1
LEI MARIA DA PENHA: CONSTITUCIONALIDADE E
SUJEITO ATIVO E SUJEITO PASSIVO
CAMILA REBEQUE OCHIRO1
RESUMO: No Brasil, a Lei 11.340/06, denominada Lei Maria da Penha, surgiu como
resposta a diversos movimentos e lutas em defesa das mulheres, bem como uma forma de dar
atendimento às Convenções internacionais, surgindo com o intuito de modificar a relação
entre as vítimas dos delitos de violência doméstica e seus agressores, criando mecanismos
para coibir, prevenir e erradicar a violência contra mulher, criando também mecanismos de
proteção à mesma, trazendo ainda as diretrizes para o processamento desses crimes, o
atendimento policial, da autoridade judiciária e do Ministério Público, bem como as medidas
cabíveis aos casos concretos. Entretanto, com o advento da Lei, questionamentos e
divergências a respeito da constitucionalidade, do tratamento “desigual”, com correntes
apontando para ambos os lados, sempre baseadas nos princípios da igualdade e da isonomia.
Ainda, questionamentos acerca da abrangência da Lei, quem seriam seus sujeitos ativo e
passivo, se a mesma é aplicada à homossexuais, travestis, transexuais e homens também
foram surgindo, causando divergências na doutrina. Diante disto casos e mais casos concretos
estão sendo levados aos nossos Tribunais, que procuram dar uma solução aos mesmos e
corresponder às expectativas criadas na sociedade pela Lei.
Palavras-chave: Violência doméstica. Lei Maria da Penha. Constitucionalidade.
Sujeito ativo. Sujeito passivo.
ABSTRACT: In Brazil, Law 11.340/06, named “Maria da Penha Law”, came in response to
various movements and struggles in defense of women, as well as a way of giving service to
international conventions and with the goal of changing the relationship between the victims
of domestic crimes and their abusers, creating mechanisms to deter, prevent and eradicate
violence against women, while creating mechanisms to protect the same, bringing even the
guidelines for processing these crimes, call the police, the judicial authority and the
prosecutor and the appropriate action in specific instances. However, with the advent of Law,
questions and disagreements about the constitutionality of treatment "uneven," with chains
pointing to both sides, always based on principles of equality and of equality. Still, questions
about the scope of the Act, who would subject their assets and liabilities, whether it is applied
to homosexuals, transvestites, transsexuals and men also began to emerge, causing differences
in doctrine. Given this specific cases and more cases are being brought to our courts, which
seek to provide a solution to them and meet the expectations created by law in society
1
Especialista em Ministério Público – Estado Democrático de Direito pela Fundação Escola do Ministério Público do Estado do Paraná – FEMPAR Londrina.
2
Keywords: Domestic violence. Maria da Penha Law. Constitutionality. Active subject.
Passive Subject.
SUMÁRIO: INTRODUÇÃO; 1 LEI 11.340/2006: LEI MARIA DA PENHA; 2
CONSTITUCIONALIDADE DA LEI; 3 CONCEITOS DE TRAVESTIS, HOMOSSEXUAIS
E TRANSEXUAIS; 3.1 Transexuais; 3.2 Travestis; 3.3 Homossexuais; 4 SUJEITOS DA LEI
11.340/06; 4.1 Sujeito ativo; 4.2 Sujeito passivo; CONCLUSÃO; REFERENCIAS.
INTRODUÇÃO
O ser humano por sua própria natureza necessita conviver em sociedade e assim por
ser um ser sociável, passou a interagir, a se relacionar com outros homens. Com a interação
entre os homens e seus diferentes pensamentos e ideais, conflitos foram surgindo e com esses
conflitos surgiu a necessidade de se regular as relações humanas, a fim de se garantir a
convivência pacífica em sociedade. Com a convivência em sociedade e os conflitos que
surgiram, a violência também passou a fazer parte deste contexto, tornando-se algo presente
nas mais diversas sociedades.
A violência doméstica e a violência contra a mulher foi e ainda é muitas vezes
tolerada, incentivada e até mesmo aceita em diversas sociedades, seja por motivos religiosos,
aspectos culturais, morais e sociais, sendo ainda um tema bastante atual e que atinge milhares
de mulheres em todo o mundo, não sendo, portanto algo recente, mas que sempre esteve
presente nas mais distintas fases históricas, tornando-se com isso um grande problema para a
humanidade, bem como, um grande desafio e um tema bastante discutido e estudado por
várias áreas do conhecimento.
Atualmente diversas legislações buscam coibir a violência doméstica e proteger a
mulher dos diversos tipos de violência que a mesma sofre e pode vir a sofrer, legislações estas
a nível nacional e internacional, como por exemplo, a nível de ONU e OEA, com Tratados e
Convenções.
No Brasil, a Lei 11.340, também conhecida como Lei Maria da Penha foi sancionada
com a clara intenção do legislador de modificar a relação entre as vítimas e os seus
agressores, criando também mecanismos para coibir e prevenir a violência contra mulher,
apresentando e apontando mecanismos de proteção à mesma, trazendo ainda as diretrizes para
o processamento desses crimes, o atendimento da autoridade policial e da autoridade
judiciária e do Ministério Público.
3
O nome Maria da Penha foi uma homenagem a uma mulher que se tornou símbolo da
luta das mulheres, símbolo da resistência a sucessivas e constantes agressões de seu exesposo, caso este que ficou conhecido a nível internacional.
Contudo diversos questionamentos foram surgindo juntamente a com Lei, dentre eles
a respeito de sua constitucionalidade, discutindo-se se a mesma fere o princípio da igualdade e
da isonomia ao proporcionar tratamento “desigual”, privilegiando e protegendo somente a
mulher, estabelecendo assim uma desigualdade somente em função do sexo. Divergências
também surgiram e ainda carecem de respostas quanto à abrangência da Lei, se a mesma além
de ser aplicada às mulheres também poderia ser aplicada em benefício de homossexuais,
transexuais, travestis e até mesmo homens, e quem seriam os sujeitos ativos da referida Lei,
sendo estas divergências e questionamentos debatidos a nível doutrinário e jurisprudencial.
1. LEI 11.340/2006: LEI MARIA DA PENHA
A Organização das Nações Unidas traz que a violência contra a mulher ainda resiste
em vários os países, retratando uma violação contundente e persistente dos direitos humanos
e, afirmando ainda que esta violência afeta não somente a integridade física, mas também a
saúde mental destas vítimas tornando-se assim, uma questão também de saúde pública2.
A violência contra a mulher e a violência doméstica não são marcadas apenas pela
violência física, mas podem assumir formas distintas como a violência psicológica, sexual,
patrimonial, moral, violência esta que no Brasil atinge um assustador número de mulheres3.
Com a passar dos tempos, e com a própria evolução da humanidade, diversas
sociedades buscaram coibir e prevenir a violência doméstica e contra a mulher, discutindo o
assunto, criando leis e mecanismos para combater este tipo de violência.
Em nosso país, em 07 de agosto de 2006, foi sancionada pelo presidente da
República o projeto de lei da Câmara nº 37, de 2006, que traz em seu preâmbulo que a mesma
cria mecanismos para coibir a violência doméstica e familiar contra a mulher, nos termos do §
8º do art. 226 da Constituição Federal, da Convenção sobre a Eliminação de Todas as Formas
de Discriminação contra as Mulheres e da Convenção Interamericana para Prevenir, Punir e
2
LIMA, Daniel Costa. Homens, gênero e violência contra a mulher. Disponível em
<http://www.scielo.br/pdf/sausoc/v17n2/08.pdf>. Acesso em 17 de setembro de 2009
3
SOUZA, Valeria Pinheiro. Violência doméstica e familiar contra a mulher – a Lei Maria da Penha: uma análise jurídica. Disponível em <http://www.monografias.brasilescola.com/direito/violencia-domestica-familiarcontra-mulher-lei-maria-.htm> Acesso em 07 de fevereiro de 2010
4
Erradicar a Violência contra a Mulher, criando assim a tão esperada Lei Maria da Penha, Lei
11.340/06.
O nome Maria da Penha foi uma homenagem a biofarmacêutica Maria da Penha, que
lutou durante 20 anos para ver seu agressor condenado. O caso de Maria da Penha chegou à
Comissão Interamericana de Direitos Humanos da Organização dos Estados Americanos. 4
Com isto, o Brasil foi responsabilizado por negligência e omissão em relação à
violência doméstica, sendo recomendado pelo relatório nº 54/2001, que o país realizasse uma
reforma legislativa a fim de combater a violência doméstica contra a mulher, definindo e
criando uma legislação adequada e eficiente a esse tipo de violência. A recomendação foi
atendida e debates foram iniciados, dando-se início ao processo legislativo na medida de
implementar referida legislação5.
Desde o início dos debates e discussões para a criação da Lei 11.340/2006, o foco
principal foi assinalar e apontar a violência doméstica e familiar como violação dos direitos
humanos e com isso elaborar uma Lei que garantisse efetiva proteção, procedimentos policiais
e judiciais eficazes e eficientes para as vítimas desta violência, bem como criando
mecanismos para prevenir e coibir esses tipos de violência.
Para o jurista Luis Flávio Gomes a Lei Maria da Penha tem como objetivos
principais criar mecanismos para coibir a violência doméstica, familiar ou no âmbito dos
relacionamentos íntimos, de afeto. Traz ainda referido doutrinador que a Lei trouxe como
sujeito passivo dessa violência a mulher, e o enfoque principal da lei não foi disciplinar,
tipificar a violência doméstica, mas sim “buscou-se especificamente a tutela da mulher, não
por razão de sexo, sim, em virtude do gênero” 6.
A Lei Maria da Penha estabelece ainda para o Estado brasileiro a adoção de políticas
públicas de prevenção, assistência e repressão à violência. Sob essa ótica, muito mais que
punir, a Lei Maria da Penha traz aspectos conceituais e educativos, estabelecendo ainda
medidas de assistência e proteção.
A Lei trouxe ainda mudanças para a legislação brasileira, como: o aumento da pena
de lesões corporais, proibição da aplicação das penas alternativas, criação de Juizados de
Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher, a permissão de o juiz determinar o
4
CAMPOS, Roberta Toledo. Aspectos constitucionais e penais significativos da Lei Maria da Penha. Disponível
em:
<http://www.fmd.pucminas.br/Virtuajus/1_2009/Discentes/Aspectos%20Constitucionais%20e%20Penais%20Si
gnificativos%20da%20Lei%20Maria%20da%20Penha.pdf> Acesso em 19 de outubro de 2009.
5
SOUZA, Valeria Pinheiro. Op. cit.
6
GOMES Luiz Flávio. Violência “machista” da mulher e Lei Maria da Penha: mulher bate em homem e em
outra mulher. Disponível em <http://www.lfg.com.br>. Acesso em 07 de dezembro de 2009.
5
comparecimento obrigatório do agressor a programas de recuperação e reeducação, entre
outras medidas.
2. CONSTITUCIONALIDADE DA LEI
Com a edição da Lei 11.340/2006 – Lei Maria da Penha, surgiu grande discussão em
torno da constitucionalidade da referida Lei, em razão a mesma focar somente a mulher como
vítima da violência doméstica, o que poderia estar criando um privilégio e estabelecendo uma
desigualdade injustificada.
O principio da igualdade, que na máxima aristotélica é consistente em tratar
igualmente os iguais e desigualmente os desiguais, na medida de sua desigualdade é
efetivamente consagrado em nossa Carta Magna, disposto a partir de seu preâmbulo,
consagrado como direito e garantia fundamental em seu artigo 5º e repetido em diversos
outros dispositivos ao longo da Constituição Federal.
A corrente que defende a constitucionalidade da lei traz que para garantir a igualdade
prevista em nossa Carta Magna, a própria concede e permite tratamento diferenciado para
homens e mulheres. Assim, mecanismos e leis são criados visando efetivar essa determinação
constitucional.
A Lei Maria da Penha deste modo atribui tratamento diferenciado à mulher, visando
assegurar a proteção à mesma e assim amenizar o desequilíbrio ainda existente nas relações
familiares em nossa sociedade. Neste sentido são os dizeres da jurista Maria Berenice Dias.7
Não ver que a Lei Maria da Penha consagra o princípio da igualdade é rasgar a Constituição Federal, é
não conhecer os números da violência doméstica, é revelar indisfarçável discriminação contra a
mulher, que não mais tem cabimento nos dias de hoje. Ninguém mais do que a Justiça tem
compromisso com a igualdade e esta passa pela responsabilidade de ver a diferença, e tentar
minimizá-la, não torná-la invisível8.
Neste sentido ainda, continua a jurista Maria Berenice em seu livro “A Lei Maria da
Penha na Justiça - A efetividade da Lei 11.340/2006 de combate à violência doméstica e
familiar contra a mulher”:
"Como tudo que é novo gera resistência, há quem sustente a inconstitucionalidade tanto da Lei Maria
da Penha como de um punhado de seus dispositivos na vã tentativa de impedir sua vigência ou limitar
7
DIAS, Maria Berenice. Lei Maria da Penha, afirmação da igualdade. Jus Vigilantibus, Vitória, 15 out. 2007.
Disponível em:
<http://jusvi.com/doutrinas_e_pecas/ver/29068>. Acesso em: 20 de janeiro de 2010.
8
Idem.
6
sua eficácia. A alegação é que a Lei criou a desigualdade na entidade familiar, como se a igualdade
constitucional existisse no âmbito da família. Até o fato de ela direcionar-se exclusivamente à
proteção da mulher é invocado, uma vez que o homem não pode figurar como sujeito passivo e nem
ser beneficiário de suas benesses, o que afrontaria o princípio da igualdade. A pretexto de proteger a
mulher, numa postura "politicamente correta", a nova legislação é visivelmente discriminatória no
tratamento de homem e mulher. Mas nenhum questionamento desta ordem foi suscitado com relação
ao Estatuto da Infância e da Juventude e ao Estatuto do Idoso, microssistemas que também amparam
segmentos sociais, resguardando direitos de quem se encontra em situação de vulnerabilidade. Leis
voltadas a parcelas da população merecedoras de especial proteção procuram igualar quem é desigual,
o que nem de longe infringe o princípio isonômico. A Lei Maria da Penha criou um microssistema
que se identifica pelo gênero da vítima. Aliás, é exatamente para pôr em prática o princípio
constitucional da igualdade substancial, que se impõe sejam tratados desigualmente os desiguais." 9
Nesta perspectiva, Alexandre de Moraes, afirma que a lei veda as discriminações
abusivas e ao interpretar o art. 5º, I, da Constituição Federal, expõe:
"A correta interpretação desse dispositivo torna inaceitável a utilização do discrímen sexo, sempre que
o mesmo seja eleito com o propósito de desnivelar materialmente o homem da mulher; aceitando-o,
porém, quando a finalidade pretendida for atenuar os desníveis. Conseqüentemente, além de
tratamentos diferenciados entre homens e mulheres previstos pela própria constituição (arts. 7º, XVIII
e XIX; 40, § 1º, 143, §§ 1º e 2º; 201, § 7º), poderá a legislação infraconstitucional pretender atenuar os
desníveis de tratamento em razão do sexo” 10
Referido autor ainda assim dispõe acerca do principio da isonomia:11
(...) "o princípio da isonomia não pode ser entendido em termos absolutos; o tratamento diferenciado é
admissível e se explica do ponto de vista histórico, também considerado pelo constituinte de 1988, já
que a mulher foi, até muito pouco tempo, extremamente discriminada. O que se veda são as
diferenciações arbitrarias, as discriminações absurdas. (...)"
Também neste sentido Luis Flavio Gomes afirma que com as medidas protetivas
trazidas pela Lei se busca o equilíbrio uma vez que no contexto da sociedade brasileira a
mulher necessita dessa proteção12.
Neste contexto, a "Lei Maria da Penha", ao enfrentar a violência que de forma desproporcional
acomete tantas mulheres, é instrumento de concretização da igualdade material entre homens e
mulheres, conferindo efetividade à vontade constitucional, inspirada em princípios éticos
compensatórios. Atente-se que a Constituição dispõe do dever do Estado de criar mecanismos para
coibir a violência no âmbito das relações familiares (artigo 226, parágrafo 8o). Inconstitucional não é
a Lei Maria da Penha, mas a ausência dela 13.
9
DIAS, Maria Berenice. A Lei Maria da Penha na Justiça - A efetividade da Lei 11.340/2006 de combate à violência doméstica e familiar contra a mulher. São Paulo, Editora RT, 2007, p. 55.
10
MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 13ª Ed. São Paulo: Atlas, 2003, p. 67.
11
MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional, 18.ª ed., São Paulo, Atlas, 2005, p. 35.
12
GOMES Luiz Flávio. Violência...
13
PIOSEVAN, Flávia. Lei Maria da Penha: Inconstitucional não é a lei, mas a ausência dela. Disponível em:
<http://www.correiodobrasil.com.br/noticia.asp?c=127613>. Acesso em 22 de setembro de 2009.
7
Com isto, o tratamento diferenciado que se encontra previsto na Lei 11.340/06, não é
inconstitucional, não revelando uma face discriminatória da política pública, mas sim o
contrário, com este tratamento diferenciado busca-se a efetivação da igualdade substantiva
entre homem e mulher.
Neste sentido o Órgão máximo de nosso judiciário vem discutindo a respeito do
princípio Constitucional da igualdade:
"A proibição veiculada pelo preceito atacado não consubstancia nova condição de elegibilidade.
Precedentes. 2. O preceito inscrito no artigo 77 da Lei federal n. 9.504 visa a coibir abusos, conferindo
igualdade de tratamento aos candidatos, sem afronta ao disposto no artigo 14, § 9º, da Constituição do
Brasil. 3. A alegação de que o artigo impugnado violaria o princípio da isonomia improcede. A
concreção do princípio da igualdade reclama a prévia determinação de quais sejam os iguais e quais os
desiguais. O direito deve distinguir pessoas e situações distintas entre si, a fim de conferir tratamentos
normativos diversos a pessoas e a situações que não sejam iguais. 4. Os atos normativos podem, sem
violação do princípio da igualdade, distinguir situações a fim de conferir a uma tratamento diverso do
que atribui a outra. É necessário que a discriminação guarde compatibilidade com o conteúdo do
princípio. 5. Ação Direta de Inconstitucionalidade julgada improcedente." (STF - ADI 3305 / DF Rel. Min. Eros Grau) 14
Nesta acepção, corroborando a vertente que entende por constitucional a Lei Maria
da Penha são citados como exemplos julgados do Tribunal de Justiça de Goiás e do Tribunal
de Justiça do Mato Grosso:
“AGRAVO DE INSTRUMENTO. MEDIDAS PROTETIVAS DE URGÊNCIA. VIOLÊNCIA
DOMÉSTICA DE CUNHO MORAL E PATRIMONIAL. JUIZADO DE VIOLÊNCIA
DOMÉSTICA E FAMILIAR CONTRA MULHER. COMPETÊNCIA DEFINIDA PELO CRITÉRIO
DA ESPECIALIDADE. LEGALIDADE DAS MEDIDAS.
1 - O tratamento diferenciado conferido à mulher pela Lei Maria da Penha (Lei n. 11.340/06) tem
fundamento constitucional no artigo 226, § 8º da CF e em âmbito internacional na Convenção de
Belém do Pará de 1994 (sobre a eliminação de todas as formas de discriminação contra as mulheres
para prevenir, punir e erradicar a violência contra a mulher), partindo do pressuposto de que o gênero
feminino precisa de proteção, assim como as minorias que exigem cotas nas universidades, idosos,
crianças, deficientes físicos e homossexuais. (Omissis)”. (TJGO; 4ª Câm. Cível; Agravo de
Instrumento 65528- 5/180; Rel. Des. KISLEU DIAS MACIEL FILHO; DJ 223 de 25/11/2008) 15.
“CONFLITO DE COMPETÊNCIA - LEI MARIA DA PENHA - INCONSTITUCIONALIDADE INOCORRÊNCIA - COMPETÊNCIA DO JUÍZO SUSCITADO. I - A ação afirmativa do Estado que
busque a igualdade substantiva, após a identificação dos desníveis socioculturais que geram a
distinção entre iguais/desiguais, não se pode tomar como inconstitucional, já que não lesa o princípio
da isonomia, pelo contrário: busca torná-lo concreto, efetivo. II - As ações políticas destinadas ao
enfrentamento da violência de gênero - deságüem ou não em Leis - buscam a efetivação da igualdade
substantiva entre homem e mulher enquanto sujeitos passivos da violência doméstica. III - O
tratamento diferenciado que existe - e isto é fato - na Lei 11.340/06 entre homens e mulheres não é
14
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ação Direta de Inconstitucionalidade 3305. Disponível em:
http://www.stf.jus.br/portal/inteiroTeor/obterInteiroTeor.asp?id=391808&codigoClasse=504&numero=3305&si
glaRecurso=&classe=ADI. Acesso em 03 de fevereiro de 2009
15
BRASIL. Tribunal de Justiça do Estado de Goiás. Agravo de Instrumento 65528- 5/180; 4ªCâm. Cível; Rel.
Des.
KISLEU
DIAS
MACIEL
FILHO;
DJ
223
de
25/11/2008
Disponível
em:
<http://www.tjgo.jus.br/jurisprudencia/showacord.php?nmfile=TJ_655285180_20081002_20090210_171905.P
DF>. Acesso em: 03 de fevereiro 2010.
8
revelador de uma faceta discriminatória de determinada política pública, mas pelo contrário: revela
conhecimento de que a violência tem diversidade de manifestações e, em algumas de suas formas, é
subproduto de uma concepção cultural em que a submissão da mulher ao homem é um valor histórico,
moral ou religioso - a origem é múltipla. (...)”. (TJMG; Proc. 1.0000.07.457002- 9/000(1); Rel. Dr.
ALEXANDRE VICTOR DE CARVALHO; Publ. em 15/12/2007)16.
LEI MARIA DA PENHA - LEI 11.340/2006 - INCONSTITUCIONALIDADE - INOCORRÊNCIA PRINCÍPIO DA ISONOMIA. Ainda que a Lei 11.340/06 contenha pontos polêmicos e questionáveis,
não há que se falar em inconstitucionalidade da chamada Lei Maria da Penha, pois a interpretação do
princípio constitucional da igualdade ou da isonomia, não pode limitar-se à forma semântica do termo,
valendo lembrar que, igualdade, desde Aristóteles, significa tratar igualmente os iguais e
desigualmente os desiguais, na medida em que se desigualam. Recurso provido. (TJMG; Proc.
1.0672.07.245994-0/001(1); Rel. Dr. ANTÔNIO ARMANDO DOS ANJOS; Publ. em 07/03/2008)17
"APELAÇÃO CRIMINAL - LEI 'MARIA DA PENHA' - OFENSA AO PRINCÍPIO DA ISONOMIA
- COMPETÊNCIA - ART. 5º DA RESOLUÇÃO Nº 529/2007 - PROVIMENTO PARCIAL. A
política de repressão à violência contra a mulher, efetivada pela Lei 'Maria da Penha', está
intimamente ligada à necessidade de concretização do princípio constitucional de isonomia,
procurando diminuir a desigualdade de condições entre homens e mulheres na busca da dignidade da
pessoa humana, diante do fato público e notório da quantidade de agressões sofridas pelas mulheres na
intimidade doméstica. Nos termos do art.1º da Resolução nº 529/07 deste Tribunal, é da competência
da Vara Criminal a apreciação das matérias cíveis e criminais relativas à Lei 11.340/06 enquanto não
forem criados os Juizados de Violência Doméstica e Familiar". (TJMG; Apelação Criminal Nº
1.0672.07.245610-2/001 - Relator Desembargador Walter Pinto da Rocha - 4ª Vara Criminal Publicado Em 23/10/2007)18
Como algumas justificativas para que a mulher vítima de violência doméstica seja
merecedora desta proteção específica e conseqüentemente deste tratamento desigual pode-se
elencar: o Estado deve buscar uma isonomia material, tratando os desiguais na medida de suas
desigualdades; as mulheres formam um grupo especial; os tratados internacionais ratificados
pelo Brasil apontam a necessidade de uma maior proteção às mulheres; atenção à Convenção
de Viena, em que a violência baseada no gênero foi reconhecida como violação aos direitos
humanos e ainda os altos índices de violência doméstica e familiar no Brasil, o que portanto,
demonstraria a necessidade de atuação do Estado na implementação de políticas públicas, na
16
BRASIL. Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais. Processo n. .1.0000.07.457002- 9/000(1); Rel. Dr.
ALEXANDRE
VICTOR
DE
CARVALHO;
Publ.
em
15/12/2007.
Disponível
em:
<
http://www.tjmg.jus.br/juridico/jt_/inteiro_teor.jsp?tipoTribunal=1&comrCodigo=0&ano=7&txt_processo=4570
02&complemento=0&sequencial=0&palavrasConsulta=lei%20maria%20da%20penha&todas=&expressao=&qu
alquer=&sem=&radical=>. Acesso em: 03 de fevereiro de 2010.
17
BRASIL. Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais. Proc. 1.0672.07.245994-0/001(1); Rel. Dr. ANTÔNIO
ARMANDO
DOS
ANJOS;
Publ.
em
07/03/2008.
Disponível
em:
<
http://www.tjmg.jus.br/juridico/jt_/inteiro_teor.jsp?tipoTribunal=1&comrCodigo=672&ano=7&txt_processo=24
5994&complemento=1&sequencial=0&palavrasConsulta=lei%20maria%20da%20penha&todas=&expressao=&
qualquer=&sem=&radical=>. Acesso em: 03 de fevereiro de 2010.
18
BRASIL. Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais. Apelação Criminal Nº 1.0672.07.245610-2/001 Relator Desembargador Walter Pinto da Rocha - 4ª Vara Criminal - Publicado Em 23/10/2007. Disponível em:
<http://www.tjmg.jus.br/juridico/jt_/inteiro_teor.jsp?tipoTribunal=1&comrCodigo=672&ano=7&txt_processo=2
45610&complemento=1&sequencial=0&palavrasConsulta=lei%20maria%20da%20penha&todas=&expressao=
&qualquer=&sem=&radical=>. Acesso em 03 de fevereiro de 2010.
9
elaboração de uma Lei, na busca de uma maior proteção às vítimas de violência doméstica
bem como de maneira a coibir esse tipo de violência19.
Ainda como exemplo da constitucionalidade da Lei Maria da Penha são citadas
outras leis voltadas a determinadas parcelas da população que necessitam de proteção
especial, e que vieram na intenção de proporcionar a igualdade aqueles que são desiguais e
que visam a proteção de minorias em situação de hipossuficiência, sendo eles o Estatuto do
Idoso, Estatuto da Criança e do Adolescente, Código de Defesa do Consumidor, entre outros.
Reforçando também os argumentos pela constitucionalidade da Lei Maria da Penha,
a mesma atendeu e trouxe maior efetividade ao disposto no artigo 226, § 8º, da Constituição
Federal que traz que a entidade familiar tem especial proteção do Estado, competindo a este
assegurar àquela assistência para cada um de seus integrantes.
Neste sentido a professora Alessandra de La Vega Miranda aduz:
Em nível de direito público interno, a mencionada lei expressamente guarda subsunção ao §8° do art.
226 da Constituição Federal, deixando clara sua adequação à ordem constitucional, bem como à tendência mundial ocidental de preservação dos direitos da mulher no bojo das relações domésticas, repisando, nesse sentido, que a Emenda 45 trouxe a absorção dos tratados e das convenções internacionais
como emenda constitucional.20
Assim, não seria a Lei inconstitucional pois atende compromissos, tratados e
convenções internacionais assumidos pelo nosso Estado, consagrando ainda o princípio da
igualdade, que conforme já assinalado anteriormente consiste em tratar igualmente os iguais e
desigualmente os desiguais, na medida de sua desigualdade.
Já a vertente, diga-se minoritária, que defende a inconstitucionalidade da Lei Maria
da Penha, afirma que a mesma fere o princípio da igualdade bem como o princípio da
isonomia entre os sexos. Referida corrente aduz que a Lei não poderia fazer distinção de
gênero, e sim deve proteger e reprimir igualmente a todos sem distinção, portanto a Lei
11.340/2006 seria inconstitucional uma vez que beneficia e protege exclusivamente a mulher,
em detrimento do homem.21
19
BARBOSA, Andresa Wanderley de Gusmão; CAVALCANTI, Stela Valéria Soares de Farias. A constitucionalidade da Lei Maria da Penha . Jus Navigandi, Teresina, ano 11, n. 1497, 7 ago. 2007. Disponível em:
<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=10249>. Acesso em: 15 de outubro de 2009.
20
MIRANDA, Alessandra de La Veja: Lei Maria da Penha: paradigma emancipatório à luz das considerações
da criminologia crítica feminista. Disponível em: < http://jusvi.com/artigos/36150>. Acesso em 16 de junho de
2010.
21
FREITAS, Aldilene Vieira de Freitas; MENDES, Patricia de Gouveia. A Inconstitucionalidade da Lei Maria
da
Penha
sob
o
prisma
da
igualdade
constitucional.
Disponível
em:
<http://www.esmarn.org.br/ojs/index.php/revista_teste/article/view/159/169>. Acesso em 20 de abril de 2009.
10
Ainda, a mulher seria beneficiada pelos mecanismos de proteção e de punição contra
o agressor enquanto o homem, que também pode ser vítima desta violência não disporia de
tais benefícios.
Neste sentido, têm-se decisão da 2ª Turma Criminal do Tribunal de Justiça do Estado
do Mato Grosso do Sul, que considera inconstitucional a Lei nº 11.340/06 entendendo que a
mesma não atende aos objetivos da República Federativa do Brasil, bem como por infringir os
princípios da igualdade e da proporcionalidade, violando "o direito fundamental à igualdade
entre homens e mulheres:
E M E N T A – RECURSO EM SENTIDO ESTRITO – VIOLÊNCIA DOMÉSTICA E FAMILIAR
CONTRA A MULHER – DECLARAÇÃO INCIDENTAL DE INCONSTITUCIONALIDADE DA
LEI N. 11.340/06 – RECURSO MINISTERIAL – PEDIDO DE MODIFICAÇÃO DA DECISÃO
MONOCRÁTICA QUE DECLAROU A INCONSTITUCIONALIDADE DA LEI N. 11.340/06 –
VÍCIO DE INCONSTITUCIONALIDADE – VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA IGUALDADE E
PROPORCIONALIDADE – DECISÃO MANTIDA – COMPETÊNCIA DO JUIZADO ESPECIAL
CRIMINAL – IMPROVIDO. A Lei n. 11.340/06(Lei Maria da Penha) está contaminada por vício de
inconstitucionalidade, visto que não atende a um dos objetivos da República Federativa do Brasil (art.
3º, IV, da CF), bem como por infringir os princípios da igualdade e da proporcionalidade (art. 5º, II e
XLVI, 2ª parte, respectivamente). Assim, provê-se o recurso ministerial, a fim de manter a decisão
que declarou a inconstitucionalidade da Lei n. 11.340/2006, determinando-se a competência do
Juizado Especial Criminal para processar e julgar o feito. A C Ó R D Ã O Vistos, relatados e
discutidos estes autos, acordam os juízes da Segunda Turma Criminal do Tribunal de Justiça, na
conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigráficas, por unanimidade e contra o parecer,
negar provimento ao recurso. (TJMS. 2ª Turma Criminal. RESE nº 2007.023422-4/0001-00; Rel. Des.
Romero Osme Dias Lopes) 22
Afirma referida corrente, como exposto nos fundamentos da citada decisão que não
há nenhum valor constitucional que permita a discriminação criada pela Lei 11.340/2006.
Aduz-se que a Constituição traz vedações expressas sobre a discriminação, inclusive a sexual,
sendo esta tolhida como um dos objetivos do Brasil, e ainda, entre os direitos e garantias
fundamentais que a Constituição estabelece em seu artigo 5º, está o princípio da proibição ao
legislador de estabelecer diferenças entre homens e mulheres, e desta forma, não caberia à lei
infraconstitucional contrariar a nossa Carta Magna.
Fundamenta-se ainda que os homens também podem ser vítimas de violência
doméstica e familiar e assim também mereceriam proteção do Estado através de políticas
públicas.
Argumenta-se também que o princípio da igualdade é violado sempre que uma lei
gerar desequilíbrio nas relações entre homem e mulher, assim estabeleceu-se que a legislação
22
BRASIL. Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul. 2ª Turma Criminal. RESE nº 2007.0234224/0001-00;
Rel.
Des.
Romero
Osme
Dias
Lopes.
Disponível
em:
http://www.tjms.jus.br/cjosg/pcjoDecisao.jsp?OrdemCodigo=8&tpClasse=J. Acesso em 03 de fevereiro de 2010.
11
infraconstitucional não pode promover discriminação entre os sexos em se tratando de direitos
fundamentais.
O que se verifica, diante do exposto é que, em que pese uma corrente minoritária que
aduz pela inconstitucionalidade da Lei, a maior parte da doutrina e a Jurisprudência concluem
pela constitucionalidade da Lei, uma vez que a própria Constituição permite tratamento
diferenciado para homens e mulheres e aponta para o dever do Estado de criar mecanismos
para coibir a violência no âmbito das relações familiares.
3. CONCEITOS DE TRAVESTIS, HOMOSSEXUAIS E TRANSEXUAIS
Antes da análise dos sujeitos ativo e do sujeito passivo da referida Lei, para facilitar
e complementar o estudo, mister se faz traçar algumas considerações e trazer os conceitos do
que sejam travestis, transexuais e homossexuais, e posteriormente entender o alcance da
norma em contexto, e se a mesma pode ser aplicada aos mesmos.
3.1 Transexuais
Transexual é a pessoa que sendo homem ou mulher, biologicamente, não se
conforma com o seu sexo biológico, e deseja modificá-lo, de modo a pertencer ao sexo
oposto, havendo uma contradição entre corpo e mente, rejeitando seu próprio corpo, o que
muitas vezes lhe causa sofrimento e desequilíbrios psicológicos.
A Organização Mundial de Saúde (OMS) reconhece o transexualismo como uma
patologia médica, classificando-o como transtorno de personalidade e de comportamento, ou
seja, é um transtorno de identidade piscossexual.
No Brasil a Resolução 1.652/200223 do Conselho Federal de Medicina que dispõe
sobre a cirurgia de transgenitalismo e revogou a Resolução n.º 1.482/97, define ser o paciente
transexual "portador de desvio psicológico permanente de identidade sexual, com rejeição do
fenotipo e tendência à automutilação e ou autoextermínio".
Conforme o Dicionário Aurélio transexual é relativo ao desejo que leva o indivíduo a
querer pertencer ao sexo oposto, cujos trajes pode, até, adotar, além de esforçar-se no sentido
de se submeter à intervenção cirúrgica visando a transformação sexual24.
23
Conselho
Federal
de
Medicina.
Disponível
em:
<http://www.portalmedico.org.br/resolucoes/cfm/2002/1652_2002.htm>. Acesso em 20 de abril de 2010.
24
TRANSEXUALIDADE. In: FERREIRA, Aurelio Buarque de Holanda. Novo Dicionário Aurélio – Séc. XXI.
Rio de Janeiro: Editora Nova Fronteira, 1999.
12
3.2 Travestis
Travesti seria o indivíduo que se comporta e se veste como o gênero oposto, mas não
quer a cirurgia para mudar de sexo, a pessoa deseja ser diferente, existe a contradição entre
corpo e mente, mas esta contradição não é tão acentuada como no caso do transexualismo, os
travestis não tem somente uma identidade, possuem as duas, sentem-se homem e mulher.25
3.3 Homossexuais
Conforme o site Wikipédia o termo homossexualidade tem origem no grego homos =
igual + latim sexus = sexo e refere-se ao atributo, característica ou qualidade de um ser que
sente atração física, emocional e estética por outro ser do mesmo sexo, como uma orientação
sexual26.
Neste sentido, o Dicionário Aurélio traz que homossexualidade é relativo à afinidade,
atração e/ou comportamento sexuais entre indivíduos do mesmo sexo27.
4. SUJEITOS DA LEI 11.340/06
Superada a questão da constitucionalidade da Lei, divergências a respeito de sua
abrangência foram e ainda são levantadas. Diversos questionamentos são colocados na
doutrina a respeito de quem seriam seus sujeitos ativo e passivo, se a mesmo poderia ser
aplicada a homossexuais, travestis, transexuais e lésbicas.
Como já visto anteriormente a referida lei trata desigualmente o homem e a mulher,
incrementando a severidade penal sempre que uma mulher for vitima de violência doméstica
ou familiar, ao mesmo tempo em que prevê instrumentos de proteção e mecanismos para
coibir e prevenir este tipo de violência. O que está definido de forma inconstetável é que a lei
visa proteger a mulher.28
25
LAURIA, Thiago. É possível aplicar a Lei Maria da Penha a Lésbicas, Travestis e Transexuais? Disponível
em: <http://www.jurisway.org.br/v2/dhall.asp?id_dh=59>. Acesso em 20 de abril de 2010
26
HOMOSSEXUALIDADE. In: Winkipédia. Disponível em: <http://pt.wikipedia.org/wiki/Homossexualidade>.
Acesso em 20 de abril de 2010.
27
HOMOSSEXULAIDADE. In: FERREIRA. Aurelio Buarque de Holanda. Novo Dicionário Aurélio – Séc.
XXI. Rio de Janeiro: Editora Nova Fronteira, 1999
28
CABETTE, Eduardo Luiz Santos. Reflexos da Lei Maria da Penha nas imunidades dos crimes patrimoniais .
Jus
Navigandi,
Teresina,
ano
11,
n.
1435,
6
jun.
2007.
Disponível
em:
<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=9979>. Acesso em: 18 nov. 2009
13
4.1 Sujeito ativo
Em uma primeira análise poderia ser dito que figuraria no pólo ativo da referida Lei
somente o homem, entretanto este não é o melhor raciocínio a ser empregado.
O sujeito ativo do delito pode ser tanto o homem quanto a mulher, devendo neste
caso estar demonstrado o vínculo familiar ou afetivo como prevê a lei, uma vez que o
legislador não se importou como gênero do agressor. Como exemplos encontram-se o neto ou
a neta que agridem a avó, conflitos entre mães e filhas, entre irmãs, e até mesmo a Lei incide
numa relação homoafetiva.29
Nesta direção também são os ensinamentos de Luiz Flávio Gomes que afirma que
pode ser sujeito ativo da Lei qualquer pessoa, de qualquer orientação sexual, desde que
vinculada com a vítima, ou seja, do sexo feminino, masculino ou qualquer outra orientação
sexual. Com exemplo cita mulher que agride mulher, agressão de filho contra mãe, marido
contra mulher, travesti contra mulher, empregador contra empregada doméstica, não estando
sujeito à incidência da Lei quem agredir uma mulher fora do âmbito doméstico, familiar, de
relação íntima, aplicando para estes casos as disposições do Código Penal, do Código de
Processo Penal, entre outras.30
Como exemplo cita-se o julgado do Tribunal de Justiça de Goiás:
“RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. LEI 11.340/2006. SUJEITO ATIVO QUALQUER PESSOA.
DENÚNCIA. RECEBIMENTO. Não tendo a Lei 11.340/06 excluído a possibilidade de a mulher
praticar algum crime de violência doméstica e familiar, tampouco os erigiu a categoria de crimes
próprios, a ponto de considerar que apenas os homens possam figurar como sujeitos ativos daqueles
delitos, o recebimento da denúncia é providencia que se impõe. RECURSO CONHECIDO E
PROVIDO”. (TJGO; 2ª Câm. Crim.; Rec. em Sentido Estrito 10071-3/220; Rel. Des. ALUIZIO
ATAIDES DE SOUSA; DJ 226 de 28/11/2008)31.
Desta feita não há muitas divergências doutrinárias a respeito do sujeito ativo da Lei
11.340/06, assim sujeito ativo pode ser qualquer pessoa, independente de orientação sexual
desde que inserida no âmbito doméstico, familiar ou de relações de afeto.
4.2 Sujeito passivo
29
DIAS, Maria Berenice. A lei ... p.41
GOMES, Luiz Flávio; BIANCHINI, Alice. Aspectos criminais da Lei de Violência contra a Mulher . Jus Navigandi,
Teresina,
ano
10,
n.
1169,
13
set.
2006.
Disponível
em:
<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=8916>. Acesso em: 14 set. 2009.
31
BRASIL. Tribunal de Justiça do Estado de Goiás. 2ª Câm. Crim.; Rec. em Sentido Estrito 10071-3/220; Rel.
Des. ALUIZIO ATAIDES DE SOUSA; DJ 226 de 28/11/2008. Disponível em:
<http://www.tjgo.jus.br/jurisprudencia/showacord.php?nmfile=TJ_100713220_20081118_20090203_113816.S
XW.> Acesso em: 03 de fevereiro de 20010
30
14
Maiores são as discussões a respeito do sujeito passivo da Lei 11.340/06. Questionase referida Lei pode ser aplicada à homossexuais, travestis, transexuais e até mesmo homens.
Da análise da Lei fica evidente que o sujeito passivo é a mulher que sofra violência
praticada por alguém com o qual tenha ou tenha tido um vinculo familiar, afetivo ou no
âmbito doméstico. 32.
Nos ensinamentos de Sergio Souza:
A mulher a que se refere a norma é aquela que venha a sofrer a violência no âmbito familiar ou
domestico, bem como a que já não conviva mais com a pessoa responsável pela agressão pode figurar
no pólo passivo, onde também se enquadra a mulher que nunca tenha convivido, mas que mantenha
ou tenha mantido uma relação íntima com o(a) agressor(a), desde que a violência decorra de alguma
dessas relações, não importando que ocorra no âmbito domestico ou mesmo fora dele33.
Para a jurista Maria Berenice Dias abrange o conceito mulher “as lésbicas, os
transgêneros, os transexuais e as travestis, que tenham identidade com o sexo feminino”. A
agressão contra elas no âmbito familiar também constitui violência doméstica.34
Neste
sentido, a mesma traz que a Lei 11.340/06, abrange as relações homossexuais, conforme
disposto em seu artigo 2º: "Toda mulher, independentemente de classe, raça, etnia, orientação
sexual [...] goza dos direitos fundamentais inerentes à pessoa humana". O parágrafo único do
artigo 5º afirma que independem de orientação sexual todas as situações que configuram
violência doméstica e familiar, portanto é abrangido. Assim, se traz que a mulher está sob a
proteção da lei, sem se distinguir sua orientação sexual, abrangendo-se assim, tanto lésbicas
como travestis, transexuais e transgêneros que mantêm relação íntima de afeto em ambiente
familiar ou de convívio.35
Para Luiz Flávio Gomes as medidas protetivas da Lei Maria da Penha podem e
devem ser aplicadas a qualquer pessoa, independente de orientação sexual, desde que esta
violência tenha ocorrido dentro do ambiente doméstico, familiar ou de relacionamento íntimo,
portanto não importa se a vítima é transexual, homem, mulher ou outros36.
32
ZAPPELINI, Juliana de Freitas. Das inovações processuais na Lei Maria da Penha. Disponível em:
<http://www.buscalegis.ufsc.br/revistas/index.php/buscalegis/article/view/33881/32924>. Acesso em: 20 abril
2010
33
SOUZA, Sérgio Ricardo. Comentários à lei de combate à violência contra mulher. Curitiba: Juruá, 2007, p.48
34
DIAS, Maria Berenice. A lei Maria da Penha... p. 41
35
DIAS, Maria Berenice. Violência doméstica e as uniões homoafetivas. Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n.
1185, 29 set. 2006. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=8985>. Acesso em: 20 de janeiro de 2010.
36
GOMES, Luiz Flávio. Violência ...
15
Diante do exposto verifica-se que as questões das lésbicas e dos travestis (mulheres
biologicamente) não levantam maiores questionamentos, uma vez que a Lei se aplica a
mulher independente de sua orientação sexual, em todos os seus termos.
Maiores dificuldades são encontradas no tocante aos transexuais. Conforme já citado,
a jurista Maria Berenice Dias entende ser possível a aplicação da lei a esta categoria,
entretanto alguns apontamentos merecem ser destacados.
O advogado Thiago Lauria, autor do artigo “É possível aplicar a Lei Maria da Penha
a Lésbicas, Travestis e Transexuais?” traz que existem transexuais que não realizam a cirurgia
de troca de sexo, sendo ainda biologicamente homens, e assim não poderia ser a lei aplicada
aos mesmos. Já para os transexuais que realizam a cirurgia de troca de sexo porém não
alteram seu registro civil a mesma solução seria aplicada, uma vez que não poderia ser
considerado mulher para fins penais, não se aplicando portanto as disposições da Lei.
Entretanto os transexuais que realizam a cirurgia de troca de sexo e conseguem a alteração no
registro seriam abrangidos pela Lei, uma vez seria considerado mulher nos termos da Lei
civil37.
O que se verifica no momento é que se tratam de situações ainda não pacíficas, que
geram as mais diversas opiniões e divergências doutrinárias, uma vez que não ficaram claras
somente pela letra da Lei, situações estas que esperam uma solução do Poder Judiciário.
CONCLUSÃO
A violência contra a mulher sempre esteve presente nas sociedades, e foi por muito
tempo tolerada e até mesmo estimulada. No Brasil, foi sancionada a Lei 11.340/2006 que veio
com a intenção de proteger a mulher, criando mecanismos para prevenir e coibir a violência
contra a mesma.
Além disso, a Lei busca promover uma real mudança nos valores sociais,
transformado a relação vítima e agressor, de maneira e se coibir a violência contra a mulher
que, durante muito tempo, foi aceita pela sociedade.
O que se verifica é que a Lei 11.340/06 também chamada Lei Maria da Penha não
pode ser considerada inconstitucional por referir-se especificamente à mulher no caso de
violência doméstica, pois é esta que se encontra na qualidade de sujeito passivo dos referidos
crimes em quase a sua totalidade, e em situação de maior vulnerabilidade e hipossuficiencia,
37
LAURIA, Thiago. É possível ....
16
não havendo discriminação em se tratar de maneira diferenciada as pessoas que nesta
qualidade se encontram.
É nossa Carta Magna que assegura tratamento diferenciado, além de que a Lei atende
aos compromissos assumidos pelo Brasil em tratados internacionais, que impunham a criação
de leis visando assegurar proteção à mulher, bem como referida Lei consagra a máxima
aristotélica de que o princípio da igualdade consiste em tratar igualmente os iguais e
desigualmente os desiguais, na medida em que se desigualam.
Com quase quatro anos de vigência ainda se encontram na doutrina diversas
divergências a respeito da abrangência da Lei Maria da Penha, sobre quais seriam os sujeitos
da referida lei, se a mesma alcançaria além da mulher, os homossexuais, travestis e
transexuais, levantando-se ainda a possibilidade de aplicação dos mecanismos de proteção da
mesma aos homens vítimas de violência doméstica, sendo pacífico no momento que pode ser
sujeito ativo do delito homens e mulheres independente de sua orientação sexual, ao passo
que com relação ao sujeito passivo da Lei divergências ainda são encontradas.
Certo é que longe de ser perfeita e diante ainda de muitas divergências, divergências
estas que deverão ser supridas por nossos Tribunais, a Lei Maria da Penha, foi um marca na
legislação brasileira, no intuito de se proteger a mulher, grande vítima da violência doméstica,
e ao mesmo tempo instituir mecanismos e instrumentos para coibir, prevenir e erradicar este
tipo de violência, que assola milhares de mulheres.
Cabe ressaltar ainda o Estado brasileiro ainda não dispõe de toda uma estrutura
apropriada e material humano para atender de maneira satisfatória os ditames da Lei mas o
que se verifica é a nítida intenção do legislador de proteger a mulher.
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da
Lei
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