Pró-Reitoria de Graduação
Curso de Direito
Trabalho de Conclusão de Curso
Limites e possibilidades da adesão da Ata de Registro de
Preços (a figura do “Carona”).
Autor: Luiz Gustavo Paula de Menezes Junior
Orientador: Mauro Sérgio dos Santos
Brasília - DF
2012
LUIZ GUSTAVO PAULA DE MENEZES JUNIOR
LIMITES E POSSIBILIDADES DA ADESÃO DA ATA DE REGISTRO
DE PREÇOS (A FIGURA DO “CARONA”).
Monografia apresentada ao curso de
Graduação
em
direito
da
Universidade Católica de Brasília,
como requisito parcial para obtenção
do Título de Bacharel em Direito.
Orientador: Prof. Mauro Sérgio dos
Santos.
Brasília
2012
Trabalho de autoria de Luiz Gustavo Paula de Menezes Junior intitulado
“Limites e possibilidades da adesão da Ata de Registro de Preços (a
figura do ‘Carona’)”, requisito parcial para obtenção do grau de Bacharel em
Direito, defendida e aprovada, em ____de ______________ 2012, pela banca
examinadora constituída por:
___________________________________________________
Presidente: Prof. Mauro Sérgio dos Santos.
Universidade Católica de Brasília
___________________________________________________
Integrante: Prof.
Universidade Católica de Brasília
___________________________________________________
Integrante: Prof.
Universidade Católica de Brasília
Brasília
2012
Dedico este trabalho a Deus, a
minha família e amigos que me
deram forças para concluir o
trabalho.
AGRADECIMENTO
Agradeço primeiramente a Deus, pelas inúmeras bênçãos em minha vida. Aos
meus pais por sempre me incentivar. Ao meu orientador Professor Mauro
Sérgio dos Santos, obrigado pela dedicação, pela paciência e pelos
conhecimentos repassados. Aos meus familiares e amigos agradeço pelo apoio
incondicional.
RESUMO
Menezes, Luiz Gustavo Paula de Junior. Limites e possibilidades da adesão da
Ata de Registro de Preços (a figura do “Carona”). 2012. Fl. 84. Trabalho de
conclusão de curso (Graduação em Direito) Faculdade de Direito, Universidade
Católica de Brasília, Brasília, 2012.
A contratação de obras, bens e serviços pela Administração está vinculada ao
dever de licitar, previsto pela Constituição Federal de 1988 em seu artigo 37,
inciso XXI. A Lei nº 8.666/93 contempla as normas gerais sobre licitação no
Brasil, sujeitando às suas normas todos os órgãos da administração direta dos
quatro entes federativos e também às entidades que compõem a administração
indireta do Estado. Além de inúmeras regras, a Lei nº 8.666/93 também
enumera os princípios que devem orientar as licitações, tais como o da
legalidade, igualdade, impessoalidade, publicidade, moralidade, vinculação ao
instrumento convocatório, julgamento objetivo etc. Além das modalidades
licitatórias previstas na Lei nº 8.666/93, a Medida Provisória nº 2.182-18, de 23
de agosto de 2001, depois convertida na Lei nº 10.520, de 17 de julho de 2002,
que criou uma nova modalidade, denominada pregão, para a contratação de
bens e serviços comuns. Nesse contexto, a figura do “carona”, que diz respeito
à possiblidade de adesão à Ata de Registro de Preços por órgão ou entidade
que não participou da licitação, é legalmente possível nas modalidades
concorrência e pregão. Não obstante, há claros limites para a adesão à Ata de
Registro de Preços por parte do “carona”. O presente estudo traz o
entendimento de doutrinadores envolvidos com a temática abordada.
Palavras chave: Licitação. Pregão Eletrônico. Sistema de Registro de Preço.
“Carona”. Lei nº 8.666/93. Decreto nº 3.931/01.
ABSTRACT
Menezes, Luiz Gustavo Paula de Junior. Limits and possibilities of adhesion of
Minutes Record Price (the image of “Carona”). 2012. Fl. 84. Course’s final exam
(Law Graduation) Law Faculty, Universidade Católica de Brasília, Brasília,
2012.
The procurement of works, property and services by the administration is bound
by duty to tender, provided by the 1988 Federal Constitution in its Article 37,
item XXI. The Law No 8.666/93 includes the general rules on tendering in
Brazil, subject to their standards all bodies of the direct administration of four
federal entities and also the entities that make up the indirect administration of
the State. In addition to numerous rules, the Law No 8.666/93 also lists the
principles that should guide the tendering, such as legality, equality, impartiality,
publicity, morality, binding to the calling instrument, judgment, objective etc. In
addition to the tendering procedures provided for by Law No 8.666/93, the
Provisional Measure No. 2182-18 of August 23, 2001, later converted into Law
No. 10520 of July 17, 2002, which created a new type, called auction, for the
hiring of common property and services. In this context, the figure of the "ride",
which concerns the possibility of accession to the Act of Registry Prices per
body or entity not involved in the tendering, is legally possible in the competition
and auction arrangements. Nevertheless, there are clear limits to join the Act of
Registry Prices by the "ride". This study brings the understanding of scholars
involved with the theme.
Key words: tendering. Electronic auction. Registration System Price. “ride”. Law
Nº 8.666/93. Decree Nº. 3.931/01.
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO ................................................................................................. 10
CAPÍTULO I - Princípios que orientam os procedimentos licitatórios. .............. 12
1.1.1 Conceito de princípios ............................................................................. 12
1.2 Diferenças entre regras e princípios ........................................................ 12
1.3 Princípios expressos no Estatuto de Licitações e Contratos – Lei nº
8.666/93 ........................................................................................................... 13
1.4 Princípio da Legalidade ........................................................................... 14
1.5 Princípio da Impessoalidade .................................................................... 15
1.6 Princípio da Moralidade ou Probidade Administrativa .............................. 16
1.7 Princípio da Igualdade ............................................................................. 17
1.8 Princípio da Publicidade .......................................................................... 17
1.9 Princípio da Vinculação ao instrumento convocatório .............................. 19
1.10 Princípio da Motivação ............................................................................. 20
1.11 Princípio da Eficiência .............................................................................. 21
1.12 Princípio do Julgamento objetivo ............................................................. 22
1.13 Princípio do Desenvolvimento nacional sustentável ................................ 24
1.14 Princípios implícitos no Estatuto de Licitações e Contratos – Lei nº
8.666/93 ........................................................................................................... 25
1.15 Princípio da competitividade .................................................................... 25
1.16 Princípio do Sigilo das Propostas ............................................................ 25
1.17 Princípio da Adjudicação Compulsória .................................................... 26
1.18 Princípio do Formalismo .......................................................................... 27
CAPÍTULO II - A licitação no ordenamento jurídico brasileiro. ......................... 29
2.1 Introdução e conceito de licitação ............................................................ 29
2.2 A obrigatoriedade da licitação .................................................................. 29
2.3 Exceções à obrigatoriedade da licitação .................................................. 31
2.4 Dispensa de licitação ............................................................................... 32
2.5 Inexigibilidade de licitação ....................................................................... 38
2.6 Modalidades de licitação .......................................................................... 42
2.7 Concorrência............................................................................................ 43
2.8 Tomada de preços ................................................................................... 44
2.9 Convite ..................................................................................................... 46
2.10 Concurso ................................................................................................. 47
2.11 Leilão ....................................................................................................... 48
2.12 Tipos de licitação ..................................................................................... 49
2.13 Fases do Procedimento licitatório ............................................................ 51
CAPÍTULO III – Pregão, ata de registro de preços e a figura do carona: limites
e possibilidades. ............................................................................................... 56
3.1 Pregão ..................................................................................................... 56
3.2 O
Sistema de Registro de preço ............................................................. 64
3.3
A figura do “Carona” .............................................................................. 66
3.4
Distinção entre participante e carona .................................................... 67
3.5 Vantagens e desvantagens de ser participante e carona ........................ 69
3.6
Órgãos participantes de outras esferas de governo .............................. 69
3.7
Juridicidade do procedimento do “carona” ............................................ 70
3.8
Limitação ao “carona” ............................................................................ 71
CONCLUSÃO................................................................................................... 75
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS ................................................................. 77
10
INTRODUÇÃO
A possibilidade de adesão à Ata de Registro de Preços por órgão ou
entidade que não participou da licitação, vulgarmente chamado de “carona”, é
tema
de
grande
controvérsia
na
doutrina
e
na
jurisprudência.
Há
posicionamentos divergentes também nas Cortes de Contas.
Nesse contexto, o problema da pesquisa busca aprofundar os
entendimentos da doutrina e da jurisprudência, acerca dos limites e
possibilidades da utilização da instituição do “carona” nos procedimentos
licitatórios. O tema, portanto, é atual e bastante relevante.
O objetivo geral tem por finalidade averiguar na legislação vigente, como
se encontra prevista a figura do “carona” nos procedimentos licitatórios e qual é
a doutrina majoritária sobre o assunto. Já os objetivos específicos têm por
escopo identificar os conceitos de processo licitatório, Sistema de Registro de
Preços e Pregão Eletrônico, ainda qual a natureza jurídica e os conceitos
doutrinários sobre a figura do “carona” e identificar os entendimentos do
Tribunal de Contas da União sobre o tema abordado.
A monografia foi dividida em três capítulos. Inicialmente o estudo
aprofundará os conceitos e definições dos princípios que regem o
procedimento licitatório, encontrados no artigo 3º da Lei nº 8.666/93.
Dando sequência, no Capítulo 2 será examinado o roteiro procedimental
da licitação no ordenamento jurídico brasileiro, com ênfase sobre as
modalidades licitatórias, os tipos de licitação e ainda sobre as fases desse
procedimento.
No Capítulo 3, que é o núcleo da presente monografia, será examinada
a figura conhecida como “carona”, prevista na legislação brasileira e que traz
consigo inúmeras controvérsias. Nesse contexto, serão analisadas as
vantagens e desvantagens na utilização desse instituto, bem como a posição
dos Tribunais de Contas sobre seus limites e possibilidades.
Será
familiaridade
utilizado
com
o
o
método
problema
exploratório
e
assim
para
torná-lo
proporcionar
mais
maior
explícito
e,
consequentemente, facilitar sua compreensão. Também será utilizado o
11
método explicativo, de modo a identificar os fatores que determinam ou que
contribuem para o emprego da figura do “carona” pela Administração Pública.
Para a realização deste trabalho a técnica utilizada será a pesquisa
bibliográfica de elementos textuais, sendo utilizados como referenciais teóricos
diversos livros de doutrinadores conceituados em Direito Administrativos, entre
os quais Marçal Justen Filho, Jorge Ulisses Jacoby Fernandes, Maria Sylvia
Zanella Di Pietro, José dos Santos Carvalho Filho, Celso Antônio Bandeira de
Mello. Além da doutrina nacional que escreve sobre o tema, será enfatizada a
posição do Tribunal de Contas da União sobre o tema.
A expectativa é que seja um trabalho bem elaborado e que possa trazer
mais clareza sobre o assunto, que ainda é desconhecido por muitos. Ao final,
pretende-se fazer uma análise crítica sobre os aspectos positivos e negativos
relacionados à figura do “carona”.
12
CAPÍTULO I - PRINCÍPIOS QUE ORIENTAM OS PROCEDIMENTOS
LICITATÓRIOS.
1.1.1 CONCEITO DE PRINCÍPIOS
A palavra “princípio” vem do latim “principium”, que significa o início, o
começo, a origem das coisas. Bonavides citou o pensamento de Luís Diez
Picazo, onde afirma que “[...] os princípios designam as verdades primeiras [...]
servindo de critério de inspiração às leis ou normas concretas desse Direito
positivo e de normas obtidas mediante um processo de generalização e
decantação dessas leis.” 1
Cumpre destacar que os princípios constituem-se numa fonte indireta
aplicável quando a lei for omissa, de acordo com o disposto no art. 4º da Lei de
Introdução ao Código Civil: “Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de
acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito.” 2
1.2
DIFERENÇAS ENTRE REGRAS E PRINCÍPIOS
Existem dois tipos de normas: as regras e os princípios. As regras
possuem uma dinâmica mais detalhadas, já os princípios são mais genéricos e
abstratos, e por possuírem essas características, englobam um maior número
de situações fáticas.
Mauro Sérgio ao explicar a diferença entre as regras e os princípios,
ensinou que:
Robert Alexy, lecionando sobre a distinção entre regras e princípios,
ensina que estes – os princípios – são normas de um grau de
generalidade relativamente alto, e as regras, normas de um grau de
generalidade relativamente baixo. Ambos são normas, porque dizem
o dever-ser (caráter deontológico). O ponto decisivo para a distinção
entre regras e princípios é: os princípios são normas que ordenam
que algo seja realizado na maior medida possível, dentro das
possibilidades jurídicas e reais existentes. As regras, por seu turno,
1
BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 12. ed. São Paulo: Malheiros, 2002,
p. 228-229.
2
BRASIL. DECRETO-LEI Nº 4.657, DE 4 DE SETEMBRO DE 1942. Lei de Introdução às
normas do Direito Brasileiro.
13
aplicam-se ou não ao caso concreto sem essa possiblidade de
3
ponderação.
Celso Antônio Bandeira de Melo ensina que:
Violar um princípio é muito mais grave que transgredir uma norma
qualquer. A desatenção ao princípio implica ofensa, não só a um
específico mandamento obrigatório, mas a todo o sistema de
comandos. É a mais grave forma de ilegalidade ou
inconstitucionalidade, conforme o escalão do princípio atingido,
porque representa insurgência contra todo o sistema, subversão de
seus valores fundamentais, contumélia irremissível a seu arcabouço
4
lógico e corrosão de sua estrutura mestra.
1.3
PRINCÍPIOS EXPRESSOS NO ESTATUTO DE LICITAÇÕES E
CONTRATOS – LEI Nº 8.666/93
Os
princípios
básicos
da
administração
pública
estão
consubstanciados em doze regras de observância permanente e
obrigatória para o bom administrador: legalidade, moralidade,
impessoalidade ou finalidade, publicidade, eficiência, razoabilidade,
proporcionalidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica,
motivação e supremacia do interesse público. Os cinco primeiros
estão expressamente previstos no art. 37, caput, da CF de 1988; e os
demais, embora não mencionados, decorrem do nosso regime
5
político [...] (MEIRELLES, 2008, P. 88)
De outro norte, os princípios relacionados à Licitação estão previstos
expressamente na Lei nº 8.666/93, os quais receberam o nome de princípios
básicos, conforme o disposto no art. 3º da referida lei:
A licitação destina-se a garantir a observância do princípio
constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa
para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional
sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade com
os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da
moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade
administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do
6
julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos.
3
SANTOS, Mauro Sérgio dos. Curso de Direito Administrativo. 1. Ed, Rio de Janeiro:
Forense, 2012, p. 21-22.
4
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 8. Ed. São Paulo:
Malheiros, 1996. p. 545-546.
5
MEIRELLES, Hely Lopes, Direito Administrativo Brasileiro, obra atualizada por Lopes,
Eurico de Andrade Azevedo, Délcio Balestero Aleixo, José Emmanuel Burle Filho, São Paulo,
34ª Edição, Malheiros, p. 88.
6
Brasil. Lei nº 8.666, DE 21 DE JUNHO DE 1993. Regulamenta o art. 37, inciso XXI, da
Constituição Federal, institui normas para licitações e contratos da Administração Pública e dá
outras providências.
14
Antes de proceder à análise do tema em questão, é imprescindível observar os
conceitos dos princípios básicos que orientam a conduta da Administração nos
processos licitatórios.
1.4
PRINCÍPIO DA LEGALIDADE
O ato licitatório é uma ação administrativa, portanto, alguns dos
princípios aplicáveis à licitação são também aplicáveis a toda atuação
administrativa, como no caso do princípio da legalidade. Imperioso ressaltar
que não se deve confundir a legalidade estrita, aquela que é aplicável ao
Estado, com o também denominado princípio da legalidade inscrito no art. 5º,
inciso II, da Constituição Federal, que estabelece que “ninguém será obrigado
a fazer ou a deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”. Para a
administração, a legalidade deve antes ser entendida como a impossibilidade
de a administração praticar qualquer ato, salvo se tiver autorização legal. Já no
campo do direito privado, um particular pode exercer qualquer atividade, pode
praticar qualquer ato, exceto se existir alguma lei proibindo a sua prática. No
campo do direito administrativo, a administração somente pode praticar os atos
autorizados em lei, ou seja, se não existir lei autorizando o administrador a
praticar determinado ato, ele está proibido de exercê-lo.
No âmbito das licitações são encontradas diversas manifestações desse
princípio. A Lei nº 8.666/93 define, por exemplo, as modalidades de licitação –
concorrência, tomada de preços, convite, concurso e leilão – e o seu
processamento. Cabe ressaltar a modalidade denominada Pregão, instituída
pela Medida Provisória nº 2.026, de 4/5/2000, convertida na Lei nº 10.520, de
17/7/2002, o qual também enumera os atos e prazos a serem observados
pelos participantes do certame. Com isso, se um administrador realizar uma
licitação, não poderá simplesmente criar uma nova modalidade de licitação,
muito menos poderá aglutinar duas modalidades existentes para criar uma
nova. O mesmo serve em relação aos critérios que serão utilizados para julgar
as propostas. Esses são estabelecidos na Lei de Licitações, e o administrador
não pode criar outros critérios para julgar as propostas.
15
1.5
PRINCÍPIO DA IMPESSOALIDADE
Assim como o da legalidade, este princípio está expressamente
mencionado no art. 37 da Constituição Federal. A impessoalidade deve ser
compreendida como a proibição de direcionamento da licitação a pessoas,
empresas ou grupos. A licitação tem que ser impessoal, dirigida a todos, em
igualdade de condições. O processo licitatório não pode visar o privilégio ou a
exclusão de pessoas ou empresas, de modo que os administrados sejam
tratados sem discriminação.
A impessoalidade, que alguns entendem ser sinônimo de isonomia, não
deve ser aplicada de forma a ferir o próprio interesse público. Em determinadas
situações, no entanto, circunstâncias ou fatores específicos devem ser
considerados. É assim que, por exemplo, a legislação admite que se contrate
determinado
técnico
ou
empresa
em
decorrência
de
sua
notória
especialização. Trata-se da hipótese de inexigibilidade de licitação.
Pela impessoalidade não se deve entender que todos devem ser sempre
tratados de forma absolutamente idêntica. Em face das peculiaridades dos
contratos, a lei autoriza a imposição de requisitos de qualificação econômica e
técnica. Dessa forma, quem não preencher os requisitos de qualificação
expressamente mencionados no edital, será considerado inabilitado na
licitação. Essas exigências de qualificação, no entanto, não vão permitir que o
administrador possa utilizá-las de modo a dirigir a licitação. As exigências de
qualificação técnica ou econômico-financeira devem ser definidas no edital a
partir da necessidade do objeto do contrato a ser licitado. Do contrário, impor
exigências descabidas para direcionar a licitação implicaria em violação, desse
princípio e outros princípios.
O princípio da impessoalidade encontra-se intimamente ligado ao da
igualdade, pois, em última análise, se o administrador público trata os
licitantes sem qualquer discriminação, de ordem positiva ou negativa,
estará dispensando idêntico tratamento àqueles que se encontram na
mesma situação jurídica, atendendo, portanto, ao princípio da
igualdade.
Desse modo, qualquer conduta administrativa tendente a beneficiar
ou prejudicar pessoa física ou jurídica específica vicia o certame
licitatório, devendo conduzir à sua anulação, pois não se admite no
16
âmbito da Administração Pública qualquer tipo de favoritismo ou
7
perseguição.
1.6
PRINCÍPIO DA MORALIDADE OU PROBIDADE ADMINISTRATIVA
Com a análise dos princípios já mencionados, pode se verificar que o
administrador deve sempre praticar atos em absoluta conformidade com a lei.
Da mesma forma, não pode apresentar tratamento que favoreça ou prejudique
qualquer dos licitantes, ainda que sua conduta esteja de acordo com a lei, o
administrador não pode agir de modo a ofender a ética e a moral. Conforme
bem ensina Marçal Justen Filho e Agustin Gordillo:
A Licitação deve ser norteada pela honestidade e seriedade. Os
princípios aplicam-se tanto à conduta do agente da Administração
Pública como à conduta do agente da Administração Pública como à
8
dos próprios licitantes. A moralidade compreende também a boa-fé.
Se o órgão que desempenha o exercício de uma potestade pública
utiliza-a com má-fé, usando subterfúgios ou artimanhas – por ação ou
omissão, inclusive o silêncio – para levar a engano ou erro um
administrador; tal tipo de conduta é, por certo, incompatível com o
que deve ser o exercício da função administrativa e é também
ilegítima, ainda que a faculdade que no caso se exerça seja
9
discricionária.
A moralidade tem de estar presente em toda e qualquer atuação do
administrador, inclusive na própria origem da licitação, que deve ser realizada
em face de uma efetiva necessidade administrativa. Cumpre destacar que o
administrador gerencia recursos públicos e deve utilizá-los de modo a cumprir o
interesse público. Como a celebração de contratos implica na realização de
despesas, a necessidade de licitar deve ser considerada à luz da moralidade,
assim como da eficiência e economicidade.
O Princípio da Moralidade vincula tanto a conduta do administrador
quanto a dos particulares que participam do processo de contratação. É a
moralidade que impede a realização de conluio entre os licitantes. A lei
estabelece o conluio como crime.
7
SANTOS, Mauro Sérgio dos. Curso de Direito Administrativo. 1. Ed, Rio de Janeiro:
Forense, 2012, p. 517.
8
JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de Direito Administrativo. 6 ed. Ver. E atual. Belo
Horizonte: Fórum, 2010, p. 451.
9
GORDILLO, Agustín. Princípios Gerais de Direito Público, p. 186
17
1.7
PRINCÍPIO DA IGUALDADE
Quando se fala em Administração Pública, o princípio da igualdade não
pode ser levado em consideração de forma absoluta, tendo em vista que os
maiores princípios do Direito Administrativo brasileiro são o da supremacia do
interesse público sobre o interesse privado e o princípio da indisponibilidade
dos interesses públicos, sobre o qual bem frisou RIGOLIN, com admirável
senso crítico:
Este princípio, extraordinariamente importante e extraordinariamente
menosprezado e desrespeitado na prática administrativa em nosso
país, não vem inscrito, com estas palavras exatas, nem na
Constituição nem na L. 8.666. (...) Possui um campo inconfundível,
todo próprio, que diz respeito, no caso das licitações, à
impossibilidade de a Administração favorecer, naturalmente à custa
do erário, a um ou a todos os licitantes, oferecendo-lhes privilégios e
10
regalias desmedidas, abusivas (...).
Com isso, é inadequado colocar em pé de igualdade a Administração
Pública e o administrado, pois o interesse da Administração, por ser um
interesse público, via de regra, deverá ter primazia sobre o interesse do
particular.
Entretanto, entre os administrados deve haver igualdade de tratamento
por parte da Administração Pública. E é assim que deve ser considerado o
princípio da igualdade no âmbito da Licitação. A Administração Pública é
suprema perante seus administrados, que devem ser tratados por ela, de forma
isonômica, imparcial e impessoal.
1.8
PRINCÍPIO DA PUBLICIDADE
Segundo Hely Lopes Meirelles, a “publicidade é a divulgação oficial do
ato para conhecimento público e início de seus efeitos externos” 11. A
divulgação do que ocorre no âmbito da administração é condição indispensável
à realização de outro princípio, o da moralidade. Ademais, a eficácia dos atos
administrativos fica condicionada à sua publicidade.
10
RIGOLIN, Ivan Barbosa. Manual Prático das Licitações. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 1999, p.
120 e 121
11
MEIRELLES, Hely Lopes, Direito Administrativo Brasileiro, obra atualizada por Lopes,
Eurico de Andrade Azevedo, Délcio Balestero Aleixo, José Emmanuel Burle Filho, São Paulo,
34ª Edição, Malheiros, p. 95.
18
A esse respeito recomenda-se a leitura do parágrafo único do art. 61 da
Lei nº 8.666/93, que dispõe que:
A publicação resumida do instrumento de contrato ou de seus
aditamentos na Imprensa Oficial, que é condição indispensável para
sua eficácia, será providenciada pela administração até o quinto dia
útil do mês seguinte ao de sua assinatura, para ocorrer no prazo de
vinte dias daquela data, qualquer que seja o seu valor, ainda que sem
12
ônus, ressalvado o disposto no art. 26 dessa lei.
Não se deve confundir publicação com publicidade. Esta não deve ser
confundida com a mera publicação de atos em órgão oficial (Diário Oficial da
União). A publicação é apenas uma das formas de divulgação dos atos
administrativos. Em matéria de licitação e contratos administrativos, diversos
dispositivos legais disciplinam a aplicação desse princípio. Hely Lopes
Meirelles explicou que “a publicidade, não é elemento formativo do ato; é
requisito de eficácia e moralidade”13.
A respeito do dever de dar publicidade aos atos vinculados de uma
licitação, é especialmente interessante a regra relativa à realização do convite
(modalidade de licitação). Ainda que a administração possa escolher os
convidados do processo licitatório, o instrumento convocatório não precisa ser
objeto de publicação em órgão de divulgação oficial, devendo ser afixado no
quadro de avisos da repartição para permitir que outros interessados, não
convidados, participem do certame. Essa regra representa a plena realização
dos princípios da publicidade e da moralidade. Conforme o parágrafo 3º do art.
22 da Lei nº 8.666/93:
Convite é a modalidade de licitação entre interessados do ramo
pertinente ao seu objeto, cadastrados ou não, escolhidos e
convidados em número mínimo de 3 (três) pela unidade
administrativa, a qual afixará, em local apropriado, cópia do
instrumento convocatório e o estenderá aos demais cadastrados na
correspondente especialidade que manifestarem seu interesse com
antecedência de até 24 (vinte e quatro) horas da apresentação das
14
propostas.
12
Brasil. Lei nº 8.666, DE 21 DE JUNHO DE 1993. Regulamenta o art. 37, inciso XXI, da
Constituição Federal, institui normas para licitações e contratos da Administração Pública e dá
outras providências.
13
MEIRELLES, Hely Lopes, Direito Administrativo Brasileiro, obra atualizada por Lopes,
Eurico de Andrade Azevedo, Délcio Balestero Aleixo, José Emmanuel Burle Filho, São Paulo,
34ª Edição, Malheiros, p. 96.
14
Brasil. Lei nº 8.666, DE 21 DE JUNHO DE 1993. Regulamenta o art. 37, inciso XXI, da
Constituição Federal, institui normas para licitações e contratos da Administração Pública e dá
outras providências.
19
A única exceção ao princípio da publicidade, em matéria de licitação, diz
respeito ao conteúdo das propostas apresentadas pelos licitantes, expresso em
sigilo do conteúdo das propostas. O conteúdo das propostas apresentadas
somente pode ser conhecido no momento processual em que se procede ao
seu julgamento. Até então, ninguém pode conhecer o seu conteúdo.
Como salienta Marçal Justen Filho:
A ausência da publicidade somente é admitida quando colocar em
risco a satisfação de outros interesses atribuídos ao Estado. Existem
contratações que envolvem questões sigilosas. Bem de ver que o
sigilo não pode ser imposto de modo arbitrário, mas deve ser
justificado. Em tais casos, o principio da publicidade poderá ser
15
afastado, mas nos estritos limites da necessidade.
1.9
PRINCÍPIO DA VINCULAÇÃO AO INSTRUMENTO CONVOCATÓRIO
A primeira observação que deve ser apresentada é a de que o
instrumento convocatório (um edital ou um convite, conforme a modalidade de
licitação) é a matriz do futuro contrato e serve como uma lei entre as partes.
Além do fato desse princípio ser mencionado no art. 3º da Lei nº 8.666/93, é,
também, enfatizado no art. 41 da mesma lei, que dispõe “a administração não
pode descumprir as normas e condições do edital, ao qual se acha
estritamente vinculada.”16
Ainda que o artigo 41 faça referência apenas à Administração, é
evidente que vale tanto para ela, como para aqueles que participam da
licitação. É interessante verificar a esse respeito à regra contida no art. 41, §
2º, da Lei de Licitações, que fixa prazo para o licitante impugnar os termos do
edital. Expirado o prazo previsto, cessa o direito de impugnação. Portanto, o
participante da licitação não pode, por exemplo, esperar ser inabilitado ou
desclassificado para, somente então, querer impugnar a regra contida no edital
que levaria à sua exclusão.
15
JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de direito administrativo. 6 ed. Ver. E atual. Belo Horizonte:
Fórum, 2010, p. 452
16
BRASIL. Lei nº 8.666, De 21 de JUNHO de 1993. Regulamenta o art. 37, inciso XXI, da
Constituição Federal, institui normas para licitações e contratos da Administração Pública e dá
outras providências.
20
Na hipótese de alteração do conteúdo das propostas, a lei prevê,
expressamente, a obrigatoriedade de nova divulgação do instrumento
convocatório (edital ou convite), nos mesmos termos em que se deu a
divulgação anterior, e a reabertura de novo prazo para apresentação de
propostas. Portanto, segundo esse princípio, o edital ou o convite não são
imutáveis. Havendo a real e efetiva necessidade de retificação no edital,
inclusive no conteúdo das propostas, a administração pode fazê-lo, conforme o
parágrafo 4º do artigo 21, da Lei de Licitações:
Qualquer modificação no edital exige divulgação pela mesma forma
que se deu o texto original, reabrindo-se o prazo inicialmente
estabelecido. Exceto quando, inquestionavelmente, a alteração não
17
afetar a formulação das propostas.
1.10 PRINCÍPIO DA MOTIVAÇÃO
Na motivação administrativa não se admite a existência de decisões
sigilosas, desmotivadas, decisões que possam constituir impedimento ao
exercício de controle sobre a ação administrativa. Deve ser lembrado que o
administrador, quando exerce seus poderes, age em nome do povo. O
administrador deve, portanto, dizer por que adotou tal ou qual decisão.
O administrador deve motivar seus atos indicando, em primeiro lugar, os
fundamentos de direito que legitimam a sua atuação. Ainda deve fazer a
correlação lógica entre os eventos e os fatos que justificam a prática de
determinado ato e demonstrar, pela motivação, a relação entre os motivos da
prática do ato e a solução adotada.
Como bem ressalta Celso Antônio Bandeira de Mello, a motivação:
Integra a “formalização” do ato, sendo um requisito formalístico dele.
É a exposição dos motivos, a fundamentação na qual são enunciados
(a) a regra de Direito habilitante, (b) os fatos em que o agente se
estribou para decidir e, muitas vezes, obrigatoriamente, (c) a
enunciação da relação de pertinência lógica entre os fatos ocorridos e
o ato praticado. Não basta, pois, em uma imensa variedade de
hipóteses, apenas aludir ao dispositivo legal que o agente tomou com
17
BRASIL. Lei nº 8.666, DE 21 DE JUNHO DE 1993. Regulamenta o art. 37, inciso XXI, da
Constituição Federal, institui normas para licitações e contratos da Administração Pública e dá
outras providências.
21
base para editar o ato. Na motivação transparece aquilo que o agente
18
apresenta como “causa” do ato administrativo.
Especificamente no que se relaciona à licitação, devemos lembrar que a
Lei nº 8.666/93, em seu art. 38, determina que:
O procedimento da licitação será iniciado com a abertura de processo
administrativo, devidamente autuado, protocolado e numerado,
contendo a autorização respectiva a indicação sucinta de seu objeto e
do recurso próprio para a despesa, e ao qual serão juntados
19
oportunamente.
A lei indica que a licitação tem início com o processo administrativo e
exige que o administrador indique, em sua justificação, os motivos que o
levaram a realizar a licitação e especifique o objeto a ser licitado.
A motivação tem-se demonstrado útil ao administrador. Várias
acusações de direcionamento ou favorecimento em licitações são facilmente
contestadas e perfeitamente explicadas pela motivação. Caso contrário, se não
tivesse o administrador justificado por que licitou, por que impôs determinada
exigência de qualificação técnica ou econômico-financeira ou por que exigiu
determinada especificação no produto ou serviço, a licitação seria, certamente,
considerada fraudulenta, e o responsável por sua realização mereceria punição
administrativa e penal. Em matéria de motivação ou justificação de licitação, é
mais sábio pecar por excesso do que por omissão. Até porque excesso de
motivação nenhum mal poderia causar a seu responsável.
1.11 PRINCÍPIO DA EFICIÊNCIA
A Emenda Constitucional nº. 19, de 04 de junho de 1998, acrescentou
aos princípios gerais da administração pública, elencados no caput do artigo 37
da Constituição Federal, o princípio da eficiência.
A eficiência é imposta a todo agente público, que deve realizar as suas
atribuições com qualidade, dedicação e celeridade, pois desta atuação é que
irá resultar a eficácia do trabalho prestado.
18
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. 21ª ed. São Paulo:
Malheiros, 2006, p. 380.
19
BRASIL. Lei nº 8.666, DE 21 DE JUNHO DE 1993. Regulamenta o art. 37, inciso XXI, da
Constituição Federal, institui normas para licitações e contratos da Administração Pública e dá
outras providências.
22
Hely Lopes Meirelles, afirma que:
O princípio da eficiência exige que a atividade administrativa seja
exercida com presteza, perfeição e rendimento funcional. É o mais
moderno princípio da função administrativa, que já não se contenta
em ser desempenhada apenas com legalidade, exigindo resultados
positivos para o serviço público e satisfatório atendimento das
20
necessidades da comunidade e de seus membros.
Por outro lado, Maria Sylvia Zanella Di Pietro, ao se referir ao princípio
da eficiência, ensina que:
O princípio da eficiência apresenta, na realidade, dois aspectos: pode
ser considerado em relação ao modo de atuação do agente público,
do qual se espera o melhor desempenho possível de suas
atribuições, para lograr os melhores resultados; e em relação ao
modo de organizar, estruturar, disciplinar a Administração Pública,
também com o mesmo objetivo de alcançar os melhores resultados
21
na prestação do serviço público.
1.12 PRINCÍPIO DO JULGAMENTO OBJETIVO
A Lei nº 8.666/93 procura, sempre que possível, estabelecer critérios
objetivos de atuação administrativa, retirando do administrador toda a
subjetividade existente. Dessa forma, definiu os critérios para julgamento de
propostas apresentadas nas licitações. No art. 44, encontram-se as regras
gerais relativas ao julgamento objetivo, “no julgamento das propostas, a
Comissão levará em consideração os critérios objetivos definidos no edital ou
convite, os quais não devem contrariar as normas e princípios estabelecidos
por esta lei.”22
Esses critérios são definidos a partir do tipo de licitação a ser adotado,
conforme o exposto no art. 45, onde são especificados todos os critérios para
julgamento: menor preço, melhor técnica e maior lance ou oferta.
20
MEIRELLES, Hely Lopes, Direito Administrativo Brasileiro, obra atualizada por Lopes,
Eurico de Andrade Azevedo, Délcio Balestero Aleixo, José Emmanuel Burle Filho, São Paulo,
34ª Edição, Malheiros, p. 103.
21
Maria Sylvia Zanella Di Pietro, Direito Administrativo, São Paulo, 21 Edição, 2008, Editora
Atlas, p. 79.
22
BRASIL. Lei nº 8.666, DE 21 DE JUNHO DE 1993. Regulamenta o art. 37, inciso XXI, da
Constituição Federal, institui normas para licitações e contratos da Administração Pública e dá
outras providências.
23
Ao se falar em julgamento objetivo significa exigir que, além das
finalidades da licitação, os critérios de julgamento estejam previamente
definidos no edital. Não seria possível à comissão de licitação, estipular
critérios para julgar as propostas apresentadas, durante a realização do
certame.
Em nome do princípio do julgamento objetivo, os critérios para
desempate de propostas são apenas aqueles previstos em lei. A lei nº 8.666/93
estabelece os critérios de desempate, assegurando preferência às propostas
apresentadas por empresa brasileira, em detrimento de empresas estrangeiras.
Dando prioridade, ainda, aos produtos confeccionados no país, àqueles
fabricados no exterior, conforme o exposto em seu artigo 3º, parágrafo 2º:
Em igualdade de condições, como critério de desempate, será
assegurada preferência, sucessivamente, aos bens e serviços:
I - revogado pela Lei nº 12.349, de 2010;
II - produzidos no País;
III - produzidos ou prestados por empresas brasileiras;
IV - produzidos ou prestados por empresas que invistam em pesquisa
23
e no desenvolvimento de tecnologia no País.
Se ainda assim, depois de aplicado o critério acima indicado, persistir o
empate, será obrigatória a adoção do sorteio como única possibilidade de
desempate, conforme o disposto no art. 45, § 2º, todos da Lei nº 8.666/93, que
dispõe nos seguintes termos:
No caso de empate entre duas ou mais propostas, e após obedecido
o disposto no § 2º do art. 3º desta lei, a classificação se fará,
obrigatoriamente, por sorteio, em ato público, para o qual todos os
24
licitantes serão convocados, vedado qualquer outro processo.
Cumpre destacar, que, via de regra a licitação deve ser sempre julgada
pelo critério do menor preço (licitação do tipo menor preço). A Lei nº 8.666/93
indica em que hipóteses serão possíveis à adoção de outro tipo de licitação
(técnica ou técnica e preço).
Os responsáveis pela elaboração dos editais devem detalhar e
especificar muito bem o objeto a ser licitado, pois ainda que outras propostas
apresentem produtos de qualidade muito superior, se o produto da empresa
23
BRASIL. Lei nº 8.666, DE 21 DE JUNHO DE 1993. Regulamenta o art. 37, inciso XXI, da
Constituição Federal, institui normas para licitações e contratos da Administração Pública e dá
outras providências.
24
Ibid
24
que apresentar o menor preço preencher os requisitos do edital, a
administração está obrigada a contratá-la e não pode considerar os demais
critérios de qualidade. Portanto, é da mais alta importância para a boa gestão
dos gastos públicos darem especial atenção à elaboração do edital, em
especial no que concerne à descrição do produto ou serviço que se busca
contratar.
Mauro Sérgio, ao se referir ao julgamento objetivo, ensina que:
Objetivo é o julgamento impessoal, isento, desprovido de
subjetivismo, que deve se pautar unicamente nos critérios definidos e
25
divulgados por meio do instrumento convocatório.
1.13 PRINCÍPIO DO DESENVOLVIMENTO NACIONAL SUSTENTÁVEL
A Lei nº. 12.349/2010 alterou o artigo 3º da Lei nº 8.666/93, trazendo em
seu texto o ideal do desenvolvimento nacional sustentável, que só será obtido
através da realização de licitações sustentáveis. A licitação sustentável é um
procedimento administrativo que visa à satisfação do interesse público,
respeitando a igualdade de condições entre os participantes, fazendo com que
a Administração Pública adquira bens ou serviços ambientalmente corretos,
levando em consideração todo o ciclo produtivo.
Com a entrada em vigor deste novo dispositivo, a licitação entra em uma
nova fase de execução, ou seja, ela deverá ser processada e julgada,
respeitando todos os princípios constitucionais inerentes à Administração
Pública, de forma a promover o desenvolvimento nacional sustentável. E este
desenvolvimento só será alcançado se os gestores públicos introduzirem
critérios ambientais em suas compras e contratações.
25
SANTOS, Mauro Sérgio dos. Curso de Direito Administrativo. 1. Ed, Rio de Janeiro:
Forense, 2012, p. 522.
25
1.14 PRINCÍPIOS
IMPLÍCITOS
NO
ESTATUTO
DE
LICITAÇÕES
E
CONTRATOS – LEI Nº 8.666/93
Além dos princípios apresentados no art. 3º da Lei 8.666/93, observa-se
a existência de outros princípios a partir da interpretação de algumas normas
da referida lei. São os chamados princípios implícitos ou correlatos.
1.15 PRINCÍPIO DA COMPETITIVIDADE
O principio da competitividade materializa a natureza do certame
licitatório, tendo em vista que a licitação é uma verdadeira competição.
Conforme se extrai do art. 90 da Lei de Licitações, ferir esse princípio
constitui delito penal:
Frustrar ou fraudar, mediante ajuste, combinação ou qualquer outro
expediente, o caráter competitivo do procedimento licitatório, com o
intuito de obter, para si ou para outrem, vantagem decorrente da
adjudicação do objeto da licitação:
Pena - detenção, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa.
26
Mauro Sérgio ao falar do princípio da competitividade nos ensina que:
Sem efetiva competição entre os licitantes, por qualquer que seja a
razão, torna-se inviável a busca por parte da Administração da
proposta que lhe seja mais vantajosa. Em outras palavras, somente a
efetiva competição entre os licitantes propiciará a obtenção da melhor
27
proposta para o contrato de interesse da Administração Pública.
1.16 PRINCÍPIO DO SIGILO DAS PROPOSTAS
As propostas em licitação são sigilosas até o momento de sua abertura
em sessão pública. Existe uma modalidade em que não há este sigilo: leilão, só
tem lance verbal (não há sigilo de proposta). Em todas as demais, as propostas
são entregues por escrito e são abertas apenas em sessão pública.
Mauro Sérgio ao falar do princípio do sigilo das propostas ensina que:
26
BRASIL. Lei nº 8.666, DE 21 DE JUNHO DE 1993. Regulamenta o art. 37, inciso XXI, da
Constituição Federal, institui normas para licitações e contratos da Administração Pública e dá
outras providências.
27
SANTOS, Mauro Sérgio dos. Curso de Direito Administrativo. 1. Ed, Rio de Janeiro:
Forense, 2012, p. 524
26
O princípio do sigilo das propostas se encaixa perfeitamente em uma
das hipóteses em que a Constituição admite o segredo, porquanto
justificado pelo interesse público. Ora, ao se exigir que as propostas
dos licitantes sejam apresentadas em envelopes lacrados, sem o
conhecimento prévio dos demais interessados, o Estatuto de
Licitações apenas torna possível a competitividade própria e exigível
do certame licitatório, propiciando assim a escolha da proposta mais
28
vantajosa aos interesses da coletividade.
1.17 PRINCÍPIO DA ADJUDICAÇÃO COMPULSÓRIA
A administração não pode contratar empresa diferente daquela
vencedora da licitação pelo menor preço. Essa afirmação decorre do princípio
da adjudicação compulsória.
De acordo com esse princípio, a administração não poderá, após
concluída a licitação e escolhido o licitante vencedor, atribuir o objeto da
licitação a outrem, que não aquele que venceu a licitação, ficando impedida de
contratar o objeto licitado de outra empresa ou pessoa.
Os autos da licitação devem ser encaminhados à autoridade competente
da unidade administrativa para sua homologação, adjudicação do objeto
licitado ao vencedor e, finalmente, para a celebração do contrato. A
homologação deve ser feita em confirmação aos atos já praticados, salvo se
ocorrerem motivos supervenientes que justifiquem sua revogação ou vício em
seu processamento, o que obrigaria a sua anulação, conforme o art. 49 da Lei
nº 8.666/93.
Após a conclusão da licitação para a aquisição de um produto que teve o
preço unitário X surgir outra empresa, participante ou não da licitação, disposta
a entregar o mesmo produto por preço reduzido. Essa hipótese, apesar de se
apresentar economicamente mais vantajosa para a administração, violaria
diretamente os princípios da adjudicação compulsória e o da isonomia.
Conforme se verifica no art. 50 da Lei nº 8.666/93, que determina que:
A administração não poderá celebrar o contrato com preterição da
ordem de classificação das propostas ou com terceiros estranhos ao
29
procedimento licitatório, sob pena de nulidade.
28
SANTOS, Mauro Sérgio dos. Curso de Direito Administrativo. 1. Ed, Rio de Janeiro:
Forense, 2012, p. 523.
29
BRASIL. Lei nº 8.666, DE 21 DE JUNHO DE 1993. Regulamenta o art. 37, inciso XXI, da
Constituição Federal, institui normas para licitações e contratos da Administração Pública e dá
outras providências.
27
O princípio da adjudicação compulsória ocorre quando a licitação
estiver concluída, ou seja, pressupondo sua homologação pela autoridade
competente, somente poderá ser contratada a empresa vencedora na licitação.
Assim, se a administração desejar celebrar o contrato, deve convocar a licitante
vencedora para assiná-lo, nos termos do edital. Porém, caso a administração
não queira mais celebrar o contrato, o licitante vencedor não terá direito
subjetivo à contratação. Essa hipótese (de realizar a licitação e não celebrar o
contrato), no entanto, apesar de possível, seria totalmente antieconômica e
violaria o princípio da eficiência. Que sentido faz a administração realizar uma
licitação, que demanda trabalho e é cara, e, após a sua conclusão,
simplesmente desiste de contratar. Porém, toda atitude do administrador,
desde que muito bem justificada, pode impedir uma futura alegação de
irregularidade.
1.18 PRINCÍPIO DO FORMALISMO
Por este princípio, devem-se seguir os procedimentos estabelecidos na
lei, pois seguindo tais requisitos, todos estarão em iguais condições jurídicas,
portanto não haverá oportunidade de favorecimentos, ou seja, de privilegiar
uns, em detrimento de outros, logo será evitado subjetivismos.
O princípio do formalismo funciona como meio de garantia da isonomia
nos procedimentos administrativos concorrenciais, conforme o parágrafo único,
do art. 4º, da Lei nº 8.666/93:
O procedimento licitatório previsto nesta lei caracteriza ato
administrativo formal, seja ele praticado em qualquer esfera da
30
Administração Pública.
Mauro Sérgio, ao falar do Princípio do Formalismo ensina que:
Devido ao formalismo que impera nos certames licitatórios, torna-se
evidente que todos os atos praticados durante o roteiro definidos pela
Lei são vinculados, razão pela qual não há liberdade de escolha por
30
BRASIL. Lei nº 8.666, DE 21 DE JUNHO DE 1993. Regulamenta o art. 37, inciso XXI, da
Constituição Federal, institui normas para licitações e contratos da Administração Pública e dá
outras providências.
28
parte dos membros da comissão de licitação, no momento de sua
prática.
Desse modo, as modalidades, fases e prazos do procedimento
licitatório deverão ser exatamente aqueles previstos em lei, sob pena
de invalidade do certame, que somente não ocorrerá no caso de
meras formalidades que, por sua vez, não denotem má-fé dos
agentes públicos nem tenham o condão de acarretar danos aos
31
licitantes nem à Administração Pública.
31
SANTOS, Mauro Sérgio dos. Curso de Direito Administrativo. 1. Ed, Rio de Janeiro: Forense,
2012, p. 524.
29
CAPÍTULO II - A LICITAÇÃO NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO.
2.1
INTRODUÇÃO E CONCEITO DE LICITAÇÃO
Um procedimento administrativo disciplinado por lei e por um ato
administrativo prévio, que determina critérios objetivos visando à
seleção da proposta de contratação mais vantajosa e à promoção do
desenvolvimento nacional, com observância do princípio da isonomia,
32
conduzido por um órgão dotado de competência específica.
2.2
A OBRIGATORIEDADE DA LICITAÇÃO
A Constituição Federal, em seu art. 37, inciso XXI, exige que as obras,
serviços, compras e alienações sejam contratados mediante a realização
prévia de licitação. Essa é a regra é considerada tão importante, a
obrigatoriedade da realização da licitação que alguns autores elevam essa
regra à categoria de princípio da administração pública. O dever de licitar
decorre, portanto, da própria Constituição Federal, que dispõe nos seguintes
termos do art. 37, inciso XXX:
Ressalvados os casos especificados na legislação, as obras,
serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo
de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os
concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de
pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos
da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica
e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das
33
obrigações.
A curiosidade desse dispositivo consiste no fato de que, apesar que a
Constituição estabelecer a regra de obrigatoriedade de licitação, também prevê
hipóteses nas quais ocorrerão a contratação sem licitação.
O administrador incorre em crime, de acordo com art. 89, da Lei nº
8.666/1993, e pode responder administrativamente ao celebrar contrato sem a
devida licitação prévia ou se realizá-la fora das hipóteses autorizadas
legalmente. Suas contas podem ser julgadas por irregularidade, o que
32
CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo 23º Ed, Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2012, p. 447.
33
BRASIL. Lei nº 8.666, DE 21 DE JUNHO DE 1993. Regulamenta o art. 37, inciso XXI, da
Constituição Federal, institui normas para licitações e contratos da Administração Pública e dá
outras providências.
30
implicaria na aplicação de multa e na inelegibilidade para cargos públicos, nos
termos da Lei Complementar nº 64/90. Nesse caso, o administrador também
poderá ser responsabilizado civilmente e condenado a ressarcir o poder público
com o seu patrimônio pessoal, caso a contratação sem licitação tenha causado
prejuízo ao erário.
Estão obrigados a realizar licitação todos os órgãos e entidades
integrantes da administração pública: Entidades da administração pública
direta, autarquias, fundos especiais, fundações públicas, empresas públicas,
sociedades de economia mista e demais entidades controladas direta ou
indiretamente pela União, estados, Distrito Federal e municípios. O âmbito de
aplicação da Lei nº 8.666/1993 é definido no art. 1º, parágrafo único, que
dispõe nos seguintes termos:
Subordinam-se ao regime desta lei, além dos órgãos
administração direta, os fundos especiais, as autarquias,
fundações públicas, as empresas públicas, as sociedades
economia mista e demais entidades controladas direta
34
indiretamente pela União, estados, Distrito Federal e municípios.
da
as
de
ou
O art. 119 da Lei nº 8.666/1993, determina a edição de regulamentos
próprios,
disciplinadores
da
aplicação
no
âmbito
das
entidades
da
administração indireta (autarquias, fundações públicas, sociedades de
economia mista e empresas públicas).
Os serviços sociais autônomos (SESI, SESC, SENAC, SENAI) não se
subordinam mais a Lei nº 8.666/93. O Tribunal de Contas da União decidiu
(Decisão Plenária nº 907/97, ata 53/97) que as entidades colaboram com o
Estado e devem manter a prestação de contas, mas são desobrigadas de
seguir os critérios da Lei de Licitações. Devem elaborar e publicar seus
próprios regulamentos, definindo as regras relativas aos contratos que venham
a ser celebrados. A decisão do Tribunal de Contas da União foi proferida nos
seguintes termos:
O Tribunal Pleno, diante das razões expostas pelo relator, DECIDE:
1.
conhecer da presente denúncia para, no mérito, considerá-la
improcedente (...)
34
BRASIL. Lei nº 8.666, DE 21 DE JUNHO DE 1993. Regulamenta o art. 37, inciso XXI, da
Constituição Federal, institui normas para licitações e contratos da Administração Pública e dá
outras providências.
31
Por não estarem incluídos na lista de entidades enumeradas no
parágrafo único do art. 1º da Lei nº 8.666/93, os serviços sociais
autônomos não estão sujeitos à observância dos estritos
procedimentos na referida lei e sim aos seus regulamentos próprios
35
devidamente publicados.
2.3
EXCEÇÕES À OBRIGATORIEDADE DA LICITAÇÃO
Na sistemática da Lei de Licitações há situações em que são utilizadas
as expressões “licitação dispensada” (art. 17), “licitação dispensável” (art. 24),
e “licitação inexigível” (art. 25).
Essas seriam as situações de caráter excepcional mencionadas em lei
em que seria possível a contratação direta, isto é, a contratação sem licitação.
No tocante a conceituação doutrinária, convém esclarecer a distinção entre os
conceitos de licitação dispensada, dispensável e inexigível. Primeiramente,
devemos explicar que as licitações dispensada e dispensável são modalidades
de dispensa de licitação. Com isso, a Lei de Licitações dispõem de dois
conceitos básicos que merecem ser distinguidos:
a) dispensa de licitação;
b) inexigibilidade de licitação.
A diferença básica entre essas duas situações reside na possibilidade ou
não de competição. Na dispensa existe a possibilidade de competição, o que
permite a realização de licitação. Na inexigibilidade não há competição, “porque
só existe um objeto ou uma pessoa que atenda às necessidades da
administração; a licitação é, portanto, inviável”36
Cumpre, ainda, distinguir licitação dispensável (art. 24) de licitação
dispensada (art. 17), ressaltando que ambas são modalidades de dispensa.
A dispensa se caracteriza pela viabilidade de competição. Em alguns
casos, o administrador, ainda que não esteja obrigado a licitar, se quiser, pode
fazê-lo. Isto é, ainda que o pequeno valor autorize a contratação direta, o
administrador tem a liberdade, ou discricionariedade, de realizar, caso deseje,
a licitação. Essa seria, portanto, uma licitação dispensável (art. 24).
35
Tribunal de Contas da União. Decisão Plenária nº 907/97, ata 53/97.
Di Pietro, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 21. ed. São Paulo: Atlas, 2008,
p.265.
36
32
Já em outras hipóteses escapam à discricionariedade do administrador,
que fica impedido de licitar. Assim ocorre nos casos tratados nos incisos I e II
do art. 17. A alienação de bens da administração pública fica subordinada à
existência de interesse público devidamente justificado, devendo ser precedida
de avaliação, além de obedecer a regras específicas.
A regra do art. 17, inciso I, alínea “a”, e inciso II, alínea “a”, somente é
válida para a administração pública federal, não sendo aplicável nos âmbitos
estadual e municipal.
A Lei nº 8.666/93 exige que o administrador sempre justifique a
contratação sem licitação. Essa obrigação de motivar qualquer contratação
direta está prevista no art. 26, in verbis:
As dispensas previstas nos §§ 2º e 4º do art. 17 e nos incisos III a XX
do art. 24, as situações de inexigibilidade referidas no art. 25,
necessariamente justificadas, e o retardamento previsto no final do
parágrafo único do art. 8º desta lei deverão ser comunicados dentro
de três dias à autoridade superior para ratificação e publicação na
imprensa oficial no prazo de cinco dias, como condição para eficácia
dos atos.
Parágrafo único. O processo de dispensa, de inexigibilidade ou de
retardamento, previsto neste artigo, será instruído, no que couber,
com os seguintes elementos:
I - caracterização da situação emergencial ou calamitosa que
justifique a dispensa, quando for o caso;
II - razão da escolha do fornecedor ou executante;
III - justificativa do preço;
IV - documento de aprovação dos projetos de pesquisa aos quais os
37
bens serão alocados.
2.4
DISPENSA DE LICITAÇÃO
A licitação dispensada, que constitui modalidade de dispensa de
licitação, encontra seu fundamento nos incisos I e II do art. 17 da Lei de
Licitações. Neles são indicadas as situações que escapam à discricionariedade
de o administrador realizar ou não a licitação. Nessas hipóteses de licitação
dispensada, o administrador deve proceder à contratação direta em face das
próprias peculiaridades do contrato a ser celebrado.
37
BRASIL. Lei nº 8.666, DE 21 DE JUNHO DE 1993. Regulamenta o art. 37, inciso XXI, da
Constituição Federal, institui normas para licitações e contratos da Administração Pública e dá
outras providências.
33
A administração que for alienar bens, sejam eles móveis ou imóveis,
sempre deve providenciar a sua avaliação prévia. A alienação está
condicionada à existência do interesse público (art. 17,caput.)
Para a alienação de bens imóveis a lei vai ainda exigir, nos moldes do
art. 17, inciso I:
Quando imóveis, dependerá de autorização legislativa para órgãos da
administração direta e entidades autárquicas e fundacionais, e, para
todos, inclusive as entidades paraestatais, dependerá de avaliação
38
prévia e de licitação na modalidade de concorrência, (...).
Uma das hipóteses de dispensa da licitação é a de “investidura”. No art.
17, § 3º, a própria lei define investidura nos seguintes termos:
Entende-se por investidura, para os fins desta lei.
I - a alienação aos proprietários de imóveis lindeiros de área
remanescente ou resultante de obra pública, área esta que se tornar
inaproveitável isoladamente, por preço nunca inferior ao da avaliação
e desde que esse não ultrapasse a 50% (cinquenta por cento) do
valor constante da alínea a do inciso II do art. 23 desta lei;
II - a alienação, aos legítimos possuidores diretos ou, na falta destes,
ao poder público, de imóveis para fins residenciais construídos em
núcleos urbanos anexos a usinas hidrelétricas, desde que
considerados dispensáveis na fase de operação dessas unidades e
39
não integrem a categoria de bens reversíveis ao final da concessão.
A Lei de Licitações, em seu art. 17, inciso II, exige a realização de
avaliação prévia sempre que bens móveis vierem a ser alienados, sendo
dispensada a licitação nos seguintes casos:
a) doação, permitida exclusivamente para fins e uso de interesse
social, após avaliação de sua oportunidade e conveniência
socioeconômica, relativamente à escolha de outra forma de
alienação;
b) permuta, permitida exclusivamente entre órgãos ou entidades da
administração pública;
c) venda de ações, que poderão ser negociadas em bolsa, observada
a legislação específica;
d) venda de títulos, na forma da legislação pertinente;
e) venda de bens produzidos ou comercializados por órgãos ou
entidades da administração pública, em virtude de suas finalidades;
f) venda de materiais e equipamentos para outros órgãos ou
entidades da administração pública, sem utilização previsível por
40
quem deles dispõe.
38
BRASIL. Lei nº 8.666, DE 21 DE JUNHO DE 1993. Regulamenta o art. 37, inciso XXI, da
Constituição Federal, institui normas para licitações e contratos da Administração Pública e dá
outras providências.
39
Ibid
40
Ibid
34
Com isso, conclui-se que as hipóteses de licitação dispensada na
contratação direta estão sempre relacionadas à alienação de bens móveis ou
imóveis.
O art. 24 da Lei de nº 8.666/93 prevê as hipóteses em que o
administrador pode deixar de realizar a licitação. Nesse artigo da lei são
indicadas várias situações que legitimam a contratação direta sem licitação. É
importante observar que as hipóteses previstas nesse dispositivo não podem
ser ampliadas pelo administrador, ou seja, é uma lista fechada que não admite
interpretações extensivas ou analogias, e a criação de hipóteses não
autorizadas pelo legislador.
As hipóteses de licitação dispensável podem ser divididas em quatro
categorias, conforme ensinamentos de Maria Silva Zanella Di Pietro, em razão
dos critérios indicados a seguir:
a) em razão do pequeno valor;
b) em razão de situações excepcionais;
c) em razão do objeto;
41
d) em razão da pessoa.
Em razão do valor, é dispensável a licitação para obras e serviços de
engenharia cujos custos sejam de até R$ 15.000,00 (quinze mil reais), desde
que não se refiram a parcelas de uma mesma obra ou serviço ou ainda de
obras e serviços da mesma natureza e no mesmo local, deforma que possam
ser realizadas conjunta e concomitantemente. Também se dispensa a licitação
no caso de compras e outros serviços que não ultrapassem R$ 8.000,00 (oito
mil reais), desde que não se refiram a parcelas de um mesmo serviço ou
compra de maior vulto que possa ser realizada de uma só vez.
Os valores acima indicados encontram-se definidos na Lei nº 8.666/93.
Nada impede, porém, que estados ou municípios, por meio de leis próprias,
estabeleçam limites mais reduzidos. Não podem, no entanto, jamais fixar
valores mais elevados.
O legislador teve a preocupação em conceituar “obra”, “serviço” e
“compra” (art. 6º, incisos I, II e III) cada uma, modalidade de contrato. Assim,
para os fins da lei de licitações e contratos, deve-se entender por:
41
Di Pietro, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 21. ed. São Paulo: Atlas, 2008,
p.348.
35
I - Obra - toda construção, reforma, fabricação, recuperação ou
ampliação, realizada por execução direta ou indireta;
II - Serviço - toda atividade destinada a obter determinada utilidade de
interesse para a administração, tais como: demolição, conserto,
instalação,
montagem,
operação,
conservação,
reparação,
adaptação, manutenção, transporte, locação de bens, publicidade,
seguro ou trabalhos técnico-profissionais;
III - Compra - toda aquisição remunerada de bens para fornecimento
42
de uma só vez ou parceladamente.
Em razão do pequeno valor, não se justifica a realização de licitação. O
processo licitatório gera ônus para a administração, de modo que o custo de
sua realização não justificaria os benefícios que sua execução traria. Por outro
lado, apesar de não haver obrigatoriedade da licitação, é recomendável que o
administrador faça um levantamento de preços para garantir que os valores
pagos a seu fornecedor sejam compatíveis com o mercado. A pesquisa feita
pelo administrador deve ser anexada aos autos do processo de dispensa de
licitação.
A Lei de Licitações é explícita sobre a impossibilidade do fracionamento
ou do desmembramento de partes de uma mesma obra, compra ou serviço
para enquadrá-lo nos limites de dispensa. O fracionamento, entretanto, não é
totalmente vedado. O que se proíbe, a rigor, é o fracionamento com o intuito de
evitar a licitação exigida pela legislação.
O art. 23, § 5º, da Lei nº 8.666/93 trata da questão do fracionamento:
É vedada a utilização da modalidade de convite ou tomada de preços,
conforme o caso, para parcelas de uma mesma obra ou serviço, ou
ainda para obras e serviços da mesma natureza e no mesmo local
que possam ser realizadas conjunta e concomitantemente, sempre
que o somatório de seus valores caracterizar o caso de tomada de
preços ou concorrência, respectivamente, nos termos deste artigo,
exceto para as parcelas de natureza específica que possam ser
executadas por pessoas ou empresas de especialidade diversa
43
daquela do executor da obra ou serviço.
Em razão da urgência de situações excepcionais, como a de emergência
ou de calamidade pública, a lei dispensa a licitação. A motivação da dispensa
está na razão direta dos prejuízos à administração ou à comunidade, tendo em
vista que uma demora do procedimento de licitação pode acarretar em
situações graves. Os casos de emergência ou de calamidade pública estão
42
BRASIL. Lei nº 8.666, DE 21 DE JUNHO DE 1993. Regulamenta o art. 37, inciso XXI, da
Constituição Federal, institui normas para licitações e contratos da Administração Pública e dá
outras providências.
43
Ibid
36
previstos no inciso IV do art. 24. A lei dispensa a licitação em casos de guerra
ou grave perturbação da ordem (art. 24, III).
Caracteriza, também como uma situação excepcional, a presente no art.
24, inciso V da Lei de Licitações. Essa hipótese é usualmente denominada de
licitação deserta ou frustrada. Uma licitação deserta é aquela que não foi
realizada por total falta de interesse do mercado, pois nenhum pretendente
apresentou proposta. Para uma licitação deserta justificar a contratação direta
é necessário que o contrato a ser celebrado siga os exatos termos do edital da
primeira licitação.
Como bem observa Maria Sylvia Zanella Di Pietro, “a licitação deserta
não se confunde com a licitação fracassada”44. Na licitação caracterizada como
deserta ninguém chegou a apresentar documentação para participar da
licitação. Na fracassada, houve manifestação de interesse, foram apresentadas
propostas, porém, todas foram inabilitadas ou desclassificadas, não restando
nenhuma que pudesse ser aproveitada pela Administração. A licitação
fracassada está especificada no inciso VII do art. 24.
Assim, uma licitação fracassada autoriza a contratação sem licitação
quando, após a inabilitação ou desclassificação de todos os licitantes, a
administração ofereça aos licitantes excluídos chance de apresentar novas
propostas, e nenhum aceite.
Outras hipóteses de contratação direta admitidas pela legislação
ocorrem em situações excepcionais:
- quando a União intervém no domínio econômico para regular preços ou
normalizar o abastecimento (art. 24, VI);
- quando há possibilidade de comprometimento da segurança nacional
(art. 24, IX);
- para a aquisição de bens ou serviços nos termos de acordo
internacional específico aprovado pelo Congresso Nacional (art. 24, XIV); e
- nas compras ou contratações de serviços para abastecimento de
navios, embarcações, unidades aéreas ou tropas e seus meios de
deslocamento, quando em estada eventual de curta duração em portos,
44
Maria Sylvia Zanella Di Pietro, Direito Administrativo, São Paulo, 21 Edição, 2008, Editora
Atlas, p. 350
37
aeroportos ou localidades diferentes de suas sedes, por motivo de
movimentação operacional (art. 24, XVIII).
O inciso XVII do art. 24 determina que é dispensável a licitação para a:
Aquisição de componentes ou peças de origem nacional ou
estrangeira, necessários à manutenção de equipamentos durante o
período de garantia técnica, junto ao fornecedor original desses
equipamentos, quando tal condição de exclusividade for
45
indispensável para a vigência da garantia.
A compra de bens ou materiais para as Forças Armadas, com exceção
de materiais de uso pessoal e administrativo (art. 24, XIX), pode ser objeto de
dispensa de licitação. Também se inclui no caso de aquisição de bens
destinados exclusivamente à pesquisa científica e tecnológica com recursos
concedidos pela CAPES, FINEP, CNPq ou outras instituições oficiais
credenciadas pelo CNPq (art. 24,XXI).
A licitação é dispensável em razão da pessoa, quando a contratação
pode ser efetuada, em primeiro lugar, sem a realização da licitação, visando
nos moldes do art. 24, inciso VIII:
Aquisição, por pessoa jurídica de direito público interno, de bens
produzidos ou serviços prestados por órgão ou entidade que integre a
administração pública e que tenha sido criado para esse fim
específico em data anterior à vigência desta lei, desde que o preço
46
contratado seja compatível com o praticado no mercado.
As empresas públicas e sociedades de economia mista das três esferas
de governo estão excluídas da regra acima mencionada. Apenas a
administração pública direta (União, estados, Distrito Federal e municípios),
autarquias e fundações públicas podem contratar, sob esse fundamento, bens
ou serviços fornecidos por outro órgão ou entidade da administração pública,
sem a devida licitação.
A redação do dispositivo fala em “entidade” e em “órgão”. A diferença
entre um e outro consiste no fato de que a entidade dispõe de personalidade
jurídica própria, ao passo que o órgão não a possui.
Existe, ainda, a possibilidade de contratação direta em razão da pessoa
que se contrata, no caso de associação de portadores de deficiência física,
45
BRASIL. Lei nº 8.666, DE 21 DE JUNHO DE 1993. Regulamenta o art. 37, inciso XXI, da
Constituição Federal, institui normas para licitações e contratos da Administração Pública e dá
outras providências.
46
Ibid
38
sem fins lucrativos e de comprovada idoneidade, por órgãos ou entidades da
administração pública. O contrato deve ser celebrado para a prestação de
serviços ou fornecimento de mão-de-obra, desde que o preço seja compatível
com o praticado no mercado (art. 24, XX). A partir desse princípio, a
administração pública poderia contratar, sem licitação, por ser dispensável,
uma instituição como a APAE (Associação de Pais e Amigos de Excepcionais),
caso os preços dos serviços sejam compatíveis com os do mercado.
Em razão da pessoa, a licitação é também dispensável nas situações
previstas nos incisos XIII, XVI, XXII e XXIII do art. 24 da Lei de Licitação:
XIII – contratação de instituição brasileira incumbida regimental ou
estatutariamente da pesquisa, do ensino ou do desenvolvimento
institucional, ou de instituição dedicada à recuperação social do
preso, desde que a contratada detenha inquestionável reputação
ético-profissional e não tenha fins lucrativos;
XVI – para a impressão dos diários oficiais, de formulários
padronizados de uso da administração e de edições técnicas oficiais,
bem como para a prestação de serviços de informática à pessoa
jurídica de direito público interno, por órgãos ou entidades que
integrem a administração pública, criados para esse fim específico;
XXII – contratação do fornecimento ou suprimento de energia elétrica
com concessionário, permissionário ou autorizado, segundo as
normas da legislação específica;
XXIII – na contratação realizada por empresa pública ou sociedade
de economia mista com suas subsidiárias e controladas, para a
aquisição ou alienação de bens, prestação ou obtenção de serviços,
desde que o preço contratado seja compatível com o praticado no
47
mercado.
2.5
INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO
A competição é um dos fundamentos básicos da licitação, com o objetivo
de obter a proposta mais vantajosa para a administração. Assim, a licitação
não pode ser realizada quando não há competição em relação ao objeto
licitado. A principal característica da inexigibilidade de licitação é, portanto, a
ausência de competição, conforme dispõe o art. 25 da Lei de Licitações.
A primeira hipótese prevista pela lei (art. 25, inciso I) sobre a
inexigibilidade de licitação é relativa à existência de fornecedor exclusivo. As
situações de unicidade de produtor, fornecedor ou representante inviabilizam a
47
BRASIL. Lei nº 8.666, DE 21 DE JUNHO DE 1993. Regulamenta o art. 37, inciso XXI, da
Constituição Federal, institui normas para licitações e contratos da Administração Pública e dá
outras providências.
39
realização de licitação porque os materiais, equipamentos ou gêneros
fornecidos por uma única pessoa proíbem qualquer tentativa de busca por mais
de uma proposta.
O administrador precisa justificar a necessidade de contratar algo que
apenas uma pessoa possa fornecer, além de demonstrar a exclusividade do
fornecedor. A parte final do inciso Ido art. 25 determina que:
(...) a comprovação de exclusividade deve ser feita através de
atestado fornecido pelo órgão de registro do comércio do local em
que se realizaria a licitação ou a obra ou o serviço, pelo Sindicato,
Federação ou Confederação Patronal, ou, ainda, pelas entidades
48
equivalentes.
Vale destacar que a lei veda qualquer preferência por marca. A
exclusividade que justifica a contratação direta é a de produto, ou seja, fazer
contratação direta em função de marca é hipótese totalmente vedada em lei.
Essa questão muda um pouco de feição, todavia, quando analisada
dentro do processo de padronização de que trata o art. 15, I, da Lei nº
8.666/93. Esse dispositivo determina que as compras, sempre que possível,
devem:
Atender ao princípio da padronização, que imponha compatibilidade
de especificações técnicas e de desempenho, observadas, quando
for o caso, as condições de manutenção, assistência técnica e
49
garantia oferecidas.
A decisão pela padronização, que visa evitar que a administração
mantenha diversos contratos de assistência técnica dos bens que adquire ou
estoque de diferentes peças de reposição, além de fundamentada, deve
respeitar o princípio da eficiência.
Como regra, a padronização deve ser buscada sem prejuízo da
observância dos procedimentos licitatórios, ou seja, sem afetar o caráter
competitivo que deve revestir qualquer licitação. Admite-se, no entanto, que se
possam configurar situações em que sua adoção não se compatibiliza com a
realização da licitação, em face da existência de fornecedor exclusivo.
48
BRASIL. Lei nº 8.666, DE 21 DE JUNHO DE 1993. Regulamenta o art. 37, inciso XXI, da
Constituição Federal, institui normas para licitações e contratos da Administração Pública e dá
outras providências.
49
Ibid
40
Cabe destacar a orientação adotada pelo Tribunal de Contas da União
por meio da Decisão 446/95 - Plenário – Ata 40/95 - relator ministro Carlos
Átila, transcrita a seguir:
A escolha, com base em prévio e exaustivo estudo técnico, de
determinados modelos de veículos para renovar, completar ou
ampliar a frota de caminhões “fora de estrada” que operam na Mina
de Carajás configura, portanto, inquestionavelmente, procedimento
que visa a assegurar a padronização de uma linha de equipamentos
de características singulares, padronização essa que é não só
recomendada mas até mesmo imposta pelas conveniências de maior
economia de manutenção, aproveitamento de estoques de peças,
especialização de pessoal que lida com tais máquinas etc.
Descaracteriza-se, portanto, a pura e simples preferência de marca,
esta sim vedada pelo Estatuto das Licitações e Contratos, não
cabendo, portanto, qualquer restrição à conduta adotada pela
50
empresa.
É de se concluir, portanto, que jamais a pura e simples preferência por
determinada marca poderá legitimar a contratação direta sob o argumento de
que se trata de fornecedor exclusivo. Porém, se essa preferência for
determinada em processo técnico de padronização, imposto pela Lei de
Licitações (art. 15, I), e restar comprovada a ausência de competidores, pode
resultar no reconhecimento de exclusividade de fornecimento, o que conduz à
hipótese de inexigibilidade de licitação.
A segunda hipótese de inexigibilidade de licitação relaciona-se à
contratação de serviços técnico-profissionais especializados prestados por
profissionais ou empresas de notória especialização (art.25, II).
O art. 13 da Lei de Licitações indica quais os serviços considerados
técnico-profissionais especializados. São eles os seguintes:
I - estudos técnicos, planejamentos e projetos básicos ou executivos;
II - pareceres, perícias e avaliações em geral;
III - assessorias ou consultorias técnicas e auditorias financeiras ou
tributárias;
IV - fiscalização, supervisão ou gerenciamento de obras ou serviços;
V - patrocínio ou defesa de causas judiciais ou administrativas;
VI - treinamento e aperfeiçoamento de pessoal;
51
VII - restauração de obras de arte e bens de valor histórico.
Não é apenas o fato de o serviço ter natureza técnico-profissional
especializada que justifica a contratação sem licitação, por inexigibilidade. A
50
Tribunal de Contas da União. Decisão 446/95 - Plenário – Ata 40/95 - relator ministro Carlos
BRASIL. Lei nº 8.666, DE 21 DE JUNHO DE 1993. Regulamenta o art. 37, inciso XXI, da
Constituição Federal, institui normas para licitações e contratos da Administração Pública e dá
outras providências.
51
41
contratação de advogados para o “patrocínio ou defesa de causas judiciais ou
administrativas”, por exemplo, depende de licitação prévia. Porém, caso se
trate de uma causa judicial tão cheia de particularidades que apenas
determinado profissional ou escritório, em face de sua notória especialização,
disponha de condições para defender a administração, a contratação sem
licitação se justifica. A regra é a obrigatoriedade da licitação. Assim, a princípio,
a contratação de qualquer serviço, inclusive os indicados no art. 13, deve ser
precedida da devida licitação. Situações especiais, e bem motivadas, permitem
a contratação sem licitação. Alguns administradores, que fundamentaram a
inexigibilidade da licitação para a notória especialização, viram suas
justificativas de contratação sem licitação caírem por terra em decorrência de
sua fragilidade. Assim, havendo dúvida acerca da efetiva necessidade de ser
contratada empresa ou profissional, sem licitação, sob o fundamento da notória
especialização, aconselha-se que seja elaborado edital e que se proceda à
licitação.
Acerca da notória especialização, a lei determina, no § 1º do art. 25,
que:
Considera-se de notória especialização o profissional ou empresa
cujo conceito no campo de sua especialidade, decorrente de
desempenho
anterior,
estudos,
experiências,
publicações,
organização, aparelhamento, equipe técnica, ou de outros requisitos
relacionados com suas atividades, permita inferir que o seu trabalho é
essencial e indiscutivelmente o mais adequado à plena satisfação do
52
objeto do contrato.
A hipótese que não deixa margem a dúvida sobre a contratação direta
por inexigibilidade de licitação é a de profissional de qualquer setor artístico,
diretamente ou por meio de empresário exclusivo, desde que consagrado pela
crítica
especializada
ou
pela
opinião
pública.
A
autorização
está
expressamente indicada em lei, se em primeiro lugar, indicar o fundamento
para a contratação do artista: a consagração dele pela crítica especializada ou
pela opinião pública. Em segundo lugar, que a sua contratação seja pautada
pela impessoalidade e pela moralidade. E, em terceiro lugar, que sua
remuneração siga os parâmetros do mercado.
52
BRASIL. Lei nº 8.666, DE 21 DE JUNHO DE 1993. Regulamenta o art. 37, inciso XXI, da
Constituição Federal, institui normas para licitações e contratos da Administração Pública e dá
outras providências.
42
É difícil encontrar no âmbito da administração o registro de situações de
inviabilidade de competição distintas das indicadas nos incisos do art. 25. Mas
as possibilidades de inexigibilidade de licitação indicadas nos incisos I a III do
art. 25 não são exaustivas, já que ocorrem outras situações em que a licitação
é inexigível. Tanto existem outras situações que justifiquem a contratação
direta que o mesmo artigo 25, em seu caput , onde determina que “é inexigível
a licitação quando houver inviabilidade de competição, em especial (...)”53.
Essa pode ser considerada, aliás, mais uma distinção entre a
inexigibilidade e a dispensa de licitação. As hipóteses de dispensa (arts. 17, I e
II, e 24) são exaustivas. Vale destacar que o administrador não pode, a
qualquer
pretexto,
criar
hipóteses
de
contratação
direta,
além
das
expressamente indicadas em lei, sob o fundamento de ser a licitação
dispensável.
2.6
MODALIDADES DE LICITAÇÃO
A Lei nº 8.666/93, Lei das Licitações, estabeleceu em seu art. 22 as
diferentes modalidades de licitação. A licitação é um gênero que tem como
espécies a concorrência, a tomada de preços, o convite, o concurso e o leilão.
A própria Lei nº 8.666/93 define quando deve ser utilizada cada
modalidade de licitação. É bem verdade que algumas dessas modalidades
podem, eventualmente, ser utilizadas como alternativas, como é o que ocorre
com a concorrência, a tomada de preços e o convite. O valor do objeto a ser
contratado é determinante para a escolha dentre essas três modalidades de
licitação. Assim, para grandes contratos, cujos valores são indicados no art. 23,
a lei determina que seja adotada a concorrência. Para contratos de valores
médios, a modalidade a ser seguida é a tomada de preços. Para os contratos
de pequeno porte é utilizado o convite. Se o valor for reduzido, a licitação é
dispensável: é o caso de obras e serviços de engenharia inferiores a R$
15.000,00 e de compras e outros serviços inferiores a R$ 8.000,00. Ou seja,
53
BRASIL. Lei nº 8.666, DE 21 DE JUNHO DE 1993. Regulamenta o art. 37, inciso XXI, da
Constituição Federal, institui normas para licitações e contratos da Administração Pública e dá
outras providências.
43
nessas hipóteses, o administrador não precisa escolher entre as diferentes
modalidades de licitação pelo simples fato de ter de realizá-la.
O art. 22 da Lei nº 8.666/93 determina quais são as modalidades de
licitação e em que condições cada uma deve ser aplicada.
2.7
CONCORRÊNCIA
O principal critério para o administrador escolher entre a concorrência, a
tomada de preços e o convite é o preço do objeto a ser licitado. Nesse caso, a
natureza do objeto é um aspecto secundário. Conforme o valor do objeto
(compra, serviço ou obra), o administrador deve adotar a concorrência, a
tomada de preços ou o convite.
Vale destacar que a regra é a utilização da concorrência (a modalidade
mais ampla de licitação). As exceções são os casos em que, pelas
peculiaridades do contrato, se exija concurso ou leilão ou, ainda, em
decorrência de seu reduzido valor, se admitida a tomada de preços ou o
convite. Para os contratos comuns – nas situações de compras, serviços e
obras – o procedimento a ser adotado é a concorrência, salvo se o valor
autorizar a opção por outra modalidade comum de licitação.
O art. 23 da Lei de Licitações indica os valores que autorizam a adoção
das modalidades tomada de preços e convite:
As modalidades de licitação a que se referem os incisos I a III do
artigo anterior serão determinadas em função dos seguintes limites,
tendo em vista o valor estimado da contratação:
I - para obras e serviços de engenharia:
a) convite: até R$ 150.000,00 (cento e cinquenta mil reais);
b) tomada de preços: até R$ 1.500.000,00 (um milhão e quinhentos
mil reais);
c) concorrência: acima de R$ 1.500.000,00;
II - para compras e serviços não referidos no inciso anterior:
a) convite: até R$ 80.000,00 (oitenta mil reais);
b)-tomada de preços: até R$ 650.000,00 (seiscentos e cinquenta mil
reais);
c)-concorrência: acima de R$ 650.000,00 (seiscentos e cinquenta mil
54
reais).
54
BRASIL. Lei nº 8.666, DE 21 DE JUNHO DE 1993. Regulamenta o art. 37, inciso XXI, da
Constituição Federal, institui normas para licitações e contratos da Administração Pública e dá
outras providências.
44
Em algumas situações, porém, independentemente do valor do contrato,
a adoção da concorrência é obrigatória. Veja o § 3º do art. 23:
A concorrência é a modalidade de licitação cabível, qualquer que seja
o valor de seu objeto, tanto na compra ou alienação de bens imóveis,
ressalvado o disposto no art. 19, como nas concessões de direito real
de uso e nas licitações internacionais, admitindo-se neste último
caso, observados os limites deste artigo, a tomada de preços, quando
o órgão ou entidade dispuser de cadastro internacional de
fornecedores, ou o convite, quando não houver fornecedor do bem ou
55
serviço no País.
É considerado uma licitação internacional o procedimento administrativo
que promove a sua divulgação no exterior, convocando empresas constituídas
e regidas por leis de países estrangeiros para participar do certame. Em uma
licitação normal para a aquisição de determinados produtos, nada impede as
empresas estrangeiras de apresentar propostas, mas isso não transforma essa
licitação em internacional. Somente quando a divulgação do certame for
realizada no exterior, a licitação pode ser considerada internacional. Isto impõe
que seja adotada, como regra, a modalidade da concorrência, art. 23, § 3º, da
Lei de Licitações.
A concorrência tem como principais características a “ampla publicidade”
e a “universalidade”, conforme afirma Maria Sylvia Di Pietro56. A ampla
publicidade é demonstrada pela necessidade de publicação do aviso da
licitação, nos termos do art. 21 da Lei de Licitações. A universalidade se
caracteriza pela existência de uma fase inicial no procedimento da licitação,
denominada habilitação, em que qualquer interessado que preencher os
requisitos de qualificação (art. 27) pode apresentar propostas.
2.8
TOMADA DE PREÇOS
A lei define tomada de preços no § 2º do art. 22:
Tomada de preços é a modalidade de licitação entre interessados
devidamente cadastrados ou que atenderem a todas as condições
55
BRASIL. Lei nº 8.666, DE 21 DE JUNHO DE 1993. Regulamenta o art. 37, inciso XXI, da
Constituição Federal, institui normas para licitações e contratos da Administração Pública e dá
outras providências.
56
Di Pietro, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 21. ed. São Paulo: Atlas, 2008,
p.361.
45
exigidas para cadastramento até o terceiro dia anterior à data do
57
recebimento das propostas, observada a necessária qualificação.
A concorrência tem como uma de suas principais características a
universalidade, ou seja, a garantia plena de participação. Qualquer candidato
que preencha os requisitos exigidos na habilitação pode participar da
concorrência. A tomada de preços é dirigida a interessados que já estejam
cadastrados na
unidade
administrativa
que
celebrará
o
contrato.
O
cadastramento constitui a característica mais significativa dessa modalidade de
licitação.
Os registros cadastrais se encontram disciplinados em quatro artigos,
(34 a 37) da Lei de Licitações. O art. 34 determina:
Para fins desta lei, os órgãos e entidades da administração que
realizem frequentemente licitações manterão registros cadastrais
para efeito de habilitação, na forma regulamentar, válidos por, no
58
máximo, um ano.
A Lei das Licitações determina que a administração somente poderá
efetivar o contrato com os que cumprirem o preenchimento de determinados
requisitos de qualificação técnica, econômico-financeira, habilitação jurídica e
regularidade fiscal, nos termos do art. 27 e seguintes.
A
existência
dos
registros
cadastrais
objetiva
simplificar
o
processamento das licitações, na medida em que vários desses requisitos já
foram conferidos pela administração quando o interessado solicitou a sua
inscrição. Os registros cadastrais funcionam como um banco de dados, que
podem ser aproveitados para obter informações importantes sobre o mercado
em que é feita a contratação.
A pura e simples existência do cadastro não autoriza o interessado a
participar de toda e qualquer licitação. Pode-se exigir dos licitantes outros
requisitos de qualificação econômico-financeira ou técnica que não foram
solicitados no momento do cadastramento e que sejam necessários àquela
licitação.
Anteriormente à vigência da Lei nº 8.666/93, somente aqueles
previamente cadastrados podiam apresentar propostas. Agora, todos os
57
BRASIL. Lei nº 8.666, DE 21 DE JUNHO DE 1993. Regulamenta o art. 37, inciso XXI, da
Constituição Federal, institui normas para licitações e contratos da Administração Pública e dá
outras providências.
58
Ibid
46
interessados em apresentar propostas podem participar: os não cadastrados
até o momento da publicação do edital devem obter o cadastramento até o
terceiro dia anterior ao do recebimento das propostas (art. 22, § 2º).
2.9
CONVITE
O § 3º do art. 22 da Lei nº 8.666/93 define Convite como:
O convite é a modalidade de licitação entre interessados do ramo
pertinente ao seu objeto, cadastrados ou não, escolhidos e
convidados em número mínimo de 3 (três) pela unidade
administrativa, a qual afixará, em local apropriado, cópia do
instrumento convocatório e o estenderá aos demais cadastrados na
correspondente especialidade que manifestarem seu interesse com
antecedência de até 24 (vinte e quatro) horas da apresentação das
59
propostas.
Essa é a modalidade de licitação mais simples; a lei sequer obriga que o
seu instrumento convocatório (a carta convite) seja publicado. A administração
escolhe quem quer convidar, entre os cadastrados ou não. A publicidade desse
procedimento é feita mediante a fixação da carta-convite no quadro de avisos
da repartição pública.
Com o propósito de impedir a violação do princípio da impessoalidade, o
§ 6º do art. 22 determina:
Na hipótese do § 3o deste artigo, existindo na praça mais de 3
(três) possíveis interessados, a cada novo convite, realizado para
objeto idêntico ou assemelhado, é obrigatório o convite a, no mínimo,
mais um interessado, enquanto existirem cadastrados não
60
convidados nas últimas licitações.
O objetivo é coibir a utilização do convite em benefício das mesmas
pessoas. A partir dessa espécie de rodízio, o princípio da impessoalidade é
respeitado. O administrador deve convidar pelo menos três possíveis
interessados no segmento do mercado em que se fará a licitação, pedindo que
apresentem suas propostas.
Em relação ao número mínimo de licitantes, a Lei das Licitações, em seu
art. 22, § 7º, assinala que:
59
BRASIL. Lei nº 8.666, DE 21 DE JUNHO DE 1993. Regulamenta o art. 37, inciso XXI, da
Constituição Federal, institui normas para licitações e contratos da Administração Pública e dá
outras providências.
60
Ibid
47
Quando, por limitações do mercado ou manifesto desinteresse dos convidados,
for impossível a obtenção do número mínimo de licitantes exigidos no § 3º
deste artigo, essas circunstâncias deverão ser devidamente justificadas no
processo, sob pena de repetição do convite.
61
2.10 CONCURSO
O conceito de concurso está definido no § 4º do art. 22:
Concurso é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados
para a escolha de trabalho técnico, científico ou artístico, mediante a
instituição de prêmios ou remuneração aos vencedores, conforme
critérios constantes do edital publicado na imprensa oficial com
62
antecedência mínima de 45 (quarenta e cindo) dias.
É importante não confundir a modalidade de licitação concurso com o
denominado concurso público, o qual precede à investidura de cargos ou de
empregos públicos. A primeira modalidade nada tem a ver com o concurso
público de que trata a Constituição Federal em seu art. 37, II.
O concurso não visa ao provimento de cargos, mas à escolha de
trabalhos técnicos, artísticos ou científicos. Os trabalhos devem ser entregues
prontos, acabados, para o julgamento da comissão constituída para esse fim.
No concurso, o preço, também conhecido como prêmio, é fixado no
edital, assim, ao contrário das demais modalidades, o valor do trabalho é
preestabelecido.
Os projetos artísticos, técnicos ou científicos são submetidos à
administração, que escolhe os que melhor atendem às suas necessidades. A
comissão do concurso, previamente constituída, seleciona o melhor projeto, e o
seu autor recebe o prêmio fixado no edital.
O prazo indicado em lei, contado a partir da publicação do edital, é de 45
dias, constituindo assim o período mínimo para que os interessados
apresentem seus trabalhos Nada impede, de acordo as peculiaridades e
dificuldades da elaboração do projeto, que a administração defina prazo de
61
BRASIL. Lei nº 8.666, DE 21 DE JUNHO DE 1993. Regulamenta o art. 37, inciso XXI, da
Constituição Federal, institui normas para licitações e contratos da Administração Pública e dá
outras providências.
62
Ibid
48
dois, três meses ou até prazo superior, de acordo com a dificuldade de cada
demanda.
2.11 LEILÃO
A Lei de nº 8.666/93, § 5º, do art. 22, define o leilão nos seguintes
termos:
Leilão é modalidade de licitação entre quaisquer interessados para a
venda de bens móveis inservíveis para a administração ou de
produtos legalmente apreendidos ou penhorados, ou para a alienação
de bens imóveis prevista no art. 19, a quem oferecer o maior lance,
63
igual ou superior ao valor da avaliação.
A regra aponta o leilão como o instrumento indicado para a alienação de
bens. Os bens que devem ser alienados no leilão são os bens móveis e,
excepcionalmente, os imóveis. Para a alienação de bens imóveis, a regra
indica a adoção da concorrência. O leilão somente poderá ser utilizado em
situações expressamente indicadas na lei.
A lei admite o uso do leilão na alienação de bens imóveis nas situações
indicadas em seu art. 19:
Os bens imóveis da administração pública, cuja aquisição haja
derivado de procedimentos judiciais ou de dação em pagamento,
poderão ser alienados por ato da autoridade competente, observadas
as seguintes regras:
I - avaliação dos bens alienáveis;
II - comprovação da necessidade ou utilidade da alienação;
III - adoção do procedimento licitatório, sob a modalidade de
64
concorrência ou leilão.
O leilão é um procedimento corriqueiro nos direitos comercial e civil. Os
interessados comparecem em local e hora previamente definidos e apresentam
lances, mas com uma característica distinta das demais modalidades de
licitação: o interessado pode apresentar diversas propostas à medida que o
preço do maior lance for aumentando. Outro critério diferenciador é o de não
seguir o princípio do sigilo, mas ser conduzido por lances verbais, conforme
dispõe o art. 45, § 1º, da Lei de Licitações.
63
BRASIL. Lei nº 8.666, DE 21 DE JUNHO DE 1993. Regulamenta o art. 37, inciso XXI, da
Constituição Federal, institui normas para licitações e contratos da Administração Pública e dá
outras providências.
64
Ibid
49
2.12 TIPOS DE LICITAÇÃO
Modalidades de licitação referem-se ao procedimento a ser seguido pelo
administrador. Diferentemente, tipo de licitação faz menção ao critério a ser
utilizado para o julgamento das propostas apresentadas.
A licitação objetiva escolher a proposta mais vantajosa para a
Administração, bem como permitir a realização da isonomia. É sabido que o
julgamento das propostas deve seguir o princípio do julgamento objetivo. A
partir desses pressupostos, a própria legislação, em seu art. 45, § 1º, define os
critérios que o administrador deve utilizar para julgar as propostas
apresentadas:
Para os efeitos deste artigo, constituem tipos de licitação, exceto na
modalidade concurso:
I - a de menor preço – quando o critério de seleção da proposta mais
vantajosa para a administração determinar que será vencedor o
licitante que apresentar a proposta de acordo com as especificações
do edital ou convite e ofertar o menor preço;
II - a de melhor técnica;
III - a de técnica e preço;
IV - a de maior lance ou oferta – nos casos de alienação de bens ou
65
concessão de direito real de uso.
A regra é adotar a licitação do tipo menor preço. O último tipo, de maior
lance ou oferta, somente pode ser utilizado “nos casos de alienação de bens ou
de concessão de direito real de uso”.
Não é possível, em hipótese alguma, utilizar outro critério de julgamento
distinto ao de menor preço, melhor técnica, técnica e preço ou maior lance ou
oferta. Esses tipos de licitação constituem uma lista exaustiva, ou seja, a
Administração, ao proceder ao julgamento de qualquer licitação, deve,
obrigatoriamente, adotar um dos tipos indicados.
A Lei de Licitações deu preferência ao julgamento das licitações pelo
critério do menor preço. E na licitação do tipo menor preço, o menor valor é
único e exclusivo critério que pode ser aplicado para determinar se a proposta
do licitante A é melhor do que a proposta apresentada pelo licitante B. Outros
elementos, como qualidade, durabilidade, garantias ou aparência do produto ou
serviço etc, devem ser considerados na licitação.
65
BRASIL. Lei nº 8.666, DE 21 DE JUNHO DE 1993. Regulamenta o art. 37, inciso XXI, da
Constituição Federal, institui normas para licitações e contratos da Administração Pública e dá
outras providências.
50
Como o único critério de julgamento dessa modalidade de licitação é o
preço, propostas de valores idênticos estão irremediavelmente empatadas.
Mesmo que a qualidade dos produtos ou serviços seja diferente, não cabe
nessa modalidade considerar qualquer critério de técnica. Com o objetivo de
resolver esse impasse, a própria lei estabelece critérios objetivos de
desempate. O primeiro deles é indicado no art. 3º, § 2º:
Em igualdade de condições, como critério de desempate, será
assegurada preferência, sucessivamente, aos bens e serviços:
I - produzidos ou prestados por empresas brasileiras de capital
nacional;
II - produzidos no País;
66
III - produzidos ou prestados por empresas brasileiras.
Em nome do princípio do julgamento objetivo, os critérios para
desempate de propostas são tão somente aqueles previstos em lei. O primeiro
critério a ser utilizado em caso de empate em licitação por menor preço dá
preferência às ofertas apresentadas por empresa brasileira, em detrimento de
empresas estrangeiras. São privilegiados ainda os bens e serviços produzidos
no país, em detrimento de outros produzidos no exterior.
Se ainda assim persistir o empate, torna-se obrigatória a adoção do
sorteio como a única possibilidade de desempate, conforme o disposto no art.
45, § 2º, da Lei nº 8.666/93.
O art. 46 da Lei de Licitações determina em quais situações podem ser
utilizados os tipos “melhor técnica” e “técnica e preço”:
Os tipos de licitação de melhor técnica ou de técnica e preço serão
utilizados
exclusivamente
para
serviços
de
natureza
predominantemente intelectual, em especial na elaboração de
projetos, cálculos, fiscalização, supervisão e gerenciamento e de
engenharia consultiva em geral, e, em particular, para a elaboração
de estudos técnicos preliminares e projetos básicos e executivos,
67
ressalvado o disposto no § 4º do artigo anterior.
Em relação às compras em geral, deve ser utilizada a licitação do tipo
menor preço. Porém, no caso específico de contratação de bens e serviços de
informática a lei prevê tratamento específico, conforme o art. 45, § 4º da Lei de
Licitações:
66
BRASIL. Lei nº 8.666, DE 21 DE JUNHO DE 1993. Regulamenta o art. 37, inciso XXI, da
Constituição Federal, institui normas para licitações e contratos da Administração Pública e dá
outras providências.
67
Ibid
51
Para contratação de bens e serviços de informática, a administração
observará o disposto no art. 3º da Lei nº 8.248, de 23 de outubro de
1991, levando em conta os fatores especificados em seu § 2º e
adotando obrigatoriamente o tipo de licitação técnica e preço,
permitido o emprego de outro tipo de licitação nos casos indicados
68
em Decreto do Poder Executivo.
A remissão feita à Lei nº 8.248/91, a Lei de Informática, é no sentido de
que, na aquisição de bens e serviços de informática, seja dada preferência aos
produzidos ou prestados por empresas brasileiras.
2.13 FASES DO PROCEDIMENTO LICITATÓRIO
Conforme bem observa Maria Sylvia Di Pietro “fala-se em procedimento,
no direito administrativo, para designar uma série de atos preparatórios de ato
final objetivado pela administração”.69
O estudo do procedimento das licitações indica, portanto, como são
desenvolvidos os diversos atos que a compõem, quais os prazos de tais atos,
quem possui competência para praticá-los.
O procedimento é mais complexo na concorrência, tendo em vista os
contratos a serem celebrados; é menos complexo na tomada de preços, em
razão dos valores médios dos contratos e simplifica mais no convite, dado o
pequeno valor dos contratos.
O procedimento licitatório se divide em duas fases, quais sejam: fase
interna e fase externa.
A primeira é aquela que antecede à divulgação do instrumento
convocatório. Essa primeira fase, que está compreendida no procedimento da
licitação, encontra-se disciplinada, em linhas gerais, no art. 38 da Lei de
Licitações. Esse dispositivo legal tratou da questão nos seguintes termos:
O procedimento da licitação será iniciado com a abertura de processo
administrativo, devidamente autuado, protocolado e numerado,
contendo a autorização respectiva, a indicação sucinta de seu objeto
e do recurso próprio para a despesa, e ao qual serão juntados
oportunamente:
I - edital ou convite e respectivos anexos, quando for o caso;
68
BRASIL. Lei nº 8.666, DE 21 DE JUNHO DE 1993. Regulamenta o art. 37, inciso XXI, da
Constituição Federal, institui normas para licitações e contratos da Administração Pública e dá
outras providências.
69
Di Pietro, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 21. ed. São Paulo: Atlas, 2008,
p.367.
52
II - comprovante das publicações do edital resumido, na forma do art.
21 desta lei, ou da entrega do convite;
III - ato de designação da comissão de licitação, do leiloeiro
administrativo ou oficial, ou do responsável pelo convite;
IV - original das propostas e dos documentos que as instruírem;
V - atas, relatórios e deliberações da Comissão Julgadora;
VI - pareceres técnicos ou jurídicos emitidos sobre a licitação,
dispensa ou inexigibilidade;
VII - atos de adjudicação do objeto da licitação e da sua
homologação;
VIII - recursos eventualmente apresentados pelos licitantes e
respectivas manifestações e decisões;
IX - despacho de anulação ou de revogação da licitação, quando for o
caso,fundamentado circunstanciadamente;
X - termo de contrato ou instrumento equivalente, conforme o caso;
XI - outros comprovantes de publicações;
XII - demais documentos relativos à licitação.
Parágrafo único. As minutas de editais de licitação, bem como as dos
contratos, acordos, convênios ou ajustes devem ser previamente
70
examinadas e aprovadas por assessoria jurídica da administração.
A fase interna estará concluída tão logo seja dada publicidade ao ato
convocatório. É definida como fase interna por envolver apenas o âmbito
interno da administração, não afetando pessoas estranhas à sua estrutura.
A segunda fase, dita externa, iniciada com a divulgação do instrumento
convocatório, envolve diretamente a participação dos licitantes e está
relacionada à escolha da melhor proposta. Na primeira fase, a administração
define o que pretende contratar e em que condições deve ser celebrado o
contrato. Na segunda fase é escolhido o contratado. Nesses termos, não há
como a segunda fase ser realizada corretamente, atendendo às necessidades
da administração, se, na fase interna, não forem perfeitamente definidos os
objetivos da licitação.
O art. 40 da Lei de Licitações indica que elementos devem constar no
edital. A elaboração defeituosa de editais de licitação pode trazer problemas
para o próprio processo licitatório, além de ser fonte inesgotável de
controvérsias e divergências entre a Administração e a empresa ou profissional
contratado. Isso acontece porque o contrato deve seguir os exatos parâmetros
do edital ou da carta-convite. Portanto, se o edital for mal elaborado, o contrato
certamente registrará os mesmos erros.
Nos termos do § 1º do art. 43:
70
BRASIL. Lei nº 8.666, DE 21 DE JUNHO DE 1993. Regulamenta o art. 37, inciso XXI, da
Constituição Federal, institui normas para licitações e contratos da Administração Pública e dá
outras providências.
53
A abertura dos envelopes contendo a documentação para habilitação
e as propostas será realizada sempre em ato público previamente
designado, do qual se lavrará ata circunstanciada, assinada pelos
71
licitantes presentes e pela Comissão.
Os participantes de todas as licitações devem apresentar dois
envelopes, um contendo a documentação relativa à habilitação e outro com
aquela referente ao preço. No caso específico de licitações do tipo melhor
técnica ou técnica e preço, devem ser entregues três envelopes. O primeiro
com a documentação de habilitação, o segundo contendo a proposta técnica e
o terceiro com a de preço.
Nessa fase da licitação, somente o primeiro envelope, com a
documentação de habilitação, é aberto. Assim, o artigo 27 da Lei de Licitações
determina o que é exigido dos licitantes na habilitação.
Deve a comissão de licitação, designada nos termos do art. 38, III,
proceder ao exame da documentação exigida na habilitação dos licitantes.
Sendo possível, esse exame deve ser realizado na própria sessão de abertura
dos respectivos envelopes. Os licitantes que tenham apresentado todos os
documentos exigidos são habilitados, os demais, inabilitados.
A fase de classificação tem início com a sessão pública (art. 43, § 1º)
para abertura dos envelopes contendo as propostas.
Nas licitações do tipo menor preço, abrem-se, primeiro, os envelopes de
preço. Nas licitações do tipo melhor técnica ou técnica e preço, em que, devem
constar dois outros envelopes (a proposta técnica e a de preço), abre-se, em
primeiro lugar, a proposta de técnica. Julgada, abrem-se os envelopes de
preço.
Em nome da celeridade do processo de licitação, se for possível, na
própria sessão marcada para apresentação das propostas, pode ser
providenciada a abertura da documentação, a fim de que se faça a habilitação
dos licitantes. Se todos os licitantes renunciarem à apresentação de recursos, o
que deve constar em ata, a comissão pode passar imediatamente à abertura
das propostas e consequentemente ao seu julgamento e à sua classificação.
71
BRASIL. Lei nº 8.666, DE 21 DE JUNHO DE 1993. Regulamenta o art. 37, inciso XXI, da
Constituição Federal, institui normas para licitações e contratos da Administração Pública e dá
outras providências.
54
O art. 43, em seu inciso VI, dispõe acerca da “deliberação da autoridade
competente quanto à homologação e adjudicação do objeto da licitação72”.
A competência da comissão de licitação terminou na fase anterior. Não
cabe à comissão homologar a licitação, mas realizar a habilitação e a
classificação das propostas. Julgadas e classificadas as propostas, a comissão
encaminha os autos da licitação à autoridade que a nomeou e tem
competência, nos termos do dispositivo acima citado, para decidir acerca da
homologação e adjudicação do objeto ao licitante.
A homologação corresponde à manifestação de concordância da
autoridade competente para assinar o contrato com os atos até então
praticados pela comissão. Essa concordância abrange dois aspectos: a
legalidade dos atos praticados pela comissão e a conveniência de ser mantida
a licitação.
Ao homologar a licitação, a autoridade competente deve examinar, em
primeiro lugar, se a comissão cumpriu as regras contidas na Lei de Licitações e
no próprio edital. Caso tenham sido descumpridas, deve-se anular o ato ilegal
praticado pela comissão. É importante observar que, ao declarar a nulidade do
ato, essa autoridade não pode substituir a competência da comissão. Anulada,
por exemplo, a desclassificação de uma proposta, a autoridade restitui os autos
à comissão para uma nova classificação.
A adjudicação é o ato da autoridade que, considerando a proposta
melhor classificada adequada aos interesses da administração, põe o objeto
licitado à disposição do vencedor.
Ao adjudicar o objeto da licitação, a autoridade competente está
considerando aquele licitante apto a ser contratado. Isso não significa, no
entanto, que o licitante possa, imediatamente, assinar o contrato. Feita a
adjudicação, que é obrigatória caso a licitação tenha sido homologada, a
administração pode convocar o licitante vencedor para assinar o contrato.
De acordo com o princípio da adjudicação compulsória a administração
não pode, após concluída a licitação e escolhido o licitante vencedor, atribuir o
objeto da licitação a outrem, diferente daquele que venceu a licitação.
72
BRASIL. Lei nº 8.666, DE 21 DE JUNHO DE 1993. Regulamenta o art. 37, inciso XXI, da
Constituição Federal, institui normas para licitações e contratos da Administração Pública e dá
outras providências.
55
Com a homologação, termina a licitação. A etapa seguinte é a
convocação do licitante para assinar o contrato. A Lei de Licitações disciplinou
esse tema em seu capítulo relativo aos contratos administrativos. O art. 64
dispõe que:
A Administração convocará regularmente o interessado para assinar
o termo de contrato, aceitar ou retirar o instrumento equivalente,
dentro de prazo e condições estabelecidos, sob pena de decair o
direito à contratação, sem prejuízo das sanções previstas no art. 81
73
desta lei.
Examinado o itinerário do procedimento licitatório, passaremos, no
próximo capítulo, ao estudo dos Limites e possibilidades da adesão da Ata de
Registro de Preços (a figura do “Carona”), que é o núcleo da presente
monografia.
73
BRASIL. Lei nº 8.666, DE 21 DE JUNHO DE 1993. Regulamenta o art. 37, inciso XXI, da
Constituição Federal, institui normas para licitações e contratos da Administração Pública e dá
outras providências.
56
CAPÍTULO III – PREGÃO, ATA DE REGISTRO DE PREÇOS E A FIGURA
DO CARONA: LIMITES E POSSIBILIDADES.
3.1
PREGÃO
A Lei nº 9.472/97 criou, no âmbito da Anatel (Agência Nacional de
Telecomunicações), nova modalidade de licitação, denominada pregão. Podese afirmar que a Anatel foi utilizada, como uma espécie de cobaia desse novo
experimento. A inovação mostrou-se extremamente vantajosa e, por meio da
Medida Provisória nº 2.026, de 04/05/2000, foi autorizada a utilização dessa
nova modalidade de licitação no âmbito da Administração Pública federal. Ao
ser convertida na Lei nº 10.520, de 2002, deu-se novo alcance ao pregão,
passando a ser utilizado pelas quatro pessoas federativas.
Nota-se que a própria ementa da citada lei do pregão (Lei nº 10.520, de
2002) deixa evidente a abrangência da nova modalidade licitatória ao instituir
"no âmbito da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, nos termos do art.
37, inciso XXI, da Constituição Federal, modalidade de licitação denominada
pregão, para aquisição de bens e serviços comuns, e dá outras providências”.74
Aspecto peculiar do pregão está relacionado à necessidade de que no
âmbito da União, assim como no de cada Estado, de cada Município e do
Distrito Federal, seja editado regulamento para definir a sua aplicação. Quanto
à Administração Pública federal, a União aprovou o Decreto nº 3.555, de 2000,
para definir como os órgãos e entidades da administração federal irão proceder
na aplicação dessa nova modalidade.
Os Governadores dos diversos Estados e do Distrito Federal e os
Prefeitos municipais devem aprovar, por meio de decretos próprios, as regras a
serem observadas na condução de seus pregões pelos órgãos de suas
administrações diretas e entidades das respectivas administrações indiretas.
74
BRASIL. Lei nº 10.520, DE 17 DE JULHO DE 2002. Institui, no âmbito da União, Estados,
Distrito Federal e Municípios, nos termos do art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal,
modalidade de licitação denominada pregão, para aquisição de bens e serviços comuns, e dá
outras providências.
57
Evidentemente que esses gestores estão obrigados a observar os
parâmetros da própria Lei n.º 10.520, de 2002. Os Estados e Municípios, além
do Distrito Federal, seguem o decreto federal somente se assim decidirem.
A Lei nº 8.666/93, em seu art. 22, disciplinou cinco diferentes
modalidades de licitação. São elas a concorrência, a tomada de preços, o
convite, o concurso e o leilão. As três primeiras modalidades podem ser
consideradas modalidades comuns; as duas últimas, modalidades especiais.
Afirmar que o pregão é nova modalidade de licitação significa que ele
seguirá procedimento distinto daquele adotado pelas outras modalidades
previstas na Lei de Licitações. Todavia, a Lei n.º 10.520/2002 restringiu a
utilização do pregão para algumas situações especiais, relacionadas à
contratação pela Administração Pública de bens e serviços comuns. Estes são
definidos pelo art. 1º, parágrafo único da Lei do Pregão:
Consideram-se bens e serviços comuns, para os fins e efeitos deste
artigo, aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade possam
ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações
75
usuais no mercado.
De acordo com a Lei de Licitações (art. 43), a concorrência, que serve
de parâmetro para as demais modalidades, deve observar o seguinte
procedimento:
a) Edital
b) Habilitação
c) Julgamento
d) Homologação
e) Adjudicação
O pregão promove algumas alterações nesse procedimento. Essas
modificações visam tornar essa modalidade muito mais célere do que aquelas
previstas na Lei n.º 8.666/93.
A primeira inovação do pregão em relação ao procedimento acima
descrito consiste na inversão das fases da habilitação e do julgamento. A
segunda inovação consiste na combinação de propostas escritas com lances
75
BRASIL. Lei nº 10.520, DE 17 DE JULHO DE 2002. Institui, no âmbito da União, Estados,
Distrito Federal e Municípios, nos termos do art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal,
modalidade de licitação denominada pregão, para aquisição de bens e serviços comuns, e dá
outras providências.
58
verbais. A rigor, os licitantes apresentam suas propostas por escrito, em
envelopes lacrados.
Durante a sessão pública do pregão, será promovida a abertura dos
envelopes contendo as propostas e alguns dos licitantes serão convocados a
apresentar lances verbais. No pregão, os lances verbais são apresentados
pelos licitantes a fim de reduzir a proposta de menor preço até então
apresentada, ao contrário do leilão, em que os licitantes são convidados a
apresentar lances maiores. Essa distinção entre o pregão e o leilão está ligada
ao fato de que este último destina-se à alienação de bens; e o pregão, ao
contrário, à contratação de bens ou serviços comuns, o que justifica o menor
preço.
O art. 3º da Lei n.º 10.520/2002, ao dispor sobre a fase preparatória do
pregão, estabelece que, antes mesmo da sua divulgação, deve o administrador
público saber que a licitação já se encontra em curso, o que exigirá desse
administrador profundo cuidado com as medidas a serem adotadas.
É sabido que muitas licitações geram inúmeras dificuldades tanto para
os licitantes quanto para a própria administração pública. Em algumas
situações, essas dificuldades decorrem de falhas verificadas na fase
preparatória, também denominada fase interna da licitação, que geram
dificuldades às vezes insuperáveis para a Administração Pública. Ao dispor de
forma detalhada sobre a fase preparatória do pregão, a lei objetiva evitar essas
falhas, de modo a tornar a condução da licitação um processo sem maiores
tormentos.
Devem ser observadas as seguintes exigências na fase preparatória do
pregão, conforme definidas pelo art. 3º da Lei 10.520/2002:
I – a autoridade competente justificará a necessidade de contratação
e definirá o objeto do certame, as exigências de habilitação, os
critérios de aceitação das propostas, as sanções por inadimplemento
e as cláusulas do contrato, inclusive com fixação dos prazos para
fornecimento;
II – a definição do objeto deverá ser precisa, suficiente e clara,
vedadas especificações que, por excessivas, irrelevantes ou
desnecessárias, limitem a competição;
III – dos autos do procedimento constarão a justificativa das
definições do objeto e os indispensáveis elementos técnicos sobre os
quais estiverem apoiados, bem como o orçamento, elaborado pelo
órgão ou entidade promotora da licitação, dos bens ou serviços a
serem licitados; e
59
IV – a autoridade competente designará, dentre os servidores do
órgão ou entidade promotora da licitação, o pregoeiro e respectiva
equipe de apoio, cuja atribuição inclui, dentre outras, o recebimento
das propostas e lances, a análise de sua aceitabilidade e sua
classificação, bem como a habilitação e a adjudicação do objeto do
76
certame ao licitante vencedor.
A função do termo de referência, de acordo com o art. 8º, inciso II do
Decreto nº 3.555/2000, é a seguinte:
O termo de referência é o documento que deverá conter elementos
capazes de propiciar a avaliação do custo pela Administração, diante
de orçamento detalhado, considerando os preços praticados no
mercado, a definição dos métodos, a estratégia de suprimento e o
77
prazo de execução do contrato.
Nos termos da Lei n° 8.666/93, para as modalidades nela reguladas
(concorrência, tomada de preços etc.), cabe a uma comissão composta por
servidores da unidade administrativa contratante o encargo de conduzir a
licitação, devendo essa comissão habilitar os licitantes e classificar suas
propostas. No caso do pregão, a responsabilidade pela condução do pregão é
de um único agente, denominado pregoeiro. A ele compete o dever de
classificar as propostas, habilitar o licitante a ser contratado e adjudicar-lhe o
objeto da licitação.
Esses atos devem ser praticados por um só agente, e não por uma
comissão. Todavia, ainda que o pregoeiro tenha o dever e a responsabilidade
de decidir sozinho as questões que lhe são apresentadas, ele conta com uma
equipe de apoio para auxiliá-lo na prática de todos os atos de sua competência.
A equipe de apoio deverá ser integrada, em sua maioria, por servidores
ocupantes de cargo efetivo ou emprego da Administração, preferencialmente
pertencentes ao quadro permanente do órgão ou da entidade promotora do
pregão, para prestar a necessária assistência ao pregoeiro. No âmbito do
Ministério da Defesa, o art. 3º da Lei 10.520/2002 determina que as funções de
pregoeiro e de membro da equipe de apoio poderão ser desempenhadas por
militares.
76
BRASIL. Lei nº 10.520, DE 17 DE JULHO DE 2002. Institui, no âmbito da União, Estados,
Distrito Federal e Municípios, nos termos do art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal,
modalidade de licitação denominada pregão, para aquisição de bens e serviços comuns, e dá
outras providências.
77
BRASIL. Decreto nº 3.555, DE 08 DE AGOSTO DE 2000. Aprova o Regulamento para a
modalidade de licitação denominada pregão, para aquisição de bens e serviços comuns.
60
A fase externa do pregão inicia-se pela divulgação do edital. Nos termos
da Lei 10.520/2002, a convocação dos interessados será efetuada por meio de
publicação de aviso em diário oficial do respectivo ente federado ou, não
existindo, em jornal de circulação local; facultativamente, por meios eletrônicos;
e em jornal de grande circulação.
Encerrado o credenciamento, será declarada aberta a sessão pública do
pregão.
A Lei n.º 8.666/93 admite quatro diferentes tipos de licitação. São eles:
1. menor preço;
2. melhor técnica;
3. técnica e preço; e
4. maior lance ou oferta.
Caso a Administração utilize o pregão, o único e exclusivo critério para
julgamento da proposta será o do menor preço. Não se admite, assim, qualquer
outro critério para julgar propostas em pregão.
Declarada encerrada a etapa competitiva e ordenadas as propostas, o
pregoeiro examinará a aceitabilidade da proposta primeira classificada, quanto
ao objeto e ao valor, decidindo motivadamente a respeito. Será aceita e,
portanto, classificada em primeiro lugar a proposta, caso seja verificado que o
produto ofertado pelo licitante melhor classificado atende às exigências do
edital e o seu preço é adequado ao praticado no mercado. Caso contrário, vale
dizer, se o objeto da proposta desse licitante não atender às exigências do
edital, ou se o seu preço não for compatível com os preços de mercado, será a
proposta desse licitante desclassificada. Sendo essa a hipótese, idêntico
procedimento será adotado em relação ao que, após os lances verbais,
apresentar a segunda melhor proposta. De qualquer modo, seja a proposta
classificada ou desclassificada, a decisão do pregoeiro quanto à classificação
ou desclassificação será motivada e produzida ainda durante a sessão pública.
Vê-se como é importante o documento denominado termo de referência
(elaborado na fase interna) para que as decisões do pregoeiro sejam bem
fundamentadas.
Se for aceitável a proposta de menor preço, isto é, se ela for
classificada, será aberto o envelope contendo a documentação de habilitação
do licitante que a tiver formulado, para confirmação das suas condições
61
habilitatórias. Este é o mais importante aspecto do pregão, pois enquanto nas
demais modalidades deve a comissão promover a habilitação ou inabilitação de
todos os licitantes, no pregão, em função de ter ocorrido a inversão de fases, o
pregoeiro somente irá promover a habilitação do licitante melhor classificado.
Constatado o atendimento das exigências fixadas no edital, o licitante
será declarado vencedor, sendo-lhe adjudicado o objeto do certame.
A Lei n.º 10.520/2002 dispõe que a manifestação da intenção de interpor
recurso será feita no final da sessão, com registro em ata da síntese das suas
razões, podendo os interessados juntar memoriais no prazo de três dias úteis.
Incumbe ao pregoeiro a prática de todos os atos a serem realizados
durante a sessão pública do pregão. A sessão pública será encerrada após
encerrada a ocasião para a interposição dos recursos. Registrados todos os
atos na ata da sessão pública, será ela encerrada.
Se tiverem sido interpostos recursos, serão eles decididos, em momento
oportuno, pela autoridade competente, conforme definido nas normas sobre a
organização do órgão ou entidade que realize o pregão.
Decididos os recursos, caso tenham sido interpostos, e constatada a
regularidade dos atos procedimentais, a autoridade competente homologará a
adjudicação para determinar a contratação.
Homologada a licitação pela autoridade competente, o adjudicatário será
convocado para assinar o contrato no prazo definido no edital.
O prazo de validade das propostas, dentro do qual estão os licitantes
obrigados a manter suas propostas, será fixado no edital do pregão.
Diferentemente do que ocorre com as licitações da Lei n.º 8.666/93, em que
este prazo é sempre de 60 dias e decorre da própria lei, no pregão cabe ao
edital indicar o prazo de validade das propostas, que será de sessenta dias
somente se o edital não tiver fixado prazo diverso.
Como condição para celebração do contrato, o licitante vencedor deverá
manter as mesmas condições de habilitação. Caso o adjudicatário não
apresente situação regular no ato da assinatura do contrato, será convocado
outro licitante, observada a ordem de classificação, para celebrar o contrato, e
assim sucessivamente, sem prejuízo da aplicação das sanções cabíveis.
Se
o
licitante
vencedor
recusar-se
a
assinar
o
contrato,
injustificadamente, ficará ele impedido de licitar e contratar com a União,
62
Estados, Distrito Federal ou Municípios, pelo prazo de até 5 (cinco) anos, sem
prejuízo das multas previstas no edital e no contrato e das demais cominações
legais. Além disso, caso cadastrado, ele será descredenciado de qualquer
sistema de cadastramento de fornecedores a que esteja vinculado.
Essas sanções serão também aplicadas ao licitante que apresente
documentação falsa exigida para o certame, enseje o retardamento da
execução de seu objeto, não mantenha a proposta, falhe ou utilize de fraude na
execução do contrato, comporte-se de modo inidôneo ou cometa fraude fiscal.
A lei do pregão (Lei nº 10.520, de 2002) abriu a possibilidade de que o
pregão seja realizado por meio da utilização de recursos de tecnologia da
informação, obedecendo-se aos termos de regulamentação específica. Essa
regulamentação, no âmbito da União, foi estabelecida pelo Decreto nº 5.450,
de 2005. Os Estados e Municípios devem editar regulamentação própria, que
pode seguir ou não o padrão do regulamento federal. O sistema de informática
usado pela Administração Federal para o pregão eletrônico também pode ser
cedido aos Estados e Municípios.
O pregão eletrônico destina-se à aquisição dos mesmos bens ou
serviços comuns que podem ser adquiridos através da forma presencial do
pregão. Em razão da economia de recursos proporcionada pela utilização das
ferramentas tecnológicas, o Decreto nº 5.450, de 2005, determina que a
Administração deverá dar preferência à forma eletrônica de pregão, deixando
de
empregá-la,
justificadamente,
apenas
nos
casos
de
comprovada
inviabilidade.
O pregão eletrônico segue o mesmo esquema básico do pregão
tradicional, com a diferença que, na sessão pública do pregão eletrônico, o
pregoeiro e os licitantes não precisam estar reunidos fisicamente em um
mesmo lugar. Todos os atos do pregão eletrônico, desde a apresentação das
propostas e o oferecimento de lances, até a habilitação do licitante vencedor,
são feitos através de computadores ligados à internet.
Outro diferencial do pregão eletrônico diz respeito à sua divulgação. As
formas de publicação dos avisos de licitação são as mesmas do pregão
tradicional, mas as faixas de preços estimados em que se exige publicação em
jornais são mais elevadas para os pregões eletrônicos, de acordo com o art. 17
do Decreto nº 5.450, de 2005:
63
- para valores até R$ 650.000,00, é suficiente a publicação no Diário
Oficial da União e por meio eletrônico, na internet;
- para valores entre R$ 650.000,00 e R$ 1.300.000,00, além do Diário
Oficial e da internet, deve haver publicação em jornal de circulação
local;
- para valores acima de R$ 1.300.000,00, além do Diário Oficial e da
internet, a publicação deve ser feita em jornal de circulação regional
78
ou nacional.
Os pregoeiros e suas equipes de apoio, assim como os interessados em
participar das licitações, devem ser credenciados junto ao provedor do sistema,
que é a Secretaria de Logística e Tecnologia de Informação do Ministério do
Planejamento, Orçamento e Gestão.
No credenciamento, eles receberão uma chave de identificação e uma
senha para acesso ao sistema, de uso pessoal e intransferível.
Os licitantes interessados em participar dos pregões eletrônicos deverão
ser registrados no Sistema de Cadastramento Unificado de Fornecedores –
SICAF. Desse registro constam diversas informações dos fornecedores,
inclusive aquelas relativas à habilitação jurídica, qualificação econômicofinanceira e de regularidade fiscal, que serão utilizados para verificar a
habilitação dos licitantes.
O edital do pregão eletrônico, assim como o de qualquer licitação, fixa
data e hora para abertura da sessão pública do certame. A sessão pública é
realizada em um ambiente virtual, com os participantes conectados através da
internet. Os licitantes devem enviar suas propostas, por meio do sistema
eletrônico, até a hora determinada no edital para a abertura da sessão pública.
Caso decidam desistir de participar do pregão, ou queiram alterar sua proposta,
podem fazer isso até a abertura da sessão. Uma vez aberta a sessão, o
sistema, de forma automática, não aceita mais a apresentação de novas
propostas ou a retirada daquelas já apresentadas.
A classificação das propostas obedece aos mesmos requisitos do
pregão tradicional, e o pregoeiro deve fundamentar as desclassificações e
registrá-las no sistema, para acompanhamento em tempo real por todos os
participantes. O sistema automaticamente ordena as propostas, para
participação na fase de lances, seguindo os mesmo critérios do pregão
78
BRASIL. Decreto nº 5.450, DE 31 DE MAIO DE 2005. Regulamenta o pregão, na forma
eletrônica, para aquisição de bens e serviços comuns, e dá outras providências.
64
presencial. Mas, diferentemente do pregão tradicional, no pregão eletrônico os
lances não são feitos obedecendo a uma ordem sequencial entre os
participantes classificados. Todos eles podem, a qualquer momento, oferecer
um lance, desde que seja inferior ao último por ele ofertado e registrado no
sistema. O sistema informa aos participantes, em tempo real, o valor do menor
lance existente, sem identificar, no entanto, qual foi o licitante que apresentou
esse lance.
O pregoeiro decide o momento em que a etapa de lances deve ser
encerrada. O sistema encaminha, então, aos participantes, um aviso de que os
lances serão encerrados em breve, em um período aleatório de até trinta
minutos, ao final do qual, novos lances não serão mais aceitos.
O restante do processo é muito parecido com o pregão tradicional. O
pregoeiro pode negociar com o licitante vencedor, sendo essa negociação
acompanhada pelos demais participantes através do sistema. A habilitação do
licitante que apresentou a melhor proposta é feita de forma eletrônica, pela
consulta de suas informações registradas no SICAF. Os documentos que não
estejam registrados no SICAF, como aqueles relativos à qualificação técnica,
deverão ser apresentados no prazo fixado no edital.
Se todas as exigências de habilitação tiverem sido atendidas, o licitante
será declarado vencedor. Os demais licitantes poderão, na sessão pública,
manifestar intenção de recorrer da decisão.
3.2
O SISTEMA DE REGISTRO DE PREÇO
O Sistema de Registro de Preços- SRP é tema estabelecido
originalmente na Lei de Licitações em seu artigo 15. Vejamos: “ As compras,
sempre que possível, deverão: [...] II - ser processadas através de sistema de
registro de preços.”79
A norma contida na Lei de Licitações anuncia a regra de observância
quanto à possibilidade de processamento das compras através de um cadastro
realizado pela Administração Pública, no qual se registram formalmente preços
79
BRASIL. Lei nº 8.666, DE 21 DE JUNHO DE 1993. Regulamenta o art. 37, inciso XXI, da
Constituição Federal, institui normas para licitações e contratos da Administração Pública e dá
outras providências.
65
de produtos e de fornecedores, selecionados por meio de um processo
licitatório, nas modalidades de pregão e de concorrência.
Jorge Ulisses Jacoby, ao falar sobre o Sistema de Registro de Preços, o
define como sendo:
Um procedimento especial de licitação que se efetiva por meio de
uma concorrência sui generis, selecionando a proposta mais
vantajosa, com observância do princípio da isonomia, para futura
80
contratação pela Administração.
As licitações, em geral, obedecem à sistemática em que a Administração
Pública, em um primeiro momento, instaura certame licitatório como o objetivo
de selecionar um licitante para com ele firmar um contrato administrativo. O
edital rege as exigências com o objetivo de a Administração Pública obter a
melhor proposta de acordo com a necessidade pública eleita.
No registro de preço não se constata uma seleção de um licitante para
firmar contrato com a Administração, mas de um licitante que terá seus preços
registrados, ou seja, cadastrados, o que lhe confere a prerrogativa de ser
futuramente contratado, de acordo com a necessidade do órgão.
Marçal Justen Filho ensina que:
No sistema de registro de preços, a principal diferença reside no
objeto da licitação. Usualmente, a licitação destina-se a selecionar um
fornecedor e uma proposta para uma contratação específica, a ser
efetivada posteriormente pela Administração. No registro de preços, a
licitação destina-se a selecionar fornecedor e proposta para
contratações não específicas, seriadas, que poderão ser realizadas
durante certo período, por repetidas vezes. A proposta selecionada
fica à disposição da Administração que, se e quando desejar adquirir,
se valerá dos preços registrados, tantas vezes quantas o desejar
81
(dentro dos limites estabelecidos no ato convocatório).
Assim sendo, a característica do registro de preço se amolda em
selecionar um fornecedor para suprir uma necessidade futura.
Dessa forma, restando caracterizado o interesse da Administração
Pública e estando o preço registrado em conformidade com os praticados no
mercado e mantidas pelo fornecedor as condições de habilitação o órgão
público poderá suprir sua necessidade sem que haja necessidade de um novo
processo licitatório.
80
FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby. Compras pelo Sistema de Registro de Preços. São
Paulo: Editora Juarez de Oliveira, 1998, p 23.
81
JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. 12.
Ed. São Paulo: Dialética, 2008. p. 180
66
Jorge Ulisses Jacoby Fernandes assenta que:
A Administração firmará um compromisso com os licitantes
vencedores: se precisar do produto, adquirirá daquele que ofereceu a
proposta mais vantajosa, condicionando esse compromisso a
determinado lapso de tempo. De um lado, a Administração tem a
garantia de que não estará obrigada a comprar; de outro, o licitante
82
terá a certeza de que o compromisso não é eterno.
3.3
A FIGURA DO “CARONA”
Convém registrar que o Decreto n.º 3.931, de 19 de setembro de 2001,
regulamentou a utilização do Sistema de Registro de Preços, possibilitando que
a proposta vencedora de uma licitação seja aproveitada por outros órgãos e
entidades.
A nomenclatura de tal procedimento se consolidou com a denominação
“carona”, que traduz coloquialmente na concepção de aproveitar o percurso
que alguém está realizando.
O artigo 8º do Decreto n.º 3.931, de 19 de setembro de 2001, estabelece
que:
A Ata de Registro de Preços, durante sua vigência, poderá ser
utilizada por qualquer órgão ou entidade da Administração que não
tenha participado do certame licitatório, mediante prévia consulta ao
órgão gerenciador, desde que devidamente comprovada a vantagem.
§ 1º Os órgãos e entidades que não participaram do registro de
preços, quando desejarem fazer uso da Ata de Registro de Preços,
deverão manifestar seu interesse junto ao órgão gerenciador da Ata,
para que este indique os possíveis fornecedores e respectivos preços
a serem praticados, obedecida a ordem de classificação.
§ 2º Caberá ao fornecedor beneficiário da Ata de Registro de Preços,
observadas as condições nela estabelecidas, optar pela aceitação ou
não do fornecimento, independentemente dos quantitativos
registrados em Ata, desde que este fornecimento não prejudique as
obrigações anteriormente assumidas.
§ 3o As aquisições ou contratações adicionais a que se refere este
artigo não poderão exceder, por órgão ou entidade, a cem por cento
dos quantitativos registrados na Ata de Registro de Preços. (Incluído
83
pelo Decreto nº 4.342, de 23.8.2002)
Salienta-se que a norma não permitiu que qualquer órgão possa aderir
ao resultado da licitação realizada por outra unidade administrativa. Não se
trata de uma permissão absoluta.
82
FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby. Compras pelo Sistema de Registro de Preços. São
Paulo: Editora Juarez de Oliveira, 1998, p 26.
83
BRASIL. Decreto nº 3.931, DE 19 DE SETEMBRO DE 2001. Regulamenta o Sistema de
Registro de Preços previsto no art. 15 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, e dá outras
providências.
67
Deflui do texto legal que é possível que um órgão contrate fornecedor
selecionado mediante licitação de órgão diverso, contudo, a licitação geral no
registro de preço não se assume um compromisso de contratação, nem mesmo
de quantitativos mínimos.
A efetividade da contratação somente se efetiva quando restar satisfeita
e caracterizada a necessidade. Desse modo, o licitante compromete-se a
manter durante certo tempo definido no edital a disponibilidade do produto nos
quantitativos máximos pretendidos e pelo valor registrado.
Assim sendo, o Sistema de Registro de Preços se aperfeiçoa como
instrumento de gestão para demandas incertas, frequentes ou de difícil
mensuração. O referido instituto, portanto, viabiliza ao gestor antecipar as
dificuldades de conduzir um procedimento licitatório com meses de
antecedência.
3.4
DISTINÇÃO ENTRE PARTICIPANTE E CARONA
O Decreto n.º 3.931/01 permitiu que a Ata de Registro de Preços fosse
amplamente utilizada por outros órgãos públicos de forma a ampliar o uso do
Sistema de Registro de Preços.
Assim sendo, no que tange a nomenclatura dos usuários da Ata de
Registro de Preços pode-se dividir em: órgãos participantes e carona.
Os órgãos participantes são aqueles em que no momento da
convocação do órgão gerenciador participam da elaboração da implantação do
Sistema de Registro de Preços informando os objetos pretendidos, qualidade e
quantidade.
A Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação – SLTI – do MP
implantou no comprasnet84, em 2008, um sistema denominado Intenção de
Registro de Preços – IRP, para que os usuários daquele portal pudessem
informar a todos os interessados em atuar como órgão participante do SRP, e
estes, por sua vez, manifestarem-se a respeito. A IRP então fica disponível no
sistema por, pelo menos, cinco dias. É uma espécie de compras coletivas
públicas.
84
http://www.comprasnet.gov.br/
68
No que se refere ao respaldo normativo, cite-se o contido nos artigos 1º
e 3º do Decreto n.º 3.931/01:
Art. 1º As contratações de serviços e a aquisição de bens, quando
efetuadas pelo Sistema de Registro de Preços, no âmbito da
Administração Federal direta, autárquica e fundacional, fundos
especiais, empresas públicas, sociedades de economia mista e
demais entidades controladas, direta ou indiretamente pela União,
obedecerão ao disposto neste Decreto. (Redação dada pelo Decreto
nº 4.342, de 23.8.2002)
Parágrafo único. Para os efeitos deste Decreto, são adotadas as
seguintes definições:
IV - Órgão Participante - órgão ou entidade que participa dos
procedimentos iniciais do SRP e integra a Ata de Registro de Preços
Art. 3º A licitação para registro de preços será realizada na
modalidade de concorrência ou de pregão, do tipo menor preço, nos
termos das Leis nos 8.666, de 21 de julho de 1993, e 10.520, de 17
de julho de 2002, e será precedida de ampla pesquisa de mercado.
(Redação dada pelo Decreto nº 4.342, de 23.8.2002)
§ 3º O órgão participante do registro de preços será responsável pela
manifestação de interesse em participar do registro de preços,
providenciando o encaminhamento, ao órgão gerenciador, de sua
estimativa de consumo, cronograma de contratação e respectivas
especificações ou projeto básico, nos termos da Lei nº 8.666, de
1993, adequado ao registro de preço do qual pretende fazer parte,
devendo ainda:
I - garantir que todos os atos inerentes ao procedimento para sua
inclusão no registro de preços a ser realizado estejam devidamente
formalizados e aprovados pela autoridade competente;
II - manifestar, junto ao órgão gerenciador, sua concordância com o
objeto a ser licitado, antes da realização do procedimento licitatório; e
III - tomar conhecimento da Ata de Registros de Preços, inclusive as
respectivas alterações porventura ocorridas, com o objetivo de
assegurar, quando de seu uso, o correto cumprimento de suas
disposições, logo após concluído o procedimento licitatório.
§ 4º Cabe ao órgão participante indicar o gestor do contrato, ao qual,
além das atribuições previstas no art. 67 da Lei nº 8.666, de 1993,
compete:
I - promover consulta prévia junto ao órgão gerenciador, quando da
necessidade de contratação, a fim de obter a indicação do
fornecedor, os respectivos quantitativos e os valores a serem
praticados, encaminhando, posteriormente, as informações sobre a
contratação efetivamente realizada;
II - assegurar-se, quando do uso da Ata de Registro de Preços, que a
contratação a ser procedida atenda aos seus interesses, sobretudo
quanto aos valores praticados, informando ao órgão gerenciador
eventual desvantagem, quanto à sua utilização;
III - zelar, após receber a indicação do fornecedor, pelos demais atos
relativos ao cumprimento, pelo mesmo, das obrigações
contratualmente assumidas, e também, em coordenação com o órgão
gerenciador, pela aplicação de eventuais penalidades decorrentes do
descumprimento de cláusulas contratuais; e
IV - informar ao órgão gerenciador, quando de sua ocorrência, a
recusa do fornecedor em atender às condições estabelecidas em
edital, firmadas na Ata de Registro de Preços, as divergências
relativas à entrega, as características e origem dos bens licitados e a
69
recusa do mesmo em assinar contrato para fornecimento ou
85
prestação de serviços.
De outro vértice, os órgãos não participantes, tidos como caronas,
conforme salientado acima, são aqueles que não tendo participado do
planejamento administrativo do procedimento licitatório, requerem, em
momento posterior, ao órgão gerenciador, aderir a Ata de Registro de Preços.
3.5
VANTAGENS
E
DESVANTAGENS
DE
SER PARTICIPANTE E
CARONA
Os órgãos participantes apresentam as seguintes vantagens: possuem
suas expectativas de consumo previstas no ato convocatório e têm direito de
requisitar, de forma automática, todos os objetos previstos no Sistema de
Registro de Preços.
Por outro lado, os usuários da Ata de Registro de Preços se queixam da
dependência da prévia consulta e anuência do órgão gerenciador, bem como
da indicação pelo órgão gerenciador do fornecedor ou prestador de serviço e
da aceitação, pelo fornecedor, da contratação pretendida.
3.6
ÓRGÃOS PARTICIPANTES DE OUTRAS ESFERAS DE GOVERNO
O Decreto n.º 3.931/2001 não definiu que os órgãos participantes e
usuários devem necessariamente integrar a mesma esfera de governo.
Considerando que o Decreto n.º 3.931/2001 empregou o termo órgão ou
entidade da Administração Pública e o fato da Lei n.º 8.666/93 em seu artigo 6º
estabeleceu que União, Estados, Distrito Federal e Municípios compõem a
Administração Pública. Por isso, muitos doutrinadores entendem que em uma
interpretação sistemática é possível a extensão além da esfera de governo.
Registre-se que a Advocacia-Geral da União através de Orientação
Normativa fixou o seguinte entendimento vinculante para a Administração
Pública Federal:
85
BRASIL. Decreto nº 3.931, DE 19 DE SETEMBRO DE 2001. Regulamenta o Sistema de
Registro de Preços previsto no art. 15 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, e dá outras
providências.
70
ORIENTAÇÃO NORMATIVA Nº 21, DE 1º DE ABRIL DE 2009
O ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO, no uso das atribuições que lhe
conferem os incisos I, X, XI e XIII, do art. 4º da Lei Complementar nº
73, de 10 de fevereiro de 1993, considerando o que consta do
Processo nº 00400.015975/2008-95, resolve expedir a presente
orientação normativa, de caráter obrigatório a todos os órgãos
jurídicos enumerados nos arts. 2º e 17 da Lei Complementar nº 73,
de 1993:
É VEDADA AOS ÓRGÃOS PÚBLICOS FEDERAIS A ADESÃO À
ATA DE REGISTRO DE PREÇOS, QUANDO A LICITAÇÃO TIVER
SIDO REALIZADA PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA ESTADUAL,
MUNICIPAL OU DO DISTRITO FEDERAL.
INDEXAÇÃO: ATA DE REGISTRO DE PREÇOS. ADESÃO.
VEDAÇÃO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA FEDERAL. ESTADO.
MUNICÍPIO. DISTRITO FEDERAL.
REFERÊNCIA: arts. 1º, 15, inc. II e § 3º, Lei no 8.666, de 1993; art.
1º, Decreto nº 3.931, de 2001. Acórdão TCU 1.487/2007-Plenário.
86
JOSÉ ANTONIO DIAS TOFFOLI
Dessa forma, entidade federal não poderá se valer de Ata de Registro de
Preços estadual, municipal ou distrital para o atendimento de suas
necessidades.
3.7
JURIDICIDADE DO PROCEDIMENTO DO “CARONA”
A figura do carona se aperfeiçoa na possibilidade da proposta mais
vantajosa para o órgão gerenciador ser estendida para outros órgãos que
necessitam do mesmo objeto e em quantidade igual ou menor do que o
máximo registrado.
O fornecedor do “carona” é uma empresa que assegurando ao órgão
gerenciador a certeza da disponibilidade do objeto, ainda, pode, se for da sua
conveniência, fornecer a outros órgãos pelo mesmo preço declarado na
licitação sua proposta mais vantajosa.
O “carona” nos processos de licitação é um órgão que antes de proceder
à contratação direta sem licitação ou a licitação propriamente dita, verifica a
existência, em outro órgão público, da mesma esfera ou de outra, o produto
almejado em condições de vantagem de oferta sobre o mercado.
Assim sendo, o instituto do “carona” visa, por conseguinte, reduzir os
custos operacionais de uma ação que já foi realizada por outro órgão. Dessa
forma, ao se aproveitar atos de licitação de outro órgão busca-se atingir não só
86
ORIENTAÇÃO NORMATIVA Nº 21, DE 1º DE ABRIL DE 2009. Alterada pela PORTARIA
AGU Nº 572, DE 13.12.2011 - publicada no DOU I 14.12.2011
71
a finalidade de um ente em apartado e sim de um todo, ou seja, do interesse
público. Esse é o principal argumento dos que defendem a figura do “carona”
nos moldes atualmente definidos.
É cediço que um dos deveres que compete aos usuários é o de
demonstrar a vantagem da adesão. Assim sendo, deve restar caracterizada a
vantagem para órgão em não licitar e em aderir sobre o prisma econômico e
procedimental a fim de viabilizar o emprego do instituto do “carona”.
No que tange às restrições da utilização do instituto do carona pode-se
ressaltar as seguintes estabelecidas no Decreto 3.931/01: O limite da
quantidade é tão somente o registrado; somente pode aderir a Atas que
tenham licitado quantidade superior a estimativa de sua própria demanda; deve
obedecer as regras de pagamento que o órgão gerenciador estabeleceu no
instrumento convocatório e é dever dos usuários comprovar em procedimento
que o preço para a aquisição é compatível com os padrões de mercado.
A juridicidade do instituto do “carona” tem sua matriz lógica na
desnecessidade de repetição de um processo oneroso e lento quando já
existente a proposta mais vantajosa.
Defende-se, ainda, que a Constituição Federal não vinculou cada
contrato a uma só licitação ao instituir a regra pela licitação.
3.8
LIMITAÇÃO AO “CARONA”
A prática do carona frustra o princípio da obrigatoriedade da licitação
configurando, por conseguinte, dispensa de licitação sem previsão legislativa.
O princípio da competitividade também é violado conforme o
pensamento de Ramon Melo:
A figura do carona afeta ainda o princípio da competitividade, quando
obsta a livre concorrência prevista no Art. 170, IV da Constituição
Federal, já que privilegia determinado fornecedor, desigualando-os
dos demais, pura e simplesmente por ter sido contemplado em uma
Ata de Registro de Preços, em uma licitação realizada por certo órgão
da Administração Pública. Passando desta forma praticamente
dominar parcela de mercado local, regional ou até mesmo nacional,
em prejuízo de sociedades empresárias melhores localizadas que
poderiam vir a ofertar preços até mesmo inferiores a outros órgãos
72
tendo em vista as condições locais, de entrega, de pagamento, e
87
outras.
Não obstante ao posicionamento doutrinário já transcrito, deve-se trazer
ao conhecimento que diversas Cortes de Contas não olham com simpatia para
este procedimento aderente em Ata de Registro de Preços.
Nesse diapasão, segue o julgado do Tribunal de Contas do Estado de
Santa Catarina, in verbis:
Por se considerar que o sistema de "carona", instituído no art. 8º do
Decreto (federal) n. 3.931/2001, fere o princípio da legalidade, não
devem os jurisdicionados deste Tribunal utilizar as atas de registro de
preços de órgãos ou entidades da esfera municipal, estadual ou
federal para contratar com particulares, ou permitir a utilização de
suas atas por outros órgãos ou entidades de qualquer esfera,
88
excetuada a situação contemplada na Lei (federal) n. 10.191/2001.
O Tribunal de Contas da União, por meio do Acórdão nº 1.487/07,
embora de modo mais sutil, demonstrou a pouca simpatia daquela corte pelo
SRP.
No julgamento em questão, a Corte de Contas da União não faz alusão
expressa, mas reconhece existir o que de fato existe na realidade: uma espécie
de mercado paralelo de aquisições (bens e serviços) contratadas sem licitação,
viabilizando a corrupção e desvios de interesses.
A decisão destacou, segundo dizeres do Ministro-Relator:
6. Diferente é a situação da adesão ilimitada a atas por parte de
outros órgãos. Quanto a essa possibilidade não regulamentada pelo
Dec. N.º 3.931/01, comungo o entendimento da Unidade Técnica e do
Ministério Público que essa fragilidade do sistema afronta os
princípios da competição e da igualdade de condições entre os
licitantes.
7. Refiro-me à regra inserta no art. 8º, §3º, do Dec. 3.931, de 19.9.01,
que permite a cada órgão que aderir á ata, individualmente, contratar
até 100% dos quantitativos ali registrados. No caso em concreto sob
exame, a 4ª SECEX faz um exercício de raciocínio em que demonstra
a possibilidade real de a empresa vencedora do citado Pregão n.º
16/2005 ter firmado contratos com os 62 órgãos que aderiram à ata,
na ordem de aproximadamente R$ 2 bilhões, e, inicialmente, sagrouse vencedora de um único certame licitatório para prestação de
serviços no valor de R$ 32 milhões. Está claro que essa situação é
incompatível com a orientação constitucional que preconiza a
87
MELO, Ramon Alves de. “O Sistema de Registro de Preços, a figura do ‘carona’ e a
violação dos princípios jurídicos aplicáveis às licitações publicas”, Revista O Pregoeiro,
São Paulo, maio 2009, p. 41.
88
Processo: CON-07/00001662 - Parecer: COG-154/07 - com acréscimos do relator GC/WRW/2007/434/ES – Decisão: 2392/2007- Origem: Tribunal de Justiça do Estado de Santa
Catarina - Relator: Conselheiro Wilson Rogério Wan-Dall - Data do Diário Oficial: 23/08/2007.
73
competitividade e a observância da isonomia na realização das
licitações públicas.
8. Para além da temática principiológica que por si só já reclamaria a
adoção de providências corretivas, também não pode deixar de ser
considerado que, num cenário desses, a Administração perde na
economia de escala, na medida em que se a licitação fosse destinada
inicialmente à contratação de serviços em montante bem superior ao
demandado pelo órgão inicial, certamente os licitantes teriam
condições de oferecer maiores vantagens de preço e em suas
89
propostas.
Sob tais fundamentos, a decisão do TCU- das mais acertadas - concluiu
no sentido de:
9.2. Determinar ao Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão
que:
(...)
9.2.2. adote providências com vista à reavaliação das regras
atualmente estabelecidas para o registro de preços no Dec. N.º
3.931/01, de forma a estabelecer limites para a adesão a registros de
preços realizados por outros órgãos e entidades, visando preservar
os princípios da competição, da igualdade de condições entre os
licitantes e da busca da maior vantagem para a Administração
Pública, tendo em vista que as regras atuais permitem a indesejável
situação de adesão ilimitada a atas em vigor, desvirtuando, as
finalidades buscadas por essa sistemática, tal com a hipótese
90
mencionada no relatório e voto que fundamentam este acórdão.
O instituto do “carona” fere a regra da licitação insculpida no artigo 37 da
Constituição Federal:
A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da
União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá
aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade
e eficiência e, também, ao seguinte: (Redação dada pela Emenda
Constitucional nº 19, de 1998)
XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras,
serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo
de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os
concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de
pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos
da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica
e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das
91
obrigações.
Assim sendo, não se trata o instituto de contratação direta devidamente
prevista em lei. De igual modo, a Constituição Federal não permitiu a
possibilidade de utilização de procedimento licitatório de outro órgão servir
como supedâneo para firmar contrato por outro ente.
89
O Tribunal de Contas da União, por meio do Acórdão nº 1.487/07
Ibid
91
BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília,
DF: Senado Federal.
90
74
Trata-se, por conseguinte, de clara violação a regra constitucional da
obrigatoriedade da licitação. Além disso, fere-se a competitividade na medida
em
que
vários
procedimentos
licitatórios
poderiam
ser
realizados,
caracterizando-se o uso do “carona” com concentração de mercado.
De outro lado, há violação ao princípio da isonomia, uma vez que de um
contrato a mesma empresa com o preço fixado firmará outros em virtude da
adesão sem a se abrir oportunidade para novas cotações de preço.
Necessário, ainda, enfatizar que vige no sistema jurídico pátrio a égide
da
vinculação
Administração
ao
instrumento
Pública
quanto
convocatório.
os
Assim
interessados
na
sendo,
tanto
licitação
a
estão
obrigatoriamente submetidos à rigorosa observância das regras insculpidas no
edital, conforme preconiza os artigos 3º e 41, ambos da Lei n.º 8.666/93.
Nessa senda, é absolutamente impossível que o órgão gerenciador
tenha conhecimento prévio de quais órgãos aderirão à Ata de Registro de
Preços, bem como não é possível a mensuração dos quantitativos a serem
realmente contratados de modo que tais situações se encontram fora da
disciplina do instrumento convocatório.
Assim sendo, a utilização do instituto do “carona” ofende, além de
outros, o princípio da vinculação ao instrumento convocatório por ensejar
contratação não prevista e planejada inicialmente.
75
CONCLUSÃO
O presente estudo destacou que a licitação pública tem como objetivo
principal selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração Pública,
guardando igualdade de condições entre todos aqueles interessados em
contratar com o Poder Público. Tal objetivo não pode ser afastado pelo gestor
público, sob pena de contrariedade às disposições constitucionais e,
consequentemente, não alcançar o interesse público.
A licitação, como visto, é regra obrigatória no sistema jurídico brasileiro,
somente podendo ser dispensada nos casos expressamente previstos em Lei
(arts. 17, 24 e 25 da Lei nº 8.666/93).
O núcleo da presente monografia foi o estudo do Sistema de Registro de
Preços, com foco no problema provocado pela utilização de Atas de Registro
de Preços por órgãos não participantes da licitação, a qual deu origem aos
preços registrados. A adesão às Atas de Registro de Preços pelos chamados
"caronas" consiste em desrespeito aos princípios gerais da Administração
Pública e das licitações públicas.
Com efeito, restou evidenciado que o art. 8º do Decreto Federal nº
3.931/01, ao instituir a figura do "carona", contrariou princípios que
fundamentam o ordenamento jurídico vigente no país, sobretudo aqueles que
alicerçam
a
Administração
Pública,
quais
sejam:
a
legalidade,
a
impessoalidade, a moralidade, a publicidade e vinculação ao instrumento
convocatório. Além disso, fere de morte o princípio da competitividade.
O uso indiscriminado da adesão de órgãos às Atas de Registro de
Preços acaba por multiplicar as quantidades contratadas, proporcionando
fantástico ganho de escala às empresas detentoras de preços registrados sem
que tais quantitativos estivessem claramente definidos no Edital do certame
licitatório que deu origem ao registro de preços. Em casos assim, a ausência
de competitividade e o tratamento desigual dispensado às empresas
vencedoras de licitações para registro de preços evidenciam que poucas
empresas acabam por alcançar lucros de grande vulto, enquanto um número
cada vez maior de empresas se vê excluído do sistema de compras
governamentais.
76
A Administração Pública quando não realiza os certames licitatórios que
deveria, acaba por retirar a oportunidade de potenciais interessados de
celebrar os contratos com o Poder Público, bem como dá ensejo que uma
licitação para contratação de um quantitativo previamente estabelecido se torne
uma contratação muito superior ao previsto no edital.
Em síntese, a utilização indiscriminada pelos “caronas” das atas de
registro de preços de licitações feitas por outros órgãos ou entes não atende ao
interesse público, pois beneficia apenas a empresa vencedora da licitação
“mãe”. Além disso, agride frontalmente os princípios que regem a licitação, em
especial
os
da
impessoalidade,
da
igualdade,
da
eficiência
e
da
competitividade.
Portanto, o Decreto Federal nº 3.931/01 deve ser modificado, com vistas
a extinguir a figura do “carona” do sistema licitatório brasileiro ou, se não for
possível, que sejam criadas restrições ao uso indiscriminado da Ata de
Registro de Preços por órgãos públicos estranhos àquele que realizou a
licitação para registro de preços, chamada de licitação “mãe”.
77
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
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Malheiros, 2002, p. 228-229.
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Introdução às normas do Direito Brasileiro.
3
SANTOS, Mauro Sérgio dos. Curso de Direito Administrativo. 1. Ed, Rio de
Janeiro: Forense, 2012, p. 21-22.
4
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 8. Ed.
São Paulo: Malheiros, 1996. p. 545-546.
5
MEIRELLES, Hely Lopes, Direito Administrativo Brasileiro, obra atualizada
por Lopes, Eurico de Andrade Azevedo, Délcio Balestero Aleixo, José
Emmanuel Burle Filho, São Paulo, 34ª Edição, Malheiros, p. 88.
6
Brasil. Lei nº 8.666, DE 21 DE JUNHO DE 1993. Regulamenta o art. 37,
inciso XXI, da Constituição Federal, institui normas para licitações e contratos
da Administração Pública e dá outras providências.
7
SANTOS, Mauro Sérgio dos. Curso de Direito Administrativo. 1. Ed, Rio de
Janeiro: Forense, 2012, p. 517.
8
USTEN FILHO, Marçal. Curso de Direito Administrativo. 6 ed. Ver. E atual.
Belo Horizonte: Fórum, 2010, p. 451.
9
GORDILLO, Agustín. Princípios Gerais de Direito Público, p. 186.
10
RIGOLIN, Ivan Barbosa. Manual Prático das Licitações. 3. ed. São Paulo:
Saraiva, 1999, p. 120 e 121.
11
MEIRELLES, Hely Lopes, Direito Administrativo Brasileiro, obra atualizada
por Lopes, Eurico de Andrade Azevedo, Délcio Balestero Aleixo, José
Emmanuel Burle Filho, São Paulo, 34ª Edição, Malheiros, p. 95.
12
Brasil. Lei nº 8.666, DE 21 DE JUNHO DE 1993. Regulamenta o art. 37,
inciso XXI, da Constituição Federal, institui normas para licitações e contratos
da Administração Pública e dá outras providências.
13
MEIRELLES, Hely Lopes, Direito Administrativo Brasileiro, obra atualizada
por Lopes, Eurico de Andrade Azevedo, Délcio Balestero Aleixo, José
Emmanuel Burle Filho, São Paulo, 34ª Edição, Malheiros, p. 96.
78
14
Brasil. Lei nº 8.666, DE 21 DE JUNHO DE 1993. Regulamenta o art. 37,
inciso XXI, da Constituição Federal, institui normas para licitações e contratos
da Administração Pública e dá outras providências.
15
JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de direito administrativo. 6 ed. Ver. E atual.
Belo Horizonte: Fórum, 2010, p. 452.
16
BRASIL. Lei nº 8.666, De 21 de JUNHO de 1993. Regulamenta o art. 37,
inciso XXI, da Constituição Federal, institui normas para licitações e contratos
da Administração Pública e dá outras providências.
17
BRASIL. Lei nº 8.666, DE 21 DE JUNHO DE 1993. Regulamenta o art. 37,
inciso XXI, da Constituição Federal, institui normas para licitações e contratos
da Administração Pública e dá outras providências.
18
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo.
21ª ed. São Paulo: Malheiros, 2006, p. 380.
19
BRASIL. Lei nº 8.666, DE 21 DE JUNHO DE 1993. Regulamenta o art. 37,
inciso XXI, da Constituição Federal, institui normas para licitações e contratos
da Administração Pública e dá outras providências.
20
MEIRELLES, Hely Lopes, Direito Administrativo Brasileiro, obra
atualizada por Lopes, Eurico de Andrade Azevedo, Délcio Balestero Aleixo,
José Emmanuel Burle Filho, São Paulo, 34ª Edição, Malheiros, p. 103.
21
Maria Sylvia Zanella Di Pietro, Direito Administrativo, São Paulo, 21
Edição, 2008, Editora Atlas, p. 79.
22
BRASIL. Lei nº 8.666, DE 21 DE JUNHO DE 1993. Regulamenta o art. 37,
inciso XXI, da Constituição Federal, institui normas para licitações e contratos
da Administração Pública e dá outras providências.
23
BRASIL. Lei nº 8.666, DE 21 DE JUNHO DE 1993. Regulamenta o art. 37,
inciso XXI, da Constituição Federal, institui normas para licitações e contratos
da Administração Pública e dá outras providências.
24
BRASIL. Lei nº 8.666, DE 21 DE JUNHO DE 1993. Regulamenta o art. 37,
inciso XXI, da Constituição Federal, institui normas para licitações e contratos
da Administração Pública e dá outras providências.
25
SANTOS, Mauro Sérgio dos. Curso de Direito Administrativo. 1. Ed, Rio
de Janeiro: Forense, 2012, p. 522.
79
26
BRASIL. Lei nº 8.666, DE 21 DE JUNHO DE 1993. Regulamenta o art. 37,
inciso XXI, da Constituição Federal, institui normas para licitações e contratos
da Administração Pública e dá outras providências.
27
SANTOS, Mauro Sérgio dos. Curso de Direito Administrativo. 1. Ed, Rio
de Janeiro: Forense, 2012, p. 524
28
SANTOS, Mauro Sérgio dos. Curso de Direito Administrativo. 1. Ed, Rio
de Janeiro: Forense, 2012, p. 523.
29
BRASIL. Lei nº 8.666, DE 21 DE JUNHO DE 1993. Regulamenta o art. 37,
inciso XXI, da Constituição Federal, institui normas para licitações e contratos
da Administração Pública e dá outras providências.
30
BRASIL. Lei nº 8.666, DE 21 DE JUNHO DE 1993. Regulamenta o art. 37,
inciso XXI, da Constituição Federal, institui normas para licitações e contratos
da Administração Pública e dá outras providências.
31
SANTOS, Mauro Sérgio dos. Curso de Direito Administrativo. 1. Ed, Rio de
Janeiro: Forense, 2012, p. 524.
32
CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo
23º Ed, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2012, p. 447.
33
BRASIL. Lei nº 8.666, DE 21 DE JUNHO DE 1993. Regulamenta o art. 37,
inciso XXI, da Constituição Federal, institui normas para licitações e contratos
da Administração Pública e dá outras providências.
34
BRASIL. Lei nº 8.666, DE 21 DE JUNHO DE 1993. Regulamenta o art. 37,
inciso XXI, da Constituição Federal, institui normas para licitações e contratos
da Administração Pública e dá outras providências.
35
Tribunal de Contas da União. Decisão Plenária nº 907/97, ata 53/97.
36
Di Pietro, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 21. ed. São Paulo:
Atlas, 2008, p.265.
37
BRASIL. Lei nº 8.666, DE 21 DE JUNHO DE 1993. Regulamenta o art. 37,
inciso XXI, da Constituição Federal, institui normas para licitações e contratos
da Administração Pública e dá outras providências.
38
BRASIL. Lei nº 8.666, DE 21 DE JUNHO DE 1993. Regulamenta o art. 37,
inciso XXI, da Constituição Federal, institui normas para licitações e contratos
da Administração Pública e dá outras providências.
80
39
BRASIL. Lei nº 8.666, DE 21 DE JUNHO DE 1993. Regulamenta o art. 37,
inciso XXI, da Constituição Federal, institui normas para licitações e contratos
da Administração Pública e dá outras providências.
40
BRASIL. Lei nº 8.666, DE 21 DE JUNHO DE 1993. Regulamenta o art. 37,
inciso XXI, da Constituição Federal, institui normas para licitações e contratos
da Administração Pública e dá outras providências.
41
Di Pietro, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 21. ed. São Paulo:
Atlas, 2008, p.348.
42
BRASIL. Lei nº 8.666, DE 21 DE JUNHO DE 1993. Regulamenta o art. 37,
inciso XXI, da Constituição Federal, institui normas para licitações e contratos
da Administração Pública e dá outras providências.
43
BRASIL. Lei nº 8.666, DE 21 DE JUNHO DE 1993. Regulamenta o art. 37,
inciso XXI, da Constituição Federal, institui normas para licitações e contratos
da Administração Pública e dá outras providências.
44
Maria Sylvia Zanella Di Pietro, Direito Administrativo, São Paulo, 21
Edição, 2008, Editora Atlas, p. 350.
45
BRASIL. Lei nº 8.666, DE 21 DE JUNHO DE 1993. Regulamenta o art. 37,
inciso XXI, da Constituição Federal, institui normas para licitações e contratos
da Administração Pública e dá outras providências.
46
BRASIL. Lei nº 8.666, DE 21 DE JUNHO DE 1993. Regulamenta o art. 37,
inciso XXI, da Constituição Federal, institui normas para licitações e contratos
da Administração Pública e dá outras providências.
47
BRASIL. Lei nº 8.666, DE 21 DE JUNHO DE 1993. Regulamenta o art. 37,
inciso XXI, da Constituição Federal, institui normas para licitações e contratos
da Administração Pública e dá outras providências.
48
BRASIL. Lei nº 8.666, DE 21 DE JUNHO DE 1993. Regulamenta o art. 37,
inciso XXI, da Constituição Federal, institui normas para licitações e contratos
da Administração Pública e dá outras providências.
49
BRASIL. Lei nº 8.666, DE 21 DE JUNHO DE 1993. Regulamenta o art. 37,
inciso XXI, da Constituição Federal, institui normas para licitações e contratos
da Administração Pública e dá outras providências.
50
Tribunal de Contas da União. Decisão 446/95 - Plenário – Ata 40/95 - relator
ministro Carlos
81
51
BRASIL. Lei nº 8.666, DE 21 DE JUNHO DE 1993. Regulamenta o art. 37,
inciso XXI, da Constituição Federal, institui normas para licitações e contratos
da Administração Pública e dá outras providências.
52
BRASIL. Lei nº 8.666, DE 21 DE JUNHO DE 1993. Regulamenta o art. 37,
inciso XXI, da Constituição Federal, institui normas para licitações e contratos
da Administração Pública e dá outras providências.
53
BRASIL. Lei nº 8.666, DE 21 DE JUNHO DE 1993. Regulamenta o art. 37,
inciso XXI, da Constituição Federal, institui normas para licitações e contratos
da Administração Pública e dá outras providências.
54
BRASIL. Lei nº 8.666, DE 21 DE JUNHO DE 1993. Regulamenta o art. 37,
inciso XXI, da Constituição Federal, institui normas para licitações e contratos
da Administração Pública e dá outras providências.
55
BRASIL. Lei nº 8.666, DE 21 DE JUNHO DE 1993. Regulamenta o art. 37,
inciso XXI, da Constituição Federal, institui normas para licitações e contratos
da Administração Pública e dá outras providências.
56
Di Pietro, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 21. ed. São Paulo:
Atlas, 2008, p.361.
57
BRASIL. Lei nº 8.666, DE 21 DE JUNHO DE 1993. Regulamenta o art. 37,
inciso XXI, da Constituição Federal, institui normas para licitações e contratos
da Administração Pública e dá outras providências.
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BRASIL. Lei nº 8.666, DE 21 DE JUNHO DE 1993. Regulamenta o art. 37,
inciso XXI, da Constituição Federal, institui normas para licitações e contratos
da Administração Pública e dá outras providências.
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BRASIL. Lei nº 8.666, DE 21 DE JUNHO DE 1993. Regulamenta o art. 37,
inciso XXI, da Constituição Federal, institui normas para licitações e contratos
da Administração Pública e dá outras providências.
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BRASIL. Lei nº 8.666, DE 21 DE JUNHO DE 1993. Regulamenta o art. 37,
inciso XXI, da Constituição Federal, institui normas para licitações e contratos
da Administração Pública e dá outras providências
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BRASIL. Lei nº 8.666, DE 21 DE JUNHO DE 1993. Regulamenta o art. 37,
inciso XXI, da Constituição Federal, institui normas para licitações e contratos
da Administração Pública e dá outras providências.
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BRASIL. Lei nº 8.666, DE 21 DE JUNHO DE 1993. Regulamenta o art. 37,
inciso XXI, da Constituição Federal, institui normas para licitações e contratos
da Administração Pública e dá outras providências.
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BRASIL. Lei nº 8.666, DE 21 DE JUNHO DE 1993. Regulamenta o art. 37,
inciso XXI, da Constituição Federal, institui normas para licitações e contratos
da Administração Pública e dá outras providências.
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BRASIL. Lei nº 8.666, DE 21 DE JUNHO DE 1993. Regulamenta o art. 37,
inciso XXI, da Constituição Federal, institui normas para licitações e contratos
da Administração Pública e dá outras providências.
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BRASIL. Lei nº 8.666, DE 21 DE JUNHO DE 1993. Regulamenta o art. 37,
inciso XXI, da Constituição Federal, institui normas para licitações e contratos
da Administração Pública e dá outras providências.
66
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inciso XXI, da Constituição Federal, institui normas para licitações e contratos
da Administração Pública e dá outras providências.
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BRASIL. Lei nº 8.666, DE 21 DE JUNHO DE 1993. Regulamenta o art. 37,
inciso XXI, da Constituição Federal, institui normas para licitações e contratos
da Administração Pública e dá outras providências.
68
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inciso XXI, da Constituição Federal, institui normas para licitações e contratos
da Administração Pública e dá outras providências.
69
Di Pietro, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 21. ed. São Paulo:
Atlas, 2008, p.367.
70
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inciso XXI, da Constituição Federal, institui normas para licitações e contratos
da Administração Pública e dá outras providências.
71
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inciso XXI, da Constituição Federal, institui normas para licitações e contratos
da Administração Pública e dá outras providências.
72
BRASIL. Lei nº 8.666, DE 21 DE JUNHO DE 1993. Regulamenta o art. 37,
inciso XXI, da Constituição Federal, institui normas para licitações e contratos
da Administração Pública e dá outras providências.
83
73
BRASIL. Lei nº 8.666, DE 21 DE JUNHO DE 1993. Regulamenta o art. 37,
inciso XXI, da Constituição Federal, institui normas para licitações e contratos
da Administração Pública e dá outras providências.
74
BRASIL. Lei nº 10.520, DE 17 DE JULHO DE 2002. Institui, no âmbito da
União, Estados, Distrito Federal e Municípios, nos termos do art. 37, inciso XXI,
da Constituição Federal, modalidade de licitação denominada pregão, para
aquisição de bens e serviços comuns, e dá outras providências.
75
BRASIL. Lei nº 10.520, DE 17 DE JULHO DE 2002. Institui, no âmbito da
União, Estados, Distrito Federal e Municípios, nos termos do art. 37, inciso XXI,
da Constituição Federal, modalidade de licitação denominada pregão, para
aquisição de bens e serviços comuns, e dá outras providências.
76
BRASIL. Lei nº 10.520, DE 17 DE JULHO DE 2002. Institui, no âmbito da
União, Estados, Distrito Federal e Municípios, nos termos do art. 37, inciso XXI,
da Constituição Federal, modalidade de licitação denominada pregão, para
aquisição de bens e serviços comuns, e dá outras providências.
77
BRASIL. Decreto nº 3.555, DE 08 DE AGOSTO DE 2000. Aprova o
Regulamento para a modalidade de licitação denominada pregão, para
aquisição de bens e serviços comuns.
78
BRASIL. Decreto nº 5.450, DE 31 DE MAIO DE 2005. Regulamenta o
pregão, na forma eletrônica, para aquisição de bens e serviços comuns, e dá
outras providências.
79
BRASIL. Lei nº 8.666, DE 21 DE JUNHO DE 1993. Regulamenta o art. 37,
inciso XXI, da Constituição Federal, institui normas para licitações e contratos
da Administração Pública e dá outras providências.
80
FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby. Compras pelo Sistema de Registro
de Preços. São Paulo: Editora Juarez de Oliveira, 1998, p 23.
81
JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos
administrativos. 12. Ed. São Paulo: Dialética, 2008. p. 180.
82
FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby. Compras pelo Sistema de Registro
de Preços. São Paulo: Editora Juarez de Oliveira, 1998, p 26.
83
BRASIL. Decreto nº 3.931, DE 19 DE SETEMBRO DE 2001. Regulamenta o
Sistema de Registro de Preços previsto no art. 15 da Lei nº 8.666, de 21 de
junho de 1993, e dá outras providências.
84
http://www.comprasnet.gov.br/
84
85
BRASIL. Decreto nº 3.931, DE 19 DE SETEMBRO DE 2001. Regulamenta o
Sistema de Registro de Preços previsto no art. 15 da Lei nº 8.666, de 21 de
junho de 1993, e dá outras providências.
86
ORIENTAÇÃO NORMATIVA Nº 21, DE 1º DE ABRIL DE 2009. Alterada pela
PORTARIA AGU Nº 572, DE 13.12.2011 - publicada no DOU I 14.12.2011.
87
MELO, Ramon Alves de. “O Sistema de Registro de Preços, a figura do
‘carona’ e a violação dos princípios jurídicos aplicáveis às licitações
publicas”, Revista O Pregoeiro, São Paulo, maio 2009, p. 41.
88
Processo: CON-07/00001662 - Parecer: COG-154/07 - com acréscimos do
relator - GC/WRW/2007/434/ES – Decisão: 2392/2007- Origem: Tribunal de
Justiça do Estado de Santa Catarina - Relator: Conselheiro Wilson Rogério
Wan-Dall - Data do Diário Oficial: 23/08/2007.
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O Tribunal de Contas da União, por meio do Acórdão nº 1.487/07.
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O Tribunal de Contas da União, por meio do Acórdão nº 1.487/07.
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BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do
Brasil. Brasília, DF: Senado Federal.