Temas de Direito
do Trabalho
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André Luiz Machado
Hugo Cavalcanti Melo Filho
José Adelmy da Silva Acioli
Organizadores
Temas de Direito
do Trabalho
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Homenagem aos 70 Anos da CLT
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Março, 2014
Versão impressa - LTr 5022.5 - ISBN 978-85-361-2855-9
Versão digital - LTr 7744.7 - ISBN 978-85-361-2936-5
Dados Internacionais de Catalogação na Publicação (CIP)
(Câmara Brasileira do Livro, SP, Brasil)
Temas de direito do trabalho : em homenagem aos 70 anos da CLT / André Luiz
Machado, Hugo Cavalcanti Melo Filho, José Adelmy da Silva Acioli,
organizadores. — São Paulo : LTr, 2014.
Vários autores
Bibliografia
1. Direito do trabalho 2. Direito do trabalho — Brasil I. Machado, André
Luiz. II. Melo Filho, Hugo Cavalcanti.
14-01201
CDU-34:331(81)
Índices para catálogo sistemático:
1. Brasil : Direito do trabalho 34:331(81)
2. Direito do trabalho : Brasil 34:331(81)
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Sumário
Apresentação......................................................................................................7
1ª Parte: Direito Internacional do Trabalho
1. A Convenção n. 158 da OIT e a Questão Relativa à Constitucionalidade, em Face do Direito Interno Brasileiro ...........................11
José Soares Filho
2. O Trabalho Decente — a Trajetória da OIT e o Brasil Contemporâneo..........................................................................................................34
Eneida Melo Correia de Araújo
3. A Aplicação Imediata de Convenções Internacionais no Julgamento de Litígios Trabalhistas..............................................................53
Agenor Martins Pereira
2ª Parte: Direito Constitucional do Trabalho
1. De Getúlio Vargas ao Processo de Redemocratização: um
Olhar para a História do Direito do Trabalho e da Justiça do
Trabalho........................................................................................................77
Ana Maria Aparecida de Freitas
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2. Movimentos Sociais, Crise do Sindicalismo e Neocorporativismo.............................................................................................................114
Hugo Cavalcanti Melo Filho
3. O Sistema Trabalhista Brasileiro: História e Perspectivas.........124
André Luiz Machado
4. Efetividade de Direitos e Ativismo Judicial.....................................142
José Adelmy da Silva Acioli
3ª Parte: Direito do Trabalho
1. A Ilegalidade da Jornada Móvel Variável.......................................169
Virgínia Lúcia de Sá Bahia
2. Estabilidade Sindical — Dirigente de Associação Profissional
cujo Registro Sindical Pende de Deferimento — Convenção
n. 98 da OIT — Efetiva Proteção contra Ato Atentatório à
Liberdade Sindical ..................................................................................179
Rafael Val Nogueira
3. Aspectos Controvertidos sobre a Normatização da Terceirização dos Serviços Privados.................................................................188
Luciana Paula Conforti
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Apresentação
A presente obra é fruto da reflexão de Juízes e Juízas do Tribunal Regional do
Trabalho da 6ª Região sobre temas extraídos do Direito Nacional e Internacional do
Trabalho. A motivação principal é a homenagem ao aniversário da Consolidação
das Leis do Trabalho que no dia 1º de maio de 2013 completou setenta anos.
A primeira parte é dedicada ao Direito Internacional do Trabalho. Os três
primeiros textos lidam com a aplicabilidade das normas internacionais do trabalho
no ordenamento jurídico nacional. O texto do professor e Juiz do Trabalho José
Soares Filho traz um aporte atualizado para um tema há muito debatido entre
os que lidam com os direitos trabalhistas: a aplicabilidade da Convenção n. 158
da OIT sobre a relação contratual de emprego. A professora e Desembargadora
Eneida Melo Correia de Araújo trata da construção doutrinária sobre o trabalho
decente, conferindo destaque ao papel da Organização Internacional do Trabalho
nesse processo. Agenor Martins Pereira, coordenador da Escola Judicial da 6ª
Região e Juiz Titular da 2ª Vara do Trabalho do Recife, chama a atenção para a
necessidade de a magistratura trabalhista atentar para aos mecanismos hermenêuticos que dão prevalência às normas internacionais de direito do trabalho na
solução dos conflitos trabalhistas concretos.
Na segunda parte da obra, dedicada ao Direito Constitucional do Trabalho, três textos dão especial atenção aos processos históricos construídos pelos
protagonistas do mundo do trabalho. Ana Aparecida de Freitas, vice-diretora da
Escola da Magistratura Trabalhista da 6ª Região e Juíza do Trabalho Substituta,
dedica sua análise à história do Direito do Trabalho e da Justiça do Trabalho,
projetando o seu olhar para o período compreendido entre o governo de Getúlio
Vargas e o da presidenta Dilma Rousseff. Hugo Cavalcanti Melo Filho, professor
e Juiz do Trabalho titular da 12ª Vara do Recife, manifesta sua preocupação
sobre a tensão entre a dimensão combativa da forma sindicato e os processos
de cooptação política que desembocam no chamado neocorporativismo. O Juiz
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do Trabalho André Luiz Machado, titular da Vara do Trabalho de Salgueiro e
Presidente da AMATRA VI, a partir de uma perspectiva histórica, busca compreender a curiosa perenidade do sistema trabalhista brasileiro mesmo em face
das diversas transformações políticas pela quais passou o Brasil nos últimos
setenta anos. No quarto texto consagrado ao Direito Constitucional do Trabalho, José Adelmy da Silva Acioli, Juiz do Trabalho Substituto e 1º Vice-Presidente
da AMATRA VI, lança uma crítica aos processos de formalização dos direitos a
partir das concepções liberais, propondo o ativismo judicial como remédio para
a efetividade dos direitos fundamentais.
A terceira parte da obra é dedicada a variados temas no campo do Direito
do Trabalho. Virgínia Lúcia de Sá Bahia, Juíza Titular da Vara de São Lourenço da
Mata, a partir de um caso concreto (sentença por ela mesma proferida que se
tornou notícia em todo o Brasil e na Europa), desenvolve uma reflexão inovadora
sobre as jornadas variáveis utilizadas por empresas brasileiras de fast-food. Rafael
Val Nogueira, Juiz do Trabalho Substituto e 2º Vice-Presidente da AMATRA VI, se
propõe a aplicar os princípios constitucionais da liberdade e autonomia sindicais
aos organismos de defesa da classe trabalhadora que ainda se encontram palmilhando o caminhos burocráticos do registro sindical. A obra se encerra com o
primoroso texto de Luciana Paula Conforti, Juíza titular da 1ª Vara do Trabalho
de Barreiros, no qual tece críticas contundentes aos processos de terceirização
de mão de obra, rejeitando integralmente o Projeto de Lei n. 4.330/11 que,
ao propor ampliar indiscriminadamente as hipóteses de terceirização, ameaça
aprofundar a precarização das relações de trabalho no Brasil. O nosso sincero
desejo é que a obra possa contribuir positivamente para todos os que militam
no mundo do trabalho.
André Luiz Machado
Presidente da AMATRA VI
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Direito Internacional
do Trabalho
1ª Parte
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A Convenção n. 158 da OIT
e a Questão Relativa à
Constitucionalidade, em face do
Direito Interno Brasileiro
José Soares Filho(*)
I — Introdução
As normas internacionais assumem, cada dia, mais importância para as
relações humanas, tanto no plano individual, quanto no coletivo, notadamente
as de porte supranacional.
Nesse panorama, sobressaem os direitos sociais, que se inserem no quadro
dos direitos fundamentais da pessoa humana, consagrados nas declarações
universais de direitos e nas Constituições dos países civilizados, dentre as quais
se destaca nossa Carta Magna de 1988.
O trato dos direitos sociais com maior amplitude faz-se necessário ante
o fenômeno da globalização, que, embora dando ênfase ao aspecto econômico, tem cunho de natureza social, cultural, política, envolvendo o ser humano
(*) Juiz do Trabalho aposentado; mestre e doutor em Direito pela UFPE; professor da Universidade
Católica de Pernambuco e da Escola Superior da Magistratura Trabalhista da 6ª Região; membro
efetivo do Instituto dos Advogados Brasileiros (Rio de Janeiro-RJ), do Instituto Latinoamericano
de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, da Academia Pernambucana de Letras Jurídicas,
da Academia Pernambucana de Direito do Trabalho. Especialista em derechos laborales — Curso
de Especialización para Expertos Latinoamericanos Universidad de Castilla-la Mancha, UCLM, Espanha.
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em suas múltiplas manifestações e necessidades. E não poderia ser diferente,
porquanto diz respeito a um processo ligado à própria existência do homem
desde os primórdios da civilização.
A salvaguarda e efetivação desses direitos requerem positivação por meio
de normas de âmbito supranacional, expedidas por instituições legitimadas e
capazes de integrar os sistemas jurídicos internos dos Estados.
Surge, então, com a finalidade de desempenhar essa relevante função, a
Organização Internacional do Trabalho (OIT), criada em 1919, no Tratado de
Paz de Versailles, que representou o armistício em relação à Primeira Guerra
Mundial.
Esse organismo internacional integra, como agência especializada, o sistema
das Nações Unidas, mas goza de autonomia e competência para o cumprimento
dos objetivos estabelecidos em sua Constituição. Vem, desde seu nascedouro,
realizando um trabalho profícuo, de relevante importância para a sociedade
humana, no tocante às relações de trabalho.
Sua função primordial — que tem como emblema a justiça social — concerne à regulação das relações laborais, de modo a torná-las compatíveis com
a dignidade das pessoas nelas envolvidas. Assim, a OIT desenvolve atividade
normativa que visa a aprimorá-las com esse caráter, desse modo, contribuindo
para o equilíbrio entre os interesses do capital e os do trabalho, que é condição
da paz e do verdadeiro progresso humano.
As normas oriundas dessa atividade têm eficácia positiva nos ordenamentos jurídicos dos Estados que as recepcionam e procuram efetivá-las. Com essa
compreensão, os órgãos e entidades ligados a essa temática, em nosso país,
especialmente o Tribunal Superior do Trabalho (TST), a Assocação Nacional
dos Magistrados da Justiça do Trabalho (ANAMATRA) e o Ministério Público do
Trabalho acabam de celebrar convênio com o Departamento de Normas Internacionais do Trabalho da OIT, para realização de cursos, seminários e outros
eventos dessa natureza, a fim de promoverem o estudo, pelos juízes do trabalho,
procuradores, advogados e outras pessoas interessadas, das referidas normas
e sua aplicação nos processos judiciais trabalhistas, com o fito de melhorar a
prestação jurisdicional nesse campo.
Um dos principais instrumentos normativos produzidos pela OIT é a Convenção n. 158, de 1982, que dispõe sobre o término da relação de trabalho por
iniciativa do empregador, visando a protegê-la contra a despedida arbitrária ou
sem causa socialmente justificável. Ora, trata-se, obviamente, de questão crucial
e de vital importância para os trabalhadores. Pelo impacto que causa nas relações
de produção — restringindo o poder de comando empresarial —, tem encontrado
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resistência para sua adoção por grande parte dos Estados, sendo, particularmente,
objeto de discussão pelos parlamentos nacionais, dentre os quais, o brasileiro.
A Convenção n. 158 da OIT foi ratificada pelo Brasil, em 1995 e, logo em
seguida, em 1996, denunciada. Ultimamente, em 2008, foi reapresentada pelo
Governo brasileiro ao Congresso Nacional, com a proposta de nova ratificação, mas este reluta em aprová-lo, de modo que permanece em discussão nas
comissões legislativas, não tendo ainda sido submetida à apreciação pelo Plenário
da Casa.
Vê-se, daí, que o tema ora tratado é de palpitante atualidade e relevante
interesse social, motivo por que merece atenção e estudo percuciente pelos
juristas e operadores do direito em nosso país.
Este trabalho enfoca a OIT em sua atividade normativa, destacando, em
relação a esta, a Convenção n. 158. Indicam-se as razões sociais que a inspiraram
e concorreram para sua criação. Analisa-se em detalhes seu conteúdo, em correlação com o da Recomendação n. 166, que a regulamenta. Aborda-se a questão
surgida com a denúncia da ratificação desse instrumento pelo Estado brasileiro,
fundada em declaração, pelo STF, de sua inconstitucionalidade.
II — Atividade normativa da OIT:
convenções e recomendações
Como assinala Süssekind (2000:106), desde sua criação, em 1919, a OIT
vem realizando um trabalho valioso e de grande alcance, mediante sua atividade
normativa — que compreende as relações de trabalho em seus diversos aspectos,
no plano universal —, materializada em convenções e recomendações, desse
modo, contribuindo consideravelmente para o aperfeiçoamento da regulamentação das relações trabalhistas, que representa avanço na conquista da melhoria
das condições de vida dos trabalhadores. Cumpre, destarte, sua missão, que se
consubstancia na persecução da justiça social (que para ela tem o sentido de
um emblema).
Segundo Esteves (1997:19): “La obra realizada por la OIT desde sus inicios
— 1919 — ha permitido el nacimiento y desarrollo del Derecho internacional del
trabajo, así como el progreso universal de la legislación laboral y social”.(1)
(1) Tradução do autor: “A obra realizada pela OIT desde seus primórdios — 1919 — tem permitido
o nascimento e desenvolvimento do Direito internacional do trabalho, assim como o progresso
universal da legislação laboral e social”.
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Para atingir seus objetivos, com fundamento em sua Constituição, é que a
OIT exerce uma atividade normativa, materializada em convenções e recomendações.
1. Conceito de convenção e de recomendação
As convenções, uma vez ratificadas, constituem fonte formal do direito
internacional do trabalho, desde que não sejam meramente programáticas ou
promocionais. Somente elas são sujeitas à ratificação; têm a natureza de tratados
internacionais multilaterais. Criam obrigações para os Estados.
As recomendações constituem fonte material de direito, nesse âmbito, tal
como as convenções não ratificadas.
As convenções, juntamente com as recomendações, constituem o denominado “Código Interrnacional do Trabalho”.
Dessa forma, tanto as convenções, quanto as recomendações, devem ser
submetidas à autoridade nacional competente para deliberar sobre as matérias
sobre que versam. Trata-se de obrigação de natureza formal, estabelecida na
própria Constituição da OIT.
As convenções são normas que tendem a incorporar-se aos sistemas jurídicos internos dos Estados, regulando relações jurídicas e, consequentemente,
gerando direitos e obrigações para as pessoas nelas envolvidas. Como tratados
multilaterais, ou universais, não se restringem aos Estados convenentes, ou
pactuantes, mas são abertas à adesão pelos outros membros da Organização.
As recomendações valem como propostas a serem submetidas aos Estados-membros, podendo ou não ser por eles aproveitadas e, assim, transformadas
oportunamente em normas jurídicas na esfera de sua jurisdição, sejam estas de
caráter estatal, sejam de natureza negocial (convenções ou acordos coletivos de
trabalho). Geralmente, resultam de propostas de convenções frustradas, posto que
correspondem a regras avançadas para a maioria dos Estados-membros. Têm sido
utilizadas para complementar e/ou regulamentar convenções que versem sobre
princípios e regras gerais, possibilitando sua aplicação a um maior número de países.
2. Classificação e natureza jurídica das convenções
As convenções classificam-se em:
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a) autoaplicáveis: independem de regulamentação para serem
aplicadas;
b) de princípios: dependem de adoção de leis ou outros atos regulamentares, ou recomendações complementares, para serem aplicadas;
c) promocionais: fixam determinados objetivos e estabelecem programas para sua execução.
Sua natureza jurídica é normativa, porquanto elas consubstanciam normas
genéricas e impessoais que visam a regular situações jurídicas. São tratados-lei, que assumem as concepções de: a) ato-regra, no tocante à sua criação; b)
ato-condição, posto que sua efetividade e aplicabilidade nos Estados-Membros
dependem, além da aprovação no seio da Organização (Conferência Internacional
do Trabalho), de sua adoção por parte deles, pela ratificação, uma vez consultada
a autoridade competente para deliberar sobre a matéria, no plano interno — que,
via de regra, é o Parlamento — e obtido seu consentimento.
3. Integração das convenções e recomendações no sistema
jurídico interno dos Estados
Para que as convenções, como tratados internacionais, passem a integrar o
ordenamento jurídico nacional e se torne exigível seu cumprimento, requer-se —
como já assinalado — sua ratificação pelo Estado. A maneira da integração varia
em conformidade com o sistema adotado pelo Estado — monismo ou dualismo
jurídico.
Para os países de sistema monista, as convenções ratificadas, uma vez
iniciada sua vigência no âmbito interno, passam a integrar o ordenamento jurídico nacional, em seus precisos termos, revogando automaticamente as normas
infraconstitucionais que com elas sejam incompatíveis. Desse grupo, faz parte a
grande maioria dos Estados, dentre eles, o Brasil. Em relação aos que perfilham
o dualismo jurídico, a inserção da norma internacional no direito interno faz-se
mediante a promulgação, pelo Estado, de ato normativo (v. g., lei) que incorpore o teor da convenção, sem recepcionar literalmente seu texto. São poucas
as nações que se enquadram nesse grupo (exemplos: Argentina, Reino Unido,
Austrália, Canadá).
As recomendações, para integração no direito nacional, independem de
ratificação, bastando sua transformação em normas internas, pois, tal como as
declarações e resoluções, são fontes materiais de direito.
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