O ATIVISMO PROCEDIMENTAL E O PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA ADAPTABILIDADE
DO PROCEDIMENTO NA BUSCA DE UM PROCESSO JUSTO
Antonio Veloso Peleja Junior, juiz de Direito, Mestre em Direito Processual pela UERJ, autor de livros e
artigos jurídicos
RESUMO
O escopo do presente trabalho é demonstrar a necessidade de
mudança do paradigma estático do juiz montesquiniano em
prol de uma postura mais ativa no processo com a finalidade
de planificar a igualdade material em prol de um resultado
justo.
SUMÁRIO
1 Do Estado Liberal ao Estado Social: o acesso à Justiça. 2
Ativismo judicial. 3 Concepção de ativismo judicial no
Brasil. 4 Ativismo procedimental (endoprocessual). 5 As
reformas processuais e a terceira onda de acesso à justiça. 6
As reformas processuais e os escopos do processo. 7
Simplificação do processo: técnicas de aceleração do
processo e deformalização. 8 Da reforma de mentalidade
9 Flexibilização procedimental e princípio da adaptabilidade.
10 O princípio da adaptabilidade. 10.1 A tutela constitucional
do
processo.
10.2
adaptabilidade
como
O
princípio
consectário
do
constitucional
devido
da
processo
constitucional. 10.3 O princípio da adaptabilidade de acordo
com a visão clássica. 10.4 Um novo significado da
adaptabilidade.
10.5
Adaptabilidade:
um
princípio
constitucional. 10.6 O princípio da adaptabilidade e o
princípio da imparcialidade. 10.6.1 A imparcialidade: um
princípio com sede constitucional. 10.6.2 A imparcialidade e
a necessidade de redefinição do conceito. 10.7 Exemplos
práticos de aplicação do princípio da adaptabilidade. 11
Conclusão. 12 Bibliografia
1
2
1 Do Estado Liberal ao Estado Social: o acesso à Justiça
O Estado Liberal, expressão derivada do liberalismo teorizado por Adam Smith,
pregava uma participação minimalista do ente estatal.
Na História, cada ciclo tem a sua importância. Apesar de desprezado, o Estado
Liberal teve importância capital em sua época porque representou uma árdua batalha
contra o despotismo, opressão e tirania1 que caracterizavam grande parte das
monarquias européias.
Ele garantiu a observância dos direitos humanos de primeira dimensão, de cunho
negativo, como os direitos à vida, igualdade, propriedade, liberdade de expressão, de
consciência e de crença, manifestação, reunião, associação, voto, garantias processuais.
Caracterizou uma luta contra o aparato estatal, exigindo uma abstenção deste.
Todavia, o Estado Liberal teve uma face inversa. A partir de determinado
momento teve influência capital no amesquinhamento dos direitos dos cidadãos.
No auge da Revolução Industrial sequer havia direitos trabalhistas ou
previdenciários e o bem-estar do cidadão era relegado a uma abstenção.
Neste contexto, afastar a incapacidade de muitas pessoas em utilizar plenamente
o aparato judiciário não era preocupação do Estado2. A Justiça somente poderia ser
acessível a quem pudesse enfrentar os seus elevados custos, de maneira por que havia
um acesso formal, e não efetivo.
Resultado da pressão da classe trabalhadora por direitos sociais, o anacrônico
Estado Liberal deu lugar ao Estado Social, ou do Bem-Estar Social (“Welfare State”)
personificado na emblemática Constituição de Weimar de 1919. Com ele, florescem os
direitos humanos da segunda geração como trabalhistas, previdenciários, saúde e
educação, chamados direitos sociais, chamados prestacionais ou positivos.
As exigências sociais decorrentes do Welfare State demandaram uma intensa
provocação do Judiciário - instrumento da tutela e efetivação dos direitos.
O cidadão que no Estado Liberal apenas tinha o acesso formal à justiça, no
Social pleiteia um acesso material e efetivo.
1
No Estado Moderno, como característica básica, “passou-se da prioridade dos deveres dos súditos à
prioridade dos direitos do cidadão, emergindo um modo diferente de encarar a relação política, não
mais predominantemente do ângulo do soberano, e sim daquele do cidadão, em correspondência com a
afirmação da teoria individualista da sociedade em contraposição à concepção organicista tradicional”
(BOBBIO, Norberto. A Era dos DIREITOS, Rio de Janeiro: Elsevier, 2004, p. 23).
2
ACESSO À JUSTIÇA, Mauro Cappelletti e Bryant Garth, tradução Ellen Gracie Northfleet, Sérgio
Antonio Fabris Editor, Porto Alegre/1988, Reimpresso/2002, p. 09.
3
Em nível mundial, em especial nos países do mundo ocidental - o movimento de
acesso efetivo à justiça teve início em 1965.
No cenário interno, a partir da positivação da Constituição Cidadã (1988) deu-se
início a um movimento social para a efetivação dos direitos humanos recémpositivados, o que acarretou uma avalanche de demandas e pegou de surpresa o Poder
Judiciário.
A partir da década final do século XX e limiar do século XXI, as transformações
encetadas no processo civil, mormente o instituto da tutela antecipada, refletiram a
preocupação com o conflito entre dois valores: efetividade e segurança. A premência
não espera: elegeu o legislador o primeiro e avolumaram as demandas em decorrência
das tutelas de urgência.
A “massa” de feitos foi tamanha, e em tão grande número, que praticamente
imobilizou o Poder Judiciário de primeiro e segundo graus de jurisdição.
O cidadão-consumidor do serviço prestacional judiciário se debate face à anoxia
de Justiça.
A litigiosidade contida é um grande entrave ao escopo primário da jurisdição: a
pacificação social3.
Tal situação não se pode admitir porque traduz a ineficiência do Estado-juiz na
sua missão pacificadora rendendo ensejo à instabilidade social4, o que fere a segurança
jurídica.
2 Ativismo judicial
A origem do termo “ativismo judicial” é um artigo da revista norte-americana
“Fortune”, intitulado “The Supreme Court: 1947”, de Arthur Schlesinger Jr., que
traduzia uma crítica aos juízes da Suprema Corte, seccionando a atuação deles em
ativistas judiciais, da autolimitação, e um meio-termo, um grupo de centro.5
3
Expressão de Kazuo Watanabe, que traduz a situação dos “conflitos que ficam completamente sem
solução, muitas vezes até pela renúncia total do direito pelo prejudicado”(Juizado Especial de Pequenas
Causas (Lei 7.244, de 7 de novembro de 1984). São Paulo: RT, 1985, p. 2).
4
Violência e à utilização de meios não-estatais de solução das controvérsias.
5
VALLE. Vanice Regina Lírio do. (Organizadora). Ativismo jurisdicional e o Supremo Tribunal Federal.
Laboratório de Análise Jurisprudencial do STF. Editora Juruá. Curitiba, 2009, pp. 18-19.
4
A partir de então, a expressão ativismo judicial é utilizada, com freqüência, por
constitucionalistas norte-americanos para registrar a desaprovação frente a decisões de
Cortes de viés político liberal6.
O termo é plurívoco e traz diversas significações, dentre as quais: a) prática de
desafiar atos de constitucionalidade defensável emanados de outros poderes; b)
estratégia de não aplicação dos precedentes7; c) conduta que permite aos juízes legislar
“da sala de sessões”; d) afastamento dos cânones metodológicos de interpretação; e)
julgamento para alcançar resultado pré-determinado8.
3 Concepção de ativismo judicial no Brasil
No Brasil a expressão ativismo judicial tem sido utilizada sob duas concepções
precípuas.
A primeira para nominar a atitude judicial que cria determinada norma. São
exemplos o instituto da súmula vinculante que, dentre outros, proibiu o nepotismo no
âmbito dos três Poderes e disciplinou o uso de algemas; a fixação de regras acerca da
fidelidade partidária; a guarda compartilhada, expediente já utilizado pelos juízes até ser
convertido em lei.
A segunda para designar decisão que, em função atípica, extrapola as normais
atribuições do Poder Judiciário e ingressa na seara das atribuições típicas de outro
Poder. Trata-se da judicialização da política9. Exemplifica-se com as inúmeras decisões
de juízes monocráticos que determinam: a internação de pacientes terminais face à falta
de leitos à custa do Estado, pagamento de remédios de alto custo pelo Estado face à
escassez de recursos do necessitado, reforma e construção de estabelecimentos
6
ROOSEVELT III, Kermit. Myth of judicial activism: making sense of Supreme Court decisions. New
Haven: Yale University, 2006. In Ativismo jurisdicional e o Supremo Tribunal Federal. Laboratório de
Análise Jurisprudencial do STF. Op. cit., p. 20.
7
Podemos definir precentente, ou “precedent”, do sistema “common law”, como a jurisprudência dos
tribunais anglo-americanos. Para Henry Campbell, in Black’s Law dictionary, 6ª edição, St. Paul, USA:
West Publishing, 1990, precedente judicial é “um caso sentenciado ou decisão da corte considerada como
fornecedora de um exemplo ou de autoridade para um caso similar ou idêntico posteriormente surgido ou
para uma questão similar de direito”. (In SOUZA, Marcelo Alves Dias de. Do precedente judicial à
súmula vinculante. Editora Juruá, Curitiba: 2008, p. 41).
8
A relação dos significados é de Keenan Kmiec. In Ativismo jurisdicional e o Supremo Tribunal Federal.
Laboratório de Análise Jurisprudencial do STF. Op. cit., p. 21.
9
Deve-se entender por “judicialização da política” a intervenção do Poder Judiciário em tarefas legadas
aos outros poderes - através do controle de constitucionalidade das normas e ativismo judicial, por
exemplo - com a missão da concretização dos direitos constitucionais fundamentais e observância dos
princípios constitucionais.
5
penitenciários. Nesta seara, sob a análise econômica do direito, a crítica é muito forte
sob o argumento da exaustão orçamentária porque todos os direitos têm custos e
“pressupõem o custeio de uma estrutura de fiscalização para implementá-los”10.
4 Ativismo procedimental (endoprocessual)
A concepção que interessa no presente trabalho para qualificar o termo ativismo
é a criação de norma procedimental pelos juízes, em casos excepcionais, face às
necessidades concretas.
O legislador elabora a norma em abstrato objetivando açambarcar todas as
situações que ocorrem em concreto. Todavia isto é impossível e sempre haverá
situações não previstas legalmente.
No campo do processo, se isto ocorrer - situação concreta que não se amolda à
rota traçada legalmente, o juiz deve criar mecanismos que possam remediar a situação
na busca de um processo justo fulcrado no devido processo constitucional. Está-se na
seara da flexibilização procedimental e da adaptabilidade procedimental. Tem-se aí um
ativismo judicial na modalidade procedimental (ativismo endoprocessual).
5 As reformas processuais e a terceira onda de acesso à justiça
Mauro Cappelletti em seu estudo comparado, densificado na obra Acesso à
Justiça, utiliza a expressão metafórica ondas de acesso à justiça, para tornar palpável
um movimento mundial cujo objetivo é tornar a justiça acessível aos cidadãos.
Acesso à justiça é um direito fundamental social, prestacional e instrumental
em prol da efetivação dos direitos fundamentais.
São três ondas de acesso à justiça: a da gratuidade da justiça para os pobres; a
que densifica em uma só ação a provocação ao Judiciário, tratando-se de interesses
difusos e coletivos; a que visa a reformas processuais, procedimentais e estruturais11.
A situação objeto de nosso estudo situa-se na terceira onda, porque o princípio
da adptabilidade procedimental insere-se no contexto. As reformas necessárias não
10
. AMARAL, Gustavo. Direito, escassez & escolha, Rio de Janeiro: São Paulo: Renovar, 2001, p. 73. In
MEIRELES, Ana Cristina Costa, A eficácia dos Direitos Sociais, Ed. Juspodivm, Salvador, 2008 p. 445.
11
. in Acesso à Justiça, Mauro Cappelletti e Bryant Garth, tradução Ellen Gracie Northfleet, Sérgio
Antônio Fabris Editor, p. 73.
6
devem ficar adstritas às mãos do legislador. O juiz tem papel fundamental mesmo
porque lida com situações concretas.
Paralelamente à evolução da sociedade democrática pluralista, o cidadão evolui
de igual forma, sendo cônscio de seus direitos e exigindo-os em juízo quando
desrespeitados.
O processo civil tenta se desenvolver com a mesma rapidez das exigências
sociais que demandam intensa provocação ao Judiciário exigindo soluções céleres e
eficientes.
Para resolver tal situação e garantir o acesso à justiça, necessário um
movimento de reforma de processo, procedimento, estrutura estatal e mentalidade.
O Judiciário tem papel fundamental neste processo e seu agente político deve
manejar a norma empreendendo soluções no ideal de uma distribuição efetiva da justiça
em tempo razoável.
6 As reformas processuais e os escopos do processo
De há pouco, o processo civil brasileiro era burocrático, formalista, inefetivo
(não-efetivo) e dissociado da realidade social, que exigia uma solução mais rápida para
as demandas. Não é uma realidade brasileira, mas mundial12.
12
“A admiração generalizada pela eficiência anglo-saxônica alimenta em muitos a crença de que, se em
tantos outros assuntos ela consegue êxito completo e fulminante - como fazem supor, por exemplo,
torrentes de filmes policiais norte-americanos -, seria despropositado esperar outra coisa do
funcionamento da máquina judiciária. Não podem deixar de surpreender, pois, os dados que se colhem na
literatura acerca da duração dos processos nos países daquela família. Comecemos pelos Estados Unidos:
consoante duas fontes autorizadas, em muitos lugares um feito civil de itinerário complexo (isto é, que
chegue ao trial) dura comumente, no primeiro grau de jurisdição, nada menos do que três a cinco anos.
Quanto à Inglaterra, com referência ao ano de 1990, aponta-se uma distância média de 145-3 semanas (ou
seja, 2,78 anos) entre o writ inicial e a extinção do processo, com trial ou sem ele. Não discrepam os
números concernentes à Austrália: a julgar pelos resultados de pesquisa levada a cabo pelo New South
Wales Government Insurance Office, a respeito de causas relativas a acidentes de tráfego, foi de 38 meses
(mais de 3 anos, portanto) o tempo médio necessário para conduzir a termo o feito. De resto, como já se
assinalou (supra, n° 5), ao ver de muitos é justamente o propósito de evitar as delongas exasperantes de
um pleito em juízo que vem concorrendo para o resistente prestígio do plea bargainig, no campo penal, e
para a contínua expansão dos métodos alternativos de solução dos conflitos de interesses civil (ADR).
Pode-se divergir sobre a intensidade com que influi esse fator; a influência, em si, parece contudo
inegável. Também o excessivo custo do processo está longe de ser mazela estranha ao mundo anglosaxônico. Os sistemas de assistência judiciária não se mostram capazes de ministrar remédio bastante.
Evidencia-o, entre outras coisas, o realce dado ao item litigation cost no programa da pesquisa
encomendada a Lord Woolf em 1994, da qual resultaram o Interim Report de 1995 e o Final Report de
1996. Aliás, a produção científica inglesa impressiona pela ênfase com que critica a situação, no
particular. Em obra clássica, lê-se que são pouco freqüentes os processos entre „ordinary citizens of
limited means‟ mormente „because the cost would be prohibitive‟; e, linhas abaixo, que para os cidadãos
comuns excluídos do benefício da assistência judiciária, „a lawsuit is financially quite out of question‟.
Com autoridade não menor, afirma-se que a incidência das custas é “the most baneful feature os Englis
7
Duramente, com tais adjetivos, era questionada a Justiça e, mais ainda, o Poder
Judiciário. Era (ou ainda é?) a dura realidade, o que possibilitou o surgimento de formas
parajudiciais de solução de controvérsias, v.g., justiça arbitral.
A confiança e a percepção da sociedade face à atuação da Justiça não era boa,
sendo necessária a melhoria que, todavia, não se fará em um passe de mágica porque
envolve modificações estruturais e de mentalidade dos operadores do direito,
renunciando a dogmas e relendo princípios13.
Segundo Dinamarco, postura tradicional advém da deturpação do positivismo
jurídico e temos que superar o dogma montesquiniano do juiz escravo da lei.
Nós, doutrinadores e operadores do processo, temos a mente povoada de um
sem-número de preconceitos e dogmas supostamente irremovíveis que, em vez
de iluminar o sistema, concorrem para uma Justiça morosa e, às vezes,
insensível às realidades da vida e às angústias dos sujeitos em conflito.
Esse é um fruto mal conscientizado do positivismo jurídico, que postula o
predomínio da norma como puro resultado do exercício do poder de comandar,
para o qual „não existe outro critério do justo e do injusto fora da lei positiva‟
(Hobbes). Empolgados pelo fulgor das doutrinas desenvolvidas no período
autonomista da ciência processual, pela sofisticada trama de conceitos e
estruturas que se aprimoraram ao longo de um século e (talvez sobretudo) pela
suprema revelação de princípios que as Constituições políticas vão
assegurando, somos levados a ver no direito posto o caminho único e
inalterável para a plena realização da justiça. Temos a impressão de que o juiz
14
seja um escravo da lei, porque lei e não porque justa .
As mudanças estão se operando aos poucos, mas não é fazer justiça dizer que o
quadro de atuação do Poder Judiciário de hoje é o mesmo de 10 (dez) anos atrás. As
reformas possibilitaram uma melhora na qualidade de atendimento do Judiciário com
seus clientes – advogados, promotores, defensores - enfim, todos os operadores do
direito - mas, principalmente, o cidadão.
No torvelinho das mudanças institucionalizou-se, via Emenda Constitucional n.
45-2004, o Conselho Nacional de Justiça, que muito contribui para a melhoria do Poder
civil justice‟, e qualifica-se de „excessive and prohibitive‟ o vulto das despesas indispensáveis à resolução
judicial de litígios civil. É, por sinal, a crescente preocupação com o problema (e com o da exagerada
duração dos pleitos) que vai começando a produzir o alto número de mudanças importantes no
ordenamento processual inglês”. (Rev. Forense, v. 344 e Revista de Processo, n° 92, in AJURIS, n° 73).
13
Após fazer uma leitura dos problemas enfrentados e soluções possíveis, dentre os quais mudanças
estruturais, quebra de paradigmas e pré-concepções, adverte Dinamarco que temos que “...encontrar
respostas para os reclamos de todos por uma Justiça idônea e sobretudo capaz de oferecer solução para os
conflitos postos diante de seus juízes. Pesquisa muito recente, realizada por instituição internacional e
divulgada pela imprensa, mostrou que somente 18% dos processos trazidos ao Poder Judiciário brasileiro
são finalmente levados a bom termo, com a solução da causa e satisfação do credor. Isso constitui
demonstração, ao menos, da ineficiência do que estamos denodadamente fazendo, ou tentando fazer, em
prol da extirpação dos males de nossa Justiça”. (DINAMARCO. Cândido Rangel. A nova era do processo
civil, 2ª edição. São Paulo, Malheiros Editores: 2007, p. 12).
14
DINAMARCO. Cândido Rangel. A nova era do processo civil, 2ª edição. Malheiros Editores, São
Paulo: 2007, p. 21
8
Judiciário, porque estabelece metas, conjuga ações, realiza mutirões de justiça e
cidadania, trata da transparência do Poder Judiciário, verifica problemas e propõe
soluções, disponibiliza equipamentos de informática e trabalha na unificação do sistema
eletrônico dos tribunais, dentre outros exemplos.
Preferiu o legislador alterar em blocos a legislação processual para ganhar
tempo. O grande exemplo disso foi o atual Código Civil que permaneceu por mais de
30 (trinta) anos nas Casas Legislativas sob análise.
Face ao conflito entre segurança e efetividade nasceu a antecipação dos efeitos
da tutela, artigo 273, CPC, no ano de 1994, aperfeiçoada posteriormente. A justificativa:
para se chegar à cognição exauriente, que espelhe um juízo de certeza, é necessário um
maior espaço de tempo que, por vezes, torna a tutela final inefetiva, incompatível com o
quadro fático que requer celeridade e presteza. Por efetividade da decisão entende-se a
que é proferida em espaço de tempo que a torne útil à pretensão almejada.
Após a primeira etapa de reformas, seguiram-se a segunda e terceira, que deram
uma feição moderna ao processo, quebrando antigos paradigmas: a opção pela
simplificação é nítida, mesmo porque o “processualismo exagerado leva à distorção do
instrumento que perde a relação com seu fim e passa a viver em função dele próprio”15.
São exemplos pontuais:
A extinção do processo executivo judicial
a modificação do conceito de sentença
a reafirmação do agravo retido como regra, gerando o fortalecimento do
juízo monocrático
a ampliação dos poderes do relator
o julgamento da lide no âmbito recursal
o julgamento superantecipado da lide (art. 285-A, CPC)
súmula vinculante
a tutela antecipada via cognição exauriente
e a fungibilidade das tutelas de urgência
criação da Defensoria Pública e reforço à sua atuação mediante a
concessão da legitimidade ativa para o manejo da tutela coletiva
15
BEDAQUE. José Roberto dos Santos. Efetividade do Processo e Técnica Processual. São Paulo.
Malheiros Editores Ltda.: 2006, p. 30.
9
Não foi pacífica a aprovação de tais medidas, que se dão paulatinamente porque
há diversas divergências. Invoca-se a súmula vinculante, que foi defenestrada por setor
da doutrina por acabar com a oxigenação e a “liberdade de julgar” ínsita à atividade
judicante.
Contudo, não se pode negar tais medidas deram uma nova roupagem ao instituto
processo, conferindo-lhe brevidade, celeridade e desburocratização, em sintonia com o
princípio constitucional da duração razoável (art. 5º, LXXVIII, CRB/88).
7 Simplificação do processo: técnicas de aceleração do processo e deformalização
O tempo tem influência negativa no processo: protela a entrega da prestação
jurisdicional ocasionando injustiças no mundo fático e desprestígio da Justiça. Ele é o
inimigo contra o qual o juiz luta sem cessar (Carnelutti).
O devido processo legal como garantia constitucional somente se efetiva se a
tutela for efetiva e tempestiva.
No direito supranacional16, alienígena17 e no plano interno a duração razoável é
erigida à categoria de direito fundamental (art. 5º, LXXXVIII, CRB/88).
Enfim, morosidade e acesso à justiça são expressões contraditórias. De nada
basta o acesso ao Judiciário, assegurar-se “o acesso ao órgão sem ter que se preocupar
16
Convenção para a Proteção dos Direitos dos Homens e das Liberdades Fundamentais, subscrita em
Roma em 04.11.1950, proclamada pela Assembléia Geral das Nações Unidas em 10.12.1948: “...qualquer
pessoa tem direito a que a sua causa seja examinada, eqüitativa e publicamente, num prazo razoável por
um tribunal independente e imparcial, estabelecido pela lei, o qual decidirá, quer sobre a determinação
dos seus direitos e obrigações de caráter civil, quer sobre o fundamento de qualquer acusação em
matéria penal dirigida contra ela”.
De acordo com a Convenção Européia para Salvaguarda dos Direitos do Homem e das Liberdades
Fundamentais, subscrita em Roma, Itália, em 04.11.1950: “Toda pessoa tem direito a que sua causa seja
examinada eqüitativa e publicamente num prazo razoável, por um tribunal independente e imparcial
instituído por lei, que decidirá sobre seus direitos e obrigações civis ou sobre o fundamento de qualquer
acusação em matéria penal contra ela dirigida”.
O Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos (1966) prevê expressamente o princípio no artigo 14, §
3º, 3.
A Convenção Americana sobre Direitos Humanos, Pacto de São José da Costa Rica (1969) prevê em seu
art. 8º, I: “Toda pessoa tem o direito de ser ouvida com as devidas garantias dentro de um prazo
razoável, por um juiz ou tribunal competente, independente e imparcial...”.
17
No plano do direito alienígena, a Constituição Espanhola, de 29.12.1978, “contém regra expressa ao
direito de julgamento sem dilações indevidas” (art. 24.2).
A Constituição Portuguesa expressamente dispõe, em seu artigo 20º.4, que “Todos têm direito a que uma
causa em que intervenham seja objecto de decisão em prazo razoável e mediante processo equitativo”.
A cláusula do julgamento rápido é, de igual forma, expressamente contemplada pela 6ª emenda da
Constituição dos Estados Unidos.
10
com o resultado”18. O acesso à Justiça é mais amplo, no sentido de uma tutela
jurisdicional adequada.
Com a finalidade de garantir a tempestiva e efetiva entrega da prestação
jurisdicional evitando expedientes burocráticos que a frustram, pode o diretor do
processo lançar mão de expedientes celerizadores, o que se denomina técnicas de
aceleração do processo.
Na verdade, trata-se de tendência que vem ganhando espaço porque
ultrapassada a fase científica do processo, este há de oferecer instrumentos adequados à
solução da demanda. O processo não é um fim em si mesmo, mas apto à produção de
resultados justos.
Tradicionalmente, elencam-se como técnicas de aceleração dos procedimentos:
instituição de títulos executivos extrajudicial, o que dispensa o processo de
conhecimento
instituição da ação monitória, pelo mesmo motivo, haja vista ser meio termo
entre cognição e execução
execução provisória
presunções relativas
medidas liminares típicas, como mandado de segurança, ação popular e
interditos possessórios
antecipação dos efeitos da tutela (art. 273, CPC)
liminar em obrigação de fazer ou não-fazer(art. 461, § 3º, CPC)
levantamento da quantia incontroversa na ação consignatória (art. 899, § 1º,
CPC)19
conciliação e mediação extrajudiciais20
Ao lado das técnicas de aceleração do processo busca o legislador simplificar o
processo dispensando tradicionais requisitos formais também com a finalidade de
agilizar e desburocratizar21. Para isso, o legislador faculta novas diretrizes, menos
burocráticas, como por exemplo:
18
LOUREIRO, Caio Márcio. Ação Civil Pública e o Acesso à Justiça, , São Paulo. Ed. Método: 2004, p.
87.
19
DINAMARCO. Cândido Rangel. Fundamentos do Processo Civil Moderno, volume II, 5ª edição, , São
Paulo: 2000, Malheiros Editores, pp. 900-902.
20
GAJARDONI. Fernando da Fonseca. Técnicas de Aceleração do Processo, Lemos & Cruz Livraria e
Editora, Franca-SP, 2003, p. 105.
21
“Todo formalismo é, no processo, prejudicial à boa qualidade e à tempestividade da tutela jurisdicional,
muito embora o processo seja em si mesmo formal e não possa dispensar os requisitos de forma
11
citação via postal como regra (art. 222, CPC)
implantação do processo eletrônico (Lei 11.419-2006)
atos processuais mediante meios eletrônicos - artigo 154, parágrafo único, CPC
julgamento super-antecipado da lide (art. 285-A, CPC)
gravação de audiências
Ao juiz a diretriz não é outra. Através da sumarização da cognição e dos
procedimentos, utilização de expedientes conciliatórios ou eliminação de expedientes
procrastórios deve tornar o processo mais célere, econômico, de acesso fácil e direto22.
É o que se chama deformalização do processo23.
8 Da reforma de mentalidade
Para que o acesso à justiça seja efetivo, não bastam as reformas palpáveis,
normativas e institucionais. Necessário uma mudança de concepção do julgador, uma
reforma de pensamento que possibilite o abandono de posturas tradicionais arcaicas e
trabalhar em prol da construção de um modelo de processo adequado às circunstâncias
da causa24.
Necessária a adoção de um novo método de pensamento, que possa romper
determinadas barreiras e superar preconceitos, possibilitando o acesso à ordem jurídica
justa25, mesmo porque a principal missão do processualista é “buscar alternativas que
favoreçam a resolução dos conflitos”26.
racionalmente enunciados na lei e impostos pelo juiz. A tendência moderna é, por isso, francamente
deformalizadora, i. é, existe um perene movimento dos sistemas processuais no sentido da dispensa de
formas inúteis e busca de soluções mais ágeis e produtivas que as tradicionais, inclusive mediante apelo à
tecnologia moderna. (DINAMARCO. Cândido Rangel. Fundamentos do Processo Civil Moderno,
volume II, 5ª edição, São Paulo, 2000, p. 902).
22
GAJARDONI. Fernando da Fonseca. Técnicas de aceleração do processo. Lemos & Cruz Livraria e
Editora. Franca, São Paulo: 2003, p. 76.
23
De acordo com Ada Pellegrini Grinover, deformalizar o “processo é empregar a técnica processual em
busca de um processo mais simples, rápido e econômico e de acesso fácil e direto, apto a solucionar com
eficiência particulares espécies de litígios”. (Novas tendências o direito processual. In Técnicas de
aceleração do processo. GAJARDONI. Fernando da Fonseca. , São Paulo, Lemos & Cruz Livraria e
Editora. Franca: 2003, p. 76).
24
. Segundo Nalini, o operador burocrata, “...afeiçoado às posturas mais arcaicas, fruto daquela
faculdade de Direito que não se renovou, não tem noção destas transformações e vive sob permanente
estado de perplexidade, ou apatia. Não passa de um burocrata, cuja atuação apenas por acaso resolve os
conflitos, mas que não raro os intensifica”. (NALINI, José Renato. O Juiz e o Acesso À Justiça. 2ª edição,
Ed. Revista dos Tribunais, p. 19 e 22).
25
WATANABE, Kazuo. Participação e processo. São Paulo, RT: 1988, p. 128.
26
BEDAQUE. José Roberto dos Santos. Direito e Processo, 2ª edição, São Paulo, Ed. Malheiros: 2001, p.
43.
12
Fundamental é madrugar não só no ler, mas também no pensar, refletir, criando
idéias próprias a partir dos conhecimentos adquiridos. Isto porque um “...sabedor não é
armário de sabedoria armazenada, mas transformador reflexivo de aquisições
digeridas”.27
9 Flexibilização procedimental e princípio da adaptabilidade
Por flexibilização procedimental deve-se entender a possibilidade de a norma
adequar-se ao caso concreto.
De acordo com Fernando Gajardoni, o legislador não pode prever, com
perfeição, procedimentos específicos para todas as soluções cotidianas, o que rende
ensejo à aplicação do princípio da adaptabilidade. Elenca o autor três modalidades de
flexibilização procedimental:
flexibilização por força de lei, que se dá quando o legislador autoriza o juiz a
proceder à adaptação do procedimento;
flexibilização procedimental judicial, que ocorre quando não há lei específica
para disciplinar o caso concreto, o que permite que o juiz modele o
procedimento para a obtenção da tutela adequada;
flexibilização voluntária das regras de procedimento (art. 21, da Lei de
Arbitragem), no qual as partes elegem os procedimentos a ser seguidos.
As que nos interessam de perto são a legal e a judicial.
Na flexibilização legal o legislador, não podendo antever a solução adequada à
infinita variedade de casos concretos, outorga ao órgão judicial a possibilidade de
escolha28. Está-se no terreno do princípio da adequação em que a flexibilização é
autorizada expressamente pelo legislador. É o que ocorre na seara das ações cautelares
inominadas e nos juizados especiais em que o legislador dá um espaço maior às partes e
ao juiz para a eleição do procedimento face às nuances ínsitas nos diversos casos
concretos.
27
. BARBOSA. Rui. Oração aos Moços. 17ª edição, Rio de Janeiro, Editora Ediouro: 2000, p. 63.
GAJARDONI. Fernando da Fonseca. Flexibilização Procedimental. Um Novo Enfoque para o Estudo
do Procedimento em Matéria Processual. Editora Atlas S.A., São Paulo: 2008, pp. 140-141.
28
13
O princípio da adequação é dirigido ao legislador para que formule uma regra e
construa um procedimento diferenciado de molde a atender diferentes situações do
direito material29. É o que se dá, dentre outros casos30:
artigo 153, da Lei n. 8.069/90, no qual é deixada à discricionariedade judicial a
aplicação da medida adequada ao caso concreto
artigo 1.109, CPC, que autoriza o juízo de equidade na decisão, sem apego ao
formalismo e aos rigores da lei31
artigo 21 e § 1º da Lei de Arbitragem (9.307/96)32, que autoriza o
disciplinamento do procedimento pelo árbitro ou tribunal acaso não haja
estipulação expressa
artigo 6º da Lei dos Juizados Especiais (9.099/95)33
execução das obrigações de fazer ou não fazer caracterizadas pela atipicidade
das medidas de acordo com os artigos 461, § 5º34, 461-A, § 3º35, Código de
Processo Civil e 84, § 5º36, Código de Defesa do Consumidor, que permitem ao
juiz, de maneira genérica, manejar seus poderes de acordo com a particularidade
do caso concreto. Os textos utilizam de forma exemplificativas as medidas que
podem ser adotadas pelo magistrados para que se dê o efetivo cumprimento das
medidas executivas37
29
GAJARDONI. Fernando da Fonseca. Flexibilização Procedimental. Um Novo Enfoque para o Estudo
do Procedimento em Matéria Processual. Editora Atlas S.A., São Paulo: 2008, pp. 181-182.
30
Exemplos extraídos da obra de Gajardoni, op. cit., pp. 141-156 e Direito Processual Civil. Tutela
Jurisdicional Individual e Coletiva. Fredie Dider Jr., vol. I. 5ª edição 2ª tiragem, p. 53.
31
MARCATO. Antonio Carlos. Procedimentos Especiais. São Paulo. Editora Atlas S.A.: 2008, p. 65.
32
Art. 21. A arbitragem obedecerá ao procedimento estabelecido pelas partes na convenção de
arbitragem, que poderá reportar-se às regras de um órgão arbitral institucional ou entidade especializada,
facultando-se, ainda, às partes delegar ao próprio árbitro, ou ao tribunal arbitral, regular o procedimento.
§ 1º Não havendo estipulação acerca do procedimento, caberá ao árbitro ou ao tribunal arbitral
discipliná-lo.
33
Art. 6º O Juiz adotará em cada caso a decisão que reputar mais justa e equânime, atendendo aos fins
sociais da lei e às exigências do bem comum
34
Art. 461. (...)
§ 5o Para a efetivação da tutela específica ou a obtenção do resultado prático equivalente, poderá o juiz,
de ofício ou a requerimento, determinar as medidas necessárias, tais como a imposição de multa por
tempo de atraso, busca e apreensão, remoção de pessoas e coisas, desfazimento de obras e impedimento
de atividade nociva, se necessário com requisição de força policial.
35
Art. 461-A (...)
§ 3o Aplica-se à ação prevista neste artigo o disposto nos §§ 1o a 6o do art. 461
36
Art. 84 (...)
§ 5° Para a tutela específica ou para a obtenção do resultado prático equivalente, poderá o juiz determinar
as medidas necessárias, tais como busca e apreensão, remoção de coisas e pessoas, desfazimento de obra,
impedimento de atividade nociva, além de requisição de força policial.
37
De acordo com uníssona doutrina, a expressão tais como revela o caráter meramente exemplificativo
dos atos processuais executivos citados no dispositivo, permitindo ao juiz, livremente, eleger, além das
medidas de apoio enumeradas, qualquer outra que seja adequada, suficiente e proporcional para obtenção
14
possibilidade de inversão da regra do ônus da prova, em causas de consumo: a
regra do procedimento é alterada no caso concreto, ope iudicis, preenchidos
certos requisitos, de acordo com o art. 6º, VIII, CDC
possibilidade de conversão do procedimento sumário em ordinário, em razão da
complexidade da prova técnica ou do valor da causa (art. 277, §§ 4º e 5º, CPC)
julgamento antecipado da lide, em que se pode abreviar o rito, com a supressão
de uma de suas fases (art. 330, CPC)
a determinação ou não de audiência preliminar, a depender da disponibilidade do
direito em jogo (art. 331, CPC)
as variantes procedimentais previstas na Lei de Ação Popular (LF 4.717/65, art.
7º e segs.)
a possibilidade de o relator da ação rescisória fixar o prazo de resposta, dentro de
certos parâmetros (art. 491, CPC)
as mutações permitidas ao agravo de instrumento do art. 544, CPC, previstas em
seus parágrafos
Em outro plano está a flexibilização procedimental judicial, que ocorre quando
não há lei específica para disciplinar o caso concreto, o que permite que o juiz modele o
procedimento para a obtenção da tutela adequada. Com efeito, liga-se ao princípio da
adaptabilidade o qual permite que o juiz amolde o procedimento ao caso objeto de
julgamento.
O tema desenrola-se nas linhas abaixo.
da tutela específica ou de resultado que lhe equivalha. Eis aqui a natureza genérica da regra geral de
flexibilização do procedimento executivo.
Possível, assim, que sejam deferidas medidas executivas não previstas pelo legislador, como o bloqueio
de bens ou valores, seqüestro, restrições a direitos, proibição de freqüência a determinados lugares ou
celebração de certos tipos de contrato, nomeação de interventor judicial em negócio jurídico alheio,
fechamento de estabelecimento industrial ou comercial, interrupção de anúncio televisivo ou
determinação para que se faça um, retirada de mercadoria de circulação etc., tudo com vistas à satisfação
da obrigação.
Há, portanto, nesta seara, atipicidade das medidas executivas. O juiz pode ordenar, de ofício ou a
requerimento da parte, conjunta ou separadamente, qualquer ato executivo direto (ou de sub-rogação) ou
indireto (ou de coerção) necessário para satisfação da obrigação. Abandonou-se o vetusto modelo de
tipicidade das medidas executivas – no qual estão elas todas previamente explicitadas pelo legislador –
para permitir ao julgador a integração da norma jurídica com a eleição da medida mais adequada à
satisfação do caso concreto”. (op. cit., pp. 156-157).
15
10 O princípio da adaptabilidade
10.1 A tutela constitucional do processo
O Direito Constitucional Processual é o conjunto de normas de índole
constitucional cuja finalidade é garantir o processo, assegurando que seja justo.
Compõem o Direito Constitucional Processual os chamados “princípios gerais do
direito processual”, como o devido processo, a igualdade, o contraditório e a ampla
defesa38.
A Constituição e suas normas irradiam disposições a serem observadas no
manejo das normas infraconstitucionais. É o que se denomina tutela constitucional do
processo, não sendo errôneo afirmar que houve a constitucionalização do processo civil.
10.2 O princípio constitucional da adaptabilidade como consectário do devido
processo constitucional
As origens históricas estão na Magna Carta Inglesa de 1.215 em que os barões
do Reino Unido tiveram assegurado que só se poderia submeter alguém a julgamento se
este fosse realizado pelos pares daquele que estivesse sendo julgado, e ainda que um
súdito do reino só poderia ser submetido às leis de seu país. Além disso, costuma-se
afirmar que a expressão per legem terre, ou em inglês the law of the land, ou seja, a
cláusula da Magna Carta que garantia o julgamento pelas leis do país, viria a ser
substituída mais tarde pela expressão due process of law, traduzida pela doutrina
brasileira como “devido processo legal”.
O princípio do devido processo constitucional, nominado pelo legislador
positivo como devido processo legal, está inserido no artigo 5º, LIV, da Constituição
Federal de 1988.
Trata-se de direito fundamental do indivíduo no processo. É um vetor dos
demais princípios e ordena que o processo tenha uma disputa igual e equilibrada. Com
38
Segundo Canotilho, o direito constitucional processual tem como “objecto o estudo dos princípios e
regras de natureza processual positivados na Constituição e materialmente constitutivos do status activus
processualis no ordenamento constitucional português.... Na mesma perspectiva, passou também a ganhar
foros de cidade o direito constitucional processual civil ou constituição processual civil para exprimir o
conjunto de normas constitucionais processualmente relevantes para o julgamento das chamadas causas
cíveis ou civis”. (CANOTILHO. J.J. Gomes. Direito Constitucional e teoria da Constituição, 6ª edição,
Ed. Almedina, Gráfica de Coimbra - Portugal, p. 958).
16
certeza, não tem a estatura de uma regra técnica, mas sim de uma norma constitucional,
não podendo rebaixado à estatura de uma disposição legal.
O princípio da adaptabilidade decorre do devido processo constitucional. Se o
julgador se deparar com uma solução não prevista pela norma processual, ou cuja
solução traga um resultado injusto, deve prevalecer uma solução justa, fruto da
aplicação de uma norma elaborada pelo juiz e adequada ao caso concreto. A aplicação
prática do princípio da adaptabilidade tem por escudo o devido processo constitucional.
O princípio deve ser entendido como a garantia de pleno acesso à justiça de
modo que tutela jurisdicional seja prestada de modo eficaz protegendo a posição
jurídica de vantagem de quem se diz titular.
10.3 O princípio da adaptabilidade de acordo com a visão clássica
Piero Calamandrei, ao comentar acerca das reformas no Código de Processo
Civil italiano afirma que fundamental inovação foi introduzida via princípio da
adaptabilidade do procedimento às exigências da causa ou da elasticidade processual.
Segundo o autor, no processo as partes e o juiz encontram diante de si múltiplos
caminhos que podem escolher segundo as necessidades do caso. Contudo, o primordial
em sua observação é que a lei oferece os caminhos que serão eleitos.39
39
. “A rigidez de um procedimento regulado de um – A adaptabilidade do procedimento como maneira de
temperar a legalidade das formas – modo uniforme para todas as causas possíveis, tem o grande
inconveniente de não prestar-se a satisfazer simultaneamente a exigência de cuidadosas e exaustivas
investigações, que se sente especialmente em certas causas mais complicadas e difíceis, e a exigência de
uma rápida resolução, que predomina nas causas mais simples e urgentes. Para conciliar
harmoniosamente estas exigências contrapostas no sistema da legalidade, o Código tem se inspirado no
princípio da adaptabilidade (ou, como também com autoridade se tem dito, da elasticidade) do
procedimento: a cada etapa de seu iter processual as partes e o juiz encontram diante de si, oferecidos
pela lei a sua eleição, múltiplos caminhos e lhes corresponde escolher, segundo as necessidades do caso, o
mais longo ou os atalhos. (...)
Não se incorre assim nos perigos que derivariam de deixar ao juiz convertido em árbitro absoluto do
procedimento, porque o procedimento está fixado antecipadamente pela lei; mas a lei, no lugar de
construí-lo todo de uma peça, o construiu como um mecanismo composto de peças desmontáveis e
combináveis entre si de distintas maneiras, que corresponde à sensibilidade das partes e à prudência do
juiz ao montar caso a caso do modo mais conforme aos fins da justiça. (...)
Dessa adaptabilidade do procedimento à causa serão vistos, ao longo deste curso, exemplos muito
variados. A mesma não consiste somente na possibilidade dada em certos casos à parte de escolher
inicialmente entre distintos tipos de procedimento (por exemplo, entre o procedimento ordinário e o
procedimento de inyunción, arts. 633 e ss.); senão, também, no – Art. 633 – poder dado ao juiz ou às
partes de seguir, no curso do procedimento escolhido, o itinerário que melhor corresponda às dificuldades
ao ritmo da causa. A lei, em suma, não traça um só caminho obrigatório para chegar à meta, senão que
oferece uma série de variantes, de desvios e de conexões, cada uma das quais pode ter suas vantagens e
seus inconvenientes. Assim, os escritos preparatórios – Exemplos de adaptabilidade – podem ser mais ou
menos complicadas; as audiências da fase de instrução podem ser uma ou várias, segundo as provas a
praticar a preclusão das deduções pode ser mais ou menos rigorosa segundo os casos; o juiz instrutor
17
A lei deve prever o desvio de rota que poderá ser escolhido, fixando de forma
expressa a possibilidade ou não de aplicação do princípio, em um meio termo entre a
legalidade e a pluralidade das formas.40
A cautela tem dupla finalidade: evitar que o juiz seja árbitro absoluto e que as
partes sejam pegas de surpresa.
Dessa forma, para Calamandrei, o princípio da elasticidade ou adaptabilidade
do procedimento tem como condicionante a existência prévia de regramento legal.41
10.4 Um novo significado da adaptabilidade
Como tantos conceitos e dogmas que estão sendo reconstruídos por forças das
mudanças operadas pelas aspirações sociais, é necessária a reinterpretação da extensão
do princípio da adaptabilidade, de modo que ele não fique na dependência de expressa
previsão legal.
10.5 Adaptabilidade: um princípio constitucional
Será a adaptabilidade um princípio constitucional ou uma regra?
A resposta condicionará a atuação do órgão julgador porque se for uma regra
limitará a atuação deste às normas positivadas, mas se for um princípio constitucional
dará uma liberdade maior para que possa amoldar o procedimento ao caso concreto,
independentemente da flexibilidade disposta por lei.
pode remeter preliminarmente ao colégio a decisão das questões prejudiciais mais graves, ou bem prover
com ordenança para continuar ininterruptamente a instrução até o final; as partes podem entrar em acordo
para atribuir ao juiz o poder de decidir segundo equidade, ou recorrer diretamente em cassação pulando a
fase de apelação. ...Trata-se, então, de uma combinação do princípio da legalidade com o da pluralidade
das formas; o juiz e as partes devem seguir, em geral, as formas estabelecidas pela lei, mas podem
escolher, em cada caso, entre os vários tipos de formas que a lei deixa à sua disposição”.
(CALAMANDREI. Piero. Direito Processual Civil, Estudos sobre o Processo Civil. Coleção Ciência do
Processo, volume I. Tradução de Luiz Abezia e Sandra Drina Fernandez Barbery. Ed. Bookseller,
Campinas, São Paulo: 1999, pp. 300-302).
40
. Maiores detalhes, obra citada, pp. 301-303.
41
. Neste sentido, BEDAQUE comenta que “...O processo de atuação e efetivação do direito substancial
pelo juiz com a conseqüente solução dos litígios e restabelecimento da paz social, deve desenvolver-se
segundo normas previamente estabelecidas, para que essa atividade estatal possa fornecer a resposta
adequada aos que necessitam da tutela jurisdicional.... A técnica processual tem dois grandes objetivos:
a) conferir segurança ao instrumento, no sentido de proporcionar absoluta igualdade de tratamento aos
sujeitos parciais do processo; b) garantir seja a tutela jurisdicional, na medida do possível, resposta
idêntica à atuação espontânea da regra de direito material, quer do ponto de vista da justiça da decisão,
quer pelo ângulo da tempestividade” (BEDAQUE. José Roberto dos Santos. A efetividade do processo e
a técnica processual. Editora Malheiros, São Paulo, 2006, pp. 77-78).
18
Princípios e regras não se confundem.
Princípios são pontos de partida que têm como característica a fecundidade,
originalidade e superioridade42. Não precisam estar positivados e funcionam mandados
de otimização ao possibilitar a realização de algo da melhor maneira possível43. Eles têm
carga valorativa no mister interpretativo, funcionando como vetores axiológicos, além
do que cedem espaço uns aos outros, ajustando-se face a determinada situação concreta.
Já as regras circunscrevem-se à positivação e decidem algo em termos de tudo
ou nada.
Atento à situação, Dinamarco, ao expor as nuances dos princípios econômico,
lógico, jurídico e político, aborda os falsos princípios, que não refletem opções
políticas, mas são regras técnicas. Elenca como falsos princípios: o da demanda, da
correlação entre provimento e demanda, do livre convencimento, da oralidade,
dispositivo, da lealdade, da instrumentalidade das formas, etc.44
Pois bem. Apesar de muitos situarem a adaptabilidade como regra e não como
princípio, ela deve ser analisada sob as lentes do direito processual constitucional, de
maneira por que seja alçada ao status de princípio, com sede constitucional.
Os princípios, apesar de lentamente, surgem da necessidade de evolução dos
institutos para atender a situações fáticas em constante mutação. Inserido nesse contexto
está o processo que deve ser dotado de instrumentos que o possibilitem a fazer face às
modificações decorrentes de uma série de causas: a diferença, sociais, econômicas e
culturais entre os litigantes; prova difícil ou impossível, etc. Ademais, não precisam
estar explícitos.
Se a norma processual não oferece a solução para o caso concreto o julgador
deve fazê-lo.
42
. Cf. Carmen Lúcia Antunes Rocha, in ROTHENBURG, Walter Claudius, Princípios constitucionais,
Segunda tiragem, Sergio Antônio Fabris Editor, Porto Alegre: 2003, p. 16-17.
43
. “Os princípios não proíbem, permitem ou exigem algo em termos de „tudo ou nada‟; impõem a
optimização de um direito ou de um bem jurídico, tendo em conta a „reserva do possível‟, fática ou
jurídica.
Assim, por ex., quando no art. 47º da CRP se garante a liberdade de escolha de profissão „salvas as
restrições legais impostas pelo interesse colectivo ou inerentes à sua própria capacidade‟, deparamos já
com uma dimensão principial: a liberdade de escolha não se impõe em termos absolutos, dependendo de
condições fáticas ou jurídicas (assim, um jovem invisual pode ter acesso à Universidade para obter a
licenciatura em direito, mas pode já existir a „não possibilidade‟, em virtude de sua deficiência física, de
acesso ao curso de medicina”. (in DIREITO CONSTITUCIONAL e teoria da Constituição, 6ª edição, J. J.
Gomes Canotilho, Ed. Almedina, Gráfica de Coimbra - Portugal, p. 1241).
44
DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de Direito Processual Civil, v. I, 3ª edição, Malheiros
Editores, São Paulo, 2003, pp. 196-197.
19
O processo é fundamental para a efetivação do direito da parte efetivamente
titular do direito material porque é através dele que o fator tempo pode ter um efeito
deletério ou propiciar uma solução justa e eficaz.
A adaptabilidade judicial é um instrumento de que se vale o juiz para alcançar
uma solução, a um só tempo, rápida, eficaz e justa. Deve ser manejada em prol da
técnica mais adequada ao caso concreto, da efetividade e da busca do escopo social do
processo: pacificar com justiça.
Sob a ótica do Estado Social, que sempre está a exigir boas soluções para a
materialização de seus preceitos, deve buscar o processo civil constitucional a saída
mais adequada ao caso concreto, de forma a extirpar de vez a verdade formal. A luta é
pela verdade material, mesmo que para isso seja suplantada regra procedimental, o que
se justifica face à peculiaridade do caso concreto. Ganha a adaptabilidade o status de
norma constitucional.
Muitas injustiças são cometidas sob a falsa premissa da segurança jurídica. Os
julgadores que assim agem aproximam-se da figura de operador burocrata, em estado
letárgico que não ousam desafiar a norma posta. Produzem, contudo, soluções
formalmente adequadas à lei, mas materialmente injustas.
É óbvio que o legislador não pode prever todos os casos concretos a surgir,
regulamentando-os. Por isso, deve o juiz lançar mão do princípio da adaptabilidade e
proceder à flexibilização procedimental, em nítido ativismo judicial procedimental
criando a solução adequada.
Nesse mister, é prudente que aja com ponderação e balanceamento dos valores
contrastantes, fazendo prevalecer a solução mais justa ao caso concreto.
Sob tal aspecto, afirma Elio Fazzalari que o processo é procedimento realizado
em contraditório e com observância dos princípios constitucionais45. Dessa maneira,
analisa-se o processo sob as lentes do direito constitucional, assegurando-se a
45
Neste sentido, comenta o autor: “Se, pois, procedimento é regulado de modo que dele participem
também aqueles em cuja esfera jurídica o ato final é destinado a desenvolver efeitos – de modo que o
autor dele (do ato final, ou seja, o juiz) deve dar a tais destinatários o conhecimento da sua atividade, e se
tal participação é armada de modo que os contrapostos „interessados‟ (aqueles que aspiram a emanação
do ato Inal – „interessados‟ em sentido estrito – e aqueles que queiram evitá-lo, ou seja, os „contrainteressados‟) estejam sob plano de simétrica paridade, então o procedimento compreende o
„contraditório‟, faz-se mais articulado e complexo, e do genus „procedimento‟ é possível extrair a species
„processo‟” (FAZZALARI, Elio. Instituições de Direito Processual Civil, Tradutora Elaine Nassif, 1ª
edição, Campinas-SP, Editora Bookseller: 2006, p. 94).
20
participação dos interessados “mediante o exercício das faculdades e poderes
integrantes da relação jurídica processual” 46.
O princípio do devido processo legal (constitucional) está inserido no contexto,
porque tem ampla abrangência de molde a permitir às partes o exercício de suas
faculdades e poderes processuais.47
A adaptabilidade deve ser manejada sob a ótica dos resultados, de modo que a
estrita legalidade deve ser superada se causar malefícios, mesmo porque a “liberdade
das formas, deixada ao juiz entre parâmetros razoavelmente definidos e mediante
certas garantias fundamentais aos litigantes é que, hoje, caracteriza os procedimentos
mais adiantados”, porque produz resultados justos.48
O julgador não pode ser cultor obcecado das formas processuais, o que
ocasiona empobrecimento do processo e inutilidade quanto a seus fins49. Sua
participação é necessária para o bom desenvolvimento do processo e o equilíbrio entre
as partes.50
A técnica processual não é um fim em si mesma, mas um caminho a
possibilitar um processo de resultados apto a alcançar a pacificação social51.
10.6 O princípio da adaptabilidade e o princípio da imparcialidade
10.6.1 A imparcialidade: um princípio com sede constitucional
A aplicação do princípio da adaptabilidade garante o direito fundamental à
imparcialidade, que é correlato ao acesso à justiça.
Apesar de a Constituição Federal não fazer referência expressa à imparcialidade,
mas apenas ao princípio da independência do Poder Judiciário (art. 2º), não se pode
concluir que se trata de uma mera regra expressa tão somente na codificação processual.
46
. DINAMARCO, Cândido Rangel. A Instrumentalidade do Processo,11ª edição. Malheiros Editores, pp.
78-79.
47
. DINAMARCO, Cândido Rangel. A Instrumentalidade do Processo, 11ª edição. Malheiros Editores, p.
135.
48
. DINAMARCO, Cândido Rangel. A Instrumentalidade do Processo, 11ª edição. Malheiros Editores, p.
135.
49
. DINAMARCO, Cândido Rangel. A Instrumentalidade do Processo, 11ª edição. Malheiros Editores, p.
155.
50
. BEDAQUE. José Roberto dos Santos. A efetividade do processo e a técnica processual. Editora
Malheiros, São Paulo, 2006, p. 18.
51
. BEDAQUE. José Roberto dos Santos. A efetividade do processo e a técnica processual. São Paulo,
Editora Malheiros: 2006, p. 18.
21
Com efeito, no Código de Processo Penal o tema está catalogado nos artigos 252 e 254
e Código de Processo Civil, arts. 134 e 135.
Não obstante, é equivocada a conclusão de que imparcialidade não é um
princípio constitucional e adequá-la como uma mera regra jurídica, afastando-a da sede
constitucional.
De acordo com o artigo 5º, § 2º, da Constituição Federal, o reconhecimento
expresso dos direitos e garantias não excluem outros decorrentes do regime e dos
princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República
Federativa do Brasil seja parte52.
Neste último aspecto, ressalta-se que diversas cartas supranacionais positivaram
o direito fundamental da imparcialidade e o Brasil aderiu, dentre outras, à Declaração
Universal dos Direitos Humanos53 e ao Pacto Internacional de Direitos Civil e Políticos,
(19.12.1966)54, incorporando ao seu rol de direitos fundamentais a imparcialidade55.
Deflui-se daí que a imparcialidade é um princípio constitucional. A conclusão se
assenta em três premissas. A primeira, pela densidade e eficácia irradiante da
imparcialidade, que se relaciona com os princípios constitucionais processuais
igualdade, da publicidade, da fundamentação, do juiz natural. A segunda, pelo fato de
não haver necessidade de positivação dos princípios para que eles existam e façam parte
do rol de garantias do cidadão. A terceira, em decorrência de o Brasil haver aderido ao
direito supranacional consolidado nas Cartas de Direitos Humanos mencionadas,
situação que se amolda ao artigo 5º, § 2º, CRB/88.
52
“Art. 5º. (...) § 2º - Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes
do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa
do Brasil seja parte.
53
“Toda pessoa tem direito, em plena igualdade, a uma audiência justa e pública por parte de um tribunal
independente e imparcial, para decidir de seus direitos e deveres ou do fundamento de qualquer acusação
criminal contra ele”. (artigo 10 da Declaração Universal dos Direitos Humanos)
54
“Art. 14 - 1. Todas as pessoas são iguais perante os Tribunais e as Cortes de Justiça. Toda pessoa terá o
direito de ser ouvida publicamente e com as devidas garantias por um Tribunal competente, independente
e imparcial, estabelecido por lei, na apuração de qualquer acusação de caráter penal formulada contra ela
ou na determinação de seus direitos e obrigações de caráter civil. A imprensa e o público poderão ser
excluídos de parte ou da totalidade de um julgamento, quer por motivo de moral pública, ordem pública
ou de segurança nacional em uma sociedade democrática, quer quando o interesse da vida privada das
partes o exija, quer na medida em que isto seja estritamente necessário na opinião da justiça, em
circunstâncias específicas, nas quais a publicidade venha a prejudicar os interesses da justiça; entretanto,
qualquer sentença proferida em matéria penal ou civil deverá tomar-se pública, a menos que o interesse
de menores exija procedimento oposto ou o processo diga respeito a controvérsias matrimoniais ou à
tutela de menores”. (Pacto Internacional de Direitos Civil e Políticos. Destaque nosso)
55
SOUZA, Artur César de. A parcialidade positiva do juiz. São Paulo, Editora Revista dos Tribunais:
2008, p. 57.
22
10.6.2 A imparcialidade e a necessidade de redefinição do conceito
A igualdade formal garantida pelos Estados Liberais produzia resultados injustos
e um acesso formal e não efetivo da justiça.
Isso porque ela traduz um juiz em uma postura estática e distante ao desenrolar
do feito entre as partes, idealizada na figura de um “terceiro imparcial”.
A concepção de imparcialidade está ínsita no termo “acesso à justiça” e remete à
noção de igualdade entre os litigantes para que se produza um resultado individual e
socialmente justo.
Neste contexto, necessário que a noção de imparcialidade seja revista porque a
sociedade clama uma mudança no paradigma tradicional de juiz espectador inerte e
distante do desenrolar do feito.
O Estado Social e seu ideal concretizador dos direitos fundamentais exige mais
do que um juiz “asséptico”56.
A imparcialidade, como direito fundamental do cidadão, traduz a um só tempo a
garantia de um juiz imparcial no julgamento da causa, bem como um sujeito político
atento a uma realidade social em constante mudança, o que exige cada vez mais do
Poder Judiciário.
Para evitar a igualdade do Estado Liberal, meramente formal, necessário
garanti-la no plano concreto, objetivando-se a igualdade material.
Nesse mister, o juiz deve ter uma postura mais ativa no processo, para eliminar
as diferenças entre as partes, oriundas de fatores culturais, sociais e econômicos.
O princípio da adaptabilidade insere-se neste contexto porque possibilita a
adequação da norma às exigências da causa com o escopo de não prejudicar uma das
partes, em uma imparcialidade pro-ativa que garanta a igualdade material entre as
partes.
10.7 Exemplos práticos de aplicação do princípio da adaptabilidade
O direito processual é um ramo do direito público por intermédio do qual cabe
ao Estado dar a melhor solução – eficaz, justa e équa – ao tema que lhe foi submetido.
56
De acordo com J. A. G. Griffith, juiz asséptico é aquele que, quando se dispõe a julgar, atua como
eunuco político, econômico e social, totalmente desinteressado do mundo fora do tribunal.
(ZAFFARONI. Eugenio Raúl. Poder Judiciário – Crise, acertos e desacertos. Trad. Juarez Tavares. São
Paulo: RT, 1995. In: SOUZA, Artur César de. A parcialidade positiva do juiz. Op. cit., p. 137).
23
Resta patente o interesse público calcado no devido processo constitucional para que a
justiça chegue a um resultado justo e o processo se desenvolva com presteza e
funcionalidade57.
Alguns casos concretos serão alçados com a finalidade de demonstrar a
necessidade de aplicação prática do princípio da adaptabilidade58:
Se o prazo quinzenal para o oferecimento da contestação for insuficiente face ao
grande acervo de prova documental que acompanha a petição inicial, pode o
magistrado, adaptando o prazo peremptório à realidade concreta, outorgar um
prazo maior para que o réu possa analisar a prova antes de produzir sua defesa?59
Apesar de a lei excepcionar os casos em que a apelação é recebida no efeito
meramente devolutivo - ope legis - (art. 520 e incisos, CPC), pode o juiz, ante à
situação concreta, ope judicis, receber o recurso em um só dos efeitos
(devolutivo), não-obstante o caso concreto não se enquadrar em um dos incisos
do mencionado artigo? 60
Pode-se deferir liminar acautelatória em feito cognitivo sem que se dê a hipótese
de fungibilidade das tutelas de urgência, ou mesmo que haja equívoco por parte
do requerente? 61
Se na seara probatória, face à deficiência na defesa técnica que não postulou a
produção probatória ou mesmo se se tratar de prova diabólica (impossível) pode
o juiz determinar a produção da prova no primeiro caso, ou inverter o ônus da
prova no segundo, ao contrário do que dispõe o artigo 333, CPC, que distribui
estaticamente o ônus da prova, ressaltando-se não se trata de causa a que a lei
autoriza a inversão, v.g., relação de consumo (art. 6º, VIII, Lei 8.078/90)?
É autorizado o julgador a superar a preclusão já consumada?
Pode o julgador em uma ação de investigação de paternidade, com rito ordinário,
adotar rito mais expedito, designando audiência inicial de conciliação e
suspender o processo (inclusive a fluência do prazo para defesa, que passa a
57
GAJARDONI. Fernando da Fonseca. Flexibilização Procedimental. Um Novo Enfoque para o Estudo
do Procedimento em Matéria Processual. Editora Atlas S.A., São Paulo: 2008, p. 185.
58
PELEJA JÚNIOR. Antônio Veloso. A Adaptabilidade do Procedimento: Regra ou Princípio? Revista
Magister de Direito Civil e Processo Civil, n. 30 (maio/junho de 2009), Magister Editora, p. 49.
59
PELEJA JÚNIOR. Antônio Veloso. A Adaptabilidade do Procedimento: Regra ou Princípio? Revista
Magister de Direito Civil e Processo Civil, n. 30 (maio/junho de 2009), Magister Editora, p. 49.
60
PELEJA JÚNIOR. Antônio Veloso. A Adaptabilidade do Procedimento: Regra ou Princípio? Revista
Magister de Direito Civil e Processo Civil, n. 30 (maio/junho de 2009), Magister Editora, p. 49.
61
PELEJA JÚNIOR. Antônio Veloso. A Adaptabilidade do Procedimento: Regra ou Princípio? Revista
Magister de Direito Civil e Processo Civil, n. 30 (maio/junho de 2009), Magister Editora, p. 49.
24
correr a partir dela, se não exitosa a conciliação) para realização do exame de
DNA postergando o prazo para a apresentação de defesa, não obstante tratar-se
de prazo peremptório?
A resposta é afirmativa a todas as indagações.
Deverá o juiz assim proceder, in concreto, adaptando o procedimento à
peculiaridade do caso concreto, para fazer valer o princípio constitucional do devido
processo legal, sob a ótica de um processo justo.
O caminho traçado pela norma processual não é o que conduz a uma solução
justa porque não se adequa aos casos concretos.
Na primeira hipótese, no caso do prazo para peremptório (não-dilatório) para a
defesa, situação extremamente ser dará se for adotada a solução legal, porque a situação
não se adequa aos termos do artigo 182, CPC62, o que redundaria em prejuízo para a
parte ré.
O prazo quinzenal do artigo 297, CPC, é exíguo, por exemplo, se se tratar de
uma ação civil pública na qual à parte ré é imputada conduta lesiva ao meio ambiente,
porque a defesa é complexa (depende da colheita de elementos técnicos, levantamento
de documentos antigos)63. Para dar solução adequada à causa em busca de um processo
justo, pode o juiz lançar mão do princípio em estudo e relativizar a proibição de
prorrogação vigente em relação aos prazo peremptórios. Aliás, neste sentido, a
legislação alinígena permite a relativização: o Código de Processo Civil Português
possibilita a prorrogação do prazo para contestar (art. 486)64; a lei processual italiana
permite a dilação de ofício dos prazos ordinatórios pelo juiz, desde que antes do
62
Art. 182. É defeso às partes, ainda que todas estejam de acordo, reduzir ou prorrogar os prazos
peremptórios. O juiz poderá, nas comarcas onde for difícil o transporte, prorrogar quaisquer prazos, mas
nunca por mais de 60 (sessenta) dias.
Parágrafo único. Em caso de calamidade pública, poderá ser excedido o limite previsto neste artigo
para a prorrogação de prazos.
63
In Flexibilização Procedimental. Um Novo Enfoque para o Estudo do Procedimento em Matéria
Processual, op. cit. p. 211.
64
O Código de Processo Civil Português, por exemplo, além de por fim aos prazos processuais
privilegiados do Estado nos litígios de direito privado pela reforma de 1995, fauclta a qualquer das partes
(inclusive ao Estado) a possibilidade de requerer e obter a prorrogação do prazo para contestar ou
aprsentar articulados subseqüentes à contestação 9art. 486), em termos paralelos e por período idêntico ao
que se prevê ao Ministério Público (item 4). Assim, quando o Tribunal considerar que ocorre motivo
ponderoso que impeça ou dificulte anorlamente ao réu ou ao seu mandatário judicial a organização da
defesa, poderá a requerimento deste e sem prévia audição da parte contrária em decisão irrecorrível (item
6), prorrogar o prazo da contestação, até o limite máximo de 30 dias (item5). Permite, ainda,
independentemente de prorrogação ou de justo impedimento, que qualquer ato seja praticado dentro de
três dias após seu termo final, casos em que sua validade fica dependente do imediato pagamento de
determinada multa, variável conforme o tempo de atraso (art. 145, itens 5, 6 e 7, com redação pelo
Decreto-lei n. 234/2003). (Flexibilização Procedimental. Um Novo Enfoque para o Estudo do
Procedimento em Matéria Processual, op. cit., pp. 209-210).
25
vencimento; o processo civil alemão permite ao juiz a fixação de limites temporais para
a ralização de atos processuais e das audiências65.
De lege ferenda, viria a calhar alteração legislativa para que fique ao arbítrio
judicial a prorrogação do prazo para os casos em que realmente necessário.
Quanto à distribuição dinâmica do ônus da prova ela contrapõe-se à teoria
estática e abstrata prevista em nosso sistema processual civil (artigo 333, CPC).
Tal teoria tem sua origem na Argentina (Jorge W. Peyrano) e a idéia que
consagra é a de que a prova incumbe a quem dispõe de melhores condições para
comprovar determinado fato, independentemente de quem alegue, principalmente em se
tratando de prova diabólica (impossível). A distribuição do ônus da prova em tais casos,
se dá pelo juiz, previamente à instrução probatória, in concreto, ou seja, em
determinado processo e possitilita igualar as partes na disputa.66
No que diz respeito à investigação de paternidade, a ação tem o rito ordinário no
qual à citação para a defesa no prazo quinzenal segue-se a oportunização para a
impugnação à contestação e só então realiza-se a audiência preliminar (art. 331, CPC)
com a finalidade tríplice de conciliação-saneamento-deferimento das provas.
Contudo, atentos à realidade processual e o baixo custo do exame de DNA (ou
custo-zero quando o próprio Estado arca com as custas de acordo com a Lei de
Assistência Judiciária, art. 3º, VI) alguns juízes já determinam a citação do réu para o
comparecimento em audiência conciliatória inicial, sendo que o prazo para a
contestação fluirá a partir do ato, se a conciliação for sem êxito.
Na audiência, ao réu é exposta que a realização do exame é altamente
recomendável por dois motivos: o primeiro, pela certeza quase absoluta oriunda da
prova científica (exame de DNA); o segundo, pelo fato de que a dívida de alimentos
retroage desde a citação, consoante a súmula 277, do Superior Tribunal de Justiça, o que
induz a uma dívida tão alta quanto mais lento o processo.
Quando não há o custeio por parte do Estado, as partes preferem arcar com o
valor do exame que não é alto, por volta de R$ 200,00 (duzentos reais), sendo que
muitas das vezes o suposto pai arca e outras há a partilha igualitária do valor. Registra65
Flexibilização Procedimental. Um Novo Enfoque para o Estudo do Procedimento em Matéria
Processual. Editora Atlas S.A., op., cit., p. 210.
66
. “Cargas probatórias dinâmicas consiste no deslocamento da posição da parte, em relação ao ônus da
prova. As regras que determinam tais posições, no processo, quanto à prova, em geral são imutáveis, ao
longo da demanda.
No entanto, por decisão do juiz, tais posições podem variar – e o sistema deixa de ser pétreo, para se
tornar dinâmico”. (KFOURI NETO. Miguel. Culpa Médica e ônus da prova. Editora Revista dos
Tribunais. São Paulo, 2002, p. 137).
26
se que ambas as partes atuam sob o pálio da justiça gratuita o que não recomenda que
arquem com qualquer valor, mas é meramente formal a garantia da gratuidade do exame
previsto no artigo 3º, VI, Lei 1.060/50. Face ao baixo custo, as partes preferem arcar
com o valor, ou de forma integral para uma delas, ou dividi-lo ao meio.
A partir daí, na própria audiência já entabulam acordo para a realização do
exame e a fixação dos alimentos, na possibilidade de ser certa a paternidade. Então, há a
suspensão do processo (incluído aí o prazo para a defesa), até que seja juntado aos autos
o resultado do exame.
Nota-se que o prazo para a defesa é peremptório e a uma análise do artigo 182,
CPC67, não podem o juiz ou as partes prorrogá-lo. Ocorre que em prol da prestação
jurisdicional célere e efetiva (com eficácia de 99,99999%) a regra que impede a
suspensão do prazo peremptório de defesa ou mesmo da própria suspensão do feito na
fluência de tal prazo, consoante o ângulo de observação, deve ser relativizada.
Aportado o exame aos autos ambas as partes têm vistas dos autos. Em relação
ao réu, a partir da intimação (mesmo porque já está de posse da contra-fé recebida com
a citação) tem início a fluência do prazo de 15 (quinze) dias para a defesa. Contudo, na
quase totalidade dos casos concorda com o exame, acede ao pedido inicial da
investigatória e pleiteia a homologação do acordo referente aos alimentos efetuado
quando da audiência conciliatória.
Tal solução reduz a tramitação do feito de anos para no máximo 03 (três)
meses, dependendo do prazo solicitado para a realização do exame.
Conclui-se, então, que não pode o juiz ficar escravo da letra da lei, na mais
exata concepção montesquiniana, e chancelar uma saída legal injusta para a situação
posta, em franco contra-senso ao mandamento constitucional que impõe a igualdade
material das partes.
Deve o magistrado sair do trono da imparcialidade do Estado Liberal que induz a
neutralidade e isenção absoluta mitificando o juiz “asséptico”, dissociado do contexto
social e marginalizado da sociedade, que aceita uma igualdade meramente formal68.
Em um redimensionamento do conceito de imparcialidade, deve aplicar a
adaptabilidade e atuar de forma a garantir a efetiva igualdade das partes, em uma
67
“Art. 182. É defeso, às partes, ainda que todas estejam de acordo, reduzir ou prorrogar os prazos
peremptórios. O juiz poderá, nas comarcas onde for difícil o transporte, prorrogar quaisquer prazos, mas
nunca por mais de 60 (sessenta) dias”
68
SOUZA, Artur César de. A parcialidade positiva do juiz. Editora Revista dos Tribunais. São Paulo:
2008, p. 136.
27
parcialidade positiva que reconheça a diferença existente nas situações concretas
trilhando a igualdade material preconizada na Constituição Federal (art. 5º, caput,
CRB/88).
Após tal exposição, não entendemos possível condicionar a eficácia do
princípio à autorização legislativa expressa. Isso é o óbvio ululante, em nosso pensar. Se
assim fosse estaríamos diante de uma regra cujos balizamentos são os estreitamente
elencados na lei
Não se pode confundir o princípio da adequação, que é a flexibilização legal na
qual o legislador outorga ao órgão judicial a possibilidade de escolha69, com o princípio
da adaptabilidade, oriundo da flexibilização procedimental judicial, segundo o qual
incumbe ao juiz construir a saída adequada ao caso concreto.
11 Conclusão
Do que foi exposto, pode-se concluir que a adaptabilidade é um princípio com
sede constitucional e decorre do princípio maior do devido processo legal.
Para que seja concretizada, necessário liberdade maior ao juiz possibilitando-se
a construção de uma trilha que conduza a um resultado justo sempre que o legislador
não o faça.
O juiz montesquiniano, materializado na figura do juiz funcionário público,
que não tinha qualquer poder ou vontade própria, limitando-se a deduzir juridicamente
uma vontade estabelecida anteriormente, a vontade da lei, não mais tem lugar
atualmente face às exigências oriundas das mutações, decorrente do Estado Social.
Como balizamentos ou requisitos negativos elencam-se a inexistência prejuízo
às partes e que elas não sejam pegas de surpresa.
O juiz liberal sentado no trono da igualdade formal não mais tem razão de ser
no Estado Social que requer um julgador imparcial, mas integrado e partícipe da relação
processual que se desenrola.
Por fim, a aplicação do princípio da adaptabilidade concretiza a exata definição
do acesso à justiça, ao igualar materialmente as partes possibilitando um resultado justo
em prol da pacificação social.
69
GAJARDONI. Fernando da Fonseca. Flexibilização Procedimental. Um Novo Enfoque para o Estudo
do Procedimento em Matéria Processual. Editora Atlas S.A., São Paulo: 2008, pp. 140-141.
28
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