o outro genitor que não ficou com a guarda nos casos de separação,
afastando do convívio e rompendo com os laços de afetividade entre ambos.
Este é um assunto muito importante e que deve ser abordado com maior frequencia
pelos operadores do direito, para que a sociedade adquira consciência sobre esse mal que
assola nossas famílias, pois nós genitores antes de tudo, devemos preservar nossa prole,
deixando nosso egoísmo de lado, e preservando nossos filhos de sofrimentos ainda maiores do
que a separação do casal, não podemos confundir o papel de pais com o relacionamento findo,
pois a relação entre pais e filhos só termina com a morte, e esta não precisa ser precipitada em
vida.
As crianças e adolescentes tem o direito de terem consigo, ao seu lado o pai e a mãe
mesmo que estes já não convivam mais como casal, o poder parental não deve perecer com o
fim do relacionamento, este permanece. É dever do pai e da mãe zelar pelos interesses dos
filhos, interesses estes não só patrimoniais, mas emocionais também.
A alienação parental é uma atitude de abuso psíquico que deixa marcas profundas por
toda a vida, é uma atitude sórdida, que visa apenas suprir um sentimento de vingança. Ao
evidenciarmos atos de alienação não podemos enquanto sociedade ficar inertes, é dever
combater esse mal, através da informação, da qualificação daqueles que lidam dia a dia nas
varas de família observando sempre o melhor interesse da criança ou do adolescente.
Com o desenvolvimento do trabalho de pesquisa, observamos que a guarda
compartilhada, é um mecanismo eficaz para que se preserve os laços de afetividade com
ambos os genitores e estes devem lutar por esse tipo de guarda para que possam acompanhar
o desenvolvimento sadio dos filhos, participando de suas vidas e construindo uma história de
felicidade.
45
A família, a sociedade e o Estado devem fazer cumprir o que a Carta Magna determina,
protegendo a prole e dando todo o suporte que crianças e os adolescentes precisam para se
tornar cidadãos dignos e felizes.
Hoje, muitos são os tipos de composição familiar, porém o que nunca mudará é a
importância dos pais para o crescimento e desenvolvimento dos filhos, trazendo as referencias
necessárias para um desenvolvimento sem traumas, o insucesso da relação dos pais não deve
nunca configurar em punição para os filhos.
A presente pesquisa não pretende esgotar o assunto, mas trazer maiores discussões para
que possamos compreender, e combater os atos de alienação parental, trazendo novas
soluções e preservando a integridade física e psíquica das crianças e adolescentes vítimas
desse tipo de agressão.
46
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Disponível em:<http://www.oabmt.org.br/index.php?tipo=ler&mat=3513>. Acesso em 06/02/2011.
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2ª Ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010.
ELIAS, Roberto João. Direitos Fundamentais da Criança e do Adolescente, 1ª Ed. São Paulo:
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LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado, 13 Ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2009.
MINAS, Alan. A morte Inventada - Alienação Parental, Brasil: Caraminhola Produções, 2009.
MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil: Direito de Família. 39 Ed. São Paulo:
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OLIVA, José Roberto Dantas. O Princípio da Proteção Integral e o Trabalho da Criança e do
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47
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Rio de Janeiro: Editora Forense, 2006.
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que é isso?, 1. Ed. São Paulo: Editora Autores Associados, 2010.
TAVARES, José de Farias. Comentários ao Estatuto da Criança e do Adolescente, 6ª Ed.
Rio de Janeiro: Editora Forense, 2006.
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http://www.promenino.org.br.
48
ANEXO A - LEI N° 12.318, DE 26 DEAGOSTO DE 2010.
49
LEI Nº 12.318, DE 26 DE AGOSTO DE 2010.
Mensagem de veto
Dispõe sobre a alienação parental e altera o art. 236
o
da Lei n 8.069, de 13 de julho de 1990.
O PRESIDENTE DA REPÚBLICA Faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu
sanciono a seguinte Lei:
o
Art. 1 Esta Lei dispõe sobre a alienação parental.
o
Art. 2 Considera-se ato de alienação parental a interferência na formação psicológica da
criança ou do adolescente promovida ou induzida por um dos genitores, pelos avós ou pelos que
tenham a criança ou adolescente sob a sua autoridade, guarda ou vigilância para que repudie genitor
ou que cause prejuízo ao estabelecimento ou à manutenção de vínculos com este.
Parágrafo único. São formas exemplificativas de alienação parental, além dos atos assim
declarados pelo juiz ou constatados por perícia, praticados diretamente ou com auxílio de terceiros:
I - realizar campanha de desqualificação da conduta do genitor no exercício da paternidade ou
maternidade;
II - dificultar o exercício da autoridade parental;
III - dificultar contato de criança ou adolescente com genitor;
IV - dificultar o exercício do direito regulamentado de convivência familiar;
V - omitir deliberadamente a genitor informações pessoais relevantes sobre a criança ou
adolescente, inclusive escolares, médicas e alterações de endereço;
VI - apresentar falsa denúncia contra genitor, contra familiares deste ou contra avós, para
obstar ou dificultar a convivência deles com a criança ou adolescente;
VII - mudar o domicílio para local distante, sem justificativa, visando a dificultar a convivência
da criança ou adolescente com o outro genitor, com familiares deste ou com avós.
o
Art. 3 A prática de ato de alienação parental fere direito fundamental da criança ou do
adolescente de convivência familiar saudável, prejudica a realização de afeto nas relações com
genitor e com o grupo familiar, constitui abuso moral contra a criança ou o adolescente e
descumprimento dos deveres inerentes à autoridade parental ou decorrentes de tutela ou guarda.
o
Art. 4 Declarado indício de ato de alienação parental, a requerimento ou de ofício, em
qualquer momento processual, em ação autônoma ou incidentalmente, o processo terá tramitação
prioritária, e o juiz determinará, com urgência, ouvido o Ministério Público, as medidas provisórias
necessárias para preservação da integridade psicológica da criança ou do adolescente, inclusive para
assegurar sua convivência com genitor ou viabilizar a efetiva reaproximação entre ambos, se for o
caso.
Parágrafo único. Assegurar-se-á à criança ou adolescente e ao genitor garantia mínima de
visitação assistida, ressalvados os casos em que há iminente risco de prejuízo à integridade física ou
psicológica da criança ou do adolescente, atestado por profissional eventualmente designado pelo
juiz para acompanhamento das visitas.
50
o
Art. 5 Havendo indício da prática de ato de alienação parental, em ação autônoma ou
incidental, o juiz, se necessário, determinará perícia psicológica ou biopsicossocial.
o
§ 1 O laudo pericial terá base em ampla avaliação psicológica ou biopsicossocial, conforme o
caso, compreendendo, inclusive, entrevista pessoal com as partes, exame de documentos dos autos,
histórico do relacionamento do casal e da separação, cronologia de incidentes, avaliação da
personalidade dos envolvidos e exame da forma como a criança ou adolescente se manifesta acerca
de eventual acusação contra genitor.
o
§ 2 A perícia será realizada por profissional ou equipe multidisciplinar habilitados, exigido, em
qualquer caso, aptidão comprovada por histórico profissional ou acadêmico para diagnosticar atos de
alienação parental.
o
§ 3 O perito ou equipe multidisciplinar designada para verificar a ocorrência de alienação
parental terá prazo de 90 (noventa) dias para apresentação do laudo, prorrogável exclusivamente por
autorização judicial baseada em justificativa circunstanciada.
o
Art. 6 Caracterizados atos típicos de alienação parental ou qualquer conduta que dificulte a
convivência de criança ou adolescente com genitor, em ação autônoma ou incidental, o juiz poderá,
cumulativamente ou não, sem prejuízo da decorrente responsabilidade civil ou criminal e da ampla
utilização de instrumentos processuais aptos a inibir ou atenuar seus efeitos, segundo a gravidade do
caso:
I - declarar a ocorrência de alienação parental e advertir o alienador;
II - ampliar o regime de convivência familiar em favor do genitor alienado;
III - estipular multa ao alienador;
IV - determinar acompanhamento psicológico e/ou biopsicossocial;
V - determinar a alteração da guarda para guarda compartilhada ou sua inversão;
VI - determinar a fixação cautelar do domicílio da criança ou adolescente;
VII - declarar a suspensão da autoridade parental.
Parágrafo único. Caracterizado mudança abusiva de endereço, inviabilização ou obstrução à
convivência familiar, o juiz também poderá inverter a obrigação de levar para ou retirar a criança ou
adolescente da residência do genitor, por ocasião das alternâncias dos períodos de convivência
familiar.
o
Art. 7 A atribuição ou alteração da guarda dar-se-á por preferência ao genitor que viabiliza a
efetiva convivência da criança ou adolescente com o outro genitor nas hipóteses em que seja inviável
a guarda compartilhada.
o
Art. 8 A alteração de domicílio da criança ou adolescente é irrelevante para a determinação
da competência relacionada às ações fundadas em direito de convivência familiar, salvo se
decorrente de consenso entre os genitores ou de decisão judicial.
o
Art. 9 (VETADO)
Art. 10. (VETADO)
Art. 11. Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.
51
o
o
Brasília, 26 de agosto de 2010; 189 da Independência e 122 da República.
LUIZ
INÁCIO
Luiz
Paulo
Paulo
de
José Gomes Temporão
LULA
Teles
Ferreira
Tarso
DASILVA
Barreto
Vannuchi
52
ANEXO B - JURISPRUDENCIA
53
Agravo de Instrumento n. 2007.039642-1, de Balneário Camboriú
Relator: Des. Newton Janke
MEDIDA LIMINAR DE BUSCA E APREENSÃO DE
MENOR. GUARDA COMPARTILHADA. GENITORA QUE
PASSOU A RESIDIR EM ESTADO DIVERSO DO DOMICÍLIO
PATERNO. ALTERAÇÕES SEGUIDAS DE GUARDA.
SITUAÇÃO A SER EVITADA. PRESERVAÇÃO DOS
INTERESSES DO MENOR.
Em ações concernentes à guarda de menores, cumpre ao
Judiciário conservar sereno equilíbrio em face do forte
componente emocional subjacente na disputa entre os pais, não
sendo nada recomendável, sobretudo em sede de cognição
sumária, produzir contínuas alterações de ambientação, salvo
na presença de consistentes elementos probatórios a indicar a
imperiosidade dessa solução.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de
Instrumento n. 2007.039642-1, da Comarca de Balneário Camboriú (Vara da
Família, Órfãos, Infância e Juventude), em que é agravante R. P., e agravada R. P.:
ACORDAM, em Segunda Câmara de Direito Civil, por votação
unânime, negar provimento ao recurso. Custas legais.
1. Trata-se de agravo de instrumento interposto por R. P. contra
decisão que, em ação de busca e apreensão concedeu a medida liminar do menor J. G.
P. P., em favor de sua genitora e em detrimento do agravante que detinha o filho do casal
sob sua responsabilidade no município de Guarapuava (PR).
Em suas razões recursais, o agravante sustenta, em suma, que a
agravada não logrou comprovar que detinha a guarda exclusiva do menor, uma vez que
o acordo firmado judicialmente entre os ora litigantes estabelecia que a guarda era
compartilhada. Enfatiza, ademais, que a agravada revela não ter condições para exercer
a guarda do menor, relatando diversas situações que corroboram com essa assertiva.
Frisa, ainda, que, enquanto o menor esteve sob seus cuidados,
foram iniciados tratamentos físicos e psicológicos no intuito de garantir o desenvolvimento
sadio do infante, aduzindo que ajuizou ação de alteração de guarda na Comarca de
Guarapuava (PR) a fim de que o menor permaneça em sua companhia.
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Negado o efeito suspensivo (fls. 62/65), a agravada, em suas
contra-razões, roga pela manutenção da decisão agravada, sublinhando que, desde a
separação do casal, era ela quem detinha a guarda do menor. Anota que passou a residir
no município de Balneário Camboriú há mais de quatro anos e que o agravante teve
ciência da referida mudança.
Arremata que o recorrente é quem procedeu em desacordo aos
interesses do menor, ao visitá-lo e não devolvê-lo ao convívio materno.
A d. Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer da lavra do
Procurador de Justiça Antenor Chinato Ribeiro, alvitrou pelo desprovimento do recurso
(fls. 98-9).
É o relatório.
2. Nunca é demais lembrar e demarcar que, em sede de agravo de
instrumento, o que se examina é o acerto ou não da decisão agravada, não sendo
oportuno enveredar no mérito da controvérsia, evitando-se, assim, a realização de um
"pré-julgamento", que, eventualmente, possa influenciar o julgador monocrático.
Fixada esta premissa, extrai-se que, ao ensejo da separação do
casal litigante, ficou acordado que a guarda do menor J. G. P. P. seria compartilhada
entre os genitores que, na época, residiam no município paranaense de Guarapuava.
Fato é que a agravada transferiu residência para Balneário
Camboriú, trazendo consigo o menor.
A questão é nebulosa quanto ao fato alegado pelo agravante de que
a agravada teria trazido o infante para Santa Catarina sem o seu consentimento, tendo
em vista que esta nega esse fato. Ademais, isso teria ocorrido no ano de 2.003 e, desde
então, o agravante, regularmente, exerceu seu direito de visitas.
Evidência disso é que a ação de busca e apreensão teve como
motivo o fato do agravante em uma de suas visitas ao infante o ter levado para morar
consigo no município paranaense supostamente sem o consentimento materno.
Na verdade, nesse momento, não há nenhuma indicação robusta
nos autos de que a agravada tenha faltado com seus deveres maternos quanto ao bemestar do menor a autorizar a reversão da medida determinado pelo Juízo de primeiro
grau.
55
Com esta decisão, o menor retornou aos cuidados maternos e seria
extremamente inadequado e, quiçá, prejudicial aos seus interesses proceder nova
alteração da guarda fática enquanto, no âmbito de cognição mais dilatada, não forem
devidamente apurados todos os fatos e circunstâncias aventados de parte a parte.
Cuida-se de prudente e sábia orientação preconizada em
precedentes desta Corte:
"AGRAVO DE INSTRUMENTO. BUSCA E APREENSÃO DE
MENOR. LIMINAR DEFERIDA. MANDADO CUMPRIDO. MANUTENÇÃO DA
DECISÃO QUE SE IMPÕE. ADEMAIS, AUSÊNCIA DE PROVA DE QUE O
INFANTE NÃO ESTEJA SENDO BEM CUIDADO. NOVA ALTERAÇÃO DA
GUARDA QUE DEVE SER EVITADA, AO MENOS ATÉ A DECISÃO FINAL DAS
LIDES
DE
GUARDA
E
BUSCA
E
APREENSÃO.
PRESERVAÇÃO
DOS
INTERESSES DO MENOR. RECURSO DESPROVIDO." (Agravo de Instrumento n.
2005.034873-0, de Camboriú, Rela. Desa. Maria do Rocio Luz Santa Ritta, j. em
30/05/06).
"A resolução das questões envolvendo a guarda de menores
precede dos interesses destes, tornando-se necessária a análise das condições e
comportamento dos pretendentes à guarda, pelo que o encargo deve ser deferido
àquele que aparentemente atenda da melhor forma as necessidades do infante"
(Apelação Cível n. 2007.019825-8, de Lauro Müller, Rela. Desa. Salete Silva
Sommariva, j. em 23/11/07).
"Em ações envolvendo a guarda de menores deve o Judiciário
priorizar os interesses da criança em detrimento de qualquer outro, mantendo-o na
família que melhor lhe proporcione condições de bem estar físico e moral" (Agravo
de Instrumento n. 2007.028774-4, de Navegantes, Rel. Des. Fernando Carioni, j. em
03/10/07).
Para
arrematar
pelo
desprovimento
da
irresignação,
é
proveitoso incorporar, trecho da decisão através da qual o eminente Des. Jaime Luiz
Vicari denegou negou o efeito suspensivo pretendido pelo agravante::
"Resta averiguar se a fundamentação do agravante é relevante,
plausível e verossímel, acarretando não um juízo de certeza, mas de probabilidade
acerca do objeto da discussão. Assim, o fato narrado deve assegurar ao agravante,
56
em tese, um provimento de mérito favorável.
Com efeito, na hipótese dos autos, tem-se que não assiste
razão ao recorrente.
Primeiramente, cabe ressaltar, que consta às fls. 42/44 o acordo
firmado entre as partes e a respectiva sentença homologatória, ajustando-se a
guarda compartilhada do menor J. G.
Porém, tal fato por si só não tem o condão de assegurar ao
agravante a revogação da liminar deferida no juízo a quo.
As alegações controvérsias e conflitos de ambas as partes
dificultam a tomada de decisões do Juiz que fica adstrito a julgar da forma que lhe
pareça mais correta.
In casu, verifica-se que o agravante não poderia ao seu bel
prazer exercer a guarda de fato da criança, permanecendo com ela por um tempo
maior que o acordado judicialmente nem requerer a transferência dela para outra
escola, em cidade diversa da que ela reside com a mãe.
A medida adotada posteriormente pelo agravante, o ingresso
com ação de alteração de guarda, mostra-se a mais correta para os casos em que
se constata que o lar no qual a criança está residindo não lhe proporciona condições
favoráveis para o seu pleno desenvolvimento.
É consabido que a guarda de filho deve sempre pender em prol
do interesse deste, para que os efeitos de uma separação não o atinja de forma a
não trazer prejuízos ao seu desenvolvimento psico-social e moral.
Ressalta-se, que a decisão relativa à guarda da criança pode,
nos termos do art. 35 da Lei 8.069/90 (Estatuto da Criança e do Adolescente), ser
revogada a qualquer tempo em juízo a quo, que se encontra mais próximo das
partes e das provas dos autos, sempre no interesse do menor.
De outra banda, releva destacar que, em tema de guarda de
menor, quando ocorre disputa entre pais, é desaconselhável a transferência desse
encargo sem que haja convencimento por parte do Magistrado acerca do melhor e
mais sadio ambiente para o infante. E, diga-se de passagem, só a prova produzida
durante a instrução, contribuirá para esta importante decisão" (fls. 63/64).
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3. Nos termos do voto do relator, decidiu a Câmara, por
unanimidade, negar provimento ao recurso.
Presidiu o julgamento, realizado nesta data, o Exmo. Des.
Mazoni Ferreira, com voto, e dele participou o Exmo. Des. Luiz Carlos Freyesleben,
lavrando parecer, pela d. Procuradoria-Geral de Justiça, o Exmo. Procurador
Antenor Chinato Ribeiro.
Florianópolis, 28 de fevereiro de 2008.
Newton Janke
RELATOR
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ANEXO C - JURISPRUDENCIA
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REGULAMENTAÇÃO DE VISITAS. SÍNDROME DA
ALIENAÇÃO PARENTAL.
Evidenciada o elevadíssimo grau de beligerância existente
entre os pais que não conseguem superar suas
dificuldades sem envolver os filhos, bem como a
existência de graves acusações perpetradas contra o
genitor que se encontra afastado da prole há bastante
tempo, revela-se mais adequada a realização das visitas
em ambiente terapêutico. Tal forma de visitação também se
recomenda por haver a possibilidade de se estar diante de
quadro de síndrome da alienação parental.
Apelo provido em parte.
APELAÇÃO CÍVEL
SÉTIMA CÂMARA CÍVEL
Nº 70016276735
COMARCA DE SÃO LEOPOLDO
A.K.
..
S.R.S.L.
..
APELANTE
APELADO
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os autos.
Acordam os Desembargadores integrantes da Sétima Câmara Cível do
Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, em prover em parte o apelo.
Custas na forma da lei.
Participaram do julgamento, além da signatária (Presidente), os
eminentes Senhores DES. SÉRGIO FERNANDO DE VASCONCELLOS CHAVES E
DES. RICARDO RAUPP RUSCHEL.
Porto Alegre, 18 de outubro de 2006.
DESA. MARIA BERENICE DIAS,
Presidenta e Relatora.
60
RELATÓRIO
DESA. MARIA BERENICE DIAS (PRESIDENTA E RELATORA)
Trata-se de recurso de apelação interposto por ANETE K. contra a
sentença que, nos autos da ação de dissolução de união estável cumulada com
alimentos e partilha de bens movida em desfavor de SÉRGIO RAFAEL S. L., julgou
parcialmente procedente a ação para: a) declarar a existência da união estável; b)
conceder a guarda dos filhos à virago; c) condenar o varão ao pagamento de
alimentos aos filhos no valor de 2,5 salários mínimos; d) fixar as vistas do genitor
aos filhos em finais de semana alternados, das 9h às 21h de sábado, e das 9h às
18h de domingo, sem a necessidade de acompanhamento de babá de confiança da
genitora (fls. 1685-94).
A apelante alega que o processo de dissolução da vida em comum foi
bastante conturbado e ressalta a inadimplência do varão com relação à pensão
alimentícia devida aos filhos, cujo montante em atraso atualmente anda em torno de
R$ 30.000,00, fato que culminou com o decreto de prisão do devedor. Assevera que
o apelado litiga de má-fé, pois, quando decretada sua prisão, ofereceu pagamento
em cheque e, após, o sustou, descumprindo a decisão judicial. Aduz que o recorrido,
em 1983, foi processado em Montevidéo por extorsão, ameaça e danos diversos,
sendo que em 1991 foi preso por contrabando pela polícia aduaneira no Porto de
Montevidéo. Além disso, responde a processos no Brasil de extorsão, estelionato,
lesão corporal, ameaça, relatando que este último crime seria contra o advogado
que patrocinava causas de cobrança, execuções, entre outras contra o apelado.
Refere que a própria testemunha do apelado, Laura J. S., registrou ocorrência
policial de que ele a teria ameaçado de morte. Afirma que o varão reside no exterior
e esporadicamente vem ao Brasil, não tendo aqui domicílio ou residência fixa, tanto
que há mais de dois anos nenhum Oficial de Justiça consegue encontrá-lo. E como
os passaportes dos filhos estranhamente sumiram, teme que o genitor leve-os para
fora do Brasil. Menciona estar cumprindo juntamente com a prole a medida de
proteção consistente em acompanhamento psicológico em busca da melhor
qualidade psicológica dos meninos e na busca de orientação para melhor educá-los.
Alega que há elementos nos autos comprovando que o genitor teria praticado atos
de conotação sexual na presença dos infantes, fato que restou confirmado por laudo
psicológico. Requer o provimento do apelo para que seja suspenso o direito de
61
visitas do genitor aos filhos, readequando-se os ônus sucumbenciais. Requer, ainda,
o benefício da gratuidade judiciária (fls. 1687-1710).
O apelado maneja recurso adesivo e oferece contra-razões (fls. 171525).
A magistrada de primeiro grau não conheceu do recurso adesivo (fl.
1726).
O Ministério Público deixa de lançar parecer por entender descabida
sua intervenção nesta fase processual (fls. 1730-2).
Subiram os autos a esta Corte, tendo a Procuradoria de Justiça
lançado parecer pelo conhecimento e desprovimento da inconformidade (fls. 173540).
Foi observado o disposto no art. 551, §2º, do CPC.
É o relatório.
VOTOS
DESA. MARIA BERENICE DIAS (PRESIDENTA E RELATORA)
A apelante pretende a suspensão das visitas dos filhos SÉRGIO
RAFAEL S. L. F. e FRANCO S. ao genitor SÉRGIO RAFAEL. S. L. Os infantes
contam, respectivamente, 8 e 6 anos de idade (fls. 7 e 8).
As visitas foram fixadas em sentença nos seguintes termos (fl. 1692):
Portanto, fixo as visitas do genitor aos filhos em finais de
semanas alternados, das 09 às 21h de sábado, e das 09 às
18h de domingo, a fim de que retornem o convívio com o
genitor, mantendo as visitas sem pernoite, até que as crianças
se sintam seguras em permanecer mais tempo com o pai, do
qual estão afastadas há bastante tempo.
O casal encontra-se separado de fato desde julho de 2002 e, desde
então, o clima de animosidade existente entre a apelante ANETE e o excompanheiro SÉRGIO RAFAEL é bastante intenso, restando cristalino dos autos
que eles não conseguem superar suas dificuldades sem envolver as crianças em
toda a problemática de sua relação. O feito tramita desde 2002 e conta sete
volumes.
A apelante alega que os filhos teriam presenciado cenas de sexo
envolvendo o genitor e mais duas pessoas, enquanto estavam em visitação paterna,
62
informação esta que teria chegado ao seu conhecimento por intermédio da babá Erci
Maria S., que já cuidava de Sérgio Rafael antes mesmo do nascimento de Franco (fl.
645).
Da análise dos inúmeros estudos sociais e avaliações pelas quais
foram submetidos os infantes, não foi possível constatar que tenham eles
efetivamente vivenciado cenas de sexo. Inclusive, o estudo social e o laudo
psicológico realizados no decorrer da instrução apontaram para a forte vinculação
existente entre os infantes e o pai, bem como o sofrimento que eles vêm
enfrentando desde a separação, em especial o filho mais velho que, em decorrência
da idade, já tem uma maior compreensão dos fatos.
Nesse passo, cumpre transcrever trecho bastante elucidativo do estudo
social realizado em 10 de fevereiro de 2003 (fls. 309-16):
Estamos diante de uma situação a qual é trazido de forma
totalmente antagônica pela parte autora e ré.
De extrema importância foi a entrevista com Srª Maria para
esclarecer os fatos, pois ela passa a semana inteira convivendo
diuturnamente com as crianças envolvidas.
Os relatos feitos por ela são de versão semelhante aos feitos por
Sérgio e, contrário aos fatos trazidos pela autora.
Entendemos como importante citar um fato anterior onde Anete, em
processo diverso, passava por situação similar com o ex-companheiro
Frank, o qual é pai de suas filhas Betina e Joana, as quais também
somente podiam manter poucos contatos com o pai e na presença
também da babá, igualmente por decisão judicial.
Na ocasião em que atendemos a família, o pai das meninas trouxe a
questão de que as menores reclamavam não se relacionarem bem com o
padrasto Sérgio, acusando-o de ser rude e maltratar as meninas.
Na oportunidade, ao entrevistarmos Anete, esta negou que Sérgio
fosse uma pessoa agressiva e que isto somente era argumento usado por
Frank para obter a guarda das filhas.
Hoje, a situação repete-se com outro companheiro e com mais dois
filhos pequenos, sendo que agora Anete revela ser ele uma pessoa
agressiva.
Chamou-nos atenção a forma linear com que Anete faz o relato dos
fatos, pois não revela nenhuma forma de sentimento, de mágoa,
decepção ou medo.
Para quem está vivendo uma recente separação, tumultuada e sob
fortes ameaças, principalmente com prejuízo aos filhos pequenos, Anete
consegue manter-se forte, bem equilibrada e com isenção de
sentimentos, referindo que sua única preocupação é o bem-estar dos
filhos e, para isto entende que o melhor é mantê-los afastados do pai por
estar sendo ele prejudicial aos próprios filhos.
63
A entrevista com as crianças foi difícil. Eles estavam agitados, não
conseguiam se concentrar em nenhum brinquedo e não queriam
conversar.
No entanto, no pouco em que interagiram, não demonstraram medo
do pai, referiram ter saudades e quando questionados se gostariam de
vê-lo no dia seguinte, Franco virou-se sorridente e disse que gostaria de
ver o pai, enquanto que Sérgio confirmou se realmente poderia ver o pai e
em seguida voltou a se distrair.
Srª Maria mostrou grande preocupação em ajudar, pois tem grande
afeto pelos meninos. Mas está nervosa, pois está se sentido pressionada
pela patroa que insiste em dizer o que poderia favorecer a parte autora.
Mãe traz o relato de uma situação isolada, que não se repetiu
durante este tempo e que nunca ocorreu durante os anos de união.
Neste momento, da forma como esta situação se apresenta, não
entendemos que a presença do pai esteja sendo prejudicial aos menores
em questão. Assim como entendemos como dispensável a presença da
babá nas visitas.
Nosso parecer é contrário a esta limitação de horário, sugerindo que
seja estendido o número de horas para que o pai e filhos tenham maior
tempo de convivência.
Sem dúvida alguma a continuidade do acompanhamento
psicológico, ao qual as crianças já estão sendo submetidos, é
fundamental para trazer subsídios a este juízo. De suma importância
também seria a avaliação psicológica do casal separando.
Ainda nessa linha de raciocínio, colaciona-se parte do laudo
psicológico elaborado pela psicóloga Márcia C. Nunes Pinto, em 1 de julho de 2003
(fls. 637-651):
[...]
Com base na observação de conduta de Sérgio Rafael, percebe-se
que as alterações no comportamento da criança, tais como:
agressividade, insegurança, ansiedade, agitação e angústia, estão
diretamente relacionados à dificuldades dos pais em relacionar-se e
também ao fato das crianças não estarem sendo protegidas das
discórdias dos adultos.
[...]
Percebe-se que a criança possui um bom nível de relacionamento
com o genitor e está identificado com ele, pois referia querer ser igual ao
pai, demonstrando interesse em usar e carregar seus pertences, tais
como sua maleta. Referia também que gosta muito de jogar tênis com o
pai e dos passeios que realizavam durante as visitas. Apesar da criança
estar convivendo esporadicamente com o pai desde julho do ano
passado, percebe-se que Sérgio Rafael ainda está identificado com o
mesmo e o vínculo encontra-se preservado, inclusive o menino
perguntava porque o pai não estava mais indo na sua casa.
[...]
Observa-se que Franco está enfrentando a situação de uma forma
diferente, pois seu comportamento permanece praticamente inalterado
64
diante da separação dos seus pais, o que provavelmente se explica pela
sua tenra idade e também pela sua restrita compreensão do que está
acontecendo.
[...]
Percebe-se que durante o período em que está com o genitor,
Franco demonstra apego e desejo de imitar o pai, ou seja, está
identificado com este. Também demonstra desejo de fazer churrasco com
o pai e refere sobre o passeio em que Sérgio o havia levado para andar a
cavalo. Durante a visita dopai a sua Escola manifestou o desejo de ir
visitar o pai em sua casa.
“Conclusões e encaminhamentos:”
Com base nos resultados das entrevistas, testagem e visitas
realizadas, conclui-se que Sérgio, no momento, demonstra ter
características, tais como afetividade, zelo, estabelecimento de limites e
ensinamentos de valores para as crianças, que o habilitam a exercer de
forma saudável sua função paterna. Sua presença na vida das crianças é
de suma importância, uma vez que os filhos estão identificados com o pai
e esta identificação é saudável para o desenvolvimento dos meninos.
Acredita-se ser dispensável a presença da babá e sugere-se visitas
semanais com as crianças com duração de um dia, no mínimo.
Sugere-se uma Psicoterapia Individual (Ludoterapia) para os
meninos, bem como Orientação para os pais, em função das crianças
estarem sendo inseridas no conflito de seus genitores, onde está
existindo uma Dupla Mensagem, o que possivelmente poderá ocasionar
sérios prejuízos para suas personalidades, tais como: insegurança,
medos e dificuldades de inserção social. Salienta-se ainda que o ideal
para as crianças é a Guarda Compartilhada, onde ambos os pais possam
entrar em acordo e participar da educação dos filhos.
Da leitura dos trabalhos realizados, e parcialmente transcritos acima,
verifica-se que ambas as profissionais, assistente social e psicóloga, evidenciaram
as boas condições do varão para o exercício da paternidade, a necessidade de
manutenção do vínculo entre pai e filhos, bem como a desnecessidade de
acompanhamento de babá quando das visitas. Tanto que esta Corte, por ocasião do
julgamento do agravo de instrumento nº 70007186927, dispensou a presença da
babá nas visitas (fls. 1249-54).
Além dessas acusações, a genitora relata em uma das diversas
ocorrências policiais registradas contra o varão que teria recebido um aviso, por
telefone, de dois homens que teriam sido contratados pelo recorrido para matar a ela
e a sua mãe. Na verdade, tais pessoas não teriam aceito o serviço, mas, por pena, a
teriam avisado (fls. 1073-9). Esses dois homens confirmaram na Delegacia tais fatos
(fls. 1096-9).
65
Posteriormente, surgiram outras ocorrências que levaram a propositura
de uma ação penal movida pela apelante contra o apelado e essas duas pessoas.
Segundo a recorrente, eles teriam tentado extorquir dinheiro dela em razão de
terem-na alertado sobre as intenções de SÉRGIO RAFAEL, mas, segundo eles, ela
é que lhes teria oferecido uma recompensa (fls. 1084-5).
O deslinde de tais processos criminais não veio aos autos, mas há
informação de que o varão teria conseguido um habeas corpus em seu favor, a fim
de trancar a ação penal (fls. 1381-6), de forma que restou afastada sua prisão
preventiva (fl. 1571).
Além disso, a apelante ajuizou ação de destituição do poder familiar,
que teve o pedido liminar de suspensão das visitas indeferido, bem como há medida
de proteção manejada pelo Ministério Público a favor dos infantes, consistente em
tratamento psicológico envolvendo as crianças e a genitora (fls. 1263-5, 1540-59 e
1630-2).
Da análise do panorama processual acima, é possível constatar o grau
de litigiosidade do casal, sendo que sequer se ingressou no mérito das desavenças
patrimoniais, que não são poucas.
No decorrer do feito, o varão por inúmeras vezes referiu que a apelante
teria desconcertado a sua vida, porquanto, na vigência da união estável, desviava
sorrateiramente dinheiro da empresa do casal que representava uma empresa da
família do apelado no Uruguai e, agora, estava promovendo toda a série de atos
contra a sua pessoa, envolvendo, inclusive, os filhos dos litigantes.
Na verdade, a situação que se descortina dos autos merece especial
atenção. De um lado, se verdadeiras as ameaças de morte perpetradas pelo
recorrido com a conseqüente tentativa de contratar terceiros para realizar os
serviços, está-se diante de pessoa bastante perigosa; havendo, assim, sérios riscos
de ele efetivamente tentar levar as crianças para o exterior. De outro lado, se
inverídicas tais assertivas e, por corolário, constatada a perversidade da genitora em
praticar toda essa série de atos infundados contra o varão a fim de afastá-lo da prole
comum, está-se diante de situação igualmente ou até mesmo mais grave, tendo em
vista o fato de ser ela a guardiã das crianças. Nesse passo, cabe registrar que se
pode estar diante de quadro da síndrome da alienação parental, pois a apelante
66
estaria utilizando os filhos como instrumento da agressividade direcionada ao genitor
em razão dos sentimentos advindos da ruptura da vida em comum.
A toda essa circunstância, é de ser sopesada a seguinte situação:
segundo referido pela recorrente, o varão se encontra em local incerto e não sabido,
e não tem realizado as visitas, fato também evidenciado pelo juiz que apreciou - e
indeferiu - o pedido liminar de suspensão das visitas na ação de destituição do poder
familiar (fls. 1630-2). Logo, os filhos não vêem o genitor há bastante tempo.
Também é preciso levar em consideração que não se tem
conhecimento acerca da atual saúde psicológica do apelado, tendo em vista todos
os fatos que vem sucedendo em sua vida (note-se que ele também está com muitas
dívidas e a empresa Uruguaia está em Concordata – fls. 1715-25).
Diante de todo esse quadro, as visitas fixadas em primeira instância
não preservam suficientemente os interesses das crianças, em especial em razão do
grande lapso temporal decorrido sem visitação. Assim, tem-se por mais adequada a
realização das visitas mediante supervisão de psicólogo ou psiquiatra em ambiente
terapêutico, a serem realizadas uma vez por semana, em instituição a ser nominada
pelo Juízo de 1º Grau, assim que o apelado manifestar interesse ou mediante ação
da virago objetivando o cumprimento deste julgado.
Por tais fundamentos, provê-se em parte o apelo para fixar as visitas
do apelado aos filhos, mediante supervisão de psicólogo ou psiquiatra, a serem
realizadas em ambiente terapêutico, uma vez por semana, em instituição a ser
nominada pelo Juízo de 1° grau, atendendo as peculiaridades do caso. O julgamento
ora preconizado não reflete nos ônus de sucumbência.
DES. SÉRGIO FERNANDO DE VASCONCELLOS CHAVES (REVISOR) - De
acordo.
DES. RICARDO RAUPP RUSCHEL - De acordo.
DESA. MARIA BERENICE DIAS - Presidente - Apelação Cível nº 70016276735,
Comarca de São Leopoldo: "PROVERAM EM PARTE. UNÂNIME."
Julgador(a) de 1º Grau: MADGELI FRANTZ MACHADO