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Pró-Reitoria de Graduação
Curso de Direito
Trabalho de Conclusão de Curso
A POSITIVAÇÃO DO CRIME DE PEDOFILIA
Autor: Letícia Mara Lima Silva
Orientador: Prof. Esp. Juvenal D. Nery
Brasília - DF
2012
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Letícia Mara Lima Silva
A POSITIVAÇÃO DO CRIME DE PEDOFILIA
Artigo
apresentado
ao
curso
de
graduação em Direito da Universidade
Católica de Brasília, como requisito para
obtenção do Título de Bacharel em
Direito.
Orientador: Prof. Esp. Juvenal D. Nery
Brasília
2012
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Artigo Científico de autoria de Letícia Mara Lima Silva intitulado “A Positivação
do Crime de Pedofilia”, requisito parcial para obtenção do grau de Bacharel em
Direito, defendido e aprovado, em ___de ______________ 2012, pela banca
examinadora constituída por:
___________________________________________
Presidente. Prof. Esp. Juvenal D. Nery
Orientador
___________________________________________
(Integrante: Prof. Dr.)
___________________________________________
(Integrante: Prof. Dr.)
Brasília
2012
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DEDICO este trabalho inicialmente a Deus, por tanta
força, coragem, saúde, energia, alegria nos
momentos mais difíceis para continuar a caminhada,
construir um pouco mais deste mundo com
sabedoria, tolerância e paz. A minha mãe Lucimar,
ao meu esposo Zanúbio, aos meus filhos Sávio e
Giovanna, as minhas irmãs e meus sobrinhos, ao
meu padrasto Beto, pelo amor, carinho e paciência
recebidos, tornando a caminhada mais fácil e alegre.
A todos os meus familiares amados, que tantos os
são o que já se foram e os que ainda estão
presentes, pela satisfação da convivência, torcida,
orgulho e elogios. Aos meus amigos e amigas, que
contribuíram para a realização de mais esse sonho e
que nos momentos de desespero, impaciência,
solidão e dificuldade, nos acolhem e nos escutam e
nos momentos felizes comparecem. Em especial
minha cunhada Keyla que tanto me ajudou
dedicando paciência na reta final dessa empreitada..
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AGRADECIMENTOS
Trabalho, por mais simples que seja não é feito sem ajuda de outras pessoas.
Ao longo do desenvolvimento dessa pesquisa tive muita ajuda. Dessa forma,
gostaria de agradecer com todo meu carinho e respeito ao meu orientador Juvenal
Nery por sua orientação, pela excelente contribuição com dicas para o meu projeto.
Finalmente gostaria de agradecer todos os meus amigos acadêmicos que me
acompanharam durante aos 5 anos de graduação. A eles desejo todo sucesso. Em
especial agradeço a Deus por tudo, pela força de eu poder chegar em mais uma
conquista tão importante.
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A POSITIVAÇÃO DO CRIME DE PEDOFILIA
RESUMO
Este artigo aborda aspectos a respeito da pedofilia, através da historicidade e da
evolução normativa e jurídica. O foco principal é o enquadramento jurídico dos
crimes sexuais acometido contra as crianças e adolescentes.
Uma análise da eficácia e existência das legislações faz-se necessário a respeito do
assunto, tanto voltado para o ECA – Estatuto da Criança e do Adolescente, quanto
ao estudo do Direito Penal das legislações extravagantes. Observa-se ainda
determinados princípios constitucionais, a fim de garantir a preservação dos direitos
e garantias fundamentais estabelecidos na Constituição Federal como o princípio da
prioridade absoluta e a dignidade da pessoa humana.
Para o desenvolvimento desse artigo foi utilizado o método qualitativo, onde foram
pesquisados e analisados temas acerca da pedofilia através de tópicos com
justificativas apoiadas na legislação e doutrina brasileira.
Palavras-chave: Direito. Direito Constitucional. Direito Penal. ECA. Criança.
Adolescente. Pedofilia.
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INTRODUÇÃO
Na última década do século XX emergiu e se propagou, principalmente devido
a democratização dos meios de comunicação e a facilidade de divulgação das
notícias, a pedofilia. Esse tema interessa toda a sociedade atual porque não está
mais mantido em grupos e segmentos contidos e sim a toda sociedade.
Com casos de pedofilia expostos envolvendo médicos, professores,
sacerdotes e cidadãos de comportamento social e profissional, que olhando por um
determinado ponto de vista, são pessoas “acima de qualquer suspeita”, os cientistas
comportamentais e juristas voltaram-se ao estudo desse tipo de crime, nos qual as
crianças e adolescentes são as principais vítimas.
A intensa participação dos grupos de proteção, juntamente com a mídia
descobriu apenas uma pequena parcela dos problemas que envolvem a
sexualidade, educação, ética, usos, costumes e religião. Esses problemas tem uma
tentativa de repressão do Estado via justiça penal.
A pedofilia é considerada como uma doença por especialistas, caracterizada
por um transtorno de ordem sexual, onde o agente busca satisfazer sua lascívia
usando crianças e adolescentes. No campo jurídico a palavra “Pedofilia” vem sendo
usada para indicar o abuso de natureza sexual cometido contra criança.
O abuso sexual tornou-se o mais danoso ao menor, trazendo várias
consequências no desenvolvimento infanto-juvenil, pois atinge o corpo e à alma de
quem mal começou a viver.
Todavia não se tem na legislação brasileira tipificação específica para esse
delito, apesar de nossos legisladores se empenharem ainda existem lacunas em
nossas leis quanto ao modo de punir e diferenciar o criminoso sexual. Não há
também meios de repressão da prática da pedofilia em relação aos direitos e
garantias fundamentais assegurados pela Constituição da República.
A pedofilia será visualizada em sua fragilidade jurídica que é vivenciada frente
ao progresso dos crimes contra os menores, considerando também a disseminação
na internet, devida sua constante evolução.
O artigo vai abordar a violência contra a criança e adolescente, analisando a
pedofilia como violência sexual e psicológica. A criança, além de todo sofrimento
durante o abuso sexual pode sofrer danos de curto e longo prazo, e uma simples
intervenção precoce e efetiva pode ter impacto decisivo, em longo prazo, no
crescimento e desenvolvimento da criança e um efeito positivo em todo o
funcionamento.
Tendo como objetivo dissertar sobre a pedofilia dentro do ordenamento
jurídico brasileiro bem como as suas lacunas, o artigo visa fortalecer a
conscientização sobre a prevenção e mobilização da sociedade quanto à realidade
social e política do Brasil.
Para combater esse ato de crueldade contra as crianças é necessário a
declaração de uma luta diária contra essas pessoas chamadas de abusadores. A
esperança de um futuro melhor vem e prevalece no sorriso e na inocência de uma
criança, e ninguém tem o direito de apagar isso dela.
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1. CONCEITO HISTÓRICO
O problema da pedofilia, na atualidade surgiu não apenas pela ação da mídia
e pelo encorajamento a denúncias pelas vítimas, mas também pela disseminação da
prostituição infantil, que resulta dentre outras causas, da pobreza.
O problema é prolixo, pois engloba causas históricas, razões sociais e
econômicas, enquanto ensaia a formação de uma enorme rede de conexão,
envolvendo policiais, motoristas de táxi, gerentes de hotéis, enfim, todo o segmento
de turismo sexual voltado para a corrupção de menores.
Relatos históricos de culturas antigas, porém, comprovam datar o
relacionamento sexual com menores e, entre pessoas do mesmo sexo, sendo
praticado por diferentes povos, com tolerância ou mesmo admiração, até a era
judaico-cristã. Essas relações eram conectadas com cerimônias de iniciação sexual,
magia, crença e Medicina.
O Relacionamento sexual com crianças era permitido nas culturas primitivas.
Os faraós submetiam crianças aos seus caprichos sexuais no Egito. Já na
Grécia antiga o chefe de família iniciava os jovens na prática sexual e tinha como
resultado a disseminação da homossexualidade e da pedofilia.
O termo pedofilia tem sua origem na Grécia, e o sentido da união das
partículas paidós (criança) e philos (amigo) é o de amar, gostar de crianças (SOUZA,
2008).
Em Roma o pai detinha total poder sobre a família e os filhos, por ter o poder
absoluto a prática de sexo entre os pais e filhos era constante. Já no mundo árabe e
no oriente também se tem registro de sexo entre adultos e crianças.
De acordo com Bazzo (2007, P.34) em 135-136 já era desenvolvida a prática
da pedofilia, prática esta, também generalizadas na zona oriental do Império
Romano e no país grego, e completa: A literatura clássica está repleta de relatos e
de insinuações sexuais com crianças.
Na idade média iniciou um intenso combate à sodomia que entre as suas
variações incluía a pedofilia e sendo essa reprimida em toda a Europa.
Essas práticas não eram novas porém a visão da sociedade havia mudado.
Desde então o mundo silenciou diante de tais abusos, não dá para mensurar a
extensão dessas práticas senão por relatos da história da prostituição infantil.
Atualmente, o termo PEDOFILIA significa distúrbio de conduta sexual, com
desejo compulsivo de um adulto por crianças ou adolescentes, podendo ter
característica homossexual ou heterossexual.
Existem três causas principais apontadas no estudo da pedofilia, são elas:
sexualidade reprimida, desvios de personalidade de origem psicológica e pobreza e
má-distribuição de renda.
Em alusão à repressão sexual, a prova mais evidente está nos escândalos
sexuais envolvendo padres católicos obrigados ao celibato. Durante décadas, a
igreja esteve silente em relação a denúncias de abusos sexuais envolvendo seus
membros, praticados quase com exclusividade contra menores.No entanto, com a o
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grande número de escândalos, o Vaticano foi obrigado a se manifestar, no qual o
Papa João Paulo II sinalizou que a questão será enfrentada pela Igreja.
Não há dúvidas que a prática de pedofilia por representantes da igreja tem
raízes no celibato e na posição privilegiada ocupada pelos padres na sociedade,
isso faz com que a denúncia seja desencorajada, porque leva ao descrédito o
denunciante. Vez que é difícil crer que um padre possa cometer esse crime de
natureza grave e assim o silêncio e o preconceito deixa um falso mundo de
aparências.
A segunda causa que leva à pedofilia está na tenra idade em que crianças,
principalmente em países subdesenvolvidos, entram na prostituição, trocando a
escola e as brincadeiras infantis por práticas libidinosas que lhes rendem algum
dinheiro para sobreviver. A pobreza ocasiona muitas vítimas, mas as mais atingidas
são as crianças.
A terceira causa e a mais grave delas, pelo anonimato, pela ausência de
informação e pelo grau de periculosidade, está no campo dos desvios de
personalidade.
Esses abusadores têm hoje grande oportunidade de expandir os seus
instintos, seja pelo incentivo de uma sociedade voltada para o sexo e para o prazer,
seja pela facilidade de praticar a pedofilia das mais diversas formas: fotografias,
cinema, internet, telefone, enfim, com a utilização das mais diversas vias que os
mantêm em completo anonimato.
1.2 A Pedofilia no Brasil
Em meados de 2002, no Brasil, as denúncias de incidências de pedofilia
começaram a crescer quando ocorreram várias informações sobre os casos de
ataques médicos a seus pacientes e a popularização da internet que revelou o lado
até então obscuro da pornografia infantil, o que possibilitou a aproximação de
pessoas que até então estavam separadas por distâncias continentais.
O Brasil está ao lado de um grupo vergonho e muito rico de países, como os
Estados Unidos, Itália, França, Rússia, Espanha e Alemanha, sendo um dos
principais consumidores de pornografia infantil no mundo.
Apesar de todas as campanhas, cerca de mil novos sites de pedofilia são
criados todos os meses no Brasil. Dados apresentados pelo deputado Luiz Eduardo
Greenalgh (PT), à embaixada norte-americana em Brasília dão conta
que 52% desses sites tratam de crimes contra crianças com idades que variam de
9 a 13 anos e 12% deles expõem até crianças de zero a três meses.
O levantamento mostra ainda que 76% dos pedófilos do mundo estão no
Brasil, o que mostra de acordo com a deputada federal Perpétua Almeida (PCdoBAc), que só será possível combater esse mal com o envolvimento de toda a
sociedade.
De acordo com o relatório apresentado à embaixada norte-americana, o
mundo da pedofilia está crescendo e o uso da internet facilita isso, porque os
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pedófilos trocam informações sobre empregos, como em colônias de férias por
exemplo, para descobrir maneiras de ficar mais perto das crianças.
O perfil do pedófilo sempre está relacionado as pessoas ligadas as próprias
crianças (parentes ou não). E cada vez mais aumenta o índice de pedófilos
principalmente no Brasil. A pedofilia tem aumentado através de sites de
relacionamentos que são acessíveis na internet sem qualquer meio de proibição,
onde essas pessoas aproveitam para trocar com outras pessoas vídeos de sexo
com as crianças vítimas do abuso dessas pessoas e também pessoas estrangeiras
que estão em contatos com aliciadores de menores aqui no Brasil e que saem de
seus países para vir até aqui para abusar das nossas crianças.
Rastreamentos feitos pela polícia mostram que jovens de classe média com
idade entre 17 e 24 anos são considerados os principais produtores de imagens de
crianças violentadas. Suas vítimas, na grande maioria dos casos, são menores de
sua própria família.
Os compradores dessa produção tem um perfil diferente. Normalmente são
solteiros, tem pouco mais de 40 anos e costumam ser profissionais liberais. A
pedofilia na internet é alimentada de formas variadas. De um lado estão as pessoas
que produzem, vendem ou disponibilizam gratuitamente as imagens de sexo
envolvendo criança, e do outro estão àqueles internautas que consomem esse
material.
De acordo com a Associação Italiana para a Defesa da Infância, o Brasil
ocupa o quarto lugar no ranking mundial de sites dedicados à pornografia infantil (a
entidade trabalha com informações do FBI, a polícia federal americana). Matéria
publicada na revista “Isto É”, em março de 2006, mostra que no ano 2000 o mercado
mafioso da pedofilia movimentou 5 bilhões de dólares em todo o mundo. Em 2005 a
estimativa é que esse mercado tenha movimentado 10 bilhões de dólares, ou seja,
dobrou em apenas 5 anos. Nesses 10 bilhões estão embutidos a venda de
fotografias e vídeos que mostram crianças sendo abusadas e fazendo sexo com
adultos e até com animais.
2. A PEDOFILIA
A partir da historicidade desses abusos, dá para se ter uma noção dos danos
que se causaram as vítimas apesar de não ter como se quantificar.
A pedofilia é um mal silencioso que vem aumentando significativamente
através das redes sociais, impulsionada pela internet que vem se desenvolvendo
tecnologicamente de forma rápida, sendo um fenômeno que se instala na sociedade
e se manifesta em todos os aspectos da vida moderna. Apesar de trazer muitos
benefícios para a humanidade também traz perigos favorecendo a disseminação
desse comportamento condenável que é utilizado por indivíduos que distribuem e
recebem materiais cujo teor é sexual.
O crime em foco, nos últimos tempos, tem sido a pedofilia, principalmente
com o avanço tecnológico e a popularização mundial da internet. Dessa
maneira, os pedófilos aproveitam-se, criando perfis falsos e utilizando-se de
linguagem de fácil entendimento, para conseguirem a confiança das
crianças e pré-adolescentes. (FONSECA, 2001, p. 12).
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A reforma trazida pela Lei 11.829, de 25 de novembro de 2008, no Estatuto
da Criança e do Adolescente, tem o escopo de acompanhar os passos das
modernidades e da tecnologia, que é cada vez mais disseminada entre os jovens,
com livre a fácil acesso, não só no Brasil, mas também em outros países.
Indiscutivelmente, “uma das prioridades, no Estado Democrático de Direito, é
assegurar a boa formação e proveitoso desenvolvimento educacional das pessoas
durante a fase infanto-juvenil”. Assim, o art. 227 da Constituição Federal estabelece
que é dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao
adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à
educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à
liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda
forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.
(NUCCI, 2009, p. 252).
De acordo com a OMS – Organização Mundial de Saúde a pedofilia é
entendida como um transtorno de personalidade de comportamento, tendo como
sigla de registro o CID 10 (Classificação Internacional de Doenças e Problemas de
Saúde).
Nessa esteia aplica-se também os conceitos de desvio sexual, transtorno
mental e distúrbio psicológico.
Antes de tecer comentários sobre o conceito de pedofilia, é pertinente se
observar algumas referências aos desvios da sexualidade, ou seja, as parafilias
sendo perturbações da sexualidade que podem ser constantes ou episódicas, das
quais se manifestam através de fantasias ou de comportamentos recorrentes e que
são sentidas pelo próprio como sexualmente excitantes.
As Parafilias mais conhecidas são: exibicionismo (exposição dos órgãos
genitais), masoquismo (ser objeto de humilhação e sofrimento), fetichismo (uso de
objetos inanimados), pedofilia (foco em crianças pré - pubertária).
2.1. A Família: Referência fundamental para o desenvolvimento da criança
Dentro da família tem-se o primeiro contato em relação a convivência com o
ser humano, é dentro dela que o indivíduo se transforma e desenvolve. É no
contexto familiar onde o indivíduo aprende e incorpora valores éticos e vivencia
experiências afetivas, juízos, aprendizados e expectativas. Assim, a formação da
personalidade dos filhos depende da participação, atuação e posicionamento dos
pais.
As crianças nascem, crescem e se desenvolvem cercadas da autoestima, de
responsabilidade, do senso de moralidade, ética, e outros fatores que contribuem
para personalidade do indivíduo. É nesse sentido que a criança precisa e depende
de compromisso de seus genitores na sua criação, pois a partir daí torna-se um fator
determinante no ingresso à sociedade.
Se a criança é maltratada, abandonada, rejeitada, negligenciada, não
desenvolve bem suas capacidades básicas. Assim vale conceituar o que se entende
por convivência, em especial a convivência familiar. De acordo com o dicionário
Aurélio, convivência “é o ato ou efeito de conviver; familiaridade; relações íntimas;
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trato diário”. Já a definição de conviver é “viver em comum; ter familiaridade;
convivência”. (FERREIRA, 1994, p. 177).
A atribuição dos papéis dos sujeitos de direito, nas relações familiares, pode
ser sentida nas relações de pais e filhos. E é somente convivendo em família que se
pode garantir aos filhos o direito de receber carinho, atenção, afeto, educação,
cuidados com a saúde, formação psíquica, ética e moral, enfim toda assistência
necessária ao desenvolvimento da personalidade.
Na legislação brasileira, a filiação versa sobre institutos de assistência de pais
e filhos, dentro do princípio igualitário, conforme a Constituição Federal em seu art.
5, inciso I, e art. 229:
Art. 5. I - homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos
termos desta Constituição;
Art. 229. Os pais têm o dever de assistir, criar e educar os filhos menores, e
os filhos maiores têm o dever de ajudar e amparar os pais na velhice,
carência ou enfermidade.
O Estatuto da Criança e Adolescente, no seu art. 21, enuncia que o poder familiar é
exercido pelos pais, em igualdade de condições:
Art. 21. O poder familiar será exercido, em igualdade de condições, pelo pai
e pela mãe, na forma do que dispuser a legislação civil, assegurado a
qualquer deles o direito de, em caso de discordância, recorrer à autoridade
judiciária competente para a solução da divergência.
O Estatuto assegura, ainda, à criança e ao adolescente o gozo de todos os direitos
fundamentais referentes a dignidade da pessoa humana, art. 3:
Art. 3. A criança e o adolescente gozam de todos os direitos fundamentais
inerentes à pessoa humana, sem prejuízo da proteção integral de que trata
esta Lei, assegurando-se-lhes, por lei ou por outros meios, todas as
oportunidades e facilidades, a fim de lhes facultar o desenvolvimento físico,
mental, moral, espiritual e social, em condições de liberdade e de dignidade.
Art. 15. A criança e o adolescente têm direito à liberdade, ao respeito e à
dignidade como pessoas humanas em processo de desenvolvimento e
como sujeitos de direitos civis, humanos e sociais garantidos na
Constituição e nas leis.
3. ANÁLISE BREVE DAS CARACTERÍSTICAS DA PEDOFILIA
Ainda não se sabe das causas que determinam para que um indivíduo seja ou
não um pedófilo.
De acordo com Ferrari (2004, p. 74), três são as principais causas apontadas
no estudo da pedofilia. A primeira encontra-se na sexualidade reprimida, a segunda
na pouca idade das crianças, razão pela qual em alguns países subdesenvolvidos
as crianças mergulham na prostituição, e por fim os desvios da personalidade, o que
ajudam a manter em segredo esses agressivos e destruidores tipos de
comportamento.
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Ainda, segundo Ferrari a sexualidade reprimida verifica-se em crianças que
apresentam o desenvolvimento afetivo e emocional perturbado, com dificuldade para
expor e expressar o seu desenvolvimento sexual, suas angústias, curiosidades, e
sendo frequente o pedófilo se aproximar de crianças afetivamente carentes, a
criança é seduzida por quem lhe dedica uma atenção que não vem dos pais.
Disciplinando o mandamento constitucional, o Estatuto da Criança e do
Adolescente (ECA), Lei nº 8.069/90, em seu art. 1º, expõe a teoria da proteção
integral, motivada no reconhecimento de especiais direitos para as crianças e
adolescentes.
De acordo com a Constituição Federal de 1988:
Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança
e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à
alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à
dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária,
além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação,
exploração, violência, crueldade e opressão.
Dentro da conceituação de pedófilo, encontra-se 3 modalidades, a saber, os
estruturados, os fixados, os preferenciais, enquanto que aqueles abusadores que
não atendem ao diagnóstico de pedofilia são chamados de abusadores oportunos
regressivos, ou situacionais.
Pedófilo é comumente descrito como uma pessoa que pratica um ato sexual
com uma criança, porém, outras razões podem levar essa pessoa a prática desse
ato (como problemas no casamento, falta de um parceiro adulto e estresse). Assim
para se identificar que um abusador é um pedófilo é necessário analisar a ocorrência
do abuso sexual de crianças. Nem sempre os abusadores possuem interesse
sexual primariamente para crianças.
Estima-se que apenas entre 2% a 10% das pessoas que praticaram atos de
natureza sexual em crianças sejam pedófilos, tais pessoas são chamadas
de pedófilos estruturados, fixados ou preferenciais. Abusadores que não
atendem aos critérios regulares de diagnóstico da pedofilia são chamados
de abusadores oportunos, regressivos ou situacionais. (Wikipédia, acesso
em 30 de outubro de 2012).
Existem distinções claras das características dos abusadores oportunistas e
dos pedófilos estruturados. Os abusadores oportunistas tem a tendência de cometer
abuso sexual contra crianças em períodos de estresse, no geral não possuem
muitas vítimas, e essas pertencem a própria família, não tem costumes de manter
relações sexuais com crianças pois o seu perfil sexual é voltado para adultos. Já os
pedófilos, tem sua preferência por crianças de tenra idade, possuem um número
maior de menores que são extrafamiliares, cometem mais abusos contra crianças e
possuem valores e crenças suportados com um estilo de vida voltado ao abuso.
Geralmente nos casos de incesto entre pais e filhos, acredita-se que na maioria
onde há o envolvimento de pais os abusadores são oportunistas ao invés de
pedófilos.
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A pedofilia é praticada, normalmente por pessoas mais próximas à vítima
como pai, padrasto, vizinho, tio ou amigo próximo à família.
Segundo o Dr. George Felipe Lima (2003, p. 2), o modus operandi dos
pedófilos se apresenta de acordo com três tipologias: sedutor, introvertido e sádico:
O “sedutor” usa de gentileza, presentes e afeições para conquistar suas
vítimas, fazendo bastante investimento para chegar até o alvo.
Os introvertidos não dispõem de mecanismo de conquista sendo sua
capacidade de sedução mínima, alcançando então a vítima de menor idade.
Os sádicos que são os que usam de violência antes, durante e após o ato
sexual, mas felizmente esse tipo não é muito comum.
A agressão sofrida por uma criança traz danos incalculáveis e profundos na
sua autoestima, bem como agride a evolução saudável da sua personalidade e
sexualidade provocando danos irreparáveis na construção do seu ser.
A criança tem a liberdade sexual violada por não ter condições psicológicas
para escolher quanto à iniciação da sua atividade sexual.
Alguns doutrinadores defendem que o bem jurídico tutelado, no caso do
abuso sexual contra crianças, não é somente a liberdade sexual ou critério de
autodeterminação da vítima, mas também o pleno desenvolvimento da
personalidade da criança.
De acordo com Ricardo Breyer (2007, p.5), o foco central para a discussão
sobre a tutela penal irá depender de uma série de condições pessoais da criança/
adolescente vitimadas, bem como das circunstâncias em que os mesmos
desenvolveram os atos da sua sexualidade.
Importante destacar que na data de 08/08/2009, foi sancionada a lei 12.015,
que reeditou o título VI da parte especial do código penal, que versa sobre os crimes
sexuais. Essa lei trouxe significativa modificações, criando novos crimes,
modificando outros e extinguindo alguns deles.
A primeira modificação foi feita no nome do título que passou a chamar crimes
contra a dignidade sexual.
Caminhando neste mesmo raciocínio é importante tecer uma análise sobre o
crime de estupro bem como a sua colocação e tipificação e âmbito jurídico penal.
4. LEGISLAÇÃO PENAL BRASILEIRA SOBRE PEDOFILIA
Apesar do ECA – Lei 8.069/90 buscar inibir as práticas de pedofilia, o Estado
não possui uma estrutura adequada contra questões ligadas ao delito. A pedofilia
tem uma característica de ser pratica dentro do ambiente doméstico, por parentes ou
pessoas próximas da criança e do adolescente, o que dificulta inicialmente a
identificação e depois a punição. (SAPUCCI, 2010).
A Convenção Internacional sobre os Direitos da Criança, adotada pela ONU,
em 1989, em seu artigo 19, obriga expressamente aos Estados a adoção de
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medidas que protejam a infância e a adolescência do abuso, da ameaça ou da lesão
à sua integridade sexual.
O Código Penal Brasileiro não descreve normas que incriminam ou penalizam
estes tipos de casos. Mas traz tipificações dos crimes semelhantes.
Essa é a nova redação dada ao art. 213 do Código Penal:
Art. 213. Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a ter
conjunção carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato
libidinoso:
Pena - reclusão, de 6 (seis) a 10 (dez) anos.
Diante da nova redação a partir de então o crime de estupro ficou
caracterizado pelo simples fato de constranger alguém à prática de atos libidinosos
diversos da conjunção carnal que anteriormente caracterizava o crime de atento
violento ao pudor. (Art. 214 do CP), que agora então é revogado.
Assim para configurar o estupro basta somente que uma pessoa obrigue a
outra, a vítima pode ser tanto homem quanto mulher, e com ela praticar qualquer ato
libidinoso (Coito anal, felação, conjunção carnal).
Contudo o novo artigo 213 só é aplicado nas condutas contra maiores de 14
anos, pois se a vítima for menor de 14 anos, aplica-se então o artigo 217 A que aduz
sobre o estupro de vulnerável que tem a pena mais gravosa:
Art. 217 A. Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor
de 14 (catorze) anos:
Pena - reclusão, de 8 (oito) a 15 (quinze) anos.
Com a revogação do Art. 224 do Código Penal, que previa a presunção de
violência hoje o estupro previsto no Art. 213 do Código Penal só pode existir se
houver violência real (agressão física ou grave ameaça).
A legislação brasileira não estabelece tipificação específica referente ao termo
“pedofilia”. Entretanto, o contato sexual entre adultos e crianças pré-púberes ou não
se enquadra juridicamente em tipos penais tais como o estupro e o atentado violento
ao pudor. (BRUTTI,2010).
A lei 12.015/09 acrescentou ao código penal, o artigo 217 A contendo a
tipificação penal de estupro de vulnerável.
O §1 estabelece que incorre na mesma pena quem pratica as ações descritas
no caput desse artigo com alguém que por enfermidade ou deficiência mental não
tenha o necessário discernimento para a prática do ato, ou que por qualquer outra
causa não poder oferecer resistência.
Importante esclarecer que o estupro de vulnerável não é espécie do crime de
estupro, pois aquele diverge deste no tipo penal que é o de “constranger”. Um crime
só vem a ser espécie de outro quando contiver todos os elementos do gênero e mais
algum.
Neste sentido, o estupro de vulnerável é um tipo de crime absolutamente
novo e não deriva de nenhum outro existente no ordenamento jurídico. Sendo certo
que o bem jurídico tutelado é a própria pessoa vítima da ação incriminadora. O
menor e o incapaz de discernir ou de resistir, que por não deter a capacidade de
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exercer livremente sua sexualidade, é merecedor de especial proteção do direito
penal. É o chamado pela lei de vulnerável.
A partir da criação da Lei 12.015/09, o bem jurídico protegido deixou de ser
apenas a liberdade sexual, vindo tutelar também a dignidade sexual, nos
ensinamentos de Rogério Grecco (2009, p. 73) a liberdade sexual, atinge
simultaneamente a dignidade do ser humano, presumivelmente incapaz de consentir
para o ato como também seu desenvolvimento sexual.
Temos algumas normas deste tipo de “crimes contra a dignidade sexual” no
ECA (Estatuto da Criança e do Adolescente), constituída no decreto de lei n°
8.069/90. A criança e o adolescente devem ter seu respeito e dignidades
asseguradas de acordo com o ECA. Isso consta no artigo 5º deste estatuto.
Art. 5º Nenhuma criança ou adolescente será objeto de qualquer forma de
negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão,
punido na forma da lei qualquer atentado, por ação ou omissão, aos seus
direitos fundamentais.
No artigo 241 do Estatuto da Criança e do Adolescente, alterado pela Lei nº
11.829 de 2008 diz:
Art. 241. Vender ou expor à venda fotografia, vídeo ou outro registro que
contenha cena de sexo explícito ou pornográfica envolvendo criança ou
adolescente;
Pena-reclusão de 4 (quatro) a 8 (oito) anos e multa.
Não se deve vender vídeos, revista de pedofilia que envolve crianças ou
adolescentes, não será permitido por constrangimento ou desrespeito contra menor,
apresenta a pena de reclusão, que seria de quatro a oito anos, além de o
pagamento de multa.
No artigo 241-D, diz:
Art. 241-D. Aliciar, assediar, instigar ou constranger, por qualquer meio de
comunicação, criança, com o fim de com ela praticar ato libidinoso.
Sendo assim, o artigo mostra que não se deve constranger criança com o fim
de praticar o ato libidinoso, representando a pena de reclusão de 1(um) a 3(três)
anos e multa.
No artigo 241-B, diz:
Art. 241-B. Adquirir, possuir ou armazenar, por qualquer meio, fotografia,
vídeo ou outra forma de registro que contenha cena de sexo explícito ou
pornografia envolvendo criança ou adolescente: pena-reclusão, de 1 (um) a
4 (quatro) anos e multa.
Portanto, para combater em especial a pedofilia pela internet, a legislação
buscou punir os responsáveis por essa prática. (SAPUCCI, 2010).
17
Somente nos casos do Estatuto da Criança e Adolescente é que teremos
tipos penais específicos para a tutela de crianças, por meio de filmagem ou
fotografias e pela própria exploração sexual.
Em novembro de 2008, foi realizado no Rio de Janeiro o III Congresso
Mundial contra a Exploração Sexual Infantil, que traçou estratégias de cooperação
internacional na luta contra a exploração sexual infantil, com o propósito de propiciar
o pleno efetivo exercício dos Direitos Humanos de qualquer criança ou adolescente.
Todos os que são responsáveis pela tutela dos Direitos Humanos têm o dever
de focar sua atenção nas mais variadas formas de couto para os casos de
exploração sexual infantil, através de atividades de conscientização e programas de
assistência, como forma de corroborar para a prevenção da exploração sexual.
Somente potencializando a informação o abuso sexual passará a ser conscientizado
pela sociedade.
O Senado Federal juntamente com a sua Comissão Parlamentar de Inquérito
da pedofilia, realiza um trabalho junto à Polícia Federal, operadoras de cartão de
créditos e provedores da internet, um combate à pornografia virtual, o que pode ser
considerado um avanço para o Brasil que há muitos anos é considerado um país
que deixa impune os pedófilos e as redes organizadas de pedofilia. Não sendo isso
suficiente, outros entes como o governo, as ONG’s – organizações não
governamentais, as instituições de direitos humanos, ouvidorias, líderes religiosos,
parlamentares, pesquisadores, acadêmicos e a própria sociedade devem se
comprometer para tomarem medidas que visam impedir e prevenir quaisquer formas
de abuso e exploração sexual infantil.
O trabalho de prevenção contra o abuso sexual de criança e adolescente é
uma das formas eficazes na tentativa de reduzir os índices de risco para vítimas
potenciais. Sociedade e governo tem a obrigação de cuidar da integridade física, da
saúde mental e do desenvolvimento de todas as crianças e adolescentes.(BREYER,
2011).
Os direitos humanos e suas garantias constitucionais devem estar acima de
qualquer tema político. De acordo com Barbosa (1999, p.31):
Os programas de informação sobre abuso sexual infanto-juvenil devem
constituir uma ferramenta de comunicação, um diálogo social aberto, como
forma de debater e pôr em prática programas e técnicas eficazes de
autoproteção e auxílio psicossocial às crianças e adolescentes vítimas.
Entendemos que os municípios devem assumir o papel de protagonistas já
que é o canal político mais próximo desta realidade como forma de oferecer
alternativas assistenciais para as vítimas desta violência que reproduz uma
grave ofensa aos Direitos Humanos, bem como identificar os abusadores.
4.1 Projetos de Lei
Foi aprovado, pelo plenário da Câmara, em maio de 2012 um projeto de lei nº
6.719/09, que altera o prazo para a prescrição de crimes de pedofilia.
A prescrição de crimes de pedofilia será contada a partir da data em que a
criança ou adolescente vítima adquirir a maioridade penal.
18
O secretário de Assuntos Legislativos do Ministério da Justiça Marivaldo
Pereira afirmou:
“Uma vez que a criança atingir a maioridade, aos 18 anos, ela terá maior
conhecimento de seus direitos, maior conhecimento de quais são as
medidas que terá que tomar para que o agressor não continue praticando
esse tipo de crime.”
O objetivo da proposição é impedir que os abusadores do crime de pedofilia
fiquem impunes, em razão da prescrição e protelações judiciais, acabando assim
com a sensação de impunidade dos agressores e permitindo que vítimas possam se
defender no futuro, em relação à omissão de seus pais.
De acordo com projeto, em casos mais graves, como estupro, uma ação
poderá ter início 20 anos depois que a vítima atingir a maioridade. Como, exemplo,
uma criança que tenha sofrido abuso sexual aos dez anos terá até os 38 anos para
ajuizar uma ação. Segundo a legislação atual, a vítima pode ajuizar o processo
judicial até completar 30 anos. A exceção da aplicabilidade da nova regra ocorre se
a vítima, em algum momento antes de completar 18 anos, já tenha ajuizado ação.
Ainda segundo o projeto, o período de prescrição varia de acordo com a pena
máxima definida para cada tipo de crime.
Outro projeto proposto no Senado Federal, de nº 552/07 visa acrescentar o
art. 216-B ao Código Penal Brasileiro, cominando pena de castração química ao
autor dos crimes tipificados nos artigos 213, 214, 218 e 224, todos do diploma
repressivo substantivo (respectivamente estupro, atentado violento ao pudor,
corrupção de menores), quando considerado pedófilo.
A denominada “castração química” consiste na aplicação de injeções
hormonais inibidoras do apetite sexual, aplicadas nos testículos, conduzindo o
condenado à impotência couendi – impotência para o ato sexual – em caráter
definitivo, isto é, irreversível. Um tratamento alternativo, cuja aplicação deve ser
renovada periodicamente, também conduz, em poucos anos, a irreversibilidade dos
efeitos.
Proposta inspira-se em ordenamentos jurídicos estrangeiros onde a sanção é
aplicada, como por exemplo, nos Estados Unidos da América (em alguns Estados),
assim como em certos países da Europa.
Com efeito, os crimes contra os costumes em geral e, particularmente,
aqueles praticados contra crianças e adolescentes, causam espécie e devem ser
punidos com rigor. Não obstante, a proposta esbarra em sérios óbices
constitucionais, por tentar introduzir anomalias no sistema jurídico e não coadunar
com um Estado racional de Direito, cuja atuação deve ser remarcada pela máxima
sine ira ac studio (sem ódio e sem favor).
A presidenta Dilma Roussef sancionou na data de 28 de maio deste ano o
projeto de lei nº 2458/2011, que estabelece a identificação genética obrigatória de
condenados por crimes violentos e hediondos contra a pessoa. O material genético
coletado vai abastecer o banco nacional de DNA que vai ajudar na elucidação de
crimes violentos.
Essa nova lei tem até 180 dias para entrar em vigor e estabelece que a
identificação genética será feita a partir de fluidos e tecidos biológicos humanos dos
criminosos, que serão arquivados num banco nacional de perfis genéticos. Os dados
19
ficarão à disposição da Justiça de todo o país e tornarão mais rápidas as
investigações policiais.
Com o banco de DNA, as perícias poderão comparar evidências encontradas
em cenas de crimes com o material armazenado do banco de dados e, em questão
de segundos, solucionar crimes que muitas vezes demoram anos para serem
resolvidos.
5. CONCLUSÃO
Por ser uma doença e um dos grandes males da humanidade a pedofilia não
pode ser motivo para o cometimento de crimes. As práticas pedófilas são antigas,
mas é no mundo moderno que se apresentaram como danosas, marcando crianças
e adolescentes de forma brutal.
Logo, esse fato social tem uma grande reprovação pela sociedade e, de
alguma forma, deve ser coibido através de leis e normas. As questões sociais, a
partir da Revolução Industrial e agora com a globalização, têm como vítimas diretas
crianças e adolescentes, pela fragilidade física e mental que lhes é peculiar. E, na
medida em que se espalha a pobreza e cresce a concentração de renda, aumenta a
prostituição infantil, que tem como uma das suas facetas a pedofilia.
O Brasil já faz parte da enorme rede que liga os pedófilos do planeta.
O Direito brasileiro não pode omitir-se da tutela legal dos direitos da criança e
do adolescente, sendo que é signatário da Convenção sobre esses direitos e há
responsabilidade integral de proteger o menor, de todas as formas de negligência.
É certo que existem várias formas de punição do agente, sendo as quais
discutidas pelo mundo inteiro, mas o principal objetivo das leis e normas visa tutelar
o direito do menor, focando sua proteção, e não a do abusador.
Não obstante, que ocorra a punição do delinquente e ele reincida, causando
dano às novas vítimas, a legislação brasileira vem se adequando às condutas
ilícitas. A exemplo, os crimes praticados através da internet, bem como o avanço de
propostas de projetos de lei para proporcionar maior segurança às crianças e
adolescentes.
A pedofilia tem tomado grandes proporções, amofinando um número
desmedido de crianças e adolescentes, os quais não tiveram oportunidade de ter o
seu pleno desenvolvimento mental e físico e tampouco a sua personalidade,
alterando de forma flagelante o discernimento psicomental desses menores.
A sociedade, o Estado e a família devem se comprometer à proteção da
criança e do adolescente, aplicando-se a Teoria da Proteção Integral a cada
acontecimento na vida do menor.
Neste contexto, a mobilização da sociedade, assume vital importância na
busca de alternativas legais mais abrangentes, ágeis e rigorosas. O Brasil, que
ainda se constrói, depende da forma como serão tratadas as crianças, e estas,
dependem da vontade dos adultos que na maioria das vezes, é o seu algoz e viola
seus direitos fundamentais, seja no silêncio do lar ou nas estruturas públicas
insuficientes, ou ineficazes.
20
A responsabilidade pela construção de uma sociedade sadia e que respeita
sua infância depende dos valores e do poder de luta de sua sociedade.
Assim a sexualidade infantil merece uma atenção especial, e que o fato de
molestar, de expor imagens e divulgar pornografia na internet é uma forma de
agressão psíquica e moral, e que não condiz com direito preconizado na Carta
Magna, ao se tratar da dignidade da pessoa humana, onde se tem a primazia do
direito do menor. Dessa forma esses delitos devem ser severamente passíveis de
punição já que estão tipificados no ordenamento jurídico brasileiro.
21
POSITIVIZATION CRIME OF PEDOPHILIA
ABSTRACT:
This article discusses aspects regarding pedophilia, through the historical and legal
and regulatory evolution. The main focus is the legal framework for sexual offenses
against children affected and adolescents.
An analysis of efficacy and existence of laws is necessary on the subject, both facing
the ECA - Statute of Children and Adolescents, as the study of the laws of the
Criminal Law extravagant. There is equally certain constitutional principles in order to
ensure the preservation of the rights and guarantees established in the Constitution
and the principle of absolute priority and dignity of the human person.
For the development of this paper we used the qualitative method, where they were
searched and analyzed themes about pedophilia through topics with justifications
supported the legislation and Brazilian doctrine
Key-words: Right. Constitutional Law. Criminal Law. ECA. Child. Adolescents.
Pedophilia.
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6. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
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