Universidade
Católica de
Brasília
PRÓ-REITORIA DE GRADUAÇÃO
TRABALHO DE CONCLUSÃO DE CURSO
Direito
PARTICIPAÇÃO DO ADVOGADO E VALORAÇÃO DAS PROVAS
PRODUZIDAS EM INQUÉRITO POLICIAL NO JUDICIÁRIO
Autor: Israel Gomes Mateus Silva
Orientador: Professor Heli Gonçalves Nunes
BRASÍLIA
2007
ISRAEL GOMES MATEUS SILVA
Participação do advogado e valoração das provas
produzidas em inquérito policial no judiciário.
Monografia apresentada à Banca examinadora da
Universidade Católica de Brasília como exigência
parcial para obtenção do grau de bacharelado em
Direito sob a orientação do Professor Heli Gonçalves
Nunes.
Brasília/DF
2007
Trabalho de autoria de Israel Gomes Mateus Silva, intitulado “Participação do advogado
e valoração das provas produzidas em inquérito policial no judiciário”, requisito parcial para
obtenção do grau de Bacharel em Direito, defendida e aprovada, em
examinadora constituída por:
------------------------------------------------------------------Professor Heli Gonçalves Nunes
Orientador
Universidade Católica de Brasília
------------------------------------------------------------------Integrante: Prof.
Universidade Católica de Brasília
------------------------------------------------------------------Integrante: Prof.
Universidade Católica de Brasília
Brasília
2007
/
/
, pela banca
Dedico o presente trabalho a meus pais, Pedro e
Solange, que em tudo me apoiaram, sempre com
grande esforço e dedicação, demonstrando infinito
amor e contribuindo em favor do crescimento
profissional e humano de seus filhos.
Agradeço ao Professor Heli Gonçalves Nunes pela
insubstituível ajuda na realização deste trabalho e a
minha irmã, Islene Gomes Mateus Silva, também
acadêmica do curso de Direito, que em muitos
momentos me auxiliou nos estudos realizados no
decorrer da minha graduação.
“A justiça é eterna, que não tem ‘o seu tempo’,
porque ela é virtude preclarríssima, que deve ser
cultuada por todos os bacharéis, como advogados,
membros do Ministério Público, parlamentares e
magistrados”.
Santo Tomás de Aquino
RESUMO
SILVA, Israel Gomes Mateus. Participação do advogado e valoração das provas produzidas em
inquérito policial no judiciário. 2007. 74 folhas. Trabalho de conclusão de curso - Faculdade de
Direito - Universidade Católica de Brasília, 2007.
Pesquisa sobre a participação do advogado em inquérito policial. Constata uma necessidade de
encontrar qual seria a atuação do advogado em investigação policial, tendo em vista o caráter
inquisitivo e sigiloso deste procedimento administrativo. O inquérito policial tem por finalidade
buscar indícios que indiquem a autoria e a materialidade de um fato criminoso. A autoridade
policial nas atividades exercidas goza da liberdade dada a ele pela característica inquisitiva do
inquérito, pois é entendimento da maioria da doutrina e da jurisprudência, que não há neste
momento o princípio do contraditório, limitando assim a atividade do advogado. Mas há
doutrinadores que entendem diversamente, citando o artigo 5º, inciso LV, da Constituição
Federal, interpretando que esse diploma legal estaria garantindo o princípio do contraditório na
fase investigatória. Outro ponto divergente, é no que diz respeito ao sigilo do inquérito policial,
normatizado pelo artigo 20, do Código de Processo Penal, que assegura à autoridade policial o
sigilo necessário para elucidação de um crime. Em contrapartida, muitos doutrinadores citando
o Estatuto da OAB, e seu artigo 7º, entendem que essa sigilação não se estende ao advogado,
que teria acesso irrestrito aos autos do inquérito policial. Estas questões só são resolvidas
através do entendimento jurisprudencial, que adequa a legislação ao caso concreto.
Palavras-chave: Caráter inquisitivo e sigiloso. Constituição Federal. Código de Processo Penal.
Estatuto da OAB.
ABSTRACT
SILVA, Israel Gomes Mateus. Involvement of the lawyer and valuation of the evidence produced
in court in the police investigation. 2007. 74 pages. Work completion of course - College of Law,
Catholic University of Brasilia, 2007.
This study is about the involvement of the lawyer and valuation of the evidence produced in
court in the police investigation. It shows a need to find what would be the role of the lawyer in
police investigation, bearing in mind the inquisitive and secret character of the police
administrative procedure. The function of police investigation is to find clues that indicate the
author and the materiality a criminal fact. The police authorities shall enjoy the freedom given to
them by the inquisitive characteristic of investigation, while performing their activities, due to the
doctrine and jurisprudence understandings that there is no evidence of adversary system at this
stage limiting the activity of the lawyer. However there are jurists who think differently, they
interpret that law would ensure the adversary system during the investigation phase according
to Article 5, paragraph LV, of the Federal Constitution. Investigation police secrecy is also
another divergent point, established by Article 20 of the Code of Criminal Procedure, which
provides the police authority with the necessary secrecy for elucidation of a crime. In contrast,
many jurists understand that secrecy is not extended to a lawyer, who would have unrestricted
access to the files of the police investigation, according to the Statute of OAB. These issues are
only solved through the legal understanding that adapts legislation to the real case.
Keywords: Inquisitive and secret character. Federal Constitution. Code of Criminal Procedure.
Status of OAB.
LISTA DE SIGLAS
CF – Constituição Federal
OAB – Ordem dos Advogados do Brasil
CPP – Código de Processo Penal
TJDFT – Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios
CP – Código Penal
STJ – Superior Tribunal de Justiça
CPC – Código de Processo Civil
STF – Supremo Tribunal de Justiça
TRF – Tribunal Regional Federal
HC – Hábeas Corpus
DJU – Diário de Justiça da União
MS – Mandado de segurança
UFPR – Universidade Federal do Paraná
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO ____________________________________________________________ 11
Capítulo 1 _________________________________________________________________ 13
Inquérito policial ___________________________________________________________ 13
1.1 Conceito _____________________________________________________________ 13
1.2 Nature za jurídica e finalidade ___________________________________________
15
1.3 Características ________________________________________________________ 17
1.3.1 Escrito __________________________________________________________________ 17
1.3.2 Sigiloso _________________________________________________________________ 19
1.3.3 Dispensabilidade, obrigatoriedade e indisponibilidade _______________________________ 21
1.3.4 Oficialidade ______________________________________________________________ 22
1.3.5 Oficiosidade ______________________________________________________________ 23
1.3.6 Discricionário _____________________________________________________________ 24
1.3.7 Inquisitivo _______________________________________________________________ 25
Capítulo 2 _________________________________________________________________ 28
O princípio do contraditório no inquérito policial _______________________________ 28
2.1 Princípio do contraditório ______________________________________________
28
2.1.1 Inexistência do princípio do contraditório no inquérito policial ________________________ 30
2.1.2 Presença do contraditório no inquérito policial ____________________________________ 33
2.1.3 Inquérito policial e contraditório sob a visão de André Rovégno _______________________ 34
2.2 Visão dos tribunais. Ausência do contraditório e da ampla de fesa no inquérito policial 37
Capítulo 3 _________________________________________________________________ 45
Inquérito Policial e Advogado ________________________________________________ 45
3.1 Sigilo no Inquérito Policial ______________________________________________ 45
3.1.1 Prerrogativas Profissionais do Advogado ________________________________________ 46
3.1.2 Advogado de defesa frente ao inquérito policial ___________________________________ 48
3.2 Posição da jurisprudência quanto ao sigilo do inquérito policial ________________ 50
Capítulo 4 _________________________________________________________________ 55
Valor probatório do inquérito policial _________________________________________ 55
4.1 Posição doutrinária ____________________________________________________ 55
4.2 Posição jurisprudencial _________________________________________________ 57
CONCLUSÃO _____________________________________________________________ 64
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS _________________________________________ 66
INTRODUÇÃO
O advogado é indispensável à administração da justiça, sendo inviolável por seus atos e
manifestações no exercício da profissão, nos limites da lei (artigo 133 da CF). Essa
determinação constitucional não é absoluta, apesar de ser reforçada pela Lei 8906/94 (Estatuto
da OAB), principalmente em seu artigo 7.º, quando trata das prerrogativas do advogado.
Contudo, verificamos limitações quanto ao exercício da advocacia, principalmente em relação a
sua atuação em inquérito policial, que, por ensinamento da doutrina, tem característica
inquisitiva e sigilosa.
Nesse estudo, dados da doutrina e jurisprudência foram utilizados para determinar, não
somente, qual o limite de exercício do advogado em fase investigativa criminal, mas também
delimitar a valoração do inquérito policial em face de suas peculiaridades, que divergem da
instrução criminal.
O Capítulo 1 exibe o conceito de inquérito policial, dando ênfase a sua função
informativa que auxilia o titular da ação penal. Posteriormente, passamos ao estudo de sua
natureza jurídica, traçando diferenças entre instrução criminal e inquérito policial, e assim
facilitando o entendimento sobre as principais características inerentes à fase investigativa.
O Capitulo 2 encontra-se reservado ao estudo precípuo da característica inquisitiva do
inquérito policial, apreciando a aplicabilidade do princípio do contraditório e da ampla defesa,
buscando reforços de nossas idéias na doutrina e na jurisprudência, verificadas as dificuldades
do advogado neste momento preliminar à ação penal.
No Capítulo 3, passamos ao estudo do caráter sigiloso do inquérito policial, com o
objetivo de contrapor, principalmente, o artigo 20 do Código de Processo Penal, que trata do
sigilo garantido as investigações criminais sempre que a autoridade policial entender necessário
para a elucidação de um fato, e o artigo 7º do Estatuto da OAB, que discorre acerca das
prerrogativas do advogado no exercício de suas funções.
Finalmente, no Capítulo 4, depois de analisarmos as principais peculiaridades do
inquérito policial, possuidor de características que o diferem dos processos judiciais, passamos
a examinar o valor probatório das provas produzidas no transcurso desta fase investigativa,
consultando a doutrina e a jurisprudência para determinar qual a influência do inquérito policial
na sentença proferida em juízo.
Capítulo 1
Inquérito policial
1.1 Conceito
O inquérito policial é um procedimento executado e desenvolvido pela polícia judiciária,
visando encontrar elementos que possam indicar a autoria e a materialidade de uma possível
infração penal.
Vários doutrinadores buscam a definição de inquérito policial. Exemplos:
Para Mirabete o inquérito policial:
É todo procedimento policial destinado a reunir os elementos necessários à apuração
da prática de uma infração penal e de sua autoria. Trata-se de uma instrução provisória,
preparatória, informativa, em que se colhem elementos por vezes difíceis de obter na
instrução judiciária, como auto de flagrante, exames periciais etc. Seu destinatário
imediato é o Ministério Público (no caso de crime que se apura mediante ação penal
pública) ou o ofendido (na hipótese de ação penal privada) que com ele formam sua
opinio delict para a propositura da denúncia ou queixa. O destinatário mediato é o juiz,
que nele também pode encontrar fundamentos para julgar.
André Rovégno dispõe:
Inquérito policial é o expediente escrito, produzido pelo órgão de polícia judiciária
competente, onde são reunidas e documentadas todas as diligências levadas a efeito
durante a tarefa de esclarecer as circunstâncias de um fato que se apresentou
inicialmente com aparência de ilícito penal passível de sancionamento, confirmando ou
infirmando essa aparência inicial e, esclarecendo, se possível, na hipótese
confirmatória, a autoria da conduta.
No que tange ao conceito de inquérito policial, Romeu de Almeida Salles Junior diz:
É o procedimento destinado à reunião de elementos acerca de uma infração penal. É o
conjunto de diligências realizadas pela polícia judiciária, para apuração de uma infração
penal e sua autoria, para que o titular da ação penal possa ingressar em juízo, pedindo
a aplicação da lei ao caso concreto.
Vejamos que dentre as várias definições, apresentadas por diversos doutrinadores
brasileiros, encontramos grandes semelhanças, permitindo afirmar que a finalidade do inquérito
policial, nada mais é do que viabilizar a junção de indícios que comprovem a ocorrência de
infração penal, buscando a autoria e a materialidade de um fato delituoso, acumulando
informações suficientes para serem encaminhadas ao juízo competente pelo titular da ação
penal.
Portanto, não se deve confundir este procedimento administrativo, com processo, pois o
primeiro é investigação com interesse exclusivo de obter informações necessárias à propositura
de uma ação penal, enquanto no segundo estará presente a relação processual, na qual será
cabível a aplicabilidade do contraditório e da ampla defesa.
Conduzido por autoridade policial, o inquérito difere da instrução criminal, já que não são
aplicáveis a essa fase investigatória os princípios processuais resguardados ao processo penal.
Assim, tem o Estado, poderes especiais quanto à atuação investigativa de um crime, pois age
em nome de uma sociedade que repudia qualquer ato criminoso. Por isso, o caráter inquisitivo
é justificável, tendo em vista que o direito coletivo se sobrepõe ao direito individual de qualquer
indiciado que queira fazer uso do contraditório e da ampla defesa ao tempo do inquérito policial.
No decorrer desta monografia será possível compreender melhor essas considerações iniciais.
1.2 Natureza jurídica e finalidade
Não há, entre nossos doutrinadores, grandes divergências acerca da atuação da polícia
judiciária. As opiniões se repetem no sentido de que o inquérito policial tem caráter
administrativo.
Significa dizer que, os trabalhos desenvolvidos não constituem um processo, mas sim
um procedimento administrativo com intuito informativo, buscando elementos mínimos ao órgão
de acusação para a propositura da ação penal.
Sendo assim, não podemos confundir a fase de instrução criminal com o inquérito
policial, já que o primeiro é um procedimento instrutório e de competência do juiz, enquanto o
segundo é procedimento informativo e de competência da polícia.
No inquérito serão juntados indicativos que possam dar suporte ao acusador para propor
a ação penal; enquanto a instrução criminal se destinará “a pôr em relevo e a verificar,
judicialmente, os elementos com que se decidirá.”
O inquérito policial aparece como instrução provisória, antecedente à ação penal,
visando diminuir erros de juízos prévios, que aparecem no calor de um acontecimento
criminoso, dando tempo para uma análise imparcial de todo um conjunto de ações que
constituem os fatos, colaborando com o judiciário no acúmulo de provas transparentes, em prol
de um julgamento mais justo.
Nesta linha de raciocínio, bem conclui José Frederico Marques:
O inquérito policial é um procedimento administrativo-persecutório de instrução
provisória, destinado a preparar a ação penal.
Com os elementos investigatórios que integram essa instrução provisória, o inquérito
policial fornece ao órgão da acusação os elementos necessários para formar a suspeita
do crime, que levará aquele órgão a propor a ação penal; com os demais elementos
probatórios, ele orientará a acusação na colheita de provas e realizar-se durante a
instrução processual.
Quanto à finalidade do inquérito policial, é notório que o mesmo se presta a dar
sustentação à ação penal, que será proposta pelo Ministério Público ou ofendido.
Diz o artigo 12 do CPP, “O inquérito policial acompanhará a denúncia ou queixa, sempre
que servir de base a uma ou outra.”
André Rovégno trata com maior amplitude, a finalidade do inquérito:
A atividade de persecução penal não se destina à imposição de pena, mas, o que
significa um importante deslocamento de postura, dirige-se á aplicação da justiça, sobre
a verdade factual plena. Inserido nesse sistema, o inquérito também não pode ser
concebido como dirigido à acusação, o que significaria dizer que, de forma mediata,
dirige-se à imposição da sanção penal. Assim como a persecução penal como um todo,
em cujo longo processo se insere, o inquérito policial se dirige à verdade, base ética
inafastável da Justiça.
Quis o autor, demonstrar que a finalidade do inquérito deve ser revista, não podendo ser
compreendida apenas como fase investigatória destinada a buscar indícios acerca de um fato
criminoso, tendo cunho mais amplo, afinal a imparcialidade é compromisso ético a ser cumprido
pela autoridade policial, traduzindo suas ações no objetivo não apenas de encontrar um
culpado, mas principalmente de trazer à tona, a Justiça.
1.3 Características
É vasto, na doutrina, o estudo do inquérito policial, buscando determinar diferenças entre
esse procedimento administrativo e o processo. O inquérito é instrução provisória e
preparatória, pois se encerra após atingir sua finalidade, qual seja preparar o instrumento capaz
de sustentar eventual ação penal. É, portanto, fase investigatória de âmbito administrativo,
tendo em vista preceder a fase judicial e não serem a ele aplicados, princípios basilares do
processo.
Neste intuito, faz-se interessante enumerar algumas das principais características deste
meio utilizado pela polícia judiciária na procura de indícios criminais.
1.3.1 Escrito
Segundo o artigo 9º, caput, do CPP – “todas as peças do inquérito policial serão, num só
processado, reduzidas a escrito ou datilografadas e, neste caso, rubricadas pela autoridade.”
Em tempos passados, as peças do inquérito policial eram escritas manualmente. Com a
evolução tecnológica, os computadores ganharam espaço, e a forma manual de escrever foi
substituída pela datilografia, possibilitando a impressão de documentos legíveis e agilizando os
trabalhos investigatórios, pois o leitor não mais necessita decifrar a letra do escrivão.
O Delegado tem o dever de rubricar todas as peças do inquérito, já que é autoridade
competente nesta fase investigatória.
Por força de lei, o inquérito policial é um procedimento escrito, no qual serão registrados
elementos que servirão de base para o titular da ação penal, não sendo possível a forma oral,
visto que não abarcaria com êxito todas as informações necessárias para referenciar à autoria
e a materialidade do fato delituoso.
A forma escrita tem o intuito de garantir a segurança jurídica da fase investigatória,
tornando possível o alcance da finalidade pretendida, pois não seria viável uma investigação
que se pautasse somente da forma oral, visto que não traria a confiança necessária às
informações colhidas.
Corroborando com o já colocado, Mirabete discorre:
O inquérito Policial é procedimento escrito, já que destinado a fornecer elementos ao
titular da ação penal.
Embora não esteja sujeito a formas indeclináveis, como pode servir de base para a
comprovação da materialidade do delito, a decretação da prisão preventiva etc.,
exige-se algum rigor formal da peça investigatória nas hipóteses do interrogatório(art.
6.º, V, do CPP), da prisão em flagrante (art. 304 e ss, do CPP) etc.
Art. 6.º Logo que estiver conhecimento da prática da infração penal, a autoridade
policial deverá:
V – ouvir o indiciado, com observância, no que for aplicável, do disposto no Capítulo III
do Título VII, deste Livro, devendo o respectivo termo ser assinado por duas
testemunhas que lhe tenham ouvido a leitura.
Art. 304. Apresentado o preso à autoridade competente, ouvirá esta o condutor e
colherá, desde logo, sua assinatura, entregando a este cópia do termo e recibo de
entrega do preso. Em seguida, procederá à oitiva das testemunhas que o
acompanharem e ao interrogatório do acusado sobre a imputação que lhe é feita,
colhendo, após cada oitiva suas respectivas assinaturas, lavrando, a autoridade, afinal,
o auto.
1.3.2 Sigiloso
Estabelecido no art. 20 do CPP, cuja redação, a saber, é, “a autoridade assegurará no
inquérito o sigilo necessário à elucidação do fato ou exigido pelo interesse da sociedade.”
Depreende-se que, por esse princípio, a autoridade competente pode tornar secreto, ou
seja, sigiloso, o inquérito policial, assegurando, dessa forma, o sucesso das diligências em fase
investigativa, bem como resguardando os direitos constitucionais relativos à inviolabilidade da
intimidade, da vida privada, da honra e da imagem do indiciado, inclusive a presunção de
inocência, enquanto não houver trânsito em julgado da sentença penal condenatória (art. 5.º, X
e LVII, CF/ 88).
Em razão do princípio da presunção de inocência, é válido ressaltar que o fato de uma
pessoa ter em desfavor de si um inquérito instaurado, não pode ser citado pela autoridade
policial quando da emissão de certidões de antecedentes. Não obstante, caso o requerente da
certidão possua condenação penal prévia, poderá sim, ser mencionado, neste documento, a
instauração do referido inquérito policial.
O sigilo do inquérito policial é uma característica fundamental, principalmente, quanto às
investigações, e sua ausência resultaria em completa obstrução de sua finalidade investigativa,
pautada pela imparcialidade. Divulgar diligências traria diversas dificuldades ao desenrolar da
investigação, posto que vestígios seriam desfeitos pelo indiciado, ou mesmo, ocultados,
impondo obstáculos a verdade real dos fatos.
Essa característica visa, de modo precípuo,
resguardar o interesse público, em
detrimento do interesse privado, pois a resolução de um fato criminoso não atinge, somente, as
partes diretamente envolvidas, mas sim, toda a coletividade.
Quando se limita, ao indiciado e seu advogado, o acesso ao inquérito policial declarado
sigiloso, tem-se, por objetivo, facilitar as investigações, uma vez que, esta imposição
impossibilitaria a ocorrência de prejuízo no que tange às provas, por ação destes, já que o
conhecimento prévio dá a oportunidade de articulação em beneficio do investigado, o que não
pode ocorrer, pois este já tem seu direito de defesa garantido em fase de instrução criminal.
Em suma, essa possível determinação de sigilo ao inquérito, tem o interesse de impedir
que a divulgação do exercício policial, na investigação de um crime, traga dificuldades para o
alcance da elucidação dos acontecimentos, podendo prevenir o autor de um delito, fazendo
com que o mesmo procure destruir vestígios que comprovem a autoria e a materialidade de um
ato ilícito.
Todo exposto, fundamenta-se também na Constituição Federal:
Artigo 5.º [...]:
XXXIII - todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse
particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob
pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à
segurança da sociedade e do Estado.
Neste sentido, José Geraldo da Silva ensina:
[...] a autoridade que preside o inquérito policial poderá determinar que as diligências a
ele pertinentes se desenvolvam em segredo de justiça.
A medida tem cabimento, pois caso venha ocorrer a divulgação das atividades policiais
investigatórias, poderia tal divulgação criar sérios embaraços ao esclarecimento do
delito e sua autoria, com a destruição de vestígios, intimação e suborno de
testemunhas, ocultação das armas e instrumentos utilizados, bem como o
comprometimento do trabalho de pesquisa levado a temo pela polícia.
Esse silêncio se estende durante o tempo todo das investigações, até a conclusão das
diligências.
1.3.3 Dispensabilidade, obrigatoriedade e indisponibilidade
O inquérito policial pode ser dispensado caso haja a possibilidade de propor ação penal,
com base em documentos que demonstrem, sem a necessidade de demais informações, a
autoria e a materialidade de um fato criminoso. Vejamos o disposto no artigo 27 do CPP:
Qualquer pessoa do povo poderá provocar a iniciativa do Ministério Público, nos casos
em que caiba a ação pública, fornecendo-lhe, por escrito, informações sobre o fato e a
autoria e indicando o tempo, o lugar e os elementos de convicção.
Neste sentido, percebemos que caso haja nas mãos do titular da ação penal material
informativo suficiente para o oferecimento da denúncia ou queixa, tem ele a faculdade de
requisitar a instauração do inquérito, podendo por seus próprios meios propor ação penal tanto
pública, como privada.
Já no que diz respeito à Obrigatoriedade e Indisponibilidade do inquérito policial, vale
citar os dizeres de Julio Fabbrini Mirabete:
Na hipótese de crime que se apura mediante ação penal pública, a abertura do inquérito
policial é obrigatória pois a autoridade policial deverá instaurá-lo, de ofício, assim que
tenha a notícia da prática da infração. É também indisponível, pois, uma vez instaurado
regularmente, em qualquer hipótese, não poderá a autoridade arquivar os autos.
Sobre a obrigatoriedade do inquérito policial é válido relatar o que já foi dito a respeito da
dispensabilidade, onde caso já se tenha obtido material suficiente para propor denúncia ou
queixa, não há mais necessidade de iniciar uma investigação policial.
Tratando da indisponibilidade do inquérito em estudo, somente poderá ser arquivado,
uma vez instaurado, se houver solicitação do Ministério Público, seguido de deferimento do juiz
competente.
1.3.4 Oficialidade
Mediante essa característica, apenas os órgãos de direito público, a saber: Delegacias
de Polícia, Promotorias e Poder Judiciário competente podem atuar diretamente, sem
restrições, no inquérito policial.
Por essa característica, ainda que a titularidade do processo judicial, em ação penal
privada, pertença ao particular, este não realizará a investigação que consubstancia o inquérito
policial.
O inquérito policial é presidido pelo delegado de polícia, autoridade policial pública sujeita
à imparcialidade, ainda que não julgue ou condene.
Previsão legal constitucional:
Art. 144. A segurança pública, dever do Estado, direito e responsabilidade de todos, é
exercida para a preservação da ordem pública e incolumidade das pessoas e do
patrimônio, através dos seguintes órgãos:
§4.º Às polícias civis, dirigidas por delegados de polícia de carreira, incumbem,
ressalvada a competência da União, as funções de polícia judiciária e a apuração de
infrações penais, exceto dos Militares.
A oficialidade garante o sucesso das investigações, já que a produção de provas pelo
próprio interessado, nesse caso, o indiciado, comprometeria a veracidade dos fatos, posto que
seriam produzidas com a intenção probatória de inocentá-lo.
1.3.5 Oficiosidade
Exprime a impulsividade de ofício dos procedimentos realizados em inquérito policial,
que ocorrem sem qualquer provocação do indiciado ou dos demais interessados.
Entretanto, esse princípio encontra limitações relativas a sua instauração, pois, salvo os
inquéritos instaurados para apuração de crimes sujeitos à ação penal pública incondicionada,
não haverá oficiosidade quanto aos inquéritos instaurados para averiguação de crimes em sede
de ação penal pública condicionada à representação do ofendido ou a requisição do Ministério
Público e nos crimes de ação penal privada.
As afirmativas supramencionadas estão disciplinadas no Código de Processo Penal:
Art. 5º Nos crimes de ação pública o inquérito policial será iniciado:
I- de ofício;
II - mediante requisição da autoridade judiciária ou do Ministério Público, ou a
requerimento do ofendido ou de quem tiver qualidade para representá-lo.
§ 4º O inquérito, nos crimes em que a ação pública depender de representação, não
poderá sem ela ser iniciado.
§ 5º Nos crimes de ação privada, a autoridade policial somente poderá proceder a
inquérito a requerimento de quem tenha qualidade para intentá-la.
Art. 17. A autoridade policial não poderá mandar arquivar autos de inquérito
Art. 19. Nos crimes em que não couber ação pública, os autos do inquérito serão
remetidos ao juízo competente, onde aguardarão a iniciativa do ofendido ou de seu
representante legal, ou serão entregues ao requerente, se o pedir, mediante traslado.
Salienta-se, todavia, que uma vez instaurado o inquérito policial, os atos nele praticados
serão impulsionados de oficio pela autoridade competente.
1.3.6 Discricionário
Característica que norteia as atribuições consentidas à polícia no inquérito policial, ou
ainda, como instrui Julio Fabbrini Mirabete, “têm elas a faculdade de operar ou deixar de
operar, dentro, porém, de um campo cujos limites são fixados estritamente pelo direito.”
Nesse sentido, não há ilicitude, por parte da autoridade policial, em relação ao
deferimento e o indeferimento de qualquer pedido de prova feito pelo indiciado ou pelo
ofendido, conforme o estabelecido em lei:
“Art. 14, CPP - O ofendido, ou seu representante legal, e o indiciado poderão requerer
qualquer diligência, que será realizada, ou não, a juízo da autoridade.”
Em virtude da discricionariedade atribuída à autoridade policial, esta não fica exposta à
suspeição, consoante previsão legal:
“Art. 107, CPP - Não se poderá opor suspeição às autoridades policiais nos atos do
inquérito, mas deverão elas declarar-se suspeitas, quando ocorrer motivo legal.”
Outro aspecto relevante desse princípio, é a auto-executoriedade do ato policial, que
independe, para sua concretização, de autorização emanada do Poder Judiciário.
Finalizando, esse princípio não ampara arbitrariedades, posto que está submetido ao
controle jurisdicional ulterior, exercido mediante hábeas corpus, mandado de segurança e
outros remédios legais.
1.3.7 Inquisitivo
No inquérito policial o princípio da ampla defesa não é aplicável, pois somente na
instrução criminal estará presente o acusado, não restando espaço para a defesa na fase
investigativa.
Não se pode também falar em princípio do contraditório em inquérito policial, pois além
da discricionariedade da autoridade policial frente às ações investigatórias, verifica-se também
a impossibilidade de um vício decorrente das investigações policiais corromper o processo
judicial, já que o conteúdo probatório conquistado em sede de inquérito policial necessita de
comprovação em instrução criminal, pois nenhuma decisão pode ser realizada apreciando
somente informações colhidas em fase de inaplicabilidade de defesa.
A discricionariedade do delegado de polícia, traduz o entendimento de que o inquérito
policial tem essência inquisitiva, já que a liberdade de investigação da autoridade policial é
ampla, podendo conduzir a instrução policial da maneira que melhor entender, no intuito de
facilitar o encontro de informações quanto ao fato criminoso.
Ao estudar o entendimento dos processualistas brasileiros, verificamos que a maioria
compreende ter o inquérito policial caráter inquisitório, sob o argumento de que não há neste
procedimento acusado, mas somente indiciado, não sendo admitido o princípio do contraditório.
Fernando da Costa Tourinho Filho, Processo Penal, 1992, Saraiva, p.188:
Se o inquérito policial por sua própria natureza é sigiloso; podemos, então afirmar ser
ele uma investigação inquisitiva por excelência. Durante o inquérito, o indiciado não
passa de simples objeto de investigação. Nele não se admite o contraditório. A
autoridade o dirige secretamente. Uma vez instaurado o inquérito, a autoridade policial
conduz à sua causa finalis (que é o esclarecimento do fato e da respectiva autoria), sem
que deva obedecer a uma seqüência previamente traçada em lei. Ora, o que empresta a
uma investigação o matriz da inquisitorialidade é exatamente, o não permitir-se o
contraditório, a imposição da sigilação e a não-intromissão de pessoas estranhas
durante a feitura dos atos persecutórios. Nele não há acusação nem defesa. A
autoridade policial, sozinha, é que procede à pesquisa dos dados necessários à
propositura da ação penal. Por tudo isso, o inquérito é peça inquisitiva.
Julio Fabbrini Mirabete, Processo Penal, 2005, Atlas, p.82:
Não é o inquérito processo, mas procedimento administrativo informativo, destinado a
fornecer ao órgão da acusação o mínimo de elementos necessários à propositura da
ação penal. A investigação procedida pela autoridade policial não se confunde com a
instrução criminal, distinguindo o Código de Processo Penal o inquérito policial (art. 4º a
23) da instrução criminal (arts.394 a 495). Por essa razão, não se aplicam ao inquérito
policial os princípios processuais, nem mesmo o do contraditório. Constitui-se na esfera
de repressão ao crime, com caráter nitidamente inquisitivo, em que o réu é simples
objeto de um procedimento administrativo, salvo em situações excepcionais em que a
lei o ampara (formalidade do auto de prisão em flagrante, direito de permanecer calado
etc.).
José Frederico Marques, Elementos de Direito Penal, v. 1, Campinas/SP, p. 167:
É desaconselhável uma investigação contraditória processada no inquérito. Ao contrário
do que pensam alguns, não se deve tolerar um inquérito contraditório, sob pena de
fracassarem as investigações policiais, sempre que surja um caso de difícil elucidação.
À policia judiciária deve ser dado um amplo campo de liberdade de ação, limitado tão-só
pelas sanções aos atos ilegais que seus agentes praticarem. É, aliás, o que mais condiz
com seu caráter de atividade administrativa, que se exercita no interesse da ordem
pública e do bem comum, como preparação indispensável a atuação eficaz da
persecutio criminis ulterior, através do Ministério Público.
O contraditório não é presente em procedimento inquisitivo, pois é perfeitamente
dispensável em inquérito policial, em virtude de no processo judicial serem produzidas novas
provas perante a condução de um juiz competente.
Apesar da corrente majoritária manifestar-se a favor do inquérito policial como sendo
inquisitório, este trabalho visa discutir essa característica, bem como a característica sigilosa do
inquérito, procurando confrontar opiniões que defendam a presença do contraditório, assim
como a participação do advogado nas investigações policiais.
Capítulo 2
O princípio do contraditório no inquérito policial
2.1 Princípio do contraditório
Não é tarefa simples conceituar o princípio do contraditório, principalmente quando se
busca diferenciá-lo dos demais princípios, como por exemplo, o devido processo legal e a
ampla defesa. Entretanto, vejamos as palavras de Humberto Theodoro Júnior:
O processo considera sob o prisma da igualdade ambas as partes da lide. Confere-lhes,
pois iguais poderes e direitos. Com essa preocupação, a assistência judiciária é
assegurada àqueles que não podem arcar com os gastos do processo, inclusive a
remuneração do advogado.
Mas o principal consectário do tratamento igualitário das partes se realiza através do
contraditório, que consiste na necessidade de ouvir a pessoa perante a qual será
proferida a decisão, garantindo-lhe o pleno direito de defesa e de pronunciamento
durante todo o curso do processo. Não há privilégios, de qualquer sorte.
O princípio do contraditório reclama, outrossim, que se dê oportunidade à parte não só
de falar sobre as alegações do autor litigante, como também de fazer a prova contrária.
A não ser assim, cair-se-ia no vazio.
Podemos verificar três instantes do contraditório, seja o momento de pedir, de
demonstrar e de impugnar. Neste entendimento, percebe-se a existência do contraditório
somente em processo, pois é o único “instrumento” que viabiliza a realização de pedidos, e no
mesmo sentido, a manifestação contrária àqueles pedidos.
Sobre o exposto, André Rovégno discorre:
Fica evidente, pois, que o contraditório pressupõe a existência de partes, pelo quê, em
princípio, só tem sentido lógico num processo de estrutura acusatória – afastando-se
assim a possibilidade de aplicação do princípio a estruturas procedimentais puramente
inquisitivas -, ou, quando muito – o que se pode cogitar – em estruturas jurídicas,
genericamente consideradas, onde existam partes em posições antagônicas, mediadas
por um terceiro. O princípio encontra suas bases, como afirma a doutrina, na máxima
romana do audiatur et altera pars, ou seja, a recomendação de que a parte oposta deva
ser sempre ouvida.
Para que a justiça seja promovida, deve-se aplicar o princípio do contraditório no
decorrer de uma instrução criminal, possibilitando confrontar partes com interesses diferentes,
diante de um julgador imparcial, que analisando argumentos distintos, buscará a interpretação e
a decisão mais coerente ao caso.
Vejamos o artigo 5º, inciso LV, da Constituição Federal, que prevê: “Aos litigantes, em
processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e
a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes.”
Conforme citação, concluímos que o legislador constitucional quis assegurar o direito de
defesa, garantindo a igualdade processual, reconhecendo que as forças das partes devem ser
equivalentes. Neste sentido, e levando em consideração alguns dos conceitos produzidos pela
doutrina, podemos conceituar o princípio do contraditório como sendo um amparo legal
constitucional, instituído no intuito de exteriorizar o direito de ampla defesa, onde a cada
manifestação da acusação, terá a parte contrária, oportunidade de apresentar sua versão.
Como já dito no capítulo 1, é evidente o entendimento da maioria dos doutrinadores em
excluir o princípio do contraditório do inquérito policial, porém há doutrina que discorde, e nesse
contexto confrontaremos opiniões diversas, com o objetivo de alcançarmos um entendimento
que melhor atenda as necessidades da sociedade.
2.1.1 Inexistência do princípio do contraditório no inquérito policial
Inicialmente, serão apresentadas opiniões de renomados juristas que, em suas
publicações, concluíram pela impossibilidade de aplicação do principio do contraditório, no
inquérito policial.
Para Alexandre de Morais:
o contraditório nos procedimentos penais não se aplica aos inquéritos policiais, pois a
fase investigatória é preparatória da acusação, inexistindo, ainda, acusado,
constituindo, pois mero procedimento administrativo, de caráter investigatório, destinado
a subsidiar a atuação do titular da ação penal, o Ministério Público.
Tourinho Filho, em uma de suas obras, afirma: “Não teria sentido admitir-se o
contraditório na primeira fase da persecutio criminis, em que o cidadão-indiciado é apenas
objeto de investigação e não um sujeito de direito de um procedimento jurisdicionalmente
garantido.”
O mesmo autor, entende, ainda, que apesar do artigo 5º, inciso LV da CF (citado
anteriormente), garantir o princípio do contraditório aos processos judiciais e administrativos,
este não se aplica ao inquérito policial, sob a alegação de que nesta fase não há a presença de
um acusado, o que só ocorrerá em processo judicial, após proposta a devida ação penal.
Afirma também, que ao chamarmos o inquérito policial de procedimento administrativo, o
sentido dado é diferente do descrito na Carta Magna, pois não há litigante neste momento
investigativo, não enquadrando o investigado, no que diz a CF, “aos litigantes, em processo
judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório [...]”.
A liberdade dada às autoridades policiais deve ser mantida com a manutenção da
característica inquisitiva do inquérito, porquanto o princípio do contraditório, empregado em
uma investigação policial, poderia dificultar a eficácia das apurações em casos de complicado
esclarecimento.
Com palavras de desabafo, José Frederico Marques discorre:
Infelizmente a demagogia forense tem procurado adulterar, a todo custo, o caráter
inquisitivo da investigação, o que consegue sempre que encontra autoridades fracas e
pusilânimes. Por outro lado, a ignorância e o descaso relativos aos institutos de
processo penal contribuem, também, decisivamente, para tentativas dessa ordem.
José Geraldo da Silva afirma: “com a inexistência da acusação na fase do inquérito
policial, também não haverá defesa, que é o princípio do contraditório.”
E segue:
Não obstante, nos termos do artigo 14 do CPP, ”o ofendido, ou seu representante legal,
e o indiciado poderão requerer qualquer diligência, que será realizada, ou não, a juízo
da autoridade. ”Assim sendo, mesmo inexistindo defesa no inquérito policial, o indiciado
poderá requerer a autoridade policial, a realização de alguma diligência que julgar útil à
perfeita aquilatação do fato, mas terá o crivo da autoridade, ou seja, o juízo desta para a
realização, ou não.
Na mesma obra, continua:
O indiciado poderá estar acompanhado, no ato de seu interrogatório, de advogado, mas
o mesmo não poderá intervir nas perguntas da autoridade ou nas respostas do
indiciado. O defensor ainda poderá presenciar a inquirição de testemunhas e a
realização de perícias. Consoante o disposto no item XIV do artigo 7º da Lei nº 8.906,
de 4.07.94, Estatuto da Advocacia e a OAB, permite-se ao advogado examinar em
qualquer repartição policial, mesmo sem procuração, autos de flagrante e de inquérito,
findos ou em andamento, ainda que conclusos à autoridade, podendo copiar peças e
tomar apontamentos.
Quis José Geraldo da Silva enfatizar que apesar de não haver no inquérito policial a
presença do contraditório, não estará o indiciado, impedido de requerer diligências segundo o
Código de Processo Penal, sendo também garantido a ele, caso queira, a assistência de um
advogado, limitado este a acompanhar
o investigado,
não podendo
interferir
nos
questionamentos realizados pela autoridade policial, resguardando ainda ao advogado, o livre
acesso aos autos de flagrante e de inquérito.
Na visão dos ilustres doutrinadores, acima citados, o inquérito policial é um procedimento
administrativo que busca informações esclarecedoras acerca de um fato criminoso, sendo
inaplicável o princípio do contraditório, dado o entendimento de que há, nesta fase, indiciado, e
não acusado, o que impossibilita a aplicação do artigo 5º, inciso LV, da Constituição Federal.
Para essa corrente, quando falamos em procedimento que comporta a aplicabilidade do
princípio do contraditório, haverá configurado uma relação jurídica, e, por conseqüência, um
processo. Sendo assim, o inquérito policial é procedimento administrativo, investigatório e
inquisitivo, pois neste momento, a relação jurídica não é completa, face a não existência de
acusado, mas de indiciado a ser investigado. Além disso, a presença do contraditório implicaria
no prejuízo das investigações criminais, já que limitaria a liberdade de atuação das autoridades
policiais.
Em
face
desses
argumentos,
verifica-se
que
na
consciência
dos
juristas
supramencionados, é notória a ineficácia do contraditório no inquérito policial, sendo este
princípio passível de aplicação - somente - em processo judicial, quando estará presente uma
relação processual, onde o acusador terá apresentado as razões pela qual pede a condenação
do, agora então, acusado, e uma autoridade judicial julgadora.
2.1.2 Presença do contraditório no inquérito policial
A corrente que defende a aplicação do princípio do contraditório no inquérito policial é
minoritária, e estes patrocinam o que poderíamos chamar de processualização do inquérito
policial, interpretando que o artigo 5º, inciso LV, da CF, ao garantir o direito ao contraditório e à
ampla defesa nos processos judiciais e administrativos, não estaria excluindo o indiciado, figura
presente em fase investigatória.
Para esses doutrinadores, o princípio do contraditório deve ser respeitado no inquérito
policial, sob o argumento de que há, neste momento, o conflito de interesses, o que
caracterizaria a existência de litigantes, concluindo pela presença de um processo que
necessita garantir os princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa.
Neste mesmo pensamento, o promotor Fauzi Hassan Chouke acredita que a
Constituição Federal não eximiu a autoridade policial de garantir ao investigado todos os meios
probatórios em seu favor, utilizando-se inclusive do contraditório e da ampla defesa.
Chouke reforça:
O novo processo penal, acobertando explicitamente valores de garantia ao suspeito e
alterando definitivamente papéis até então cristalizados, clama por certo uma nova
postura ética do órgão acusatório nessa etapa prévia, na medida em que, se a
participação do investigado aparece limitada pela própria natureza da atividade que se
desenvolve, deve o titular da investigação preservar também meios de prova que
favoreçam àquele, tendo este compromisso assumido em muitos ordenamentos o status
de lei.
Antônio Gomes Duarte, discorre que:
O inquérito policial diante dos princípios e garantias constitucionais hoje vigentes, não
pode sobreviver às fórmulas sigilosas, inquisitórias e arcaicas ainda empregadas e
defendidas pela mais respeitável doutrina.
Estamos desprezando importantíssimas garantias conquistadas em lutas obstinadas
travadas ao longo da história das relações sociais do povo brasileiro. Nós que de
alguma forma militamos com o Direito devemos ter sempre em mente que o fim de toda
atividade estatal é o homem, e que o homem e a sociedade não se escravizam a um
direito; o direito é que deve ajustar-se e orientar-se no sentido do fato social.
Defende Marcelo Fortes Barbosa, que é cabível em inquérito policial a aplicação do
contraditório, pois:
Não parece correto entender que a expressão "processo administrativo" esteja colocada
na Constituição em sentido estrito, porque, com a alusão a "acusados em geral", tem-se
por conseqüência a abrangência de todas as situações coativas, ainda que legais, a
que se submetem os cidadãos diante de autoridades administrativas.
Há, ainda, doutrinadores que defendam o direito ao contraditório a partir do indiciamento.
É o caso do Advogado Rogério Lauria Tucci, que afirmou em uma de suas palestras:
Até o indiciamento formal não há necessidade de contraditório, porém, a partir deste
ato, o contraditório passa a existir e o indiciado passa a contar com todas as garantias
previstas na Constituição Federal, com especial destaque para a possibilidade de
permanecer em silêncio durante o interrogatório, um direito do indiciado que não pode
ser interpretado desfavoravelmente à sua pessoa, sob pena de estar-se rasgando a
Constituição.
2.1.3 Inquérito policial e contraditório sob a visão de André Rovégno
André Rovégno trabalhou com extrema competência, em sua obra “O Inquérito Policial e
os Princípios Constitucionais do Contraditório e da Ampla Defesa”, as diversas interpretações
da lei constitucional acerca da defesa do indiciado na fase investigatória.
O autor faz uma alerta acerca da interpretação do artigo 5º, inciso LV, da Constituição
Federal, que não pode ser estudado com base na simples compreensão literal do dispositivo.
Para Rovégno, “há que se notar que a idéia de contraditório está umbilicalmente ligada à
noção de processo acusatório”.
O processo acusatório, neste sentido, deve ser visto como estrutura na qual a autoridade
trabalhe apenas como receptor de informações produzidas pelas partes, e somente a partir dos
dados demonstrados, decidir. Nesta realidade, o contraditório será perfeito instrumento,
permitindo a equivalência de participação das partes envolvidas, tornando-se princípio eficaz ao
processo acusatório.
André Róvegno discorre:
Quanto ao inquérito policial – ainda que possamos visualizar um modelo no qual a
autoridade policial, absolutamente imparcial, se coloca no centro de uma atividade
potencial da defesa e da acusação –, não nos parece adequado afirmar que se trate de
um rito acusatório. Muito ao contrário, a postura da autoridade, no inquérito policial, é
nitidamente a de busca. Às partes é dado permanecerem inertes, jamais à autoridade
policial. A atividade existente nesse expediente é justamente marcada pela iniciativa e
pela ação perquiridora da autoridade policial. Inadmissível que se poste esta de forma
receptiva e imóvel , no aguardo de dados a serem fornecidos pelas partes. Nada em
nosso sistema impõe às partes atuação no inquérito policial. Podem – e normalmente é
o que acontece – permanecer absolutamente indiferentes a toda atividade ali existente.
A autoridade policial tem a obrigação de mobilidade, na busca de material probatório que
esclareça fatos, possibilitando a aplicação da legislação penal. Não há nesse momento
investigatório nenhuma legislação que imponha as partes à atuação, perdendo o contraditório
qualquer aplicabilidade, já que a busca de dados é dever exclusivo da autoridade.
O que ocorre é a negação de atuação do indiciado por meio do contraditório,
reforçando-se que o mesmo poderá atuar de outros modos em sua defesa.
O contraditório se faz presente no sistema acusatório, permitindo o encaminhando aos
autos, de informações e materiais capazes de contestar com eficácia à ação proposta, servindo
posteriormente, de base para uma decisão judicial.
Nas palavras do autor:
Essa perspectiva tem lógica incontestável na atividade processual. Afinal de contas, o
processo é o instrumento para a efetiva aplicação da lei, sendo, na seara penal, como
vimos, condição inafastável para a imposição das conseqüências que a lei prevê para
certos comportamentos humanos. O processo é, portanto, instrumento de decisão. Nele
existe sentido na ação contraditória que busca uma decisão favorável à parte. No
inquérito policial, a atividade desenvolvida é essencialmente de coleta de informes. E
só. A atividade decisória é secundária, muitas vezes inexistente e nunca definitiva.
Qual, então, a razão de se garantir essa forma de atuação das partes, num expediente
onde, com imensa freqüência, nada se decide, em especial nada se decide com caráter
definitivo.
Por intermédio destas afirmações, podemos dizer que o contraditório é meio para
convencer o julgador a uma decisão favorável, utilizando-se de material e argumentações que
comprovem a inocência do acusado. Sendo assim, já que no inquérito policial o objetivo é a
apuração de dados por meio de atuação exclusiva da autoridade policial, para posterior
encaminhamento ao titular da ação penal, não será aceita, nesta fase, o contraditório, pois não
tem razão de ser.
Para André Róvegno, “os interesses do indivíduo, que se vê as voltas com a persecução
penal ocorrente no inquérito policial, podem ser plenamente satisfeitos com base, unicamente,
no princípio da ampla defesa.”
Como o contraditório tem o intuito de igualar a atuação das partes, este princípio no
inquérito policial implicaria em dever de manifestação do acusador, em todos os momentos em
que a defesa apresentasse algo na fase investigatória.
Com isso, caso a defesa se manifestasse reiteradamente, seria imposto ao acusador, no
mínimo, dar vista ao apresentado, trazendo uma burocracia que dificultaria a eficácia da
atividade investigatória em sede do inquérito policial.
Seguindo neste raciocínio, Rovégno ensina:
[...] contraditório significa obrigatoriedade de ciência e, em regra, possibilidade de
participação. Nenhum dispositivo legal, em nosso sistema, obriga a qualquer forma de
notificação às partes sobre o conteúdo das atividades desenvolvidas no inquérito
policial. Aceitar-se, então, a obrigatoriedade de observância do contraditório no
inquérito policial significa criar a necessidade – a partir de um dispositivo genérico da
Constituição – de estruturação de um sistema de notificação, amplo, complexo, custoso
e burocrático, em absoluta oposição aos ideais de eficiência, da administração pública
como um todo, e de celeridade, da investigação criminal em particular.
Por todo o alegado, o contraditório no inquérito policial dificultaria as ações policiais
voltadas à procura de indícios que indiquem a autoria e a materialidade de um fato criminoso, e
ainda, não seria viável a aplicação deste princípio, pois inexiste no sistema vigente, estrutura
que o torne possível de utilização.
2.2 Visão dos tribunais. Ausência do contraditório e da ampla defesa no inquérito
policial
Os nossos tribunais têm decidido, quase que em sua totalidade, pela inaplicabilidade do
contraditório no inquérito policial.
O entendimento mencionado encontra consolidação na interpretação feita em torno do
artigo 5º, inciso LV da Constituição Federal. Considera-se que este dispositivo constitucional
não tem aplicação alguma no inquérito, sob a argumentação de que na fase investigativa,
temos apenas indiciado, não se fazendo presentes, nem litigantes, nem acusados,
concluindo-se pela inexistência de processo judicial ou administrativo. Portanto, não há
imposição desta norma constitucional ao inquérito policial.
Dando sustentação a essa interpretação, passemos a analisar as decisões judiciais.
Verifiquemos alguns dos entendimentos jurisprudenciais que defendem a inaplicabilidade
do princípio do contraditório em fase investigativa.
DIREITO PENAL. ROUBO. PRESCRIÇÃO REJEITADA. CONDENAÇÃO BASEADA
EXCLUSIVAM ENTE NO INQUÉRITO POLICIAL. ABSOLVIÇÃO. RECURSO PROVIDO.
1. O CRIME IMPUTADO AOS RECORRENTES, LEVANDO-SE EM CONTA A PENA
APLICADA - 05 ANOS E 04 MESES, TEM A SUA PRESCRIÇÃO PREVISTA EM 12
(DOZE) ANOS (CP, ART. 109, INCISO III). ENTRE A DATA DO RECEBIMENTO DA
DENÚNCIA E A PUBLICAÇÃO DA SENTENÇA DE 1º GRAU PASSARAM-SE POUCO
MAIS DE 11 ANOS. TAMBÉM ENTRE A DATA DO FATO E O RECEBIMENTO DA
DENÚNCIA, PASSARAM-SE 03 ANOS, IGUALMENTE INSUFICIENTE PARA OPERAR
A PRESCRIÇÃO. PRELIMINAR REJEITADA.
2, O PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA É A REGRA. AO TITULAR DA
AÇÃO PENAL COMPETE PROVAR, EM JUÍZO, A ACUSAÇÃO E DEIXAR ESTREME
DE DÚVIDAS A MATERIALIDADE E A AUTORIA DO CRIME. NO INQUÉRITO
POLICIAL NÃO HÁ ACUSADO; NEM HÁ ACUSAÇÃO. POR ISSO, NÃO SE EXIGE
SEJAM OBSERVADOS OS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DO CONTRADITÓRIO E
DA AMPLA DEFESA NAQUELA FASE. MERECE, ASSIM, REFORMA A SENTENÇA
CUJO FUNDAMENTO CONDENATÓRIO REPOUSA EXCLUSIVAMENTE NA
INVESTIGAÇÃO POLICIAL.
3. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.
A jurisprudência em comento discorre sobre o princípio da presunção de inocência, para
assim justificar sua decisão, interpretando que não deverá nenhuma ação penal ser julgada
apenas sobre a ótica das informações prestadas por inquérito policial, pois neste não foram
respeitados os princípios do contraditório e da ampla defesa. Portanto, toda decisão decorre
das provas produzidas na fase judicial, onde, caso não seja evidenciado a autoria e a
materialidade, será considerado o acusado, inocente.
CRIMINAL. RESP. CONDENAÇÃO POR LESÃO CORPORAL CULPOSA, EM
PRIMEIRO GRAU DE JURISDIÇÃO. MODIFICAÇÃO DA TIPICIDADE, PARA LESÃO
CORPORAL DOLOSA, EM GRAU DE RECURSO MINISTERIAL. DISSÍDIO
JURISPRUDENCIAL. NÃO CONHECIMENTO. VIOLAÇÃO À DISPOSITIVO DE LEI
ESTADUAL. IMPROPRIEDADE. NÃO CONHECIMENTO. VIOLAÇÃO À DISPOSITIVO
DO CPC. NÃO PREQUESTIONAMENTO. NÃO CONHECIMENTO. MATERIA
CONSTITUCIONAL. NÃO CONHECIMENTO. VIOLAÇÃO AOS ARTS. 381 E 619 DO
CPP. NÃO VERIFICAÇÃO. INDEFERIMENTO DE DILIGÊNCIA. CERCEAMENTO DE
DEFESA. NÃO CARACTERIZAÇÃO. NULIDADE DE PERÍCIA REALIZADA NA FASE
DO INQUÉRITO, POR FALTA DE CONTRADITÓRIO. IMPROCEDÊNCIA. DOLO
EVENTUAL. CARACTERIZAÇÃO. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DE MATÉRIA
FÁTICO-PROBATÓRIA. SÚMULA 07/STJ. NULIDADE DO PROCESSO POR NÃO
APLICAÇÃO DO PROCEDIMENTO DA LEI N.º 9.099/95. NÃO VERIFICAÇÃO.
RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E DESPROVIDO.
Não se conhece de recurso baseado na indicação de divergência jurisprudencial,
quando o recorrente não procede ao confronto entre a decisão recorrida e o paradigma
apresentado.
O recurso especial interposto pela alínea “a” do permissivo constitucional destina-se à
análise de contrariedade, negativa de vigência ou violação a tratado ou lei federal.
Constatada a impropriedade de alegação de ofensa a dispositivo do Código de Normas
da Corregedoria Geral do Estado do Espírito Santo, não se conhece do recurso, neste
aspecto.
Não se conhece de alegação de ofensa ao art. 172, § 3.º, do Código de Processo Civil,
quando a questão não foi debatida pelo Tribunal a quo, nos termos em que proposta
pelo recorrente.
Não se conhece de recurso especial fundado em ofensa a dispositivo constitucional,
que é matéria própria de Recurso Extraordinário, conforme dispõe o art. 102, III, “a”, da
Carta Magna.
Não há ilegalidade na decisão que rejeita os embargos de declaração, de forma
devidamente justificada.
Não se verifica ofensa ao art. 619 do CPP, se os embargos de declaração opostos
foram suficientemente analisados, tendo sido indicados, inclusive, os motivos pelos
quais não se vislumbrou obscuridade, contradição ou omissão a ser sanada.
Inexiste cerceamento de defesa, pelo indeferimento de diligência requerida na fase do
art. 499, do CPP, pois o julgador pode indeferir, de maneira fundamentada, aquelas que
considere protelatórias ou desnecessárias.
O inquérito policial constitui peça informativa, e não probatória, que serve de base para
a propositura da ação penal, sendo certo que o princípio da ampla defesa não se aplica
na fase inquisitorial, a qual prescinde de contraditório. Conseqüentemente, eventual
vício ocorrido nesta fase não tem o condão de contaminar a ação penal.
O entendimento firmado pelo acórdão recorrido, ao reconhecer a existência de dolo
eventual, para condenar o réu pela prática de lesão corporal de natureza grave,
baseou-se em aprofundado exame de todas as provas - tanto testemunhais quanto
periciais – carreadas aos autos.
Revisão da decisão que se mostra inviável em sede de recurso especial, diante do
óbice da Súmula 07 desta Corte.
As conclusões do inquérito policial – que entendeu cuidar-se de conduta culposa - não
vinculam o Juízo, no sentido de tornar obrigatória a aplicação da Lei dos Juizados
Especiais, especialmente quando, em casos como o dos autos, há necessidade de
aprofundamento de provas com o fim de estabelecer-se a tipificação do fato Recurso
parcialmente conhecido e desprovido.
(REsp 897.097/ES, Rel. Ministro
03.05.2007, DJ 11.06.2007 p. 373)
GILSON DIPP, QUINTA TURMA, julgado em
No que diz respeito ao princípio do contraditório, a Quinta Turma do Superior Tribunal de
Justiça - STJ não admitiu pedido de declaração de nulidade da ação penal sob a argumentação
de que houve ausência de advogado no interrogatório do indiciado realizado em delegacia.
Entendeu o colegiado que na fase investigatória, dada sua característica inquisitória, qualquer
irregularidade não contaminará o desenvolvimento da ação penal, já que o inquérito policial é
meramente informativo, e que a inexistência de contraditório, neste momento, não torna o
inquérito irregular, pois é procedimento inquisitivo, no qual não comporta os princípios do
contraditório e da ampla defesa.
HABEAS CORPUS" - AUSÊNCIA DE ADVOGADO AO ATO DE INTERROGATORIO
POLICIAL E JUDICIAL - DESISTENCIA DAS TESTEM UNHAS DA DEFESA VALIDADE - AUSÊNCIA DE REPERGUNTAS AS TESTEM UNHAS POR PARTE DA
DEFESA - INEXISTÊNCIA DE LESÃO A GARANTIA DO CONTRADITORIO - FALTA
DE INTIMAÇÃO DO PACIENTE E DE SEU ADVOGADO PARA OS ATOS DE
INSTRUÇÃO CRIMINAL - INOCORRENCIA - PEDIDO INDEFERIDO. - A ausência de
Advogado no interrogatório judicial do acusado não infirma a validade jurídica desse ato
processual. O interrogatório judicial - que constitui ato pessoal do magistrado
processante - não esta sujeito ao princípio do contraditório. Precedente: HC 68.929-9,
rel. Min. CELSO DE MELLO. - A investigação policial, em razão de sua própria
natureza, não se efetiva sob o crivo do contraditório, eis que e somente em juízo que se
torna plenamente exigível o dever estatal de observância do postulado da bilateralidade
dos atos processuais e da instrução criminal. A inaplicabilidade da garantia do
contraditório ao inquérito policial tem sido reconhecida pela jurisprudência do STF. A
prerrogativa inafastavel da ampla defesa traduz elemento essencial e exclusivo da
persecução penal em juízo. Precedente: RE 136.239-1, rel. Min. CELSO DE MELLO. - A
jurisprudência do STF tem proclamado que a desistência do depoimento testemunhal
constitui faculdade jurídica de qualquer das partes, contendo-se, por isso mesmo, nos
poderes processuais do defensor. - O fato de o defensor técnico do réu não haver
formulado reperguntas as testemunhas não traduz, só por si, circunstancia apta a
configurar causa de nulidade processual. - As informações prestadas pelo órgão
apontado como coator presumem-se verdadeiras. Eventual conflito entre elas e as
razoes invocadas pelo impetrante do "habeas corpus", desde que desacompanhadas
estas de qualquer elemento comprobatório de sua realidade, deve resolver-se em favor
dos esclarecimentos emanados da autoridade pública, especialmente quando se trata
de um Tribunal de segunda instância.
VOTAÇÃO: UNÂNIME. RESULTADO: INDEFERIDO.
A presente decisão do Supremo Tribunal Federal - STF, reafirma o que já é pacífico na
doutrina, ou seja, a inaplicabilidade do princípio do contraditório no inquérito policial, em virtude
da sua característica inquisitiva.
Feito o estudo do tema e analisada a jurisprudência, verifica-se que não há grandes
questionamentos sobre a aplicabilidade do contraditório, pois já está consolidado o
entendimento pela sua não obrigatoriedade frente às investigações policiais. Observam-se
pouquíssimas exceções, que contrariam este pensamento.
Como vimos, tanto o princípio do contraditório como o da ampla defesa não são aceitos
no inquérito policial, segundo corrente doutrinária e jurisprudencial majoritária. Porém, abre-se
um parêntese para o estudo de André Róvegno, sobre a possibilidade de aplicação da ampla
defesa nas investigações policias.
A maioria da doutrina entende que o princípio do contraditório seria um dos instrumentos
para a efetivação da ampla defesa, concluindo pela inexistência de ampla defesa sem que se
utilize o contraditório. Contudo, Róvegno expõe outro posicionamento, pois, para ele, o
contraditório manifesta sim a ampla defesa, mas somente em uma relação processual. Para os
demais momentos, só a ampla defesa traria reação ao indivíduo.
Desenvolvendo esse raciocínio, o autor acredita que o princípio da ampla defesa deve
ser visto com maior abrangência, possibilitando atuação diante de qualquer atividade que
ponha em risco um patrimônio jurídico. É o caso do inquérito policial que, por meio do trabalho
investigativo, traz riscos diversos ao indiciado, a citar, uma prisão provisória que compromete
sua honra e imagem.
Neste contexto, somente a aplicação do princípio da ampla defesa no inquérito policial
possibilita a proteção do indivíduo a qualquer tentativa de persecução criminal descabida,
trazendo o direito de defesa a seu patrimônio e a sua liberdade, contribuindo com informações
que possam agilizar a investigação, ou mesmo impedir que seu nome seja envolvido em ação
penal.
Para Rovégno, o fato da doutrina e da jurisprudência ignorar esse princípio é uma
afronta legal, pois toda pessoa tem o direito de não ser processada criminalmente,
apresentando dados que esclareçam o fato investigado.
André Rovégno, conclui que embora correto o afastamento do princípio do contraditório
no inquérito policial, o exercício da ampla defesa em nada prejudicaria as investigações
criminais, mas sim, ajudaria no trabalho dos policiais, diminuindo falhas e até mesmo o
prolongamento dessa fase investigativa, além de propiciar uma maior confiabilidade na busca
por indícios de autoria e materialidade de um fato criminoso.
Apesar de lúcida a idéia traçada pelo autor supracitado, a jurisprudência atual não
entende desta forma, não havendo ocorrência de entendimentos que se sustentam na mesma
linha de argumentação de André Rovégno.
Todavia, nos parece mais correto o pensamento doutrinário e jurisprudencial que
considera a ampla defesa como um princípio mais abrangente, onde o contraditório seria parte
desse todo.
O princípio do contraditório está ao lado de outras técnicas solucionáveis e participantes
do processo. Assim sendo, à disposição da ampla defesa estão também: o sistema acusatório,
a apresentação do acusado, a citação legal, o princípio da verdade real e exercício da
advocacia.
Nesse contexto, não há que se falar em presença do principio da ampla defesa ao
investigado em inquérito policial, pois a partir da ausência de um dos serviços à sua disposição
(por exemplo: princípio do contraditório, sistema acusatório), não falamos mais em uma
garantia ampla, mas sim em delimitação de defesa ao indiciado em fase investigativa.
A jurisprudência mais recente se quer trata com profundidade o assunto, tendo em vista
a pacificação do entendimento de inaplicabilidade dos princípios do contraditório e da ampla
defesa em inquérito policial.
Vejamos algumas decisões do Superior Tribunal de Justiça:
CRIMINAL.
HC.
ESTELIONATO.
VÍCIO
OCORRIDO
NO
INQUÉRITO
POLICIAL.IRRELEVÂNCIA.
PEÇA
MERAMENTE
INFORMATIVA.
INDICIAMENTO.MATERIALIDADE DO DELITO E INDÍCIOS DE AUTORIA. AUSÊNCIA
DECONSTRANGIMENTO ILEGAL. ORDEM DENEGADA.
O inquérito policial constitui peça informativa, e não probatória, que serve de base para
a propositura da ação penal,sendo certo que o princípio da ampla defesa não se aplica
na fase inquisitorial, a qual prescinde de contraditório, pois é mero procedimento
administrativo de investigação.
II. O mero indiciamento em inquérito, se realizado em momento anterior ao do
oferecimento da denúncia e de forma não abusiva – eis que baseado na materialidade
do delito e em indícios de autoria -não caracteriza constrangimento ilegal reparável via
hábeas corpus.Precedentes.
III. Somente após o correto procedimento inquisitorial, com a devida apuração dos fatos
e provas, é que se poderá averiguar, com certeza,a tipicidade, ou não, da suposta
obtenção de vantagem ilícita, em detrimento alheio, em tese praticada pelo paciente,
cabendo ao Representante do Parquet, se for o caso, a alteração da tipificação da
conduta, quando do oferecimento de eventual denúncia.
IV. Ordem denegada.
Acórdão
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam
os Ministros da QUINTA TURMA do Superior Tribunal de Justiça. "A Turma, por
unanimidade, denegou a ordem." Os Srs.Ministros Laurita Vaz, Arnaldo Esteves Lima e
Felix Fischer votaram com o Sr. Ministro Relator.
___________________________________________________________
PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. ROUBO. CONCURSO DE PESSOAS.
CONDENAÇÃO AMPARADA, EXCLUSIVAMENTE, NAS DECLARAÇÕES PRESTADAS
PELOS ACUSADOS NA FASE INQUISITORIAL. AUSÊNCIA DE OUTRAS PROVAS
PRODUZIDAS COM OBSERVÂNCIA DOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DO
CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA. ABSOLVIÇÃO COMO ÚNICA SOLUÇÃO.
ORDEM CONCEDIDA.
1. O fato de os acusados terem afirmado, na fase inquisitorial, que o paciente
emprestou a arma, mediante o pagamento de R$ 100,00, para que fosse praticado o
delito narrado na denúncia, não se mostra suficiente para sustentar o decreto
condenatório, principalmente quando, em Juízo, houve a retratação dessas
declarações, além de não ter sido produzida, ao longo da instrução criminal, nenhuma
outra prova que pudesse firmar a conduta delitiva denunciada.
2. O inquérito policial é procedimento meramente informativo, que não se submete ao
crivo do contraditório e no qual não se garante aos indiciados o exercício da ampla
defesa, razão pela qual se impõe, na hipótese, a absolvição do paciente.
3. Ordem concedida para restabelecer a sentença absolutória.
Acórdão
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam
os Ministros da QUINTA TURMA do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade,
conceder a ordem, nos termos do voto do
Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Felix Fischer, Gilson Dipp e Laurita Vaz votaram
com o Sr. Ministro Relator.
Capítulo 3
Inquérito Policial e Advogado
3.1 Sigilo no Inquérito Policial
O sigilo é uma das características do inquérito Policial, como já citado no primeiro
capítulo desta monografia. Foi regulamentado pelo artigo 20, do Código de Processo Penal,
onde está descrito que caberá a autoridade competente assegurar, no inquérito policial, o sigilo
necessário à elucidação do fato ou quando exigido pelo interesse da sociedade.
Importante também ressaltar o que dispõe o parágrafo único, do artigo 20 do CPP:
“Nos atestados de antecedentes que lhe forem solicitados, a autoridade policial não
poderá mencionar quaisquer anotações referentes a instauração de inquérito contra os
requerentes, salvo no caso de existir condenação anterior.”
Por ocasião do disposto no Código de Processo Penal, várias autoridades competentes
passaram a adotar o caráter sigiloso em praticamente todos os inquéritos policiais, proibindo
que os indiciados e seus advogados pudessem ter acesso aos autos.
Com relação ao sigilo no inquérito policial, Tourinho Filho entende que:
Não se concebe investigação sem sigilação. Sem o sigilo, muitas e muitas vezes o
indiciado procuraria criar obstáculos às investigações, escondendo produtos ou
instrumentos do crime, afugentando testemunhas e, até, fugindo à ação policial. Embora
não se trate de regra absoluta, como se entrevê da leitura do art. 20, deve a Autoridade
Policial empreender as investigações sem alarde, em absoluto sigilo, para evitar que a
divulgação do fato criminoso possa levar desassossego à comunidade. E assim deve
proceder para que a investigação não seja prejudicada. Outras vezes, o sigilo é mantido
visando amparar e resguardar a sociedade, vale dizer, a paz social.
Persiste, também, uma doutrina que entende não ser correto restringir o acesso das
partes em inquérito policial, pois traria desigualdade a um dos envolvidos, já que o indiciado
não teria nenhuma participação na realização das provas, enquanto o Ministério Público, por
exemplo, tem ligação direta com as investigações.
Ao analisar o artigo 20 do CPP, verificamos uma duplicidade de propósitos.
Primeiramente, o dispositivo almeja garantir o resultado das diligências a serem realizadas por
autoridade policial. Em segundo plano, o artigo procurou proteger as garantias constitucionais
previstas no artigo 5º, inciso X, da CF, que dispõe:
São invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas,
assegurado o direito de indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua
violação.
Sobre o sigilo do inquérito, não parece ter lugar um caráter absoluto, já que em uma
sociedade democrática, seria uma afronta admitir a restrição total ao acesso dos autos de um
inquérito policial, devendo ser respeitado as prerrogativas profissionais do advogado,
consoante o artigo 7º do Estatuto da Advocacia e Ordem dos Advogados do Brasil, Lei
8906/94.
3.1.1 Prerrogativas Profissionais do Advogado
O artigo 7º do Estatuto da Advocacia e Ordem dos Advogados do Brasil, Lei 8906/94,
determina:
São direitos do advogado:
I – exercer, com liberdade, a profissão em todo o território nacional;
VI – ingressar livremente:
b) nas salas e dependências de audiências, secretarias, cartórios, ofícios de justiça,
serviços notariais e de registro, e, no caso de delegacias e prisões, mesmo fora da hora
de expediente e independentemente da presença de seus titulares;
c) em qualquer edifício ou recinto em que funcione repartição judicial ou outro serviço
público onde o advogado deva praticar ato ou colher prova ou informação útil ao
exercício da atividade profissional, dentro do expediente ou fora dele, e ser atendido,
desde que se ache presente qualquer servidor ou empregado;
XI – reclamar, verbalmente ou por escrito, perante qualquer juízo, tribunal ou
autoridade, contra a inobservância de preceito de lei, regulamento ou regimento;
XIII – examinar, em qualquer órgão dos Poderes Judiciário e Legislativo, ou da
Administração Pública em geral, autos de processos findos ou em andamento, mesmo
sem procuração, quando não estejam sujeitos a sigilo, assegurada a obtenção de
cópias, podendo tomar apontamentos;
XIV – examinar em qualquer repartição policial, mesmo sem procuração, autos de
flagrante e de inquérito, findos ou em andamento, ainda que conclusos à autoridade,
podendo copiar peças e tomar apontamentos;
A Constituição Federal, também dispõe:
Art. 133. O advogado é indispensável à administração da justiça, sendo inviolável por
seus atos e manifestações no exercício da profissão, nos limites da lei.
No estudo da matéria, observa-se discordância de opiniões sobre a possibilidade de
atuação do advogado em inquérito policial. Contudo, tem-se verificado que a corrente vinculada
ao art. 7º, incisos XIII e XIV, da Lei 8906/94, entende ser a atuação desse profissional irrestrita,
tendo acesso livre aos autos do inquérito, podendo tirar cópias e tomar nota, mesmo sem
procuração.
Contrariamente, entende Julio Fabbrini Mirabete que:
O advogado só pode ter acesso ao inquérito policial quando possua legitimatio ad
procedimentum e, decretado o sigilo em segredo de justiça, não está autorizada sua
presença a atos procedimentais diante do princípio da inquisitoriedade que norteia
nosso Código de Processo Penal quanto à investigação.
Perante essas posições, adentraremos no tema, buscando encontrar a forma de atuação
do advogado que melhor atenda às necessidades da sociedade, respeitando a legislação
vigente.
3.1.2 Advogado de defesa frente ao inquérito policial
Como já salientado, em nosso sistema atual, no entendimento da grande maioria dos
doutrinadores e dos magistrados, não é permitido o contraditório no inquérito policial, no
entanto, é devido um estudo aprofundado e coerente, no intuito de não prejudicar o exercício
dos advogados na investigação criminal, evitando que a característica inquisitória do inquérito
acarrete injustiças frente a liberdade dada a autoridade policial na busca de indícios criminais.
Luiz Arthur Conceição, membro do Laboratório de Estudos sobre Policia da UFPR, em
um de seus artigos, coloca que:
Não permitir que o advogado do acusado tenha acesso ao inquérito policial fere todos
os princípios de garantia individual do cidadão. O procedimento do inquérito policial
concentra suas atividades nas mãos de uma única autoridade, que necessita para a sua
atuação, da provocação de quem quer que seja, podendo e devendo agir de ofício,
empreendendo, com discricionariedade, as atividades necessárias ao esclarecimento
do crime de autoria. É característica dos princípios da obrigatoriedade e da oficialidade
da ação penal. Por ser de praxe, o inquérito policial tem um alto grau de valor
probatório, pois o Ministério Público recebe um conteúdo meramente informativo,
passando a reproduzir todas aquelas informações para queixa, fundamentando uma
decisão condenatória apenas em cima dos documentos policiais. Os elementos do
inquérito podem influir na formação do livre convencimento do juiz.
É entendimento desse doutrinador, que nenhuma investigação criminal deve limitar a
participação do advogado, pois o Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil, garante em seu
artigo 7º, inciso XIV, o livre exame do advogado, em qualquer repartição policial, mesmo sem
procuração, dos autos de flagrante e de inquérito, em qualquer fase, podendo copiar peças ou
mesmo tomar nota.
Para Orlando de Assis Correa:
O advogado tem livre acesso ao inquérito, mesmo sem ter procuração da parte
interessada, mas, por outro lado, só terá condições, de ter acesso a processos que não
estejam sujeitos a sigilo ou, conforme o caso, correndo em segredo de justiça. É claro,
porém, que tendo a procuração poderá manusear qualquer processo, pois tem
legitimidade para tal, oriunda de mandato.
Neste entendimento, percebe-se pertinente o acesso do advogado ao inquérito policial
declarado sigiloso, desde que esteja nele envolvido o seu cliente, prevalecendo o que dispõe o
Estatuto da OAB. Entretanto, para este doutrinador, possibilitar que o advogado tenha livre
contato com procedimentos investigatórios sigilosos, onde inexiste procuração do indiciado
para sua atuação, não procede.
Artigo 7º, inciso XIII, da Lei 8.906/94, dispõe:
São direitos do advogado:
XIII – examinar, em qualquer órgão dos Poderes Judiciário e Legislativo, ou da
Administração Pública em geral, autos de processos findos ou em andamento, mesmo
sem procuração, quando não estejam sujeitos a sigilo, assegurada a obtenção de
cópias, podendo tomar apontamentos.
Pressupondo que essa disposição legal se estende ao inquérito policial, o entendimento
de alguns estudiosos é de que, decretado o sigilo ao procedimento investigatório pela
autoridade competente, fica restrito o acesso às atividades investigativas por parte do
advogado.
Ainda que a propósito pareça sugerir o Estatuto da OAB o acesso irrestrito do advogado
ao inquérito policial, este tende a não ser uma interpretação razoável, já que tal liberdade pode
trazer á tona profissionais sem compromissos, podendo causar por via indireta a violação de
um procedimento de caráter sigiloso, pois qualquer interessado poderia utilizar-se de um
advogado para colher informações que possam colocar em dúvida a honra de um indiciado, e
ainda, comprometer as investigações policiais.
3.2 Posição da jurisprudência quanto ao sigilo do inquérito policial
Como já salientamos, há uma discussão acerca da característica sigilosa do inquérito
policial, principalmente no que diz respeito ao artigo 20 do CPP, dispositivo que garante nas
investigações policiais o sigilo necessário para a elucidação de um fato, e o artigo 7º da Lei
8906/94, que garante ao advogado acesso ao inquérito. Diante desse conflito, utilizaremos a
jurisprudência para clarearmos nossos estudos sobre o tema.
M ANDADO DE SEGURANÇA. ADVOGADO. DIREITO A VISTA DE AUTOS DE
INQUÉRITO PARA EXTRAÇÃO DE CÓPIAS. ESTATUTO DA OAB. ILEGALIDADE DA
EXIGÊNCIA DE PRÉVIA PETIÇÃO, PEDINDO VISTA. DEFERIMENTO DA
SEGURANÇA.
NOS TERMOS DO ARTIGO 7º, INCISO XIV, DA LEI Nº 8.906/1994 (ESTATUTO DA
OAB), PODE O ADVOGADO "EXAMINAR, EM QUALQUER REPARTIÇÃO POLICIAL,
MESMO SEM PROCURAÇÃO, AUTOS DE FLAGRANTE E DE INQUÉRITO",
"PODENDO COPIAR PEÇAS E TOMAR APONTAMENTOS". E, DE ACORDO COM O
INCISO XIII DO MESMO ARTIGO, PODE O ADVOGADO "EXAMINAR, EM QUALQUER
ÓRGÃO DOS PODERES JUDICIÁRIO E LEGISLATIVO, OU DA ADMINISTRAÇÃO
PÚBLICA EM GERAL, AUTOS DE PROCESSOS FINDOS OU EM ANDAMENTO,
MESMO SEM PROCURAÇÃO, QUANDO NÃO ESTEJAM SUJEITOS A SIGILO,
ASSEGURADA A OBTENÇÃO DE CÓPIAS, PODENDO TOMAR APONTAMENTOS”.
O DIREITO DE VISTA DOS AUTOS PARA EXTRAÇÃO DE CÓPIAS, NÃO HAVENDO
DETERMINAÇÃO DE OBSERVÂNCIA DE SEGREDO DE JUSTIÇA, NÃO PODE
SOFRER LIMITAÇÃO NÃO CONTIDA NA LEI, COMO A EXIGÊNCIA DE PETIÇÃO
ESCRITA, SOLICITANDO A CARGA DOS AUTOS, EXTENSÃO DO DIREITO DE
VISTA.
SEGURANÇA DEFERIDA.
Decisão
CONCEDER A ORDEM. MAIORIA.
Nesse julgado, foi deferido o pedido do advogado, que impetrou mandado de segurança
contra ato da Juíza de Direito da 1ª Vara Criminal de Brasília, pois a notável magistrada
condicionou o acesso aos autos do inquérito policial, correndo sem segredo de justiça,
à
apresentação de prévia petição escrita.
A Câmara Criminal do TJDFT, confirmou o direito do advogado de vistas ao processo,
sem necessidade de apresentação de petição escrita. Sendo a fundamentação conduzida em
torno do artigo 7º, inciso XIII e XIV, do Estatuto da OAB:
São direitos do advogado:
XIII – examinar, em qualquer órgão dos Poderes Judiciário e Legislativo, ou da
Administração Pública em geral, autos de processos findos ou em andamento, mesmo
sem procuração, quando não estejam sujeitos a sigilo, assegurada a obtenção de
cópias, podendo tomar apontamentos;
XIV – examinar em qualquer repartição policial, mesmo sem procuração, autos de
flagrante e de inquérito, findos ou em andamento, ainda que conclusos à autoridade,
podendo copiar peças e tomar apontamentos;
Por maioria dos votos, entendeu a Câmara que, por não correr o inquérito policial em
segredo de justiça, nenhuma condição pode ser imposta, devendo ser respeitado o direito de
acesso livre aos autos do inquérito, pelo advogado.
M ANDADO DE SEGURANÇA. PROCEDIMENTO ADM INISTRATIVO DE NATUREZA
INVESTIGATÓRIA. INDEFERIMENTO DE VISTA DOS AUTOS POR ADVOGADO
CONSTITUÍDO. SIGILO NECESSÁRIO PARA O SUCESSO DAS INVESTIGAÇÕES E
PROTEÇÃO À SOCIEDADE, AO ESTADO. SEGURANÇA DENEGADA.
NÃO HÁ VIOLAÇÃO À DIREITO LÍQUIDO E CERTO DE INDEFERIMENTO DE VISTA
DOS AUTOS POR ADVOGADO CONSTITUÍDO, MÁXIME SE O MOTIVO QUE LEVOU
A AUTORIDADE POLICIAL ENCARREGADA DA APURAÇÃO DO DELITO, FOI
ESTABELECER A NECESSIDADE DO SIGILO DA INVESTIGAÇÃO, DEVIDAMENTE
JUSTIFICADA NA ESPÉCIE. INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 7°, § 1°, I, DA LEI N°
8.906/94.
A DESPEITO DA NOVA ORDEM CONSTITUCIONAL QUE ASSEGURA OS DIREITOS
DEMOCRÁTICOS, COMO O ACESSO ÀS INFORMAÇÕES E MEIOS QUE
ASSEGUREM A DEFESA DO CIDADÃO, A REGRA DISPOSTA NO ART. 20 DO CPP
NÃO FOI REVOGADA. O INQUÉRITO POLICIAL É PROCEDIMENTO
ADMINISTRATIVO DE NATUREZA INVESTIGATÓRIA E, CONSIDERANDO-SE A
ESPECIFICIDADE DO CASO, NO QUAL DEVEM SER RESGUARDADAS A
PROTEÇÃO À SOCIEDADE, AO ESTADO E PRINCIPALMENTE AO SUCESSO DE
INVESTIGAÇÃO.(PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL).
Decisão
DENEGAR A ORDEM, À UNANIMIDADE.
No caso acima, foi impetrado mandado de segurança pretendendo o afastamento do
sigilo em inquérito policial, sob a alegação de que inexiste sigilação para o advogado que tem
procuração de seu cliente, assegurando-o livre acesso aos autos do inquérito.
Neste contexto, entendeu a Câmara Criminal do TJDFT, que a publicidade dos atos
processuais não é absoluta. Cabe citação da Constituição Federal:
Art. 5° [...], inciso XXXIII - todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações
de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no
prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja
imprescindível à segurança da sociedade e do Estado;
LX - a lei só poderá restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da
intimidade ou o interesse social o exigirem;
Conduz também a decisão, para o entendimento que não há ofensa ao artigo 7º, inciso
XIV, do Estatuto da Ordem dos Advogado, Lei 8906/94, pois o artigo 20 do CPP, garante o
sigilo ao inquérito policial, nos casos em que for necessário para a elucidação de um fato ou
exigido pelo interesse da sociedade.
A interpretação alcançada é de que a Constituição Federal, no artigo e incisos citados,
podem sofrer limitações ao direito de informação, em prol da segurança da sociedade e do
estado. É bom lembrar, que nem o Ministério Público, tampouco a autoridade judiciária estão
submetidos a qualquer tipo de sigilação quanto ao inquérito. Já o advogado, poderá consultar
os autos do inquérito policial, somente caso não haja sigilo decretado para as investigações,
mesmo munido de procuração. O sigilo visa não, somente, garantir o bom andamento das
investigações criminais, mas também a intimidade do investigado, respeitando-o, pois enquanto
não houver sentença condenatória, presume-se inocente o indiciado.
No mesmo sentido, segue a decisão do STJ.
CRIMINAL. HC. HOMICÍDIO. INQUÉRITO POLICIAL SIGILOSO. HABEAS CORPUS
CONTRA MANDADO DE SEGURANÇA. VIA INADEQUADA. ANÁLISE DA
POSSIBILIDADE DE CONCESSÃO DE WRIT DE OFÍCIO. SIGILO DAS
INVESTIGAÇÕES INCOM PATÍVEL COM AS GARANTIAS CONSTITUCIONAIS DO
INDICIADO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. RESSALVA DOS PROCEDIMENTOS
QUE NÃO PRESCINDEM DO SIGILO. ORDEM NÃO CONHECIDA. HABEAS CORPUS
DE OFÍCIO CONCEDIDO.
Hipótese em que o paciente, contra acórdão que denegou mandado de segurança,
pretende desconstituir a decisão monocrática que indeferiu pedido de vista, fora do
cartório judicial, dos autos de inquérito desenvolvido sob sigilo.
Não compete a esta Corte a análise de habeas corpus contra decisão que denega
mandado de segurança, pois a via adequada seria o recurso ordinário, não se podendo,
entretanto, transmutar-se o presente como se aquele fosse, em função dos requisitos de
admissibilidade próprios.
Em homenagem ao princípio da ampla defesa e da fungibilidade recursal, é de se
examinar a possibilidade da concessão de hábeas corpus de ofício.
O entendimento inicialmente firmado por esta Corte orientava-se no sentido de que, em
se tratando de inquérito policial, que é mero procedimento administrativo de
investigação, não se aplicariam os regramentos constitucionais concernentes ao
princípio da ampla defesa e do contraditório.
Acolhendo a recente orientação jurisprudencial da Suprema Corte, este Superior
Tribunal de Justiça decidiu ser possível o acesso de advogado constituído aos autos de
inquérito policial em observância ao direito de informação do indiciado e ao Estatuto da
Advocacia, resguardando as garantias constitucionais e com a ressalva dos
procedimentos que, por sua própria natureza, não dispensam o sigilo, sob pena de
ineficácia da diligência investigatória.
Precedentes do STJ e do STF.
Deve ser cassado o acórdão recorrido, a fim de possibilitar aos advogados constituídos
pelo paciente o acesso aos autos do inquérito policial contra ele instaurado,
ressalvados os procedimentos que, por sua natureza, não prescindem do sigilo.
Ordem não conhecida, concedendo-se, porém, habeas corpus de ofício, nos termos do
voto do Relator.
Acórdão
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam
os Ministros da QUINTA TURMA do Superior Tribunal de Justiça. "A Turma, por
unanimidade, não conheceu do pedido, concedendo "Habeas Corpus" de ofício, nos
termos do voto do Sr. Ministro Relator." Os Srs. Ministros Laurita Vaz, Napoleão Nunes
Maia Filho e Felix Fischer votaram com o Sr. Ministro Relator.
Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Arnaldo Esteves Lima.
Capítulo 4
Valor probatório do inquérito policial
4.1 Posição doutrinária
O inquérito policial é instrumento fornecedor de informações que servirão de base para
que o titular da ação penal possa oferecer ao processo judicial elementos que identifiquem a
autoria e a materialidade de um crime.
Partindo deste entendimento, é sustentado por alguns doutrinadores que o inquérito
policial é apenas informativo, não podendo o juiz utilizar-se somente desse conteúdo para
condenar o réu. Porém, faz-se necessário avaliar caso a caso.
José Frederico Marques discorre:
se os indícios e elementos circunstanciais do factum probandum forem tais que gerem a
convicção de que a instrução provisória realizada na polícia espelha e reflete a verdade
dos acontecimentos, para fundamentar complementarmente a sua decisão.
Notadamente quando os fatos apurados no inquérito se entrosam, como os dados
circunstanciais, as provas colhidas na fase judicial da instrução.
O inquérito policial parece-nos ser um elemento de apoio que necessita de reforço em
juízo, onde estará presente o princípio do contraditório.
O juiz, ao examinar o resultado das investigações criminais, observará que não houve,
em instrução policial, a colaboração do acusado, em virtude do caráter inquisitorial a que o
inquérito está submetido. Devido a isso, não se pode alcançar a elucidação de acontecimentos,
utilizando-se apenas de elementos colhidos em atividade policial.
Devemos observar, de forma cuidadosa, as provas produzidas no inquérito, advindas de
perícia. Estas, apesar de não serem produto de cooperação do acusado, devido sua ordem
técnica, pressupõem alto grau de veracidade, dado o fato de serem alcançadas por um
processo de complexa desfiguração, corroborando para uma conclusão mais segura.
Produzidas por peritos, funcionários estatais, as provas periciais adquirem valor semelhante às
provas produzidas no decurso do processo penal.
Mirabete, sobre o valor probatório do inquérito policial:
Como instrução provisória, de caráter inquisitivo, o inquérito policial tem valor
informativo para a instauração da competente ação penal. Entretanto, nele se realizam
certas provas periciais que, embora praticadas sem a participação do indiciado, contém
em si maior dose de veracidade, visto que nelas preponderam fatores de ordem técnica,
que além de mais difíceis de serem deturpados, oferecem campo para uma apreciação
objetivo e segura de suas conclusões. Nessas circunstancias têm elas valor idêntico as
provas colhidas em juízo. O conteúdo do inquérito, tendo por finalidade fornecer ao
Ministério Público os elemento necessários para a propositura da ação penal, não
poderá deixar de influir no espírito do juiz na formação de seu livre convencimento para
o julgamento da causa, mesmo porque integra os autos do processo, podendo o juiz
apoiar-se em elementos coligidos na fase extra-judicial. Como bem assinala, Silvio Di
Filippo, de acordo com o princípio do livre convencimento que informa o processo
processual penal, as circunstâncias indicadas nas informações da polícia podem
constituir elementos válidos para a formação do convencimento do magistrado.
Certamente, o inquérito serve para a colheita de dados circunstanciais que podem ser
comprovados ou corroborados pela prova judicial e de elementos subsidiário para
reforçar o que foi apurado em juízo. Não se pode, porém, fundamentar uma decisão
condenatória apoiada exclusivamente no inquérito policial, o que contraria o princípio
constitucional do contraditório.
O artigo 12 do CPP, diz que “o inquérito policial acompanhará a denúncia ou queixa,
sempre que servir de base a uma ou outra.”
Neste diapasão, o inquérito tem grande valor probatório, desde que suas diligências (ex.:
corpo de delito, auto de prisão em flagrante) tenham sido regularmente realizadas. Como
conjunto informativo, não tem o inquérito policial o mesmo valor probatório que tem as provas
produzidas em juízo, pois, somente em sede de ação penal, toma-se uma relação processual
submetida ao princípio do contraditório. Contudo, não se pode negar que o inquérito tem valor,
pois é parte de um todo probatório, formador de convicção e elucidação de um crime, pelo juiz.
Podemos citar as confissões em delegacia, estas, desde que em conformidade com o
conjunto probatório, como exemplo de diligência formadora de convicção por parte do juiz, da
autoria de um crime, sendo a simples retratação não suficiente para invalidá-la.
As provas apuradas no transcorrer da instrução criminal servirão de sustentação para a
sentença, como – aparentemente – são as mesmas adquiridas em investigação criminal,
somente serão devidamente discutidas em conformidade com o princípio do contraditório.
4.2 Posição jurisprudencial
PENAL E PROCESSO PENAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO (ARTIGO 121, § 2º,
INCISOS II E III, DO CÓDIGO PENAL). DECISÃO CONTRÁRIA À PROVA DOS
AUTOS. INOCORRÊNCIA. NOVO JULGAMENTO. IM POSSIBILIDADE. SOBERANIA
DO JÚRI.
AS PROVAS DOS AUTOS SÃO FORTES E VEEMENTES, LEVANDO À CERTEZA DA
AUTORIA E DA MATERIALIDADE, PRINCIPALMENTE EM RAZÃO DA CONFISSÃO
DO RÉU PERANTE A AUTORIDADE POLICIAL. A CONFISSÃO FEITA NO INQUÉRITO
POLICIAL, EMBORA RETRATADA EM JUÍZO, TEM VALOR PROBATÓRIO QUANDO
CONFIRMADA POR OUTROS ELEMENTOS DE PROVA. NÃO HÁ FALAR-SE EM
DECISÃO CONTRÁRIA ÀS PROVAS DOS AUTOS, POIS INTEIRAMENTE ESTRIBADA
NESTAS. O CONSELHO DE SENTENÇA É LIVRE PARA ACATAR A TESE, SOB SUA
ÓTICA, MELHOR AJUSTADA À DINÂMICA DOS FATOS APRESENTADOS NO
JULGAMENTO. NEGOU-SE PROVIMENTO AO RECURSO. UNÂNIME.
Decisão
NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO. UNÂNIME.
Na decisão em tela, embora o acusado tenha na fase inquisitiva, confirmado a autoria do
crime (homicídio qualificado), no processo penal, retratou-se, negando-a. No entanto, em
virtude do conjunto probatório, formado principalmente por depoimentos de testemunhas,
confirmou-se o alegado pelo acusado no inquérito policial, qual seja, a confissão do crime.
Portanto, segundo decisão da 2.ª Turma Criminal do TJDFT, não cabe o pedido de cassação
do apelante da decisão realizada em Tribunal do Júri, pois não é pertinente falar-se em decisão
contrária às provas dos autos, já que o todo probatório indica a autoria do crime pelo acusado,
somente sendo verificado contrariedade nos depoimentos de confissão (em delegacia) e
negativa (instrução criminal) de autoria por parte do próprio acusado. Conclui-se, assim, que os
outros elementos de prova se sobrepõem, conferindo respaldo a sua condenação.
Observa-se que a confissão realizada no transcurso de inquérito policial, embora
retratada em juízo, tem valor desde que não infirmada, mas sim, ratificada por outras provas
produzidas, no decurso da ação penal.
ESTELIONATO CONTINUADO. AQUISIÇÃO DE MERCADORIAS EM DOIS
ESTABELECIM ENTOS
COMERCIAIS
COM
CHEQUES
FURTADOS
E
FALSIFICADOS. MATERIALIDADE E AUTORIA COM PROVADAS POR PROVA
PERICIAL PRODUZIDA NA FASE DE INQUÉRITO POLICIAL. PROVA ORAL EM
HARMONIA COM A PROVA PERICIAL. DOSIMETRIA DA PENA. FALTA DE
FUNDAMENTAÇÃO. INOCORRÊNCIA. REDUÇÃO DA PENA. CRIME CONTINUADO.
NÚMERO DE CRIMES.
1. A PROVA ORAL PRODUZIDA EM SEDE DE INQUÉRITO POLICIAL NÃO PODE,
EXCLUSIVAMENTE, FUNDAMENTAR DECRETO CONDENATÓRIO, POR NÃO SER
COLHIDA SOB OS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DO CONTRADITÓRIO E DA
AMPLA DEFESA. PORÉM, A PROVA PERICIAL, MESMO PRODUZIDA DURANTE A
FASE INQUISITORIAL, PODE SER UTILIZADA PARA FUNDAMENTAR A
CONDENAÇÃO, PORQUE CONTÉM EM SI MAIOR DOSE DE VERACIDADE.
PREPONDERAM NA PROVA PERICIAL FATORES DE ORDEM TÉCNICA QUE
PERMITEM UMA APRECIAÇÃO OBJETIVA E SEGURA DE SUAS CONCLUSÕES. NO
CASO EM EXAME, A R. SENTENÇA NÃO SE BASEOU EXCLUSIVAMENTE NA
PROVA ORAL PRODUZIDA NO INQUÉRITO POLICIAL, MAS SOBRETUDO
CONSIDEROU O LAUDO DE EXAME GRAFOSCÓPICO QUE, CONCLUSIVAMENTE,
ASSEGUROU TER SIDO A RÉ QUEM EMITIU OS CHEQUES UTILIZADOS NA
PRÁTICA DO CRIME DE ESTELIONATO CONTINUADO. ASSIM, NÃO HÁ QUE SE
FALAR QUE É INSUFICIENTE A PROVA PRODUZIDA EM JUÍZO PARA EMBASAR
CONDENAÇÃO DA RÉ.
2. NÃO SE ACOLHE A ALEGAÇÃO DE QUE A DOSIMETRIA DA PENA FOI FEITA
SEM A DEVIDA FUNDAMENTAÇÃO, SE O MAGISTRADO SENTENCIANTE
EXTERNOU SEU CONVENCIMENTO DE FORMA RACIONAL E PRECISA EM TODAS
AS FASES DE APLICAÇÃO DA PENA.
3. A MAJORAÇÃO DA PENA PELA OCORRÊNCIA DE CRIME CONTINUADO SE DÁ
CONSIDERANDO PRINCIPALMENTE O NÚMERO DE INFRAÇÕES COMETIDAS.
ASSIM, AO AGENTE QUE PRATICA DUAS INFRAÇÕES, NÚMERO MÍNIMO PARA SE
COGITAR DA OCORRÊNCIA DE CRIME CONTINUADO, RECOMENDA-SE QUE O
AUMENTO DA PENA SE DÊ NO PATAMAR MÍNIMO PREVISTO NO ARTIGO 71 DO
CÓDIGO PENAL, OU SEJA, EM UM SEXTO. SENDO ASSIM, TEM A RÉ O DIREITO
DE TER A SUA PENA AUMENTADA EM UM SEXTO, NO MÍNIMO LEGAL, PORQUE
PRATICOU O CRIME DE ESTELIONATO CONTINUADO AO LESIONAR DOIS
ESTABELECIMENTOS COMERCIAIS.
4. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO PARA REDUZIR A PENA
PARA 02 (DOIS) ANOS E 04 (QUATRO) MESES DE RECLUSÃO, E 17 (DEZESSETE)
DIAS-MULTA, CALCULADO O VALOR DE CADA DIA-MULTA EM UM TRIGÉSIMO DO
SALÁRIO MÍNIMO MENSAL VIGENTE À ÉPOCA DO FATO. NO MAIS, MANTIDO O
REGIME INICIAL ABERTO PARA O CUMPRIMENTO DA PENA PRIVATIVA DE
LIBERDADE E A SUA SUBSTITUIÇÃO POR DUAS PENAS RESTRITIVAS DE
DIREITOS, NAS CONDIÇÕES E MOLDES A SEREM ESTABELECIDOS PELA VARA
DE EXECUÇÃO CRIMINAIS.
Decisão
PROVER PARCIALMENTE. UNÂNIME.
No que tange ao valor probatório do inquérito policial, a decisão, acima citada, entende
que não pode haver condenação baseada – apenas – em prova oral colhida no inquérito
policial, pois esta, depende de depoimentos a serem confirmados em juízo, assim como, de
demais provas que atestem o alegado em fase investigativa.
A 1ª Turma Criminal do TJDFT concluiu também, que a prova pericial, mesmo colhida
em inquérito policial, tem grande valor probatório, não sendo simples indício, mas prova
técnica, que pode inclusive ser comparada as provas produzidas em sede de instrução criminal,
pois o resultado para perícia é revestido de presunção de veracidade, dado ser realizada por
perito, funcionário do estado.
Seguem inclusive, decisões do STJ:
HABEAS
CORPUS.
ACAREAÇÃO.
INQUÉRITO
POLICIAL.
ILEGALIDADE.INOCORRÊNCIA. AÇÃO PENAL. DOLO. ILICITUDE DE PROVAS.
REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. CUSTÓDIA CAUTELAR. DESNECESSIDADE.
AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. CONDENAÇÃO EM GRAU DE RECURSO.
1. Eventual irregularidade ou nulidade que esteja a gravar o inquérito policial, porque se
destina a preparar e instruir a propositura da ação penal, em nada repercute no
processo subseqüente.
2. A pretensão de reexame de prova é estranha à via estreita do habeas corpus.
3. Julgado procedente o pedido da Acusação Pública, a sentença condenatória, ela
mesma, passa a ser o título da prisão do réu, como exsurge da disposição inserta no
inciso I do artigo 393 do Código de Processo Penal.
4. Ordem denegada.
Acórdão
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Sexta Turma do
Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas a
seguir, por unanimidade, denegar a ordem de habeas corpus, nos termos do voto do Sr.
Ministro-Relator. Votaram com o Relator os Srs. Ministros Fontes de Alencar, Vicente
Leal e Fernando Gonçalves. Ausente, por motivo de licença, o Sr. Ministro William
Patterson.
______________________________________________________
PROCESSUAL PENAL. INQUÉRITO POLICIAL (PROCEDIMENTO PREPARATÓRIO).
PROVAS (VALIDADE E EFICÁCIA). SENTENÇA CONDENATÓRIA. FUNDAMENTO
EXCLUSIVO: PROVAS PRODUZIDAS NO INQUÉRITO (NULIDADE). VIOLAÇÃO DO
CONTRADITÓRIO (OCORRÊNCIA).
1. O inquérito policial é procedimento preparatório que apresenta conteúdo meramente
informativo com o fim de fornecer elementos tendentes à abertura da ação penal.
2. A prova, para que tenha valor, deve ser feita perante juiz competente, com as
garantias de direito conferidas aos indiciados e de acordo com as prescrições
estabelecidas na lei.
3. As provas produzidas ao longo da fase inquisitiva têm validade e eficácia na
formação da convicção do juiz tão-somente se confirmadas por outros elementos
colhidos durante a fase instrutória judicial. Do contrário, não se prestam a fundamentar
o juízo condenatório, sob pena de violação do contraditório.
4. É trabalho da acusação transformar os elementos do inquérito em elementos de
convicção do juiz.
5. Habeas corpus concedido para restabelecer a sentença absolutória.
Acórdão
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam
os Ministros da SEXTA TURMA do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade,
conceder a ordem de habeas corpus nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs.
Ministros Hamilton Carvalhido, Paulo Gallotti, Paulo Medina e Hélio Quaglia Barbosa
votaram com o Sr. Ministro Relator.
Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Paulo Gallotti.
PROCESSUAL PENAL - CONCUSSÃO - PODER INVESTIGATIVO DO MINISTÉRIO
PÚBLICO - COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA COMUM ESTADUAL - JUSTA CAUSA
-TRANCAM ENTO - IM POSSIBILIDADE.
- A questão acerca da possibilidade do Ministério Público desenvolver atividade
investigatória objetivando colher elementos de prova que subsidiem a instauração de
futura ação penal é tema incontroverso perante esta eg. Turma. Como se sabe, a
Constituição Federal, em seu art. 129, I, atribui, privativamente, ao Ministério Público
promover a ação penal pública. Essa atividade depende, para o seu efetivo exercício,
da colheita de elementos que demonstrem a certeza da existência do crime e indícios
de que o denunciado é o seu autor. Entender-se que a investigação desses fatos é
atribuição exclusiva da polícia judiciária, seria incorrer-se em impropriedade, já que o
titular da ação é o Órgão Ministerial. Cabe, portanto, a esse o exame da necessidade ou
não de novas colheitas de provas, uma vez que, tratando-se o inquérito de peça
meramente informativa, pode o MP entendê-la dispensável na medida em que detenha
informações suficientes para a propositura da ação penal.
- Ora, se o inquérito é dispensável, e assim o diz expressamente o art. 39, § 5º, do CPP,
e se o Ministério Público pode denunciar com base apenas nos elementos que tem,
nada há que imponha a exclusividade às polícias para investigar os fatos criminosos
sujeitos à ação penal pública.
- A Lei Complementar nº 75/90, em seu art. 8º, inciso IV, diz competir ao Ministério
Público, para o exercício das suas atribuições institucionais, "realizar inspeções e
diligências investigatórias". Compete-lhe, ainda, notificar testemunhas (inciso I),
requisitar informações, exames, perícias e documentos às autoridades da administração
pública direta e indireta (inciso II) e requisitar informações e documentos às entidades
privadas (inciso IV).
- A 3a Seção desta Corte reafirmou o posicionamento pela competência da Justiça
Estadual para a apuração dos delitos de cobrança de valor referente a procedimento
cirúrgico, coberto pelo SUS.
- No âmbito deste Colegiado, tem-se consagrado que o trancamento de ação penal por
falta de justa causa, pela via estreita do writ, somente se viabiliza quando, pela mera
exposição dos fatos narrados na denúncia, constata-se que há imputação de fato
penalmente atípico ou que inexiste qualquer elemento indiciário demonstrativo da
autoria do delito pelo paciente. Hipótese não ocorrente.
- No caso sub judice, a peça vestibular descreve, com clareza, conduta típica em tese
propiciando o exercício da ampla defesa.
- Ordem denegada.
Acórdão
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Srs. Ministros da Quinta Turma
do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas a
seguir, por unanimidade, em denegar a ordem. Votaram com o Sr. Ministro Relator os
Srs. Ministros LAURITA VAZ, JOSÉ ARNALDO DA FONSECA, FELIX FISCHER e
GILSON DIPP.
As decisões do Superior Tribunal de Justiça, fortalecem os argumentos já utilizados
anteriormente.
A prova terá o devido valor, após garantido o direito do acusado em fase judicial, com as
devidas prescrições estabelecidas na legislação e perante um juiz competente. Considerando o
inquérito policial instrução preparatória, suas conclusões não podem ter cunho definitivo,
cabendo a acusação fazer prova, em instrução criminal, de suas alegações baseadas em
informações colhidas em fase investigatória, onde estará presente o princípio do contraditório.
O entendimento é de que não cabe ao acusado destruir as provas produzidas no
inquérito, mas sim à parte de acusação provar em juízo o construído em instrução provisória,
trazendo elementos que possam convencer o juiz. O processo penal não é policial, mas judicial,
devendo a sentença condenatória fundamentar-se em elementos de convicção fornecidos pela
fase judicial.
Outro ponto importante, e não exposto anteriormente, é a possibilidade do Ministério
Público desenvolver atividades investigatórias. Como titular da ação penal pública é pertinente
o seu trabalho em inquérito policial, pois presente junto às atividades policiais poderá contribuir
na colheita de provas que confirmem a existência de um crime, bem como o seu autor.
Importante é a atuação do MP na instrução provisória, pois sendo o inquérito, ressalvado
alguns casos (provas periciais), meramente informativo e completamente dispensável, poderá à
medida que entender suficiente as provas, cessar as investigações ou até mesmo dispensar a
instauração do inquérito. A presença do Ministério Público contribui, por todo o alegado, para
que a ação penal seja realizada com responsabilidade, preocupando-se em buscar o maior
número de indícios do crime e assim evitar acusação descabida, que com certeza proporciona
grandes danos à pessoa indevidamente acusada.
Em síntese, a doutrina, bem como a jurisprudência, entende que o conjunto probatório
construído no inquérito policial, por não amparar o princípio do contraditório, necessita da
confirmação de suas conclusões no decurso da instrução criminal, onde não é obedecido o
método inquisitivo para obtenção de provas. Porém, há certas provas periciais produzidas em
fase investigativa, que têm maior dose de veracidade, por serem utilizados procedimentos
técnicos que pressupõem a verdade, salvo os casos de falsificação de dados. Com isso,
acabam se assemelhando às provas produzidas durante a fase processual (nos quais se
observa o princípio do contraditório e da ampla defesa), reforçando a fundamentação em uma
decisão judicial.
CONCLUSÃO
O presente trabalho teve como objetivo o esclarecimento quanto à atuação do advogado
em inquérito policial, baseando-se nas características peculiares dessa fase investigativa de
natureza administrativa, verificando-se também o alcance de suas provas, já que não são
observadas, ao indiciado, as mesmas garantias da instrução criminal.
O inquérito policial é expediente escrito, elaborado em virtude de investigações criminais
conduzidas por autoridade policial, onde serão juntadas as provas produzidas com intuito de
esclarecer a autoria e a materialidade de um fato criminoso, tornando possível o
encaminhamento da ação penal ao judiciário para a devida apreciação.
Os princípios do contraditório e da ampla defesa não são aplicáveis ao inquérito policial,
pois é procedimento administrativo de investigação inquisitorial. Mesmo com a nova ordem
constitucional assegurando a defesa do cidadão aos processos (artigo 5.º, inciso LV, da CF), o
inquérito policial é exceção, pois não há relação processual, já que nesta fase não temos
acusado, mas tão somente indiciado, o qual restará sujeito às investigações que, caso
concluam pela existência de indícios suficientes para identificação da autoria, iniciará uma
instrução criminal. Somente a partir daí estará formada a relação processual, com acusado,
titular da ação penal e órgão julgador, sendo possível aplicar os princípios constitucionais do
contraditório e da ampla defesa.
O direito do advogado de examinar em repartição policial, mesmo sem procuração,
qualquer autos de inquérito, sofre limitações, pois caso seja decretado judicialmente o sigilo na
investigação policial, mesmo que o advogado tenha procuração de um indiciado, não poderá
fazer gozo do descrito pelo artigo 7.º, inciso XIV, do Estatuto da Ordem dos Advogados (Lei nº
8906/94), pois o Código Processual Penal, em seu artigo 20, assegura a autoridade policial o
sigilo necessário à elucidação do fato ou exigido pelo interesse da sociedade.
Deduz-se deste estudo, que não há restrição à liberdade profissional de advogado, pois
verificado sigilo imprescindível para que as investigações policiais tenham êxito, haverá neste
momento a configuração da prevalência do interesse público sobre o privado.
Quanto ao valor probatório do inquérito policial, o fato de suas informações não se
submeterem aos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa, o tornam
relativo. Dessa forma, caso haja confissão em delegacia, a convicção sobre a autoria de um
crime, pelo juiz, só poderá acontecer se outros elementos da instrução criminal confirmarem o
alegado. Vale ressaltar que as provas perícias, mesmo adquiridas em fase investigatória,
possuem relevante veracidade, devido à utilização de fatores de ordem técnica, o que dificulta
sua falsificação, embasando a sua segurança e auxiliando nas conclusões dos magistrados.
Em suma, todo o obtido nesse estudo demonstra a necessidade da inobservância de
alguns direitos ao indiciado, proporcionando às investigações criminais maior facilidade no
encontro de evidências quanto ao fato criminoso. Este entendimento não impede o direito de
defesa do investigado, pois caso seja proposta ação penal passará a ser acusado, e terá, em
processo judicial, todos os meios legais para contraditar quaisquer alegações.
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