MINISTÉRIO DA JUSTIÇA
CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA - CADE
Gabinete do Conselheiro João Bosco Leopoldino da Fonseca
ATO DE CONCENTRAÇÃO N.º 08012.002315/99-50.
REQUERENTES: Copersucar Armazéns Gerais S/A, Usina da Barra S/A Açúcar e Álcool, CIA. Energética
Santa Elisa, Açucareira Corona S/A, Destilaria Andrade S/A, Açúcar e Álcool Oswaldo Ribeiro de Mendonça
Ltda., CIA. Açucareira Vale do Rosário, Irmãos Francechi Agrícola Ind. e Com. Ltda., Usina Nova América
S/A, Fundação de Assistência Social Sinhá Junqueira, Vale do Verdão S/A Açúcar e Álcool, Usina Costa Pinto
S/A Açúcar e Álcool, Santa Cândida Açúcar e Álcool Ltda., Usina da Barra S/A, Usina Nardini Ltda., Usina
Bazan, Usina Mandu S/A, Destilaria Viralcool Ltda., Usina de Açúcar e Álcool MB Ltda., Cooperativa Agrícola
dos Produtores de Cana de Campos Novo dos Parecis Ltda., Destilaria Pitangueiras Ltda., Usina Açucareira
Guaíra Ltda., usina Maracaí S/A Açúcar e Álcool, Usina Central Paraná S/A Agricultura Industrial, Usina Alto
Alegre S/A Açúcar e álcool, Usina Santa Helena S/A Açúcar e Álcool, Usina Moema Açúcar e álcool Ltda.,
CIA. Agrícola sonora Estância, Usina Açucareira da Serra S/A, Univalem S/A Açúcar e álcool, Usina
Brasilândia Açúcar e álcool Ltda., Usina alta Mogiana S/A açúcar e Álcool, Unialco S/A Açúcar e álcool,
Comércio e Indústria de Cana de Açúcar e Álcool Ltda., Álcool Azul S/A, Destilaria Flórida Paulista Ltda.,
Jalles Machado S/A Açúcar e Álcool, Açúcar Guarani S/A, Destilaria General S/A, Benalcool Açúcar e álcool
S.A, Ferrari Agro-Indústria Ltda., Cooperativa Agrícola regional de Produção de Cana Ltda., Branco Peres
Álcool S/A, Central de Álcool de Lucélia S/A, Destilaria de Álcool Nova Avanhandava Ltda., Destilaria
Paraguaçu Ltda., Açucareira Bortolo Carolo S/a, Agro Industrial Passa Tempo S/A, Destilaria Pioneiros S/A,
Vale do Rio Turvo, Alcoeste Destilaria Fernandópolis S/A, Cooperativa Agrícola de Prod. de Cana do Vale do
Ivaí Ltda., Usina Delta S/A Açúcar e Álcool, Central Paulista açúcar e Álcool Ltda., Usina Santo Ângelo Ltda.,
Goiatuba álcool Ltda., Usina Santa Helena de Açúcar e Álcool S/A, Destilaria santa Fany Ltda., destilaria
Melhoramentos S/A, Destilaria de álcool Califórnia Ltda., Irmãos Tonielo Ltda., Jardest S/A Açúcar e Álcool,
Destilaria Alvorada do Bebedouro Ltda., Destilaria Londra Ltda., Usina de açúcar e Álcool Goioerê Ltda., Usina
Alta Floresta S/A Açúcar e Álcool, Agrícola, Industrial e Comercial Paraíso Ltda., Cooperativa Agrária dos
Cafeicultores de Nova Londrina Cooperativa Agroindustrial de Rubiataba Ltda., F.B. Açúcar e Álcool Ltda.,
Destilaria Pau D’alho S/A, Vale do Ivaí S/A Açúcar e Álcool, Destilaria Guaricanga S/A, Companhia Albertina
Mercantil e Industrial, Centroálcool S/A, Usina Pantanal de Açúcar e álcool Ltda., Usina Jaciara S/A, Bertollo &
CIA. Ltda., Cooperativa Agrícola dos Produtores de Cana de Rio Branco Ltda., Usina Monte Alegre Ltda.
Açúcar e Álcool, Destilaria WD Ltda., Sociedade Açucareira Monteiro de Barros Ltda., Santa Fé Agro Industrial
Ltda., Central energética Vale do Sapucaí Ltda.
ADVOGADOS: Carlos Francisco Magalhães, Tércio Sampaio Ferraz Júnior, Eduardo Caio da Silva Prado,
Batuíra Rogério Meneghesso Lino, Jayme Paiva Bruna, Fábio Nusdeo, Orosimbo Loureiro Costa, José Carlos
Guimarães Leite, Joaquim do Amaral Shmidt, Hermenegildo de Souza Rego, José Augusto do Nascimento
Gonçalves Neto, Lúcia Stella ramos do Lago, Ari Marcelo Solon, Sérgio Varella Bruna, Thomas George
Marander, Maira da Graça Britto Garcia e Maria Augusta Fidalgo Velloso Ferreira.
CONSELHEIRO-RELATOR: João Bosco Leopoldino da Fonseca.
ATO DE CONCENTRAÇÃO Nº 08012.002315/99-50.
REQUERENTES: Bolsa Brasileira de Álcool Ltda., COCAL – Comércio, Indústria Canaã Açúcar e
Álcool Ltda. e cerca de 180 outras Empresas produtoras de Álcool da Região
Centro-Sul.
ADVOGADOS: Carlos Francisco Magalhães, Tércio Sampaio Ferraz Júnior, Eduardo Caio da Silva Prado,
Batuíra Rogério Meneghesso Lino, Jayme Paiva Bruna, Fábio Nusdeo, Orosimbo
Loureiro Costa, José Carlos Guimarães Leite, Joaquim do Amaral Shmidt, Hermenegildo
de Souza Rego, José Augusto do Nascimento Gonçalves Neto, Lúcia Stella ramos do
Lago, Ari Marcelo Solon, Sérgio Varella Bruna, Thomas George Marander, Maira da
Graça Britto Garcia e Maria Augusta Fidalgo Velloso Ferreira.
VOTO
PRELIMINARMENTE
1.
Reunião de processos - Foram-me distribuídos por continência os processos nº 08012.002315/99-50 e
08012.004117/99-67, relativos à Brasil-Álcool S.A. e Bolsa Brasileira do Álcool Ltda.,
respectivamente, que se referem a duas operações relativas ao mesmo mercado, uma de instituição e outra
de operacionalização. Na verdade estabelece o artigo 104 do Código de Processo Civil, aplicável
subsidiariamente, que existe continência quando há identidade quanto às partes e à causa de pedir, mas o
objeto de uma, por ser mais amplo, abrange o das outras. Ora, no presente caso, não existe uma perfeita
identidade entre os requerentes de um e de outro processos, mas pode-se afirmar que todos os requerentes
de um estão presentes no outro. A causa de pedir é a associação realizada entre empresas produtoras de
álcool, quer anidro quer hidratado, para viabilizar a sua comercialização. O objeto visado por todas elas é
a aprovação da operação de concentração, de forma genérica, no primeiro processo, e a aprovação de um
instrumento de superação de “situação de crise”, consistente na unificação da comercialização do álcool
carburante através da criação de uma empresa para esse fim. Vê-se, pois, que o objeto do primeiro
processo é mais amplo do que o do segundo, e este se inclui naquele como um instrumento viabilizador
dos objetivos propostos. Daí porque, em existindo continência, pode o julgador, em consonância com o
disposto no artigo 105 do Código de Processo Civil ordenar a reunião dos processos, para que haja uma
decisão simultânea e que decida todas as questões ventiladas num e noutro processo, evitando-se decisões
conflitantes. Pelo que a presente decisão se refere aos dois processos acima referenciados.
2.
Tempestividade - Consta do processo em que é requerente a Brasil –Álcool S.A. que em 02 de fevereiro
de 1999 foi realizada uma reunião com mais de 200 (duzentas) entidades representativas do setor
sucroalcooleiro, em Assembléia Geral na Bolsa de Mercadorias e Futuros de São Paulo, para constituição
da Brasil-Álcool. Foram ainda realizadas outras reuniões. No dia 02 de março de 1999 encerrou-se a
Assembléia, com a constituição da desejada empresa, com a adesão de 84 (oitenta e quatro) entidades. A
comunicação do ato se deu em 23 .de março de 1999.
3.
Quanto à Bolsa Brasileira de Álcool Ltda., foi firmado o contrato social em 07 de maio de 1999,
instituindo-se um Convênio de Comercialização de Álcool em 10 de maio de 1999. Em 18 de maio de
1999 foi a operação notificada na forma legal.
4.
A douta Procuradoria do CADE opina pela intempestividade da apresentação da operação, sob o
fundamento de que “não houve a total e devida prestação das informações e documentos necessários,
como previsto pelo Anexo I da Resolução nº 15/98 do CADE”.
5.
Creio assistir razão à douta Procuradoria do CADE, no exercício da exigência rigorosa do cumprimento
da lei, salientando-se que essa obediência tem que ser integral. Sua atuação tem sido sistematicamente
coerente. Discordo, data venia, de sua posição no presente processo pelas características peculiares de
que se reveste. São duas empresas que são criadas. Os documentos referentes à sua criação foram todos
apresentados. Outros documentos que, posteriormente, se revelaram necessários para melhor
esclarecimento dos fatos, atos e contratos, foram apresentados tão logo requisitados. Entendo, pois, que
ambas as operações foram notificadas regularmente, com obediência ao disposto na Lei nº 8.884/94, pelo
que as considero tempestivamente apresentadas.
NO MÉRITO
6.
A decisão dos presentes feitos deve partir de uma apresentação dos fatos que entendo importantes, dentre
o universo apresentado no Relatório. Nesse tópico colocarei as questões que me parecem pertinentes a
uma análise de direito e do direito envolvido. Passa-se, a seguir, a salientar os dados probatórios que
direcionarão e informarão a decisão a ser tomada. Além da instrução realizada pela SEAE e pela SDE, o
meu Gabinete realizou diligências que entendeu necessárias não somente para o esclarecimento, mas
sobretudo para a atualização dos dados informadores, tendo em vista o lapso de tempo decorrido entre a
apresentação dos atos e o encerramento da instrução de ambos os atos, salientando-se que o processo da
Bolsa Brasileira do Álcool veio concluso ao Gabinete em 15.09.2000.
OS FATOS - A OPERAÇÃO
7.
A Brasil-Álcool S.A. comunicou, na forma da lei, que se constituiu em 02 de março de 1999, mediante
Assembléia realizada na Bolsa de Mercadorias e Futuros de São Paulo, reunindo 84 (oitenta e quatro)
empresas produtoras de álcool carburante.
8.
Informou a Brasil-Álcool que o objeto social constante de seu Estatuto consiste na “comercialização, no
mercado nacional e internacional, de álcool carburante anidro e hidratado e de açúcar, pelo período de
três anos, prorrogáveis por tempo indeterminado”.
9.
Informa a requerente que os objetivos concretizadores de seu objeto social se consubstanciam em três:
2
•
Canalizar esforços dos produtores para escoar o estoque de excedentes do mercado brasileiro de
álcool combustível (anidro e hidratado), mediante a conquista de novos mercados e certeiro
aumento da demanda nacional, mediante medidas governamentais;
•
Promover o equilíbrio entre oferta e demanda no mercado nacional do álcool combustível, mediante
remanejamento dos estoques excedentes da produção;
•
Evitar um colapso maior do que o já vivido pelo setor, o que poderia resultar no desaparecimento
desse mercado estratégico para o país e no conseqüente desperdício de todos os investimentos
públicos despendidos com o setor sucroalcooleiro.
10.
A Bolsa Brasileira de Álcool Ltda. cumpriu também a determinação legal, em 18 de maio de 1999,
comunicando a efetivação do ato em 07 de maio de 1999, decorrente de conversas entre produtores do
setor, nas quais se acertou que a única solução imediata para a situação de crise seria unificar a
comercialização do álcool carburante através da criação de uma empresa para esse fim. Esta empresa teria
a exclusividade da comercialização.
11.
No Convênio de Comercialização de Álcool, assinado em 10 de maio de 1999, foram fixados alguns
princípios, impondo-se a fidelidade e exclusividade relativas à comercialização, com regras básicas a
serem obrigatoriamente seguidas, fixadas também as penalidades para o descumprimento. As regras
básicas estabelecidas são, sinteticamente, as seguintes:
Unificação na oferta de álcool ao mercado;
Tratamento diferenciado para os mercados de álcoois anidro e hidratado;
Regime de quota mensal de comercialização de modo semelhante ao praticado nas últimas safras;
Livre negociação da quota mensal de comercialização entre as unidades produtoras, com
conhecimento da Bolsa;
A venda para outros fins, consumo próprio ou exportação deverá ser deduzida da quota de
comercialização da Unidade Produtora ou do Grupo Econômico, com o pagamento da devida
corretagem;
Os estoques disponíveis, por tipo de álcool, deverão ser informados pela unidade produtora neste ato e
deverão ser avaliados e certificados, mensalmente, por empresa supervisora independente contratada
pela Bolsa;
Penalização dos Conveniados que se equivocarem nos volumes informados de estoque, produção e
vendas realizadas;
Os preços básicos serão CIF-Centro Coletor, fixados por micro-região geográfica, através de um
critério de desconto do frete médio das unidades produtoras da micro região aos centros coletores
supridos pela mesma;
Que o período de vigência do presente acordo é determinado, iniciando-se nesta data, 10 de maio de
1999, e terminando em 30 de abril de 2000, admitida a sua prorrogação até 30 de abril de 2001,
durante o qual toda a produção da Unidade Produtora deverá ser depositada, a partir de junho/99, em
uma das Companhias de Armazéns Gerais credenciadas pela Bolsa, que, por sua vez, fica desde logo
autorizada pela unidade produtora a fazer a entrega da totalidade dos respectivos Recibos de
Depósitos para a sua comercialização;
A Bolsa faz jus a uma comissão de corretagem de 0,3% do valor de todo o álcool acima declarado
pela Unidade Produtora, para sua comercialização, com exclusividade pela Bolsa. A corretagem será
paga pela unidade produtora, inclusive sobre o álcool vendido para fins não carburantes. Caso a
unidade produtora atrase o pagamento da corretagem, estará sujeita a multa de 5% e juros de mora;
A Bolsa administrará as vendas de forma a manter a eqüitatividade nos estoques ao final de cada mês,
compensando no mês seguinte eventuais distorções (Cf. fls. 63-70).
INSTRUÇÃO PROCESSUAL
12.
A partir da análise dos documentos trazidos aos autos, a SEAE entende que não se trata de um ato de
concentração, pois que a Brasil-Álcool não tem ativos próprios, resultando tão somente de um
aglomerado de ativos oriundos de outras unidades econômicas. Considera a operação um cartel de crise,
decorrente de um período de transição no ajuste de mercado. Não vê, contudo, benefícios resultantes para
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o consumidor final. Pelo que recomenda que o ato não seja aprovado. Com relação à Bolsa Brasileira de
Álcool, a SEAE conclui, após extensa análise da questão, que a atividade da empresa tem por finalidade
restringir a concorrência via fixação de preços. Pelo que recomenda a sua desconstituição.
13.
A SDE também considera a Brasil-Álcool um “cartel de crise” e virtualmente um monopólio. Quanto à
Bolsa Brasileira de Álcool Ltda. entende que a operação “limita de forma substancial a concorrência no
mercado relevante analisado... que as eficiências apresentadas não se enquadram nas previstas pelos §§
1º e 2º do art. 54 da Lei nº 8.884/94... e que tampouco o negócio poderia ser admitido como a formação
de um ‘cartel de crise’, haja vista que a ‘conjuntura’ em que se insere a operação não justifica tal
alternativa, pois a raiz do problema é de fato ‘estrutural’”. Recomenda a reprovação da operação e a
comunicação ao Ministério Público do Estado de São Paulo para que promova o ajuizamento de ação
civil pública contra as empresas envolvidas na criação da BBA e da Brasil-Álcool, com o fim de
indenizar a coletividade dos efeitos negativos dessas operações.
14.
A douta Procuradoria do CADE caracteriza o ato notificado pela Brasil-Álcool como um ato de
concentração, e não como “cartel de crise”, pois entende que este se caracteriza por ação coordenada
entre os agentes econômicos de um mercado em vias de desaparecimento. Sugere a desconstituição do
ato. Quanto à Bolsa Brasileira, também sugere que não seja aprovado. Entende desnecessária a aplicação
de qualquer penalidade pelo ato praticado, mas se houver continuidade ou reiteração, deverão ser tomadas
as medidas cabíveis.
15.
Foram realizadas pelo meu Gabinete algumas diligências, que entendi de capital importância para a
formação do meu convencimento. Dentre elas, ressaltam-se as seguintes:
1)
Informações prestadas pela ANP – Agência Nacional do Petróleo.
2)
Informações trazidas pelo Ministério das Minas e Energia, através das quais vieram aos autos
importantes dados sobre a liberação dos preços de combustíveis, a partir de 1996, a evolução dos
preços da gasolina e do álcool hidratado em alguns Estados da Federação e o quadro da formação
dos preços do álcool hidratado em São Paulo e Brasília, em valor absoluto, discriminando-se o
preço do produto, os impostos incidentes, o frete e as margens.
3)
Audiência pública realizada no Plenário do CADE, quando foi ouvida a explanação do Assessor
do Secretário Executivo do Ministério das Minas e Energia, Dr. Ricardo Dornelles, cujas
informações constam do Relatório. Dentre elas vale destacar as seguintes:
a) O Governo ainda subsidia o mercado no segmento de produção da cana-de-açúcar, através do
denominado subsídio de equalização.
b) Outros subsídios já foram concedidos no passado (subsídio de competitividade, cuja
finalidade era tornar o álcool mais barato do que a gasolina para o consumidor; e subsídio ao
frete).
c) O Governo elaborava um plano anual de safra, em que se fixavam as quotas de açúcar e de
álcool a serem produzidas.
d) O Governo instituiu a “Mesa do Álcool”, através da qual estabelecia qual usina ou destilaria
venderia para determinada distribuidora ou para o mercado internacional, fixando também as
quotas.
e) Em 1989 foi extinto o Instituto do Açúcar e do Álcool. A partir de 1995, começa-se a
desregulamentação do setor sucroalcooleiro.
f)
Em maio de 1997 libera-se o preço do álcool anidro.
g) Em fevereiro de 1999 libera-se o preço do álcool hidratado, depois de demorado
planejamento e sucessivas reprogramações e adiamentos.
h) O controle do Governo passou a ser substituído por contratos de médio prazo entre usinas,
destilarias e distribuidoras.
i)
As crises ocorridas determinaram a intervenção do Governo, que passou a estimular o uso de
combustíveis alternativos.
j)
Ocorreram super safras em 1997/1998 e 1998/1999.
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k) Ajuizaram-se ações perante o Judiciário, que, com a concessão de tutela antecipada,
determinaram efeitos positivos sobre os preços dos produtos.
l)
Aparecimento de um mercado paralelo e de sonegação fiscal do ICMS.
m) Diante disso, o Governo novamente intervém através de várias medidas reguladoras.
n) O setor privado adota medidas, criando a Brasil-Álcool, com o intuito de retirar álcool
excedente do mercado.
o) Cria-se a Bolsa do Álcool para suprir as funções anteriormente exercidas pela Mesa do
Álcool.
4)
Foi também aberta oportunidade às Requerentes, para que pudessem expor, em audiência pública,
realizada em 08 de agosto de 2000, as razões determinantes de seus requerimentos.
5)
Deve-se ressaltar ainda a audiência pública realizada com o representante da Bolsa de Mercados e
Futuros, Dr.Felix Schouchana, Diretor-Adjunto de Mercados Agrícolas da BM&F, que
gentilmente veio de São Paulo para prestar as informações necessárias à instrução deste processo.
A audiência realizou-se às 10,00 (dez) horas do dia 14 (quatorze) de setembro de 2000, no
auditório do Plenário do CADE, Os esclarecimentos por ele prestados podem-se sintetizar nos
seguintes ítens:
a)
Na BM&F são negociados contratos futuros de café arábica, boi gordo, algodão, soja,
açúcar e milho. Existem ainda contratos de opções sobre o mercado futuro de café, boi gordo,
soja e milho. Opções sobre futuro de açúcar e algodão poderão ser lançadas pela Bolsa desde
que haja liquidez nos contratos futuros.
b)
Para que uma mercadoria seja negociada em bolsa de futuros, alguns requisitos são
necessários:
•
o produto deve ser homogêneo e suscetível de padronização e classificação;
•
deve haver grande oferta e demanda do produto, com grande número de vendedores e
compradores, de forma competitiva;
•
o mercado deve ser livre, sem o constrangimento por parte do governo ou de
monopólio;
•
deve haver diversos tomadores de risco, de forma a permitir que o custo desse risco se
dilua entre eles;
•
o produto não pode ser muito perecível;
•
as regras do mercado devem ser estáveis e não podem mudar durante a vida do
contrato;
c)
É função da Bolsa de Mercados & Futuros:
•
Controlar e supervisionar as sessões diárias de negociação (pregões)
•
Divulgar as cotações diárias ...
•
Realizar e garantir os procedimentos de liquidação financeira e por entrega da
mercadoria;
•
Desenvolver normas, procedimentos de operações, regulamentos e controles de
negociações para seus membros e fiscalizar sua aplicação;
•
Desenvolver contratos que atendam às funções econômicas dos mercados futuros;
•
Promover os mercados futuros...
•
Zelar pela auto-regulamentação e pelo relacionamento com os governos...
•
Providenciar classificação de produtos negociados pela bolsa...
•
Providenciar arbitragem para dirimir dúvidas ou alegações quanto à qualidade do
produto. A BM&F possui juízo arbitral...
5
16.
d)
Atualmente, a BM&F, no setor pecuário e agrícola, trabalha com contratos futuros de café
arábica, boi gordo, açúcar, soja, milho e algodão.
e)
A partir de 31 de março de 2000 a BM&F passou a negociar os contratos para venda de
álcool. Em 31 de março de 2000 foram negociados 837 contratos. Em abril, 2682; em maio
1.204; em junho 5.160; em julho 6.162 e em agosto 9.192 (Cf. gráfico constante de
transparências anexadas a fls. 505).
f)
Em março de 2000, a um volume de 837 contratos de álcool corresponde um volume de
22.465 contratos de café arábica e um volume total de 37.766 contratos (Cf. gráfico de fls.
516).
g)
Em agosto de 2000, a um volume de 9.192 contratos de álcool corresponde um volume de
34.916 de café arábica e um volume total de 66.377 contratos (Cf. gráfico de fls. 516).
Os elementos acima são todos eles pertinentes à formação do convencimento para a adequada decisão dos
processos agora sob exame.
MERCADO RELEVANTE
17.
Pode-se conceituar como mercado relevante, quanto ao produto, a produção de álcool combustível
para automóveis (anidro e hidratado).
18.
O álcool anidro tem sua produção destinada para fins carburantes, sendo adicionado à gasolina. Esta
adição tem dupla finalidade: reduzir o consumo da gasolina e substituir o chumbo tetra-etila, com
expressiva função de redução da poluição ambiental.
19.
Já o álcool hidratado é resultado da produção com maior percentual de água. É utilizado diretamente no
abastecimento de automóveis.
20.
Não incluímos aqui o questionamento a respeito do açúcar, que tem equacionamentos absolutamente
distintos: não tem finalidade carburante, tem mercado internacional, tem fixação de preços no mercado
internacional, é, enfim, uma commodity.
21.
Quanto ao aspecto geográfico, levando em conta que as empresas que ofertam e procuram o produto aqui
questionado, o fazem com reflexos em âmbito nacional, considero o mercado nacional.
ESTRUTURA DO MERCADO RELEVANTE
22.
Alguns aspectos estruturais assinalados mais extensamente no Relatório devem ser aqui destacados, para
melhor formação do convencimento:
•
Há cerca de 4.000.000 (quatro milhões) de hectares plantados de cana-de-açúcar, em quase
todas as unidades da Federação;
•
Cerca de 1.200.000 trabalhadores atuam no setor;
•
O Brasil é o maior produtor e exportador mundial de cana-de-açúcar, o maior produtor e
consumidor mundial de álcool e o maior produtor de açúcar;
•
A cultura da cana-de-açúcar é caracterizada como de CICLO e é SAZONAL;
•
O plantador de cana-de-açúcar dispõe de mercado restrito;
•
O setor é importante para a balança comercial, em que movimenta aproximadamente 3,4
bilhões de dólares anuais;
•
O Brasil, maior produtor mundial de açúcar, exporta-o para mais de 35 países, vindo batendo
recordes desde 1992/1993.
BARREIRAS À ENTRADA
23.
As barreiras à entrada são significativas, pois exige-se elevado volume mínimo de capital ao investimento
em usinas e destilarias. Houve excesso de oferta de álcool no mercado, nas safras de 1997/1998 e
1998/1999. Existe capacidade ociosa no setor nos períodos de entressafra. Existem barreiras
institucionais, que dificultam a entrada de novos concorrentes, tais como os regulamentos impostos pela
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ANP. Ressaltem-se ainda as barreiras opostas pela regulamentação de países possivelmente importadores
do álcool combustível, barreiras dificilmente superáveis pelos agentes econômicos isoladamente.
EFICIÊNCIAS ALEGADAS
24.
25.
As Requerentes alegam as seguintes eficiências, para justificar tanto a criação da Brasil-Álcool quanto a
da Bolsa Brasileira do Álcool:
•
Conquista de mercados internacionais;
•
Garantia de nível de empregos, tendo em vista que o setor sucroalcooleiro é responsável por
elevado número de empregos no País;
•
Garantia de arrecadação tributária, que o setor mantém em nível elevado;
•
Manutenção do abastecimento para mais de 4.000.000 (quatro milhões) de veículos movidos
a álcool hidratado;
•
Importância tecnológica e estratégica do álcool combustível como fonte de energia
alternativa para o petróleo;
•
Formação de estoques estratégicos do combustível, conforme determina a Lei nº 8.176/91;
•
Preservação dos avanços tecnológicos conquistados pelo Pró-Álcool.
Especificamente em relação à Bolsa do Álcool, são informadas duas eficiências: lidar com a crise do
setor e eliminar o efeito do mercado paralelo.
ANÁLISE DAS QUESTÕES
26.
Ato de Concentração - O legislador brasileiro adotou o critério utilizado pelo Tratado de Roma, que no
artigo 81 (antigo artigo 85) trata dos acordos entre empresas, das decisões de associações de empresas e
das práticas concertadas que possam afetar o comércio.
27.
O Regulamento (CEE) nº 4064/89, alterado pelo Regulamento (CE) nº 1310/97, define, no artigo 3º, a
operação de concentração como aquela em que uma ou mais empresas mediante a aquisição de
participação no capital ou na compra de elementos do ativo, mediante contrato ou por qualquer outro
meio, adquira direta ou indiretamente, o controle sobre a totalidade ou sobre parte de uma ou várias
empresas.
28.
O legislador brasileiro, referindo-se no caput do artigo 54, genericamente, a atos, deu-se ao trabalho de
especificar e definir “qualquer forma de concentração econômica” como aquela que se realiza através
de fusão ou incorporação, constituição de sociedade para exercer o controle de empresas ou
qualquer forma de agrupamento societário. Estão aqui incluídas todas as figuras a que se refere a Lei
nº 6.404/76.
29.
Ora, no presente caso, todas as empresas mencionadas como requerentes, nos dois processos, se uniram
para constituir a Brasil-Álcool S.A. e a Bolsa Brasileira do Álcool Ltda., que assumiram, na forma
prevista no § 2º do artigo 243 da Lei nº 6.404/76, a função de controladoras, relativamente à
comercialização do álcool, das empresas por elas controladas.
30.
Trata-se, pois, sob o aspecto formal, de autêntica concentração de empresas.
31.
E o objeto do pedido formulado pelas requerentes é justamente a aprovação do ato, que se revestiu da
figura genérica de concentração de empresas, com a justificativa de que o mercado se encontrava em
“crise”.
32.
Deve-se verificar se este ato terá o potencial de limitar ou de qualquer forma prejudicar a livre
concorrência ou resultar na dominação de mercados relevantes.
33.
Não se pode negar que haja, como o ensinou a Escola de Harvard, uma vinculação estreita entre a
estrutura, a conduta e a performance. Ensina aquela Escola que a estrutura de mercado determina o
comportamento da empresa o que, por sua vez, determina a performance. Não vem ao caso entrar em
detalhamentos supervenientes, em decorrência do pensamento da Escola de Chicago, para a qual a
elevada concentração não é necessariamente má e somente em muito particulares circunstâncias a política
7
de concorrência é invocada. Este pensamento condiz com a tendência geral, a partir dos anos setenta e
oitenta, para ver limites à efetividade da interferência governamental.
34.
No caso agora sob exame, a concentração efetivada, através da criação de duas sociedades controladoras,
mostra de imediato a sua finalidade, que é a de controlar, regular a comercialização do álcool carburante.
Através da Brasil-Álcool garante-se a propriedade de determinado montante de toda a produção do
álcool, e por meio da Bolsa do Álcool se garante a unificação da comercialização.
35.
Donde se deduz que o ato de concentração, autenticamente realizado, está visceralmente ligado a
condutas definidas como acerto entre concorrentes para fixação de preços e de condições de venda,
obtenção de conduta comercial uniforme ou concertada e divisão de mercados de produtos.
36.
A esta conduta a O.C.D.E. – Organização de Cooperação e de Desenvolvimento Econômico - chama de
CARTEL, que é definido como “um acordo anticompetitivo, prática concertada anticompetitiva ou
combinação anticompetitiva feita por concorrentes para fixar preços, realizar licitações concertadas (bid
rigging – collusive tenders), estabelecer restrições de produtos ou quotas, ou partilhar ou dividir
mercados através de alocação de clientes, fornecedores, territórios ou linhas de comércio” (1).
37.
Tenha-se presente, contudo, que neste processo estamos examinando somente o ato de concentração
notificado pelas requerentes. Cabe-nos, neste processo, somente verificar se tal ato poderá causar danos à
concorrência. Se se verificar essa potencialidade, deverá reprovar-se o ato notificado. Se ausente tal
possibilidade, deverá ser aprovado.
38.
Não se pode, data venia, examinar a conduta detectada. Fazê-lo neste processo, seria privar as requerentes
do direito de defesa, que não lhes foi dado. A existência de cartel, como conduta anticoncorrencial,
somente poderá ser examinada com observância do due process of law. Para exame de condutas, a lei
prevê processamento próprio através dos dispositivos constantes do artigo 30 e seguintes da Lei nº
8.884/94.
39.
É verdade que o Processo Administrativo poderia ter sido instaurado imediatamente após a comunicação
do Ato de Concentração à Secretaria de Direito Econômico, que dele tomou conhecimento por
informação das próprias Requerentes e através do exame a que se procedeu e que constou do Parecer da
SDE. Tal, entretanto, não aconteceu.
FINALIDADE DO ATO
40.
A validade do ato jurídico requer agente capaz, objeto lícito e forma prescrita ou não defesa em lei (art.
82 CCB). A declaração de vontade inserida em qualquer contrato deve estar em conformidade com os
fins éticos do direito, que não pode cercar de garantias combinações contrárias aos seus preceitos
fundamentais. O ato jurídico há de ser lícito, por definição. Conseqüentemente, se o objeto do ato for
ofensivo à moral ou às leis de ordem pública, o direito não lhes reconhece valor. Tal princípio se insere
entre aqueles que integram o contexto da Teoria Geral do Direito e que, por isso mesmo, se aplicam a
todas as áreas de especialização (2). Aplica-se, por óbvio, ao Direito da Concorrência, que tem como
essência de seus princípios o da lealdade.
41.
Ora, quando o legislador declara que a coletividade é a titular dos bens jurídicos protegidos pela lei de
concorrência, está a estabelecer uma norma de ordem pública, pois que o bem comum de todos os
cidadãos, de toda a coletividade não pode ser afetado, ser ferido por contratos celebrados por um grupo
em proveito deles próprios.
42.
Ressalte-se, contudo, que a idéia de bem comum subjacente à de ordem pública não pode levar à
demolição dos interesses individuais ou de grupos de indivíduos. Não se podem esquecer as lições de
CLAUDE DU PASQUIER (3) e de HENRI BATIFFOL, quanto à necessidade de estabelecer-se um
equilíbrio entre a liberdade individual e o interesse da coletividade, ou seja, impor-se o que for
conveniente ao bem comum e respeitar o que decorrer da vontade legítima da pessoa humana (4). O
Recommendation of the Council of March 1998 concerning Effective Action against Hard Core Cartels.
BEVILAQUA, Clovis. Theoria geral do direito civil. 2ª ed. Rio de Janeiro, Francisco Alves, 1929, p.269 e segs. Cf. também Código Civil
dos Estados Unidos do Brasil. 3ª tiragem. Edição histórica. Rio de Janeiro, Editora Rio. 1977, p.329.
3
Introduction à la théorie générale et à la philosophie du droit, 5e. éd., Paris, Delachaux & Niestlé, 1979, ++ 308-312 e 337-338.
4
“La médiation entre les pouvoirs nécessaires de l’autorité pour déterminer le bien commun, en imposant ses exigences, et la volonté
légitime de la personne humaine que son bien soit respecté dans les entreprises les mieux intentionnées du pouvoir passe inéluctablement par
la raison. Ce ne sont pas les définitions de droits individuels inattaquables qui y suffiront, car leurs frontières sont constamment remises en
1
2
8
interesse público não pode contrapor-se ao interesse individual ou grupal para destruí-lo. O que deve
haver, repita-se, é o equilíbrio construtivo entre ambos.
43.
Daí porque a análise da validade do ato agora questionado deverá passar pelo crivo do balanço entre o
interesse da coletividade e o das empresas (aqui tomadas como indivíduos). Na análise que será feita
adiante, essa necessidade de equilíbrio deverá ser sempre levada em conta, a regra da razão.
CONCORRÊNCIA E POLÍTICAS ECONÔMICAS
44.
Uma leitura crítica do Título VII da Constituição da República Federativa do Brasil – Da Ordem
Econômica e Financeira - revela à primeira vista que qualquer visão terá que centrar-se num ambiente
contextual. O princípio da defesa da livre concorrência deve ser implementado levando em conta todos os
demais princípios. Em outras palavras, a política econômica da livre concorrência deve aliar-se a todas
as demais ações, porque sempre depende de cada uma delas e porque exerce sempre influência sobre elas.
45.
Por razões didáticas podemos destacar e apresentar sucessivamente as diversas políticas econômicas. Mas
não se pode esquecer sua interferência, sua interação constante, no que concerne tanto às políticas
globais (horizontais), quanto às setoriais (verticais) (5).
46.
ROBERT PITOFSKY, Presidente da FTC, também endossa a opinião segundo a qual o Direito da
Concorrência não pode ser adequadamente posto em prática sem levar em conta os valores políticos.
Rejeita a abordagem exclusivamente econômica e afirma que os que elaboraram a política antitruste não
quiseram regular as fusões e joint ventures sem ter presentes as conseqüências políticas daí derivadas (6).
47.
RICHARD WHISH assinala também que alguns julgamentos de valor, de conteúdo social e político,
levam à conclusão de que a concorrência não é apropriada para alguns setores particulares da economia,
tais como a agricultura, o mercado de trabalho e as profissões liberais. Critérios políticos podem colocar a
política agrícola numa posição de exceção (7).
48.
Não se podem desconhecer as profundas implicações do chamado Programa do Álcool com as crises de
energia geradas pelo cartel do petróleo, com as políticas alternativas de energia enfatizadas pelo governo
federal e com as políticas de emprego, ou mesmo de trabalho. Em pronunciamento perante a Comissão de
Minas e Energia da Câmara dos Deputados, o Dr. BOLÍVAR DE MOURA ROCHA assim se manifestou
sobre a questão, enfatizando justamente as mútuas implicações entre a política de concorrência e as
demais políticas de interesse do Estado:
cause par les circonstances; les droits subjectifs son indispensables, mais organisés par le droit objectif; dans cette organisation le pouvoir
doit chercher à traiter l’individu comme un être raisonnable, et l’individu chercher à se conduire comme tel. Ce que l’homme peut exiger en
tout état de cause, c’est d’être traité en homme, c’est-à-dire en être raisonnable.” (Problèmes de base de philosophie du droit. Paris, L.G.D.J.,
1979, pp. 462-467).
5
“L’efficacité de la politique monétaire dépend largement de son emploi coordonné avec la politique budgétaire, ce qui n’est pas toujours
le cas. De plus, elles interfèrent l’une et l’autre avec les politiques moins globales... Même les politiques plus spécialisées interfèrent entre
elles: ... Dans certaines économies libérales, comme la RFA, la politique de concurrence couplée à la politique monétaire tient lieu de
politique des prix... (NÊME, Jacques et Colette. Politiques économiques comparées. Paris, P.U.F.1977, p.23-24).
6
There probably has never been a period comparable to the last decade *** when antitrust economists and lawyers have had such success in
persuading the courts to adopt an exclusively economic approach to antitrust questions. *** I will urge a different view. It is bad history, bad
policy, and bad law to exclude certain political values in interpreting the antitrust laws. By “political values” I mean, first, a fear that
excessive concentration of economic power will breed antidemocratic political pressures, and second, a desire to enhance individual and
business freedom by reducing the range within which private discretion by a few in the economic sphere controls the welfare of all.
.....Factors other than strictly economic concerns should be taken into account because the legislative history of the antitrust statutes *** so
requires, because an exclusively economic approach reflects an unrealistically optimistic view of the certainty introduced by that kind of
analysis, and because the introduction of non-economic factors does not result in an undue interference with effective enforcement. ..... But
putting aside the Sherman Act and its admittedly obscure legislative history, can we discern anything with respect to legislative intent from
subsequent antitrust statutes? If we can, it seems clear that those subsequent statutes must be interpreted to incorporate political concerns,
and it appears arguable that these subsequent expressions define Congress’ vague intentions in earlier enactments. Specifically, can fairminded commentators read the legislative history of amended section 7 - the most recent major substantive revision of general antitrust
policy - and conclude that Congress intended to regulate mergers and joint ventures without taking into account the political consequences
of what it perceived to be an ongoing merger movement? (PITOFSKY, Robert. The political content of antitrust. University of Pennsylvania
Review, 127/1051. 1979).
7
“Equally it might be that social or political value judgments lead to the conclusion that competition is inappropiate in particular economic
sectors. Agriculture is an obvious example. Legislatures have tended to the view that agriculture possesses special features entitling it to
protection from the potentially ruthless effects of the competitive system. An obvious illustration of this is the common agricultural policy of
the EEC. Similarly it might be thought inapropriate (or politically indelicate) to expose the labour market to the full discipline of the
competitive process, and there has been a tendency to refrain from anything as offensive as price competition or advertising. However the
immunity of trade union activity and the professions from the rigours of the competitive process has come under close scrutiny recently in the
UK and the EEC (WHISH, Richard. Competition Law. London, Butterworths, 1993, p.7).
9
“A própria lei brasileira de defesa da concorrência contempla situações em que, diante do
interesse público relevante, aquilo que seria inadmissível em circunstâncias normais do ponto
de vista concorrencial passa a ser admissível, e até desejável, sob circunstâncias excepcionais.
A alternativa aqui, diante da escassez de recursos fiscais para proceder ao enxugamento total
desse mercado, seria advogar e insistir numa postura purista do ponto de vista concorrencial,
e permitir que se instalasse a bancarrota nesse sistema produtivo. Nós estamos diante da
exceção prevista na nossa lei, no que aliás ela não é exceção à prática de outros países. Ou
seja, essa organização dos produtores para comercializar em bloco sua produção é não
apenas tolerável, mas absolutamente desejável, do ponto de vista do interesse público, nesse
momento. O Ministério do Desenvolvimento vai dizer isso formalmente aos órgãos que têm a
atribuição de decidir sobre a admissibilidade da BBA, do ponto de vista concorrencial: o MF,
o MJ, e em última instância o CADE. Vou sustentar isso com a tranqüilidade de quem durante
muito tempo esteve à frente da área do Ministério da Fazenda responsável pela defesa da
concorrência, que é a Secretaria de Acompanhamento Econômico. (fls. 472).
“... A política do governo para o Programa do Álcool é uma política energética e ambiental.
No entanto ela é nesse momento, antes de tudo e mais que tudo, uma política pelo emprego.
Não estamos empenhados principalmente em resgatar a saúde do produtor de álcool, embora
esse seja também o nosso objetivo. Estamos empenhados em assegurar a solidez e a saúde da
cadeia da agroindústria canavieira, e com ela o emprego no campo. Provavelmente isso
exigirá da nossa parte dar alguns passos atrás no que diz respeito à desregulamentação que
esse setor vem conhecendo. Pois bem, nós estamos dispostos a dar esses passos atrás”.
“... O Ministério tem muito claro que Programa do Álcool é para o Brasil sinônimo de
desenvolvimento, e nós não vamos fugir dessa responsabilidade. Digo isso sem medo de
incorrer em retórica fácil, porque o faço, olhando para trás, amparado na credibilidade
decorrente de vários meses de trabalho intenso, duro e dedicado para “costurar”, a quatro
mãos com o setor privado, aquilo que é uma trilha de saída da crise e construção da solidez do
Programa a médio e longo prazo” (fls. 473) (8).
49.
É sabido que o legislador, no § 2º do artigo 54, coloca como precedentes para o atendimento ao “motivo
preponderante da economia nacional e do bem comum” o preenchimento de pelo menos três das
condições previstas nos incisos do § 1º do mesmo artigo. E, no caso presente, a operação realizada e
agora apreciada, a meu ver, não preenche nenhuma das condições estabelecidas, ou seja, não teve por
objetivo (embora verbalmente proposto) o aumento da produtividade, a melhoria da qualidade, o alcance
da eficiência e do desenvolvimento tecnológico ou econômico, nem visou a melhoria da condições dos
consumidores ou dos usuários finais.
50.
Entretanto, embora não sirva de suporte para a aprovação do ato, como se verá adiante, a questão da
política econômica do programa do álcool não pode deixar de ser considerada nesta decisão.
O CONTEXTO HISTÓRICO DA POLÍTICA ECONÔMICA DO ÁLCOOL
51.
Uma retomada das considerações de Gilberto Freyre, em Casa-Grande & Senzala ou em Sobrados e
Mucambos, nos mostra que a cultura da cana-de-açúcar veio acompanhando a cultura brasileira desde
seus primórdios. Em Casa-Grande & Senzala afirma que “a cana-de-açúcar começou a ser cultivada
igualmente em São Vicente e em Pernambuco, estendendo-se depois à Bahia e ao Maranhão a sua cultura,
que onde logrou êxito - medíocre como em São Vicente ou máximo como em Pernambuco, no
Recôncavo e no Maranhão - trouxe em conseqüência uma sociedade e um gênero de vida de tendências
mais ou menos aristocráticas e escravocratas. Por conseguinte de interesses econômicos
semelhantes....”(9). Em Sobrados e Mucambos refere a política econômica adotada por D. Thomaz de
Mello, na Capitania de Pernambuco, em 1787, a que denomina de “economia dirigida” (10).
8
Pronunciamento perante a Comissão de Minas e Energia da Câmara dos Deputados, em 08.06.99.
Casa-Grande & Senzala, 12ª edição brasileira, 13ª edição em língua portuguesa. Brasília, Editora Universidade de Brasília, 1963, p. 94.
Observa ainda Gilberto Freyre que “não só o algodão, o bicho-da-seda e a laranjeira introduziram os árabes e mouros na Península:
desenvolveram a cultura da cana-de-açúcar que, transportada depois da Ilha da Madeira para o Brasil, condicionaria o desenvolvimento
econômico e social da colônia portuguesa na América, dando-lhe organização agrária e possibilidades de permanência e fixidez.” (p. 266).
10
Sobrados e Mucambos: Decadência do patriarcado rural e desenvolvimento do urbano. 5ª edição. Rio de Janeiro, Instituto Nacional do
Livro, 1977, p. 170.
9
10
52.
Não há que esquecer que o ciclo da cana-de-açúcar deu origem a fecunda literatura através
principalmente de José Américo de Almeida (A Bagaceira) e de José Lins do Rego (Menino de Engenho,
O Moleque Ricardo, Bangüê, Usina, etc.).
53.
Assim é que WALTER BELIK e outros salientam a profunda inter-relação existente entre a política
econômica da cultura da cana-de-açúcar e o contexto histórico brasileiro, desde os tempos do Brasil
colônia até os tempos modernos. Tomemos como fundamento e razão de decidir, neste processo, o
período histórico mais próximo.
54.
A partir dos anos trinta, dentro do contexto constitucional intervencionista, a ação do Estado sobre a
atividade canavieira acentuou-se sobremaneira, quer na administração dos conflitos, quer na
implementação de políticas de produção, quer no estabelecimento de “cotas de produção”, quer no
controle e administração dos preços. A criação do INSTITUTO DO AÇÚCAR E DO ÁLCOOL ocorreu
através do Decreto n 22.789, de 1 de junho de 1933, com a finalidade de assegurar o equilíbrio do
mercado do açúcar, incrementando paralelamente a produção e o consumo do álcool-motor nacional. Já o
Decreto n 22.981, de 25 de julho de 1933, modificando o Decreto de criação, determinava, no artigo 2 ,
que ficava isento de impostos todo o álcool anidro produzido no País, toda a aguardente e álcool
destinados ao fabrico de álcool anidro, bem como todo o álcool destinado aos fabricantes do álcool motor,
para fabricação de carburantes cujas fórmulas tenham sido aprovadas pelo Instituto do Açúcar e do
Álcool.
55.
É interessante observar que em 1938, através do Decreto-lei n 737, de 23 de setembro de 1938, o
governo federal já determinava a adição de álcool anidro à gasolina:
DECRETO-LEI N 737/38
O Presidente da República, usando das atribuições que lhe confere o artigo 180 da Constituição;
atendendo ao que lhe propôs o Conselho Federal de Comércio Exterior, e
Considerando que a legislação açucareira em vigor, somente torna obrigatória a adição do álcool
anidro de produção nacional à gasolina de procedência estrangeira;
Considerando que a produção de gasolina no país, presentemente em escala diminuta, tenderá a
desenvolver-se sob o amparo das medidas consubstanciadas nos decretos-leis ns. 395, de 29 de abril
de 1938, e 538, de 7 de julho de 1938, que declararam de utilidade pública o abastecimento nacional
de petróleo, nacionalizaram a indústria da refinação do petróleo bruto e criaram o Conselho
Nacional do Petróleo;
Considerando que a este órgão incumbe a execução de todas as disposições legais e regulamentares
relativas ao abastecimento nacional de petróleo, inclusive decidir da natureza e qualidade dos
produtos de refinação, e julgar da conveniência da adição de álcool anidro nos vários casos;
Considerando, finalmente, a imperiosa necessidade de proteger e desenvolver a indústria de
fabricação do álcool anidro, não só para debelar as crises de super-produção da indústria açucareira,
restabelecendo o equilíbrio entre a produção e o consumo, mas, igualmente para diminuir a
importação de carburante estrangeiro;
Decreta:
1 – Os produtores de gasolina, qualquer que seja o método ou o processo de sua fabricação, ficam
obrigados a adicionar álcool anidro de produção nacional àquele carburante, quando conveniente
e na proporção que for fixada.
Art. 2 - A mistura de álcool anidro nacional com a gasolina será feita em proporção fixada, de
comum acordo, pelo Conselho Nacional de Petróleo e Instituto do Açúcar e do Álcool.
Art. 3 - O Governo baixará regulamento para a execução do presente decreto-lei, no qual serão
estabelecidas, sem prejuízo das penas previstas na legislação vigente, multas até o limite máximo de
vinte contos de réis por infração.
Art. 4 - Revogam-se as disposições em contrário.
56.
Em 21 de novembro de 1941 surge o Decreto-lei n 3.855, que cria o ESTATUTO DA LAVOURA
CANAVIEIRA, em que se dispõe, no artigo 68, que “a quota de fornecimento adere ao fundo agrícola
em que se encontra a lavoura que lhe deu origem e a de açúcar acompanha o estabelecimento industrial
que a fabrica, ressalvadas unicamente as hipóteses previstas neste Estatuto”.
11
57.
Dispunha ainda o artigo 70 do mesmo diploma que “a quota de fornecimento de cada fornecedor será
fixada pelo I.A.A., mediante processo regular, em face das declarações prestadas nos termos dos artigos
11 a 15”.
58.
Quanto ao preço, determina o artigo 88 do mesmo diploma que “a tabela de preços será organizada, nos
termos do artigo anterior, pelo INSTITUTO”.
59.
Na Segunda metade dos anos quarenta, cresce sobremaneira o número de usinas, destacando-se já os
grupos DEDINI, OMETTO e ZANINI, dentre outros. O Estado passou a subsidiar o preço do açúcar
destinado à exportação.
60.
A partir dos anos cinqüenta cresce sobremaneira a produção, que passou a localizar-se no Estado de São
Paulo. No final dessa década surge a COPERSUCAR.
61.
Em 1965, a Lei n 4.870, no seu artigo 3 , § 4 , cria o Fundo Especial de Exportação, para o qual deveriam
reverter as eventuais margens sobre os preços internos. O artigo 5 confere ao I.A.A. o poder de fixar nos
seus Planos Anuais de Safra, uma quota de retenção de até 20% (vinte por cento) da produção nacional de
açúcar para a constituição de um estoque regulador. A mesma lei estabelece um controle rígido sobre
custos e preços.
62.
Em 1975, através do Decreto n 76.593, foi instituído o Programa Nacional do Álcool, visando ao
atendimento das necessidades do mercado interno e externo e da política de combustíveis automotivos.
Ficou instituída a Comissão Nacional do Álcool composta por representantes dos Ministérios
mencionados no artigo 3 do mesmo Decreto.
63.
Em 1977, o Decreto n 80.762 dispõe sobre os investimentos e dispêndios a serem propiciados pelos
Bancos que menciona, atribuindo ao Instituto do Açúcar e do Álcool competência para estabelecer as
especificações técnicas para mel residual e álcool de quaisquer tipos e origens, determina a
obrigatoriedade de todas as destilarias de álcool de se inscreverem no I.A.A. Determina ainda o Decreto,
em seu artigo 6 , que o Conselho Nacional do Petróleo – CNP – assegurará aos produtores de álcool
etílico, para fins carburantes e para a indústria química, preços de paridade baseados na relação de 44
(quarenta e quatro) litros de álcool por 60 (sessenta) quilogramas de açúcar cristal “standard”, na
condição PVU (Posto Veículo na Usina) ou PVD (Posto Veículo na Destilaria) sujeitos a ágios ou
deságios, em função das especificações técnicas do tipo adquirido, fixados pelo IAA.
64.
Em 1978, o Decreto n 82.476 estabelece normas para o escoamento e a comercialização do álcool para
fins carburantes, determinando especificamente que o Conselho Nacional de Petróleo, em articulação com
o Instituto do Açúcar e do Álcool, estabeleceria normas com relação ao escoamento, para outros centros
de consumo, do excesso de produção verificado nas regiões produtoras.
65.
Em 1982, o Decreto n 87.813, determina que “os preços de álcool destinado a fins carburantes, a nível de
distribuidor e de consumidor, examinados pelo Conselho Nacional do Álcool, serão propostos e fixados
pelo Conselho Nacional do Petróleo, após homologação da Secretaria de Planejamento da Presidência da
República”.
66.
Em 15 de março de 1990, a Medida Provisória n 151, depois convertida em lei pela Lei n 8.029,
extinguiu o Instituto do Açúcar e do Álcool, em consonância com o Programa Nacional de Desestatização
criado pela Lei n 8.031, de 12 de abril de 1990, cujos princípios fundamentais estão insculpidos no
artigo 1 . Dentre eles cabe destacar a reordenação da posição estratégica do Estado na economia,
transferindo à iniciativa privada atividades indevidamente exploradas pelo setor público e a contribuição
para a modernização do parque industrial do País.
67.
Em 3 de setembro de 1990, o Decreto n 99.503 constitui uma Comissão com a finalidade de reexaminar a
matriz energética nacional, inclusive o papel do álcool combustível.
68.
Em 27 de outubro de 1993 fica constituída, no âmbito do Ministério de Minas e Energia, a Comissão
Interministerial do Álcool – CINAL – com as atribuições de compatibilizar a atuação dos diversos órgãos
governamentais, que detêm responsabilidades relativas ao Setor Sucroalcooleiro, e colaborar na
formulação das políticas de desenvolvimento do Setor, de acompanhar a implementação das ações
recomendadas no relatório da Comissão constituída pelo Decreto de 20 de abril de 1993, de analisar e
propor os mecanismos necessários à estabilização das atividades do Setor Sucroalcooleiro e à busca de
sua auto-sustentação econômica, de acompanhar o desenvolvimento e colaborar no planejamento de
longo prazo do setor, de promover o desenvolvimento científico-tecnológico do setor, de incentivar a
efetiva utilização de novas tecnologias, a redução de custos, a produção diversificada de produtos, co-
12
produtos e subprodutos e os ganhos de produtividade do Setor, de acompanhar os resultados das ações
propostas e recomendar as correções que se fizerem necessárias.
69.
O Decreto de 21 de abril de 1997 cria o Conselho Interministerial do Açúcar e do Álcool, com o objetivo
de implementar mecanismos econômicos necessários à auto-sustentação setorial e o desenvolvimento
científico e tecnológico.
70.
Em 26 de novembro de 1999, a RESOLUÇÃO CIMA n 17 autoriza a venda de álcool etílico hidratado
combustível integrante dos estoques do Governo, formados por aquisições efetuadas com base em
autorizações do Conselho; determina que as vendas de álcool combustível sejam feitas em leilões
públicos, pelo Sistema de Leilão Eletrônico do Banco do Brasil; e determina ainda que os leilões serão
dirigidos por coordenador indicado pelo Secretário-Executivo do CIMA, que fica autorizado a tomar a
decisão necessária à abertura, ao andamento e ao fechamento dos negócios, bem como sobre o momento
de finalizar as operações dos pregões.
71.
A história legislativa sucintamente exposta, porque não tive a intenção de enumerar todos os diplomas
legais que regeram durante mais de sessenta anos a atividade econômica relacionada com a produção de
cana-de-açúcar e seus derivados, revela e comprova que durante mais de cinqüenta anos ficou ela atrelada
à tutela governamental. Durante mais de cinqüenta anos, a regulamentação do setor foi integral, quanto à
produção e à comercialização. Quotas de produção e comercialização e os preços sempre foram
estabelecidos pelo Governo. Os produtores não precisavam preocupar-se com este aspecto, nem podiam,
porque não era sua atribuição a fixação dos preços do produto por eles colocado no mercado.
72.
Após descrever a ação do Estado a partir do início dos anos trinta, quando assumiu o caráter de uma
intervenção acentuada, passando pela criação do Instituto do Açúcar e do Álcool – IAA -, pela criação do
PROÁLCOOL, pela extinção do IAA, acentuam WALTER BELIK e outros que “o complexo canavieiro
adentrou a década de noventa com uma modificação básica: já não era mais possível continuar assentando
sua sobrevivência e mesmo sua expansão no forte apoio estatal. Embora isso não signifique que ele tenha
sido totalmente abandonado, muito menos que os produtores tenham deixado de solicitar apoio, o fato é
que a partir de então explicitou-se mais claramente suas características estruturais básicas e suas
debilidades, as quais passaram a ser refletidas e enfrentadas pelos capitais que competem no interior do
mesmo”.
73.
Para tecerem suas considerações finais:
74.
“A análise acima evidencia que as instituições, ou seja, o Estado e as políticas públicas, a cultura
organizacional, a estrutura social e a forma de organização dos agentes econômicos e sociais influem de
maneira significativa na formulação das estratégias empresariais e em suas mudanças. Conforme foi
descrito, a política de intervenção estatal no complexo canavieiro nacional foi responsável por uma
estrutura atrasada e de baixa competitividade que se manteve nos últimos cinqüenta anos. A mudança da
política e do ambiente institucional, por sua vez, obrigou as empresas a adotarem estratégias diferenciadas
das anteriores, buscando a competitividade nacional e internacional”.
75.
“No passado, as estratégias individuais estavam subordinadas a uma regulação geral, estabelecida pelo
Estado interventor. O que é novo é o despontar de novas estratégias individuais baseadas na diferenciação
de produto, diversificação produtiva e especialização. Estes movimentos são indicativos das dificuldades
para restabelecer o antigo consenso em relação às condições de produção. Se há um movimento comum a
todo o complexo canavieiro do Centro-Sul do Brasil, este é o de concentração/centralização de capitais,
que se faz novamente presente” (11).
76.
Ora, no período a que denominaríamos de histórico, em que surge a legislação fortemente
intervencionista, a partir da Revolução de 1930 e, principalmente, a partir da Constituição de 1934, podese afirmar seguramente que a cultura da cana-de-açúcar esteve permanentemente sob a tutela do governo
federal. E assim o foi, porque tal atividade sempre apresentou um interesse estratégico, além da
importantíssima perspectiva na área do Direito do Trabalho e do Direito ao Trabalho.
77.
Os tempos mudaram, certamente, mas as mudanças na área social e econômica não se processam ao
simples tocar de uma varinha de condão.
11
. BELIK, Walter; RAMOS, Pedro; VIAN, Carlos E.F. Mudanças institucionais e seus impactos nas estratégias dos capitais do complexo
agroindustrial canavieiro no Centro-Sul do Brasil. http://dolarbk.eco.unicamp.br/artigos/artigo45.htm Anais do XXXVI Encontro Nacional
da Sober – Poços de Caldas, Agosto 1998.
13
78.
A partir de princípios de 1999, quando o Governo Federal, depois de vários adiamentos, afinal decidiu
pela liberdade plena do setor alcooleiro, não estava este certamente preparado para viver sozinho. Não era
possível passar, como num piscar de olhos, de um ambiente de negociação ao redor de uma mesa do
álcool, em que se fixavam quotas e preços, para um período de livre negociação perante a Bolsa de
Mercados Futuros.
79.
Compreensível, pois, que os integrantes do setor sucroalcooleiro procedessem, num primeiro instante,
como o fazem paraquedistas que saltam para o espaço a partir do ambiente de um avião de lançamento.
Num primeiro momento dão-se as mãos, arrimam-se reciprocamente, e, depois, se lançam no espaço cada
um de per si.
80.
Do contexto probatório dos autos pode-se deduzir que os integrantes do setor, depois de libertados das
amarras dirigistas do Governo, sob as quais viveram por mais de sessenta anos (se como dependentes ou
como usufrutuários, não interessa discutir aqui), não tinham qualquer estrutura de comercialização, não
tinham qualquer organização para servir de elo com as distribuidoras de combustível nem com os
consumidores.
81.
A passagem para a fase de uma economia plena de mercado, sem a intermediação controladora do
mercado deveria efetivar-se por um período mais ou menos longo de aprendizado e de adaptação. O
período de transição era necessário. É conhecido o velho aforismo: “natura non facit saltus”. A
transição lenta e gradual de um regime de intervenção e de dirigismo para o de uma economia plena de
mercado é a expressão concreta da regra da razão, necessária e indispensável para se compreenderem os
fenômenos ocorridos para um ajustamento a uma nova realidade.
82.
O aprendizado da “mesa do álcool” se traduziu na criação da “bolsa do álcool”, que, aliás, não foi bem
sucedida, tanto que o contrato não foi renovado por igual período de um ano, como previsto.
83.
Nem se pode olvidar que o setor energético tem substancial importância para o Governo, nas periódicas
crises do petróleo, que nada mais são do que a demonstração de que as crises políticas têm uma
profunda interferência no mercado.
84.
Pergunta-se se a existência do álcool anidro e hidratado continua a ter importância estratégica. Perguntase se o preço do petróleo, estabelecido internacionalmente, tem alguma influência na fixação do preço do
álcool. Pergunta-se se a política do álcool poderia ser vista e analisada em consonância com o inciso VIII
do artigo 170 da Constituição Federal.
85.
De qualquer forma, se se quer atingir a meta de uma economia de mercado, em que a eficiência das
empresas passa pelo crivo de sua independência e auto-suficiência, não se pode aceitar como justificativa
do ato de concentração cuja aprovação se pleiteia, a adoção da medida de coordenação de preços adotada
pelas requerentes.
EFICIÊNCIAS ALEGADAS
86.
Enumeramos acima as principais eficiências invocadas pelas Requerentes para justificar a criação da
Brasil-Álcool e da Bolsa Brasileira do Álcool:
•
Quanto à conquista de mercados internacionais, não houve comprovação de se ter alcançado tal
objetivo, até mesmo porque o que se revelou foi que os possíveis países importadores opõem
fortes barreiras institucionais; com relação à safra de 1998/1999 a destinação do álcool anidro e
hidratado produzido na região Centro-Sul foi da ordem de 86.795m³ (Cf. fls. 99).
•
Quanto à garantia de nível de empregos, não se fez qualquer prova de que a medida tenha
beneficiado a manutenção e a melhoria das condições dos trabalhadores. É verdade que o setor
sucroalcooleiro é responsável por elevado número de empregos no País, mas a medida restritiva
da concorrência noticiada nestes autos não acarretou nenhum benefício para os trabalhadores.
•
Não cabe às empresas tomar medidas de garantia de arrecadação tributária, máxime quando
essas medidas têm por objetivo imediato restringir indevidamente a concorrência.
•
Indaga-se se a medida de que dão notícia os autos seria a mais adequada para a manutenção do
abastecimento para mais de 4.000.000 (quatro milhões) de veículos movidos a álcool hidratado,
principalmente levando em conta que tal frota está praticamente caminhando para a extinção;
•
Não se pode negar a importância tecnológica e estratégica do álcool combustível como fonte de
energia alternativa para o petróleo, nem a necessidade da formação de estoques estratégicos do
14
combustível, conforme determina a Lei nº 8.176/91. Resta indagar se, para atingir tais objetivos,
será necessária medida correspondente ao nível da que tomaram as requerentes.
87.
Especificamente em relação à Bolsa do Álcool, são informadas duas eficiências: lidar com a crise do
setor e eliminar o efeito do mercado paralelo. Também aqui permanece válida a indagação já feita.
Seria o contrato firmado entre as requerentes a medida adequada? E mesmo, se a Bolsa do Álcool fosse
necessária para a consecução desses objetivos, como explicar-se sua extinção a partir de fins de abril o
corrente ano? O contrato, com término previsto para 30 de abril de 2000, não foi renovado. Não há provas
dessa renovação nos autos.
88.
Outra justificativa invocada pelas Requerentes é a de formação de uma associação para enfrentar o bloco
das grandes distribuidoras, que impõem o preço ao produto adquirido. Esse argumento é encontrado
também no Direito norte-americano. Assinalam POSNER e EASTERBROOK que os cartéis criam uma
forma de contrabalançar poder. Esta justificativa vale relativamente aos sindicatos, uma forma de cartel
entre trabalhadores organizada para enfrentar empregadores, que, segundo o pensamento do Congresso,
teriam um grau de poder de monopólio sobre a compra de trabalho. Outro argumento indicado por esses
autores é que a colaboração entre concorrentes, através de uma cartelização, torna a informação mais
prontamente acessível, reduz o numero de “erros” pelos concorrentes ao planejar o quê (e quanto)
produzir, e então (no longo prazo) aumenta a produção por meio da redução do risco e tornando-o menos
custoso para as empresas a aquisição de capital (12). Também quanto a esses argumentos, não trouxeram
as requerentes qualquer apoio à tese defendida.
TIPIFICAÇÃO DO ATO DAS REQUERENTES
89.
Como visto acima, o ato de concentração realizado pelas requerentes teve em mira adotar uma conduta de
comercialização uniforme do produto. Tal conduta foi qualificada como cartel, ou cartel de crise.
90.
Não cabe neste processo examinar a conduta adotada pelas requerentes, como já dito, pois que aqui se
trata de aprovar ou não o ato de concentração por elas apresentado.
91.
Não posso, entretanto, deixar de salientar as notas características de um cartel. Lembra HOVENKAMP
que, para ter sucesso durante algum tempo, o cartel deve preencher seis condições:
•
O produto ou serviço a ser cartelizado deve definir um mercado relevante com barreiras à
entrada suficientemente elevadas de tal sorte que novos entrantes não possam contestar as
decisões de preço do cartel;
•
Os membros do cartel devem produzir uma parte suficientemente grande do produto ou serviço
de sorte a não poderem suas decisões ser contestadas por produtores que não sejam membros
do cartel;
•
Os membros do cartel devem poder chegar a um acordo sobre o produto que cada membro do
cartel produzirá - na maioria dos casos a decisão importante é sobre o produto, não sobre
preço;
•
O cartel deve poder detectar fraudes contra o cartel praticadas por seus membros;
•
O cartel deve poder punir efetivamente a fraude quando for detectada;
•
O cartel deve poder realizar tudo isso sem ser percebido por quem esteja de fora.
92.
Assinala ainda HOVENKAMP que o cartel perfeito deveria conter relativamente poucos membros que
fossem responsáveis por 100% da produção num mercado relevante (13).
93.
Uma análise, mesmo que superficial, da conduta uniformizadora e controladora das requerentes revela
que o ato por elas praticado não se enquadra razoavelmente na descrição acima.
A JURISPRUDÊNCIA INTERNACIONAL
94.
Creio que não possamos identificar na história da defesa da concorrência, no Brasil, outro fato que possa
fornecer parâmetros para analisar e julgar. Não tendo precedentes na jurisprudência brasileira, pode-se
12
POSNER R.A.; EASTERBROOK, F.H. Antitrust: Cases, economic notes, and other materials. 2nd ed. St. Paul, Minn.
West Publishing, 1981, pp. 116-117.
13
HOVENKAMP, Herbert. Federal antitrust policy: The law of competition and its practice. St. Paul, Minn., West Publishing, 1994, p. 141.
15
perquirir em outros países de tradição liberal sobre a existência de casos cujo julgamento possa fornecer
fontes principiológicas para decidir a questão que agora temos em mãos. Pelo que enveredei mais uma
vez pelo caminho da busca de decisões de tribunais de outros países.
95.
O Tribunal de Defensa de la Competencia, da Espanha, nos oferece alguns casos, que provocam a nossa
indagação.
“Na RESOLUCIÓN 312/92 (14) enfrenta a argumentação do grupo de empresas envolvido num cartel.
Segundo elas, tratar-se-ia de um acordo destinado a salvar as empresas da crise do setor, tratando-se,
pois, de uma prática autorizada pela Lei 16/89, de 17 de julho. A crise do setor deriva-se da mudança de
hábitos dos consumidores que tendem a consumir menos vinho de mesa, pelas campanhas anti-álcool que
promovem as autoridades públicas, a mudança de gostos que conduzem ao consumo de bebidas com
menor conteúdo alcoólico e porque os maiores níveis de renda fazem com que os consumidores se
inclinem preferencialmente para ao consumo de vinhos com denominação de origem, engarrafados sob
marca registrada do que para o consumo de vinho comum a granel. O Tribunal entendeu que nenhuma
das condições estabelecidas pela lei estaria presente: que o acordo esteja justificado pela situação
econômica geral e pelo interesse público e que tenha por objeto a adequação da oferta à demanda (Cf.
letra b) do número 2 do artigo 3 da Lei). (as empresas foram todas condenadas, com imposição de
multas).
“Na RESOLUCIÓN 322/93, o Tribunal recusou a autorização requerida pela Federação de Associações
de Concessionários de Automoção, sob alegação de existência de crise no setor, apresentando, dentre os
fundamentos de direito, o de que “tampouco justifica esta infração o fato de que o setor estaria
atravessando uma difícil situação econômica... pois não é permitido realizar ações proibidas pela Lei
como lesivas do interesse geral para tratar de remediar situações conjunturais de um determinado setor”
(15).
“Através da RESOLUÇÃO 324/92, entendeu o Tribunal haver que “distinguir entre atuação conjunta e
atuação individual das agências envolvidas. As três são empresários independentes que devem
apresentar ao mercado ofertas elaboradas com autonomia. A unificação combinada de preços e
condições é uma conduta proibida pelo artigo 1.1.ª da Lei 16/89. Contudo, ao lado desta regra geral é
admissível, como exceção, que quando ocorre uma queda da demanda tão acentuada que as viagens
independentes são inviáveis, as agências combinem uma atuação conjunta com iguais condições de
oferta. iguales condiciones de oferta. Esta doutrina foi já mantida, em caráter geral, pela Comunicação
da Comissão da CE, publicada em 29 de julho de 1968, relativa aos acordos, decisões e práticas
concertadas relativas à cooperação entre empresas, e que se funda na situação em que se cada operador
não pode prestar o serviço por si não existe concorrência entre eles que possa ser restringida pelo
acordo de cooperação (16).
“Na RESOLUÇÃO nº 376/96, o Tribunal entende que a alegada crise do setor não se relaciona com um
problema estrutural, tratando-se sobretudo de uma situação conjuntural que está sendo superada, não se
compreendendo por que o apoio da Administração tenha que passar pela fixação de preços e, menos
ainda, por que tais preços, em suas revisões posteriores, não possam ser inferiores aos do ano
precedente, o que supõe uma rigidez ainda maior para o mercado e de difícil benefício para os
consumidores. Isto é, é um acordo restritivo da concorrência, não tendo sido demonstradas
circunstâncias que justifiquem sua autorização (17).
96.
Estas decisões trazem um contexto de definição de casos de cartel. A primeira delas nos provoca a
reflexão sobre a diferença entre os mercados relevantes quanto ao produto. Nela discute-se sobre a
produção de vinhos tintos, que teria entrado em crise provocada pela campanha anti-álcool empreendida
pelo governo. Ora, o vinho não se reveste do caráter de essencialidade ou, pelo menos, não tem a
importância estratégica, mesmo na Espanha, que o álcool anidro ou hidratado no contexto brasileiro.
14
. Cf. Resoluciones del Tribunal de Defensa de la Competencia, 1992, Ministerio de Economía y Hacienda, 515/92, p. 243-249.
Cf. Resoluciones del Tribunal de Defensa de la Competencia, 1993, Ministerio de Economía y Hacienda, 576/93, p. 195-204.
16
Cf. Resoluciones del Tribunal de Defensa de la Competencia, 1993, Ministerio de Economía y Hacienda, 582/93, p. 279-283. A
Comunicação da Comissão da CE, em seus consideranda menciona a possibilidade de as empresas obterem uma declaração negativa ou de
apresentarem uma solicitação preventiva de que os acordos por elas formalizados estariam imunes à aplicação do inciso 1 do artigo 85 do
Tratado de Roma. Com este intuito a Comunicação, sem prejulgar a interpretação do Tribunal de Justiça, enumera uma série de acordos que
não restringem a concorrência. São mencionados, no item 6, os acordos que têm como único objeto a venda em comum, quando as empresas
participantes não concorrem entre si.
17
Cf. Resoluciones del Tribunal de Defensa de la Competencia, 1996, Ministerio de Economía y Hacienda, 929/96, p. 467-475. Não se há
de indagar quanto a prejuízos causados a competidores ou a consumidores, pois que “o único prejuízo que exige o Art. 1 LDC para que se
produza a infração é o da concorrência e não o dos concorrentes ou dos consumidores” (Cf. Resolução 366/96, Ibid. 884/96, p. 232).
15
16
97.
Mas as contribuições agora trazidas encontram um esclarecimento fundamental no confronto entre dois
casos decididos pela Suprema Corte dos Estados Unidos. O primeiro deles, APPALACHIAN COALS v.
U.S. foi decidido em 1933; o segundo, SOCCONY-VACUUM v. U.S. foi decidido em 1940. O primeiro
versa sobre venda de carvão; o segundo, sobre venda de gasolina. No primeiro, várias empresas criaram
um agente para gerir as condições de venda do carvão; no segundo, várias empresas se uniram “com a
finalidade de aumentar e fixar artificialmente os preços de gasolina”.
98.
Os pontos de contato com o presente caso nos levam a um detalhamento maior de cada um deles.
99.
No caso APPALACHIAN COALS INC. v. U.S. (18), ficou demonstrado que produtores de carvão
formaram uma empresa para agir como seu agente de vendas, com autoridade para fixar os preços. A
indústria estava em graves dificuldades por causa da superprodução, consumo relativamente em
decréscimo, existência de organização da compra e práticas ruinosas dentro do próprio mercado. Os
membros daquela combinação procuraram, através do agente, escapar daquelas práticas, promover a
venda de seu carvão em concorrência leal, e vender o máximo possível dele. Embora controlassem uma
ampla margem (73%) da produção comercial na própria região onde extraíam o produto, o maior volume
de sua produção era vendido em outra região altamente competitiva.
100. Saliente-se que o caso APPALACHIAN COALS foi decidido em 1933, quando os Estados Unidos
estavam no processo de soerguimento econômico após a crise de 1929, adotando os princípios da teoria
de JOHN MAYNARD KEYNES e implementando o NEW DEAL. A Suprema Corte não viu fundamento
e razão para uma condenação com base no Sherman Act. Por isso recomendou à Corte de Distrito rejeitar
a denúncia, mas estabelecendo que o caso poderia ser reaberto, caso a conduta viesse a ser novamente
adotada ...(19)
101. É de suma importância para decisão do presente caso a seguinte afirmação do JUSTICE HUGUES, que
foi o relator do processo:
“As restrições que a Lei impõe não são mecânicas nem artificiais. Suas frases genéricas, interpretadas
para atingir seus objetivos fundamentais, colocam o parâmetro essencial da razoabilidade...
“Ao aplicar este teste, uma cuidadosa e objetiva análise das condições particulares e das finalidades é
necessária em cada caso. As realidades devem dominar o julgamento. O simples fato de as partes de um
acordo eliminarem a concorrência entre elas não é suficiente para condená-las. A legalidade de um acordo
ou de uma regulação não pode ser determinada por um teste tão simples, como o de verificar-se se ele
restringe a concorrência. Todo acordo relativo ao comércio, toda regulação do comércio, restringe
(Chicago Board of Trade v. U.S.)...”
102. O questionamento da situação nacional na interpretação de acordos para fixação de preços teve também
sua expressão no caso UNITED STATES v. SOCONY-VACUUM OIL CO. decidido pela Suprema
Corte em 6 de maio de 1940 (20). Os fatos que foram objeto de julgamento neste caso ocorreram a partir
de 1926, mas a colusão (conspiracy) objeto da análise e decisão pela Suprema Corte se deu em 1935. O
contexto fático traçado pelo JUIZ DOUGLAS, que relatou a opinião da Corte é sumamente importante
para entendermos a decisão proferida, sua diferença em relação ao caso anterior, e as profundas
implicações com a questão que agora estamos decidindo.
18
288 U.S. 344 - SYLLABUS: Competing producers of bituminous coal formed a corporation to act as their selling agent, with authority
to set the prices. The industry was in grave distress, because of overexpansion, relatively diminishing consumption, organized buying, and
injurious marketing practices within itself; and the members of the combination sought, through the agent, to escape those practices, promote
the sale of their coal in fair competition, and sell as much of it as possible. Although they controlled a large proportion (73%) of the
commercial production in the immediate region where they mined, the great bulk of their output was marketed in another and highly
competitive regions; ...HELD that there is no present reason for an injunction under the Sherman Act.” ... Nos fundamentos, JUSTICE
HUGUES assim se manifesta: “... The restrictions the Act imposes are not mechanical or artificial. Its general phrases, interpreted to attain
its fundamental objects, set up the essential standard of reasonableness.... “In applying this test, a close and objective scrutiny of particular
conditions and purposes is necessary in each case. Realities must dominate the judgment. The mere fact that the parties to an agreement
eliminate competition between themselves is not enough to condemn it. “The legality of an agreement or regulation cannot be determined by
so simple a test, as whether it restrains competiton. Every agreement concerning trade, every regulation of trade, restrains’ (Chicago Board
of Trade v. U.S.)...
A Suprema Corte recomendou à Corte de Distrito rejeitar a denúncia, mas o caso poderia ser reaberto...
19
Finaliza o Juiz HUGUES: “The decree will be reversed and the cause will be remanded to the District Court with instructions to enter a
decree dismissing the bill of complaint without prejudice and with the provision that the court shall retain jurisdiction of the cause and may
set aside the decree and take further proceedings if future developments justify that course in the appropriate enforcement of the
Anti-Trust Act”.
20
310 U.S. 150.
17
103. Em torno de 1926 começou um período de produção de óleo cru em quantidades tais que o mercado
passou a ser seriamente afetado em todo o território dos Estados Unidos. A superprodução era
devastadora, reduziu a capacidade produtiva dos campos de óleo e provocou a queda do preço de óleo a
níveis abaixo do custo de produção. Caindo os preços do óleo, os poços de petróleo foram abandonados,
com grande dificuldade de seu posterior reaproveitamento. Na primavera de 1933, a situação se tornou
aguda. Em junho de 1933, o Congresso promulgou o National Industrial Recovery Act e ainda em agosto
de 1933 foi promulgado um código de concorrência leal para a indústria do Petróleo. Através destes
diplomas legais conseguiu-se aumentar o preço da gasolina. Em 7 de janeiro de 1935, a Suprema Corte
declarou aqueles diplomas inconstitucionais, no julgamento de Panama Refining Co. v. Ryan – 293 U.S.
388.
104. Os advogados de defesa das empresas alegaram que a Suprema Corte já tinha repetidas vezes decidido
que uma ação concertada para eliminar abusos e que distorce o jogo normal da concorrência não deve
ser condenado meramente porque o propósito ou efeito do acordo possa ser o de estabilizar ou aumentar
preços. Prossegue a defesa argumentando que a legalidade de um acordo como o que se discutia somente
pode ser estabelecida à luz de provas que demonstrem os fatos peculiares ao negócio em que se aplica a
restrição, sua condição antes e depois da restrição, a natureza da restrição, seu efeito, concreto ou
provável, a história da restrição, o perigo que se acredita existir, a razão para adotar-se tal remédio, a
finalidade que se procura atingir.
105. A Suprema Corte partiu do princípio geral, segundo o qual “acordos para fixar preços são ilegais per se,
de acordo com a Lei Sherman”.
106. Mas adiante, afirma que seria possível a aceitação de sua legalidade se o âmbito de sua aplicação se
tivesse restringido ao período de aplicação do National Recovery Act: “uma prática contrária à Lei
Sherman, mesmo que aprovada pelo National Industrial Recovery Act, tornou-se ilegal a partir de sua
continuação depois da expiração do Recovery Act” (21).
107. Pelo que se vê, a Suprema Corte levou em consideração o contexto social, econômico e político também
neste caso. Os argumentos legitimadores, ou pelo menos justificadores da conduta, são os mesmos para
ambos os casos. A diferença, que levou à condenação da Socony-Vacuum se revela na circunstância de
continuidade da adoção do acordo após a declaração de inconstitucionalidade do National Recovery Act.
CASOS DA COMISSÃO EUROPÉIA
108. Na Comissão Européia três casos chamam a atenção pela proximidade de tratamento com o caso agora
sob julgamento.
109. Na Decisão n 72/22/CEE, de 16 de dezembro de 1971, relativa ao processo em que VEREENIGING
VAN CEMENTHANDELAREN consulta a Comissão sobre a possibilidade de isenção em relação ao
artigo 85, § 3, do Tratado. Relata a consulente que o objetivo por ela perseguido é o de realizar acordos
para defender os interesses de seus membros no mercado holandês de cimento. Os membros da
associação são obrigados a calcular e exigir os preços que são indicados nos catálogos da associação ou
que foram fixados em seu lugar pelo diretório. Em caso de descumprimento das decisões, as sanções
previstas podem ir de advertências até pesadas multas.
110. A Comissão, considerando que a fixação de preços e de condições obrigatórias de revenda retira aos seus
afiliados a possibilidade de estabelecer os preços e as condições de venda segundo sua própria apreciação
e que eles não podem de forma alguma concorrer relativamente a preços e condições de revenda;
considerando que tais medidas não contribuem para a melhoria da qualidade do cimento fabricado;
considerando que a fixação dos preços e das condições de venda deteriora o bem estar dos consumidores;
considerando também que, graças ao regime dos preços fixos e, em parte também ao sistema dos preços
recomendados, as vantagens que poderiam resultar de uma concorrência dos fabricantes sobre o mercado
holandês ficam reservadas aos membros da associação e não trazem proveito aos consumidores. Nem se
poderia também dizer que daquelas medidas decorreria a promoção do progresso técnico ou econômico.
21
“Agreements to fix prices, in interstate commerce are unlawful per se, under the Sherman Act; and no showing of so-called competitive
abuses or evils which the agreements were designed to eliminate or alleviate may be interposed as a defense (p. 210-218) ... “A practice
contrary to the Sherman Act, even if approved under the National Industrial Recovery Act, became unlawful when continued after the
expiration of the Recovery Act (p. 227).
18
111. Entendendo, assim, não justificadas as práticas, a Comissão rejeitou o pedido de isenção e determinou
que a VEREENIGING VAN CEMENTHANDELAREN estava obrigada a pôr fim imediatamente à
infração verificada e notificada. Saliento que nenhuma sanção foi imposta, nem se recomendou qualquer
procedimento administrativo ou judicial para apuração de infração e aplicação de penalidades.
112. Na Decisão n 92/204/CEE, a Comissão, com base nas disposições do Regulamento n 17 do Conselho,
de 6 de fevereiro de 1962, analisando o requerimento de atestação negativa e a notificação para obter uma
isenção, requerida pela VERENIGING VAN SAMENWERKENDE PRIJSREGELENDE
ORGANISATIES IN DE BOUWNIJVERHEID - designada somente por SPO -, concernente ao
Uniforme Prijsregelende Reglementen, de 9 de outubro de 1986.
113. Segundo os Estatutos da SPO, criada em 1963, tem ela por objeto “promover e gerir uma concorrência
ordenada, evitar e combater comportamentos inconvenientes por ocasião da oferta de preços e promover a
formação de preços economicamente justificados”.
114. Em caso de infração às determinações do Estatuto, o Código de Honra impõe toda uma série de punições.
115. A Comissão lembra que, de acordo com o artigo 85 (hoje 81) do Tratado, são incompatíveis com o
mercado comum e proibidos todos os acordos entre empresas, todas as decisões de associação de
empresas e todas as práticas concertadas que sejam suscetíveis de afetar o comércio entre Estados
membros e que tenham por objeto ou por efeito impedir, restringir ou falsear o jogo da concorrência no
interior do mercado comum.
116. Afirma a Comissão que não existe um preço determinado que só ele seja “o” preço economicamente
sadio num caso concreto: um preço que permita a uma empresa cobrir seus custos e realizar uma margem
beneficiária é um preço eqüitativo para ela, embora este mesmo preço possa acarretar uma perda para
uma outra empresa que tivesse custos mais elevados.
117. Segundo a Comissão, as associações de construtores envolvidos naquele processo criaram a SPO cujos
estatutos prevêem uma missão de regulação profissional relativa à concertação dos preços e das ofertas no
mercado. Estes estatutos constituem por conseguinte um acordo entre associações de empresas no sentido
do artigo 85 (hoje 81), parágrafo 1. A criação por concorrentes de uma associação de associações
profissionais (SPO) eqüivale efetivamente à conclusão de um acordo horizontal de cooperação. No caso
concreto, o fato de empresas ou associações de empresas terem criado uma entidade jurídica autônoma à
qual atribuíram algumas funções regulamentares não basta para lhes permitir escapar à aplicação do
artigo 85, parágrafo 1.
118. Em conseqüência de todas as considerações feitas, a Comissão determina que as empresas ponham um
fim imediato às infrações mencionadas, aplicando as multas previstas no artigo 4 da decisão.
119. Pode-se dizer que, no caso agora sob apreciação deste Conselho, existe um acordo entre as empresas,
pois, segundo salientado pela Comissão na Decisão n 86/398/CEE, “o acordo existe desde que as partes
se entendam sobre um plano que limita ou que é suscetível de limitar sua liberdade comercial
determinando as linhas de sua ação ou de sua abstenção recíproca no mercado. Nenhuma sanção
contratual ou medida restritiva é necessária. Não é necessário que o acordo seja estabelecido por escrito”.
ABERTURA DE PROCESSO ADMINISTRATIVO
120. Fls. 669 do processo da BBA: Procurador Sídio Rosa de Mesquita Júnior: “De todo o exposto, opinamos
para que, apreciadas as questões relativas à conexão, o ato de concentração econômica seja julgado pelo
colendo Plenário desta Autarquia, determinando-se a sua imediata desconstituição. No momento,
permissa venia, torna-se desnecessária a adoção de qualquer outra medida tendente a sancionar as
empresas envolvidas pela infração da ordem econômica caracterizada e noticiada ao CADE, ressaltandose que a continuidade, ou a reiteração, após a decisão do CADE, conduzirá à adoção de tais medidas,
quais sejam: apresentação de notitia criminis ao parquet e instauração de processo administrativo, com a
adoção de medida preventiva”.
121. Levando em conta os precedentes acima invocados, oriundos da Suprema Corte dos Estados Unidos e da
Comissão Européia e considerando que as Requerentes comunicaram não somente o ato que estavam
realizando, mas também as razões que as levaram a concretizá-lo, entendo que não houve qualquer intuito
de esconder a realidade dos fatos.
122. Pelo que a simples determinação deste Plenário, para que as requerentes desconstituam o ato levará à
cessação de qualquer prática que porventura possa afetar a concorrência. À semelhança dos julgados
19
acima invocados, deverão os órgãos de fiscalização estar atentos para a possível renovação dos atos que
agora levam ao desfazimento da operação apresentada.
COMUNICAÇÃO AO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
123. Como se trata de ato relacionado com a ordem econômica, como já foi remetida cópia dos dois processos
agora julgados e como o Ministério Público Federal atua sempre na vigilância dos imperativos
constitucionais, deverá a presente decisão ser encaminhada àquele Órgão, para os fins de direito.
COMUNICAÇÃO AO MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
124. A fls. 658 do processo da BOLSA BRASILEIRA DE ÁLCOOL a SDE entendeu por bem que se devesse
“comunicar o teor da decisão ao Ministério Público do Estado de São Paulo para que promova o
ajuizamento da ação civil pública contra as empresas envolvidas na criação da BBA e Brasil-Álcool, com
o fim de indenizar a coletividade dos efeitos negativos dessas operações, notadamente sob a forma de
imposição de preços excessivos de álcool, próprios de cartel”.
125. Não está o Plenário do CADE, neste ato efetuando qualquer julgamento a respeito de conduta. Está tão
somente determinando o desfazimento do ato apresentado pelas requerentes, pois que com ele estariam
dominando o mercado, alcançando um percentual correspondente a 73% (setenta e três por cento) de
participação.
126. Quanto à alegada conduta consistente em fixar ou praticar, em acordo com concorrente, preços e
condições de venda de bens ou de prestação de serviços, não se pode em sede de processo destinado à
apuração de concentração examinar condutas. São dois processos distintos.
127. Não tendo havido qualquer condenação das requerentes, até porque não há neste processo qualquer
análise, qualquer instrução, qualquer apuração de conduta, não vejo razão para remessa ao Ministério
Público do Estado de São Paulo, para a finalidade sugerida pela SDE.
CONCLUSÃO - DESCONSTITUIÇÃO
128. Em face do exposto, entendendo não realizadas as eficiências invocadas como justificadoras dos atos e
levando em conta os princípios norteadores da regra da razão, voto por que não sejam aprovados os atos
apresentados em ambos os processos agora sob julgamento, determinando a desconstituição de ambos,
no prazo de 60 (sessenta) dias, devendo as requerentes, Brasil – Álcool S.A. e Bolsa Brasileira do
Álcool Ltda. comprovar que efetivaram todos os atos desconstitutivos, cumprindo todas as formalidades
legais exigidas, restituindo a cada acionista-produtor a parcela de álcool com que concorreu para
integralizar o capital. Tais comprovações deverão ser feitas a esta Autarquia 30 (trinta) dias após a
publicação do acórdão, sob pena de multa diária de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), nos termos da lei.
É o voto.
Brasília-DF., 08 de novembro de 2000.
João Bosco Leopoldino da Fonseca
Conselheiro Relator
20