A INTERVENÇÃO DO ASSISTENTE E A DO AMICUS CURIAE 1 Carla Meneghetti Gonçalves RESUMO Este trabalho tem por objetivo analisar as diferentes opiniões existentes na doutrina acerca da natureza jurídica do amicus curiae. A partir da idéia de alguns juristas brasileiros de que esta intervenção é uma forma qualificada de assistência, ambas as manifestações são estudadas ao longo do texto: suas origens históricas, seus pressupostos de admissibilidade, seus poderes e suas limitações processuais, bem como as suas hipóteses de cabimento. Em seguida, são explicadas as principais posições encontradas na doutrina nacional sobre a natureza jurídica do amicus curiae, verificando-se, pois, se esta intervenção realmente seria uma nova forma de assistência. Palavras-chaves: Assistência. Amicus Curiae. Natureza Jurídica do Amicus Curiae. 1. INTERVENÇÃO DE TERCEIROS 1.1. CONCEITO DE PARTE O processo civil desenvolve-se, geralmente, diante seus sujeitos principais: o juiz e as partes. É o juiz sujeito imparcial e desinteressado com o resultado final da 1 Artigo extraído do Trabalho de Conclusão de Curso apresentado como requisito parcial à obtenção do grau de Bacharel em Direito pela Faculdade de Direito da Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul, aprovado, com grau máximo, pela banca examinadora composta pelo orientador Prof. Me. Ademir Fernandes Gonçalves, Profª. Me. Elisabeth Schreiber e Profª. Me. Laura Antunes de Mattos, em 21 de junho de 2007. 2 lide; o autor e o réu, por outro lado, são os sujeitos parciais do processo, os quais, apresentando argumentos e provas, buscam um desfecho à causa que lhes seja favorável. O conceito de parte no decorrer da história do direito processual civil sofreu diversas e significativas modificações. Inicialmente, devido à relativa dependência do direito processual frente ao direito material, os juristas recorriam à relação jurídica de direito material para nomearem os sujeitos do processo, desta maneira transformavam credor em autor e devedor em réu. À medida que o direito processual foi adquirindo sua autonomia frente ao direito material, percebeu-se com clareza a natureza eminentemente processual do conceito de parte. Atualmente, a doutrina busca situar o conceito de parte exclusivamente no âmbito do processo, desvinculando-o totalmente da relação de direito material. Adota-se, atual e majoritariamente, na doutrina nacional e estrangeira, o conceito processualista de parte do mestre italiano Giuseppe Chiovenda: “parte é aquele que demanda em seu próprio nome (ou em cujo nome é demandada) a atuação duma vontade da lei, e aquele em face de quem essa atuação é demandada”2. São partes, portanto, o autor e o réu, os quais formam, respectivamente, os pólos ativo e passivo da relação jurídica processual. Diversas conseqüências surgem do conceito de parte. A primeira e, talvez, mais importante delas é o limite subjetivo da coisa julgada. Conforme os dizeres do art. 472 do Código de Processo Civil, “a sentença faz coisa julgada às partes entre as quais é dada, não beneficiando, nem prejudicando terceiros”3, isto é, somente as partes serão atingidas pela coisa julgada, nunca os terceiros. Uma segunda conseqüência trazida pela processualidade do conceito de parte é a irrelevância da legitimidade desta para sê-lo, ou seja, para ser parte não 2 3 CHIOVENDA, Giuseppe. Instituições de Direito Processual Civil. Campinas: Bookseller, 1998. 2 v., p. 150. BRASIL. Lei n.º 5.869, de 11 de janeiro de 1973. Institui o Código de Processo Civil. Diário Oficial da República Federativa do Brasil, Brasília, DF, 17 jan. 1973. Disponível em: <http://www.planalto .gov.br>. Acesso em: 07 dez. 2006. 3 importa que esta seja realmente a titular da relação de direito material que está sendo discutida em juízo, como bem explica José Francisco Lopes de Miranda Leão: Não se trata de perquirir a relação de direito material, nem mesmo analisar a legitimidade ou ilegitimidade do interessado em razão desta; o autor é parte, neste sentido, desde o momento em que ajuíza sua demanda, e parte será até o final, mesmo que a sentença venha declará-lo ‘parte 4 ilegítima’. Ilegítima, mas parte. Uma última observação trazida pelo conceito processual de parte é a de que a posição ocupada por ela na relação de direito material nem sempre irá coincidir com aquela que esta irá ocupar na relação processual. Assim, “o credor pode assumir a condição de demandado ao ser acionado por alguém que se afirme seu devedor e que, não obstante, compareça em juízo como autor, a demandar contra aquele a quem deve”5; é o que ocorre, por exemplo, em uma ação declaratória negativa de crédito, ou, então, em uma ação de consignação em pagamento. 1.2. CONCEITO DE TERCEIRO O conceito de terceiro é apresentado pela doutrina através da negação, isto é, será terceiro aquele que não se constitui como parte no processo. Desta maneira, afirma-se que terceiro é um contra-conceito: é terceiro quem não é parte6. Athos Gusmão Carneiro exemplifica: “suposta uma relação jurídica processual pendente entre A, como autor, e B, como réu, apresentam-se como terceiros C, D, E etc., ou seja, todos os que não forem partes (nem coadjuvantes de parte) no processo pendente”7. (grifo do autor) 4 5 6 7 LEÃO, José Francisco Lopes de Miranda. Apud CARNEIRO, Athos Gusmão. Intervenção de Terceiros. 15ª ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 5. SILVA, Ovídio A. Baptista da. Curso de Processo Civil. 7ª ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Forense, 2005. 1 v., p. 233. WAMBIER, Luiz Rodrigues; ALMEIDA, Flávio Renato Correia de; TALAMINI, Eduardo. Curso Avançado de Processo Civil: Teoria Geral do Processo e Processo de Conhecimento. 8ª ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. 1 v., p. 242. CARNEIRO, Athos Gusmão. Intervenção de Terceiros. 15ª ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 63. 4 1.3. CONCEITO DE INTERVENÇÃO DE TERCEIROS Como já visto, de regra, o processo civil desenvolve-se apenas perante o juiz e as partes, seus sujeitos principais. As relações de direito material, por outro lado, não envolvem, necessariamente, somente autor e réu. Outras pessoas alheias ao processo que discutir essa relação poderão, pois, ser atingidas pelos efeitos desta decisão judicial. Assim, a fim de defenderem seus interesses, os terceiros poderão intervir em processo alheio pendente. A intervenção de terceiros, nas palavras do professor Humberto Theodoro Júnior, dá-se “quando alguém ingressa, como parte ou coadjuvante da parte, em processo pendente entre outras partes”8. Ovídio A. Baptista da Silva, por sua vez, afirma que “há intervenção de terceiros no processo quando alguém dele participa sem ser parte na causa, com o fim de auxiliar ou excluir os litigantes, para defender algum direito ou interesse próprio que possa ser prejudicado pela sentença”9. (grifo do autor) Não será, porém, qualquer terceiro que poderá intervir em um processo alheio pendente, mas sim somente aquele que demonstrar seu efetivo interesse jurídico na demanda. Marcus Vinicius Rios Gonçalves cita três requisitos que devem ser preenchidos para que o terceiro seja juridicamente interessado: É preciso que o terceiro tenha uma relação jurídica com uma das partes, que essa relação seja distinta da que está sendo discutida em juízo [...] e que o resultado do processo repercuta, atinja ou afete a relação jurídica 10 que o terceiro tem com a parte. Uma importante característica da intervenção de terceiros é que esta somente é permitida quando expressamente prevista pela lei, uma vez que a regra, no direito brasileiro, é a singularidade do processo e da jurisdição. Percebe-se, 8 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil: Teoria Geral do Direito Processual Civil e Processo de Conhecimento. 44ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006. 1 v., p. 130. 9 SILVA, op. cit., p. 259. 10 GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Novo Curso de Direito Processual Civil. 2ª ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2005. 1 v., p. 164. 5 assim, que a legitimidade para intervir decorre de prévia autorização legal e, em sua omissão, subentende-se a proibição para intervir11. Outra peculiaridade do instituto é a sua voluntariedade, ou seja, o terceiro somente intervirá em processo alheio pendente se assim lhe convir, como claramente ensina o professor Humberto Theodoro Júnior: A intervenção de terceiros é sempre voluntária, sendo injurídico pensar que a lei possa obrigar o estranho a ingressar no processo. O que ocorre, muitas vezes, é a provocação de uma das partes do processo pendente para que o terceiro venha a integrar a relação processual. [...] Esse continua livre de intervir ou não. Não se lhe comina pena alguma. Suporta apenas o ônus de sujeitar-se aos efeitos da sentença, como decorrência da 12 citação. (grifo do autor) Através do ingresso do terceiro juridicamente interessado na lide pendente, este se tornará parte ou coadjuvante de uma das partes do processo pendente. Esta é, na visão de muitos processualistas, a principal conseqüência da admissão da intervenção de terceiros. Salienta-se, por fim, que a admissão da intervenção de terceiros, em regra, não modificará a competência, uma vez que deve ser respeitado o princípio da perpetuatio jurisdicionis, o qual é previsto expressamente em nosso ordenamento jurídico no art. 87 do Código de Processo Civil. A doutrina ressalva, contudo, a hipótese da União, bem como autarquias e empresas públicas federais, ser o terceiro interveniente. Nesta situação, a competência desloca-se para a Justiça Federal, frente à regra absoluta contida no art. 109, I da Constituição Federal. 1.4. CLASSIFICAÇÃO DAS FORMAS DE INTERVENÇÃO DE TERCEIROS A intervenção de terceiros pode ser classificada por três diferentes critérios: iniciativa da medida, forma processual e objetivo da intervenção. 11 GRECO FILHO, Vicente. Direito Processual Civil Brasileiro. 17ª ed. atual. São Paulo: Saraiva, 2003. 1 v., p. 127. 12 THEODORO JÚNIOR, op. cit., p. 130. 6 1.4.1. Iniciativa da Medida Tendo em vista o critério da iniciativa da medida, a intervenção de terceiros pode ser espontânea ou provocada. Afirma-se ser espontânea aquela intervenção que se dá pela iniciativa do terceiro, isto é, este ingressa em processo alheio pendente por sua livre iniciativa; é o que ocorre na assistência e na oposição. Quando, por outro lado, o terceiro integra a relação processual forçadamente através da citação promovida por uma das partes primitivas, diz-se que a intervenção é provocada; é o caso da nomeação à autoria, da denunciação da lide e do chamamento ao processo. 1.4.2. Forma Processual Outro critério de classificação leva em conta a forma processual de que se reveste a intervenção, neste caso, esta poderá ser por inserção ou por ação. Diz-se por inserção aquelas intervenções que não implicam na formulação de novo pedido, ou seja, não há a ampliação objetiva dos limites da demanda; é o caso da assistência, da nomeação à autoria e do chamamento ao processo. Classificam-se, por sua vez, como por ação a oposição e a denunciação da lide, uma vez que com o deferimento destas há uma nova pretensão no processo. 1.4.3. Objetivo da Intervenção O último critério de classificação das espécies de intervenção de terceiros leva em conta o objetivo do terceiro em ingressar no processo alheio, podendo sua intervenção ser coadjuvante ou excludente. Por intervenção coadjuvante (ad coadiuvandum) entende-se aquela em que o terceiro ingressa no processo com o 7 fim de auxiliar uma das partes a obter um resultado favorável, como, por exemplo, na assistência. Classificam-se, por outro lado, como intervenção excludente (ad excludendum) aquelas em que o terceiro integra a relação processual para contrapor-se a uma ou ambas as partes originais, como ocorre, geralmente, na oposição e na nomeação à autoria. 1.5. NOÇÕES GERAIS SOBRE OS CASOS DE INTERVENÇÃO DE TERCEIROS Além da assistência, o Código de Processo Civil prevê, a partir do art. 56, as seguintes modalidades de intervenção de terceiros: oposição, nomeação à autoria, denunciação da lide e chamamento ao processo. 1.5.1. Oposição A oposição, prevista nos arts. 56 e seguintes do Código de Processo Civil, é o fenômeno processual por meio do qual o terceiro (opoente) ingressa em processo alheio pendente, com o fim de defender interesse próprio que coincide com aquele que está sendo disputado em juízo entre o autor e o réu (opostos), isto é, o terceiro pretende obter, no todo ou em parte, o mesmo bem ou direito que é objeto do processo principal. 1.5.2. Nomeação à Autoria Prevista no Código de Processo Civil a partir do art. 62, a nomeação à autoria é o instituto pelo qual se substitui o réu original (nomeante) pelo terceiro (nomeado), trazendo à relação processual aquele que deveria ter sido originalmente demandado. Explica Athos Gusmão Carneiro que: “na nomeação à autoria o objetivo visado é substituir o réu pelo terceiro, com o objetivo de afastar da relação 8 processual um réu que seja parte ilegítima ad causam, nela fazendo ingressar um réu legitimado para a causa”13. 1.5.3. Denunciação da Lide A denunciação da lide é o instituto pelo qual autor ou réu (denunciantes) trazem a lide terceiro (denunciado) que com eles mantém uma relação jurídica que o obriga a ressarcir eventuais prejuízos sofridos por esses em virtude da sentença. Prevista a partir do art. 70 do Código de Processo Civil, é a denunciação da lide, pois, uma ação regressiva através da qual o denunciado responderá pelos prejuízos do denunciante caso este seja vencido na lide principal. Com o deferimento desta espécie de intervenção de terceiros, formar-se-á uma nova ação cujos pólos ativo e passivo serão ocupados, respectivamente, pelo denunciante e pelo denunciado. Além disso, a relação processual principal terá um de seus pólos aumentado, uma vez que o denunciado passará a ser litisconsorte (ativo ou passivo) do denunciante. 1.5.4. Chamamento ao Processo Previsto nos arts. 77 e seguintes do Código de Processo Civil, o chamamento ao processo é o fenômeno processual pelo qual o réu tem a faculdade de citar terceiro para com este formar litisconsórcio passivo, ampliando-se subjetivamente a lide pela vontade do réu. Conforme Humberto Theodoro Júnior, o “chamamento ao processo é o incidente pelo qual o devedor demandado chama para integrar o mesmo processo os coobrigados pela dívida, de modo a fazê-los também responsáveis pelo resultado do feito”14. 2. ASSISTÊNCIA 13 14 CARNEIRO, op. cit., p. 76. THEODORO JÚNIOR, op. cit., p. 155. 9 2.1. ORIGEM DA ASSISTÊNCIA A assistência é um dos muitos institutos processuais civis cuja origem remonta ao direito romano. Somente no terceiro período do direito romano, chamado de cognitio extra ordinem, foi admitida a intervenção de um terceiro em processo alheio. Vicente Greco Filho explica que nesta etapa do desenvolvimento do direito romano houve um abrandamento do princípio da singularidade, permitindo-se, pois, que pessoas estranhas à lide dela participassem15. No direito romano permitia-se a intervenção do assistente sempre que este tinha interesse na causa alheia e nela integrasse para assistir a uma das partes a obter um resultado favorável. Nesta época, a finalidade da assistência era permitir que o terceiro protegesse seus interesses contra o conluio ou o dolo das partes originais, obstando, assim, que viesse a sofrer algum prejuízo decorrente da sentença16. 2.2. NOÇÕES GERAIS E IMPORTÂNCIA A assistência é instituto processual através do qual um terceiro ingressa voluntariamente em um feito judicial pendente para atuar em prol de uma das partes originárias (autor ou réu), objetivando obter decisão judicial favorável à parte assistida, beneficiando-se, assim, dos efeitos da sentença. A intervenção do assistente está prevista no Código de Processo Civil a partir do art. 50, que dispõe que: “pendendo uma causa entre duas ou mais pessoas, o terceiro, que tiver interesse jurídico em que a sentença seja favorável a uma delas, poderá intervir no processo para assisti-la”17. 15 GRECO FILHO, op. cit., p. 126. LÔBO DA COSTA, Moacyr. Assistência. São Paulo: Saraiva, 1968, p. 2-7. 17 BRASIL, op. cit., acesso em: 22 dez. 2006. 16 10 A finalidade principal da assistência não é mais aquela pela qual o instituto foi gerado no direito romano, qual seja, impedir o conluio fraudulento e/ou doloso das partes originais. Atualmente o objetivo principal da inserção do terceiro em relação processual alheia é o de coadjuvar com uma das partes, ajudando-a a obter uma sentença favorável18. Esta decisão influenciará reflexa ou diretamente uma relação jurídica de direito material que o terceiro tem com a parte que assiste ou com a parte adversária do assistido. Desta maneira, resta clara a importância deste instituto, uma vez que o ordenamento jurídico deve oportunizar ao terceiro juridicamente interessado a chance de defender-se em processo que poderá efetivamente prejudicar-lhe, acarretando maior estabilidade e celeridade ao sistema e evitando-se decisões antagônicas, bem como futuras demandas judiciais. 2.3. PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE Dá-se a intervenção do assistente, conforme o supracitado artigo do Código de Processo Civil, quando, havendo uma causa pendente entre duas ou mais pessoas, um terceiro juridicamente interessado nela intervém para ajudar uma das partes a obter uma sentença favorável. Do art. 50 do diploma processual civil, além do conceito legal da assistência, obtemos seus pressupostos de admissibilidade: que esteja pendente uma causa judicial e que o terceiro tenha interesse jurídico nessa. A primeira condição necessária para que a assistência seja admissível é a existência de uma demanda pendente entre o assistido e seu adversário, independentemente do grau de jurisdição. Ou seja, “enquanto não há coisa julgada, é possível a intervenção do assistente, mesmo que já exista sentença e a causa esteja em grau de recurso”19. Importante ressaltar, contudo, que, conforme o parágrafo único do art. 50 do Código de Processo Civil, o assistente recebe o 18 19 CARNEIRO, op. cit., p. 165. THEODORO JÚNIOR, op. cit., p. 162. 11 processo no estado em que se encontra, não podendo, pois, praticar atos a cujo respeito já se operou a preclusão. O art. 50 do Código de Processo Civil, ao regular o instituto da assistência, afirma que somente o terceiro que tiver interesse jurídico em que a sentença seja favorável a uma das partes poderá intervir no processo a fim de assisti-la. Percebese, desde logo, que somente com a demonstração do efetivo interesse jurídico sobre a demanda alheia permitir-se-á a assistência, afastando-se, pois, o entendimento de que mero interesse econômico, moral ou afetivo justificaria este tipo de intervenção. Há interesse jurídico do terceiro “quando a relação jurídica da qual seja titular possa ser reflexamente atingida pela sentença que vier a ser proferida entre o assistido e a parte contrária”20. (grifo do autor) Resumidamente, pode-se dizer que terá interesse jurídico na demanda alheia aquele terceiro que mantém com uma das partes do processo uma relação jurídica que será afetada com o resultado do processo. Marcus Vinicius Rios Gonçalves distingue dois tipos de terceiros juridicamente interessados: aqueles que mantêm com uma das partes originais do processo uma relação jurídica que sofrerá os efeitos reflexos da sentença; e aqueles que são os próprios titulares da relação jurídica que está sendo debatida em juízo e que sofrerão diretamente os efeitos da sentença, mas que são terceiros, e não partes, pois se está diante de uma situação de legitimação extraordinária ou de substituição processual21. A cada um desses terceiros caberá uma espécie diversa de intervenção assistencial, enquanto o primeiro será assistente simples, o segundo denominar-se-á assistente litisconsorcial. 2.4. PROCEDIMENTO DE INGRESSO DO ASSISTENTE 20 NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de Processo Civil Comentado e Legislação Extravagante. 9ª ed. rev., ampl. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 232. 21 GONÇALVES, op. cit., p. 163-164. 12 O ingresso do assistente deve ser requerido por petição escrita do terceiro juridicamente interessado nos autos do processo pendente. Em seu pedido, o interveniente deverá demonstrar claramente o seu interesse jurídico na causa, bem como na vitória de uma das partes, juntando, desde logo, documentos que comprovem sua vinculação à questão litigiosa. O juiz deverá, então, ouvir ambas as partes, que terão o prazo de cinco dias para impugnar o pedido. No caso de não haver impugnação no prazo legal, o magistrado deferirá a intervenção, conforme se depreende da primeira parte do art. 51 do Código de Processo Civil22. Salienta-se, entretanto, que sempre é necessária a análise dos pressupostos de admissibilidade da assistência; assim, deve o juiz indeferir o pedido de intervenção se ao terceiro faltar interesse jurídico para interferir na demanda. Por outro lado, em havendo impugnação ao pedido do terceiro, instaurar-seá um incidente processual, uma vez que o pedido de ingresso do terceiro juntamente com a impugnação e seus respectivos documentos serão autuados em separado, conforme a segunda parte do art. 51 do diploma processualista civil23. 2.5. CABIMENTO DA INTERVENÇÃO DO ASSISTENTE O Código de Processo Civil, no parágrafo único de seu art. 51, determina que a assistência tem lugar em qualquer dos tipos de procedimento e em todos os graus de jurisdição. A uma primeira vista, pois, pode-se dizer que esta intervenção de terceiros tem cabimento nas três diferentes espécies de processos previstos no diploma processualista civil: de conhecimento, de execução e cautelar. 22 23 Art. 51. Não havendo impugnação dentro de 5 (cinco) dias, o pedido do assistente será deferido. Art. 51. [...] Se qualquer das partes alegar, no entanto, que falece ao assistente interesse jurídico para intervir a bem do assistido, o juiz: I - determinará, sem suspensão do processo, o desentranhamento da petição e da impugnação, a fim de serem autuadas em apenso; II - autorizará a produção de provas; III - decidirá, dentro de 5 (cinco) dias, o incidente. 13 Em relação ao processo de conhecimento, a assistência é geralmente permitida, seja no procedimento comum ou no especial. Quanto ao procedimento sumário, a admissão desta intervenção é permitida expressamente no art. 280 do Código de Processo Civil. No processo de execução, por sua vez, grande parte da doutrina defende que não há espaço à intervenção do assistente, uma vez que a finalidade do processo executivo não é a obtenção de uma sentença, mas a satisfação do direito do credor, como bem esclarece a seguinte ementa do Superior Tribunal de Justiça: PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO. INTERVENÇÃO TERCEIROS. ASSISTÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE. ART. 50, PARÁGRAFO ÚNICO DO CPC. A assistência, na letra do artigo 50, caput, do Código de Processo Civil, consiste na intervenção voluntária de terceiro interessado em causa pendente com o objetivo de coadjuvar uma das partes a obter sentença favorável. Se a execução não tende à obtenção de sentença destinando-se apenas à realização de atos concretos para realização coativa do título, resulta inadmissível a assistência no processo executivo. RECURSO 24 ESPECIAL NÃO CONHECIDO. Opinião diversa, entretanto, é sustentada pelo professor Araken de Assis em sua clássica obra acerca do processo executivo: Por primeiro, há sentença no processo executivo (art. 795) e ela pode favorecer ao exeqüente, na clássica hipótese de satisfação do crédito (art. 794, I), ou ao executado se, por qualquer motivo, extinguir-se a execução sem perda patrimonial. Fato líquido é que o art. 50, caput, não alude a sentença de mérito. [...] Se o futuro assistente deve exibir interesse qualificado, vale dizer, a titularidade de relação jurídica dependente ou conexa à litigiosa, de modo que o resultado do processo influa na sua posição ativa ou passiva, preencherá o requisito à primeira vista no procedimento in executivis. Por exemplo, o fiador possui legitimidade para promover a execução se o credor permanece inerte ou retardá-la frente ao afiançado. E por que o fiador e o abonador, dotados de legitimidade para propor a execução, não ostentariam jurídico interesse para intervir em processo pendente, objetivo bem menos ambicioso? [...] Em suma, admissível que seja a assistência na ação de embargos, ela há de ser 25 acolhida, igualmente, na execução. A doutrina majoritária concorda, contudo, que na hipótese da execução ser embargada, pelo devedor ou por terceiro, será admissível a intervenção do 24 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Jurisprudência. Recurso Especial nº. 329.059 – SP. Recorrente: Dea Almeida Placco. Recorrido: Edio Carrascosa. Relator: Min. Vicente Leal. Brasília, 04/03/2002. Disponível em: <http://www.stj.gov.br>. Acesso em: 19 dez. 2006. 25 ASSIS, Araken de. Manual da Execução. 10ª ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 391. 14 assistente, já que os embargos são ação incidental de cognição que objetivam uma sentença de mérito. Finalmente, em relação ao processo cautelar, se aceita a assistência, porém alguns doutrinadores expressam certa reserva à intervenção. Marcus Vinicius Rios Gonçalves, por exemplo, explica que: Em princípio, pode-se concluir pela negativa, porque nele não será proferida ainda uma sentença que decida lide [...]. Entretanto, se a cautelar objetivar, por exemplo, a produção antecipada de provas, aquele que figurará como assistente no processo principal já poderá requerer o seu ingresso como tal no processo cautelar. Mas é excepcional, e deve ser 26 admitida com reserva essa admissão. Quanto aos procedimentos regulados fora do sistema do Código de Processo Civil, Arruda Alvim ressalta que a assistência é inadmissível na ação direta de inconstitucionalidade e na de constitucionalidade, bem como no rito dos Juizados Especiais27. 2.6. ESPÉCIES Nosso ordenamento jurídico prevê, nos arts. 50 e 54 do Código de Processo Civil, respectivamente, duas espécies de assistência, quais sejam: a assistência simples, também denominada de adesiva; e a assistência litisconsorcial, chamada também de qualificada. As modalidades de assistência diferenciam-se, essencialmente, quanto à intensidade do interesse do terceiro em intervir na demanda alheia. Enquanto o assistente simples mantém uma relação jurídica com a parte assistida que poderá ser atingida reflexamente pelos efeitos da sentença que julgar o processo pendente, o assistente litisconsorcial tem uma relação jurídica com o adversário do assistido que será alcançada diretamente pelos efeitos da decisão, 26 27 GONÇALVES, op. cit., p. 170-171. ARRUDA ALVIM. Manual de Direito Processual Civil: Processo de Conhecimento. 10ª ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. 2 v., p. 138. 15 uma vez que é o titular da relação jurídica posta em juízo. Serão, assim, atingidos de maneira diversa pela sentença da lide alheia, bem como terão diferentes poderes e limitações processuais para atuarem em juízo. 2.6.1. Assistência Simples A assistência simples, como espécie do gênero assistência, é o instituto pelo qual um terceiro juridicamente interessado intervém em processo alheio pendente para auxiliar uma das partes, autor ou réu, a conseguir uma sentença favorável. Este terceiro ingressa em demanda alheia para coadjuvar uma das partes originais, com quem mantém uma relação jurídica de direito material, ajudando-a, uma vez que não deseja que sua situação jurídica seja prejudicada por uma decisão contrária à parte assistida. Resumidamente, pode-se dizer que será assistente simples aquele terceiro que mantém uma relação jurídica de direito material com o assistido, relação esta que poderá ser afetada indiretamente pela sentença do processo em que litigam o assistido e seu adversário. Uma característica da intervenção assistencial adesiva é que o assistente simples, mesmo depois de ter seu ingresso admitido no processo, não perde a condição de terceiro: tornar-se-á sujeito do processo, mas jamais será parte28. A doutrina aponta, também, o caráter auxiliar da assistência simples como sua qualidade mais marcante29. 2.6.1.1. Poderes Processuais O caput do art. 52 do Código de Processo Civil determina que “o assistente atuará como auxiliar da parte principal, exercerá os mesmos poderes e sujeitar-se-á 28 29 CARNEIRO, op. cit., p. 165. MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Manual do Processo de Conhecimento. 4ª ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p.176. 16 aos mesmos ônus processuais que o assistido”30. Uma vez que é mero auxiliar de uma das partes e não é o titular da relação sub judice, a atuação processual do assistente simples está subordinada à parte a que assiste, não podendo, pois, praticar atos contrários à vontade do assistido. Athos Gusmão Carneiro, afirmando a posição subordinada do assistente simples e sua atuação orientada à conduta do assistido, explica que esse pode, por exemplo, apresentar rol de testemunhas e requerer prova pericial, mas não se o assistido pediu o julgamento antecipado da lide ou se afirmou desnecessário algum tipo de prova31. Qualquer ato realizado pelo assistente simples que contrastar com a orientação adotada pelo assistido será tido, desta maneira, como ineficaz32. Se o assistido for revel, o assistente simples será tido como seu gestor de negócios, conforme a previsão do parágrafo único do art. 52 do diploma civil processualista. Assim, caso o terceiro apresente a contestação no prazo legal, elidirá os efeitos da revelia e os prazos que antes correriam independentemente da intimação do assistido passarão a depender, então, da ciência do assistente. Luiz Fux observa, contudo, que essa gestão restringe-se ao campo processual, não atingindo, pois, atos relacionados diretamente com a relação de direito material33. Importante observar, nesse sentido, que, em nenhuma hipótese, poderá o assistente simples praticar atos de disposição de direitos, uma vez que a relação jurídica de direito material que está sendo discutida não o tem como autor. Logo, o assistente simples não pode, por exemplo, desistir da ação, alterar o pedido, reconvir ou confessar34. Por outro lado, o assistente simples não pode obstar que o assistido disponha de seus direitos, já que sua atividade é a este subordinada. Assim, conforme o art. 53 do Código de Processo Civil, o assistido pode reconhecer o pedido, desistir da ação ou transigir sobre o direito controvertido. 30 BRASIL, op. cit., acesso em: 26 dez. 2006. CARNEIRO, op. cit., p. 177. 32 DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de Direito Processual Civil. 4ª ed. rev. e atual. São Paulo: Malheiros, 2004. 2 v., p. 392. 33 FUX, Luiz. Curso de Direito Processual Civil. 3ª ed. atual. Rio de Janeiro: Forense, 2005. 1 v., p. 280. 34 NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade, op. cit., p. 235. 31 17 2.6.1.2. Efeitos da Sentença O assistente simples, como já visto, não é parte do processo no qual interveio, ele mantém, entretanto, uma relação jurídica com o assistido, a qual não está sob julgamento, mas que poderá ser atingida reflexamente pelos efeitos da sentença dada no processo em que litigam o assistido e o seu adversário. Assim, por não ser o titular da relação jurídica sub judice, o assistente simples não será atingido diretamente pela sentença e, de regra, não será afetado pela imutabilidade de seus efeitos. No entanto, a partir do momento em que ingressa no processo alheio como assistente simples, o terceiro interveniente ficará impedido de discutir em processo posterior a justiça da decisão, segundo a regra contida na primeira parte do caput do art. 55 do Código de Processo Civil. Entende-se por justiça da decisão os fundamentos de fato e de direito da sentença, ou seja, após o trânsito em julgado da sentença dada no processo no qual interveio, o assistente simples não poderá mais, em processo futuro, discutir aqueles fatos que foram adotados pelo juiz como fundamento da decisão por ele proferida. A doutrina, em sua grande maioria, nomeia este fenômeno processual de efeito da intervenção ou de eficácia da assistência. O fenômeno processual do efeito da intervenção não se confunde com a coisa julgada, a qual não produzirá efeitos contra o assistente, uma vez que esta só atinge as partes do processo, conforme a regra do já citado art. 472 do Código de Processo Civil. A doutrina qualifica-o como instituto mais rígido e, em outro aspecto, mais flexível do que a coisa julgada: É mais rigoroso na medida em que torna imutáveis, indiscutíveis para o assistente, inclusive, os próprios fundamentos da sentença – e não apenas o seu decisum. [...] Por outro lado, o ‘resultado da intervenção’ é mais flexível do que a coisa julgada, na medida em que se confere ao assistente a possibilidade de subtrair-se de tal autoridade quando demonstrar que sua adequada atuação no processo foi prejudicada por atos ou omissões do 35 assistido. 35 TALAMINI, Eduardo. Partes, Terceiros e Coisa Julgada (Os Limites Subjetivos da Coisa Julgada). In: DIDIER JR., Fredie; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim (Coord.). Aspectos Polêmicos e Atuais Sobre os Terceiros no Processo Civil (e Assuntos Afins). São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 228. 18 Percebe-se, do trecho acima citado, que, diferentemente dos efeitos imutáveis da coisa julgada36, o efeito da intervenção poderá ser mais facilmente afastado. Assim, se alegar e comprovar a exceção de má gestão processual (exceptio male gesti processus), cujas hipóteses de incidência são previstas nos incisos do art. 55 do diploma processual civil37, o assistente simples não se vinculará a justiça da decisão. Cabe, portanto, ao assistente simples, em futuro processo contra o assistido, demonstrar que fora impedido de atuar livremente para que possa rediscutir os fundamentos da sentença. A regra protege o assistente simples, permitindo que este debata posteriormente a justiça da decisão, uma vez que, sendo subordinado ao assistido, seria censurável que fosse atingido pelo efeito da intervenção se teve, de alguma maneira, sua atuação processual dificultada pelo assistido. 2.6.2. Assistência Litisconsorcial A assistência litisconsorcial está prevista no art. 54 do Código de Processo Civil, que estabelece que: “considera-se litisconsorte da parte principal o assistente, toda vez que a sentença houver de influir na relação jurídica entre ele e o adversário do assistido”38. Vê-se, assim, que diferentemente da intervenção assistencial simples, em que existe uma relação jurídica entre o assistente simples e o assistido, na litisconsorcial há uma relação entre o assistente e a parte adversária do assistido, a qual será diretamente afetada pelos efeitos da decisão. A doutrina explica que a assistência litisconsorcial somente existe quando há a possibilidade de um litisconsórcio facultativo, ou seja, poderá ser assistente litisconsorcial de uma das partes aquele que, desde o começo do processo, poderia 36 A coisa julgada somente poderá ser afastada através de Ação Rescisória, a qual terá sempre por fundamento um dos motivos taxativamente elencados no art. 485 do Código de Processo Civil. 37 Art. 55. Transitada em julgado a sentença, na causa em que interveio o assistente, este não poderá, em processo posterior, discutir a justiça da decisão, salvo se alegar e provar que: I - pelo estado em que recebera o processo, ou pelas declarações e atos do assistido, fora impedido de produzir provas suscetíveis de influir na sentença; II - desconhecia a existência de alegações ou de provas, de que o assistido, por dolo ou culpa, não se valeu. 38 BRASIL, op. cit., acesso em: 29 dez. 2006. 19 ter sido litisconsorte facultativo unitário da parte assistida, mas que, por alguma razão, não está ainda participando da lide. Marcus Vinicius Rios Gonçalves ensina que a assistência litisconsorcial só tem cabimento quando no campo da legitimidade extraordinária, isto é, aquele em que alguém vai a juízo em nome próprio para postular ou defender direito alheio39. 2.6.2.1. Poderes Processuais Diferentemente do assistente simples que tem sua atuação subordinada ao assistido, o assistente litisconsorcial pode agir com maior autonomia no processo. Por ser o titular da relação jurídica sub judice e receber o tratamento de litisconsorte da parte principal, esta modalidade de assistência apresenta uma atuação processual praticamente independente. Desta maneira, ele tem a faculdade de praticar atos contrários à orientação adotada pela parte principal. A partir do momento em que ingressa no processo alheio, o assistente litisconsorcial tem sua atuação equiparada a de um litisconsorte do assistido, logo se aplica o regime do litisconsórcio facultativo unitário. Vale, deste modo, a regra contida no art. 48 do Código de Processo Civil: “[…], os litisconsortes serão considerados, em suas relações com a parte adversa, como litigantes distintos; os atos e as omissões de um não prejudicarão nem beneficiarão os outros”40. Inaplicável, portanto, o preceito do art. 53 do diploma civil processualista, uma vez que o assistido não poderá reconhecer a procedência do pedido, desistir da ação ou transigir sem o consentimento do assistente litisconsorcial. Entretanto, se o fizer, o ato será desconsiderado, visto que este, por ser equiparado a seu litisconsorte, não pode ser prejudicado pela atuação do assistido. Ao assistente litisconsorcial não se aplica, também, a regra do parágrafo único do art. 52 do Código de Processo Civil, já que, novamente, tem aplicação o regime do litisconsórcio facultativo unitário. A partir do momento em que o assistente 39 40 GONÇALVES, op. cit., p. 167. BRASIL, op. cit., acesso em: 29 dez. 2006. 20 litisconsorcial apresenta a contestação tempestivamente, os efeitos da revelia do assistido serão afastados, posto que a omissão deste não pode prejudicar o terceiro interventor. 2.6.2.2. Efeitos da Sentença O assistente litisconsorcial, diferentemente do assistente simples que sofre reflexamente os efeitos da sentença, será atingido por eles diretamente, uma vez que é o titular da relação jurídica de direito material que está sendo discutida em juízo. Assim, a coisa julgada atingirá o assistente litisconsorcial, conforme o entendimento majoritário da doutrina. Alguns autores afirmam que o assistente litisconsorcial sofrerá os efeitos da coisa julgada mesmo não intervindo no processo41. Isso se dá porque estamos diante de uma situação semelhante a do litisconsórcio facultativo unitário. Logo, por ser o titular da relação jurídica sub judice, o assistente litisconsorcial será atingido diretamente pela decisão, como se parte fosse. Uma vez intervindo no processo como assistente litisconsorcial, o terceiro juridicamente interessado ficará, também, sujeito ao efeito da intervenção. Assim, não poderá, em processo futuro, discutir à justiça da decisão, conforme a regra do já citado art. 55 do Código de Processo Civil. Cássio Scarpinella Bueno explica que, por ser instituto típico da assistência, a justiça da decisão vinculará o assistente litisconsorcial da mesma maneira que o faz com o assistente simples42. De maneira diversa, os processualistas Luiz Guilherme Marinoni e Sérgio Cruz Arenhart afirmam ser inaplicável ao assistente litisconsorcial o preceito do art. 55 do diploma civil processualista43. 41 NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade, op. cit., p. 235. BUENO, Cássio Scarpinella. Partes e Terceiros no Processo Civil Brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 164-165. 43 MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz, op. cit., p.175. 42 21 3. INTERVENÇÃO DO AMICUS CURIAE 3.1. ORIGEM DO AMICUS CURIAE A origem do amicus curiae é ainda alvo de alguma discordância entre os doutrinadores jurídicos. Cássio Scarpinella Bueno, citando a obra da italiana Elisabetta Silvestri, explica que existem duas diferentes teses: a primeira afirma que o instituto originou-se no direito inglês e a outra que suas origens mais remotas encontram-se no direito romano44. Explica a doutrina que no direito romano o amicus curiae apresentava a função de um colaborador neutro dos juízes, impedindo-os de cometerem erros de julgamento. O instituto era utilizado geralmente na resolução de conflitos que envolviam questões de cunho não estritamente jurídico. A tese mais comumente aceita afirma que o instituto foi criado no direito inglês e aprimorado no direito estadunidense. Desde a sua criação no direito anglosaxônico, o amicus curiae era visto como uma figura que, comparecendo espontaneamente perante o juízo, fornecia dados relevantes ao desenvolvimento e à solução da lide, a qual, na grande maioria dos casos, influenciaria a vida de toda a comunidade, uma vez que ambos os países adotam o sistema do common law45. 3.2. NOÇÕES GERAIS E IMPORTÂNCIA Amicus curiae, termo de origem latina que significa “amigo da Corte”, referese a uma pessoa, física ou jurídica, que intervém em processo alheio pendente com a finalidade de auxiliar o magistrado em seu julgamento. O amicus curiae manifesta- 44 SILVESTRI, Elisabetta. Apud BUENO, Cássio Scarpinella. Amicus Curiae no Processo Civil Brasileiro: Um Terceiro Enigmático. São Paulo: Saraiva, 2006, p. 87-90. 45 AGUIAR, Mirella de Carvalho. Amicus Curiae. Salvador: Juspodivm, 2005, p. 12. 22 se em juízo através da apresentação de informações relevantes à solução do litígio, geralmente mediante memoriais escritos. A intervenção tem também como finalidade a exposição de esclarecimentos sobre os reflexos da decisão na vida de toda a sociedade. Tem como objetivo, pois, não favorecer uma das partes, mas dar suporte fático e jurídico à questão sub judice, enfatizando os efeitos dessa questão na economia, no meio ambiente, ou em quaisquer outras áreas onde a discussão possa causar influências. Observa, de igual modo, Mirella de Carvalho Aguiar: Através da ampliação do debate do objeto da causa, proporciona-se ao órgão julgador uma visão mais completa da questão a ser decidida, que compreende, além de aspectos fáticos e jurídicos, a dimensão das conseqüências (inclusive sociais) do julgamento, enfim, o ‘pleno conhecimento de todas as suas implicações ou repercussões’, elementos informativos estes que poderiam passar desapercebidos à análise da 46 Corte. 3.3. HIPÓTESES DE INTERVENÇÃO DO AMICUS CURIAE O ordenamento jurídico pátrio não tem, diferentemente de outros países que permitem a intervenção do amicus curiae, uma regra específica que o discipline. Entre nós, o instituto é previsto em diversas leis esparsas que regulamentam diferentes matérias, por isso a doutrina e a jurisprudência não são, na grande maioria das vezes, unânimes em apontá-los como casos de intervenção do amicus curiae. Com a edição da Lei nº. 6.616/78, a qual introduziu alterações à Lei nº. 6.385/76, a intervenção do amicus curiae foi pela primeira vez disciplinada no ordenamento jurídico brasileiro. A lei em questão, no caput de seu art. 31, veio a permitir a intervenção da Comissão de Valores Mobiliários (CVM), como amicus curiae, em demandas nas quais sejam apreciadas questões de direito societário 46 AGUIAR, op. cit., p. 5. 23 que, no plano administrativo, estejam sujeitas à fiscalização desta autarquia federal47. Outra hipótese de intervenção do amicus curiae citada pela doutrina é encontrada no art. 89 da Lei nº. 8.884/94, o qual permite o ingresso do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade) em processos judiciais em que se discute a aplicação da lei em debate. O artigo citado, entretanto, afirma que a autarquia intervirá na lide como assistente. Antônio do Passo Cabral discorda do texto legal: “certamente não se trata de assistência, pois não há qualquer interesse jurídico do Cade nestes litígios vez que […] inexiste relação jurídica material entre o conselho e as partes envolvidas”48. O instituto é também previsto no parágrafo único do art. 5º da Lei nº. 9.469/97, o qual regulamenta a intervenção de pessoas jurídicas de direito público em processos nos quais tenham interesse econômico. Grande parte da doutrina, contudo, não concorda com esta classificação, afirmando tratar-se de nova espécie de intervenção de terceiros. Athos Gusmão Carneiro, por outro lado, enquadra-a a título de intervenção de amicus curiae49. O art. 14, § 7º da Lei nº. 10.259/01 prevê mais uma hipótese de intervenção do amicus curiae. O artigo em questão regulamenta o processo de uniformização de interpretação de lei federal no caso de haver divergência entre as decisões proferidas pelas Turmas Recursais dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais da Justiça Federal. O parágrafo citado permite que o relator peça, se necessário, a manifestação de demais interessados, ainda que não sejam partes do processo. Cássio Scarpinella Bueno alega, destoando do restante da doutrina, que a intervenção do Instituto Nacional da Propriedade Industrial (INPI) nas ações de nulidade 47 de patente, registro de desenho industrial e marca, previstas, CARNEIRO, op. cit., p. 182-183. CABRAL, Antônio do Passo. Pelas Asas de Hermes: A Intervenção do Amicus Curiae, um Terceiro Especial. Revista de Processo, São Paulo, n. 117, set.-out. 2004, p. 25. 49 CARNEIRO, op. cit., p. 184. 48 24 respectivamente, nos arts. 57, 118 e 175 da Lei nº. 9.279/96, como casos de intervenção do amicus curiae50. Mudando antigo posicionamento, o processualista citado defende, ainda, que o parágrafo único do art. 49 da Lei nº. 8.906/94, o qual permite a intervenção dos Presidentes dos Conselhos e das Subseções da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) em inquéritos e processos em que sejam indiciados, acusados ou ofendidos, os inscritos em seus quadros, prevê outra hipótese de intervenção do amicus curiae51. Foi, entretanto, com a edição da Lei nº. 9.868/99, que o instituto do amicus curiae consagrou-se no direito pátrio. Prevista no § 2º do art. 7º da citada lei, esta hipótese de intervenção é amplamente aceita na doutrina e na jurisprudência. Tratase, pois, da manifestação do amicus curiae no processo de controle abstrato de constitucionalidade: “O relator, considerando a relevância da matéria e a representatividade dos postulantes, poderá, por despacho irrecorrível, admitir, observando o prazo fixado no parágrafo anterior, a manifestação de outros órgãos ou entidades” 52. Com as recentes reformas processuais, novas espécies de intervenções do amicus curiae foram previstas em nosso ordenamento jurídico. A primeira delas é encontrada na Lei nº. 11.417/06, a qual disciplina a edição, a revisão e o cancelamento de enunciado de súmula vinculante. A outra nova hipótese de manifestação do amicus curiae surgiu com a edição da Lei nº. 11.418/06, que acrescentou os arts. 543-A e 543-B no Código de Processo Civil, os quais regulamentam os novos requisitos para a interposição do recurso extraordinário. 3.4. PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE 50 BUENO, Cássio Scarpinella. Amicus Curiae no Processo Civil Brasileiro: Um Terceiro Enigmático. São Paulo: Saraiva, 2006, p. 288-321. 51 Ibidem, p. 337-346. 52 BRASIL. Lei nº. 9.868, de 10 de novembro de 1999. Dispõe sobre o processo e julgamento da ação direta de inconstitucionalidade e da ação declaratória de constitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal. Diário Oficial da República Federativa do Brasil, Brasília, DF, 11 nov. 1999. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br> Acesso em: 29 jan. 2007. 25 Por tratar-se de um processo eminentemente objetivo, as ações de controle de constitucionalidade não permitem a intervenção de terceiros, conforme o caput do art. 7º da Lei nº. 9.868/99. Contrariando a regra geral, o seu parágrafo segundo admite a manifestação de órgãos ou entidades na lide, desde que estes demonstrem a relevância da matéria e sua representatividade. Cássio Scarpinella Bueno, ao explicar o sentido da expressão “relevância da matéria”, afirma que a matéria veiculada no processo de controle de constitucionalidade será sempre relevante e conclui tratar-se de critério objetivo, o qual diz respeito à vinculação da entidade ou órgão com a norma cuja constitucionalidade está sendo questionada53. Em relação ao segundo pressuposto de admissibilidade, cabe salientar, primeiramente, que todos aqueles que poderiam propor o processo de controle de constitucionalidade (e não o fizeram) gozam da representatividade requerida pela lei. Ou seja, aqueles integrantes do rol dos incisos do art. 103 da Constituição Federal, que não ajuizaram a ação, poderão intervir no feito na qualidade de amicus curiae. Outras entidades, conforme o entendimento de alguns doutrinadores, também apresentam a representatividade exigida para intervirem no processo. Neste sentido, Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery aduzem que o relator poderá “admitir a manifestação de pessoa física ou jurídica, professor de direito, associação civil, cientista, órgão ou entidade, desde que tenha respeitabilidade, reconhecimento científico ou representatividade para opinar sobre a matéria objeto da ação”54. Edgard Silveira Bueno Filho cita, ainda, como possíveis amici curiae as associações de magistrados, de advogados, de profissionais liberais, de empresários, de defesa de direitos humanos, de consumidores e do meio ambiente, reiterando sempre que o ato normativo questionado deve ter relação com a atividade 53 54 BUENO, op. cit., p. 140. NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade, op. cit., p. 1494. 26 por elas desenvolvida55. O mais importante é, entretanto, que aquele que intervenha no processo alheio pendente como amicus curiae tenha a possibilidade de auxiliar o magistrado no julgamento da lide, em razão de seu conhecimento acerca do tema debatido, bem como sobre as repercussões práticas da decisão final. Deve-se ressaltar, ainda, que nem sempre será necessária a intervenção do amicus curiae no processo de controle abstrato de constitucionalidade, por mais relevante que seja a matéria discutida na lide. A doutrina observa, neste sentido, que o relator só deverá deferir a intervenção quando esta for útil ao desenvolvimento e a solução do conflito, isto é, o amicus curiae deve trazer elementos novos ao processo, de modo a fornecer ao magistrado alguma informação que ainda não esteja nos autos e que será importante para a formação de seu convencimento. Quanto ao prazo para a intervenção, a doutrina aceita, de regra, que esta se dê a qualquer tempo, desde que antes do início do julgamento da ação. Cássio Scarpinella Bueno afirma, neste sentido, que o prazo final para a intervenção do amicus curiae é a indicação do processo para o julgamento, com a sua inserção na pauta, revelando, deste modo, que o relator já tem a sua opinião formada e está pronto para decidir a lide56. Com relação à intervenção da Comissão de Valores Mobiliários (CVM) como amicus curiae é importante ressaltar que esta sempre será cabível quando a ação discorrer acerca dos temas de competência da autarquia, isto é, o processo deverá necessariamente versar sobre uma das situações previstas nos arts. 4º e 8º da Lei nº. 6.385/76, os quais determinam as competências da CVM57. Semelhante situação ocorre quanto à manifestação do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade): o único requisito para sua intervenção como amicus curiae é que o processo pendente diga respeito aos bens materiais regulados pela Lei nº. 8.884/94. Quanto à intervenção como amici curiae das pessoas jurídicas de direito público, seu principal pressuposto de admissibilidade é que estas tenham interesse 55 BUENO FILHO, Edgard Silveira. Amicus Curiae: A Democratização do Debate nos Processos de Controle da Constitucionalidade. Disponível em: <http://www.cjf.gov.br>. Acesso em: 30 jan. 2007. 56 BUENO, op. cit., p. 161. 57 Ibidem, p. 276. 27 econômico na demanda, ainda que este seja meramente reflexo ou indireto. Neste sentido, Athos Gusmão Carneiro afirma que “a pessoa jurídica de direito público [...] poderá intervir em qualquer demanda se a sentença a ser proferida na causa, puder influir, ainda que de forma indireta e reflexa, no âmbito patrimonial da aludida pessoa jurídica”58. (grifo do autor) 3.5. PODERES E LIMITAÇÕES PROCESSUAIS DO AMICUS CURIAE Por tratar-se de prerrogativa inerente aos objetivos e às finalidades do instituto, reconhece-se ao amicus curiae o poder de apresentar manifestação escrita, na forma de memoriais, sobre as questões discutidas no processo, demonstrando seu ponto de vista, bem como trazendo informações ainda desconhecidas pelo relator. Gustavo Binenbojm explica, em artigo sobre o tema, que o arrazoado escrito trazido aos autos pelo amicus curiae deverá ser considerado e enfrentado pela Corte, que há de dispensar-lhe a devida atenção59. O art. 7º, § 2º da Lei nº. 9.868/99, tem, contudo, uma lacuna quanto ao prazo para a juntada dos memoriais do amicus curiae no processo. A doutrina demonstra, por outro lado, alguma controvérsia em relação ao tema, apresentando três diferentes posicionamentos60. A primeira corrente afirma que não há, com o silêncio da lei, um prazo, logo a manifestação poderia ser trazida aos autos até a data do julgamento. A segunda teoria sustenta, diferentemente, que o prazo deverá ser estabelecido pelo relator quando do deferimento da intervenção. A última posição defende, por sua vez, que se aplica ao terceiro o mesmo prazo de trinta dias concedido aos réus da ação para prestarem suas informações (art. 6º, parágrafo único da Lei nº. 9.868/99). 58 CARNEIRO, op. cit., p. 181. BINENBOJM, Gustavo. A Dimensão do Amicus Curiae no Processo Constitucional Brasileiro: Requisitos, Poderes Processuais e Aplicabilidade no Âmbito Estadual. Disponível em: <http://ww w.direitodoestado.com.br>. Acesso em: 01 fev. 2007. 60 BUENO, op. cit., p. 164-165. 59 28 Em relação à possibilidade do amicus curiae proferir sustentação oral, na primeira manifestação do Supremo Tribunal Federal acerca do tema, na ADIn. nº. 2.223 – DF, a Corte posicionou-se de modo contrário à tese, surgindo um forte debate na doutrina sobre a questão. Posteriormente, a Egrégia Corte alterou seu entendimento, permitindo a manifestação oral do amicus curiae: [...] Essa visão do problema – que restringisse a extensão dos poderes do colaborador do Tribunal – culminaria por fazer prevalecer, na matéria, uma incompreensível perspectiva reducionista, que não pode (nem deve) ser aceita por esta Corte, sob pena de total frustração dos altos objetivos políticos, sociais e jurídicos visados pelo legislador na positivação da cláusula que, agora, admite o formal ingresso do amicus curiae no processo de fiscalização concentrada de constitucionalidade. Cumpre permitir, desse modo, ao amicus curiae, em extensão maior, o exercício de determinados poderes processuais, como aquele consistente no direito de proceder à sustentação oral das razões que justificaram a sua admissão 61 formal na causa [...]. Carlos Gustavo Rodrigues Del Prá defende, dentre outros poderes processuais, a legitimidade recursal do amicus curiae. O autor afirma a possibilidade de o amicus curiae recorrer da decisão que indefere a sua intervenção, posto que a irrecorribilidade expressa na lei refere-se tão-somente a decisão positiva, isto é, apenas a decisão que defere a intervenção é irrecorrível, conforme o já citado art. 7º, § 2º da Lei nº. 9.868/9962. Outros autores admitem, ainda, a prerrogativa recursal de maneira mais ampla. É o caso, por exemplo, de Gustavo Binenbojm que sustenta que o amicus curiae pode interpor recurso contra qualquer decisão, interlocutória ou final, que apresente entendimento contrário ao seu63. Mirella de Carvalho Aguiar discorda totalmente do posicionamento do citado autor, afirmando ser impossível o amicus curiae sofrer algum prejuízo a direito subjetivo no processo de controle abstrato de constitucionalidade64. Importante ressaltar, contudo, que o parágrafo único do art. 5º da Lei nº. 9.469/97 permite, expressamente, que as pessoas jurídicas de direito 61 Voto do Min. Celso de Mello na ADIn. nº. 2.777 – SP. In: AGUIAR, op. cit., p. 71-75. DEL PRÁ, Carlos Gustavo Rodrigues. Breves Considerações Sobre o Amicus Curiae na ADIN e sua Legitimidade Recursal. In: DIDIER JR., Fredie; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim (Coord.). Aspectos Polêmicos e Atuais Sobre os Terceiros no Processo Civil (e Assuntos Afins). São Paulo: Revista dos Tribunais, p. 72-76. 63 BINENBOJM, op. cit., acesso em: 01 fev. 2007. 64 AGUIAR, op. cit., p. 18-19. 62 29 público, quando participam do processo na condição de amici curiae, recorram das decisões nele proferidas. Por não ser parte no processo, nega-se ao amicus curiae o exercício de alguns poderes inerentes a esta posição, geralmente relacionados com o objeto da ação. Veda-se ao amicus curiae, por exemplo, a possibilidade de formular ou alterar o pedido, a prática de qualquer ato de disposição de direito e a apresentação de exceções65. 4. NATUREZA JURÍDICA DA INTERVENÇÃO DO AMICUS CURIAE 4.1. INTRODUÇÃO E IMPORTÂNCIA Por se tratar de fenômeno processual relativamente recente em nosso ordenamento jurídico, ainda hoje não há, unanimemente, uma compreensão objetiva e clara da intervenção do amicus curiae. A doutrina e a jurisprudência buscam uma definição acerca de sua natureza jurídica, apresentando, contudo, opiniões divergentes. Por outro lado, a importância da pesquisa sobre a natureza jurídica do amicus curiae é facilmente percebida pelos juristas. Observa Carlos Gustavo Rodrigues Del Prá, em relação à definição da natureza jurídica do instituto, que “a tomada de uma posição, longe de ter sabor apenas doutrinário, pode trazer conseqüências práticas positivas ou negativas para tão importante instrumento”66. Neste sentido, afirma Mirella de Carvalho Aguiar que: ”a situação jurídica do sujeito na relação processual em muito repercute nos seus poderes, deveres, limitações, na capacidade de sujeição aos efeitos da sentença e à qualidade da coisa julgada, na identificação de litispendência, entre outros aspectos” 67. 65 DEL PRÁ, op. cit., p. 66. Ibidem, p. 66. 67 AGUIAR, op. cit., p. 47. 66 30 A doutrina apresenta, de regra, três posições acerca da natureza jurídica do instituto. A primeira delas diz que a intervenção do amicus curiae configura assistência, a qual alguns juristas classificam de qualificada. A segunda corrente afirma tratar-se de uma nova espécie de intervenção de terceiros, denominando-a de atípica. A última posição defende que o instituto apresenta-se como um auxiliar do juízo, negando-lhe, pois, a qualidade de terceiro interventor. Outras posições são, também, adotadas pela doutrina, contudo as três anteriormente citadas são as mais repetidas dentre os juristas brasileiros68. 4.2. ASSISTÊNCIA QUALIFICADA Grande parte da doutrina e da jurisprudência sustenta que a intervenção do amicus curiae é uma forma qualificada de assistência. Desta maneira, o terceiro deverá ter, além do interesse jurídico na demanda alheia pendente, os demais pressupostos de admissibilidade da intervenção do amicus curiae. Estes doutrinadores observam que ambas são formas de se intervir em um processo alheio com o intuito de defender uma tese, objetivando o melhor resultado possível à demanda. Esta posição é defendida por Edgard Silveira Bueno Filho: Com efeito, para intervir no processo judicial comum basta ao terceiro demonstrar o interesse legítimo. Nas ações diretas de constitucionalidade e de inconstitucionalidade [...] a intervenção só se permite quando o terceiro seja uma entidade ou órgão representativo. Portanto, além da demonstração de interesse no julgamento da lide a favor ou contra o proponente, a assistência do amicus curiae só será admitida pelo Tribunal depois de verificada a representatividade do interveniente. Daí a conclusão 69 de se tratar de assistência qualificada. (grifo do autor) Alguns doutrinadores apresentam, contudo, total desacordo com a posição aqui exposta. Milton Luiz Pereira sustenta que os institutos são inconfundíveis, 68 Ao analisarem a natureza jurídica do amicus curiae, alguns autores classificam-no como um instituto sui generis, outros afirmam que a sua intervenção assemelha-se a de custos legis e há, também, os que o vêem como um perito. Como já dito, são opiniões minoritárias na doutrina e na jurisprudência. 69 BUENO FILHO, op. cit., acesso em: 08 fev. 2007. 31 observando o caráter público da intervenção do amicus curiae70. Daniel Ustárroz salienta, por sua vez, que a diferença entre ambas as intervenções é o objetivo destas: enquanto na assistência o terceiro busca a defesa de um direito subjetivo, os processos que permitem a intervenção do amicus curiae versam sobre direitos objetivos71. A jurisprudência, por sua vez, apresenta-se conflitante. Enquanto algumas decisões afirmam veementemente que a intervenção do amicus curiae não configura uma espécie de assistência, outras demonstram posição totalmente diversa. Citamse, ilustrativamente, as seguintes ementas do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça, respectivamente: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE - INTERVENÇÃO ASSISTENCIAL - IMPOSSIBILIDADE [...] O processo de controle normativo abstrato instaurado perante o Supremo Tribunal Federal não admite a intervenção assistencial de terceiros. [...] Simples juntada, por linha, de peças documentais apresentadas por órgão estatal que, sem integrar a relação processual, agiu, em sede de ação direta de inconstitucionalidade, como colaborador informal da Corte (amicus curiae): situação que não configura, tecnicamente, hipótese de intervenção ad 72 coadjuvandum. [...] [...] RECURSO ESPECIAL. [...] INTERVENÇÃO DO CADE. [...] A regra inscrita no art. 5º, parágrafo único, da Lei nº. 9.469/97 e art. 89 da lei 8.884, contém a base normativa legitimadora da intervenção processual do amicus curiae em nosso Direito. Deveras, por força de lei, a intervenção do CADE em causas em que se discute a prevenção e a repressão à ordem 73 econômica, é de assistência. [...] O professor Cássio Scarpinella Bueno, defendendo posição contrária a corrente aqui exposta, diferencia a intervenção do assistente e a do amicus curiae apenas pela qualidade do interesse jurídico que motiva a intervenção: 70 71 72 73 PEREIRA, Milton Luiz. Amicus Curiae: Intervenção de Terceiros. Disponível em: <http://www.cjf.g ov.br>. Acesso em: 08 fev. 2007. USTÁRROZ, Daniel. A Intervenção de Terceiros no Processo Civil Brasileiro. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004, p. 57. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Jurisprudência. Agravo Regimental em Ação Direta de Inconstitucionalidade nº. 748 – RS. Agravante: Governador do Estado do Rio Grande do Sul. Agravado: Assembléia Legislativa do Estado do Rio Grande do Sul. Relator: Min. Celso de Mello. Brasília, 01/08/1994. Disponível em: <http://www.stf.gov.br>. Acesso em: 08 fev. 2007. Idem. Superior Tribunal de Justiça. Jurisprudência. Medida Cautelar nº. 9.576 – RS. Requerente: Associação Nacional dos Transportadores de Veículos. Requerido: Ministério Público Federal. Relator: Min. Luiz Fux. Brasília, 15/02/2005. Disponível em: <http://www.stj.gov.b r>. Acesso em: 08 fev. 2007. 32 O assistente, simples ou litisconsorcial, é um interveniente egoísta no sentido de atuar em tutela de um direito ou de um interesse seu que, de alguma forma, será afetado, presente ou futuramente, pelo que vier a ser decidido em juízo. Mesmo quando a nossa doutrina destaca a circunstância de o assistente simples atuar em prol do assistido, o que não se pode perder de vista é que a ‘vitória’ do assistido significa ‘vitória’ para o assistente. [...] Tais características não existem (não podem e não devem existir) em se tratando do amicus curiae. Sua atuação tende a ser, por definição, altruísta. [...] Pouco importa, para o amicus curiae, quem será o ‘vitorioso’ da demanda, se o autor ou se o réu. Ele tutela um interesse em si mesmo considerado. O ‘beneficiar’ autor e réu é conseqüência de sua 74 atuação; não a causa. Por fim, importante salientar a opinião de Antônio do Passo Cabral que, negando a qualidade de assistente ao amicus curiae, afirma que este não precisa comprovar seu interesse jurídico na demanda para que nesta intervenha: O amicus curiae não precisa demonstrar interesse jurídico. [...] Por outro lado, nada impede que o amigo da Corte tenha interesse mesmo que indireto, reflexo, meramente econômico, no deslinde do processo [...]. Todavia, a existência deste interesse ou sua qualificação como ‘jurídico’ 75 não é requisito para a intervenção do amicus curiae. Neste mesmo sentido, Mirella de Carvalho Aguiar observa que exigir-se do amicus curiae a comprovação de interesse jurídico para sua intervenção restringiria sua aplicabilidade, o que iria de encontro com a finalidade do instituto e com o interesse da Corte em sua manifestação76. 4.3. INTERVENÇÃO ATÍPICA DE TERCEIROS Majoritariamente, a doutrina defende que a manifestação do amicus curiae é uma nova espécie de intervenção de terceiros, diferente de todas aquelas previstas no Código de Processo Civil. Para essa corrente, o terceiro deve ter, além dos requisitos exigidos para ser amicus curiae, algum interesse na demanda. Cabe ressaltar que o interesse não necessariamente deve ser jurídico, podendo, até mesmo, ser econômico, social, ou público. 74 BUENO, op. cit., p. 438-439. CABRAL, op. cit., p. 19. 76 AGUIAR, op. cit., p. 55. 75 33 Dirley da Cunha Júnior afirma que o amicus curiae é um terceiro especial, que pode intervir no processo para auxiliar a Corte sempre que demonstrar algum interesse objetivo relativamente à questão jurídica em debate77. Já Milton Luiz Pereira sustenta, após afastar a hipótese de tratar-se de uma nova espécie de assistência, que a intervenção do amicus curiae independe da demonstração de interesse jurídico na demanda, bastando o econômico, e salienta, ainda, a importância do interesse público nas demandas em que há sua manifestação78. Carlos Gustavo Rodrigues Del Prá aduz, por sua vez, que a manifestação do amicus curiae configura nova espécie de intervenção de terceiros, constituindo forma especial e sendo exigida a presença de interesse público no processo. Salienta, ainda, que ao se retirar do amicus curiae a qualidade de terceiro interveniente, nega-se-lhe, também, o exercício de determinados poderes processuais, o que, em sua opinião, ocasionaria um esvaziamento na sua missão79. Adhemar Ferreira Maciel, em posição contrária a esta tese, nega a qualidade de terceiro ao amicus curiae e defende que: “esse instituto amicus curiae, por sua informalidade e peculiaridades, não guarda verossimilhança com nossa intervenção de terceiros”80. (grifo do autor) 4.4. AUXILIAR DO JUÍZO A última das correntes acerca da natureza jurídica do amicus curiae classifica o instituto como sendo um auxiliar do juízo, apegando-se, pois, à etimologia da expressão. Trata-se de posição minoritária, a qual é, entretanto, defendida arduamente por Mirella de Carvalho Aguiar e Fredie Didier Jr.. 77 CUNHA JÚNIOR, Dirley. A Intervenção de Terceiros no Processo de Controle Abstrato de Constitucionalidade – A Intervenção do Particular, do Co-Legitimado e do Amicus Curiae na ADIN, ADC e ADPF. In: DIDIER JR., Fredie; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim (Coord.). Aspectos Polêmicos e Atuais Sobre os Terceiros no Processo Civil (e Assuntos Afins). São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 157. 78 PEREIRA, op. cit., acesso em: 09 fev. 2007. 79 DEL PRÁ, op. cit., p. 62-66. 80 MACIEL, Adhemar Ferreira. Amicus Curiae: Um Instituto Democrático. Disponível em: <http://ww w.senado.gov.br>. Acesso em: 09 fev. 2007. 34 Aqueles que apóiam esta tese negam ao amicus curiae a qualidade de terceiro interventor. Aduzem, portanto, que o amigo da Corte não se manifesta em processo alheio para prestar auxílio a uma das partes, bem como não intervém com o objetivo de defender algum interesse jurídico próprio. Explica, neste sentido, Mirella de Carvalho Aguiar: Esta definição reveste-se de peculiar importância em razão de revelar a essência do instituto [do amicus curiae], indeferindo-se, portanto, que ele não se justifica na prestação de auxílio a qualquer das partes (o que não implica que da sua atuação não possa decorrer tal efeito), ausente o caráter ad coadjuvandum. Tampouco tem por objetivo a defesa de interesse jurídico próprio, mediato ou imediato, podendo-se definir como seu principal – talvez não único – escopo a colaboração à administração da justiça, propiciando aperfeiçoamento da tutela jurisdicional. Sua atuação pode ser proveitosa a alguma das partes, como também, pode não sê-la, prestando-se apenas a veicular esclarecimentos de fato ou direito, visando à sua correta apreciação pelo juízo e melhor aplicação da lei ao caso 81 concreto, o que, em tese, seria de interesse comum aos litigantes. Os juristas que defendem esta posição salientam, como forte argumento, o objetivo da intervenção do amicus curiae. Ressaltam que o propósito do instituto é aprimorar as decisões judiciais através da contribuição que poderá prestar ao Tribunal, trazendo a tona questões que poderiam passar despercebidas pelo magistrado e não prestar auxílio a qualquer das partes. CONCLUSÃO O amicus curiae é um fenômeno processual relativamente recente no ordenamento jurídico pátrio, não havendo, assim, unanimemente uma compreensão objetiva e clara de sua intervenção. As hipóteses de sua manifestação e os seus poderes processuais são ainda hoje debatidos calorosamente pela doutrina e pela jurisprudência. Neste contexto, sua natureza jurídica é ainda incerta, existindo muitas posições adotadas por nossos juristas, as quais são fortemente defendidas por seus seguidores. 81 AGUIAR, op. cit., p. 58. 35 A primeira posição afirma que a intervenção do amicus curiae é uma nova modalidade de assistência, a qual foi denominada de assistência qualificada, em que se exige do interveniente a comprovação de seu interesse jurídico na demanda. A segunda corrente defende, por sua vez, que a manifestação do amicus curiae é uma nova espécie de intervenção de terceiros, na qual se exigiria do terceiro algum interesse na demanda para que nela interviesse, não precisando, assim, que este fosse jurídico. Por fim, tem-se o terceiro entendimento, o qual sustenta que o amicus curiae é um auxiliar do juízo, logo não lhe seria exigida a demonstração de interesse na demanda para que nela pudesse se manifestar. Partindo-se da idéia de alguns juristas brasileiros de que a intervenção do amicus curiae seria uma forma qualificada de assistência, foram analisadas, ao longo deste trabalho de conclusão de curso, a intervenção do assistente e a do amicus curiae. A assistência é o instituto processual por meio do qual um terceiro juridicamente interessado ingressa voluntariamente em processo alheio pendente para atuar em prol de uma das partes principais, objetivando obter decisão favorável à parte assistida, com a finalidade de beneficiar-se reflexamente dos efeitos da sentença. A intervenção do amicus curiae, por outro lado, refere-se ao fenômeno processual em que uma pessoa intervém em processo alheio pendente para auxiliar o magistrado em seu julgamento, dando suporte fático e jurídico à questão sub judice e enfatizando os efeitos da decisão em diversos setores da sociedade. Ao comparar as intervenções do assistente e a do amicus curiae, percebese, com clareza, diversas semelhanças e diferenças entre elas. A mais importante dessas últimas, creio, seja a necessidade de se comprovar o interesse jurídico para o deferimento da assistência. O amicus curiae, por sua vez, independe deste requisito para manifestar-se em juízo. Entretanto é impossível negar ao amicus curiae a qualidade de terceiro interessado. Este pode não apresentar-se juridicamente interessado, pois ele não tem uma relação de direito material com nenhuma das partes principais e sua esfera 36 particular de direitos não será atingida pelo resultado do processo, porém é claro seu interesse na demanda que intervém. O amicus curiae, ao manifestar-se em lide que não lhe pertence, apresentase, no mínimo, moral e socialmente interessado. Através de sua participação no processo, ele contribui para a construção de uma decisão mais justa e adequada com os interesses sociais em conflito. Trata-se o amicus curiae de um terceiro interessado; interessado com os caminhos da justiça e da democracia. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS AGUIAR, Mirella de Carvalho. Amicus Curiae. Salvador: Juspodivm, 2005. ARRUDA ALVIM. Manual de Direito Processual Civil: Processo de Conhecimento. 10ª ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. 2 v. 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