REVISTA
DO
TRIBUNAL DE CONTAS
DO
DISTRITO FEDERAL
V. 26
2000
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Sumário
DOUTRINA _______________________________________________________________ 5
O PROCESSO LEGISLATIVO DEMOCRÁTICO E O SISTEMA DISTRITAL DE
CONTROLE DA CONSTITUCIONALIDADE ____________________________________ 6
Marli Vinhadeli Conselheira do TCDF____________________________________________________ 6
AS CARREIRAS EXCLUSIVAS DE ESTADO E A INCOMPATIBILIDADE COM O
REGIME DE EMPREGO PÚBLICO__________________________________________ 12
Cláudia Fernanda de Oliveira Pereira Procuradora do Ministério Público junto ao TCDF_____________ 12
A LICITAÇÃO E OS CARTÉIS _____________________________________________ 17
Jorge Ulisses Jacoby Fernandes Procurador do Ministério Público junto ao TCDF__________________ 17
OS TRIBUNAIS DE CONTAS E O EXAME DE CONSTITUCIONALIDADE DE LEI____ 26
Jorge Ulisses Jacoby Fernandes Procurador do Ministério Público junto ao TCDF _________________ 26
RESPONSABILIDADE FISCAL A AÇÃO DO CONTROLE E O ATO ADMNISTRATIVO
DE ALERTA ____________________________________________________________ 45
Jorge Ulisses Jacoby Fernandes Procurador do Ministério Público junto ao TCDF Carlos Pinto Coelho
Motta Professor da PUC e advogado ____________________________________________________ 45
Jair Santana Juiz Federal Léo da Silva Alves Presidente do Centro Ibero-Americano de Administração e
Deito - CEBRAD___________________________________________________________________ 45
CONTRATO ADMINISTRATIVO ATRAVÉS DOS TEMPOS ______________________ 52
Sebastião Baptista Affonso Consultor Jurídico do TCDF _____________________________________ 52
VOTOS __________________________________________________________________ 60
APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO _______________________________ 61
Marli Vinhadeli Conselheira do TCDF___________________________________________________ 61
CISÃO SOCIETÁRIA - SUCESSORA XEROX COMÉRCIO E INDÚSTRIA LTDA CONTINUIDADE DO CONTRATO __________________________________________ 71
Marli Vinhadeli Conselheira do TCDF___________________________________________________ 71
CONCESSÃO DE VANTAGEM PESSOAL - DÉCIMOS _________________________ 81
Marli Vinhadeli Conselheira do TCDF___________________________________________________ 81
CONTRATO DE GESTÃO CELEBRADO ENTRE A SECRETARIA DE OBRAS E O
INSTITUTO CANDANGO DE SOLIDARIEDADE - ICS __________________________ 90
Marli Yinhadeli Conselheira do TCDF___________________________________________________ 90
NCORPORAÇÃO DE VANTAGENS DECORRENTES DO EXERCÍCIO DE
FUNÇÕES/CARGOS COMISSIONADOS, NOS TERMOS DA LEI N°6.732/79_______ 108
Marli Vinhadeli Conselheira do TCDF__________________________________________________ 108
INSTAURAÇÃO DE TOMADA DE CONTAS ESPECIAL VISANDO À REPARAÇÃO DO
DANO SOFRIDO PELO ERÁRIO - SEMPRE QUE TIVER QUE EFETUAR
RESSARCIMENTO A TERCEIROS VITIMADOS PELA AÇÃO OU OMISSÃO DE
AGENTES PÚBLICOS. __________________________________________________ 127
Marli Vinhadeli Conselheira do TCDF _________________________________________________ 127
PENSÃO CIVIL _________________________________________________________ 138
Marli Vinhadeli Conselheira do TCDF__________________________________________________ 138
PARECERES ____________________________________________________________ 144
ANÁLISE DE REGULARIDADE DE CONCURSO PUBLICO PARA CÂMARA
LEGISLATIVA DO DF ___________________________________________________ 145
Cláudia Fernanda de Oliveira Pereira Procuradora do Ministério Público junto ao TCDF ___________ 145
Revista do Tribunal de Contas do Distrito Federal - v. 26
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APOSENTADORIA ESPECIAL - PROFESSOR READAPTADO _________________ 167
Cláudia Fernanda de Oliveira Pereira Procuradora do Ministério Público junto ao TCDF____________ 167
APOSENTADORIA VOLUNTÁRIA POR TEMPO DE SERVIÇO PROVENTOS
PROPORCIONAIS ______________________________________________________ 170
Cláudia Fernanda de Oliveira Pereira Procuradora do Ministério Público junto ao TCDF____________ 170
CONTRATOS CELEBRADOS ENTRE O BRB E A ASBACE ____________________ 173
Cláudia Fernanda de Oliveira Pereira Procuradora do Ministério Público junto ao TCDF____________ 173
IRREGULARIDADES EM DESAPROPRIAÇÃO TOMADA DE CONTAS ESPECIAL _ 192
Cláudia Fernanda de Oliveira Pereira Procuradora do Ministério Público junto ao TCDF____________ 192
PAGAMENTO DE INDENIZAÇÃO A PARTICULARES NA VIA ADMINISTRATIVA __ 203
Cláudia Fernanda de Oliveira Pereira Procuradora do Ministério Público junto ao TCDF ___________ 203
REGULARIDADE DE CONTRATO CELEBRADO ENTRE A CEB E ESCRITÓRIO DE
ADVOCACIA___________________________________________________________ 209
Cláudia Fernanda de Oliveira Pereira Procuradora do Ministério Público junto ao TCDF____________ 209
SERVIDOR CONTRATADO APROVADO POSTERIORMENTE EM CONCURSO
PUBLICO _____________________________________________________________ 222
Cláudia Fernanda de Oliveira Pereira Procuradora do Ministério Público junto ao TCDF____________ 222
SUSTAÇÃO DE VALORES DE FOLHA DE PAGAMENTO DE PESSOAL TOMADA DE
CONTAS ESPECIAL ____________________________________________________ 225
Cláudia Fernanda de Oliveira Pereira Procuradora do Ministério Público junto ao TCDF____________ 225
CISÃO SOCIETÁRIA - SUCESSORA XEROX COMÉRCIO E INDÚSTRIA LTDA CONTINUIDADE DO CONTRATO _________________________________________ 229
Getúlio Romeu Ramos Assessor Jurídico do TCDF ________________________________________ 229
CONTRIBUIÇÃO PARA CUSTEIO DA PREVIDÊNCIA SOCIAL DOS SERVIDORES
PÚBLICOS, ATIVOS E INATIVOS, E DOS PENSIONISTAS DOS PODERES DA UNIÃO
______________________________________________________________________ 233
Getúlio Romeu Ramos Assessor Jurídico do TDCF ________________________________________ 233
Sebastião Baptista Affbnso Consultor Jurídico do TCDF____________________________________ 236
CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO______ 237
Getúlio Romeu Ramos Assessor Jurídico do TDCF ________________________________________ 237
Sebastião Baptista Affonso Consultor Jurídico do TCDF____________________________________ 239
DESCONTOS PREVIDENCIÁRIOSDOSSERVIDORES COMISSIONADOS DO TCDF 240
Getúlio Romeu Ramos Assessor Jurídico do TCDF ________________________________________ 240
Sebastião Baptista Afonso Consultor Jurídico do TCDF ____________________________________ 245
LICITAÇÃO - DEVOLUÇÃO DE MATERIAL POR SUSPEITA DE AUTENTICIDADE_ 246
Getúlio Romeu Ramos Assessor Jurídico do TCDF ________________________________________ 246
PRORROGAÇAO CONTRATUAL __________________________________________ 249
Getúlio Romeu Ramos Assessor Jurídico do TCDF________________________________________ 249
Sebastião Baptista Affonso Consultor Jurídico do TCDF ____________________________________ 250
PRORROGAÇÃO DE CONTRATO DE VALE REFEIÇÃO ______________________ 251
Getúlio Romeu Ramos Assessor Jurídico do TCDF ________________________________________ 251
Sebastião Baptista Affonso Consultor Jurídico do TCDF ____________________________________ 252
RESCISÃO CONTRATUAL - CAUSAS DETERMINANTES _____________________ 253
Getúlio Romeu Ramos Assessor Jurídico do TCDF ________________________________________ 253
Sebastião Baptista Affonso Consultor Jurídico do TCDF ____________________________________ 258
SALÁRIO-FAMÍLIA - SUSPENSÃO ________________________________________ 260
Jane Mair Silva Fernandes de Sousa Assessora Jurídica do TCDF _____________________________ 260
Sebastião Baptista Afjonso Consultor Jurídico do TCDF ____________________________________ 261
APLICAÇÃO DE LEI FEDERAL NO DF _____________________________________ 262
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Juliano Ricardo de Vasconcellos Costa Couto Assessor Jurídico do TCDF ______________________ 262
Sebastião Baptista Affonso Consultor Jurídico do TCDF____________________________________ 263
AVERBAÇÃO DE TEMPO DE SERVIÇO ____________________________________ 265
Juliano Ricardo de Vasconcellos Costa Couto Assessor Jurídico do TCDF_______________________ 265
Sebastião Baptista Affonso Consultor Jurídico do TCDF____________________________________ 267
REQUERIMENTO DE CONCESSÃO DE QUINTOS E APLICAÇÃO DA LEI DF
N°1.864/98_____________________________________________________________ 268
Juliano Ricardo de Vasconcellos Costa Couto Assessor Jurídico do TCDF ______________________ 268
Sebastião Baptista Affonso Consultor Jurídico do TCDF____________________________________ 270
VANTAGEM PESSOAL DOS DÉCIMOS ____________________________________ 272
Juliano Ricardo de Vasconcellos Costa Couto Assessor Jurídico do TCDF_______________________ 272
Sebastião Baptista Affonso Consultor Jurídico do TCDF ____________________________________ 276
ISENÇÃO DO DESCONTO PREVIDENCIÁRIO EMENDA CONSTITUCIONAL N° 20/98
______________________________________________________________________ 277
Rodrigo Simões Frejat Assessor Jurídico do TCDF ________________________________________ 277
Sebastião Baptista Affonso Consultor Jurídico do TCDF ____________________________________ 279
PENSÃO CIVIL _________________________________________________________ 280
Rodrigo Simões Frejat Assessor Jurídico do TCDF ________________________________________ 280
Sebastião Baptista Affonso Consultor Jurídico do TCDF ____________________________________ 282
PROVIMENTO DE FUNÇÕES DE CONFIANÇA E CARGOS EM COMISSÃO ______ 283
Rodrigo Simões Frejat Assessor Jurídico do TCDF ________________________________________ 283
Sebastião Baptista Affonso Consultor Jurídico do TCDF____________________________________ 285
REPOSIÇÃO SALARIAL - 11,98% _________________________________________ 286
Rodrigo Simões Frejat Assessor Jurídico do TCDF ________________________________________ 286
Sebastião Baptista Ajfonso Consultor Jurídico do TCDF ____________________________________ 289
NOTICIÁRIO ___________________________________________________________ 291
DISCURSO EM HOMENAGEM ÀS AUTORIDADES DO TCDF, AGRACIADAS COM O
TÍTULO DE CIDADÃO HONORÁRIO DE BRASÍLIA___________________________ 292
Frederico Augusto Bastos Presidente do TCDF ___________________________________________ 292
DISCURSO PROFERIDO POR OCASIÃO DA SESSÃO SOLENE DE OUTORGA DO
TÍTULO DE CIDADÃO HONORÁRIO DE BRASÍLIA___________________________ 294
José Eduardo Barbosa Conselheiro do TCDF ____________________________________________ 294
DISCURSO PROFERIDO POR OCASIÃO DA SESSÃO SOLENE DE OUTORGA DO
TÍTULO DE CIDADÃO HONORÁRIO DE BRASÍLIA___________________________ 296
Ronaldo Costa Couto Conselheiro do TCDF _____________________________________________ 296
DISCURSO PROFERIDO POR OCASIÃO DA SESSÃO SOLENE DE OUTORGA DO
TÍTULO DE CIDADÃO HONORÁRIO DE BRASÍLIA___________________________ 298
Marli Vinhadeli Conselheiro do TCDF__________________________________________________ 298
DISCURSO PROFERIDO POR OCASIÃO DA SESSÃO SOLENE DE OUTORGA DO
TÍTULO DE CIDADÃO HONORÁRIO DE BRASÍLIA___________________________ 302
Sebastião Baptista Affonso Consultor Jurídico do TCDF ____________________________________ 302
DISCURSO PROFERIDO POR OCASIÃO DA SESSÃO SOLENE DE OUTORGA DO
TÍTULO DE CIDADÃO HONORÁRIO DE BRASÍLIA___________________________ 304
Maurílio Silva Conselheiro do TCDF___________________________________________________ 304
Revista do Tribunal de Contas do Distrito Federal - v. 26
5
DOUTRINA
Revista do Tribunal de Contas do Distrito Federal - v. 26
6
O PROCESSO LEGISLATIVO DEMOCRÁTICO E O
SISTEMA DISTRITAL DE CONTROLE DA
CONSTITUCIONALIDADE *
Marli Vinhadeli
Conselheira do TCDF
Nos seus vários desdobramentos, antecederam-me, e uma outra ainda se
seguirá, doutas vozes divulgando aprofundados estudos e posicionamentos, bem
como oportunizando ricos debates sobre os itens aqui versados.
Protegida, assim, pela cuidadosa e seleta programação deste evento, sinto-me
à vontade para, obedecido o meu estilo, fazer uma abordagem pragmática do
subtema que me foi destinado: O TRIBUNAL DE CONTAS DO DISTRITO FEDERAL
E O CONTROLE DA CONSTITUCIONALIDADE.
Neste TCDF, o assunto comporta controvérsia e pende de posicionamento
plenário, no que concerne à apreciação de norma em tese, posto que é indiscutível
sua competência para o fazer, em relação ao caso concreto.
Dentro da sua compreensão jurídica, tem o Ministério Público Especial por
evidenciada a competência do TCDF para a apreciação de preceito normativo,
inclusive em tese, observadas as delicadezas e dificuldades que aponta.
Arrima seu entendimento na Constituição Federal, art. 71, incisos II e III, na Lei
Complementar n° 1/94, art. 1°, e na Súmula n° 347 do Supremo Tribunal Federal.
Segundo seu Procurador-Geral, quando a Constituição Federal confere ao
Tribunal de Contas competência para julgar as contas dos administradores e
demais...(art. 71, II) e para apreciar, para fins de registro, a legalidade dos atos...
(art. 71, III) está pressupondo uma ação positiva do Tribunal. Defende que: Julgar,
na acepção comum, é .sempre um ato de comparação que, no caso específico,
coteja as contas sujeitas à sua competência com as leis e regulamentos vigentes
para estabelecer de sua legalidade, ou de sua constitucionalidade. Desse modo, se
*
Trabalho apresentado no 1º Encontro Distrital de Órgãos Jurídicos, Brasília, 23 de março de 1999.
Revista do Tribunal de Contas do Distrito Federal - v. 26
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as contas não atendem à lei, ou à Constituição Federal, não serão regulares. E, no
apreciar, para fins de registro, a legalidade dos atos... também há um ato
comparativo entre os atos e a lei (como também a Lei Maior). Se não atendem à
disciplina da Lei, ou da Constituição, são ilegais.
Tais situações seriam equivalentes à prevista na Lei Complementar n° 1/94,
art. 1°, inciso XV e § 2° (RI/TCDF, art. 194, § 1°), que confere ao TC competência
para decidir sobre consulta que lhe seja formulada por autoridade competente, a
respeito de dúvida suscitada na aplicação de dispositivos legais e regulamentares
concernentes a matéria de sua competência, na forma estabelecida no Regimento
Interno. A resposta à consulta reveste-se de caráter normativo e constitui
prejulgamento da tese, mas não do caso concreto.
A Súmula n° 347, do Supremo Tribunal Federal, estaria a exprimir a tônica do
poder constitucionalmente assegurado aos TC's, para dizer da constitucionalidade
das leis, não apenas quando da apreciação do caso concreto, verbis: O Tribunal
de Contas, no exercício de suas atribuições, pode apreciar a constitucionalidade das
leis e dos atos do Poder Público. (Grifei).
Por outro lado, o douto Consultor Jurídico da Presidência defende:
“Em tese, é irrecusável que aos Tribunais de Contas, no exercício das
suas funções de controle, cabe apreciar a constitucionalidade das leis e dos
atos do poder público, nos termos da Súmula n° 347, do Egrégio Supremo
Tribunal Federal, observando o disposto no art. 97, da Constituição...
Tal faculdade, todavia, há de ser exercida, incidentalmente, pelas
referidas Cortes, na apreciação de caso concreto, no qual se verifique a
eventual aplicação de lei ou ato tido por inconstitucional, falecendo-lhes
competência para o controle abstrato de qualquer preceito normativo.
Isto só é possível, porém, em sede judicial própria”. (grifei)
No plano decisório, o alcance do poder de examinar a constitucionalidade das
leis em tese encontra-se, momentaneamente, com a apreciação sobrestada
(Processo n° 2.670/98), tendo em conta a controvérsia aqui referida (SO n° 3.394,
de 24.2.99).
Noutras datas, porém, esta Casa apreciou constitucionalidade de lei dissociada
de atos dela decorrentes. É o caso do Processo n° 2.442/97, em que se contém a
Representação n° 1/97 - JUJF, pela qual o Ministério Público Especial sustentou a
inconstitucionalidade e a injuridicidade da Lei n° 1.397, de 7.3.97, naquilo que
subtraía ou subtrai, a exigência de processo licitatório para a alienação das áreas
destinadas a bancas de jornais e revistas do DF aos respectivos concessionários ou
permissionários (apreciação da lei em tese).
O eminente Relator Conselheiro José Milton Ferreira, pioneiramente votou – e
o Plenário o acompanhou no sentido de, tendo em conta a Súmula n° 347 do STF,
considerar que a Lei n° 1.387/97 induvidosamente não guarda conformidade com o
art. 49 da LODF, norma esta de inescusável hierarquia superior; e dar ciência ao
Chefe do Executivo e à Câmara Legislativa que esta Corte negará validade aos atos
de gestão praticados com esteio na Lei n° 1.397/97 (SO n° 3.317, de 26.3.98).
De meu relato, aponto os 2 (dois) processos a seguir:
1. Processo n ° 1.199/93
Revista do Tribunal de Contas do Distrito Federal - v. 26
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Ementa: Representação n° 1/93CF, oferecida pelo MPjTCDF a respeito
de notícias sobre o comprometimento da receita orçamentária do Distrito
Federal e cessão da conta Reserva Bancária do BRB, como garantia de
empréstimo junto ao BNDES, para a construção do Metrô/DF. Reporta ainda a
Representação às garantias hipotecárias ofertadas por empresas públicas do
Distrito Federal.
Decisão n° 3.152, de 21.5.98, dentre outras providências: tendo em
conta a Súmula n° 347 do STF, considerar que não guarda conformidade com
o inciso IV do art. 151 da LODF a garantia implementada pelo inciso I do art.
3° da Lei Complementar n° 9/96, referente ao produto da arrecadação da
Dívida Ativa, no que concerne especificamente à parcela proveniente dos
impostos instituídos e arrecadados pelo Distrito Federal; e dar conhecimento
ao Governador e à Presidência da Câmara Legislativa do DF que esta Corte,
com respaldo na Súmula n° 347 do STF, negará validade aos atos de gestão
praticados com esteio no inciso I do art. 3° da Lei Complementar n° 9/96.
2. Processo n ° 3.746/97
Ementa: Representação n° 9/97CF, versado sobre a Lei n° 1.444, de
26.5.97, que autoriza o Poder Executivo a conceder, aos servidores que
especifica, parcela autônoma de integração ao Sistema único de Saúde do
Distrito Federal – PASUS/DF, em caráter eventual e precário.
Decisão n° 5.387, de 28.7.98, dentre outras providências: tendo em
conta a Súmula n° 347 do STF, considerar que não guarda conformidade com
os arts. 58 e 71, § 1°, inciso I, da Lei Orgânica do Distrito Federal o disposto
na Lei n° 1.444, de 26.5.97, no sentido de autorizar a concessão pelo Poder
Executivo de parcela de isonomia (PASUS) para servidores requisitados da
área federal, enquanto durar sua prestação de serviços à Fundação Hospitalar
do Distrito Federal, por afronta à competência privativa do Poder Executivo, de
iniciativa de leis que acarretem aumento de gastos com pessoal; e com esteio
na Súmula n° 347 do STF, informar ao Chefe do Executivo e à Câmara
Legislativa do Distrito Federal que o Tribunal negará validade aos atos
praticados com base na Lei n° 1.444, de 26.5.97.
Referidas decisões podem ser interpretadas como decorrentes de uma
pretensão deste Tribunal de exercer o controle in abstrato da constitucionalidade das
leis, introduzido no ordenamento jurídico brasileiro na vigência da Constituição de
1946, com a Emenda Constitucional n° 16, de 26.11.65. Como pode, ainda, ser
questionada a validade, no tempo, da Súmula n° 347/STF; afinal, tal verbete surgiu
nos idos de 1963, quando a Constituição de 1946 previa tão-somente o controle
difuso de constitucionalidade. Com o advento da EC n° 16/65, inovando com o
controle in abstrato, seria necessária sua retirada do mundo jurídico.
Aos defensores dessas teses digo que elas não procedem.
Em momento algum pretendeu ou pretende este Tribunal extrapolar a
competência que lhe é atribuída, em lei, até porque, sobejamente, conhece as duas
formas de controle de constitucionalidade: o concentrado (art. 102, I, a, e 103, § 2°,
da Constituição Federal) e o difuso (art. 97 da Constituição Federal), vale dizer em
relance:
a) controle concentrado – competência privativa do STF para conhecer
originariamente Ação Direta de Inconstitucionalidade, a ser proposta pelo
Revista do Tribunal de Contas do Distrito Federal - v. 26
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Presidente da República; Mesa do Senado Federal; Mesa da Câmara dos
Deputados; Mesa da Assembléia Legislativa; Governador de Estado;
Procurador-Geral da República; Conselho Federal da OAB; partido político
com representação no Congresso Nacional; confederação sindical ou entidade
de classe de âmbito nacional;
b) controle difuso – é possível aos tribunais pertencentes ao Poder
Judiciário declaração de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, em
processo judicial, de forma incidental. Nesse caso, a declaração só opera
efeitos entre as partes, não podendo ser invocada de forma vinculativa em
lides assemelhadas, pois não tem eficácia para todos, tal como ocorre via
Ação Direta de Inconstitucionalidade. Em se tratando de decisão do STF, cabe
ao Senado Federal, através de resolução, a suspensão da indigitada norma.
Se o poder político senatorial emitir a resolução, com a publicação desta no
órgão oficial, haverá efeitos suspensivos ex nunc et erga omnes. Ou seja, a
declaração de inconstitucionalidade, na via indireta, não anula a lei nem a
revoga; teoricamente, a lei continua em vigor, eficaz e aplicável, até que o
Senado Federal suspenda sua executoriedade nos termos do art. 52, X
(SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 6ª ed.). Na
esfera distrital, dispõe o art. 60, inciso XIX, competir, privativamente, à
Câmara Legislativa suspender, no todo ou em parte, a execução de lei ou ato
normativo declarado ilegal ou inconstitucional tanto pelo Supremo Tribunal
Federal quanto pelo Tribunal de Justiça do Distrito Federal nas suas
respectivas áreas de competência, em sentenças transitadas em julgado.
Como o art. 97 da CF encontra-se inserto no Capítulo III – Do Poder Judiciário
e, consoante o dispositivo no inciso XXXVII do art. 5° da Constituição Federal, não
haverá juízo ou tribunal de exceção, não se verifica, sabemos, possibilidade alguma
de este Tribunal de Contas, por incompetente, declarar ou determinar a suspensão
de aplicação de norma por entender que a mesma é inconstitucional.
Quanto à validade da Súmula, no tempo, seria até despiciendo qualquer
comentário a respeito. Afinal, se controle difuso (no qual se inserem os TC's, em
termos incidentais) havia antes da EC n° 16/65, e se até os dias de hoje o STF não a
invalidou, não vejo em que o controle in abstrato, por si só, a afastaria. Cada coisa é
cada coisa.
Mas, voltando à polêmica reinante nesta Casa, penso que o tipo de controle a
ser exercido pelo e. Colegiado deve situar-se dentro das balizas postas nas decisões
a que anteriormente me reportei, o que em relação ao MPjTCDF e à Consultoria
Jurídica, estaria a configurar uma posição intermediária.
O Tribunal pode, a meu juízo, face à autuação de uma lei em tese, iniciar seu
processo de avaliação. Só que, como medida inicial, deve solicitar de seu órgão
técnico a verificação da existência de prática de atos nela fulcrados. Se inexistentes,
conforme ocorrido em alguns processados, visto que, por vezes, a realidade social
nega fundamento à lei, decide-se pelo seu arquivamento. Se existentes, prosseguese na avaliação da questionada lei. Verificado o conflito da norma local com
dispositivos da Lei Orgânica do Distrito Federal ou da Constituição Federal, com
respaldo na Súmula nº 347/STF, e observado o voto da maioria absoluta de seus
membros, pontifica-se a desarmonia e comunica-se ao Governador e à Câmara
Legislativa, com vista a providências cabíveis. Quanto aos atos praticados,
requisitam-se os processos, para avaliação de per si.
Revista do Tribunal de Contas do Distrito Federal - v. 26
10
Na comunicação aos Chefes dos Poderes Executivo e Legislativo, pode ser
antecipado o juízo preliminar do Tribunal sobre a matéria, conforme já ocorrido. Após
debruçar-me mais aprofundadamente sobre o tema, vejo necessidade apenas de um
pequeno retoque na fórmula encontrada pelo Tribunal para casos que tais. Refirome ao fato de ser adiantado que ... com respaldo na Súmula n ° 347 do STF, o
Tribunal negará validade aos atos de gestão praticados com esteio... na lei tal. Após
detida reflexão, penso que estaria mais consentâneo com a realidade, tendo em
conta a diversidade e as peculiaridades dos casos concretos, o entendimento de que
...com respaldo na Súmula n ° 347 do STF, o Tribunal alerta que poderá negar
validade aos atos de gestão praticados com esteio... na lei tal.
Assim estruturado o controle, as decorrentes decisões em nada se
assemelharão à declaração de inconstitucionalidade a cargo do Poder Judiciário
que, indubitavelmente, é escusado aos Tribunais de Contas fazer. Sua correta
compreensão será o de alerta, de orientação, de auxílio à Administração do GDF de
forma mais célere, dentro da finalidade pedagógica atribuída às Cortes de Contas,
até porque não se lhes pode vincular nenhum outro efeito.
Caso o administrador, na sua função de aplicar a lei, e após tomar
conhecimento do conflito existente entre a norma apreciada e a LODF ou a CF, optar
pela continuidade de sua aplicação, porque a lei continua em vigência, sem
providências tendentes ao reconhecimento do fato pelo Poder Judiciário, esta Casa
nada poderá fazer. A lei está no mundo jurídico e é dever do administrador aplicá-la
enquanto o Poder competente não se manifestar em sentido contrário.
Sequer há de ser cogitada aplicação de multa, conquanto o administrador
estará premido entre a decisão do TC e a necessidade de atender a lei promulgada,
vigente e isenta de preceito suspensivo liminar, em ADIn ou congênere, situação em
que poderia incorrer em crime de responsabilidade.
Mas, ainda assim tem valia o julgamento do TC que, apreciando a lei no seu
nascedouro, inserta no âmbito de sua competência, e mediante procedimento
específico, estabelece o juízo negativo de constitucionalidade, dá ao decisum
caráter informativo e orientador aos jurisdicionados, com o objetivo, afeto às suas
atribuições, de proteger a res pública.
Diferente momento e de dimensão distinta é o tocante à incidentalidade para o
controle em concreto, que a sabedoria do Enunciado da Súmula n° 347/STF bem
soube alcançar.
Nos casos de concessão de aposentadoria, por exemplo, pode o TC negar
registro do ato concessivo, se resultante de lei conflitiva com a LODF ou com a CF.
Esta, uma vez afastada por inconstitucionalidade, deixa o ato de concessão sem o
pretendido respaldo legal.
Quanto às contas em que se contêm atos praticados também com fundamento
em lei ou ato normativo do poder público considerados inconstitucionais, podem elas
merecer julgamento pela irregularidade ou regularidade com ressalva, dependendo
do grau de contaminação por elas sofrido.
Simultaneamente a estas decisões, deve o TC representar ao Governador e à
Câmara Legislativa.
Revista do Tribunal de Contas do Distrito Federal - v. 26
11
A atitude do Tribunal, negando aplicação a lei tida como violadora da
Constituição é plenamente legítima. A inexistência, todavia, prescinde da declaração
judicial, a ser buscada pelo interessado.
Estabelecendo uma rápida comparação entre o procedimento de avaliação da
lei em tese e a apreciação de per si dos seus correspondentes casos concretos,
penso que se pode chegar à conclusão de que, a final, as duas formas se
encontram. Nas apreciações incidentais, há uma repercussão do julgado além do
caso concreto em que se deu, que acaba por retirar genericamente a eficácia da
norma considerada inconstitucional, porque se dirige e termina por se situar no
campo da jurisprudência.
Imaginemos uma lei que autorize a admissão ou manutenção de pessoal no
serviço público, sem concurso público, após a Constituição Federal de 5.10.88.
A vigência imediata desse hipotético texto legal pode ocasionar dano ao Erário
ou criar situação de demorado desfazimento.
Celeremente alertada pelo Tribunal, após apreciação dessa lei, em tese, pode
o Poder Público deixar de praticar os correspondentes atos administrativos, ou
anulá-los, se já efetivados.
“No Supremo Tribunal Federal tem prevalecido, antes como depois da
Constituição de 1946, o princípio segundo o qual a Administração pública
pode retratar ou retirar de ofício jure próprio, os atos que ela mesma expediu,
quando eivados de nulidade, absoluta ou relativa. Um dos fundamentos dessa
orientação está na faculdade de a Administração, por si mesma e de modo
imediato, realizar as normas jurídicas na sua esfera de atividade, sem
necessidade de prévio pronunciamento da Justiça.1
Demais disso, todos os Poderes da República são guardas da Constituição,
não constituindo o zelo pela intangibilidade do regime privilégio ou exclusividade do
Poder Judiciário. Este apenas diz a última palavra sobre a constitucionalidade das
leis.
Recusar ao Tribunal de Contas fazer esse alerta à Administração seria instalar
o princípio da inércia e da irresponsabilidade.
Se o controle externo dessa mesma situação for levado adiante com exame de
cada caso concreto, o resultado da ação fiscalizadora será idêntico, tendo em conta
a jurisprudência que se formará, só que com prejuízo do interesse público, face à
eminência de dano irreparável ou de difícil reparação, em função do tempo
transcorrido.
1
POLLETI, Ronaldo. Controle da constitucionalidade das leis. 2. ed. Forense.
Revista do Tribunal de Contas do Distrito Federal - v. 26
12
AS CARREIRAS EXCLUSIVAS DE ESTADO E A
INCOMPATIBILIDADE COM O REGIME DE
EMPREGO PÚBLICO
Cláudia Fernanda de Oliveira Pereira
Procuradora do Ministério Público junto ao TCDF
A Emenda Constitucional n° 19/98, mais conhecida como Reforma
Administrativa, promoveu profunda alteração na relação do Estado com o agente
público.
A esse respeito, diga-se de início, que o art. 39 da Constituição Federal não faz
mais qualquer remissão à necessária existência do Regime Jurídico único, como
previsto estava na redação da Constituição em 1988. Argumentou-se, contudo, que
a votação ocorrida no Congresso Nacional não refletiu a real posição do Congresso
Nacional. Por causa disso, vários Parlamentares de oposição impetraram Mandado
de Segurança (n° 22.986-6), a fim de que o anterior texto da Constituição Federal (o
art. 39) retornasse com a sua redação original. Diziam eles que o Relator na
Comissão Especial tratou de redigir, sem apoio em votação dos Congressistas, um
novo caput para o art. 39, mediante a conversão do § 2°, aprovado em primeiro
turno. Na prática, teria ele promovido a extinção da regra do regime jurídico único.
O fato, contudo, é que não foi conhecido o referido mandamus, porque o
Supremo Tribunal Federal não pode controlar o processamento de projeto de
Emenda à Constituição, salvo, se como tal, ofender cláusula pétrea. Assim, até que
outro MS (apesar de expirado o prazo decadencial) ou outra ação venham a ser
articulados contra a própria redação do art. 39 já aprovado (agora na qualidade de
dispositivo constitucional promulgado em desconformidade com as normas
constitucionais e regimentais vigentes), na prática, permanece a revogação do
antigo caput do art. 39 da CF. Isso quer dizer, em linhas gerais, que tal como se
encontra o ordenamento constitucional vigente, a Administração Pública poderá
lançar mão do regime celetista, já que não existe mais a garantia constitucional da
existência de um só regime para dispor sobre os servidores públicos em geral.
Revista do Tribunal de Contas do Distrito Federal - v. 26
13
Uma primeira indagação surge a esse respeito. Por que o regime celetista?
Qual a vantagem nesse tipo de contratação?
É que sabemos que, no regime trabalhista, o vínculo é de natureza contratual e
a Administração equipara-se ao empregador comum, sem quaisquer prerrogativas
especiais, como as que possui no regime estatutário, do tipo até de promover
alterações unilaterais na relação de trabalho. Por outro lado, a Administração
também terá que cumprir não só os princípios do Direito do Trabalho, como ainda de
Direito Administrativo, a exemplo dos princípios da legalidade, do concurso público
obrigatório, da obrigatoriedade de obedecer à política salarial da União Federal, que
é o único ente da Federação que detém competência para legislar sobre Direito do
Trabalho, e bem assim observará os princípios da motivação e impessoalidade, os
quais reforçam a impossibilidade de o administrador promover demissões arbitrárias.
Sob tal ótica, não há nenhuma vantagem na adoção do regime celetista. E não
há mesmo. O regime normal na Administração deve ser o regime estatutário, que
disciplina a relação do Estado com o servidor mediante uma série de formalidades
que, longe de caracterizarem um privilégio injustificável, representam uma garantia
para os próprios administrados de que a função pública será desenvolvida de forma
escorreita, linear e uniforme, não variável ao sabor de negociações coletivas, que
nada têm a ver com o serviço que deve ser prestado ao público, e, acima de tudo,
sob o manto de uma única norma, a lei, votada e aprovada por Parlamentares
escolhidos pela própria coletividade.
Sobressai, então, de tudo o que foi dito, que a única vantagem na adoção do
referido regime só pode deitar raízes em outra reforma – a previdenciária, já que os
contratados pelo regime celetista deverão passar a contribuir, não mais para os
regimes próprios de previdência estaduais, mas, sim, para o Regime Geral de
Previdência Social, o INSS, a cargo da União Federal. Então, a aludida contratação
trará receita para o INSS e despesa para os Estados que admitirem sob o novo
regime, sujeitos que ficarão à cota patronal do regime previdenciário comum.
Feito esse esclarecimento, e retornando à reforma administrativa, observa-se
que nada há que diga na reforma, textualmente, que as carreiras exclusivas de
Estado não possam ser recrutadas sob o regime celetista, como nada há que diga
que servidores estarão obrigados a um e outro regime e nem o que se compreende
na expressão atividades exclusivas de Estado, simplesmente porque não seria de
boa técnica descer o texto constitucional a minúcias do tipo e, no primeiro caso,
seria até mesmo desnecessário. É que parece persistir o bom senso e a sempre
valiosa colaboração da doutrina, para quem o regime celetista só fica bem em
relação às chamadas funções subalternas, as quais não acarretam riscos para a
impessoalidade da ação de Estado. Por isso, o recrutamento dos servidores que irão
desempenhar atividades exclusivas de Estado é claramente incompatível com o
regime celetista. Segundo o próprio Plano Diretor de Reforma do Aparelho do
Estado, editado em 1995 e propulsor das reformas constitucionais ocorridas, o
núcleo de atividades exclusivas é responsável pela prestação de serviços
indelegáveis e monopolistas ou exclusivos do Estado. Incabível, portanto, a adoção
do regime celetista próprio das relações privadas que visem o lucro e a livre
negociação.
Assentado isso, o Governo Federal enviou o Projeto de Lei n° 4.811 à Câmara
dos Deputados, disciplinando o regime de emprego público. No primeiro artigo,
elencava umas poucas carreiras (em cinco incisos) que seriam regidas pelo RJU,
Revista do Tribunal de Contas do Distrito Federal - v. 26
14
para, após, no art. 2°, determinar que todo o pessoal admitido para atividades não
compreendidas nas carreiras antes enumeradas seria regido pela CLT. Ou seja, a
um só fôlego, o projeto transformava todos os cargos públicos (não contidos na
relação referida) em empregos públicos, aplicando-se, contudo somente ao pessoal
admitido após a data da vigência desta lei (art. 2°, § 1°). Ato contínuo, o projeto
determinava que lei específica dispusesse sobre a criação dos empregos públicos
de que trata esta lei, que não trata desses empregos, a não ser por exclusão.
Paralelamente, foi enviado outro projeto – o PLC n° 248/98 – que disciplinava no art.
15, ao regular a dispensa do servidor em atividade exclusiva de Estado, quais as
carreiras que poderiam fazer jus a essa prerrogativa e que eram justamente (e
somente aquelas) elencadas no projeto anterior como sendo as únicas possíveis de
serem regidas pelo RJU. Omitiram-se, mais uma vez, inexplicavelmente, as
Carreiras de Fiscalização, Orçamento e Controle.
É fácil antever a enorme reação que esses projetos juntos causaram. Esse
último – o PLC n° 248/98 – arrasta-se no Congresso Nacional (atualmente, foi
devolvido do Senado à Câmara dos Deputados). O tal art. 15 já contém quase uma
centena de carreiras que postulam o rótulo de Carreiras Exclusivas de Estado, além
de prever um processo de avaliação de desempenho anual curiosíssimo, com uma
comissão de três pessoas para avaliar uma, sendo que, desses membros, só o
chefe imediato conhece o servidor avaliado. Esse procedimento deturpa a
legitimidade da ação pública, invertendo o ônus da prova, pois todos terão que ser
avaliados a cada ano, numa presunção absurda de ineficiência. O excelente servidor
terá que ser avaliado juntamente com o mau servidor. Além do mais, o projeto não
se mostra viável em órgãos com grande quantidade de servidores e com elevado
nível de funções especializadas.
Pois bem. O primeiro projeto atrás referido, no entanto, já foi votado, dando
ensejo à Lei n° 9.692, de 22 de fevereiro de 2000. Diversamente da redação original,
não são mais nominadas as carreiras regidas pelo RJU. Ao contrário, leis
específicas disporão sobre a criação dos empregos públicos, bem como sobre a
transformação dos atuais cargos em emprego. No entanto, o § 2° do mesmo artigo
veda expressamente o alcance destas leis aos servidores regidos pelo vigente
regime jurídico único.
Está claro, portanto, que o controle social deverá ser pungente em relação à
edição dessas leis específicas, pois serão elas que irão definir (espera-se com
coerência e bom senso) quais as funções públicas que estarão nas mãos de
agentes celetistas.
Concomitantemente, o Presidente da República vetou a alínea “a” do Inciso I
do § 2° da referida lei, responsável por vedar a adoção do regime celetista em
relação aos servidores que, em decorrência das atribuições de seu cargo efetivo,
desenvolvam atividades exclusivas de Estado, sob o argumento de que o PLC 248
(PL 43/99 – Senado Federal) inclui um grande número de cargos, carreiras e
atividades, o que na prática tiraria da Administração Pública a necessária,
flexibilização para o seu bom funcionamento.
É preciso, contudo, dizer que o só veto presidencial jamais terá o condão de
permitir a interpretação, então, de que, agora, a partir da Lei n° 9.962/2000, poderão
ser contratados policiais, fiscais e outros sob o regime da CLT. Isso não é verdade.
As carreiras que desenvolvam aquelas atividades exclusivas ou monopolistas de
Estado só podem ser recrutadas pelo regime estatutário e tanto isso é verdade que
Revista do Tribunal de Contas do Distrito Federal - v. 26
15
o art. 247, acrescentado pela Emenda n° 19, textualmente prevê critérios e garantias
especiais para a perda do cargo (note-se: cargo, e, não, emprego) pelo servidor
público estável que, em decorrência das atribuições de seu cargo efetivo,
desenvolva atividades exclusivas de Estado. Ora, é certo que a CLT não dispõe
sobre garantias especiais para a demissão, as quais pudessem ser utilizadas por
analogia e aplicáveis ao referido servidor público.
Por outro lado, sempre tive como duvidosa a afirmação de que aos
empregados públicos sujeitos ao regime da CLT não se destinam as mesmas regras
da estabilidade dos servidores estatutários, tanto que o STF entendeu ser devido a
todos o mesmo regime do art. 41 da CF, bastando a admissão por concurso público
e, sem considerações outras a respeito do FGTS (AI n° 193.706-1, DJ 29.8.97,
Seção I, p. 40.279). Fato, contudo, é que o atual art. 41 condiciona a estabilidade
aos servidores nomeados para cargos de provimento efetivo, diversamente da
redação anterior que aludia, apenas, a servidores nomeados em virtude de concurso
público. Se é assim, o art. 247, ao ligar como antecedente necessário o servidor
exercente de atividade exclusiva ao pressuposto da estabilidade, obviamente, mais
uma vez, quis expressar o desejo comum de que, se estáveis possam ser, é porque
não serão celetistas, a não ser que se entendesse que, inusitadamente, a
Constituição estaria a criar uma modalidade especial de estabilidade, como a que
detém as gestantes e outros empregados específicos. Mas para quê, literalmente, o
legislador constitucional referiu-se, no art. 247, expressamente à palavra cargo? Ora,
é porque quis que o servidor exercente de atividade exclusiva estivesse submetido
ao regime estatutário.
Por isso, reafirmo que o veto não tem qualquer significância no mundo jurídico.
Por outro lado, a estudada lei apresenta algumas questões que só de permeio
podem ser enfocadas nesse singelo estudo. Com efeito, a lei expressamente
determina – o que não poderia deixar de ser diferente – que a contratação celetista
há de ser precedida de concurso público conforme a natureza e a complexidade do
emprego, repetindo a dúbia redação do art. 37, II, da CF. Já tive a oportunidade de
fazer coro à afirmação de que todo concurso deve depender da natureza e da
complexidade do cargo ou emprego. Isso é óbvio. Desta forma, a referida expressão
nada altera, nem mitiga o princípio do concurso público obrigatório, o que quer dizer
que não sobra qualquer espaço para os não muito eloqüentes procedimentos
seletivos simplificados.
A mesma lei prevê as hipóteses de rescisão do contrato de trabalho, colocando
em aparente igualdade servidores estatutários e celetistas, pois este também poderá
perder o emprego se houver necessidade de redução de quadro por excesso de
despesa com gastos de pessoal e caso demonstre insuficiência de desempenho,
lamentavelmente aferida por procedimento singelo de avaliação. Inexiste, contudo,
na norma, a determinação clara de quem deverá ser primeiramente escolhido para o
corte – o estatutário ou o celetista. Interpretando-se literalmente o art. 169 da CF – e
somente nessa hipótese – já que celetista não é estável, poderá, então, o
empregado anteceder o servidor estável estatutário no ato de desligamento. Mas
sabidamente serão inevitáveis os questionamentos acerca da indenização, se
devida nos termos do § 4° ou não, nos termos do § 3°, II, do mesmo art. 169.
Felizmente, o Presidente vetou dispositivo a pedido dos próprios
parlamentares, a fim de inadmitir que empregos temporários possam ser
transformados em empregos permanentes, o que violaria a Constituição Federal.
Revista do Tribunal de Contas do Distrito Federal - v. 26
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Por fim, cumpre dizer que, detendo os Estados plena autonomia constitucional,
devem eles por lei própria dispor sobre o regime jurídico de seus servidores, não
estando, por força da CF, obrigados à Lei n° 9.692/2000.
Com efeito, lembre-se que a Reforma Administrativa no art. 169, § 7°,
determinou o cumprimento à lei federal, melhor diria nacional, apenas no que toca às
normas gerais a serem obedecidas na efetivação da perda do cargo do servidor
estável, se as medidas adotadas pelos entes públicos não forem suficientes para
cumprir os limites estabelecidos para despesa com pessoal ativo e inativo.
De tudo isso ressai que deve passar estritamente pelo Estado a opção política
de admitir ou não o regime celetista, sem olvidar as conseqüências desse ato,
inclusive previdenciárias. Aqui impossível deixar de qualificar como sendo quase
coativa a posição da União Federal nas Leis n° 9.717, que dispõe sobre as
condições para estabelecimento de regimes próprios de previdência, e na Lei
Camata II (Lei Complementar n° 96, de 31.5.99), juntamente com vários dispositivos
constitucionais incluídos pelas Reformas Constitucionais. É que o Estado ou
Município ficarão impossibilitados, por exemplo, de receber repasses de verbas
estaduais ou federais, se não observarem limites com gastos de pessoal, hipótese
em que lhes será vedada á concessão, direta ou indireta, de garantia da União e a
contratação de operação de crédito junto às instituições financeiras federais; ou
ainda, se não possui receita diretamente arrecadada superior à proveniente de
transferências constitucionais, ou a sua despesa líquida com inativos e pensionistas
exceder a 12%, não poderá possuir regime próprio e, o que é pior, nos termos da
Portaria n° 4.992/99, o descumprimento a essas normas implica a suspensão de
transferências voluntárias de recursos pela União, o impedimento para celebrar
quaisquer tipo de ajustes, bem como de receber empréstimos e auxílios de toda a
ordem de órgãos ou entidades da administração direta e indireta da União,
suspendendo-se até mesmos os empréstimos e financiamentos já concedidos por
instituições financeiras (art. 18, I, II e III da Portaria n° 4.992/99).
Nessas condições, ninguém duvida que a quase nenhuma alternativa possa
levar o Estado a apenas uma opção: o regime celetista, o que, contudo, em nada
abranda as conseqüências desse ato, que deverá obsequiar o princípio do concurso
público, da impessoalidade e da plena intangibilidade das Carreiras Exclusivas de
Estado.
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A LICITAÇÃO E OS CARTÉIS
Jorge Ulisses Jacoby Fernandes
Procurador do Ministério Público junto ao TCDF
Quando a Administração contrata com preços superfaturados, há desembolso
de despesa em valor excedente, sem contraprestação, parcela essa que deve ser
considerada como prejuízo, como é qualquer despesa sem amparo legal processada
pela Administração. Se é dever indeclinável contratar a preços de mercado, essa
premissa, em tempos de crise, passa a ser também uma obrigação em relação à
população, que se vê sacrificada com a recessão.
Com significativa repercussão na imprensa nacional, veicula-se diariamente,
notícias sobre a formação de coalizões e cartéis, com o propósito de impedir que o
consumidor possa fazer a escolha pelo preço mais justo.
Vem a propósito, a justa lembrança do esforço, desenvolvido pelos
revolucionários franceses de 1789, almejando a prevalência dos nobilíssimos
anseios de liberdade, justificados historicamente pelo movimento ideológico contra
as derradeiras peias do feudalismo e das corporações de oficio.
Por motivos circunstanciais, coube à França suportar o ônus do aniquilamento
da livre concorrência e os efeitos nocivos da monopolização dos mercados assim
como a glória redentora de legar à humanidade o valor da livre iniciativa como
corolário da liberdade e fundamento do Estado Democrático.
De tal modo esses valores impressionaram a cultura da humanidade, que,
decorridos dois séculos da aclamação, foram mais uma vez lembrados no texto da
Constituição pátria, a qual no art. 1°, IV, asseverava que o valor da livre iniciativa é
um dos fundamentos do Estado Democrático de Direito. O Brasil adotou o regime
capitalista, fundado na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa,
sustentada pelos princípios insculpidos no art. 170, da Constituição, entre os quais a
propriedade privada, a função social da propriedade e a livre concorrência.
Inobstante a crise que assola o país, é possível que comerciantes, num país
que consagra o princípio da livre concorrência, tentem buscar a dominação de
Revista do Tribunal de Contas do Distrito Federal - v. 26
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mercado, seu natural desvirtuamento, promovendo a organização de trustes,
coalizões ou cartéis, com prejuízo à sociedade.1
No que diz respeito à Administração Pública, a Lei n° 8.666/93, em seu art. 24,
VII, estabeleceu mecanismos de proteção ao erário público, autorizando a
contratação direta, pelo preço de mercado, quando durante a realização de licitação
forem apresentadas propostas que consignem preços manifestamente superiores
aos praticados no mercado nacional, ou incompatíveis com os fixados pelos órgãos
oficiais competentes.
Pode a Administração utilizar licitamente esta alternativa para a contratação
direta quando for estabelecida a seguinte situação:2
a) ocorrência de licitação anterior;
b) apresentação, por todos os licitantes habilitados ou convidados, de preços
manifestamente superiores aos praticados no mercado ou, alternativamente,
todos terem ofertado preços incompatíveis com os fixados pelos órgãos oficiais
competentes;
c) solicitação, facultada à Administração, de reapresentação das propostas com
preços compatíveis aos praticados no mercado;3
d) reapresentação das propostas com os mesmos vícios (preços abusivos);
e) contratação direta, por preços não superiores aos praticados no mercado ou
constantes dos registros de preços ou de serviços.
Por ocasião do XVI Congresso dos Tribunais de Contas do Brasil, foi aprovada
por unanimidade tese intitulada Os cartéis e a licitação4, na qual foi demonstrada a
impossibilidade jurídica, ao tempo da vigência do Decreto-Lei n° 2.300/86, de a
Administração requerer aos licitantes que se coalizaram, ou se reuniram formando
cartel, a apresentação de nova proposta, como será visto adiante.
A Lei n° 8.666/93, inovou apenas uma expressão no texto legal do Decreto-Lei
n° 2.300/86, para incluir, entre vírgulas, a exigência de persistindo a situação
querendo com isso erigir em condição, a obrigatoriedade de a Administração, em
qualquer caso, exigir a reapresentação das propostas, como condição de validade
para a contratação direta. Sem razão, como será visto a seguir.
Em cada caso, deverá a Administração ao proceder a licitação, verificar o preço
ofertado e sua compatibilidade com os preços de mercado.5 Mesmo que outras
licitações tenham outrora sido realizadas, a exigência de licitação será indispensável
para cada contratação pretendida.
Assim, por exemplo, não pode determinado Município, no qual as lojas de
vendas de peças de automóveis estão cartelizadas, pretender de modo permanente
promover a contratação direta.6 É necessário que, a cada licitação, sejam
apresentados por todos os ofertantes preços manifestamente superiores aos
praticados no mercado.
1
Sobre a caracterização de crimes contra a economia popular e as relações de consumo, consulte a Lei n° 8.137,
de 27 de dezembro de 1990, Lei n° 8.176, de 13 de fevereiro de 1991, Lei n° 8.383, de 31 de dezembro de 1991,
Lei n° 8.884, de 13 de junho de 1994.
2
Carece de razoabilidade pretender condicionar a eficácia da norma à preexistência do sistema de registro de preços.
Não deixe de consultar Critério de Aceitabilidade de Preços nas Licitações, de Alice Gonzales Borges, BLC nº 8/94, pág. 361.
4
Boletim de Licitações e Contratos, agosto/91, pág. 304.
5
Conforme art. 43, IV, da Lei n° 8.666/93.
6
É possível utilizando o inc. V do art. 24, se as propostas foram desclassificadas e houver prejuízo na repetição.
3
Revista do Tribunal de Contas do Distrito Federal - v. 26
19
Será admissível, no entanto que a Administração promova nova licitação e
reduza o objeto a ser contratado visando ampliar a competitividade. A modificação
poderá variar a amplitude do mercado ofertante e permitir à Administração alcançar
em novo processo licitatório, proposta válida e compatível com o preço de mercado,
combatendo os cartéis.
Também é indispensável que a licitação anterior tenha tido seguimento até a
fase de abertura das propostas, que essas tenham sido efetivamente abertas e,
diante do preço manifestamente superior ao praticado no mercado, uma a uma,
todas tenham sido desclassificadas, por esse motivo.
Poderá ocorrer que as propostas de preços sejam desclassificadas por motivos
vários, como estarem em desacordo com o edital ou apresentarem preços
inexeqüíveis, na dimensão do art. 48, incisos I e II. Esses motivos levam à
desclassificação das propostas de preços, mas a Administração só poderá utilizar o
permissivo da contratação direta, prevista no inciso VII do art. 24, quando todas as
que alcançarem a fase de abertura da proposta forem desclassificadas por ofertarem
preços sobrevalorizados.
Essa é a única exegese que se ajusta ao escopo do dispositivo em comento, o
qual tem em mira o interesse jurídico que a Administração Pública não se submeta
ao abuso do poder econômico, pois, em última instância, é dever do Estado dar
combate a essa irregularidade.
Quando algum dos licitantes é desclassificado por outro motivo, em princípio,
não está caracterizada a cartelização do setor sendo, portanto, válido que se busque
a reapresentação das propostas.
Se, porém, uma proposta for rejeitada por não atender às condições previstas
no edital – art. 43, inc. IV, primeira parte – e, ao mesmo tempo, o preço também for
considerado abusivo, deverá a Administração considerar o segundo motivo, também
na ata de julgamento, para que possa servir-se da contratação direta, preconizada
neste dispositivo.
Em determinado Município ocorreu fato interessante quando foi realizado um
convite para a execução de um serviço: apresentou-se ao certame apenas um
profissional que preencheu todos os requisitos. O convite foi repetido, ampliando-se
o universo dos convidados, sendo que novamente apenas o mesmo profissional
compareceu e, novamente, preencheu todos os requisitos. Ocorre que o preço do
serviço ofertado, se comparado a praças vizinhas, encontrava-se bastante
sobrevalorizado. A essa questão que foi formulada em curso ministrado pelo CBFP7,
a resposta foi orientada nos seguintes termos: logo na primeira licitação o vício da
proposta sobrevalorizada deveria ter sido apontado, até porque poderia abrir ensejo
para que fosse viabilizada a contratação direta, na forma do art. 24, inciso V; se, na
segunda tentativa, ninguém comparecesse poderia ser solicitada a reapresentação
da proposta, na forma autorizada pelo inciso VII, em comento, hipótese em que
corrigido o vício, seria admissível a contratação na forma do art. 22, § 7°, da Lei n°
8.666/93, o qual permite a contratação, mesmo quando no convite não se obtém o
mínimo de três propostas válidas, desde que caracterizado o manifesto desinteresse
ou a limitação de mercado; caso solicitada a reapresentação da proposta e o valor
ofertado não se tivesse ajustado aos limites da razoabilidade, seria permitida a
7
Centro Brasileiro para Formação Política, instituição à qual se vincula o CEBRAD
Revista do Tribunal de Contas do Distrito Federal - v. 26
20
contratação direta do serviço com profissional de outra praça, pelo valor que na
estimativa da planilha de preços fosse considerado razoável.
Também seria possível à Administração fixar o preço máximo que se dispunha
a pagar para induzir a queda do preço.
Antes de iniciar o processo licitatório, a Administração deve ter procedido à
estimativa de preços 8, para verificar a existência de disponibilidade orçamentária e a
elaboração do anexo do edital que, na forma do art. 40, § 2°, deve exibir a planilha
de custo.
Com base em tais elementos, deverá a Comissão de Licitação verificar a
conformidade de cada proposta com os requisitos do edital e com os preços
correntes no mercado ou fixados pelo órgão oficial competente, ou ainda com os
constantes do sistema de registro de preços, e registrar o fato na ata de julgamento
das propostas. No mesmo ato, deverá a Comissão proceder à desclassificação das
propostas que estiverem em desacordo, conforme expressamente determina o art.
43, inciso IV, da Lei n° 8.666/93.
O inciso VII do art. 24, da precitada lei põe em confronto um dos procedimentos
mais bem regulados do Direito Administrativo e sua relação com a agregação
informal e criminosa de industriais e comerciantes, objetivando inviabilizar a
competição e a livre concorrência pretendida pelo processo licitatório.
Condutores do primeiro, servidores públicos, que o saudoso mestre Hely Lopes
Meirelles, em determinada passagem de sua obra, adotando o termo francês
mascarade o torna equivalente a palhaço. Responsáveis por um procedimento de
regulamentação complexa, inseridos em uma estrutura que não erigiu o treinamento
e a qualificação como postulado primordial, esses servidores ainda carregam a
pecha, generalizada injustamente, da incompetência e desafeição à honestidade.
Numa burocracia emperrada, incutiram-lhes o descrédito no Direito e a prática do
jeitinho, como meio eficaz e indispensável ao funcionamento da máquina
administrativa.
Os matizes desse quadro, ao contrário do que possa parecer, muito próximo
estão da realidade e, a confirmá-lo, basta registrar que no ano de 1994 o País foi
conduzido sem o orçamento, durante mais de dez meses. A regra do duodécimo e a
constante do § 8° do art. 166 da Constituição Federal, em vigor, são insuficientes
para permitir a continuidade do funcionamento do aparelho estatal, mormente da
forma como se foi operando. Só a habilidade de gestores que, por necessidade
estão no dever de ignorar as regras mais elementares do Direito Financeiro,
poderiam justificar aquele panorama. O exemplo demonstra a toda evidência que o
apego ao princípio da legalidade não tem sido a viga mestra da Administração
Pública.
Mas, em contraposição a essa categoria – servidores públicos – como
protagonistas, estão segmentos de representantes do poder econômico,
interessados em obviar um dos princípios fundamentais da República que é o
princípio da livre concorrência.
Sem pecar pela generalização, recentes episódios da vida nacional
demonstram que setores cartelizados foram capazes de submeter políticos,
8
Há inclusive recomendação do TCU a respeito, conforme item 8.1.2.2. da Decisão nº 314-94–TCU 2ª Câmara, de 1.12.94.
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21
dirigentes, instituições, o próprio interesse público e, por via oblíqua a sociedade,
pelo abuso do poder econômico.
Amparados em ideário pouco nobre, onde o capitalismo sem tréguas é
freqüentemente objeto de apologia, ou mesmo sustentando iniciativas de caráter
defensivo ou associativo, embalados pelos ventos permanentes da impunidade, os
cartéis não só existem como operam livremente no âmbito da Administração Pública.
Se por um lado, imitando países mais desenvolvidos, buscou-se aparelhar
instituições e a própria sociedade para defender-se dos crimes contra a economia
popular, é fato inconteste que se presencia demasiada timidez na defesa do próprio
Estado quando esse é vítima dos mesmos crimes.
Cartel é uma expressão oriunda do alemão kartell que corresponde, na
atualidade, ao acordo comercial entre empresas produtoras, as quais, embora
conservem a autonomia interna, organizam-se em sindicato para distribuir entre si
cotas de produção e os mercados, e determinar os preços, suprimindo a livre
concorrência9.
A cartelização ocorre por setor da economia e constitui uma das mais odiosas
formas de abuso do poder econômico, até porque no mais das vezes, encontra-se
disfarçado de livre concorrência. No magistério de Guilherme A. Canedo
Guimarães 10,
“quando o poder econômico passa a ser usado com o propósito de
impedir a iniciativa de outros, com ação no campo econômico, ou quando o
poder econômico passa a ser o fator concorrente para um aumento arbitrário
de lucros do detentor do poder, o abuso fica manifesto”.
Esse abuso, em sua essência só pode ser combatido pelo próprio Estado que,
em última análise, detém força equivalente à do expressivo poder econômico
oriundo do cartel, fato reconhecido pelo Poder Constituinte que, no art. 170, § 4°,
dispôs ser objeto de lei, a repressão ao abuso do poder econômico que vise à
dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos
lucros.
Eis os diversos objetivos que podem motivar a formação do cartel: domínio do
mercado, eliminação da concorrência e aumento arbitrário de lucros.
Ao tema interessa o último, embora seja forçoso reconhecer que também os
outros dois podem constituir objetivos mediatos de participantes de licitação.
É o último, contudo, que traz reflexos mais imediatos à Administração, na
medida em que a onera injustificadamente pelo aviltamento do preço. Tecnicamente
a parcela excedente do preço justo, ou de mercado, se caracteriza como prejuízo,
pois há desembolso sem qualquer contraprestação e, obviamente sem base legal,
vez que a Administração só está autorizada a pagar o preço justo ou de mercado.
Na área do controle, o prejuízo experimentado pelo erário, deve ser objeto de
tomada de contas especial11, para definição do quantum e da responsabilidade, nos
termos do art. 8° da Lei Orgânica do Tribunal de Contas da União12.
9
FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda. Novo Dicionário da Língua Portuguesa. 2ª ed., 25ª impr. Rio de Janeiro, Nova
Fronteira. pág. 360.
10
Abuso do Poder Econômico: Apuração e Repressão. Rio, Artenova, 1975. pág. 16.
11
Sobre tomada de contas especial consulte com esse título livro de nossa autoria, editado pela Brasília Jurídica.
12
Lei Federal n° 8.443, de 16 de julho de 1992.
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22
A licitação é o procedimento por meio do qual a Administração escolhe a
proposta mais vantajosa para o futuro contrato de seu interesse, tendo em
consideração o regramento legal e editalício que estabelecer. É também um
princípio que embasa a área do Direito Administrativo e submete à ação
administrativa tendente à contratação.
É da essência da própria licitação a efetivação do princípio constitucional da
isonomia, tanto que o legislador o colocou em primazia absoluta (art. 3°) e, assim,
tem por corolário a vedação dirigida aos agentes públicos, no sentido de coibir a
prática de qualquer ato que admita, preveja, inclua ou tolere nos atos de
convocação, cláusulas ou condições que comprometam, restrinjam ou frustrem o
seu caráter competitivo.
A tutela jurídica dos princípios da licitação foi evidenciada especialmente pelo
art. 90, da Lei n° 8.666/93, que tipificou como crime:
“Art. 90. Frustrar ou fraudar, mediante ajuste, combinação ou qualquer
outro expediente, o caráter competitivo do procedimento licitatório, com o
intuito de obter para si ou para outrem, vantagem decorrente de adjudicação
do objeto da licitação:
Pena – detenção, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa.”
Pode ocorrer, porém, que a unidade licitante tenha procedido com todo o rigor,
visando efetivamente ampliar a competição, mas os interessados visando ao
aumento de preços tenham se organizado em cartel.
São situações distintas no âmbito da Administração Pública, mas com
conseqüências semelhantes. Vislumbra-se, pelo normativo transcrito, que não só os
servidores e os beneficiários diretos da restrição à competitividade são passíveis de
punição, como os que se cartelizam também ficam sujeitos às penas da lei.
A diferença elementar repousaria no interesse dos agentes da administração
em enfrentar o cartel, buscando resguardar a si próprios e a sociedade, além de
evitar a cumplicidade na conduta delituosa.
O que pode ser feito?
Na licitação afetada pela cartelização de um setor, podem ocorrer duas
situações distintas: na primeira, agentes da administração buscam evitar a
participação de empresas concorrentes do cartel. Nesse caso, o interesse dos
licitantes não cartelizados pode ser assegurado pelos seguintes meios:
a) reclamação ao órgão de controle interno da unidade, que poderá
requerer para exame os editais, e também pode fiscalizar outros atos como
julgamentos dirigidos, na forma do art. 113, § 2°, da Lei n° 8.666/93;
b) representação ou denúncia aos Tribunais de Contas, na forma
prevista nos arts. 113, da Lei n° 8.666/93, e 53 da Lei n° 8.443/92, Lei
Orgânica do Tribunal de Contas da União;
c) pelos meios judiciais, especialmente o mandado de segurança,
regulado pela Lei n° 1.533, de 31 de dezembro de 1951, com as alterações
posteriores, e a ação popular, disciplinada pela Lei n° 4.717, de 29 de junho
de 1965, além da ação ordinária.
Num segundo modo, a Comissão de Licitação está isenta e é ela que vislumbra
a formação de cartel, mediante provocação ou não. Obviamente, devem então
Revista do Tribunal de Contas do Distrito Federal - v. 26
23
preceder as alternativas das alíneas anteriores, a reclamação à própria unidade
promotora da licitação.
Não raro, os indícios de formação de cartel são percebidos no momento da
abertura das propostas de preços, fase essa que sucede à fase da habilitação dos
licitantes.
Quais as alternativas que podem ser adotadas pela Administração?
Preliminarmente, cabe obtemperar que, desde o advento da Lei n° 8.666/93, a
Administração deverá dispor de uma planilha de custos, seja para a contratação de
serviços ou obras – art. 7°, § 2°, inciso II – seja para compras – art. 14 – valores
esses que foram obtidos anteriormente, em caráter absolutamente não formal,
inclusive para prévia definição de aceitabilidade dos preços a serem ofertados, em
consonância com o disposto no art. 43, inc. IV, da Lei n° 8.666/93.
Nesse diapasão, determina o art. 48, II, da Lei n° 8.666/93, que serão
desclassificadas as propostas com valor global, superior ao limite estabelecido. A
propósito, insta ressaltar que esse dispositivo foi bastante alterado pela Lei n° 8.883,
de 8 de junho de 1994, a qual insculpiu procedimento para a decisão da
desclassificação, nos seguintes termos:
“Art. 48. Serão desclassificadas:
I – omissis.
II – propostas com valor global superior ao limite estabelecido ou com
preços manifestamente inexeqüíveis, assim considerados aqueles que não
venham a ter demonstrada sua viabilidade através de documentos que
comprove que os custos dos insumos são coerentes com os de mercado e
que os coeficientes de produtividade são compatíveis com a execução do
objeto do contrato, condições estas necessariamente especificadas no ato
convocatório da licitação.”
Nesse ponto o dispositivo está a merecer maior reflexão, em virtude do que
reza o § 3° do mesmo artigo:
“ § 3° Quando todos os licitantes forem inabilitados ou todas as
propostas forem desclassificadas, a Administração poderá fixar aos licitantes o
prazo de oito dias úteis para a apresentação de nova documentação ou de
outras propostas escoimadas das causas referidas neste artigo, facultada, no
caso de convite, a redução deste prazo para três dias úteis.”
Essa faculdade, instituída em favor da Administração deve ser utilizada sempre
que se pretenda ampliar a competitividade, não se constituindo de caráter facultativo
quando presentes veementes indícios de caracterização de cartel. Quando tal
ocorre, a atitude da Administração não pode dissociar-se do dever delineado no art.
170, § 4°, nem o agente da Administração, sujeitar-se à condição de mascarade que
inocentemente flagra o conluio entre os licitantes, adotando a paliativa situação de
requerer a apresentação de novas propostas escoimadas dos vícios apresentados.
Ao contrário, impõe-se objetivamente comportamento diverso: a formação de
cartel é considerada crime e como tal tipificada pela lei, valendo lembrar que a Lei n°
8.137, de 27 de dezembro de 1990, capitula como crime formar acordo, convênio,
ajuste ou aliança entre ofertantes, visando à fixação artificial de preços ou ao
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24
controle, em detrimento da concorrência, de rede de distribuição de fornecedores, a
teor do constante de seu art. 4°, inciso II, alíneas a e c.
Nesse diapasão, é de questionar-se como pode a Administração Pública vir a
contratar com empresas cartelizadas, se tal conduta é perante o Direito ilícita? Isto é
efetivamente o que ocorrerá se a Administração buscar a apresentação de novas
propostas e as mesmas permanecerem ofertando preços abusivos, ou um só dos
concorrentes baixar os preços, após ter tentado ludibriar a Administração.
Nas palavras do reconhecido Toshio Mukai a razão do dispositivo é impedir
que, em conluio, os licitantes imponham preços excessivos à Administração
Pública.13
Caracterizado que todos os ofertantes cotaram preços abusivos, a
Administração deve iniciar o processo para declaração de inidoneidade dos
ofertantes com fulcro nos arts. 87, inciso IV, c/c 88, incisos II e III, da Lei n° 8.666/93,
c/c art. 4°, inciso II, alíneas a e c da Lei n° 8.137, já referida.
Os indícios de formação de cartel são revelados pelo preço abusivo,
manifestamente superior ao praticado no mercado, e o fato de o menor preço
ofertado também ser muito superior; outro indício foi apontado em processo
apreciado pelo Tribunal de Contas da União, em que a instrução verificou que a
relação de centenas de itens de uma planilha de custos ofertada por cada um dos
licitantes, estabelecia uma relação percentual constante entre os ofertantes, sendo
absolutamente impossível tamanha coincidência sem que os licitantes tivessem
conhecimento da proposta dos outros e sobre ela calculada a sua oferta.
Esse procedimento de iniciar a declaração de inidoneidade não exige que a
Administração espere sua conclusão para prosseguir com a contratação direta, até
porque eventual recurso ao Judiciário, no que tange à declaração de inidoneidade
ou suspensão do direito de licitar, poderá atrasar substancialmente a contratação.
Em sentido contrário, entendendo que a Administração deve esperar a
apresentação de defesa para só após a declaração de inidoneidade promover a
contratação direta, poderia ser argumentado que, antecipando-se, a Administração
estará afastando do certame possível inocente da atitude de cartelização.
Sobre esse argumento não poderá ser olvidado que o crime contra a economia
será, posteriormente, apurado pelo Ministério Público mediante representação
promovida pela própria Administração, onde será avaliada a existência do liame
entre os licitantes, que a Administração presumiu existir ou afirma ter encontrado
indícios.
Para a Administração Pública só a conduta de elevar artificialmente os preços
em desacordo com os praticados no mercado local já é um procedimento ilícito e,
portanto, apenável com a declaração de inidoneidade ou suspensão do direito de
licitar com a Administração Pública.
A alternativa da contratação direta é, em princípio, um dever que se impõe ao
agente da Administração, mas só diante dos fatos concretos poderá, no âmbito da
legalidade, ser avaliada a vantagem de solicitar a apresentação de novas propostas
ou simplesmente iniciar o processo de afastamento dos licitantes, ou ainda,
restabelecer o procedimento licitatório desde a fase da habilitação.
13
V. pág. 27 da obra Estatutos Jurídicos de Licitações e Contratos Administrativos, de acordo com a Constituição de 1988. São
Paulo, Saraiva, 1990.
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Revista do Tribunal de Contas do Distrito Federal - v. 26
26
OS TRIBUNAIS DE CONTAS E O EXAME DE
CONSTITUCIONALIDADE DE LEI
Jorge Ulisses Jacoby Fernandes
Procurador do Ministério Público junto ao TCDF
No âmbito do estudo das competências cabe trazer à discussão e
compreensão jurídica, o poder dos Tribunais de Contas de examinar a
constitucionalidade das leis e normas, promulgadas no âmbito da respectiva
jurisdição e competência.
Trata-se de assinalar marco divisor importante na trajetória desses Tribunais,
projeta tal competência para uma posição de vanguarda. Em face da visão do
passado, prospecta a implementação de nova filosofia de ação preventiva na
proteção do patrimônio público, como superação das medidas de controle
meramente corretivas e de difícil recomposição do erário, lança os sinais de um novo
tempo, quando a Corte de Contas deixará de fazer necrópsia para passar a fazer
1
biópsia, trabalhando portanto com o corpo vivo, atuando no contexto administrativo
presente, antecipando-se ao fato administrativo, para controlar de forma
concomitante a ocorrência do fato jurídico, viciado pela ilicitude da norma
inconstitucional.
A presunção de liberdade que lastreia o Estado Democrático de Direito, bem
como os fatores puramente políticos, as razões econômico-financeiras, ou de outra
índole, em muitos casos têm prevalecido no processo legislativo, em detrimento do
necessário rigor dos limites normativos, reclamando também desses tribunais
severas precauções frente à imperícia e imprevidência, ou manipulação, que podem
causar irreparáveis danos a direitos coletivos e ao patrimônio público.
1
Expressão cunhada pelo eminente Ministro Carlos Átila, que ilustrou o Tribunal de Contas da União.
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27
Deixar de examinar oportunamente a constitucionalidade de determinada
norma pode ocasionar efeitos extremamente danosos ao erário e ao interesse
2
público.
Ampla jurisprudência ampara, no mesmo sentido, a atuação do Tribunal a
respeito da matéria, não se afigurando razoável deixar a Corte de se pronunciar a
respeito de possível inconstitucionalidade de textos legais editados, ficando no
3
aguardo da execução da norma para, só então, atacar os atos praticados.
Em várias unidades da federação e, na própria União, inúmeros casos com
aparentes vícios de inconstitucionalidade, e mesmo de leis supérfluas que não
atendem ao princípio objetivo da necessidade na promulgação de lei, configurando
em algumas situações o abuso do poder de legislar, contrariamente, portanto, à
natural tendência de um regime legal mínimo que não restrinja imotivadamente a
liberdade de ação social.
1 - da apreciação de norma em tese
Dispõe a Súmula n° 347 do Egrégio Supremo Tribunal Federal, firmando tese
irrecusável que aos Tribunais de Contas, no exercício das suas funções de controle,
cabe apreciar a constitucionalidade das leis e dos atos do poder público.
Há os que entendem, todavia, que essa competência há de ser exercida,
incidentalmente, pelas referidas Cortes, na apreciação de caso concreto, no qual se
4
verifique a eventual aplicação de lei ou ato tido por inconstitucional. Ainda nessa
hipótese não se deveria olvidar o disposto no art. 97 da Constituição, qual seja de
quorum qualificado. De qualquer modo faltaria aos Tribunais de Contas competência
para o controle abstrato de qualquer preceito normativo.
Em resposta a essa linha de argumentação, em primeiro lugar, é preciso dizer
que o art. 97 da Constituição Federal não alude a quorum, mas exige que a
constitucionalidade seja declarada pela maioria absoluta de seus membros. O
quorum de julgamento é estabelecido ao nível da legislação infraconstitucional,
constando em geral dos regimentos internos dos colegiados julgadores, podendo ser
definido como o número mínimo de membros do colegiado para a abertura da
sessão de julgamento. A maioria absoluta é a votação requerida para a declaração
de inconstitucionalidade, o que subentende a sessão já instalada.
Sobre a não competência para o controle abstrato de qualquer preceito
normativo, é importante observar, o que dispõe a Lei Orgânica do Tribunal de
5
Contas da União:
“Art. 1° Ao Tribunal de Contas da União, órgão de controle externo,
compete, nos termos da Constituição Federal e na forma estabelecida nesta
lei:
2
Pode-se destacar, no âmbito do Distrito Federal, a sábia decisão do Processo n° 2.442/97, com o bem assentado voto do
eminente Conselheiro José Milton Ferreira, em que ficou induvidosamente firmada a posição deste Egrégio Tribunal sobre o
seu poder de apreciação da constitucionalidade de lei, antecipando o entendimento à Administração para prevenir a prática de
atos irregulares. De igual modo, é dever ressaltar a providência liminar na decisão adotada no Processo n° 3.652/98, no qual
foi relatora a eminente Conselheira Marli Vinhadeli, registrando-se a votação unânime em ambos os casos.
3
Os Tribunais de Contas do Estado do Rio de Janeiro, por ocasião da privatização do BANERJ considerou, dois dias após a
promulgação do Decreto n° 21.993/96 inconstitucional – feria o art. 77 da Constituição do Estado do Rio de Janeiro e ilegal
porque feria a Lei n° 8.666/93. O assunto tornou-se bastante polêmico à época. Folha de São Paulo, caderno Brasil, 1-8, do dia
26 de janeiro de 1996.
4
Nesse sentido foi a decisão no TCDF Processo n° 1.365/93 SO 3.151, de 9.4.96, embora também existam registro de
decisões divergentes.
5
Lei n° 8.443, de 16 de julho de 1992, publicada no DOU de 17.7.92.
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28
XVII – decidir sobre consulta que lhe seja formulada por autoridade
competente, a respeito de dúvida suscitada na aplicação de dispositivos legais
e regulamentares concernentes a matéria de sua competência, na forma
estabelecida no Regimento Interno.
§ 2° A resposta à consulta a que se refere o inciso XVII deste artigo tem
caráter normativo e constitui prejulgamento da tese, mas não do fato ou caso
concreto.”
Já o Regimento Interno da Colenda Corte prevê, nas suas disposições
normativas:
“Art. 216. O plenário decidirá sobre consultas, quanto a dúvida suscitada
na aplicação de dispositivos legais e regulamentares concernentes a matéria
de sua competência, que lhe forem formuladas pelas seguintes autoridades:
omissis...
§ 2° As consultas devem conter a indicação precisa de seu objeto, ser
formulada articuladamente e instruídas, sempre que possível, com parecer do
órgão de assistência técnica ou jurídica da autoridade consulente.
§ 3° A resposta à consulta a que se refere este artigo tem caráter
normativo e constitui prejulgamento da tese, mas não do fato ou caso
6
concreto.”
Fica, assim, evidenciada a competência do Tribunal para o exame de preceito
normativo, inclusive em tese, como é o exemplo da consulta.
Em conseqüência, como forma de sistematizar esse controle, dada a sua
feição dinâmica, é o Ministério Público, através do Procurador-Geral, autoridade
competente o bastante, constitucionalmente legitimado como defensor da legalidade
e da ordem social e jurídica, para argüir perante o plenário contra todo ato que a ela
tenha causado ofensa, no interesse da proteção e defesa do patrimônio público,
devendo a Corte assim deliberar, em conformidade com as normas processuais,
toda vez que se lhe oferecer argüição sobre inconstitucionalidade de lei, em matéria
de sua competência, conforme sabiamente prevê a serena disposição do próprio
Regimento Interno desta Corte de Contas.
“Art. 118. Compete ao Procurador-Geral...:
I – promover a defesa da ordem jurídica, requerendo, perante o Tribunal,
as medidas de interesse da Justiça, da Administração e do Erário;
(...)”
Por outro lado, a Súmula n° 347 do Supremo Tribunal Federal exprime a tônica
do poder constitucionalmente assegurado ao Tribunal de Contas, para dizer da
constitucionalidade das leis.
“O Tribunal de Contas, no exercício de suas atribuições, pode apreciar a
constitucional idade das leis e dos atos do Poder Público.” 7
A doutrina é também uniforme, conforme se segue:
6
7
Grifos não constam do original.
Grifos não são do original.
Revista do Tribunal de Contas do Distrito Federal - v. 26
29
“(...) Em face desses preceitos basilares, cabe à Corte de Contas o
exame das exigências legais nos casos enunciados e em geral a ela
submetidos, colocando o seu exame em confronto com a Constituição, não
procedendo o argumento da privatividade da interpretação das leis pelo Poder
Judiciário. Se os atos submetidos ao Tribunal de Contas não estão conforme a
Constituição logo são atos contra a lei, portanto inconstitucionais. Lúcio
Bitencourt não foge deste ponto quando afirma caber a todos os tribunais
ordinários ou especiais, apesar de pertencer a última palavra ao STF (O
Controle... pág. 34), encontrando a adesão de Carlos Maximiliano
8
(Comentários à Constituição, vol. III, 263)”
Perceba-se que a exegese que alhures tentam imprimir apequenaria a ação de
controle externo do Tribunal, restringindo-a ao exame dos atos, expressamente
ignorando a apreciação das leis do Poder Público, conforme explicitado na Súmula
n° 347, que exprime a inteligência dos membros da mais Alta Corte Jurídica do País.
Mas a Constituição Federal confere ao Tribunal de Contas competência para:
"I – julgar as contas dos administradores e demais...(art. 71, II) – julgar,
como a própria natureza do verbo faz entender pressupõe uma ação positiva
do Tribunal. Julgar, na acepção comum, é sempre um ato de comparação
que, no caso específico, coteja as contas sujeitas à sua competência com as
leis e regulamentos vigentes para estabelecer de sua legalidade, ou de sua
constitucionalidade. Desse modo, se as contas não atendem à lei, ou à
Constituição Federal, não serão regulares;
II - apreciar, para fins de registro, a legalidade dos atos ... (art. 71, III) –
também aqui há um ato comparativo entre os atos e a lei (como também a Lei
Maior). Se não atendem à disciplina da lei, ou da Constituição, são ilegais.”
Neste passo, se o Tribunal julga determinado ato, frente à determinada lei e,
atuando em maior amplitude, verifica que essa lei encontra-se em atrito com aquela
de maior hierarquia – Constituição Federal – e partindo do pressuposto lógico de
que não pode eximir-se do julgamento, deverá dizer do conflito de normas e de suas
conseqüências sobre o caso concreto, tratando-se, tal dicção, de um juízo de
constitucionalidade.
O poder de apreciar leis e atos do Poder Público decorre, portanto, da própria
Constituição Federal.
É importante esclarecer que ao argüir o Ministério Público a
inconstitucionalidade da norma não pretende, e nem pode pretender, ver
definitivamente declarada a sua inconstitucionalidade. Pode, sim, apreciar a
inconstitucionalidade (art. 97 da CF), no que se tem um juízo preliminar, alterável
apenas mediante posicionamento contrário em definitivo do Supremo Tribunal
Federal.
Não é certamente o que se denomina controle abstrato definitivo das normas,
que no plano da legislação federal e estadual, adstringe-se à competência do
Supremo Tribunal Federal, admitindo a doutrina reserva de competência suficiente
para este fim aos Tribunais de Justiça dos Estados, e do Distrito Federal e
Territórios, para efetiva defesa das Constituições locais.
8
ROSAS, Roberto. Direito Sumular – Comentários às Súmulas do STF e do STJ. 6ª ed. Revista dos Tribunais, p. 146.
Revista do Tribunal de Contas do Distrito Federal - v. 26
30
No tocante à incidentalidade para o controle em concreto dos casos previstos
no art. 71 da Constituição Federal, pode-se verificar que eles obviamente estão
referidos à manifesta instrução de processos de julgamento de contas, que se
incluem nos atos e contratos do universo da execução dos fatos administrativos,
objeto, portanto, da ação corretiva do controle externo a posterior. Em vários casos,
na apreciação da norma em caso concreto o Tribunal de Contas da União já exerceu
9
essa competência.
Como bem se vê, trata-se de diferentes momentos e de dimensões distintas da
ação do controle externo, que a sabedoria do enunciado da Súmula n° 347 do
Excelso Tribunal, bem soube alcançar, sob pena de quedar-se disposição inócua ...!
2 – dos efeitos da apreciação de constitucionalidade
É importante destacar que não se pretende que o Tribunal de Contas julgue a
constitucionalidade de lei, com o mesmo objetivo do Excelso Supremo Tribunal
Federal. O Supremo julga leis, dizendo de seu valor objetivo em nosso ordenamento
jurídico.
Vale dizer, a competência do Supremo Tribunal Federal abrange a própria lei,
emprestando-lhe validade, ou suprimindo a sua existência no campo da realidade
jurídica.
O Tribunal de Contas, por outro lado, aprecia a constitucionalidade. Não é o
fato de ser incidental, ou não, que retira a faculdade de julgamento, o que importa é
que o efeito decorrente desse julgamento, diversamente do que o Supremo Tribunal
impõe, é tão-somente o de conduzir a interpretação de lei a parâmetros centrados na
Constituição Federal, sem, de fato, implicar em efeito objetivo sobre a norma.
Em verdade, a declaração in abstrato é um fato jurídico que se prende ao efeito
que se quer dar ao julgamento.
Aos Tribunais de Contas não compete a declaração de inconstitucionalidade de
lei, competência essa restrita aos órgãos do Poder Judiciário.10 O que lhes assegura
a ordem jurídica, na efetivação do primado da Constituição Federal no controle das
contas públicas é a inaplicabilidade da lei que afronta a Constituição, pois “há que se
distinguir entre declaração de inconstitucionalidade e não aplicação de leis
inconstitucionais, pois esta é obrigação de qualquer tribunal ou órgão de qualquer
dos poderes do Estado”. 11
Se o Tribunal aprecia a lei no seu nascedouro, mediante procedimento
específico, e estabelece o juízo negativo de constitucionalidade, deverá dar ao
decisum o caráter informativo e orientador aos jurisdicionados, com o objetivo, afeto
às suas atribuições, de proteger a res publica.
Se o administrador, ciente do entendimento assentado pela Corte, insistirem
dar valia à norma, sujeitar-se-á às conseqüências dos seus atos, que, a depender do
tipo de procedimento, se incidental ou não, haverão de ser diferentes.
Se a inconstitucionalidade é declarada incidentalmente (art. 97 da Constituição
Federal), então não poderá o agente eximir-se de culpa por seus atos, porque terá
9
Processos nºs TCU: TC-019.766/91-2, Decisão n° 78/91 – Sigiloso; TC-650.120-94-9, Decisão n° 632/94; TC-007.913/94-0,
TC-009.913/94-0, Decisão n° 592/94; TC-600.086/93-3, Decisão n° 716/96, publicada no DOU de 20.11.96, p. 24401-8.
10
No mesmo sentido: COSTA, Carlos Casimiro. Competência dos Tribunais de Contas. Revista de Direito Administrativo, nº
84/430.
11
Excerto do Recurso em Mandado de Segurança nº 8.372, Supremo Tribunal Federal, Relator Ministro Pedro Chaves.
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31
agido em desobediência à decisão do Tribunal, no exercício do seu poder de dizer
da constitucionalidade, enfocando-se aqui a Súmula n° 347/STF.
Por outro lado, se tal entendimento é manifestado em procedimento próprio de
exame de constitucionalidade, não se lhe poderá aplicar sanção, conquanto o
administrador estará premido entre a decisão do Tribunal de Contas e a necessidade
de atender a lei promulgada, vigente e isenta de preceito suspensivo liminar, em
ADIn, ou congênere, situação em que poderia incorrer em crime de
responsabilidade.12
Mas ainda assim os efeitos são sumamente importantes, porque os eventuais
interessados na execução da lei não poderão arrimar-se no desconhecimento do
conteúdo inconstitucional da lei, para isentar-se da recomposição do erário, por
valores eventualmente percebidos de acordo com a norma viciada.
O pragmatismo do procedimento a ser adotado pelo Tribunal quanto à
constitucionalidade de lei poderá dar o tom de uma nova postura atenciosa aos
desígnios constitucionais tão amplamente invocados, e em respeito aos anseios de
evolução do controle da despesa pública.
Sem embargo, o dinamismo da atual realidade sociopolítica recomenda postura
pragmática mais consentânea na defesa ágil e efetiva da legalidade, em oposição à
visão misoneísta do controle jurisdicional mais conservador e restrito da
constitucionalidade.
Pode-se mesmo cogitar do elastecimento dos efeitos adstritos exclusivamente
ao processo, para alcançar um efeito stricti juris aos órgãos jurisdicionados, como
tese orientadora e vinculante dos atos e fatos de sua jurisdição, baseado na verdade
de que a proposição da Súmula n° 347/STF só se justifica por sua utilidade, ou por
alguma espécie de êxito ou satisfação, o que na presente realidade pressupõe a
ação de controle oportuna, ou seja, atuante sobre o mesmo fato jurídico gerador,
viciado de inconstitucionalidade.
Pretende-se, assim, antecipar a firmação de juízo objetivo, ao instituir
precedente para o próprio Tribunal, e que servirá de balizamento seguro e definitivo
para a Administração Pública, à maneira do que já consagra o instituto da consulta,
hipótese em que, por força de lei, a Corte de Contas prejulga a tese.
Nesse contexto, a antecipação à ocorrência de fato posterior, fundado em
norma viciada, constitui o alavancamento do moderno sistema de controle social do
Estado, da mais alta relevância para o interesse público, pois que traduz esforços
para obviar a realização de despesas ilegais, expressão esta que açambarcaria a
inconstitucionalidade.
A lei tem, portanto, de sempre expressar, com a precisão necessária, o que
deve ocorrer e o que não deve ocorrer.
É neste sentido que a lei tem de concorrer para a satisfação das necessidades
e dos interesses sociais e da Administração Pública, com a clara compreensão de
que a fraude, como o desvio de finalidade, a competência, como o exercício do
arbítrio, são fatores imponderáveis que não permitem, sem o necessário rigor dos
12
Se o administrador entender também que a lei é inconstitucional poderá deixar de aplicá-la, inclusive independentemente do
exposto, isto é da apreciação de constitucionalidade pelos Tribunais de Contas. Nesse sentido firmou-se a jurisprudência do
Supremo Tribunal Federal: RMS n° 13.950, in Revista de Direito Administrativo n° 97/116; RMS 9.743, Revista de Direito
Administrativo nº 76/51; MS 127.601-SP, RT 354/139 e MS 4.211-PB, RT 2/386.
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32
limites normativos, uma correta adequação para o problema da legalidade versus
moralidade, ou contra o esbulho da ordem jurídica.
“ Art. 19. Compete privativamente ao Plenário, dirigido pelo Presidente
13
do Tribunal:
I – deliberar originariamente sobre:
(...)
e) conflitos de lei ou de ato normativo do Poder Público com a
Constituição Federal em matéria de competência do Tribunal; (...).
(...)
14
Art. 94. Compete ao Presidente:
(...)
IX – votar quando se apreciar argüição de inconstitucionalidade de lei ou
de ato do Poder Público;
(...).”
Por oportuno, insta registrar que também as Medidas Provisórias ficam sujeitas
a esse contraste com a Constituição Federal, pelo Tribunais de Contas, seja na
15
apreciação in concreto.
3 – procedimentalização da apreciação de inconstitucionalidade de ato
normativo
No desenvolvimento das funções de Procurador-Geral do Ministério Público
junto ao Tribunal de Contas do Distrito Federal tivemos a oportunidade de propor
emenda regulamentando o que rito decisório para como desempenho dessa
competência. Parece útil aqui reproduzi-la.
A implementação de uma nova dinâmica, objetivando o exame sistematizado
da constitucionalidade e a otimização do processo decisório recomendariam, no
entanto, ao Egrégio Plenário a adoção de regime específico para apreciação da
matéria, visando ordenamento metodológico próprio à apreciação dos assuntos em
tela.
O Supremo Tribunal Federal já oferece roteiro seguro à apreciação das leis,
que pode ser adaptado às necessidades regimentais dessas Corte, na forma de
emenda para inclusão de rito decisório específico.
Alguns ordenamentos jurídicos externos vêm, no entanto, adotando enfoque
mais pragmático e inovador, conforme nos ensina o ilustre Procurador da República
Gilmar Ferreira Mendes, doutor em Direito pela Universidade de Münster, na
República Federal da Alemanha, ao mencionar que os Ministérios Federais daquele
país utilizam sistema de prova de constitucionalidade das leis, com o objetivo de
permitir um exame criterioso das questões mais comuns em sede de controle de
13
No mesmo sentido o art. 39 da Lei Orgânica do Tribunal de Contas do Distrito Federal, Lei Complementar n° 1, de 9 de maio
de 1994, publicada no DODF de 10 de maio de 1994, e republicada no DODF de 3 de junho de 1994.
14
No mesmo sentido o art. 84 da LOTCDF, já referida.
15
Nos autos do Processo n° TC-600.086/93-3, publicado no DOU de 20.22.96, o Tribunal de Contas da União examinou a
constitucionalidade de medida provisória que tratava da exclusão de parcela denominada Gratificação de Representação da
remuneração dos Procuradores Autárquicos e Assistentes Jurídicos.
Revista do Tribunal de Contas do Distrito Federal - v. 26
33
constitucionalidade, com base num elenco de questões básicas que devem ser
analisadas, no exame da proposta legislativa.
Assim, o eminente magistrado, consciente da existência desse novo contexto
político-normativo, propugna pela introdução de instrumentos similares, na forma de
lista de verificações, inspirada no dito sistema de prova alemão, com o objetivo de
exercitar controle cada vez mais rigoroso sobre a constitucionalidade dos projetos de
lei, e de atos normativos do âmbito da própria administração.
O Ministério Público junto ao Tribunal de Contas do Distrito Federal, cioso do
seu dever constitucional, desde julho de 1997, passou a desenvolver ações
integradas no mesmo sentido, junto à Procuradoria-Geral do Distrito Federal, à
Consultoria Jurídica do Governo do Distrito Federal e ao Ministério Público do
Distrito Federal e Territórios, buscando a harmonização metodológica e a
uniformidade do entendimento dos termos das leis com aparente vício de
inconstitucionalidade, para a tempestiva e efetiva defesa da ordem jurídica, disso
tudo dando ciência ao plenário.
Nada obstante o controle realizado pela Procuradoria-Geral do Distrito Federal,
ainda na fase de projeto de lei, constata-se a freqüente promulgação de leis, com
indícios de ostensiva inconstitucionalidade, o que vem ocasionando fundadas
preocupações quanto à preservação do Estado de Direito, no Distrito Federal.
Seria mesmo recomendável, a cada início de legislatura, a organização de
seminário sobre controle da constitucionalidade das leis, com participação de
parlamentares e outros membros das instituições de controle jurisdicional, sob a
coordenação dos Tribunais de Contas, para consolidação do princípio da
necessidade na cultura legislativa, reafirmando e aproximando mais o Tribunal da
Casa Legislativa, na qualidade de principal auxiliar do controle político, para o
cumprimento das leis e dos princípios da boa gestão.
Daí a imperiosa necessidade do definitivo engajamento da Corte, para a efetiva
ação de controle da constitucionalidade, no âmbito de suas competências, visando à
proteção do patrimônio público distrital.
À luz de todo o exposto, e em face da necessidade de sistematizar e otimizar
procedimentos para exame da matéria, recomenda o Ministério Público à elevada
apreciação do Egrégio Plenário as seguintes linhas gerais de ação:
I – a adoção de regime específico para o processo decisório da
inconstitucionalidade de leis e de atos normativos;
II – a vinculação in limine das teses prejulgadas a todos os demais atos e
fatos assemelhados da sua jurisdição, podendo publicar enunciados de
súmulas para obter das autoridades jurisdicionadas o desejado efeito liminar
suspensivo, até a definitiva declaração da inconstitucionalidade pelo Tribunal
de Justiça do Distrito Federal e Territórios, ou pelo Supremo Tribunal Federal;
III – a intensificação do intercâmbio jurídico-institucional, através do
Ministério Público, junto à Comissão de Constituição e Justiça, da Câmara
Legislativa do Distrito Federal, e a outras instituições jurisdicionais, no sentido
da uniformização do entendimento da norma jurídica e de outros
procedimentos, visando à agilidade decisória sobre o assunto; e
IV – a implementação de sistema de prova de constitucionalidade, na
forma de lista de verificações, contendo pontos para análise da
Revista do Tribunal de Contas do Distrito Federal - v. 26
34
constitucionalidade de lei ou de ato normativo distrital, do âmbito das
competências do Tribunal.
É neste sentido o pronunciamento do Ministério Público, esperando ver
reforçada esta proposta de trabalho junto à Colenda Corte de Contas.
Ministério Público junto ao Tribunal de Contas do Distrito Federal
Anexo ao Memorial – PG/Ref.: Processo n° 3652/98.
PROPOSTA DE EMENDA REGIMENTAL – ADITIVA
I – Título X: modificar para Título XI.
II – Título X: adicionar conforme adiante proposto.
TÍTULO X
DA APRECIAÇÃO DE LEI OU ATO NORMATIVO DO PODER PÚBLICO
CAPÍTULO I
DA ARGÜIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI OU ATO NORMATIVO
Art. 1° Os Conselheiros, Auditores e os Membros do Ministério Público junto ao
Tribunal de Contas do Distrito Federal – MPjTCDF poderão submeter ao Plenário,
mediante representação, o exame de lei ou ato normativo do Poder Público, do
âmbito das competências do Tribunal, para que seja apreciada sua constitucional
idade.
Art. 2° A representação será instruída com o texto integral da lei ou do ato
normativo, e conterá as razões jurídicas que justificam a necessidade de sua
apreciação pelo Tribunal.
Parágrafo único. O Procurador-Geral do MPjTCDF desenvolverá o intercâmbio
jurídico-institucional necessário com a Procuradoria-Geral do Distrito Federal –
PGDF, Consultoria Jurídica do Governo do Distrito Federal – CJGDF e Ministério
Público do Distrito Federal e Territórios – MPDFT, de modo a harmonizar e
uniformizar o entendimento da norma jurídica, sob apreciação do Tribunal.
Art. 3° Proposta a argüição de inconstitucionalidade de lei ou de ato normativo
– AIL, o Plenário deliberará, não se admitindo desistência, ainda que afinal se
manifeste o Autor pela sua improcedência.
Parágrafo único. Na apreciação em tese de inconstitucionalidade, deverá o
Presidente do Plenário convocar a audiência da Procuradoria-Geral do Distrito
Federal, para a defesa do ato impugnado.
Art. 4° O Relator poderá diretamente pediras informações adicionais que julgar
necessárias ao Poder Legislativo, ou à autoridade da qual tiver emanado o ato
normativo.
§ 1 ° Se houver pedido de medida cautelar, o Relator submetê-la-á ao Plenário
e, somente após a decisão, solicitará as informações.
§ 2° As informações serão prestadas no prazo de até 30 (trinta) dias, contados
do recebimento do pedido, podendo ser dispensadas em caso de urgência pelo
Relator, ad referendum do Tribunal.
§ 3° Se, ao receber os autos, ou no curso do processo, o Relator entender que
a decisão é urgente, em face do relevante interesse das contas públicas que a
matéria envolver, poderá, com prévia ciência das partes, submeter o processo ao
Revista do Tribunal de Contas do Distrito Federal - v. 26
35
conhecimento do Tribunal, que terá a faculdade de apreciá-lo com os elementos de
que dispuser.
§ 4° O Relator poderá ainda solicitar diligências às Inspetorias de Controle
Externo - ICE, para melhor elucidação dos aspectos de natureza
técnico-administrativa.
Art. 5° Saneado o processo na forma do artigo anterior, será aberta vista ao
MPjTCDF, pelo prazo de 15 (quinze) dias, para emitir parecer.
Art. 6° Decorrido o prazo do artigo anterior, o Relator, lançado o relatório, do
qual a Secretaria das Sessões remeterá cópias a todos os Conselheiros e ao
Procurador-Geral do MPjTCDF, pedirá dia para apreciação em Plenário.
Art. 7° A votação de matéria constitucional será realizada em sessão
extraordinária específica, exigido quorum especial de 5 (cinco) Conselheiros para a
apreciação da matéria, que será decidida pelo voto de 4 (quatro) dos seus membros,
inclusive do que presidir a sessão.
Parágrafo único. Não alcançada a maioria absoluta, será a apreciação
suspensa para colher-se o voto dos ausentes.
Art. 8º Afastada a inconstitucionalidade na forma do artigo anterior, julgar-se-á
improcedente a representação.
Art. 9° Julgada procedente, ainda que parcialmente, a representação, dar-se-á
ciência imediata à Câmara Legislativa do Distrito Federal, ao órgão, ou autoridade,
responsável pela expedição do ato normativo, ao Governador e aos ordenadores de
despesa das demais entidades jurisdicionadas ao Tribunal.
Art. 10. Argüida a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo distrital, de
forma incidente, em qualquer outro processo submetido ao Plenário, será ela
apreciada em autos apartados, em conformidade com este capítulo, mantendo-se
suspensa a apreciação do processo principal.
Art. 11. Julgada a procedência, total ou parcial, de representação por
inconstitucionalidade, deverá o Procurador-Geral do MPjTCDF adotar providências
junto ao Ministério Público Federal no caso de lei federal, ou ao Ministério Público do
Distrito Federal e Territórios no caso de lei ou ato normativo distrital, requerendo a
argüição de inconstitucionalidade junto ao Poder Judiciário competente.
§ 1° A decisão do Tribunal, tem força vinculante aos jurisdicionados, para todos
os efeitos.
§ 2° Os atos administrativos praticados com base em lei considerada
inconstitucional pelo Tribunal de Contas do Distrito Federal são passíveis de
nulidade, respondendo as autoridades pela ilegalidade das despesas realizadas e
pelo respectivo ressarcimento do erário distrital, no caso da definitiva declaração de
inconstitucionalidade.
§ 3° Os beneficiários não poderão alegar boa-fé, com o objetivo de eximir-se da
recomposição do erário, com fundamento em norma considerada inconstitucional
pelo Tribunal de Contas do Distrito Federal.
CAPÍTULO II
DA INTERPRETAÇÃO DE LEI OU ATO NORMATIVO
Revista do Tribunal de Contas do Distrito Federal - v. 26
36
Art. 13. Os Conselheiros, Auditores e os Membros do MPjTCDF poderão
submeter ao Plenário o exame de lei ou de ato normativo do Poder Público, para
que o Tribunal lhe fixe a interpretação.
Art. 14. A representação será instruída com o texto integral da lei ou do ato
normativo, e conterá as razões jurídicas que justificam a necessidade de sua prévia
interpretação, bem como o entendimento que lhe dá o Autor.
Art. 15. Proposta a representação, dela não poderá desistir o Autor.
Art. 16. O Relator, se entender que não há motivos que justifiquem a
necessidade da interpretação prévia, poderá liminarmente indeferir a representação,
em despacho fundamentado, do qual caberá agravo regimental.
Art. 17. Se não indeferir liminarmente a representação, o Relator solicitará
informações ao Poder legislativo, ou à autoridade da qual tiver emanado o ato, se for
o caso.
Parágrafo único. Em se tratando de lei, as informações prestadas, no prazo de
30 (trinta) dias, serão acompanhadas de cópia de todas as peças do processo
legislativo.
Art. 18. Recebidas as informações, o Relator abrirá vista ao Procurador-Geral
do MPjTCDF, pelo prazo de 15 (quinze) dias, para emitir parecer.
Art. 19. Decorrido o prazo do artigo anterior, o Relator, lançado o relatório, do
qual a Secretaria das Sessões remeterá cópias a todos os Conselheiros e ao
Procurador-Geral do MPjTCDF, pedirá dia para julgamento em Plenário.
Art. 20. Efetuado o julgamento, com o quorum especial de 5 (cinco)
Conselheiros, proclamar-se-á a interpretação que tiver o apoio de 4 (quatro) dos
membros do Plenário, inclusive do que presidir a sessão.
§ 1° Não alcançada a maioria absoluta, será a sessão suspensa para colher-se
o voto dos ausentes.
§ 2° Na hipótese de os votos se dividirem entre mais de duas interpretações,
proceder-se-á, em outra sessão designada pelo Presidente, à segunda votação,
restrita à escolha de uma dentre as duas interpretações anteriormente mais votadas.
Art. 21. A interpretação adotada no julgamento da representação será
imediatamente comunicada, pelo Presidente do Tribunal, à Câmara Legislativa do
Distrito Federal, ao Governador e aos ordenadores de despesa das demais
entidades jurisdicionadas ao Tribunal.
Art. 22. A partir da publicação do acórdão, por suas conclusões e ementa no
Diário Oficial do Distrito Federal, a interpretação nele fixada terá força vinculante
para todos os efeitos, no âmbito das competências do Tribunal.
4 - leis e retroatividade da despesa
Há um tipo particular de inconstitucionalidade que merece mais detido exame e
consiste na promulgação de lei destinada a convalidar a realização de despesa já
realizada, sem o atendimento dos requisitos normativos, gerais e particulares.
Revista do Tribunal de Contas do Distrito Federal - v. 26
37
A regra no Direito é que a lei é promulgada para reger para o futuro,
admitindo-se a retroatividade desde que respeitados os direitos adquiridos, o ato
jurídico perfeito e a coisa julgada 16.
Quando se trata, porém, de finanças públicas a regra é que a lei previamente
autorize a prática do ato, seja, pois, prévia a realização da despesa, sob pena de
nulificar o orçamento, violar a vontade o povo, na eleição das prioridades definidas
em matéria de despesas públicas.
Em hipóteses extraordinárias é que se admite o reconhecimento de dívida, em
homenagem à boa-fé, princípio da continuidade do serviço público e do princípio que
veda, também para a Administração Pública, o enriquecimento sem causa.17 17 São
hipóteses tão particulares que como regra obrigam a apuração de responsabilidade
daquele que deu ensejo a prática de ato que em momento posterior obrigou o
pagamento retroativo. Mantém-se, porém, o primado do orçamento, ou seja o
reconhecimento de dívida, mesmo nesse caso, exigirá que para o pagamento exista
dotação orçamentária necessária e suficiente para suportar a despesa em cuja
dotação for enquadrada. 18 Essa regra, prevista na Constituição Federal19 e reforçada
em vários diplomas legais20, por vezes sofre afronta nas chamadas normas
convalidadoras.
Mesmo advindo de lei, a tentativa de correção, em se tratando de finanças
públicas, não pode haver convalidação de despesa efetivada, ou gratificação paga,
sem prévia dotação orçamentária e autorização na Lei de Diretrizes Orçamentárias.
Trata-se de limite intransponível, óbice insuperável na esfera de competência das
finanças públicas.
É possível, porém, vislumbrar a possibilidade de lei posterior reduzir os
impactos da situação de fato preexistente, seguido de pagamento. Tal ocorreria, por
exemplo, se uma determinada categoria recebesse durante um ano o pagamento de
uma gratificação não autorizada na Lei de Diretrizes Orçamentárias. Ao verificar o
erro, a Administração Pública determinaria pela devolução e, por lei, previamente
autorizada na Lei de Diretrizes Orçamentárias 21 e observados os limites insertos na
Lei de Responsabilidade Fiscal, determinaria o pagamento de vantagem
equivalente. Desse modo, o novo pagamento efetuado, se acatando as demais
regras de execução da despesa, poderia ensejar relação de débito - crédito de
conteúdo equivalente. Trata-se de expediente tão engenhoso, quanto difícil é a
operacionalização pelas restrições que se impõe ao novo pagamento.
5 - controle de constitucionalidade de projetos de lei
Questão ainda pertinente ao tópico assentado é se podem os Tribunais de
Contas exercerem o controle de constitucionalidade sobre projetos de lei.
Muitas vezes, a expectativa da ação tardia do controle sobre a despesa e a
grave lesão que poderá advir do projeto de lei inconstitucional pode levar ao
interesse de pretender sustar a tramitação de projeto de lei.
16
Art. 5 , inc. XXXV, da Constituição Federal.
Art. 59, parágrafo único, da Lei nº 8.666/93.
18
O Tribunal de Contas da União, respondendo a consulta portanto a resposta tem caráter normativo, na forma do art. 2° da
Lei n° 8.443, de 16 de julho de 1992, publicada no DOU de 17.7.92 - acerca de contrato nulo, decidiu que em havendo efeitos
de proveito para a público deverá ocorrer pagamento, inclusive pretérito, apurando-se a responsabilidade de quem deu causa a
nulidade. Decisão n° 321/95-TCU -Plenário, Relator: Min. Carlos Átila, Publicado no DOU de 1º.8.95.
19
Conforme art. 167, me. 11, V, VI, VIII, 169, inc. I, da Constituição Federal.
20
Art. 62 da Lei n° 4.320, de 17 de março de 1964; art. 73 do Decreto-Lei nº 200, de 25 de fevereiro de 1967, art. 10, inc. IX e
X, da Lei n° 8.429, de 2 de junho de 1992, entre outras.
21
Art. 169 da Constituição Federal e 19 e 20 da Lei Complementar nº 101, de 4 de maio de 2000.
17
Revista do Tribunal de Contas do Distrito Federal - v. 26
38
Nem ao Poder Judiciário, porém, é permitida essa intervenção, tendo o
Supremo Tribunal Federal apreciando pleito que visava obstruir a tramitação de
proposta de emenda à Constituição Federal se manifestado nos seguintes termos:
impedir que o Congresso Nacional pratique ato de oficio, que lhe é privativo, vale
dizer, discuta, aprove ou não, e promulgue emenda constitucional, exorbita do
controle que a Constituição Federal atribui ao Poder Judiciário.22 22
É possível, contudo, que os Tribunais de Contas adotem um sistema de
colaboração, examinando projetos de lei que considere nocivos às finanças públicas
e à ordem jurídica desde que envolva recursos públicos e comunique aos poderes
constituídos o seu entendimento sobre a questão.23 Dessa forma, interfere
licitamente no controle da constitucionalidade, reforça os vínculos de colaboração e
efetiva um controle prévio, verdadeiramente contribui para a eficácia do controle.
Se os demais órgãos receberam bem ou não essa atividade, dependerá
sobretudo do grau de conscientização política de seus integrantes e do e da visão
de interesse público que possuam.
Com o objetivo de sistematizar essa atividade, na titularidade do Ministério
Público junto ao Tribunal de Contas do Distrito Federal propusemos a criação do
Sistema Distrital de Controle da Constitucionalidade, com a participação dos vários
órgãos encarregados de zelar pela supremacia da ordem legal no âmbito das
contas. Parece interessante destacar as linhas mestras desse trabalho porque
apresenta solução simples, sem custos e de grande envergadura, aplicável em
qualquer unidade federada, a partir do entendimento dos agentes envolvidos. O
referido sistema seria estabelecido por anteprojeto de lei complementar, com
alteração da Lei Orgânica do Distrito Federal, que é a constituição em sentido
material do DF.
Anteprojeto de Lei Complementar
Institui o Sistema Distrital de Controle da Constitucionalidade - SDCC e dispõe
sobre a sua organização e funcionamento, no âmbito do Distrito Federal, e dá outras
providências.
O Governador do Distrito Federal, faço saber que a Câmara Legislativa do
Distrito Federal decreta e eu sanciono a seguinte lei complementar:
CAPÍTULO I
DA DEFINIÇÃO E DA FINALIDADE
Art. 1° O Sistema Distrital de Controle da Constitucionalidade - SDCC é o
conjunto ordenado e integrado de agentes políticos e jurisdicionais, de princípios,
regras, bases de informações doutrinárias, jurídicas e jurisprudenciais, que
compõem os órgãos jurisdicionais do Distrito Federal adiante relacionados, e outros
meios dedicados à ampliação das percepções técnico-jurídicas, tendo por objetivo a
integração e otimização do estudo regular da constitucionalidade de leis e atos do
Poder Público, no âmbito do Distrito Federal.
Art. 2° O SDCC, sem prejuízo das demais competências institucionais dos
órgãos jurisdicionais que o integram, tem as seguintes finalidades:
I - exercer o efetivo e oportuno controle da constitucionalidade;
22
Parecer nº 1.124/96 - CF - Processo nº 7.568/96.
Nesse sentido deliberou o Tribunal de Contas do Distrito Federal no Processo nº 7.568/96 - Decisão nº 973/97 - SO nº 3.228,
de 4.3.97.
23
Revista do Tribunal de Contas do Distrito Federal - v. 26
39
II - ampliar o espectro da análise nos estudos de constitucionalidade;
III - promover a uniformização do entendimento jurídico-institucional;
IV - buscar a integridade das percepções jurídico-institucionais, visando à
segurança no processo decisório da constitucionalidade;
V - promover a agilidade e celeridade na apreciação e definitiva decisão do
mérito, nas ações de inconstitucionalidade;
VI - promover a efetiva proteção ao Erário Distrita l, em face da aplicação de lei
ou ato do Poder Público, eivado por vício de inconstitucionalidade.
CAPÍTULO II
DA ORGANIZAÇÃO E ESTRUTURA
Art. 3° O SDCC abrange todas as atividades de controle da constitucionalidade,
no âmbito distrital, sob a coordenação do Ministério Público.
Art. 4° O SDCC tem como órgão Central o Ministério Público do Distrito Federal
e Territórios, sendo integrado pelos seguintes órgãos jurisdicionais:
I - a Comissão de Constituição e Justiça - CCJ, da Câmara Legislativa do
Distrito Federal;
II - a Procuradoria-Geral do Distrito Federal;
III - a Consultoria Jurídica do Governo do Distrito Federal;
IV - o Ministério Público junto ao Tribunal de Contas do Distrito Federal;
V - o Tribunal de Contas do Distrito Federal; e
VI - o Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios.
CAPÍTULO III
DAS COMPETÊNCIAS
SEÇÃO I
DO ÓRGÃO CENTRAL
Art. 5° Sem prejuízo das suas demais competências institucionais, cabe ao
Ministério Público do Distrito Federal e Territórios, na qualidade de órgão Central do
SDCC, as seguintes atribuições:
I - promover a organização e coordenação de foro sistêmico permanente, para
o estudo integrado da constitucionalidade;
II - realizar a supervisão metodológica dos trabalhos sistêmicos de controle da
constitucionalidade, desde os estágios iniciais do processo legislativo, até a efetiva
promulgação e aplicação da norma legal;
III - baixar as normas necessárias de orientação sistêmica;
IV - promover o acompanhamento das ações de inconstitucionalidade,
propostas na forma da Lei Orgânica do Distrito Federal.
Parágrafo único. As atribuições de que trata este artigo serão aprovadas
mediante deliberação por maioria de Comissão de Estudos e Coordenação do
Controle da Constitucionalidade - CECCC, integrada por representantes de todos os
órgãos Jurisdicionais do SDCC.
Revista do Tribunal de Contas do Distrito Federal - v. 26
40
SEÇÃO II
DOS ÓRGÃOS JURISDICIONAIS INTEGRANTES
Art. 6° Sem prejuízo das suas demais competências institucionais, aos órgãos
jurisdicionais integrantes do SDCC cabe:
I - à Comissão de Constituição e Justiça:
a) o controle da constitucionalidade dos atos do processo legislativo distrital;
II - à Procuradoria-Geral dos Distrito Federal:
a) o controle da constitucionalidade dos atos do Poder Executivo Distrital, da
Administração direta, indireta e fundacional;
b) o controle da constitucionalidade das leis promulgadas, no âmbito distrital, e
das leis federais de interesse do Distrito Federal;
III - à Consultoria Jurídica do Governo do Distrito Federal:
a) as mesmas atribuições referidas para a Procuradoria-Geral do Distrito
Federal;
IV - ao Ministério Público junto ao Tribunal de Contas do Distrito Federal:
a) o controle da constitucionalidade das leis e atos do Poder Público Distrital,
do âmbito da competência e jurisdição do Tribunal de Contas do Distrito Federal;
V - ao Tribunal de Contas do Distrito Federal:
a) apreciar, em conformidade com a Súmula n° 347 do Supremo Tribunal
Federal, a constitucionalidade de leis e atos do Poder Público Distrital, mediante rito
decisório próprio conforme o disposto nesta Lei Complementar;
VI - ao Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios:
a) apreciar e, se couber, declarar a inconstitucionalidade de leis e atos do
Poder Público Distrital, de acordo com o art. 97 da Constituição Federal, mediante
rito decisório próprio, conforme o disposto nesta Lei Complementar.
CAPÍTULO IV
DA CONFIGURAÇÃO E INTEGRAÇÃO DAS BASES DE DADOS E DOS
ESTUDOS JURISDICIONAIS
Art. 7° Os estudos jurisdicionais da constitucional idade serão armazenados, e
organizados em base de dados informatizada, e disponibilizadas em ambiente de
rede dos respectivos órgãos jurisdicionais integrantes do sistema, constituindo foro
virtual permanente de consulta.
Art. 8° Os referidos estudos serão racionalizados em campos de estrutura
padronizada e o conteúdo desenvolvido de modo a favorecer ao processo de
consolidação e aos princípios da economicidade e da agilidade sistêmica.
CAPÍTULO V
DO PROCESSO DECISÓRIO DA CONSTITUCIONALIDADE
Art. 9° No âmbito do Distrito Federal, o processo decisório das ações de
inconstitucionalidade reger-se-á de acordo com as disposições desta Lei
Complementar.
SEÇÃO I
DA ARGÜIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI OU ATO NORMATIVO
Revista do Tribunal de Contas do Distrito Federal - v. 26
41
Art. 10. As autoridades e as entidades legitimadas na forma da Lei Orgânica do
Distrito Federal poderão submeter originariamente ao Tribunal de Justiça do Distrito
Federal e Territórios, ou, se couber, na forma da Constituição Federal, ao Supremo
Tribunal Federal, mediante representação, o exame de lei ou ato normativo do Poder
Público, para que seja apreciada sua constitucionalidade.
Art. 11. Os Conselheiros, Auditores e os Membros do Ministério Público junto
ao Tribunal de Contas do Distrito Federal poderão igualmente submeter ao
respectivo Plenário, mediante representação, o exame de lei ou ato normativo do
Poder Público Distrital, do âmbito das competências do Tribunal de Contas, para que
seja apreciada sua constitucionalidade.
Art. 12. A representação será instruída com o texto integral da lei ou do ato
normativo, e conterá as razões jurídicas que justificam a necessidade de sua
apreciação pelo Tribunal, ou órgão especial.
Parágrafo único. O Ministério Público, por intermédio dos Procuradores-Gerais,
junto ao Tribunal de Justiça e ao Tribunal de Contas, desenvolverá o intercâmbio
jurídico-institucional necessário com os órgãos jurisdicionais integrantes do SDCC,
de modo a harmonizar e uniformizar o entendimento da norma jurídica, sob
apreciação do respectivo Tribunal, ou órgão especial.
Art. 13. Proposta a argüição de inconstitucionalidade de lei ou de ato normativo
- AIL, o Plenário deliberará, não se admitindo desistência, ainda que afinal se
manifeste o Autor pela sua improcedência.
Parágrafo único. Na apreciação em tese de inconstitucionalidade, deverá o
Presidente do Plenário convocar a audiência da Procuradoria-Geral do Distrito
Federal, para a defesa da lei ou do ato normativo impugnado.
Art. 14. O Relator poderá diretamente pedir as informações adicionais que
julgar necessárias ao Poder Legislativo, ou à autoridade da qual tiver emanado o ato
normativo.
§ 1 ° Se houver pedido de medida cautelar, o Relator submetê-la-á ao Plenário
e, somente após a decisão, solicitará as informações.
§ 2° As informações serão prestadas no prazo de até 30(trinta) dias, contados
do recebimento do pedido, podendo ser dispensadas em caso de urgência pelo
Relator, ad referendum do Tribunal, ou órgão especial.
§ 3° Se, ao receber os autos, ou no curso do processo, o Relator entender que
a decisão é urgente, em face do relevante interesse público que a matéria envolver,
poderá, com prévia ciência das partes, submeter o processo ao conhecimento do
Tribunal, ou órgão especial, que terá a faculdade de apreciá-lo com os elementos de
que dispuser.
§ 4° O Relator poderá ainda solicitar diligências que entender necessárias, para
melhor elucidação dos aspectos de natureza técnico-jurídica.
Art. 15. Saneado o processo na forma do artigo anterior, será aberta vista ao
Ministério Público, pelo prazo de 15 (quinze) dias, para emitir parecer.
Art. 16. Decorrido o prazo do artigo anterior, o Relator, lançado o relatório do
qual a Secretaria das Sessões remeterá cópias a todos os Membros do Tribunal, ou
órgão especial, e ao Procurador-Geral do Ministério Público, pedirá dia para
apreciação em Plenário.
Revista do Tribunal de Contas do Distrito Federal - v. 26
42
Art. 17. A votação de matéria constitucional será realizada em sessão
extraordinária, exigido quorum específico na forma regimental para a apreciação da
matéria, que será decidida pelo voto da maioria absoluta de seus membros, inclusive
do que presidir a sessão.
§ 1° Não alcançada a maioria absoluta, será a apreciação suspensa para
colher-se o voto dos ausentes.
§ 2° Dada a relevância da preservação da ordem jurídica democrática, toda
ação de inconstitucionalidade terá tramitação em grau de urgência, com prioridade
para aquelas que implicarem potencial de maior risco ao Erário Distrital.
Art. 18. Afastada a inconstitucionalidade na forma do artigo anterior, julgar-se-á
improcedente a representação.
Art. 19. Argüida a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo distrital, de
forma incidente, em qualquer outro processo submetido ao Plenário, será ela
apreciada em autos apartados, em conformidade com este capítulo, mantendo-se
suspensa a apreciação do processo principal.
Art. 20. Julgada a procedência, total ou parcial, de representação por
inconstitucionalidade, pelo Plenário do Tribunal de Contas do Distrito Federal,
deverá o respectivo Procurador-Geral do Ministério Público adotar providências
diretamente junto ao Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios no caso de
lei ou ato normativo distrital, requerendo a ação de inconstitucionalidade - ADIn junto
ao Poder Judiciário competente.
§ 1° A decisão do Tribunal de Contas do Distrito Federal, tem força vinculante
aos jurisdicionados, para todos os efeitos.
§ 2° Os atos administrativos praticados com base em lei considerada
inconstitucional pelo Tribunal de Contas do Distrito Federal são passíveis de
nulidade, respondendo as autoridades cientificadas pela ilegalidade das despesas
realizadas e pelo respectivo ressarcimento do Erário Distrital, no caso da definitiva
declaração de inconstitucional idade.
§ 3° Cientificados da inconstitucionalidade, os beneficiários não mais poderão
alegar boa-fé, com o objetivo de eximir-se da recomposição do Erário, com
fundamento em norma considerada inconstitucional pelo Tribunal de Contas do
Distrito Federal.
Art. 21. A ação de inconstitucionalidade referente a matéria de contas públicas,
já apreciada pelo Plenário do Tribunal de Contas do Distrito Federal, em
conformidade com esta Lei Complementar, poderá ter rito sumário de homologação
no âmbito do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios, para o efeito da
ação declaratória de inconstitucionalidade.
Art. 22. Julgada pelo Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios
procedente, ainda que parcialmente, a representação por inconstitucionalidade,
dar-se-á ciência imediata à Câmara Legislativa do Distrito Federal, ao órgão, ou
autoridade, responsável pela expedição do ato normativo, ao Governador e aos
ordenadores de despesa das demais entidades jurisdicionadas ao Tribunal.
Art. 23. É competência privativa da Câmara Legislativa do Distrito Federal
suspender a execução, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por
decisão do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios.
Revista do Tribunal de Contas do Distrito Federal - v. 26
43
SEÇÃO II
DA INTERPRETAÇÃO DE LEI OU ATO NORMATIVO
Art. 24. As autoridades e as entidades legitimadas na forma da Lei Orgânica do
Distrito Federal poderão submeter originariamente ao Tribunal de Justiça do Distrito
Federal e Territórios, ou, na forma da Constituição Federal, ao Supremo Tribunal
Federal, mediante representação, o exame de lei ou ato normativo do Poder Público,
para que o Tribunal lhe fixe a interpretação.
Art. 25. Os Conselheiros, Auditores e os Membros do Ministério Público junto
ao Tribunal de Contas do Distrito Federal poderão submeter ao respectivo Plenário o
exame de lei ou de ato normativo do Poder Público Distrital, para que o Tribunal lhe
fixe a interpretação.
Art. 26. A representação será instruída com o texto integral da lei ou do ato
normativo, e conterá as razões jurídicas que justificam a necessidade de sua prévia
interpretação, bem como o entendimento que lhe dá o Autor.
Art. 27. Proposta a representação, dela não poderá desistir o Autor.
Art. 28. O Relator, se entender que não há motivos que justifiquem a
necessidade da interpretação prévia, poderá liminarmente indeferir a representação,
em despacho fundamentado, do qual caberá agravo regimental.
Art. 29. Se não indeferir liminarmente a representação, o Relator solicitará
informações ao Poder Legislativo, ou à autoridade da qual tiver emanado o ato, se
for o caso.
Parágrafo único. Em se tratando de lei, as informações prestadas, no prazo de
30(trinta) dias, serão acompanhadas de cópia de todas as peças do processo
legislativo.
Art. 30. Recebidas as informações, o Relator abrirá vista ao Procurador-Geral
do Ministério Público, pelo prazo de 15 (quinze) dias, para emitir parecer.
Art. 31. Decorrido o prazo do artigo anterior, o Relator, lançado o relatório, do
qual a Secretaria das Sessões remeterá cópias a todos os Membros do Tribunal, ou
órgão especial, e ao Procurador-Geral do Ministério Público, pedindo dia para
julgamento em Plenário.
Art. 32. Efetuado o julgamento, com o quorum específico na forma regimental,
proclamar-se-á a interpretação que tiver o apoio da maioria absoluta dos membros
do Plenário, inclusive do que presidir a sessão.
§ 1° Não alcançada a maioria absoluta, será a sessão suspensa para colher-se
o voto dos ausentes.
§ 2° Na hipótese de os votos se dividirem entre mais de duas interpretações,
proceder-se-á, em outra sessão designada pelo Presidente, à segunda votação,
restrita à escolha de uma dentre as duas interpretações anteriormente mais votadas.
Art. 33. A interpretação adotada no julgamento da representação será
imediatamente comunicada, pelo Presidente do Tribunal, à Câmara Legislativa do
Distrito Federal, ao Governador e aos ordenadores de despesa das demais
entidades jurisdicionadas ao Tribunal.
Revista do Tribunal de Contas do Distrito Federal - v. 26
44
Art. 34. A partir da publicação do acórdão, por suas conclusões e ementa no
Diário Oficial do Distrito Federal, a interpretação nele fixada terá força vinculante
para todos os efeitos, na jurisdição do Distrito Federal.
Art. 35. Fica estabelecido o prazo de 90 (noventa) dias para que as Instituições
mencionadas se adaptem às disposições desta Lei Complementar.
Art. 36. Esta Lei Complementar e seu apêndice, que dispõe sobre o roteiro
mínimo de análise da constitucionalidade, entra em vigor na data de sua publicação.
Art. 37. Revogam-se as disposições em contrário.
Brasília-DF, em de
de 1999.
111° da República e 39° de Brasília
JOAQUIM DOMINGOS RORIZ
Proposta de Emenda à Lei Orgânica do Distrito Federal
ADITIVA ao Título..., Capítulo ...
Seção ...
Da Guarda da Lei Orgânica do Distrito Federal
Art. . .... Compete ao Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios,
originariamente, a guarda da Lei Orgânica do Distrito Federal.
Art.
Podem propor ação de inconstitucional idade:
I - o Governador;
II - a Mesa da Câmara Legislativa;
III - o Procurador-Geral do Ministério Público;
IV - o Conselho Distrital da Ordem dos Advogados do Brasil;
V - o partido político com representação na Câmara Legislativa; e
VI - o sindicato, ou entidade de classe, de âmbito distrital, ou nacional.
Desse modo ficaria reforçado o sistema de controle prévio e posterior da
constitucionalidade com a criação de um foro virtual para recolher as diversas
contribuições de estudo sobre os projetos de lei, evitando-se a dispersão de
esforços que verifica-se com facilidade, ocorrem em diversas unidades da
federação.
Iniciativas de relevo já foram registradas no sentido do exposto, ainda que de
forma não sistematizada. Nesse sentido merece encômios o trabalho desenvolvido
pela 5ª Inspetoria de Controle Externo do TCDF, que por iniciativa dos seus
Analistas integrantes, se dispôs a examinar o projeto de Lei de Diretrizes
Orçamentárias para 1998, quando foram previamente apontadas as irregularidade, e
encaminhadas ao plenário, a título de colaboração ao Poder Legislativo e ao Poder
Executivo.24
24
Processo/TCDF n° 2.304/97, Relator Conselheiro Jorge Caetano.
Revista do Tribunal de Contas do Distrito Federal - v. 26
45
RESPONSABILIDADE FISCAL
A AÇÃO DO CONTROLE E O ATO
ADMNISTRATIVO DE ALERTA*
Jorge Ulisses Jacoby Fernandes
Procurador do Ministério Público junto ao TCDF
Carlos Pinto Coelho Motta
Professor da PUC e advogado
Jair Santana
Juiz Federal
Léo da Silva Alves
Presidente do Centro Ibero-Americano de Administração e
Deito - CEBRAD
A Lei de Responsabilidade Fiscal, trazendo conteúdo inovador, no sentido de
estabelecer condutas gerenciais de responsabilidade e de transparência, vem
consolidar - sem dúvida alguma - normas de controle já existentes.
Ao mesmo tempo em que estabelece critérios para atender limites a serem
observados para as principais variáveis fiscais, cria mecanismos que ofereçam
condições para o atingimento das metas fiscais, possibilitando também a correção
de desvios eventuais experimentados nesse particular.
Define sanções, institucionais e pessoais (estas em projeto de lei ordinária em
apartado) visando dar conseqüência às hipóteses normativas que veicula. Dúvida
não há que o endividamento público, os gastos com pessoal, a administração
financeira e patrimonial e o aumento dos gastos com a seguridade e demais ações
de duração continuada informam a estrutura da gestão responsável, merecendo
particularizações da LRF. A LRF traz, ainda, diversas restrições ao endividamento
público, disciplinando as despesas e remetendo para a idéia de prudência na
administração financeira e patrimonial.
*
* Excerto do livro Responsabilidade Fiscal. Editora Del Rey, Belo Horizonte.
Revista do Tribunal de Contas do Distrito Federal - v. 26
46
Há normas para cada ente federado e mecanismos para correção de eventuais
desvios, que se fazem acompanhar de normas coercitivas.
Em linhas bem genéricas, esse o eixo desenhado pela LRF que, após percorrer
o processo legislativo previsto para a espécie resultou dito projeto na Lei
Complementar n° 101, de 4 de maio de 2000.
A Lei de Responsabilidade Fiscal amplia também os instrumentos de controle,
facilmente identificados a partir da leitura de seus dispositivos. Enquanto atividade
administrativa, é possível distinguir os seguintes instrumentos:
• controle pela autoridade administrativa;
• controle pelo Poder Legislativo;
• controle pelos Tribunais de Contas; 1
• controle pelos membros da sociedade em geral;
Os Tribunais de Contas e os órgãos de controle, em geral, ganham, com a Lei
de Responsabilidade Fiscal, novos e eficazes instrumentos de controle sobre as
finanças públicas, inclusive com inserção de mecanismo de alerta previsto no art. 59,
§ 1°.
A adequação e a sujeição a esses novos mecanismos, estabelecidos com
critérios técnicos, devem ser feitos com parcimônia, além da dilação de prazos,
preconizada pela própria Lei, para determinadas unidades, presumivelmente, de
menor capacidade administrativa.2
Também sob esse aspecto, os Tribunais de Contas irão desempenhar
fundamental papel ao impor a aplicação da norma progressivamente, considerando
sobretudo a estrutura organizacional sobre a qual incidem, pondo em relevo a
nobreza da função didático-pedagógica, orientadora antes de punitiva.
Feito esse breve parênteses, cabe considerar os novos instrumentos de
controle que merecem destaque:3
a) controle de custos e resultados;
b) controle do saldo do crédito aberto;
c) controle sobre dívida consolidada e imobiliário;
d) limitação do poder de gasto;
e) parecer prévio, elaborado pelos Tribunais de Contas, com separações das
contas anuais do Chefe do Poder Executivo, das contas do Poder Legislativo e
Judiciário;4
f) audiências públicas:
1
Nas palavras do Conselheiro Flávio Régis Xavier de Moura e Castro: "É, pois, dentro desse contexto e cenário de novas
perspectivas de equilíbrio de contas públicas que surgem novamente os Tribunais de Contas como indispensáveis órgãos de
fiscalização, prontos a assegurar o cumprimento do conjunto de medidas de ajuste fiscal". No mesmo diapasão o conselheiro
Fernando Correia: "a questão do controle confere aos Tribunais de Contas importância singular, o que fortalecerá ainda mais o
órgão, caso haja uma resposta eficiente e eficaz à sociedade das atribuições contidas no projeto". A necessidade de um
debate amplo e exaustivo sobre a proposta de Lei Complementar n° 18/99. Brasília: Associação dos Tribunais de Contas do
Brasil (ATRICON), setembro, 1999, p.17 e 49.
2
Art. 63 da Lei de Responsabilidade Fiscal.
3
Consulte mais detalhes na obra dos autores: Responsabilidade Fiscal, editora Del Rey, 2000.
4
Art. 56 da Lei de Responsabilidade Fiscal.
Revista do Tribunal de Contas do Distrito Federal - v. 26
47
f.1) para demonstrar e avaliar o cumprimento das metas fiscais de cada
quadrimestre, a ser realizada até o final dos meses de maio, setembro e fevereiro,
pelo Poder Executivo perante a comissão referida no § 1° do art. 166 da
Constituição, ou equivalente, nas Casas Legislativas estaduais e municipais;5
f.2) durante os processos de elaboração e de discussão dos planos, Lei de
Diretrizes Orçamentárias e orçamentos, a fim de assegurar a participação popular; 6
g) a disponibilização e ampla divulgação de:7
g.1) planos de governo, da Lei de Diretrizes Orçamentárias e da Lei
Orçamentaria anual; 8
prestações de contas e do respectivo parecer prévio;
g.2) relatório resumido da execução orçamentária e a respectiva versão
simplificada;9
g.3) Relatório de Gestão Fiscal e a respectiva versão simplificada;
g.4) resultado dos pareceres prévio e julgamentos das contas anuais.
Todo esse complexo de normas relativas à gestão fiscal restaria vazio de
efetividade se não se fizesse acompanhar de uma mudança no processo de controle
com a criação de um novo instrumento: o ato administrativo de alerta.
Se de um lado, a LRF definiu a responsabilidade dos gestores demonstrando
quando e como os agentes políticos e os servidores respondem por seus atos, de
outro imputou ao controle o relevante papel de verificação e orientação, sem inibir, é
óbvio, a expressão dos demais poderes sancionadores que já possuíam.
Natureza Jurídica do Alerta
O alerta, consagrado na normal10, tem, sob aspecto formal, natureza jurídica de
ato administrativo. Desse modo, mesmo reconhecendo aspectos judicialiformes na
ação dos Tribunais de Contas e limites à revisibilidade judicial a determinadas
decisões, é inequívoco que o dever de alertar se materializa num ato administrativo
típico de verificação.
Verificada a ocorrência de qualquer dos fatos elencados de forma objetiva no
§1° do art.59 da LRF, é dever do respectivo Tribunal de Contas alertar os Poderes
ou órgãos referidos no art.20 da mesma norma.
Adentrando ao mérito do ato de alerta deve-se destacar assuas principais
características:
a) ato cautelar: para o Tribunal de Contas e para o destinatário do alerta há
natureza de cautelar. Na medida em que verifica a ocorrência de irregularidade
ainda não consumada, como atingir determinado limite de despesa de pessoal ou de
dívida, o Tribunal não apenas informa (pois, em tese, o fato já é do conhecimento de
5
Art. 9°,§ 4°, da Lei de Responsabilidade Fiscal.
Art. 48, parágrafo único, da Lei de Responsabilidade Fiscal.
Para essa tarefa a União deverá dar assistência técnica aos Municípios a qual consistirá no treinamento e desenvolvimento
de recursos humanos e na transferência de tecnologia, bem como no apoio à divulgação dos instrumentos de que trata o art.
48 em meio eletrônico de amplo acesso público. Ver a respeito o art. 64 da Lei de Responsabilidade Fiscal.
8
Art. 48 da Lei de Responsabilidade Fiscal.
9
Ver para Municípios com menos de 50.000 habitantes o art. 63, inc. II, e § 1°, da Lei de Responsabilidade Fiscal. 10 § 1°do
art.59.
10
§ 1º do art. 59.
6
7
Revista do Tribunal de Contas do Distrito Federal - v. 26
48
quem está sendo informado), mas estará registrando, expressamente, o dever da
autoridade administrativa ou política de acautelar-se.
Não haveria outra razão de ser para a determinação legal de alertar se não
fosse também para acautelar e resguardar a boa-fé dos envolvidos.
Bem de ver que deve ser mesmo essa a principal função do controle: alertar
para a possível ocorrência de irregularidade; orientar; corrigir; impor a correção das
ações programadas. Ineficazes esses atos, por ação intencional do agente, devem
sobrevir fortes reprimendas que por meio de sanção cuja eficácia não pode e não
deve limitar-se à declaração, mas pelo constrangimento da publicidade, do ônus da
multa, inibição à candidatura eleitoral, vedação à ocupação de cargo público e até
isolamento da sociedade pela reclusão, façam prevalecer o temor no mau gestor.
A norma do § 1°do art.59,a par de destacar a nobreza da função orientadora do
controle, tem ainda a feliz iniciativa de encontrar equilíbrio entre o controle prévio e
posterior.
Embora ultrapassado o vetusto instituto do registro prévio, não é possível
deixar de reconhecer que tanto o Constituinte quanto o legislador ordinário,
estabeleceram competência com natureza cautelar para os Tribunais de Contas. E,
assim, bem o fizeram.
Não é mesmo possível ou racional que o controle se dedique, como ensinava
Carlos Átila, à necrópsia; é preciso dedicar-se à biópsia; trabalhar com o corpo vivo,
ministrar o remédio ao paciente sob pena de transformar o controlador em mero
agente de punição, de pouca ou nenhuma valia à correção de rumos.
Tanto na Constituição Federal como nas Leis Orgânicas dos Tribunais de
Contas vislumbram-se atos de natureza cautelar e de orientação.
Tomem-se, por exemplo, o dever-direito de assinar prazo para que o órgão ou
entidade adote as providências necessárias ao exato cumprimento da lei, se
verificada ilegalidade, ou sustar ato, se não atendida a recomendação. 11
O ato administrativo de alerta veio a dar contorno de efetividade à ação
cautelar, valorizando o controle prévio e concomitante.
Essa fisionomia do controle que coloca em primazia a ação orientadora e,
apenas como instrumental e subsidiário, o caráter punitivo, hoje se confirma como
ideário de todos os que devotam esperanças e labor nessa atividade.
A perspectiva dessa forma de proceder é consentânea com as competências
constitucionais dos Tribunais de Contas e com a tradição histórica do Direito
brasileiro, como se depreende da seguinte passagem de Pontes de Miranda colhida
em escólio à Carta de 1967, mas ainda atual
"Se o Tribunal de Contas encontra ilegalidade em algum ato de que
resulte despesa, ato negocial ou não-negocial, inclusive contrato (negócio
jurídico bilateral, em que estão incluídos os tratados) e, a fortiori, negócios
jurídicos plurilaterais, tem o Tribunal de Contas o dever de assinar prazo
razoável para que o órgão da administração corrija o que praticou ou está
praticando. Se o órgão da administração desatende, cabe ao Tribunal de
Contas sustar a execução ou a continuação da execução do ato. Mas, se em
causa está contrato, ou negócio jurídico plurilateral, em que seja figurante a
11
Art. 71, incs. IX e X, da Constituição Federal.
Revista do Tribunal de Contas do Distrito Federal - v. 26
49
União, em vez de poder sustar, ele tem apenas a legitimidade a pedir ao
Congresso Nacional que suste o adimplemento da dívida oriunda do
contrato." 12
b) Ato que firma a responsabilidade.
Ao expedir o ato administrativo de alerta o Tribunal de Contas firma a
responsabilidade da autoridade que é comunicada.
Nesse passo, é preciso distinguir a responsabilidade dos agentes públicos em
geral, e dos agentes políticos.
Os agentes políticos,13 espécies de agentes públicos, tem atuação diferenciada
e só respondem por dolo ou má-fé, normalmente apurada nos chamados crimes de
responsabilidade e em ações peculiares como de improbidade e civil pública.14
Assim é porque os agentes políticos não têm sua atuação integralmente
regulada pela lei, sendo competentes em maior elastério da discricionalidade.
Definem rumos dos órgãos, das pessoas jurídicas, fazem leis, dão solução à lide.
Agora com o instrumento de alerta serão direta e pessoalmente notificados da
ocorrência ou iminência de ocorrer o ato irregular, nos órgãos em que eventualmente
estejam investidos, cumulativamente, de funções administrativas.
Essa característica de firmar a responsabilidade se desenvolve pelo ato de
alerta, mesmo para autoridades que não sejam ordenadores de despesa. Ciente da
prática de ato irregular do subalterno e permanecendo omisso passará a responder
solidariamente com este.
Nesse sentido, o ato de alerta passará a funcionar como definidor da
responsabilidade e da conivência. Até para a autoridade que não é ordenador de
despesa no passado a ordem jurídica dispunha de modo diverso. Lembre-se a
propósito o teor do art. 80 do Decreto-Lei n° 200, de 25 de fevereiro de 1967:
"Art. 80 - O órgãos de contabilidade inscreverão como responsável todo
o ordenador de despesa, o qual só poderá ser exonerado de sua
responsabilidade após julgadas regulares suas contas pelo Tribunal de
Contas.
§ 1° - omissis.
§ 2° - O ordenador de despesas, salvo conivência, não é responsável por
prejuízos causados à Fazenda Nacional decorrentes de atos praticados por
agente subordinado que exorbitar das ordens recebidas."
Antes da sistemática do alerta a responsabilidade era mitigada nos escalões
superiores, porque entendia-se inexigível o conhecimento de atos praticados nos
demais níveis hierárquicos.
Nesse sentido, o Tribunal de Contas da União, em sábia jurisprudência, havia
firmado entendimento de que falhas de natureza operacional não podem ser
atribuídas à esfera de competência do Governador, como erros em licitação. O
12
Comentários à Constituição de 1967, Tomo III, p.259.
Pessoas titulares de cargos e que estão ligadas diretamente à estrutura do Poder do Estado. São, em regra, os detentores
de mandatos eletivos, Presidente da República, Governadores, Prefeitos e seus vices, além de Senadores, Deputados
Federais e Estaduais e Vereadores. Incluem-se neste rol os auxiliares diretos dos chefes do Poder Executivo, nas três esferas,
tais como: Ministros e Secretários de Estado e Secretários Municipais. MOTTA, Carlos Pinto Coelho. Curso Prático de Direito
Administrativo. Belo Horizonte, Del Rey, 1999. p. 200.
14
Art. 129, inc. III, da Constituição Federal/88.
13
Revista do Tribunal de Contas do Distrito Federal - v. 26
50
mesmo raciocínio podia ser estendido ao Presidente da República e aos Prefeitos
Municipais.15 Com a criação do instrumento de alerta este posicionamento deverá
mudar radicalmente. No âmbito do processo civil há um instituto que guarda
semelhança com o alerta e também se insere entre os de natureza cautelar: é a
notificação prevista no art.867 do Código de Processo Civil;16 também com a
finalidade de prevenir responsabilidade.
Excludente de Responsabilidade ou Atenuante
Com a missão de alertar e orientar, sem prejuízo dos poderes de aplicar as
sanções próprias e de comunicar ao Ministério Público a ocorrência dos fatos
tipificados na legislação pertinente, os Tribunais de Contas passaram a ser
verdadeiros guardiões da responsabilidade fiscal.
O alerta coloca-se como antecedente lógico e necessário à firmação de
responsabilidade no âmbito das condutas definidas na Lei Complementar n° 101, de
4 de maio de 2000. No mínimo, uma vez definido o dever de alertar pela lei parece
lógico que o agente deva ser responsabilizado pelo desacato a norma quando
alertado. Desse modo, a ausência do alerta funcionaria então, como uma primeira
atenuante da responsabilidade a ser aferida diante de cada caso concreto.
De fato, se a jurisprudência do TCU anterior a LRF, com visto, permitia aos
agentes políticos isentarem-se de responsabilidade por atos operacionais, não há
razão para, diante da ausência do alerta, presumir-se que conhecem detalhes
técnicos complexos, vez que a relação que entretêm com o Estado não é de
natureza profissional.
Nesse ponto será preciso aplicar modernos princípios administrativos como os
da razoabilidade e da proporcionalidade para definir responsabilidade. Tome-se por
exemplo o limite com despesa de pessoal: não é apensa 50 ou 60% da receita; tal
limite se calcula sobre a receita líquida conceituada no art. 2°, inc. IV, mas com
exclusão das parcelas referidas no art.14 e observado o conceito do art.18 da LRF.
Como se percebe não é apensas um cálculo aritmético passível de ser efetivado por
qualquer gesto; ao contrário há predominância de conhecimento técnico.
Por esse motivo o ato de alerta obriga a uma mudança de postura dos
Tribunais de Contas que não devem limitar-se a ficar requerendo informações tantas
vezes passíveis de deformações, mas buscá-las nos registro públicos
instrumentalizados pela LRF.17
Nesse contexto é que a ausência de alerta poderá funcionar como atenuante
para o gestor ou agente político, sem olvidar o dever que possui de qualificara
equipe de técnicos que assessoram a gestão.
Tendo a Lei de Responsabilidade Fiscal, no art. 64, estabelecido o dever da
União de apoiar a implantação do novo paradigma de gestão nos Municípios
enquanto não efetivado esse comando também dever-se-á reconhecer uma
atenuante em favor do gestor.
Há ainda outra atenuante que pertine ao tema correspondendo a chamada
falha estrutural caracterizada pela existência de circunstâncias fáticas impeditivas do
15
TC 775.049/96-4 - Acórdão 177/98 - DOU de 4.12.98 - Seção 1, p. 37/38.
Art. 867. Todo aquele que desejar prevenir responsabilidade, prover a conservação e ressalvada de seus direitos ou
manifestar qualquer intenção de modo formal, poderá fazer por escrito o seu protesto, em petição dirigida ao juiz, e requerer
que do mesmo se intime a que de direito.
17
Consulte capítulo 6, subitem XXX, sobre instrumentos do controle e inconveniência de requerer.
16
Revista do Tribunal de Contas do Distrito Federal - v. 26
51
cumprimento da norma superiores à vontade do agente, para as quais não
concorreu, se demonstrado que envidou esforços para neutralizá-las ou minorar
suas conseqüências. 18
Atentando-se para esse aspecto é que se tem por urgente a necessidade de
ampla revisão da ação do controle que por intermédio do alerta poderá revelar-se
em novo paradigma do processo decisório.
Por óbvio que se, por um lado, a omissão do alerta é atenuante da
responsabilidade para a autoridade, por exemplo Prefeito, sua característica
agravará a responsabilidade dos Tribunais de Contas. O fato de constituir-se em
órgão colegiado e autônomo não impede que sejam seus membros
responsabilizados pela omissão.
a) a formalização do ato de alerta.
O ato de alerta, tendo natureza cautelar e visando firmar responsabilidade,
deve cercar-se para sua validade de requisitos mínimos.
A forma só pode ser escrita e motivada em submissão às regras dos atos
administrativos. Indispensável a publicação na imprensa oficial como condição de
eficácia e ciência da autoridade.19
Ainda em relação à forma, mostra-se recomendável que, a exemplo dos
acórdãos condenatórias, sejam os atos administrativos de alerta expedidos,
numerados em ordem seqüencial e registrem, quando foro caso, serem ou não
reiteração de anterior.
Aqui, então, será caracterizado o ponto angular do exercício do contraditório
quando houver erros em demonstrativos contábeis ou informações apuradas a partir
de base de dados disponibilizadas em meio eletrônico, por exemplo.
Desse modo a ausência do alerta funciona no processo, submetido ao Tribunal
de Contas ou ao Poder Judiciário, em que a autoridade é demandada, seja ela
ordenadora de despesa ou não, como atenuante.
Por outro lado, a autoridade que esteja sendo ou tenha sido julgada poderá
representar ao Ministério Público contra a omissão do Tribunal de Contas no dever
de alertá-lo tempestivamente dos fatos elencados no §1°do art.59,com fundamento
na Lei de Improbidade.20
18
Para maiores detalhes consulte Tomada de Contas Especial. 2ª ed., Brasília Jurídica, 1998. pág. 125 e 359/359.
Na ausência de normas específicas dos Tribunais de Contas, segue-se a regra geral de processo civil constante do art. 236
do Código de Processo Civil.
20
Art. 11, inc. II, da Lei n° 8.429, de 2 de junho de 1992.
19
Revista do Tribunal de Contas do Distrito Federal - v. 26
52
CONTRATO ADMINISTRATIVO ATRAVÉS DOS
TEMPOS
Sebastião Baptista Affonso
Consultor Jurídico do TCDF
O contrato administrativo é um dos instrumentos jurídicos de que mais se utiliza
o estado, no exercício do seu poder de gestão da coisa pública, quando envolve
relações com outras pessoas físicas ou jurídicas, nas suas alienações e compras,
bem como nas obras e serviços da sua conveniência ou na utilização por terceiros
dos seus bens, gerando direitos, obrigações e responsabilidades, reciprocamente,
entre as partes envolvidas nessas operações, mediante acordos voluntários de suas
vontades para tanto convergentes, tudo isso subordinado ao interesse coletivo e ao
bem comum, na forma da lei.
II
Em decorrência da necessidade de observância dos princípios fundamentais
da impessoalidade, moralidade e economicidade, hoje consignados na Constituição,
as contratações de compras, alienações, obras e serviços estão vinculadas, de um
modo geral, à prévia realização do respectivo procedimento licitatório (Constituição,
art. 37 e seu inciso XXI), de cuja regularidade muito depende a legitimidade do
respectivo instrumento contratual e sua perfeita execução.
Desde o tempo do Império, que se vem editando legislação esparsa, sobre
licitação e contrato, como exemplificam os seguintes dispositivos, que na sua
maioria constaram das antigas chamadas caudas orçamentárias (prática usual esta
que foi vedada no art.73, § 1°da Constituição de 1946):
1. Lei n° 3.018, de 5.11.1880, art. 19
2. Lei n° 3.397, de 24.11.1888, art. 7°
3. Lei nº 126-R, de 21.11.1892, art. 6/XX
4. Lei n° 191-B, de 30.9.1893, art. 2°
5. Lei n° 360, de 30.12.18 95, art. 4° e 6°
Revista do Tribunal de Contas do Distrito Federal - v. 26
53
6. Lei n° 429, de 10.12.18 96, art. 6°/3
7. Lei n° 490, de 10.12.18 97, arts. 7° e 8°/6
8. Lei n° 741, de 26.12.1900, art. 3°
9. Lei nº 953, de 29.12.1902, art. 11
10. Lei n° 1.144, de 3 0.12.1903, art. 12
11. Lei n° 1.145, de 31.12.1903, art. 90
12. Lei n° 2.221, de 30.12.1909, art.54
13. Lei n° 2.544, de 4.1.1912, art. 37
14. Lei n° 2.738, de 4.1.1913, arts. 29, 103 e 113
15. Lei n° 2.841, de 31.12.1913, arts. 8° e 72
16. Lei nº 2.842, de 3.1.1914, arts. 21, 67 e 75
17. Lei n°2.924, de 5.1.1915, arts. 37 e 131
18. Lei n° 3.070-A, de 31.12.1915, art. 8°
19. Lei n°3.089, de 8.1.1916, arts. 78, 92 e 129
20. Lei n° 3.232, de 5.1.1917, arts. 94 e 101
21. Lei n° 3.454, de 6.1.1918, arts. 170 e 186
22. Lei n° 3.979, de 31.12.1919, arts.17 e 31
23. Lei n° 3.991, de 5.1.1920, arts. 19 e 73
24. Lei n° 4.242, de 5.1.1921, arts. 28 e 98
25. Decreto n° 15.2 10, de 28.12.1921
Esses institutos, da licitação e do contrato administrativo, vieram sendo
norteados, ao longo dos tempos, no setor público, a partir de construções
doutrinárias e jurisprudenciais, para as quais muito contribuiu, ao longo do tempo, os
decisórios do Tribunal de Contas da União (Ver Prática do Código de Contabilidade
no Tribunal de Contas, Obra do ex-Servidor Eduardo Américo de Faria, com Prefácio
do Ministro Angenor de Roure, em 2 v. Edição de 1928 da Imprensa Nacional).
Sem demérito aos demais eminentes administrativistas que deram especial
atenção ao trato desta matéria, há que se render merecida homenagem ao saudoso
mestre Hely Lopes Meirelles, pela valiosa colaboração dada no desenvolvimento do
tema em causa, cujas obras constituíam Livro de Cabeceira dos estudiosos desses
institutos em comento (Ver Direito Administrativo Brasileiro, 1ª ed. de 1964,bem
como Licitações e Contratos 1ª ed. de 1995).
A partir do Código de Contabilidade Pública, adotado pelo Decreto-legislativo
n° 4.536, de 28.1.1922 (arts. 49 a 5 7), com o seu regulamento, objeto do Decreto n°
15.783, de 8.11.1922 (arts. 244 a 246 e 736 a 802), passou esta questão ater mais
acentuado disciplinamento legal e regulamentar, seguindo-se-lhes as seguintes
alterações e estabelecimento de normas extravagantes sobre esse tema:
1. Lei n° 4.555, de 10.8.1922, arts. 52, 58 e 8 7;
2. Lei n° 4.63 2, de 6.1.1923, arts. 54 e 157;
Revista do Tribunal de Contas do Distrito Federal - v. 26
54
3. Decreto n° 19.549, de 3 0.12.193 0, art. 1°;
4. Decreto n° 2 1.063, de 19.12.1932;
5. Decreto-lei n° 426, de 12.5.193 8, art. 25;
6. Decreto-lei n° 2.206, de 20.5.1940;
7. Decreto-lei n° 9.760, de 5.9.1946, art. 7°;
8. Lei n° 3.681, de 7.9.1959;
9. Lei n° 4.320, de 17.3.1964, art. 70;
10. Lei n° 4.401, de 10.9.1964;
11. Lei n° 4.717, de 29.6.1965, arts. 1° a 4°;
12. Decreto-lei n° 185, de 23.2.1967;
13. Decreto-lei n° 199, de 2 5.2.1967, arts. 31 e 44;
14. Decreto-lei n° 200, de 25.2.1967, arts. 125 a 143;
15. Emenda Constitucional n°15, de 6.7.1965, art. 222, letra "b";
16. Decreto n° 73.140, de 9.11.1973;
17. Decreto n° 84.701, de 13.5.1980;
18. Decreto n° 86.025, de 22.5.19 81;
19. Lei n° 6.946, de 17.9.1981.
III
Praticamente, só com o advento do Decreto-lei n° 2.3 00, de 21.11.1986
(alterado pelos de n°s 2.348, de 24.7.1987, e 2.3 60, de 16.9.1987, e pela Lei n°
8.220, de 4.9.1991), é que se teve um verdadeiro Estatuto de Licitações e Contratos,
válido para a União e servindo de normas gerais, também, para os Estados, o
Distrito Federal e os Municípios, bem como para toda a Administração Indireta
federal, estadual, distrital e municipal.
Surgindo a necessidade de adequações, decorrentes da implantação desse
novo Estatuto, algumas Medidas Provisórias foram editadas, desaguando na atual
Lei n° 8.666, de 21.6.93, já alterada pelas de n°s 8.883/94 e 9.648, de 27.5.98.
No bojo dessa lei, que reeditou tais normas para licitações e contratos, já agora
com base na competência expressa no art. 22, inciso XXVII da Constituição, e
regulamentando o art. 37, inciso XXI da mesma Carta Magna, foram estabelecidas
não só as sanções administrativas, como também os crimes e as penas por
infrações nos procedimentos licitatórios, o que não havia no Decreto-lei n° 2.300/86
(arts. 81 a 109).
Tem-se feito muita crítica, já desde antigamente, àquilo que alguns
administradores e operadores do ramo consideram ser excessos burocráticos ou de
formalismos os quais estariam dificultando e encarecendo as contratações no
Serviço Público. É difícil, porém, estabelecerem-se normas gerais mais flexíveis e de
maior dinâmica, sem que se ponha em grande risco a seriedade e confiabilidade
desses procedimentos. De um lado, há imperiosa necessidade de que tudo seja
disciplinado, rigorosamente, para evitar procedimentos livres e critérios aleatórios, ao
talante dos administradores. Por outro lado, não se pode olvidar, que a omissão
Revista do Tribunal de Contas do Distrito Federal - v. 26
55
porventura existente na norma legal, de um modo geral, pode ensejar procedimentos
passíveis de comprometer o próprio caráter democrático do procedimento licitatório,
do qual decorre a natural, ampla e livre competição, bem como daria azo a maiores
implicações e demandas judiciais, pelas naturais disparidades no tratamento
dispensado à matéria, por administradores afoitos, menos avisados ou mal
industriados. O Estatuto de Licitações e Contratos, portanto, tem a virtude de
universalizar procedimentos uniformizados, já que dispõe com minudência sobre
esses procedimentos, assegurando a livre competição e impondo restrições ao
discricionarismo, em prol do superior interesse público.
IV
O direito positivo, ao disciplinar de maneira minudente a matéria em comento,
tornou expresso e explícito que nas licitações devem ser observados, sempre, os
princípios de igualdade, legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade,
probidade, vinculação ao edital e julgamento objetivo das propostas, dentre outros
demais correlatos (Lei n° 8.666/93, art. 3°).
Tem-se, agora, no texto legislado, definições de terminologias próprias,
regulamentação do que sejam obras, serviços, compras e alienações, distinção entre
as hipóteses de dispensa e inexigibilidade, limites das exigências para habilitação e
cadastro, regras de publicidade oficial e na imprensa, disciplinamento para
julgamento objetivo, especificação de penalidades, com defesa prévia, direito de
petição assegurado, mediante recursos próprios, representação ao TCU, para o
exercício do controle externo, âmbito de aplicação na Administração direta e indireta,
como é muito próprio de um Estatuto dessa grandeza.
A legislação vigente, também, tornou transparentes as prerrogativas da
Administração, conhecidas como cláusulas derrogativas ou excepcionais, que lhe
conferem poderes especiais no contrato, em relação à outra parte, as quais se
aplicam, no que couber, aos acordos, ajustes e àqueles contratos regidos pelo deito
privado, como os de seguro, locação e outros, inclusive os de concessão, onde a
União figura como usuária, tais como as que conferem unilaterais poderes
contratuais de anular, extinguir, modificar, fiscalizar, impor sanções e até intervir na
intimidade de gestão da empresa particular, além de inadmitir a exceção de
inadimplência e o direito de retenção (Lei n° 8.666/93, arts. 58, 59, 62 § 3°, 65 item I
com seu § 1°,79/I, 80 e 116).
As questões mais delicadas nos contratos são aquelas que dizem respeito às
alterações no objeto, prorrogação de prazo e reajuste do preço. Em tese, tudo isso
deve ser vedado, salvo nos casos de fatos ou circunstâncias supervenientes, que
sejam impreterivelmente graves e relevantes. Só com muita dose de bom senso é
que se pode avaliar a plausibilidade das razões que possam motivar a aceitação de
aditivos, com aqueles objetivos.
Para qualquer orientação ou decisão, sobre esses questionamentos, deve-se
ter sempre presente, em linha de consideração, que o objetivo da nova legislação
minudente foi, exatamente, assegurar a livre competição e impor restrições ao
discricionarismo. Sendo a licitação uma exigência necessária para as contratações,
a sua dispensa ou inexigibilidade constituem exceção à essa regra geral e como tal
deve ter, forçosamente, interpretação restritiva e não ampliativa. De igual modo,
sendo forçosa a vinculação ao edital, qualquer aditivo de alteração, prorrogação ou
reajuste só pode ser admitido em caráter de excepcionalidade incontornável. Estas
premissas costumam ser afastadas, porém, sempre quando se quer atender a
Revista do Tribunal de Contas do Distrito Federal - v. 26
56
determinados interesses, que nem sempre são ajustáveis ao princípio fundamental
da impessoalidade, de obediência obrigatória em toda Administração Pública. Assim,
impõe-se que todo e qualquer ato relativo a dispensa ou inexigibilidade de licitação,.
bem como de modificação do contrato, em questão de objeto, prazo e preço, quando
for o caso, deve ser devidamente justificado e motivado.
V
A necessidade de firmar-se contrato formal e escrito, sobretudo no setor
público, é para que tudo fique muito bem delineado, em termos de direitos,
obrigações e responsabilidades recíprocas, entre as partes contratantes, com vistas
a prevenir o eventual suscitamento de dúvidas futuras, passíveis de serem danosos
ou prejudiciais aos contraentes, inclusive no concernente à fiel execução do seu
objeto.
Daí, por que o Estatuto legal é bastante minudente, particularmente no que
pertine às chamadas cláusulas essenciais e obrigatórias, dos contratos
administrativos, que devem ser redigidas de forma a não deixar dúvida, quanto ao
seu real alcance, incorporando todos os elementos característicos do objeto, bem
como a respectiva licitação, como seu edital e a proposta vencedora (Lei
n°8.666/93,art.55).
Em razão disso, o contrato administrativo acaba sendo de adesão, até porque
a sua minuta deve acompanhar o edital prévio da licitação, dele fazendo parte
integrante, só restando à parte contratada propor preço, pouco mais restando para
composição do seu texto (Lei n° 8.666/93, arts. 40, § 2°, item III e 72, § 1°).
Uma exigência inovadora, mas que deve ser cumprida com o máximo de
seriedade e espírito público, é a da área jurídica, para exame e aprovação das
minutas dos editais e contratos, exatamente, para evitar que se cometam
ilegalidades, acarretando grave responsabilidade a esses servidores especializados
do ramo (Lei n° 8.666/93, art. 38, item VI e seu parágrafo único).
Tal exame é restrito aos aspectos jurídicos, não cabendo adentrar nos de
conveniência e oportunidade, a não ser em caráter colaborativo com a
Administração.
Nele, porém, comporta verificara observância dos princípios constitucionais de
legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, legitimidade, economicidade,
eficácia e eficiência, que são objeto de fiscalização e verificação, pelo controle
interno e por parte do externo, a cargo do Tribunal de Contas (Constituição,
arts.37,70 e 74/II).
VI
O contrato administrativo, no seu sentido próprio, só pode ter como parte
contratante uma pessoa jurídica de direito público interno, representada por seu
órgão ou pela autoridade para tanto competente, objetivando uma operação de
conveniência da Administração. A parte contratada, geralmente, é um particular, que
visa obter algum resultado econômico e/ou financeiro positivo, conquanto o objeto
do contrato seja, necessariamente, de interesse público. Em razão disso, passou-se
a usar a figura jurídica do convênio, quando ambas as partes sejam entes
integrantes da Administração Pública Direta ou Indireta (Decreto-lei n° 200/67, art.
10, § 1°, alínea "b"), havendo uma concorrência de vontades, para chegarem a um
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57
resultado de interesse comum. Nestes casos, as partes contraentes são chamadas
de participes.
Sendo o contrato e o convênio, porém, instrumentos onde é forçoso o encontro
das vontades de pessoas diferentes, não seria juridicamente possível o seu
estabelecimento, apenas, entre órgãos ou autoridades da mesma entidade.
Ninguém pode contratar consigo mesmo. Isto, simplesmente, poderia ser um ato
interministerial ou até mesmo um Termo de Cooperação Técnica e/ou Financeira,
que é o instrumento jurídico próprio, para formalizar a confluência de vontades
políticas, objetivando resultados de conveniência e interesse comuns aos órgãos
e/ou entidades signatárias.
Não existe, verdadeiramente, uma doutrina ou teoria bastante desenvolvida e
sedimentada, em torno desta questão. É necessário, todavia, distinguir bem o
contrato administrativo do convênio e estes do Termo de Cooperação Técnica e/ou
Financeira, conforme for o caso, o objeto, as circunstâncias e as partes envolvidas.
Costuma-se usar, também, o chamado Protocolo de Intenções, que não chega a
gerar direitos, obrigações e responsabilidades, pois ele apenas sinaliza a
possibilidade de providências, conjugadas num determinado sentido. Aliás, a Carta
de Intenções costuma ser mais usada no Direito Internacional Público.
VII
Uma particularidade, que decorre do conceito restrito de contrato
administrativo, como tal compreendido o celebrado por pessoa jurídica de direito
público interno, é a de o serem, também, os firmados pelos demais entes da
Administração Indireta.
Tanto o art. 22, inciso XXVII da Constituição, que trata da competência
legislativa privativa da União, como o art. 37, inciso XXI, da mesma Carta Política,
que cuida dos princípios gerais a serem observados em todo âmbito do setor
público, referem-se a licitação e contratação na Administração Direta e Indireta.
A Lei n°8.666/93, porém, só chamou de contratos administrativos aqueles
celebrados, restritamente, no âmbito dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito
Federal e dos Municípios, normas gerais às quais se subordinam, além dos órgãos
da Administração Direta as entidades da Indireta e assemelhados (cfr. arts. 1° e 2°
da Lei n° 8.666/93, com seus parágrafos).
Em verdade, os ajustes firmados com terceiros pelas entidades da
Administração Indireta, dotadas de personalidade Jurídica de direito privado, não
são contratos administrativos em seu sentido próprio. Elas estão subordinadas às
mesmas normas gerais, mas só no que couber. Necessariamente, devem ser
comutativos e sinalagmáticos, conforme as regras do direito comum das obrigações,
em face do disposto no art. 173, §§ 1°, 2° e 3°, da Constituição Federal, que veda
prerrogativas públicas a essas entidades. Logo, as prerrogativas do poder público,
comuns nos contratos administrativos, como as das chamadas cláusulas
derrogativas ou excepcionais, não podem ser invocadas pelas entidades de direito
privado, mesmo que integrantes da Administração Pública Indireta.
Nessa linha de raciocínio, as regras dos artigos 58, 59, 65/I com seu §, 78, 79,
80, 87, 88 e outros do gênero da Lei n° 8.666/93 seriam de duvidosa aplicação a
esses contratos regidos por normas de direito comum, por constituírem cláusulas
leoninas, inaceitáveis pela ordem jurídica.
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58
Nos contratos administrativos, o interesse público sobrepõe-se sempre ao dos
particulares, enquanto que no direito comum, as partes se nivelam, onde se aplica
com mais rigor a regra universal, de que jus et obligatio sunt correlata, pela qual os
direitos e obrigações devem ser correspondentes.
VIII
O tema em causa comportaria muito mais ampla explanação e maior
detalhamento de suas variadas implicações, mas a delimitação do espaço temporal
não permite tal desenvolvimento, razão pela qual tem-se por exaurida, nestas breves
considerações, a síntese evolutiva do contrato administrativo, no Direito Brasileiro, e
seus principais aspectos, no atual contexto da Administração Pública.
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59
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60
VOTOS
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61
APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO
Marli Vinhadeli
Conselheira do TCDF
Aposentadoria voluntária, com proventos proporcionais, de servidor.
2. Contagem proporcional do tempo de efetivo magistério para aposentadoria
comum, nos termos da Lei n° 1.864/98. 3. Afastada, por inconstitucional, a
aplicação do § 3° do art. 1° da Lei n° 1.864/98. Ilegalidade da concessão.
Autorização para inspeção (Decisão n° 8882/98 - fl. 85). 4. Sobrestado o
Processo n° 1.708/98 (Representação n° 6/98-CF), sobre a
inconstitucionalidade em tese do referido dispositivo legal, até decisão final a
ser adotada no Processo n° 2.670/98. 5. Pedidos de reexame da FEDF
(fls.87/96), do servidor fls. 98/108)e do SINPRO/DF (apenso n° 5.282/98),
conhecidos pelo Tribunal (Decisões n°s 28/99 e 1130/99). 6. Improvimento
dos recursos (Decisão n° 5.112/99 - fl.181). 7.Expediente do SINPRO/DF,
conhecido como pedido de reexame da referida decisão. Deferimento do
pedido de sustentação oral a que se refere o citado expediente, fixando-se a
data de 28.9.99 para sua apresentação (Decisão n° 6.033/99 - fl. 194).
8.Notificação dos interessados, observado o prazo regimental (art. 60, § 1°,
RI/TCDF). Sustentação oral na Sessão de 28.8.99. 9. Subsistência das
alegações apresentadas, no sentido de se conferir efeitos ex-nunc à decisão
que negou aplicação ao art. 1°, § 3°, da Lei n°1.864/98. Ilegalidade do ato,
em face da exclusão do período de demissão e posterior readmissão, sem
prejuízo de que, com a averbação do tempo do Colégio Objetivo, possa o
servidor inativar-se.
RELATÓRIO
Versam os autos sobre a aposentadoria de servidor do Quadro de Pessoal da
FEDF, nos termos do art. 41, inc. III, alínea c e § 4°, da LODF, c/c o art. 1º, § 3°, da
Lei n° 1.864, de 19.1.98, conforme Portaria de 4.3.98, publicada no DODF de 6.3.98
(fls. 55 e 110 - Processo n° 082.000.105/98).
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62
Na Sessão de 10.11.98(fl. 85), o Tribunal, acolhendo voto do Conselheiro
Frederico Augusto Bastos, decidiu:
"I - considerando a prerrogativa deferida pela Súmula n° 347, do STF, afastar,
por inconstitucional, a aplicação do art. 1°,§ 3°, da Lei-DF n° 1864, de 19.1.98, que
regulamentou o art. 41, § 8°, da LODF;
II - considerar ilegal o ato de aposentadoria em apreço, por falta de requisito
temporal, negando-lhe registro;
III - determinar à FEDF que; no prazo de 30 (trinta) dias, adote as providências
necessárias ao exato cumprimento da lei (art.78, X, da LODF);
IV - autorizar a 4ª ICE a realizar inspeção na FEDF, objetivando trazer ao
conhecimento do Tribunal a existência de outras concessões, deferidas com base na
legislação impugnada." (Decisão n° 8.882/98)
Inconformados, a FEDF e o servidor, devidamente representados,
interpuseram os pedidos de reexame de fls. 87/96 e 98/108, respectivamente,
conhecidos na Sessão de 11.3.99 (Decisão n° 1.130/99 - fl. 121), nos termos
previstos na Resolução n° 91, de 14.10.97.
Por força ainda da citada Decisão n°1.130/99, item I, promoveu-se a
apensação aos autos do Processo n° 5.282/9 8, que trata do pedido de reexame
interposto pelo Sindicato dos Professores - SINPRO/DF contra a Decisão n°
8.882/98, acima transcrita, este conhecido nos termos da Decisão n° 28/99 (Apenso
n° 5.282/98 - fl. 50).
Apreciando o mérito das referidas peças recursais, esta Corte, na Sessão de
29.7.99 (fl. 181), acompanhando Voto que proferi, assim decidiu:
"(...)
II - negar provimento aos pedidos de reexame interpostos pela FEDF (fls.
87/96), pelo servidor (fls. 98/108) e pelo SINPRO/DF (fls. 02/40-apenso n°5.282/98),
já conhecidos pelo Tribunal, mantendo em todos os termos a Decisão recorrida de
n° 8.882/98;
III - alertar a FEDF para o fato de que, quando da apreciação dos Processos
n°s 3.499/92 e 3.869/92, foi impugnado o cômputo do período de 5.5.79 a 24.5.85
(afastamento dos servidores da FEDF - demissão e posterior readmissão), com base
em acordo coletivo de trabalho - Cláusula 66 do Acordo SINPRO/DF/89 -, e que
idêntico período foi indevidamente computado nos autos, para todos os efeitos,
conforme demonstrativo de fl.32 - apenso;
IV - dar conhecimento aos recorrentes do teor desta decisão. Decidiu, mais,
mandar publicar, em anexo à presente ata, o relatório/voto da Relatora (anexo I)."
(Decisão n° 5.112/99)
Posteriormente, deu entrada nesta Casa expediente do SINPRO/DF (fl. 185),
pelo qual aquele Sindicato alega que não foi concedida oportunidade para
apresentação de sustentação oral, suscitada quando do oferecimento dos recursos
constantes do presente processo.
Os autos foram submetidos a nova apreciação plenária, Sessão de 31.8.99 - fl.
194, em que esta Corte assim deliberou:
Revista do Tribunal de Contas do Distrito Federal - v. 26
63
"I - tomar conhecimento do Oficio n° 041/SAJT/SINPRO/DF/99, acolhendo-o,
excepcionalmente, como pedido de reexame da Decisão n° 5.112/99;
II - dar ciência ao Sindicato dos Professores - SINPRO/DF, à Fundação
Educacional do DF e ao servidor do efeito suspensivo do recurso, nos termos da
Resolução-TCDF n° 91/97;
III - tendo em conta o princípio constitucional da ampla defesa, deferir o pedido
de sustentação oral formulado pelo representante do servidor e do Sindicato dos
Professores - SINPRO/DF;
IV - incluir o processo na pauta da Sessão Ordinária do dia 28.9.99, notificando
o interessado da referida data, observada a antecedência mínima de dez dias
exigida no § 1° do art. 60 do RI/TCDF." (Decisão n° 6.033/99)
Pelos documentos de fls.195/198, os interessados foram comunicados e
notificados do teor da decisão acima reproduzida, com a antecedência exigida no
art. 60, § 1°, do Regimento Interno desta Casa, inclusive quanto à data fixada para a
sustentação oral.
Apresentada sustentação oral pelo representante legal do SINPRO/DF e do
servidor, Dr. Ulisses Borges de Resende, o Tribunal decidiu incluir o processo na
pauta da Sessão Ordinária de hoje, dia 21.10.99, para apreciação da matéria
(Decisão n° 6.907/99).
É o relatório.
VOTO
Fiz juntar a fls. 208/232 o memorial apresentado pelo patrono dos recorrentes.
Supletivamente, foram aduzidas novas argumentações no decorrer da apresentação
da sustentação oral (com de gravação).
Em síntese, foram trazidas as seguintes inovações em defesa do ato de
aposentadoria do servidor do Quadro de Pessoal da FEDF, editado antes da
Emenda Constitucional n° 20, de 16.12.98:
a) o requerimento do servidor não teve por base a Lei n°1.864/98, sendo de
iniciativa da FEDF o deferimento da concessão nos termos do referido diploma legal;
b) a Lei n° 1.864/98, em termos de evolução histórica do sistema
previdenciário, traduz-se na aplicação do princípio constitucional da contagem
recíproca quanto à média ponderada;
c) devem ser aplicados ao presente caso os efeitos ex-nunc a exemplo do
entendimento do Tribunal na questão da inconstitucionalidade do arredondamento
de tempo de serviço (art. 101, parágrafo único, da Lei n° 8.112/90);
d) o tempo entre a demissão e a readmissão(1979 a 1985), averbado segundo
Cláusula do Acordo Coletivo SINPRO/DF de 1989, deveria ser considerado como de
efetivo magistério, por se tratar de período de anistia. Caso assim não entenda o
Tribunal, consta dos autos tempo prestado ao Colégio Objetivo (INSS), não
computado anteriormente, em face de duplicidade temporal;
e) o impacto administrativo na estrutura da FEDF, tendo em conta o retorno ao
trabalho de 574 professores aposentados com fulcro na Lei n° 1.864/98.
A favor da constitucionalidade da norma aqui referida (art. 1°, § 3°, da Lei n°
1.864/98), nada foi aduzido de modo a alterar as convicções já sedimentadas,
Revista do Tribunal de Contas do Distrito Federal - v. 26
64
traduzidas nos votos submetidos ao Plenário nas Sessões de10.11.98 e
29.7.99(fls.85 e 181).
Induvidosamente, a Constituição Federal de1988 não prevê a concessão de
aposentadoria especial de magistério, com contagem proporcional de tempo de
serviço. O ato de aposentação deve observar, pois o cumprimento de todo o
interstício de magistério (25 ou 30 anos, se mulher ou homem, respectivamente).
A consideração trazida pelo recorrente, de que requereu sua aposentadoria por
outros fundamentos que não os da Lei n°1.864/98, que regulamentou o art. 41,§ 8°,
da LODF, não é de todo procedente, como faz prova o trecho abaixo, extraído do
requerimento do ex-servidor constante de fls. 2/4 - apenso
"Portanto, entre o período de 22.6.72 a 16.8.90, o requerente ocupou
emprego público de professor, regido pela Consolidação das Leis do Trabalho
e com vinculação ao Regime Geral da Previdência Social, por18 anos, 1 mês
e 26 dias, totalizando 6.626 dias de trabalho nesta condição, que contam para
o sistema de aposentadoria especial de professor com 30 anos de trabalho.
Tal período eqüivale a 7.730 dias no sistema de aposentadoria de 35 anos
correspondentes a 21 anos, 2 meses e 5 dias.
(...)
Desta forma, devem ser somados os diversos sistemas a que estava
vinculado o requerente, proporcionalmente à sua correspondência no tempo
de serviço para aposentadoria em cada um deles.
A Lei Orgânica do Distrito Federal também tratou da matéria ao dispor no
parágrafo 8° do seu art. 41 que:
'Art. 41, § 8°, LODF - O tempo de serviço prestado sob o regime de
aposentadoria especial será computado da mesma forma, quando o servidor
ocupar outro cargo de regime idêntico, ou pelo critério da proporcionalidade,
quando se tratar de regimes diversos, na forma da lei.'
Como se vê, o transcrito dispositivo é absolutamente claro ao determinar
a contagem proporcional do tempo de serviço, para efeito de aposentadoria,
quando o servidor tiver na sua vida funcional ocupado cargo no sistema
normal e cargo sob o regime de aposentadoria especial."
A Lei n° 1.864/98, a pretexto de enaltecer o exercício do magistério, acabou por
privilegiar alguns em detrimento de outros professores.
Para aclarar este entendimento, apresento três hipotéticas situações em que,
para os efeitos da Lei n° 1.864/98, é aplicado o multiplicador de 20% ou 17% sobre o
tempo de exclusivo magistério, quer se trate, respectivamente, de aposentadoria
relativa a professora ou professor:
a) Servidor(a) "A"
*Com 24 anos, 11 meses e 29 dias (9.119 dias) - mulher - ou 29 anos, 11
meses e 29 dias (10.944 dias) - homem - de exclusivo magistério. Não há
direito, pela Constituição ou pela Lei n° 1.864/98, a aposentadoria, seja ela em
termos proporcionais ou não.
b) Servidor(a) "B"
Revista do Tribunal de Contas do Distrito Federal - v. 26
65
*Somados 08 dias de tempo averbado em funções diversas com 24
anos, 11 meses e 29 dias - mulher (9.119 dias + 20%=10.942+8 = 30 anos) ou
29 anos, 11 meses e 29 dias - homem (10.944 dias+17%=12.804+8 = 35 anos
e 3 7 dias) de exclusivo exercício no magistério. Pela Constituição Federal, o
direito seria a aposentadoria comum (25/30 ou 30/35 avos) com proventos
proporcionais. Porém, nos termos da Lei n° 1.864/98, poderiam estes mesmos
servidores obterem aposentadorias com proventos integrais.
c) Servidor(a) "C"
*Somados 02 dias de tempo averbado em funções diversas com 20
anos, 10 meses e 3 dias - mulher (7603 dias + 20%=9.123+2 = 25 anos) ou
com 25 anos, 7 meses e 23 dias - homem (9.358 dias + 17%=10.948+2 = 30
anos) de exclusivo exercício de magistério. Segundo a Constituição Federal
não poderiam se aposentar. Contudo, a Lei n° 1.864/98 permite referidas
aposentadorias com proventos proporcionais, respectivamente, a 25/30 avos e
a 30/35 avos.
Como se extrai, a lei não é justa. Beneficiou ela aqueles professores que
menos fizeram pela educação (situação "C").
O mesmo raciocínio se aplica à situação "B", pois a Lei n° 1.864/98 buscou
deferir aposentadoria com proventos majorados (integrais), ao passo que na
situação "A", embora com idêntico exercício de magistério, inativação alguma é
alcançada.
Noutro passo, discordo da sustentação oral no sentido de que o ora
questionado diploma legal decorre do princípio constitucional da contagem
recíproca.
Mesmo que a contagem ponderada só ocorra quando utilizada a contagem
recíproca insculpida no art. 201, § 9°, da CF/88, com a redação dada pela EC n°
20/98, não é a contagem ponderada corolário da contagem recíproca. As duas
situações não se confundem. Enquanto o princípio da reciprocidade é de todo
admitido, encontrando suporte constitucional, o mesmo não ocorre com a contagem
ponderada, que se ressente de qualquer guarida na pirâmide do ordenamento
jurídico. Segundo o STF, a expressão constitucional 'efetivo exercício em funções de
magistério' contém a exigência de que o direito à aposentadoria especial dos
professores só se aperfeiçoa guando cumprido totalmente este especial requisito
temporal no exercício das específicas funções de magistério, excluída qualquer
outra. (ADIn's 755-6/SP, DJ de 6.12.96, e 178-7/RS, cópias de fls. 2/3 e 12/13).
Assim, descabe a defesa de edição de norma que possibilite a contagem
ponderada do tempo de magistério, inferior a 25 ou 30 anos, pois, nos dizeres do
Supremo Tribunal Federal, não é permitido ao constituinte estadual nem à lei
complementar federal fundir normas que regem a contagem do tempo de serviço
para aposentadorias sob regimes diferentes, contando proporcionalmente o tempo
de serviço em funções diversas (ADIn's 178-7/RS e 755-6/SP).
Não é demais relembrar que no Tribunal de Contas da União - TCU esta
questão, após amplo debate, foi sumulada nos seguintes termos:
"Súmula n° 245 - Não pode ser aplicada, para efeito de aposentadoria
estatutária, na Administração Pública Federal, a contagem ficta do tempo de
atividades consideradas insalubres, penosas ou perigosas, com o acréscimo
Revista do Tribunal de Contas do Distrito Federal - v. 26
66
previsto para as aposentadorias previdenciárias segundo legislação própria,
nem a contagem ponderada, para efeito de aposentadoria ordinária, do tempo
relativo a atividades que permitiriam aposentadoria especial com tempo
reduzido " (grifei).
Tivesse a Comissão de Constituição e Justiça da Câmara Legislativa do Distrito
Federal atentado para o entendimento do Supremo Tribunal Federal ou do TCU a
respeito do tema, o projeto de lei que deu origem ao questionado dispositivo da Lei
n° 1.864/98 ali mesmo teria recebido a pecha de inconstitucionalidade e não
estaríamos aqui discutindo o assunto. Defender a constitucionalidade desse diploma
legal é, a meu ver, fazer tábula rasa do referido entendimento do STF, notadamente
porque cristalizado em data anterior à edição da citada norma (ADIn's178-7/RS e
755-6/SP, DJ de 26.4 e 6.12.96 - Lei n° 1.864, de 19.1.9 8 - DODF de 20.1.98).
Diversamente do que foi sustentado pelo brilhante orador, a Lei n° 1.864/98
situa-se na contramão da história, pois opera no sentido de reduzir o tempo para a
inativação dos servidores por ela agraciados. Conseqüentemente, desconsiderada
restou a fase produtiva dos docentes - enfatizada pela EC n°20/98-, fazendo
aumentar o custo com as aposentadorias do setor público distrital.
Sobre a hipótese levantada pelo patrono do servidor, no sentido de que o
Tribunal, no presente caso, poderia valer-se do mesmo entendimento adotado
quando da análise do instituto do arredondamento do tempo de serviço (art. 101,
parágrafo único, da Lei n°8.112/90), ou seja, conferir efeito ex nunc à decisão de
negatória em tela para considerar regulares os atos praticados pela FEDF, editados
antes do conhecimento da posição do Tribunal (Decisão n° 8.882/98, de 10.11.98,
Relator: Conselheiro Frederico Augusto Bastos), comunicada à FEDF em 14.12.98,
conforme OF GP 4277/98 (fl.86),teço as seguintes considerações.
No Processo n° 3.399/92 (SO de 7.8.97) foi considerada regular aposentadoria
publicada após a liminar concedida pelo STF, na ADIn 609-6(8.4.92), cujo
requerimento foi anterior a esta data. O referido processo, utilizado como parâmetro
pelo Conselheiro José Milton Ferreira no voto condutor do Processo n° 3.425/92
(Sessão de 31.8.99), citado pelo orador, não representa pacífico entendimento do
Tribunal a respeito do tema. Disso faz prova a Decisão n°1.501/98 (Processo
n°4.100/92, Sessão de 19.3.98), onde este TCDF, tendo em conta o parecer do
Ministério Público (Procurador Jorge Ulisses Jacoby Fernandes) e revendo a posição
inicial do referido Processo n° 3.399/92, decidiu manter a ilegalidade dos atos
publicados após a referida ADIn 609-6/DF (8.4.92).
Aduz o defendente que não há sequer ação direta de inconstitucionalidade
contra o art. 1°, § 3°, da Lei n°1.864/98, para requerer seja adotado efeito ex nunc, a
contar da Decisão n° 8.882/98 desta Corte.
Ocorre que o tema - contagem ponderada - objeto da Lei n°1.864/98 já foi
objeto de pronunciamentos pretéritos da Suprema Corte, nas já citadas ADIn's
755-6/SP, de 6.12.96, e 178-7/RS, de 26.4.96, e deste Tribunal, no Processo n°
4.714/93 (Decisão 4.114, de 3 0.8.94). Dessa forma, para adotar-se o mesmo critério
de julgamento e para ter-se em conta o paradigma citado pelo defendente, que é o
caso do arredondamento - art. 101, parágrafo único, da Lei n° 8.112/90 -, teríamos
que buscar as datas das ADIn's de São Paulo e do Rio Grande do Sul aqui referidas,
visto que a Decisão n°1.501/98 (Processo n°4.100/92) buscou a data de concessão
de liminar na ADIn 609-6/DF (8.4.92) como limite para edição de atos concessórios
com o benefício do arredondamento. Assim, estaria eu, a princípio, sendo induzida a
Revista do Tribunal de Contas do Distrito Federal - v. 26
67
ratificar o posicionamento adotado na Decisão n° 8.882/9 8, de negar registro aos
atos praticados com base na referida Lei n° 1.864/98. Isto porque, repito, as ADIn's
755-6/SP e 178-7/RS foram publicadas (mérito) nos Diários da Justiça de 6.12.96 e
2 6.4.96, respectivamente.
Entender o contrário, seria concordar com a idéia de que a Câmara Legislativa
do DF, propositadamente, pode legislar sobre questões reconhecidamente
inconstitucionais, contando com a aquiescência dos intérpretes.
Exemplificando, cabe a pergunta: sabendo-se que o instituto da ascensão
funcional é inconstitucional -jurisprudência pacífica no âmbito do STF -, qual seria o
marco a ser buscado por este TCDF quando da apreciação de atos praticados com
base em diploma legal, editado posteriormente ao entendimento do STF, que
possibilitasse tal procedimento? Parece-me que o raciocínio lógico, e em coerência
com alinha adotada por este TCDF, seria considerar a data da decisão do STF a
respeito do tema.
A propósito, cabe aqui registrar que esta Corte considerou ilegais diversos atos
de aposentadorias especiais, deferidas pela FEDF a Especialistas de Educação,
tendo em conta a inconstitucionalidade do dispositivo da LODF (art.41,inc.III,alínea
b) em que se fulcraram. Operou-se, nestes casos, a anulação dos atos com efeitos
retroativos à data da decisão do STF a respeito do assunto, em consonância com o
entendimento firmado pela Decisão n° 10.149/95, proferida no Processo n° 5.610/93
(Relator: Conselheiro Jorge Caetano), tendo por base a ADIn 152/MG, considerada
procedente, em época pretérita, pelo STF, no julgamento de dispositivo semelhante
da Constituição daquele Estado.
É sabido que o objeto da norma é um bem a ser protegido. Só que revestido de
licitude. Por isso, não poderia o legislador ordinário instituir a contagem ponderada,
pois, como sentenciou o STF, em 16.12.96, não é permitido ao constituinte estadual
nem à lei complementar federal fundir normas que regem a contagem do tempo de
serviço.
Antes da decisão do STF na ADIn 609-6/DF,que versou sobre arredondamento
de tempo de serviço, a contagem desse tempo ficto nas concessões de
aposentadorias nunca foi questionada, não obstante a sua previsão na Lei n°
1.711/52, art.78, § 2°. Nos Tribunais de Contas, então, sequer havia sido aventada a
impossibilidade de tal contagem ficta. Mas o STF decidiu pela impossibilidade do
arredondamento, em data de 8.4.92. Daí em diante, os TC's, seguindo entendimento
da Suprema Corte, passaram a impugnar a utilização de tal tempo, considerando a
data da concessão de liminar (8.4.92) na referida ADIn. Este foi o efeito ex nunc
conferido pela Decisão n° 11.099/96 (Processo n° 2.629/92), ratificado pela Decisão
n° 1.501/98 (Processo n° 4.100/92).
Não obstante todo o exposto, milita em favor do interessado, neste caso
concreto, o fato de que não foi conferida a devida divulgação à citada Decisão TCDF
4114/94 (de 30.8.94, cópia de fls. 46/52) - afastando a possibilidade de contagem
proporcional ponderada, referente a regime especial. À época desta decisão, pendia
de regulamentação o § 8° do art. 41 da LODF, efetivada com a edição da Lei n°
1.864/98. Esta, embora contrária à referida decisão, entrou no mundo jurídico para
servir de supedâneo a concessões como a aqui examinada. Por esta razão, e
apenas por esta, penso ser possível excepcionar o raciocínio prevalente nesta Casa,
no sentido de buscar as datas de decisões do STF, para dar a este caso o
entendimento de que as concessões de aposentadorias, publicadas a partir da data
Revista do Tribunal de Contas do Distrito Federal - v. 26
68
desta decisão, serão consideradas ilegais por esta Corte de Contas, sem olvidar,
contudo, o contido nos arts. 3° da Emenda Constitucional n° 20/98 e 40, § 10, da
Constituição Federal, verbis:
"Art. 3° - É assegurada a concessão de aposentadoria e pensão, a
qualquer tempo, aos servidores públicos e aos segurados do regime geral de
previdência social, bem como aos seus dependentes, que, até a data da
publicação desta Emenda, tenham cumprido os requisitos para obtenção
destes benefícios, com base nos critérios da legislação então vigente.
Art. 40 - Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos
Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e
fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo,
observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o
disposto neste art.
§ 10. Alei não poderá estabelecer qualquer forma de contagem de tempo
de contribuição fictício."
Quero consignar que, no Processo n° 3.069/96 (Sessão de 29.4.97), esta Corte
adotou posicionamento semelhante quando reviu a alínea b da Decisão n° 7.638/96
(marco temporal de11.7.96),fixando novo limite - 29.4.97 - para impugnação da
contagem, para aposentadoria especial de magistério, do tempo prestado fora de
sala de aula, para resguardar as situações já constituídas (Decisão n° 2.566/97).
No tocante ao tempo envolvendo a Cláusula do Acordo SINPRO-DF/89,
entendo que nenhum novo argumento foi trazido aos autos, em relação àqueles
ventilados, entre outros, nos Processos n°s 3.869/92 e 3.499/92,dos quais serviu-se
o Tribunal, na Sessão de 29.7.99 (Decisão n° 5.112/99, item III - fl. 181), para alertar
a FEDF sobre o tema.
Rememorando a discussão travada naqueles autos, trago excerto da
argumentação por mim delineada no citado Processo n° 3.499/92 (Sessão de
26.8.97), a demonstrar que o objetivo do citado Acordo era fazer com que houvesse
análise, caso a caso, pela FEDF, da possibilidade de readmissão, e não
reintegração - como faz crer o ilustre Advogado - dos empregados demitidos no
período 1964/85, sem, contudo, ficar caracterizado um ato de anistia:
"Como salientado pela 4ª ICE, o Tribunal, em Sessão de
25.6.96(Processo n°1.812/91), considerou ilegal, em caso análogo, o ato de
aposentadoria da servidora em tela da FEDF.
Naquela ocasião, o Relator do feito, Conselheiro Jorge Caetano, assim
argumentou:
'Concordo com o parecer do douto Ministério Público em considerar
ilegal a presente aposentadoria por falta de requisito temporal, aduzindo outro
motivo que não o efetivo exercício em funções de magistério durante o
período em que a servidora esteve demitida, o que seria discutível caso
houvesse a comprovação, nos autos, de que a interessada fora anistiada com
todas as garantias constitucionais preconizadas no art. 8°, caput e § 5°, do Ato
das Disposições Constitucionais Transitórias.
No presente caso, examinando a documentação constante dos autos,
verifico que a aposentada teve seu contrato de trabalho rescindido em
31.12.79, sem justa causa, fazendo jus a todos os direitos trabalhistas, e
Revista do Tribunal de Contas do Distrito Federal - v. 26
69
readmitida em 23.8.85 com base em Acordo firmado entre o SINPRO e a
FEDF, e não por força da anistia. Esta só foi requerida em 13.11.96, sob a
égide da Emenda Constitucional n° 26, e da legislação dela decorrente."
Sobre o assunto, registre-se que a orientação dada pela Casa é clara no
sentido de que ao anistiado é de direito o cômputo para todos os efeitos legais do
período agraciado, conforme fazem provas os seguintes excertos de votos:
"(...)
Não obstante as considerações expendidas, restou comprovado nos
autos que não foi concedida anistia à servidora, razão porque entendo deva
ser negado registro à concessão em comento, à semelhança do decidido no
Processo n° 1.812/91 (fls. 8 7/94).
Por outro lado, vejo como acertada a hipótese levantada pela Inspetoria,
dando conta que, uma vez procedida nova averbação de tempo de serviço,
com vistas a suprir, total ou parcialmente, a lacuna de tempo impugnado
(1.1.80 a 7.10.85), poderá ser mantida a inativação nos mesmos moldes
deferidos pelo ato constante de fl. 20, considerando, para tanto, os termos da
Súmula n° 359 do Supremo Tribunal Federal, in verbis:
'Ressalvada a revisão prevista em lei, os proventos da inatividade
regulam-se pela lei vigente ao tempo em que o militar, ou o servidor civil
reuniu os requisitos necessários.' " (Processo n° 3.499/92)
Também nestas condições (Súmula n° 359 do STF), poderá o servidor Márcio
Baiocchi, caso seja de seu interesse, solicitar à FEDF averbação do tempo prestado
ao Colégio Objetivo (certidão do INSS de fl.17), sem prejuízo de exame oportuno
pelo Tribunal.
Não é demais enfatizar que o prefalado Acordo Coletivo SINPRO-DF, assinado
em 21.6.89, é posterior à Constituição Federal de 1988, de onde, aliás, originou
Comissão Geral de Anistia (Decretos n°s 11.45 6/89 e 18.412/97), bem assim que,
nos termos do Cláusula 66a do referido Acordo, ficava garantida, uma vez deferida a
readmissão, a averbação do período trabalhado anteriormente (Enunciado
n°138-TST). Também, que o servidor Márcio Baiocchi foi readmitido em 24.5.85,
sem passar pelo exame aventado no caput de sua Cláusula 65ª , onde está escrito
que a FEDF:
"se compromete a estudar, individualmente, caso por caso, a
possibilidade de readmissão dos professores demitidos por motivos políticos,
no período de 31.3.64 a 14.3.85, inclusive em conseqüência do movimento de
paralisação da categoria ocorrido em 1979, bem como daqueles cuja
demissão ocorreu em razão de licença por motivo de doença."
Acrescente-se o fato de que o § 3° da citada Cláusula 66ª do Acordo
SINPRO/DF, diferente da anistia, reza que:
"o professor readmitido não fará jus a qualquer reparação de natureza
trabalhista, relativa ao período anterior à data de readmissão".
Os signatários do multicitado Acordo Coletivo foram servidores do Quadro de
Pessoal da FEDF, Secretaria de Assuntos Jurídicos do SINPRO-DF, e Comissão de
Negociação.
Revista do Tribunal de Contas do Distrito Federal - v. 26
70
Com a exclusão do período referente ao Acordo Coletivo SINPRO/DF, de
5.5.79 a 23.5.85, computado para todos os fins no demonstrativo de tempo de
serviço de fl.51-apenso, bem assim de 360 dias da respectiva licença-prêmio, o
servidor totalizará, até a data do ato concessório de fls. 55 e 110-apenso (6.3.98):
9.469 dias (25 anos, -11 meses e 14 dias), não se sustentando o ato de
aposentadoria em apreço. Contudo, acrescendo a este total o período ainda não
averbado do Colégio Objetivo (INSS, fl. 17-apenso), 2.211 dias, resultará em 11.680
dias (32 anos), bastante para atender a concessão de aposentadoria no fundamento
desejado (art. 41, inc. III, alínea c).
Nessas condições, VOTO por que o Plenário:
I - considere improcedente a argumentação constante dos pedidos de
reexame interpostos pela FEDF, pelo servidor e pelo SINPRO/DF;
II - tendo em conta que não foi devidamente divulgada a Decisão TCDF
n° 4.114/94 (cópia a fls. 46/52), anterior à edição da Lei n° 1.864, de 19.1.98,
excepcionalmente, informe à FEDF que este Tribunal negará validade aos
atos de concessão fulcrados no art. 1°, § 3°, da referida lei, publicados a partir
da Emenda Constitucional n° 20/98 (16.12.98), sem olvidar o contido no seu
art. 3° e no art. 40, § 10, da Constituição Federal;
III - mantenha a ilegalidade do ato concessório em apreço, em face da
inadmissibilidade, por este Tribunal, do cômputo do período mencionado no
item III da Decisão n° 5.112/99 (demissão e readmissão, de 5.5.79 a 23.5.85),
devendo a FEDF informar o servidor da possibilidade de averbação de
idêntico período consignado na certidão do INSS de fl. 17 - apenso; e
IV - autorize a remessa de cópia do presente Relatório/Voto e da decisão
que vier a ser proferida à FEDE.
Processo nº 2.530/98
Revista do Tribunal de Contas do Distrito Federal - v. 26
71
CISÃO SOCIETÁRIA - SUCESSORA XEROX
COMÉRCIO E INDÚSTRIA LTDA - CONTINUIDADE
DO CONTRATO
Marli Vinhadeli
Conselheira do TCDF
Representação n° 5 - 1ª ICE, de 6.6.99, versando sobre a aprovação
governamental, em caráter normativo, do Parecer n° 126/99, oriundo da
Procuradoria Geral do DF (in DODF de 30.6.99). Discordância da Inspetoria.
Proposta de fixação de entendimento normativo sobre a matéria.
Representação n° 23, de 5.7.99, do Procurador Jorge Ulisses Jacoby
Fernandes. Parecer n° 44, de 21.7.99, da Consultoria Jurídica da
Presidência. Ratificação de entendimento e arquivamento dos autos.
RELATÓRIO
Cuidam os autos da Representação n° 5/99, do Inspetor da 1' ICE, versando
sobre a aprovação pelo Exmo. Sr. Governador, em caráter normativo, do Parecer n°
126/99(fls.23/26), oriundo da Procuradoria Geral do DF.
No referido parecer, a Procuradoria Geral, ao examinar a possibilidade de ser
firmado termo aditivo com a empresa XEROX Comércio e Indústria Ltda., surgida da
cisão parcial da empresa XEROX do Brasil Ltda., sustenta que a simples presença,
na situação fática, dos elementos caracterizadores do tipo rescisório previsto no art.
78, VI, da Lei n° 8.666/93 obriga, necessariamente, a Administração a promover a
rescisão do ajuste, independentemente da possibilidade de ser mais vantajosa a
continuidade de sua execução, sob o aspecto da economicidade. Admite a
permanência do contrato apenas se houver previsão expressa no edital viabilizando
tal hipótese.
Sobre a tese defendida pela Procuradoria Geral, o digno Inspetor ressalta que
a letra fria da lei não dá margem a interpretar como obrigatória a rescisão nos casos
nela elencados, tendo em vista que:
Revista do Tribunal de Contas do Distrito Federal - v. 26
72
a) a matéria está inserida na Seção V Da inexecução e da rescisão dos
contratos;
b) o art. 77 reza que a inexecução do contrato enseja a sua rescisão. Ensejar
significa oferecer oportunidade, possibilitar; e
c) por fim, o art. 78 prescreve que Constituem motivo para rescisão, isto é,
elenca as circunstâncias nas quais pode a Administração operar rescisões
contratuais, devendo para isso, assegurar o contraditório e a ampla defesa ao
contratado, na forma do parágrafo único do mencionado artigo.
Nesse sentido, assevera que a ausência de impositividade da indigitada norma
a torna facultativa e que esta apenas confere o amparo legal necessário para que a
Administração, tendo em conta o interesse público, o princípio da economicidade e
as regras disciplinadoras da licitação, decida acerca da conveniência de se rescindir,
ou não, o contrato, sem prejuízo da observância, em caso positivo, do disposto no
parágrafo único do as. 78 do Estatuto das Licitações (direito de ampla defesa e do
contraditório).
Levando em consideração voto por mim proferido no Processo n° 7.581/96, e
as posições assumidas por renomados doutrinadores, obtempera que a simples
disposição prevista no inc. VI do art. 78 da Lei n° 8.666/93 não tem o poder de
obrigar a Administração a promover a rescisão. Para isso, entende necessário que
haja expressa vedação no edital e no contrato, versando sobre a impossibilidade de
se continuar com o ajuste na ocorrência de uma das modalidades de sucessão
previstas naquele inciso.
Arremata o seu pronunciamento formulando a seguinte conclusão:
"O Parecer n° 126/99 da Procuradoria Geral do DF se apoia numa
suposta hierarquia superior do princípio da legalidade em relação ao da
economicidade.
Ainda que fosse pacífica a mencionada superposição, os inúmeros
arrazoados citados, provenientes de doutrina e de jurisprudência, indicam que,
para o caso concreto examinado, não configura afronta à lei a ausência de
rescisão em virtude da mera ocorrência da cisão da contratada, sem expressa
vedação no edital e no contrato.
Para se atestar, ou não, uma conformidade jurídica deveriam ter sido
ponderados os argumentos, tecidos pela SEMATEC, relativos às vantagens
econômicas para a Administração, bem como sobre o preenchimento pela
empresa cindida dos requisitos exigidos pelo instrumento convocatório.
No campo de atuação desta Casa, a fiscalização e o controle dos atos
administrativos decorrentes da aprovação, pelo Governador, em caráter
normativo, do Parecer n° 126/99-GAB/PRG deverão ter seu curso normal nos
processos de acompanhamento de licitações e contratos, que serão
analisados, caso a caso, segundo as diretrizes propostas na presente
Representação a serem firmadas como entendimento conclusivo do Tribunal.
Cabe, finalmente, esclarecer que o escopo da abordagem acerca da
ocorrência dos motivos dispostos no multicitado inc. VI art. 78 visam à
rescisão unilateral pela Administração prevista no inciso I do art. 79 do
Estatuto das Licitações.
Revista do Tribunal de Contas do Distrito Federal - v. 26
73
De acordo com esse art., encontram-se na mesma situação os incs. I a
XII e XVII do art. 78, cuja iniciativa de rescindir compete ao Poder Público.
Portanto, conveniente seja ressaltar que valem para esses incisos todas as
considerações inicialmente tecidas sobre o inc. VI, inclusive a ressalva sobre a
expressa vedação no contrato ou edital, que faz lei entre as partes
independente de disposição legal."
A par de propor a oitiva preliminar da douta Consultoria Jurídica desta Casa,
em razão do Parecer n° 22/99-CJP (fls.32/3 7) tratando de matéria semelhante,
sugere que o Plenário:
"I - firme entendimento de que:
a) os motivos elencados nos incs. I a XII e XVII do art. 78 da Lei n°
8.666/93, como ensejadores de rescisão de contratos administrativos,
conferem ao Poder Público uma faculdade, desde que não haja vedação
expressa no edital e no contrato;
b) nas circunstâncias acima, deve o Poder Público decidir, de acordo
com a conveniência administrativa, sobre a utilização, ou não, do respaldo
legal, motivando a respectiva opção, segundo os princípios inerentes à
Administração Pública, em especial o da economicidade e o do interesse
público, verificando se permanecem cumpridas as regras disciplinadoras da
licitação e oferecendo, no caso de rescisão, oportunidade ao contratado do
exercício da ampla defesa e do contraditório, conforme preceitua o parágrafo
único do mesmo artigo."
Posteriormente ao pronunciamento do titular da Ia ICE, foi acostada aos
presentes autos a Representação n° 23/99 (fls. 39/40), da lavra do Procurador Jorge
Ulisses Jacoby Fernandes, onde é solicitada a realização de inspeção com o
objetivo de verificar, em todos os ajustes celebrados entre os entes distritais e a
empresa XEROX do Brasil Ltda., se havia expressa permissão no edital e no
contrato para continuidade da avença no caso de cisão da empresa originalmente
contratada.
Encaminhado o processo à douta Consultoria Jurídica da Presidência desta
Casa, foi emitido o Parecer n° 44/99-CJP (fls.43/53), do qual extraio os seguintes
excertos:
"Conforme consta do Parecer n° 22,datado de 9 de abril do corrente ano,
oferecido por esta COJUR e aprovado pelo Exmo. Senhor Presidente do Tribunal, foi
permitida a continuidade do contrato avençado com a empresa XEROX DO BRASIL
LTDA., com vigência até setembro do ano 2000.
A questão suscitada dessa permissão, sem resultar a rescisão contratual,
originou-se da cisão da contratada com a XEROX COMÉRCIO E INDÚSTRIA
LTDA., inscrita no CGC-MF (CNPq) sob o n° 02.773.629/0002-80, do mesmo Grupo
Econômico que passou a assumira partir daquela data, todos os direitos e
obrigações decorrentes da avença.
Patenteou-se, todavia, que no aditivo celebrado entre os contratantes, em
razão da cisão, constariam as anotações, referentes à rerratificação da Carta de
Fiança, se for o caso, e a interveniência da XEROX COMÉRCIO E INDÚSTRIA
LTDA., nos termos do aditivo, para aceitação e cumprimento de todos os direitos e
obrigações decorrentes do contrato com o TCDF, dando nova redação ao preâmbulo
Revista do Tribunal de Contas do Distrito Federal - v. 26
74
do instrumento para constar seu comparecimento e, finalmente a assinatura do seu
representante legal como sucessora resultante da cisão da contratada.
Foi consignado no Parecer n° 22,da COJUR, que no Edital do procedimento
licitatório não constou que esse protocolo de cisão resultaria em rescisão contratual.
Desse entendimento a Procuradoria Geraldo Distrito Federal ofereceu o
Parecer n°126/99-GAB/PRG,aprovado pelo Exmo. Senhor Governador,
contra-arrazoando, com veemência, para firmar seu ato normativo provisório, até
que o TCDF disponha sobre o assunto:
'Tendo em vista que a Administração jamais poderia quedar-se inerte,
aguardando uma decisão do Colendo TCDF, sob pena de comprometimento
do andamento dos serviços públicos e de prejuízos ao próprio contratado,
caso decida V. Exa. Por adotar o posicionamento aqui esposado, não vemos
óbice à aplicação imediata das conclusões que se seguem.
Diante do exposto, somos chegados às seguintes conclusões:
a) Ratificamos as conclusões exaradas no Parecer n° 68/99-GAB/PRG:à
míngua de previsão editalícia expressa ou contratual, prevendo a
admissibilidade da cisão, não pode a Administração permitir o aditamento do
contrato em nome de empresa originária de cisão parcial da empresa
contratada e cindida. Nos termos do art. 78,inc. VI, da Lei n° 8.666/93,
constitui motivo para rescisão do contrato "a subcontratação total ou parcial do
seu objeto, a associação do contratado com outrem, a cessão ou transferência
total ou parcial, bem como afusão, cisão ou incorporação, não admitidas no
edital e no contrato ". É descabida qualquer consideração sobre a inexistência
de prejuízos à Administração ou sobre o aspecto da economicidade que, em
tese, aconselharia a manutenção do contrato;
b) Em razão desta ratificação, devem todos os contratos firmados com
referida empresa ser rescindidos, inclusive aqueles em que já houve termo
aditivo concordando com a cisão, ao arrepio da orientação desta PRG. Para
tanto, devem as Secretarias, Administrações e órgãos envolvidos cientificar a
empresa da rescisão pretendida, formalmente nos respectivos processos,
para que se cumpra o princípio do contraditório e ampla defesa;
c) Entretanto, desde janeiro do corrente ano, a empresa Xerox Comércio
e Indústria Ltda. vem cumprindo regularmente seus contratos, sem a devida
remuneração, em função da pendência verificada. A fim de que não haja
enriquecimento sem causa por parte do Distrito Federal - que estaria se
beneficiando, indevidamente, de trabalho alheio - sugerimos que,
exclusivamente para efeito de reconhecimento de dívida, seja formalizado
termo aditivo, permitindo-se que as faturas sejam feitas em nome da Xerox
Comércio e Indústria Ltda., até a rescisão do contrato, que deverá ocorrer no
prazo não superior a dois meses, contados da ciência da rescisão. Tal prazo
parece-nos suficiente para que sejam tomadas as providências devidas para
instaurar novo procedimento licitatório; e
d) No caso em apreço, em se tratando de um contrato de locação de
equipamentos, não há que se falar em prorrogação, com fundamento no art.
57, inc. II do Estatuto Licitatório, adotando-se, no caso, as conclusões do
Parecer n° 129/99-GAB/PRG. A Administração jamais pode valer-se deste
dispositivo para pretender prorrogar o contrato além da limitação temporal de
Revista do Tribunal de Contas do Distrito Federal - v. 26
75
vigência dos respectivos créditos orçamentários, sendo forçosa a rescisão do
contrato (e de outros em situações semelhantes) quando da expiração de seu
prazo.'
(...)
É de notar-se que o parecer desta COJUR, opinando pela permissibilidade do
aditamento e aceitação da sucessora da XEROX DO BRASIL, tem inteira
consonância com o ensinamento pontificado no Voto da preclara Conselheira, a
Ex.ma. Senhora Marli Vinhadeli, no Processo n° 7.581/96, publicado no Diário Oficial
do Distrito Federal, de 6 de julho do corrente (SO n° 3428, de 24.6.99).
(...)
Todavia, por oportuno, para plena formação da cultura na elaboração dos
termos contratuais, não é exaustivo lembrar que a boa Hermenêutica de
interpretação dos atos jurídicos admite a vontade implícita nos instrumentos,
redigidos em forma escorreita e em linguagem suficientemente clara para sua
execução.
Esta clareza deve prevalecer nos editais dos procedimentos licitatórios, por
isso que, em sendo a lei interna das Concorrências e da Tomada de Preços, seus
termos vinculam inteiramente a Administração e os proponentes. Neles, ressalvada
a hipótese de rescisão por interesse público, deve indicar a ocorrência de fato
extintivo da avença, para coibir o arbítrio e o abuso da Administração.
(...)
Jurídica, consubstanciada neste Parecer do ilustre Assessor Jurídico, Dr.
Getúlio Submeto o presente processo à elevada consideração superior, com a
inclusa manifestação desta Consultoria Romeu Ramos, no sentido de que
sejam mantidas inalteradas as minutas-padrão de editais e contratos em uso
aqui no TCDF, quanto às causas determinantes de rescisão, bem assim que
não seja acolhida a tese erudita aventada no Parecer n° 126/99 da
Procuradoria Geral do GDF, ao qual se emprestou caráter normativo. Assim, a
cisão havida na XEROX não deve por si só ser causa determinante de
rescisão contratual no âmbito da Administração Direta e Indireta do DF, salvo
se tal fenômeno jurídico fosse como tal previsto, expressamente, com essa
conseqüência no respectivo edital licitatório e/ou instrumento contratual. A
rescisão contratual, pela sua natureza, é uma forma de penalidade
administrativa, passível de ser aplicada pelo Poder Público ao particular, só
podendo ser cominada, porém, no caso de infração a norma legal ou
contratual, que preveja essa sanção, expressamente. Os fatos arrolados no
art.78 e 79/1, da Lei n° 8.666/93, constituem motivo de rescisão, desde que
previstos no edital e/ou contrato, mormente os facultativos previstos na parte
final do item VI. Na verdade, conforme bem lembrado na Representação n°
5/99 da 18 ICE, na sua conclusão (§ 28, item I, letra b), a Administração deve
para tanto nortear-se pelo superior interesse público, conjugando nesse
sentido, eqüitativamente, os princípios fundamentais insculpidos no art. 37 da
Constituição, na redação da EC n°19/98. Via de conseqüência, com a devida
vênia, afigura-se-nos prejudicada a providência alvitrada na apensada
Representação n° 23/99, do nobre órgão do Ministério Público (fls. 39/42)."
É o relatório.
Revista do Tribunal de Contas do Distrito Federal - v. 26
76
VOTO
Os contratos administrativos, diversamente dos ajustes de natureza privada,
possuem como característica essencial a participação da Administração Pública com
supremacia de poder na relação jurídica. Tal supremacia, apesar de aparentemente
contrária ao princípio fundamental da isonomia (art. 5º caput, da CF), justifica-se na
medida em que figura em um dos pólos contratuais o Estado que, acima de tudo,
representa os interesses da coletividade.
Desse privilégio administrativo na relação contratual decorre para a
Administração a faculdade de impor as chamadas cláusulas exorbitantes do Direito
Comum, com o objetivo de assegurar a prevalência do interesse público sobre os
interesses particulares. Nesse sentido, o ente público dispõe de um verdadeiro
arsenal de instrumentos para lançar mão visando melhor resguardar o interesse
público, dentre os quais destacam-se a possibilidade de alterar ou rescindir
unilateralmente o ajuste e de aplicar penalidades contratuais.
Por se tratar de medida que pode vir a prejudicar a continuidade do serviço
público ou ferir direitos fundamentais do contratado, a alternativa de rescisão
administrativa somente deverá ser utilizada pela Administração quando configurar o
meio mais adequado, eficiente e efetivo de promover a satisfação do interesse
público no caso concreto, tendo em conta os princípios básicos insculpidos no art.
37, caput, da CF(legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência), o
princípio da economicidade, o direito do particular à ampla defesa e ao contraditório,
o resguardo das regras disciplinadoras da licitação, a gravidade da infração legal ou
contratual cometida e o grau de comprometimento das condições de execução da
avença, entre outros fatores.
Assim é que a Administração não está obrigada a rescindir o contrato pelo fato
de estarem presentes, na situação fática, os elementos caracterizadores de tipo
rescisório previsto no art. 78 da Lei n° 8.666/93. Primeiro, porque é inconcebível que
um instrumento criado para tutelar o interesse público venha a ser utilizado pela
Administração deforma a inviabilizar o seu alcance. Segundo, porque o ato
administrativo contrário ao interesse público está sujeito a invalidação por desvio de
finalidade. Terceiro, porque o ato rescisório promovido nessas circunstâncias
acarreta lesão ao patrimônio público, tomando-se passível, portanto, de anulação
mediante ação popular (Lei n° 4.717/65). Quarto, porque, in casu, não tendo o
particular inadimplido com os seus deveres fundamentais durante a execução do
ajuste e não havendo motivo relevante de interesse público ou de força maior para a
adoção de tal iniciativa, estaria caracterizada a violação de direitos do contratado e
este, sentindo-se prejudicado, poderia impugnar a rescisão no âmbito do Poder
Judiciário. Quinto, porque o caráter facultativo das hipóteses rescisórias previstas no
art. 78 do Estatuto Fundamental das Contratações afigura-se gritante, na medida em
que constam também daquele rol situações ensejadoras de rescisão contratual, por
iniciativa do contratado (incs. XIII a XVI), que, na qualidade de particular, está sujeito
às disposições de deito privado, cuja regra de legalidade compreende como lícito
fazer tudo aquilo que alei não proíbe. Sexto, porque a rescisão e alteração unilateral
dos contratos, bem assim a aplicação de penalidades administrativas, são cláusulas
exorbitantes de natureza semelhante e estas últimas, induvidosamente, não se
constituem medidas de caráter obrigatório para a Administração, ex vi do disposto
nos arts. 65 e 87 da Lei n° 8.666/93, verbis:
Revista do Tribunal de Contas do Distrito Federal - v. 26
77
"Art. 65 - Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados, com
as devidas justificanvas,nos seguintes casos .......
Art. 87 - Pela inexecução total ou parcial do contrato a Administração
poderá, garantida a prévia defesa, aplicar ao contratado as seguintes sanções
" (grifou-se)
Alinhados com atese aqui defendida, encontram-se, entre outros, os
renomados doutrinadores Marçal Justen Filho 1 e Jessé Torres Pereira Júnior 2 que,
ao tecerem comentários a respeito da correta exegese do art. 78 da Lei n° 8.666/93,
assim pontificam:
MARÇALJUSTEN FILHO
1. Princípios hermenêuticos aplicáveis
A interpretação do art. 78, como não poderia deixar de ser, tem de ser norteada
pelo princípio da indisponibilidade do interesse público. Isso não significa uma
interpretação mecanicista da lei ou do contrato. Deve ter-se em vista que as
garantias deduzidas na lei ou no contrato têm natureza instrumental. A ofensa às
previsões contratuais é juridicamente relevante na medida em que ofende o
interesse público. Portanto, não se podem igualar e tomar juridicamente idênticas
todas as condutas desconformes com exigências legais e contratuais. Há condutas
que ofendem garantias ou deveres fundamentais à execução do objeto do contrato;
outras, atingem questões de somenos importância. Também por isso, não se pode
cominar a rescisão do contrato como a conseqüência automática para toda e
qualquer infração contratual. Essa solução seria mais perniciosa do que benéfica.
Rescindir o contrato significa paralisar o atendimento ao interesse público. A lesão
ao interesse público não é evitada simplesmente através da rescisão do contrato.
2. Requisitos para a rescisão
Sempre que a Administração pretender a rescisão do contrato por
inadimplemento do particular, deverá evidenciar não apenas a concretização de uma
das hipóteses do art. 78. Além de outros requisitos (a seguir discriminados), deverá
apontar o vínculo entre essa conduta e a lesão ao interesse público. Quando o
inadimplemento for irrelevante ou secundário e não envolver a satisfação de deveres
fundamentais, a Administração poderá impor sanções ao particular. Mas não poderá
decretar a rescisão.
JESSÉ TORRES PEREIRA JÚNIOR
Interessa saber se a só ocorrência do motivo obriga a rescisão, descartada
qualquer avaliação quanto à conveniência para o interesse do serviço ou do
contratado. A resposta é negativa. A uma, porque, mesmo caracterizado o motivo
que renderia azo à rescisão, pode a Administração (nos casos em que o particular é
o causador, por exemplo) considerar que melhor atenderia ao interesse público
manter o contrato, adotando-se medidas mais severas de fiscalização ou
introduzindo alterações que, compatíveis com os limites e motivos legais (art. 55,
I),estimulem o desempenho do contratado, até porque a realização de nova licitação
acarreta custos ou redunda em elevação de preços nem sempre compensadores. A
duas, porque os direitos do contratado também hão de ser levados em conta, tanto
1
2
In Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. 3aed. Aide,1994. p. 393 e 394
In Comentários à lei das licitações e contratações da administração pública. 3a. ed. Renovar,1994. p. 453
Revista do Tribunal de Contas do Distrito Federal - v. 26
78
que a rescisão será decidida em processo regular, assegurados o contraditório e a
ampla defesa (v. parágrafo único).
Reportando-me especificamente à hipótese rescisória insculpida no art. 78, VI,
da Lei n° 8.666/93 (rescisão por ingresso de terceiro na relação contratual), trago à
colação voto que proferi no Processo n° 7.581/96, integralmente acolhido pelo
Plenário na SO de 24.6.99, onde restou evidenciado que, para os casos de fusão,
incorporação e cisão, a expressão contida na parte final daquele dispositivo legal
não admitidos no edital e no contrato não deve ser interpretada como não previstos
no edital e no contrato, mas sim como vedadas expressamente no edital e no
contrato:
"Ao relatar os presentes autos, na Sessão Ordinária de 18.5.99, manifestei
entendimento no sentido de que a incorporação da empresa CUPOM Administração,
Serviços e Alimentação Ltda. pela SOCIAL CARD S/C Ltda. não se constituía motivo
suficiente para a rescisão do Contrato n° 11/97, celebrado com a TCB, vez que nem
o edital nem o termo contratual vedavam expressamente esta espécie de
reorganização empresarial
Ao fundamentar meu raciocínio, teci, naquela oportunidade, as seguintes
considerações:
'Refletindo sobre a vexata quaestio ora apreciada, verifico que o
Decreto-Lei n° 2.3 00/86, que precedeu o atual Estatuto Fundamental de
Licitações e Contratações, ao disciplinar os casos de rescisão contratual por
motivo de reorganização empresarial da contratada, assim prescrevia, verbis:
Art. 68 - Constituem motivos para rescisão do contrato:
VI - a subcontratação total ou parcial do seu objeto, a associação do
contratado com outrem, a cessão ou transferência, total ou parcial, exceto se
admitida no edital e no contrato, bem como a fusão, cisão ou incorporação,
que afetem a boa execução deste (sublinhou-se).
Vê-se, portanto, que aquela norma legal estabelecia tratamento
diferenciado para as diversas hipóteses de ingresso de terceiro na relação
contratual. De um lado, exigia, sob pena de rescisão do ajuste, que houvesse
previsão expressa no edital de licitação e contrato para os casos de
subcontratação, associação, cessão ou transferência, e, de outro, que as
modificações ocorridas na contratada apenas não afetassem a boa execução
do acordo, em se tratando de fusão, cisão ou incorporação.
Tal distinção, a meu ver, prende-se ao fato de que a admissão das
hipóteses de subcontratação, associação, cessão ou transferência altera as
condições de participação dos eventuais interessados. Ora, se a
Administração, embora ausente a previsão, admitisse estas situações durante
a execução do ajuste, estaria frustando, induvidosamente, o caráter
competitivo do certame, uma vez que:
a) aqueles que não atenderam à convocação talvez participassem da
licitação, se soubessem que o objeto da contratação poderia não ser
executado integralmente pelo adjudicatário; e
b) mesmo os que atuaram efetivamente no procedimento licitatório
poderiam oferecer propostas de preços mais atraentes e, quem sabe, vencer
a disputa, caso tivessem conhecimento da possibilidade de contar com o
Revista do Tribunal de Contas do Distrito Federal - v. 26
79
auxílio de outras furnas, não participantes da licitação, para executar
determinadas parcelas do objeto contratual.'
As hipóteses de fusão, cisão e incorporação (que é o caso aqui tratado), em
princípio, em nada alteram as condições operacionais e econômicas de participação
dos concorrentes. Tampouco é formulada uma proposta de preços mais ou menos
atraente, contando com esta possibilidade. Não é por outro motivo que o legislador,
in casu, tratou apenas de protegera Administração contra o fato dessas modificações
porventura promovidas na contratada virem a prejudicar a boa execução do ajuste.
Com o advento da Lei n° 8.666/93,o referido dispositivo legal assumiu a
seguinte redação, verbis:
Art. 78 - Constituem motivo para rescisão do contrato:
VI - a subcontratação total ou parcial do seu objeto, a associação do contratada
com outrem, a cessão ou transferência, total ou parcial, bem como a fusão, cisão ou
incorporação, não admitidas no edital e no contrato_(sublinhou-se). ,
À primeira vista, ao se deparar com a inovação contida na parte final do inciso,
tem-se a impressão de que o atual Estatuto passou também a exigir previsão
expressa no edital e contrato para os casos de fusão, cisão e incorporação.
Verifica-se, no entanto, que este pensamento não resiste ao argumento lógico de
que a ausência de previsão editalícia e contratual, nestas hipóteses, não frustra as
regras disciplinadoras da licitação e, portanto, não faz qualquer sentido, como não
fazia na égide da legislação anterior, que esse fator venha a ser considerado como
motivo para a rescisão do ajuste. Em face disso, chego à conclusão de que, para as
situações envolvendo fusão, cisão e incorporação, a expressão não admitidas no
edital e no contrato não deve ser interpretada como não previstas no edital e no
contrato e sim como vedadas expressamente no edital e no contrato.
A modificação ora introduzida pelo legislador, aparentemente desprovida de
finalidade, justifica-se como forma de ampliar a proteção anteriormente conferida à
Administração pelo Decreto-Lei n° 2.300/86, no que diz respeito à possibilidade de
as alterações ocorridas com a contratada virem a prejudicar a adequada execução
do contrato. Isso porque, agora, o ente público, se não quiser correr o risco deter o
seu contrato prejudicado por conta de eventual fusão, cisão ou incorporação, pode
estabelecer no edital de licitação e no contrato que tal situação é expressamente
proibida e, mais tarde, ante a configuração desta hipótese, rescindir unilateralmente
o ajuste, sem precisar demonstrar que a mudança realizada afeta diretamente a
execução da avença.
Partindo para o exame do caso concreto, à luz das considerações aqui
expendidas, noto que nem o edital de licitação nem o contrato (fls. 46/65 e 11/16,
respectivamente) vedaram expressamente a possibilidade de incorporação, não
estando, in casu, caracterizada a hipótese de rescisão contratual prevista no art. 78,
VI, da Lei n° 8.666/93."
Concluindo, entendo que, diante das razões aqui exibidas, afigura-se
descabida a medida alvitrada pelo Procurador Jorge Ulisses Jacoby Fernandes, no
sentido de se determinar às Inspetorias a realização de inspeção com o objetivo de
verificar, em todos os ajustes celebrados entre os entes distritais e a empresa
XEROX do Brasil Ltda., se havia previsão expressa editalícia e contratual permitindo
a continuidade da avença no caso de cisão da empresa originalmente contratada.
Aliás, a Procuradora Cláudia Fernanda de Oliveira Pereira, quando se pronunciou
Revista do Tribunal de Contas do Distrito Federal - v. 26
80
nos autos do Processo n° 7.5 81/96, aqui referido, sustentou entendimento de que,
inexistindo causas que afetem a boa execução do ajuste, a ausência de previsão
editalícia e contratual admitindo a reorganização empresarial da contratada não
constitui, por si só, motivo suficiente para a rescisão da avença (fls. 15/18).
Isto posto, VOTO por que a Colenda Corte, conhecendo das Representações
n°s 5/99-1ª ICE e 23/99 - JUJF:
I - ratifique o entendimento expresso no Processo n° 7.5 81/96, no sentido de
que, para as situações envolvendo fusão, cisão e incorporação (Lei nº
8.666/93,art.78, VI), a expressão não admitidas no edital e no contrato deve ser
interpretada como vedadas expressamente no edital e no contrato; e
II - autorize o retorno dos autos à Inspetoria própria para fins de arquivamento.
Processo n° 2.447/99.
Revista do Tribunal de Contas do Distrito Federal - v. 26
81
CONCESSÃO DE VANTAGEM PESSOAL DÉCIMOS
Marli Vinhadeli
Conselheira do TCDF
1. Pleito de servidora do Quadro de Pessoal do TCDF - (AFCE) no
sentido de ter reconhecidos, após a edição da Lei n° 1864/98, os décimos
incorporados na vigência da Lei n° 1.004/96, enquanto ocupava o cargo de
TFCE. 2. Deferimento de parcela denominada Diferença de Vantagem
Pessoal Proporcional, resultado da desigualdade entre a remuneração do
cargo antes ocupado (TFCE) e a do novo cargo (AFCE), assegurado seu
reajuste quando da majoração dos cargos comissionados que a compõem. 3.
Recurso tratado como pedido de reconsideração pelo SLP/DP, nos termos do
art.106 da Lei n° 8.112/90, tendo sido desconsiderada a intempestividade do
pleito pela relevância da matéria. 4. Consultoria Jurídica da Presidência
pugna pela intempestividade do pleito e, caso essa seja relevada, reitera os
termos que ensejaram o deferimento inicial. 5. Conhecimento do recurso
como pedido de reconsideração. Provimento.
RELATÓRIO
Versam os autos sobre o pleito de servidora do Quadro de Pessoal do TCDF,
solicitando o reconhecimento, na vigência da Lei n° 1.864/98, dos décimos
incorporados sob a égide da Lei n° 1.004/96, enquanto ocupou, nesta Casa, o cargo
de Técnico de Finanças e Controle Externo (de 30.11.83 a 1.2.98).
O processo foi examinado pelo Serviço de Legislação de Pessoal - SLP/DP,
que reproduziu o seguinte excerto do voto condutor da Decisão n° 5.102/96 (n°
6.412/95, relativo a consulta formulada pela Câmara Legislativa do DF - Relator:
Auditor Osvaldo Rodrigues), verbis:
"26. Sucede, porém, que a situação dos servidores que ingressaram nos
quadros de pessoal do Distrito Federal, na vigência da Lei n°8.112/90, para o
efeito de que se cogita, a meu critério, data vênia, não tem a proteção do
direito adquirido, porque ela pressupõe a manutenção do vínculo
Revista do Tribunal de Contas do Distrito Federal - v. 26
82
jurídico-funcional com os órgãos e entidades compreendidos na esfera de
governo onde tenha havido a mudança no direito legislado.
27. O desligamento do servidor dos quadros funcionais deste ou daquele
órgão implica a perda dos direitos conquistados, se incompatíveis com o novo
regime legal a que espontaneamente se submete, junto ao novo empregador.
Ao ingressar nos quadros desta unidade política, subordina-se ele ao seu
regime legal, que, como visto, não contempla o aproveitamento do tempo de
serviço federal, ou municipal, para efeito de adicionais.
28. O tempo de serviço prestado à União antes ou após a vigência da Lei
n° 8.112/90, aqui, não vale para fim de adicionais, donde concluir que a época
da prestação de serviço não define a incidência da eficácia do direito
adquirido, mas, sim, a manutenção do vínculo funcional frente à alteração do
critério decorrente de norma legal superveniente".
Complementando sua análise, o SLP/DP considera que foram extintas novas
incorporações de décimos em face da edição da Lei-DF n°1.864, publicada no
DODF de 20.1.9 8, que no seu art. 4° assim dispõe:
"Art. 4° - Fica extinta a incorporação de décimos à remuneração dos
servidores pelo exercício de cargo em comissão no âmbito do Distrito Federal.
Parágrafo único. Ficam mantidos os décimos incorporados até data
anterior à publicação desta Lei."
Encerra seu pronunciamento, asseverando:
"que inexiste possibilidade de se reconhecer no cargo de Analista de
Finanças e Controle Externo os décimos incorporados no cargo de Técnico de
Finanças e Controle Externo, e que o beneficio em questão é inerente ao
cargo que ocupava (TFCE) e não à pessoa, porquanto não há que se falar em
direito adquirido em função de seu desligamento espontâneo e sua posse e
exercício em outro cargo" (AFCE)(fl. 69).
No mesmo sentido concluiu a Diretora do Departamento de Pessoal (fis.
72/73), submetendo os autos ao Diretor Geral de Administração, o qual solicitou o
encaminhamento dos autos à Consultoria Jurídica da Presidência desta Casa (fl.
74).
A Consultoria, no parecer de fls. 75/84 e 116/117,entende que o cerne da
questão está em discernir se a incorporação dos décimos se daria em relação ao
cargo ou ao patrimônio do servidor.
Concluindo ser impossível a nova incorporação de décimos (no cargo de
AFCE), na vigência da Lei n° 1.864/9 8, a CJP, tendo em conta o princípio da
estabilidade financeira, sugere o pagamento da diferença entre a remuneração do
cargo de TFCE e o novo cargo efetivo (AFCE).
Tal qual proposto pela Consultoria Jurídica, mediante despacho do então
Presidente desta Corte: Conselheiro José Milton Ferreira (fl. 118), a remuneração da
servidora passou a ser calculada na forma demonstrada a fl. 130, com parcela
denominada Diferença de Vantagem Pessoal Proporcional, referente à diferença
entre a remuneração do cargo antes ocupado (TFCE) e a do novo cargo (AFCE),a
ser reajustada sempre que houver alteração nos valores das comissões relativas aos
décimos incorporados(CC-5 e CC-6), de sorte que sempre seria garantida, no
Revista do Tribunal de Contas do Distrito Federal - v. 26
83
mínimo, a remuneração alcançada pela servidora quando ocupante do cargo de
Técnico de Finanças e Controle Externo.
Inconformada, a interessada impetrou recurso (fs. 132/139) contra a decisão
proferida. Entre suas alegações, afirma:
"ser paradoxal o fato de a interessada, após esforços para subir na
carreira do serviço público, ascender da condição de Técnico de Finanças e
Controle Externo, venha a sofrer, por isso, diminuição remuneratória, quando,
naturalmente, esperava, como espera, auferir a retribuição financeira
correspondente à nova situação funcional, sem qualquer perda monetária."
Vai além, mencionando o entendimento vigente na Secretaria de Administração
do Distrito Federal, refletido na orientação normativa contida no Ofício-Circular 7, de
23.4.98, que ampararia o seu pleito. Ressalta que tal orientação é finto de parecer
da Procuradora Geral do Distrito Federal, em resposta a consulta feita pelo
Secretário de Administração do Distrito Federal, a respeito da Lei n° 1.864/98.
Posteriormente, argumenta que:
"as decisões judiciais, datadas de 29.5.91 (STJ) e 12.12.97 (STF), trazidas à
baila, no parecer da Consultoria Jurídica dessa Presidência não se conformam ao
caso em exame (fls. 136/137), bem assim que tais julgados não tem caráter geral, de
efeito erga omnes, valendo, tão-somente, interpartes, e, portanto, não se
estendendo, automaticamente, na esfera da administração desta Corte, sem que
antes houvesse, permissa venia, aviso ou informação geral de mudança de
entendimento, capaz de, justamente, orientar os servidores desta Casa a avaliar a
conveniência ou não de aceitara nomeação para outro cargo.
Finalmente, entende a requerente que o art. 7° da Lei n° 1.864/98 estabeleceu
vacatio legis de 30 dias e a requerente tomou posse e entrou em exercício antes
defenda a vacatio legis e, portanto, adquiriu todos os direitos que eventualmente
foram alterados pela Lei n° 1.864/98. Encerra pleiteando a incorporação aos seus
vencimentos da integralidade da vantagem pessoal que vinha percebendo no cargo
de Técnico de Finanças e Controle Externo.
Em decorrência do recurso impetrado pela servidora, o SLPIDP manifestou-se
a fls. 14 1/146. Quanto à admissibilidade do pleito, apesar do equívoco na
terminologia adotada pela interessada, entende possa ser conhecido como pedido
de reconsideração, previsto no art. 106 da Lei n° 8112/90. No que se refere à
intempestividade (art. 108 do referido permissivo legal), entende que deve ser
desconsiderada diante da relevância da matéria argüida, bem assim que a
interessada trouxe à colação documentos que demonstram que o Poder Executivo
local adota entendimento diferente do vigente na Administração da Corte.
O SLP/DP, acompanhado pela Diretora do Departamento de Pessoal, conclui
que as objeções levantadas não merecem prosperar e, considerando haver
divergências entre o entendimento adotado pelo TCDF e o vigente no Poder
Executivo local, sugere que a matéria deva ser submetida à apreciação da
Consultoria Jurídica da Presidência, afim de que sejam dirimidas as dúvidas em
relação à matéria (fl. 146).
A Consultoria Jurídica da Presidência (fls.148/153) manifesta-se pela
intempestividade do pleito. Contudo, entrevendo a possibilidade de o Plenário não
entender dessa forma, analisa o mérito do recurso. Retoma os argumentos já
Revista do Tribunal de Contas do Distrito Federal - v. 26
84
utilizados no parecer precedente, concluindo pelo descabimento das ponderações
feitas pela interessada.
Quanto às alegações da interessada de que sua posse e exercício ter-se-iam
dado no intervalo legal constante do artigo 7° da Lei n°1.864/98 e que, assim, teria
adquirido todos os direitos alterados pelo referido permissivo legal, a CJP assevera
que a Lei n° 1.864/98 apresenta duas vigências, uma imediata e outra diferida, e que
a situação da recorrente não estava enquadrada na vigência diferida, que foi de
trinta dias após a publicação da lei. Aplicou-se à interessada a vigência da data da
publicação (fl.152).
É o relatório.
VOTO
A discussão dos autos reside em saber se os décimos estariam vinculados a
determinado cargo efetivo ou à remuneração do servidor optante. Pode-se, assim
definir se haveria uma nova incorporação de décimos, ou a transferência da citada
vantagem pessoal (in casu antes incorporada na situação de Técnico de Finanças e
Controle Externo), hipótese esta abrangida pelo art. 4°, parágrafo único, da Lei n°
1.864/98 (cópia a fl. 71).
O Serviço de Legislação de Pessoal - SLP/DP(fls. 67/70),com a anuência da
Diretora do Departamento de Pessoal - DP (fls. 72/73), vislumbrou solução para a
matéria suscitada, mediante parâmetro entre a vantagem pessoal décimos e o
adicional por tempo de serviço. Entende o SLP/DP que deve ser aplicado ao
presente caso o entendimento firmado no Processo n° 6.412/95 (Decisão n°
5.102/96), referente à consulta formulada pela Câmara Legislativa do Distrito Federal
sobre a averbação de tempo prestado nas outras esferas de governo pelos
servidores admitidos após a Lei n° 8.112/90 (Lei n°197/91), segundo o qual o deito
adquirido a tal averbação pressupõe a manutenção do vinculo jurídico-funcional com
os órgãos e entidades compreendidos na esfera de governo onde tenha havido a
mudança no direito legislado.
Sob o argumento de que a vantagem pessoal décimos deveria ser tratada com
enfoque na incorporação ao cargo efetivo (TFCE)e não à pessoa, a servidora
deveria incorporar novamente a referida vantagem pessoal no novo cargo, o que
seria impossível, diante do que dispõe o art. 4° da Lei n° 1.864/98, de que fica
extinta a incorporação de décimos à remuneração dos servidores pelo exercício de
cargo em comissão no âmbito do Distrito Federal.
Caso fosse admitido o conteúdo expresso na resposta à referida consulta feita
pela Câmara Legislativa, como paradigma adequado para análise da questão em
exame, seria de lógica irrefutável a tese de que a servidora em questão não faz jus,
nesse momento, aos décimos incorporados enquanto AFCE (Admissão em 2.2.98).
Vale dizer que ambas as parcelas - décimos e ATS - são tratadas como
vantagens do gênero adicional pelo saudoso Hely Lopes Meirelles, em sua obra
intitulada Direito Administrativo Brasileiro. O ATS é um adicional ex facto temporis e
os décimos um adicional ex facto officii, ambos decorrentes do resultado de um
trabalho já feito (pro labore facto).
Note-se, todavia, que o tempo de serviço prestado em outra esfera
governamental, lá computável para ATS, não deve ser aproveitado para tal fim para
aqueles que tenham ingressado nos quadros de pessoal do Distrito Federal na
Revista do Tribunal de Contas do Distrito Federal - v. 26
85
vigência da Lei n° 8.112/90 (Lei n°197/91), visto que ao novo empregador(GDF) não
cabe o ônus de manter vantagens concedidas por outrem. Na presente concessão, a
despeito deter havido a alteração de cargo efetivo, permanece o mesmo
empregador - TCDF.
A propósito do paradigma trazido pelo SLP/DP, ressalto que a servidora,
estável no serviço público (TFCE), manteve o vínculo jurídico-funcional com o TCDF,
porquanto declarada a vacância do cargo que ocupava, poderá a ele retornar, pelo
instituto da recondução, caso inabilitada no estágio probatório relativo ao segundo
cargo (AFCE), tendo em conta, respectivamente, os arts. 21, 29, I, e 33, VIII, da Lei
n° 8.112/90 (Lei n° 197/91).
A Consultoria Jurídica, no parecer de fls. 75/85, complementado a fls. 116/117,
também entende que a solução para a discussão em exame estaria ligada a definir
se a gratificação incorpora-se ao CARGO ou ao patrimônio do servidor, de maneira
genérica, gerando o direito adquirido (fl. 77). Traz à baila, a fim de ilustrar a
dificuldade de solução da matéria, os textos das Leis n°s 6.732/79 e 8.112/90, em
especial os critérios insculpidos em cada um para a incorporação dos quintos.
Enquanto a Lei n° 6.732/79, em seu art. 2°, prevê que o funcionário fará jus ater
adicionada ao vencimento do cargo efetivo, como vantagem pessoal, a importância
equivalente à fração de 1/5 (um quinto), a Lei n° 8.112/90, no § 2°do art. 62,
menciona que a gratificação prevista neste artigo incorpora-se à remuneração do
servidor e integra o provento da aposentadoria, na proporção de 1/5 (um quinto).
(grifei)
A esse respeito, frise-se que a previsão de incorporação, mencionada nos
permissivos legais supramencionados, parece evoluir de um critério mais restritivo
(Lei n° 6.732/79), atrelada ao vencimento do cargo efetivo, para um segundo (Lei n°
8.112/90), mais abrangente, associado à remuneração do servidor, que se solidificou
nas Leis n°s 8.911/94, 1.004/96 e 1.141/96.
Conclui a Consultoria Jurídica:
"que a gratificação incorporada foi obtida em função do cargo efetivo
ocupado pela servidora, sendo aquela incorporação um acessório do principal,
que é justamente o cargo efetivo. Diante disto temos que, em se perdendo
vínculo com o cargo no qual se obteve a incorporação, perde-se esta, pois o
acessório segue o principal" (fl. 77).
Ilustra a sua conclusão trazendo julgado do Conselho Especial do TJDF(fl. 78).
Logo em seguida, a CJP menciona que, em contrapartida, há entendimento de
que a incorporação também é devida a quem não possuir cargo efetivo, tal como
vantagem pessoal, à pessoa do servidor, exemplificando tal assertiva com a decisão
proferida em RMS do Superior Tribunal de Justiça (fl. 78). Finaliza seu raciocínio
afirmando que como se vê é também aceita a incorporação independentemente de
ocupação de cargo efetivo, sendo tratada como vantagem pessoal do servidor,
equivalendo-se a direito adquirido do indivíduo (fls. 78/79). ,
A Consultoria parece ter colocado em xeque a sua própria conclusão, tendo em
conta a ligação que seria feita posteriormente, no sentido de se encontrar um
caminho intermediário, diante da nebulosidade que envolveu a matéria. Num
segundo momento, menciona que também existe controvérsia no que tange aos
valores das incorporações e do cargo a ser exercido.
Revista do Tribunal de Contas do Distrito Federal - v. 26
86
Construindo atese de que, como veremos adiante, o ideal seria um caminho
intermediário, a CJP invoca o § 2° do art. 10 da Lei n° 8.911/94, recepcionada pela
Lei-DF n° 1.004, de 9.1.96,in verbis:
"Art. 1 0 (...)
§ 2° Será admitida a conversão dos quintos incorporados, por parcelas
equivalentes, nas seguintes situações:
I - (...)
II - quando acontecer mudança de cargo efetivo, mediante provimento efetivo,
para Poder distinto do originário da incorporação efetuada".
Na linha de raciocínio antes referida, de que a legislação afim parecia evoluir
de um critério mais restritivo de incorporação, vencimento do cargo efetivo (n°
6.732/79), para um segundo, mais abrangente, remuneração do servidor (Lei n°
8.112/90), creio estar diante de um ponto que reforça essa posição.
O conteúdo do permissivo legal supratranscrito, embora não mencionado pela
CJP, deixa transparecer, explicitamente, que os quintos movimentam-se, na esfera
federal, independentemente dos cargos - navegam entre os três poderes da
República. Tanto o é que tal assertiva é tratada de forma tangencial. O assunto
regulamentado restringe-se à forma de como dar-se-á a conversão (transferência)
dos quintos. Nesse contexto, é definido que deve ser respeitada, apenas, a
equivalência das funções incorporadas, observando-se, claro, a previsão
constitucional da independência entre os poderes, materializada aqui na opção
inerente a cada um de estabelecer nomenclaturas, atribuições e remuneração de
seus cargos/funções comissionados.
Quando reproduziu o §2° do art. 10 da Lei n°8.911/94, retro, a CJP trouxe à luz
a demonstração cabal de que não há a vinculação dos quintos/décimos(esfera
federal) a determinado cargo efetivo. Como poderiam os quintos/décimos
transcender os poderes da República e não os cargos, que é o que se discute nos
autos? Mesmo que a Lei n° 8.911/94 não seja de todo aplicável ao DF, conforme
evidencia o art. 6° da Lei n° 1.004, de 9.1.96, na ausência de referência legal mais
esclarecedora, sob o critério interpretativo da analogia, é razoável a ela nos
reportarmos.
A Consultoria Juridica trouxe à colação excerto de julgado do Superior Tribunal
de Justiça, onde ficou decidido que inexiste direito à incorporação da vantagem
pessoal de que trata a Lei nº 6.732179 (quintos) quando o novo padrão
remuneratório do servidor ultrapassa o valor do DAS incorporado (fl. 79). Naquele
julgado, tal qual a sistemática de incorporação da época previa, a função
incorporada era cotejada com o vencimento, sendo utilizada para fins
desincorporação dos quintos a diferença entre a função, no caso DAS, e o
vencimento do cargo efetivo. Em outras palavras, no julgado utilizado como
paradigma não foi utilizada a remuneração do servidor como teto, e sim o valor
integral do cargo comissionado. Assim, estar-se-iam comparando dois elementos
distintos. Entendo, pois, descartada a possibilidade de se inferir razoável o
parâmetro utilizado.
Entende a CJP dirimir a controvérsia trazendo aos autos:
"recente julgado do Supremo Tribunal Federal (RE 195.689-5/SC,DJ de
20.2.98) que expressa que é pacífico o entendimento da Corte no sentido de
Revista do Tribunal de Contas do Distrito Federal - v. 26
87
que não há direito adquirido a regime de cálculo da remuneração, mas sim
direito adquirido em relação à Irredutibilidade de Vencimentos (AGRSS 761
(DJ DE 22.3.96), 844 (DJ DE 13.9.96), MS 21.086 (RTJ 147/96), RREE
88.035 (RTJ 88/651),99.955 (RTJ 116/1065), e, recentemente, RE 193.810
(DJ de 6.6.97), cuja, como diz o próprio relator, tese jurídica é idêntica à do
presente caso" (fl. 82).
Conclui a CJP:
"com fulcro no § 2° do art. 10 da Lei n° 8.911/94, recepcionada pela Lei
n°1.004 de 9 de janeiro de 1996, e ainda em concordância com o princípio do
Deito Adquirido c/c o da Estabilidade Financeira e ainda julgados do Superior
Tribunal de Justiça e Supremo Tribunal Federal citados neste parecer, e,
discordando das respeitáveis manifestações do Serviço de Legislação de
Pessoal e do Departamento de Pessoal, pela concessão da vantagem pessoal
pleiteada nos termos colocados no RMS 111 do e. STJ aqui anteriormente
transcrito, garantindo assim a manutenção da estabilidade financeira da
Servidora" (fls. 83/84).
Nesse sentido, a remuneração da servidora passou a ser calculada na forma
demonstrada a fl. 130, com parcela denominada Diferença de Vantagem Pessoal
Proporcional, oriunda da diferença entre a remuneração, inclusive décimos, do cargo
antes ocupado (TFCE)e a do novo cargo (AFCE), a ser reajustada sempre que
houver alteração nos valores das comissões (CC-5 e CC-6) pertinentes aos décimos
incorporados, de sorte que, ao longo do tempo, sempre seria garantida, no mínimo,
a remuneração uma vez alcançada pela servidora quando ocupante do cargo de
Técnico de Finanças e Controle Externo.
Estando em desacordo o paradigma utilizado, também não posso concordar
com as conseqüências da sua utilização, qual seja o direito adquirido aos décimos,
mas sob o limitador da remuneração. Também não posso concordar que aqui seja o
caso de se aplicar o decidido pelo STF (fl. 82), no sentido de que há deito adquirido
à irredutibilidade de vencimentos e não ao regime de cálculo da remuneração. Tal
princípio serviria para evitar eventuais questionamentos acerca da Lei n° 9.527, de
10.12.97, que acabou com a incorporação de décimos na esfera federal e
transformou os já incorporados em vantagem pessoal nominalmente identificável.
Não é o que ocorre aqui. No âmbito distrital, a Lei n° 1.864/98 não transformou os
décimos em vantagem pessoal. Apenas acabou com a incorporação. Aquelas
parcelas já incorporadas continuam a ser reajustadas sempre que houver alteração
nos valores das respectivas funções que serviram de base para sua incorporação.
Se por um lado a solução encontrada pela Consultoria Jurídica teve em conta a
impossibilidade de incorporação de décimos após a Lei n° 1.864/98, por outro, a
pretexto de utilizar o instituto da estabilidade financeira, como foi feito pela Lei
Federal n° 9.527/97 (alterando a natureza da parcela incorporada para Vantagem
Pessoal Nominalmente Identificada - VPNI), efetivou a concessão dos mesmos
décimos, só que de forma proporcional, pois garantiu reajustes à parcela criada Diferença de Vantagem Pessoal Proporcional - sempre que houver alterações nas
comissões que a integram (CC-5 e CC-6), conforme explicitado no parecer de fl.
126.
Parece-me incongruente invocar o princípio da estabilidade financeira para
justificar acréscimo na remuneração (de AFCE),quando a nova situação jurídica é
fruto de ato volitivo da servidora, que submeteu-se a novo concurso para fins de
Revista do Tribunal de Contas do Distrito Federal - v. 26
88
admissão em outro cargo junto a esta Corte. Correto é fazer-se valer desse princípio
quando o próprio legislador altera determinada situação antes estabelecida, como foi
feito, repito, pela Lei Federal n° 9.527/97. Não cabe, na espécie dos autos, a
aplicação do princípio da estabilidade financeira com o fito de encontrar uma posição
intermediária, a não ser que haja expressa disposição legal nesse sentido.
Reporto-me, nesse momento, ao recurso impetrado pela interessada. Quanto à
admissibilidade do pleito, apesar da imprecisão da terminologia adotada pela
interessada, entendo possa ser conhecido como pedido de reconsideração, previsto
no art. 106 da Lei n° 8.112/90. No que se refere à sua intempestividade (art. 108 do
referido permissivo legal), entendo deva ser desconsiderada, tendo em conta a
relevância da matéria argüida, que, inclusive, servirá de parâmetro para futuras
apreciações.
Quanto aos termos da peça recursal(fls. 132/138), chamou-me a atenção o fato
de a Procuradoria-Geral do Distrito Federal ter entendimento, em caráter normativo,
absolutamente oposto ao desenhado pelo SLP e DP, no sentido de que, in verbis:
Garantida, por lei, a manutenção dos décimos incorporados, em que
pese a sua extinção a partir de então, é de se observar que tal incorporação
acompanhará o servidor beneficiado por toda sua vida funcional, ainda que
venha a ser exonerado do cargo onde se deu a incorporação para o
provimento de um outro, visto não existir juridicamente a vinculação entre a
incorporação e o cargo ". (grifei)
Diante de entendimentos tão opostos - Administração da Casa e ProcuradoriaGeral do DF - a postulante sente-se inconformada com a negativa de seu pleito.
Alega ser antagônico o fato de ver-se em situação onde seus esforços para
ascender na carreira não seriam recompensados. Esforçou-se, estudou e
esmerou-se para assumir responsabilidades de grau superior (AFCE) para só
manter a mesma remuneração. Tece comentários acerca das decisões judiciais do
STJ e STF, trazidas à baila no parecer da Consultoria Jurídica dessa Casa,
asseverando que não se conformam ao caso em exame.
No que tange às alegações da interessada de que sua posse e exercício
ter-se-iam dado no intervalo estabelecido no art. 7° da Lei n° 1.864/98 e que, desta
feita, teria adquirido todos os direitos que eventualmente foram alterados pelo
referido permissivo legal, a CJP, em novo parecer (fls. 148/153) descortinou o
assunto, demonstrando que a Lei n° 1.864/98 apresenta duas vigências, uma
imediata e outra diferida, e que a situação da recorrente não estava enquadrada na
vigência diferida, que foi de trinta dias após a publicação da lei. Aplicou-se à
interessada a vigência da data da publicação(fl. 152).
Sobre o assunto, destaco que no Processo n° 3.871/96, de meu relato, o
Tribunal decidiu:
"5 - efeitos dos arts. 3°, 4° e 7° da Lei n° 1.864/98: 5.1 - A PARTIR DE
20.1.98 (Lei n° 1.864/98 - art.4°) 5.1.1 - é vedada a incorporação de décimos à
remuneração do servidor ativo; e 5.2 - A PARTIR DE 19.2.98 (Lei n° 1.864/98
- arta3°e 7°)5.2.1 - é vedada a incorporação da vantagem representação
mensal aos proventos da inatividade" (Decisão n° 3.395/99).
No que diz respeito aos comentários da referida Consultoria sobre o parecer da
Procuradoria-Geral do DF, de que seria absurdo o servidor incorporar, ad eternun,
os décimos, verifica-se que é a própria legislação, em especial a Lei n° 8.911/94,
Revista do Tribunal de Contas do Distrito Federal - v. 26
89
que assim dispõe, quando claramente vincula à remuneração e não ao cargo efetivo
dos servidores optantes a função incorporada. Note-se que o parágrafo único do
art.4° da Lei n° 1.864/98 assegura aos servidores detentores de décimos
incorporados a perpetuação desta vantagem ao dispor que ficam mantidos os
décimos incorporados até data anterior à publicação desta Lei.
Feitas essas considerações, VOTO porque o Plenário conheça do pedido
formulado pela interessada, dando-lhe provimento, e autorize a transferência dos
décimos já incorporados pela servidora para o seu novo cargo, em consonância com
o parágrafo único do art. 4° da Lei n° 1.864/98.
Processo n° 919/89
Revista do Tribunal de Contas do Distrito Federal - v. 26
90
CONTRATO DE GESTÃO CELEBRADO ENTRE A
SECRETARIA DE OBRAS E O INSTITUTO
CANDANGO DE SOLIDARIEDADE - ICS
Marli Yinhadeli
Conselheira do TCDF
1. Contrato de Prestação de Serviços ASJUR/PRES n° 701/99,
celebrado entre a NOVACAP e o Instituto Candango de Solidariedade - ICS,
objetivando a produção de artefatos de concreto; manutenção de áreas
verdes e urbanizadas; produção de mudas; plantio de árvores; implantação
de canteiros ornamentais; gramados; assentamento de meios -fios; operação
de máquinas, veículos, equipamentos leves e pesados. Dispensa de licitação
com fundamento no art. 24, XXIV, da Lei n° 8.666/93 c/c art. 3°, §§ 1° e 2° da
Lei n° 2.177/98. 2. Irregularidade. Não atendimento dos pressupostos
estabelecidos na Lei n° 2.177/98 para a celebração de Contrato de Gestão.
Contratação indireta de pessoal em desconformidade com o art. 37, inc.II, da
Constituição Federal. Hipótese de aplicação do art. 45 da Lei n°
Complementar 1/94. Audiência preliminar.
RELATÓRIO
Cuidam os autos do Contrato de Prestação de Serviços ASJUR/PRES n°
701/99 (fls. 55/62),celebrado entre a NOVACAP e o instituto Candango de
Solidariedade - ICS. O ajuste, formalmente designado Contrato de Gestão e
fundamentado na Lei n° 2.177/98, estabelece, em síntese, as seguintes condições:
Objeto: prestação de serviços especializados objetivando a produção de
artefatos de concreto; manutenção de áreas verdes e urbanizadas; produção de
mudas; plantio de árvores; implantação de canteiros ornamentais; gramados;
assentamento de meios-fios; operação de máquinas, veículos, equipamentos leves e
pesados;
Metas: preservação do meio ambiente, através da manutenção das áreas
verdes e urbanizadas, e a defesa dos interesses dos contribuintes através da
Revista do Tribunal de Contas do Distrito Federal - v. 26
91
execução de obras de interesse da comunidade a menor custo, principalmente
voltadas às áreas de segurança, saúde e educação;
Obrigações da NOVACAP:
a) elaborar o projeto de implantação e implementação do programa a ser
executado pelo ICS e que fica fazendo parte integrante deste Contrato
independentemente de transcrição;
b) aprovar os relatórios gerenciais a serem apresentados periodicamente pelo
ICS;
c) alocar os recursos orçamentários e financeiros à cobertura das despesas
relativas ao contrato de gestão;
d) repassar mensalmente os recursos financeiros ao ICS, conforme
Cronograma de Desembolso e Faturas Discriminativas constantes do Projeto;
e) Analisar e emitir parecer sobre as prestações de contas a serem
apresentadas pelo ICS.
Obrigações do ICS:
a) executar o objeto do ajuste, nos termos dos critérios, objetivos e metas
constantes do Programa de Trabalho;
b) observar, na execução de suas atividades, as diretrizes da Entidade
Supervisora;
c) apresentar à Entidade Supervisora, no prazo por esta definido e sob a forma
de um plano anual, o detalhamento das metas relativas a cada ano, acompanhado
da respectiva proposta orçamentária e do cronograma de desembolso dos recursos
a serem repassados;
d) elaborar e fazer publicar, no prazo máximo de noventa dias a contar da
assinatura deste Contrato, regulamento para os procedimentos de contratação e
gestão de pessoal, serviços e compras a serem realizadas com recursos públicos, o
qual observará os princípios da isonomia e da impessoalidade;
e) elaborar, submeter à aprovação do Conselho de Administração e
encaminhar à Entidade Supervisora os relatos gerenciais de atividades, na forma e
prazos por esta estabelecidos;
f) administrar os bens móveis e imóveis públicos recebidos em cessão em
decorrência deste Contrato, mantendo-os sob inventário e promovendo sua
manutenção;
g) movimentar os recursos financeiros repassados pela Entidade Supervisora
ao ICS através de cheques nominativos de conta corrente a ser aberta no Banco de
Brasília S/A - BRB, com adendo alusivo a este Contrato de Gestão;
h) prestar contas, mensalmente, dos recursos financeiros recebidos da
Entidade Supervisora;
i) realizar as provisões em conta específica (caderneta de poupança) para
cobertura das despesas relativas à FGTS, férias, 13` salário, bem como toda e
qualquer despesa relativa às rescisões contratuais;
j) celebrar contratos com terceiros, com prazo determinado, não podendo
ultrapassar a vigência deste instrumento.
Revista do Tribunal de Contas do Distrito Federal - v. 26
92
Valor: o valor global no exercício foi estimado em R$ 14.300.000,00 (quatorze
milhões e trezentos mil reais).
Vigência: 1 ano, a contar da data de assinatura (6.4.99), podendo ser
prorrogado por igual período.
2. Celebração do Contrato mediante dispensa de licitação foi autorizada pela
Diretoria Colegiada da NOVACAP (Sessão n° 3.1888 - fl. 48), ad referendum do
Conselho de Administração, e ratificada pelo Secretário de Obras (fis. 9 e 153).
3. Mediante Oficio n° 19/99 - GWR (fl. 8), o Sr. Deputado Distrital Wasny de
Roure solicitou que esta Corte dispensasse especial atenção ao referido contrato,
examinando-o sob o aspecto da legalidade.
4. Por oportuno, foi acostada aos autos a Representação n° 17/99 - JUJF, em
que o Procurador Jorge Ulisses solicita a realização de auditoria especial, com base
nas seguintes considerações:
"As razões do oferecimento da presente Representação repousam na
necessidade de urgente verificação, in loco, da legalidade do contrato de
gestão celebrado entre a Secretaria de Obras e o Instituto Candango de
Solidariedade - ICS, pelos motivos a seguir expostos.
Em princípio, embora o inc. XXIV, do art. 24, da Lei n° 8.666/93
prescreva ser dispensável a licitação para a celebração de contratos de
prestação de serviços com as organizações sociais, qualificadas no âmbito
das respectivas esferas de governo, para atividades contempladas no contrato
de gestão, quer nos parecer estar ausente motivação para a formação do
instrumento ora questionado, em se considerando que seu objeto insere-se,
plenamente, dentre as regulares atribuições da Companhia Urbanizadora da
Nova Capital do Brasil - NOVACAP.
Desse modo, questiona-se o por quê da celebração do presente contrato
de gestão para prestação de serviços especializados pelo ICS, quando já é da
esfera de competência da NOVACAP a realização normal dos mesmos
serviços de urbanização.
Outro aspecto. Na esfera distrital, a Lei n° 1.714, de 13 de outubro de
1997, que institui o Programa de Gestão das Empresas Estatais do Distrito
Federal - PROGE, estabelece as diretrizes gerais para a aplicação do contrato
de gestão e dá outras providências, tem por objetivo promover a eficiência da
empresa estatal no atendimento aos usuários, em especial quanto a custos,
qualidade e continuidade dos serviços prestados. O parágrafo único do art. 1°
do referido diploma legal prescreve que consideram-se empresas estatais,
para os fins desta Lei as empresas públicas, as sociedades de economia
mista, inclusive suas subsidiárias e controladas, as fundações e demais
entidades sobre o controle direto ou indireto do Distrito Federal.
Assim, deve ser verificada, também, a natureza jurídica do Instituto
candango de Solidariedade - ICS, para fins de justificação de seu
enquadramento na hipótese legal acima referida, bem como se o contrato
firmado atende às exigências da Lei n° 1.714/97."
5. O órgão instrutivo, subsidiado por elementos obtidos em inspeção, oferece,
em síntese, as seguintes conclusões (fls. 108/125):
Revista do Tribunal de Contas do Distrito Federal - v. 26
93
"5.1. o objeto do Contrato não condiz comas atividades previstas no art.
3° da Lei n° 2.177, de 3 0.12.98 (Rol 1/13), quais sejam: ensino, pesquisa
científica, desenvolvimento tecnológico, proteção e preservação do meio
ambiente, defesa do consumidor, cultura e saúde. A produção de mudas e a
implantação de canteiros ornamentais e de gramados, prima facie, não
caracterizam proteção do meio ambiente nos moldes do preconizado na
Política Nacional do Meio Ambiente (Lei n° 6.938, de 31.8.8 1 - fls. 94/97). A
produção de artefatos de concreto, o assentamento de meios-fios e a
operação de máquinas, veículos, equipamentos leves e pesados, também não
se enquadram entre as atividades previstas para a celebração de "Contratos
de Gestão".
5.2. não há elementos que comprovem ou justifiquem a impossibilidade
de competição ou interesse público relevante e urgente, a respaldar a
dispensa de licitação a que alude o art. 3°, § 1° da Lei 2.177/98. Tal assertiva
pode ser comprovada pelo conteúdo do § 4°do Programa de Trabalho (fl. 69):
"A implantação das ações deste Projeto é um processo negociado, através do
qual e com os recursos financeiros a serem repassados pela NOVACAP ao
ICS mediante Contrato de Gestão, o Instituto oportunizará a oferta de recursos
humanos necessários à operacionalização das atividades programáticas da
NOVACAP.
5.3. o § 2° do art. 3° da Lei n° 2.177/98 estabelece como pré-requisito
para dispensa de licitação que a instituição seja reconhecida, por decreto ou
lei específica, como entidade filantrópica ou de utilidade pública há pelo
menos cinco anos, sendo que o objeto social e as atividades exercidas de
forma continuada e por idêntico período, devem guardar identidade com a
finalidade do contrato. As finalidades do Instituto Candango de Solidariedade,
abrangendo as atividades contratadas pelo Ajuste em pauta, passaram a
vigorar a partir de 5.2.99. Portanto, 60 dias antes da sua assinatura, quando
foi editado o novo Estatuto Social (fls. 24/36), a saber:
'ESTATUTO SOCIAL DO INSTITUTO CANDANGO DE SOLIDARIEDADE (vigente até 4.2.99)
Art. 2° O INSTITUTO CANDANGO DE SOLIDARIEDADE - ICS, com sede e
foro no Distrito Federal, tem por finalidade desenvolver atividades de promoção e
assistência, cooperativismo, produção, tecnologia e cultura, compatíveis com as
reais necessidades da população carente do Distrito Federal e Entorno, em parceria
com órgãos públicos, entidades governamentais e não-governamentais, nacionais e
internacionais e, principalmente, no que tange aos programas de integração social e
cidadania, nas áreas de:
I - promoção e assistência à criança e ao adolescente;
II - promoção e assistência as famílias carentes, em especial ao idoso
desamparado, à mãe, ao enfermo, à gestante e ao deficiente físico;
III - ações e projetos de combate à fome e à miséria;
IV - apoio ao cooperativismo, às organizações de produtores, às novas
tecnologias para o desenvolvimento de ações de enfrentamento da pobreza;
V - incentivar ações nos aspectos culturais, esportivos e de lazer;
Revista do Tribunal de Contas do Distrito Federal - v. 26
94
VI - formação educação
comunidades de baixa renda.
capacitação,
treinamento
e
assistência
às
Parágrafo único. Para consecução de suas atividades-fins, o INSTITUTO
poderá:
...
II - firmar contratos e convênios com organismos, empresas e entidades de
caráter assistencial, educacional e profissional, pública ou privada, nacional e
internacional;
ESTATUTO SOCIAL DO INSTITUTO CANDANGO DE SOLIDARIEDADE (vigente a partir de 5.2.99)
Art. 2° - OINSTITUTO CANDANGO DE SOLIDARIEDADE, doravante
denominada simplesmente ICS, com sede e foro no Distrito Federal, tem por
finalidade desenvolver atividades de Promoção, Assistência, Gerenciamento,
Assessoria, Consultoria e Pesquisa Científica, especialmente nas áreas de
Assistência Social, de Cooperativismo, de Informática, de Geografia, de Defesa do
Consumidor, de Produção, de Agricultura, de Tecnologia, de Cultura, de Saúde
Pública ou Assistencial, de Meio Ambiente, de Limpeza Urbana, de Energia, de
Telecomunicações, de Águas e Esgotos, de Segurança e Vigilância, de Produção de
Artefatos de Concreto, de formação e capacitação de mão-de-obra, e tantos outros,
Obras, Serviços e Atividades, que envolvam ou venham a envolver a Ação
Governamental do Distrito Federal, e seu programa de prioridades, como, por
exemplo, as formas participativas em políticas institucionais, dentre outras, a de
trabalho e emprego, a de habitação e assentamento da população de baixa renda
em áreas da zona urbana e rural, do Distrito Federal e Cidades do Entorno, estas
últimas, onde também se estende a área de abrangência de suas atividades
institucionais, em parceria com órgãos Públicos e Privados, Entidades
Governamentais e não Governamentais, Nacionais e Internacionais, principalmente
no que tange aos programas de integração social, desenvolvimento econômico e
cidadania, sob a ótica de:
VIII - Desenvolvimento de ações voltadas à saúde e à educação da população;
IX - Políticas institucionais de habitação e assentamento na zona urbana e rural
e de proteção e preservação do meio ambiente garantindo-lhe a auto-sustentação;
X - Promoção e integração do mercado de trabalho ao programa de
desenvolvimento social e econômico a ser implantado no Distrito Federal;
XI - Consultoria especializada em projetos de desenvolvimento e Promoção
Social nas áreas da Educação, da Cultura, da Assistência Social e do Trabalho, da
Agricultura e do Meio Ambiente;
XIII - Revitalização de recursos hídricos, serviços de limpeza urbana,
arborização e projetos arquitetônicos da cidade.'
5.4. O que se observou foi a contratação indireta de pessoal, sem concurso
público, em flagrante afronta ao estabelecido no inc. II do art. 37 da Constituição
Federal. Em que pese serem as contratações realizadas pelo ICS, as pessoas
contratadas como serventes, pedreiros, mecânicos, motoristas etc. exercerão
funções previstas no Quadro de Pessoal da NOVACAP. Conforme documento de fls.
83/4,no período de maio a dezembro de 1999, serão contratadas 1.639 pessoas, as
Revista do Tribunal de Contas do Distrito Federal - v. 26
95
quais, de acordo com a estratégia da implantação (fl. 69), serão pagas com recursos
financeiros repassados pela NOVACAP, possibilitando assim a oferta de recursos
humanos necessários à operacionalização das atividades programáticas da
NOVACAP. Cabe à NOVACAP a transferência de recursos para o pagamento do
pessoal contratado, a assunção das despesas decorrentes das relações trabalhistas,
a cessão de bens móveis e imóveis, instalações e equipamentos, restando,
praticamente, ao ICS apenas a contratação de recursos humanos, sem concurso
público, através de processo seletivo simplificado, utilizando-se dos critérios de
avaliação curricular e entrevista.
5.5. No tocante à Representação n° 17/99 - JUJF (fls. 104/107), cumpre
esclarecer que, de acordo com o art. 1° do seu Estatuto Social (fl. 24), o Instituto
Candango de Solidariedade - ICS é uma Sociedade Civil, com personalidade jurídica
de direito privado, sem fins lucrativos, com autonomia administrativa e financeira.
Assim, não é entidade sob o controle direto ou indireto do Distrito Federal, nem
subsidiária ou controlada por empresa pública ou sociedade de economia vista,
como estabelecido no parágrafo único, art. 1°da Lei n°1.714,de13 de outubro de
1997(fl. 102),não podendo firmar contrato de gestão regido portal diploma legal, mas
sim pela Lei Distrital n° 2.177, de 30 de dezembro de 1998 que, em seus arts. 8°ao
10°, trata dos Contratos de Gestão entre o Poder Público e as entidades qualificadas
como Organizações Sociais."
6. As sugestões do órgão de apoio técnico estão elencadas à fl.125.
7. O Ministério Público, desta feita representado pelo Procurador Jorge Ulisses,
emitiu o parecer de fls. 13 9/140, no seguinte teor:
"(...)
Não é difícil notar que esse objeto já é inerente à função da NOVACAP, e o
que este contrato, vulgo de gestão, não parece ser mais do que uma tentativa de
contornar o requisito constitucional do concurso público.
O contrato não atende nem mesmo à Lei n°2.177,de 30 de dezembro de 1998,
que estabelece a qualificação das atividades necessárias para que entidades como
o ICS possam ser consideradas organizações sociais, com o objetivo de se
habilitarem à subscrição de contratos de gestão.
Afastada a qualificação do ICS como organização social, não é possível a ela
aplicar a modalidade de dispensa preconizada no inc. XXIV do art.24 da Lei n°
8.666/93.
É de ressaltar, neste ponto, a dificuldade de se compreender a lavratura do
contrato de gestão assinalado para prestação de serviços à NOVACAP e o fato de
que os contratados estejam sendo distribuídos às administrações regionais, como
assere o nobre Procurador do Trabalho, Valdir Pereira da Silva, em noticia acostada
à contracapa deste processo.
Por outro lado, vê-se que a jurisdicionada assumiu responsabilidades típicas de
empregador: a responsabilidade do pagamento de remuneração dos contratados, a
responsabilidade pelas despesas trabalhistas e a cessão de bens móveis, imóveis,
instalações e equipamentos da NOVACAP. A presença do ICS nesta relação
contratual é constitutiva, contrata a mão-de-obra e a deixa ao alvedrio do ente
público, que passa a titularizar, na práxis, a relação com os contratados.
Revista do Tribunal de Contas do Distrito Federal - v. 26
96
Todo o objeto do contrato deveria, na verdade, ser executado pela NOVACAP,
por intermédio de seu quadro de servidores concursados.
Estão corretas, portanto, as proposições apresentadas pela digna unidade
técnica do Tribunal, devendo acrescer-se, ao final do item II,.b de fl. 125, o alerta de
que a audiência dos responsáveis poderá levar à multa prevista no parágrafo único
do art. 43 da Lei Complementar n° 1/94."
8. É o relatório.
VOTO
9. Antes de examinar a regularidade do Contrato n° 701/98, celebrado entre a
NOVACAP e o Instituto Candango de Solidariedade, é preciso tecer algumas
considerações conceituais a respeito da matéria, que envolve discussão sobre
figuras jurídicas novas, introduzidas pela Reforma Administrativa. Não tenho a
veleidade de esgotar o assunto, que tem recebido especial atenção dos
doutrinadores do direito administrativo, sem, contudo, até o momento, haver
homogeneidade das interpretações. O objetivo dessas impressões preliminares é
dar algum fundamento teórico ao exame da regularidade do Termo de Contrato ora
em apreciação.
10. De início é preciso distinguiras duas situações jurídicas que são
concretizadas sob a forma de Contrato de Gestão 1:
a) acordos celebrados entre órgãos e entidades da Administração Pública, nos
termos do art. 37, § 8°, da Constituição, introduzido pela Emenda 19:
"§ 8° A autonomia gerencial, orçamentária e financeira dos órgãos e entidades
da administração direta e indireta poderá ser ampliada mediante contrato, a ser
firmado entre seus administradores e o poder público, que tenha por objeto a fixação
de metas de desempenho para o órgão ou entidade, cabendo à lei dispor sobre:
I - prazo de duração do contrato;
II - os controles e critérios de avaliação de desempenho, direitos, obrigações e
responsabilidades dos dirigentes;
III - a remuneração do pessoal."
b) aqueles travados com as assim chamadas Organizações Sociais, conforme
Lei Federal n° 9.637, de 15.5.98.
11. Sendo o Instituo Candango de Solidariedade uma entidade privada, é esta
segunda forma de Contrato de Gestão que nos interessa nestes autos, regulada, no
âmbito do Distrito Federal, pela Lei n° 2.177, de 3 0.12.982. Não há falar, portanto,
em aplicação da Lei n° 1.714/97, a que alude a representação do Ministério Público.
12. A implantação do Contrato de Gestão com Organizações Sociais, assim
qualificadas pelo Poder Público, mediante certas condições, para prestar atividades
de interesse público, é uma das estratégias incluídas no Plano Diretor de Reforma
do Estado aprovado pelo Presidente da República em novembro de 1995. Para
melhor compreensão dessa matéria, é interessante partir dos conceitos e objetivos
ali apresentados, conforme excertos abaixo reproduzidos 3.
1
Ver Mello, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 11ª. São Paulo, Malheiros. 1999. p.144.
O contrato de gestão em apreço foi celebrado sob a égide desta lei, embora já esteja revogada, estando em vigor a Lei n°
2.415, de 6.7.99 - DODF de 7.7.99.
3
Cadernos do MARÉ - Ministério da Administração e Reforma do Estado. Caderno 2. 5ª ed. Brasília. 1998.
2
Revista do Tribunal de Contas do Distrito Federal - v. 26
97
"(...)
Um outro processo que se insere no quadro demonstrado acima é o
movimento em direção ao setor público não-estatal, no sentido de
responsabilizar-se pela execução de serviços que não envolvem o exercício
do poder de Estado, mas devem ser subsidiados pelo Estado, como é o caso
dos serviços de educação, saúde, cultura e pesquisa científica. Chamaremos
a este processo de publicização. Por meio de um programa de publicização,
transfere-se para o setor público não-estatal, o denominado terceiro setor, a
produção de serviços competitivos ou não-exclusivos de Estado,
estabelecendo-se um sistema de parceria entre Estado e sociedade para seu
financiamento e controle.
Desse modo, o Estado abandona o papel de executor ou prestador direto
de serviços, mantendo-se entretanto no papel de regulador e provedor ou
promotor destes, principalmente dos serviços sociais, como educação e
saúde, que são essenciais para o desenvolvimento, na medida em que
envolve investimento em capital humano. Como promotor desses serviços o
Estado continuará a subsidiá-los, buscando, ao mesmo tempo, o controle
social direto e a participação da sociedade.
(...)
Organizações Sociais (OS) são um modelo de organização pública
não-estatal destinado a absorver atividades publicizáveis mediante
qualificação específica. Trata-se de uma forma de propriedade pública
não-estatal, constituída pelas associações sem fins lucrativos, que não são
propriedade de nenhum indivíduo ou grupo e estão orientadas diretamente ao
atendimento do interesse público.
As OS são um modelo de parceria entre o Estado e a Sociedade. O
Estado continuará a fomentar as atividades publicizadas e exercerá sobre elas
um controle estratégico: demandará resultados necessários ao atingimento
dos objetivos das políticas públicas. O contrato de gestão é o instrumento que
regulará as ações das OS.
(..)
Não é correto, contudo, entender o modelo proposto para as
Organizações Sociais como um simples convênio de transferência de
recursos. Os contratos e vinculações mútuas serão mais profundos e
permanentes, porque as dotações destinadas a essas instituições integrarão o
Orçamento da União, cabendo às mesmas um papel central na
implementação das políticas sociais do Estado.
(...)
O contrato de gestão é um compromisso institucional, firmado entre o
Estado, por intermédio de seus Ministérios ...e uma entidade não-estatal,
qualificada como Organização Social.
Seu propósito é contribuir ou reforçar o atingimento de objetivos de
políticas públicas, mediante o desenvolvimento de um programa de melhoria
da gestão, com vistas a atingir uma superior qualidade do produto ou serviço
prestado ao cidadão. Um contrato de gestão especifica metas (e respectivos
Revista do Tribunal de Contas do Distrito Federal - v. 26
98
indicadores), obrigações, responsabilidades,
mecanismos de avaliação e penalidades".
recursos,
condicionantes,
13. Organização Social é, portanto, uma qualificação concedida pelo Poder
Público a entidade privada, sem fins lucrativos, que presta serviços públicos não
exclusivos do Estado e que, assim, habilitam-se a receber incentivos (fomento),
mediante a assinatura de um Contrato de Gestão, sujeitando-se ao controle pela
sociedade, pela Administração Pública e pelo Tribunal de Contas 4.
14. Por seu turno, Contrato de Gestão é o instrumento jurídico pelo qual se
concretiza a parceria 5 entre o Estado e a Organização Social, para prestação de
serviço público não exclusivo ou de natureza social, mediante variada forma de
fomento (transferência de recursos financeiros, cessão de pessoal e permissão de
uso de bens públicos), e pelo qual se estabelecem, em essência, as metas a serem
atingidas, os indicadores de desempenho, as obrigações das partes e as formas de
fomento e controle.
15. O Contrato de Gestão é contrato administrativo 6; portanto, submete-se aos
princípios e regras a ele afetos. O professor Marçal Justem Filho 7 assim caracteriza
a natureza jurídica dos Contratos de Gestão:
"É problemático definir, em termos abstratos e indeterminados, a
natureza jurídica dos contratos de gestão. Até se poderia reconhecer figura
similar ao convênio. É que as partes, no contrato de gestão, não têm
interesses contrapostos. Não se trata de submeter parcialmente o interesse
público a um sacrifício para obter benefícios egoísticos ou vantagens
consistentes na redução do patrimônio alheio. Trata-se, muito mais, de
contratos organizacionais ou associativos, pelos quais diversos sujeitos
estruturam deveres e direitos em face de interesses comuns.
Essas considerações não conduzem a identificar contrato de gestão com
convênio. Excluídas óbvias diferenças que nem é necessário apontar, pode
afirmar-se que o contrato de gestão comporta consideração de cunho
sinalagmático. Ou seja, o contrato de gestão pode ser considerado como
oneroso, ainda que nenhuma das partes tenha fins especulativos... Enfim, os
direitos assegurados à organização social no contrato de gestão não se
configuram como mera liberalidade da Administração. O particular tem o dever
de cumprir satisfatoriamente certos objetivos. Na medida em que
desempenhar adequadamente essas atividades, terá direito de exigir o
cumprimento pelo Estado dos deveres correspondentes.".
16. Como dito, o marco legal da implantação do modelo de Organizações
Sociais foi a Lei Federal n° 9.63 7, de 15.5.98. No Distrito Federal, foi editada a Lei
n° 2.177, de 31.12.98, que traz as seguintes disposições:
"Art. 1° Esta lei disciplina, no âmbito do Distrito Federal, a gestão direta
pela comunidade de serviços públicos que, em decorrência de disposição
constitucional, sejam exercidos também pelo setor privado, em caráter
substitutivo ou complementar, mediante a qualificação de entidades de deito
privado como organizações sociais, a transferência parcial da prestação de
4
Ver Di Pietro, ob. cit., p.198/199.
Segundo Di Pietro, parceria é toda forma de sociedade que, sem formar uma nova pessoa jurídica, são organizadas entre os
setores público e privado, para consecução de fins de interesse público (ob.cit.,p 32).
6
Ver Celso Antônio Bandeira de Mello. Ob. cit., p. 154.
7
Justem Filho, Marçal. Comentários á Lei de Licitações e Contratos Administrativos. Dialética. 6a ed. São Paulo. 1999. p. 35.
5
Revista do Tribunal de Contas do Distrito Federal - v. 26
99
serviços públicos mediante contratos de gestão, o controle fiscal e a
fiscalização, pelo Poder Público, da sua execução.
(...)
Art. 3° O Poder Executivo do Distrito Federal poderá qualificar como
organizações sociais pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos,
cujas atividades sejam voltadas ao ensino, à pesquisa científica, ao
desenvolvimento tecnológico, à proteção e preservação do meio ambiente, à
defesa do consumidor, à cultura e à saúde, atendidos os requisitos previstos
nesta lei.
§ 1° A contratação das entidades indicadas na forma do caput para
prestação de serviços públicos será precedida de licitação, ressalvadas,
excepcionalmente, as situações de impossibilidade de competição ou de
interesse público relevante e urgente, devidamente justificadas, quando será
observado o disposto no art. 24, XXIV, da Lei n° 8.666, de 21 de junho de
1993.
§ 2° É pré-requisito para a dispensa de licitação referida no parágrafo
anterior que a instituição seja reconhecida, por decreto ou lei específica, como
entidade filantrópica ou de utilidade pública há pelo menos cinco anos, cujo
objeto social e atividades exercidas, de forma continuada e por idêntico
período, guardem identidade com a finalidade do contrato.
§ 4° A qualificação de entidade como organização social dar-se-á por ato
do Governador do Distrito Federal.
Art. 4° São requisitos específicos para que as entidades privadas
referidas no artigo anterior se habilitem à qualificação como organização
social:
I - Comprovar o registro de seu ato constitutivo, dispondo sobre:
a) natureza social de seus objetivos relativos à respectiva área de
atuação;
b) finalidade não-lucrativa, com a obrigatoriedade de investimento de
seus excedentes financeiros no desenvolvimento das próprias atividades;
c) atendimento eqüitativo aos seus usuários;
d) previsão expressa de a entidade ter, como órgãos de deliberação
superior e de direção, um conselho de administração ou conselho curador e
uma diretoria definidos nos termos do estatuto, asseguradas àqueles
composição e atribuições normativas e de controle básicas previstas nesta lei;
e) previsão de participação, no órgão colegiado de deliberação superior,
de representantes do poder público e de membros da comunidade, de notória
capacidade profissional e idoneidade moral;
f) composição e atribuições da diretoria;
g) obrigatoriedade de publicação anual, no Diário Oficial do Distrito
Federal, dos relatórios financeiros e do relatório de execução do contrato de
gestão;
h) no caso de associação civil, aceitação de novos associados, na forma
do estatuto;
Revista do Tribunal de Contas do Distrito Federal - v. 26
100
i) proibição de distribuição de bens ou de parcela de patrimônio líquido
em qualquer hipótese, inclusive em razão do desligamento, retirada ou
falecimento de associado ou membro da entidade;
j) previsão de incorporação integral de patrimônio, dos legados ou das
doações que lhe forem destinados, bem como dos excedentes financeiros de
suas atividades, em caso de extinção ou desqualificação, ao patrimônio de
outra organização qualificada no âmbito do Distrito Federal, da mesma área
de atuação, ou ao patrimônio do Distrito Federal, na proporção dos recursos e
bens por este alocados;
II - haver aprovação, quanto à conveniência e oportunidade de sua
qualificação como organização social, mediante procedimento licitatório, do
Secretário ou titular do órgão supervisor ou regulador de área de atividade
correspondente ao seu objeto social e do Secretário de Administração do
Distrito Federal, ressalvado o disposto no art. 3°, §§ 1° e 2°.
III - Verificação, na hipótese do art. 3°, §§ 1° e 2°, quanto à candidata à
qualificação, nos últimos cinco anos, de:
a) regularidade fiscal junto às Fazendas Públicas e órgãos de controle
interno e externo;
b) regularidade de aplicação de recursos públicos repassados a qualquer
título;
c) regularidade da situação econômico-financeira de seus dirigentes;
d) observância incondicional das cláusulas estatutárias, inclusive no que
se refere à composição de seus conselhos
IV - sujeição dos nomes dos diretores à argüição prévia e aprovação
pela Comissão Técnica da Câmara Legislativa do Distrito Federal cujas
competências sejam relacionadas com o objetivo da instituição.
§ 1° Os requisitos de que trata este artigo estão sujeitos á análise do
Tribunal de Contas do Distrito Federal e do Ministério Público do Distrito
Federal e dos Territórios;
§ 2° Aplicam-se, no que couber, umas às outras, as disposições contidas
nos incs. I, II e III do presente artigo.
Art. 8° Para os efeitos desta lei, entende-se por contrato de gestão o
instrumento firmado entre o poder público e a entidade qualificada como
organização social, mediante procedimento licitatório, com vista à formação de
parceria entre as partes, para fomento e execução de atividades relativas às
áreas relacionadas no art. 3°.
Parágrafo único. Excetuam-se da exigência contida no caput as
situações referidas no art. 3°, §§ 1° e 2°, desta lei.
(..)
Art. 10. Na elaboração do contrato de gestão devem ser observados os
princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade,
economicidade e, também, os seguintes preceitos:
I especificação do programa de trabalho proposto pela organização
social, a estipulação das metas a serem atingidas e os respectivos prazos de
Revista do Tribunal de Contas do Distrito Federal - v. 26
101
execução, bem como previsão expressa dos critérios objetivos de avaliação e
desempenho a serem utilizados, mediante indicadores de qualidade e
produtividade;
II estipulação dos limites e critérios para despesa com remuneração e
vantagens de qualquer natureza a serem percebidas pelos dirigentes e
empregados das organizações sociais, no exercício de suas funções;
III limites e critérios aplicáveis à remuneração dos membros da direção
da instituição e à despesa com o pagamento de seu quadro de pessoal."
17. Esta extensa transcrição do texto da lei serve para demonstrar que, a
princípio, no âmbito do Distrito Federal, foram evitadas as falhas (omissões) que
vêm sendo impingidas à lei federal, objeto de criticas contundentes por parte dos
doutrinadores que já avançaram no exame dessa matéria, com respeito,
principalmente, à excessiva discricionariedade para a qualificação das organizações
sociais, ausência de critérios técnicos e econômico-financeiros e ausência de
licitação8.
18. Impende ressaltar que, de acordo com a Lei n° 2.177/98, tanto a
qualificação da entidade quanto o contrato de gestão estão submetidos ao princípio
da prévia licitação, ressalvadas, excepcionalmente, as situações de impossibilidade
de competição ou de interesse público relevante e urgente, devidamente justificadas,
quando será observado o disposto no art. 24,XXIV,da Lei n° 8.666/93. É o que se
depreende a leitura do art. 3°, § 1°, combinado com os arts. 4°, II, e 8°, parágrafo
único.
19. Uma observação, porém, deve ser feita quanto à referida lei distrital. É que
a dispensa de licitação a que se refere o inc. XXIV do art. 24 da Lei n° 8.666/93
(hipótese introduzida pela Lei n° 9.648, de 27.5.98), não tem conexão com o
Contrato de Gestão em si, mas com os contratos dele derivados, relacionados com a
prestação de serviços ou permissão de bens ajustadas com a Organização Social9.
O texto desse dispositivo legal é bem claro nesta direção. Vejamos:
"XXIV - para a celebração de contratos de prestação de serviços com as
organizações sociais, qualificadas no âmbito das respectivas esferas de
governo, para atividades contempladas no ontrato de gestão.
20. Isso não quer dizer que não possa ser celebrado Contrato, de
Gestão com dispensa ou inexigibilidade de licitação, quando presentes as
condições necessárias previstas na Lei n° 2.177/98 ou Lei n° 8.666/93.
Comungo, a este respeito, com o seguinte entendimento do professor Marçal
Justem Filho 10:
"Outra é a questão da seleção das organizações sociais para firmar
contrato de gestão. Parece ter existido intenção de não submeter à prévia
licitação os contratos de gestão. A questão tornou-se mais problemática com a
solução trazida pela Lei n° 9.648, ao introduzir dispositivo específico acerca
8
Ver, por exemplo: Bandeira de Mello, Celso Antônio (ob. cit., p. 154 e ss.); Di Pietro, Maria Sylvia Zanella (ob. cit., p. 198 e
ss.) e Justem Filho, Marçal(ob. cit., p. 37 e 253 e ss.). Não se pode olvidar, ainda, que está em curso Ação Direta de
Inconstitucionalidade movida pela Ordem dos Advogados do Brasil contra a integralidade da Lei Federal n° 9.637/98, conforme
noticiou o Ministério Públicojunto a Esta Corte de Contas (fls.192/238).
9
Trata-se de uma imperfeição da Lei n° 2.177/98, mas que não faz sentido corrigir, em razão de sua revogação pela Lei n°
2.415, de 6.7.99. Esta última praticamente repete o texto da Lei Federal n° 9.637/98. 10 Ob. cit., p. 37 e 257.
10
Havendo licitação esta exigência obviamente estará relacionada entre as condições para habilitação, estabelecidas no edital.
De lembrar que o art. 30, Inc. IV, da Lei n° 8.666/93 inclui a prova de atendimento de requisitos previstos em lei especial,
quando for o caso, como um dos documentos necessários para comprovar a habilitação técnica.
Revista do Tribunal de Contas do Distrito Federal - v. 26
102
da organização social no elenco do art.24 da Lei n° 8.666(inc. XXIV). As
regras têm de ser interpretadas com cautela, para evitar inconstitucionalidade.
Ou seja, é necessário distinguir contrato de gestão e os contratos
instrumentais a ele relacionados. O dito contrato de gestão é uma espécie de
contrato normativo, prévio e geral (contrato-mãe), que estabelece as regras
gerais de relacionamento entre as partes. Mas haverá outros contratos,
instrumentais e derivados, através dos quais serão estabelecidas condições
específicas para a execução das tarefas atribuídas à organização social.
É imprescindível adotar processo objetivo de seleção dos interessados
relativamente ao contrato de gestão.(...). Os princípios da isonomia e da
indisponibilidade do interesse público continuam a disciplinar a atividade
estatal. Logo, deverá facultar-se a possibilidade de disputa pelo contrato de
gestão, selecionando-se a melhor proposta segundo critérios objetivos
preestabelecidos.
Uma vez firmado o contrato de gestão, as futuras contratações para
prestação de serviços -já previamente identificadas - serão pactuadas sem a
necessidade de nova licitação.(...)
Somente será possível a seleção de organização social sem prévia
licitação quando presentes os requisitos explícitos de dispensa ou
inexigibilidade de licitação. (...)
(...)
A regra do inc. XXIV produz uma dúvida a respeito da extensão da
dispensa de licitação. A questão é a seguinte: autoriza-se contratação direta
para o contrato de gestão ou somente para os contratos que dele derivarem?
A Lei estabelece que a dispensa abrangerá contratos de prestação de
serviços relacionados com as atividades previstas no contrato. de gestão. A
questão se relaciona com a seleção das organizações sociais para prestação
dos contratos de gestão.
Suponha-se que a Administração resolva atribuir um hospital à gestão de
organização social. Imagine-se que duas organizações sociais (cada qual
integrada por um grupo de médicos distinto) pretendam assumir a gestão do
nosocômio. A escolha da Administração é livre ou necessita promover
licitação? É pacífico que, após selecionada uma organização social e
avençado o contrato de gestão, os futuros contratos de prestação de serviços
serão realizados diretamente. A questão está na contratação que dará origem
ás demais.
A questão tem de ser solucionada segundo os princípios gerais
aplicáveis. Não é admissível afirmar que a Administração seria livre para
firmar o contrato de gestão, sem maiores parâmetros jurídicos. O contrato de
gestão não é uma espécie de porta para escapar das limitações do direito
público. Portanto, até em virtude da regra explícita no art. 37, XXI, da CF/88,
O Estado é Obrigado a submeter seus contratos de gestão aos princípios da
prévia licitação.
Ressalte-se que incidem, no caso, os dois princípios fundamentais da
licitação.
Revista do Tribunal de Contas do Distrito Federal - v. 26
103
Em primeiro lugar, há o postulado da indisponibilidade do interesse
público. (...)
Em segundo lugar, há o princípio da isonomia.(...)
(...)
Deve-se reconhecer, enfim, que a incidência dos princípios
constitucionais apontados não desemboca na realização necessária de
licitação idêntica à prevista para os casos comuns. Os princípios continuam
aplicáveis, mas podem produzir conseqüências jurídicas diversas das
verificadas nos casos usuais."
21. A princípio, não se pode avaliar, com a profundidade e segurança
necessárias e indispensáveis ao caso, por ausência de elementos informativos nos
autos, as questões relativas ao cumprimento dos requisitos necessários para a
qualificação do Instituto Candango de Solidariedade como Organização Social,
principalmente no que concerne à dispensa de licitação e, neste caso, ao
cumprimento das condições relativas à capacidade técnica (art. 3°, § 2°),
regularidade fiscal e situação econômico-finaceira (art. 4°, III) e argüição prévia e
aprovação pela Câmara Legislativa do Distrito Federal (art. 4º, IV).
22. Este é um assunto que está a merecer uma análise mais detida por parte
desta Corte, mesmo porque a própria Lei n° 2.177/98 incumbiu o Tribunal de Contas
de fazê-la, nos termos do § 1° do art. 4º. Entendo conveniente que o Plenário
autorize a realização de auditoria especial para esse fim, a ser realizada em autos
apartados.
23. O exame específico do Contrato celebrado entre a NOVACAP e o Instituto
Candango de Solidariedade (fls. 55/62),no entanto, é assunto premente, que, a meu
ver, não deve aguardar as conclusões da referida auditoria especial. Passo,
portanto, ao exame da regularidade do ajuste.
24. De maneira geral, a Lei n° 2.177/98 estabelece os seguintes requisitos
necessários para a celebração de Contrato de Gestão:
a) licitação, ressalvadas, excepcionalmente, as situações de
impossibilidade de competição ou de interesse público relevante e urgente
(art. 3°, § 1° c/c art. 8, caput);
b) que a entidade venha exercendo, há pelo menos cinco anos, de forma
continuada, atividades que guardem identidade com o objeto do contrato e
que, por esta razão, tenha sido reconhecida, por decreto ou lei específica,
como filantrópica ou de utilidade pública (art. 3°, § 2°) 11;
c) que o contrato vise à formação de parceria, para o fomento e
execução de atividades relacionadas com as áreas indicadas no caput do
art.3° desta lei, quais sejam: pesquisa científica, desenvolvimento tecnológico,
proteção e preservação do meio ambiente, defesa do consumidor, cultura e
saúde. Segundo o art. 1°, essas atividades são "serviços públicos que, em
decorrência de disposição constitucional, sejam exercidos pelo setor privado,
em caráter substitutivo ou complementar" (art. 8°, caput c/c art. 3°, caput);
11
Assim entendida, esta última, nos termos dos arts.278 e 279 da Lei Orgânica do Distrito Federal e não a simples implantação
de canteiros ornamentais ou a manutenção de áreas verdes e urbanizadas das cidades.
Revista do Tribunal de Contas do Distrito Federal - v. 26
104
d) que sejam observados os princípios da legalidade, impessoalidade,
moralidade, publicidade, economicidade, conforme art. 10, caput, bem assim
os preceitos estabelecidos nos incs. I a III deste dispositivo.
25. Com relação ao requisito indicado no item a, verifica-se que o ajuste em
tela foi celebrado com dispensa de licitação, apoiada no art. 3°, §§ 1° e 2°, da Lei n°
1.277/98 e art. 24, XXIV, da Lei n° 8.666/93.
26. Como já tive a oportunidade de expressar, no meu entendimento a
dispensa de licitação a que alude o art. 24, XXIV, da Lei n° 8.666/93 (introduzido
pela Lei n° 9.648/98) não se presta a suportar pactuação direta, sem licitação, do
próprio Contrato de Gestão, mas daqueles que porventura sejam necessários firmar
com a Organização Social, para a consecução dos objetivos nele traçados. Seria,
portanto, dispensável a licitação, nestes termos, apenas para ao contratos
subsidiários do Contrato de Gestão. É esse o significado desse dispositivo legal, o
que não quer dizer que não seja possível efetuar Contrato de Gestão com dispensa
ou inexigibilidade de licitação, sempre que presentes os pressupostos legais para
tanto.
27. A contratação em apreço foi efetuada com base no art. 3°, § 1° da Lei n°
2.177/98, que excepciona da regra geral de licitação as situações de impossibilidade
de competição ou de interesse público relevante e urgente. Como a situação de
emergência não ficou comprovada nos autos, vale dizer nos pareceres que
antecederam a decisão da Diretoria Colegiada da NOVACAP autorizando a
contratação (fls. 40/47), embora neles haja menção expressa da sua premência,
resta a impossibilidade de competição, hipótese em que a licitação seria inexigível e
não dispensável.
28. Pelo que se tem notícia, o Instituto Candango de Solidariedade foi a única
instituição sem fins lucrativos até o momento qualificada como organização social,
no âmbito do Distrito Federal. Mesmo porque não se deu a devida publicidade à
intenção do Governo de credenciar e qualificar entidades sob este rótulo, para os
fins a que se destina. Se é assim, estaria configurada a inviabilidade de competição
a suportar a inexigibilidade de licitação.
29. Mas seria esse Instituto a única entidade (empresa, instituição, sociedade)
capaz de executar os serviços que são objeto do contrato em apreço? Capaz de
produzir artefatos de concreto, assentar meios-fios, operar máquinas, veículos ou
equipamentos, plantar árvores e manter áreas verdes e urbanizadas? Essa questão
deverá ser enfrentada em conjunto com as demais exigências estabelecidas em lei
para celebração de contratos de gestão, mesmo porque são precondições
indispensáveis para a dispensa ou inexigibilidade de licitação.
30. Em primeiro lugar é preciso saber se o Instituto Candango de Solidariedade
estava apto aprestar os serviços que são objeto do contrato em apreço, de
conformidade com a condição estabelecida no § 2° do art.3° da Lei n° 2.177/98 (item
b). Inobstante ser sociedade civil de direito privado, sem fins lucrativos, reconhecida
como de Utilidade Pública pelo Decreto n° 19.752, de 6.11.98 (fl. 10), e qualificada
como Organização Social pelo Decreto n° 19.974, de 3 0.12.98 (fl. 14), o ICS só veio
incluir em seu Estatuto Social as atividades indicadas no Contrato de Gestão em
5.2.99 (fls. 24/36), o que descarta, completamente, a possibilidade de atendimento
desse requisito ou condição essencial (exercer, apelo menos cinco anos, deforma
continuada, atividades que guardem identidade com o objeto do contrato).
Revista do Tribunal de Contas do Distrito Federal - v. 26
105
31. Ademais disso, o objeto do contrato não tem conexão comas atividades
indicadas no caput do art. 3° da Lei n° 2.177/98 (item c) - saúde, educação, cultura,
pesquisa científica, desenvolvimento tecnológico, defesa do consumidor e
preservação do meio ambiente.12
32. É preciso ter claro que a implantação do modelo de organização social,
conforme definido desde a elaboração do Plano Diretor de Reforma do Estado pelo
Governo Federal, visa à formação de parceria para a prestação de serviços públicos
não-exclusivos do Estado, assim entendidos aqueles que, em decorrência de
disposição constitucional, sejam exercidos pelo setor privado em caráter substitutivo
ou complementar13.
33. A idéia é estimular as instituições privadas sem fins lucrativos a darem
continuidade e intensificarem a prestação de serviços de relevância social, sendo
que, agora, não apenas em colaboração, mas em substituição ao Estado. Assim,
esses serviços devem ser prestados pela organização social, com apoio do Poder
Público, diretamente à população e não ao órgão ou entidade pública que antes
deles se incumbia.
34. Dessa forma, não há falar em contrato de gestão para atividades-meio,
como é o caso destes autos. Nessas circunstâncias, há hipótese de terceirização ou
de contrato de prestação de serviços, nos termos da Lei n° 8.666/93, vedada a
contratação para fornecimento de mão-de-obra pois constitui, em essência, burla à
exigência de concurso público insculpida no art. 37, II, da Constituição Federal14.
35. Assim, a contratação em tela não poderia ser efetuada com dispensa ou
inexigibilidade de licitação porque não foram atendidos os requisitos indispensáveis
estabelecidos nos arts. 3°, §§ 1° e 2°, e 8° da Lei n° 2.177/98.
36. A conclusão a que se chega é que o ajuste em apreço está mais para
contrato de prestação de serviços, conforme ele próprio se intitula, que contrato de
gestão, que é como se classifica.
37. É importante transcrever alguns excertos do Programa de Trabalho que
acompanha o ajuste (fls. 64/75), os quais dão a medida exata dos seus reais
objetivos:
(...)
Dada a significativa perda da capacidade produtiva da NOVACAP nos últimos
quatro anos, há que agora ser recomposta a Companhia para, apresentar-se em
condições de executar com maior eficiência e eficácia as suas atividades
programáticas, dentro das diretrizes e prioridades estabelecidas pelo atual Governo
do Distrito Federal.
Justifica-se, portanto a parceria com o Instituto Candango de Solidariedade,
...,para a operacionalização do presente Programa de Trabalho através de contrato
de gestão para colocara NOVA CAP em condições defazer face às necessidades de
execução dos serviços e obras de interesse do GDF.
A economicidade no uso deste Instrumento resultante da parceria traduz-se na
agilidade, na eficiência e na eficácia dos mecanismos de captação de recursos
12
Assim entendida, esta última, nos termos dos arts.278 e 279 da Lei Orgânica do Distrito Federal e não a simples implantação
de canteiros ornamentais ou a manutenção de áreas verdes e urbanizadas das cidades.
13
Esta definição é dada pela própria Lei n° 2.177/98, art.1°.
14
Sobre este tema, terceirização como contrato de fornecimento de mão-de-obra, ver Di Pietro. Ob., cit, p. 1661168.
Revista do Tribunal de Contas do Distrito Federal - v. 26
106
humanos utilizados pelo ICS através deprocesso seletivo simplificado, com
remuneração a preço de mercado. Com a disponibilização do Banco de Reserva de
Recursos Humanos o ICS, como prestador de serviços, coloca-se em condições de
substituir com agilidade qualquer prestador de serviços quando solicitado pela NO
VA CAP e que não esteja atendendo aos interesses da Companhia.
Objetivos:
Ampliar a capacidade operacional atual da NO VA CAP oportunizando maior
eficiência e melhor qualidade dos serviços da Companhia.
Contratar o Instituto Candango de Solidariedade para prestação de serviços de
apoio administrativo e operacional para suporte da ampliação da atuação
programática da NOVACAP.
A implantação das ações deste Projeto é um processo negociado, através do
qual e com os recursos financeiros a serem repassados pela NOVACAP ao ICS
mediante Contrato de Gestão, o Instituto oportunizará a oferta de recursos humanos
necessários à operacionalização das atividades programáticas da NOVA CAP. ,
A NOVACAP exercerá a supervisão e a fiscalização das atividades executadas
pelos prestadores de serviços postos à disposição pelo ICS, nas localidades ou nas
instalações definidas pela primeira.
Todos os prestadores de serviços contratados pelo ICS e postos à disposição
da NOVACAP serão integrados em um programa permanente de treinamento e
acompanhamento, com o intuito de aperfeiçoamento profissional...
(...)
O ICS, através de Comissão de Recrutamento, Seleção e Treinamento de
Pessoal procederá à captação de recursos humanos para operacionalização deste
Projeto, através de processo seletivo simplificado, utilizando-se dos critérios de
avaliação curricular e entrevista.
(...)
38. Como se vê, o contrato de gestão em tela cingiu-se ao fornecimento de
mão-de-obra pelo ICS à NOVACAP, para a consecução das atividades que lhe são
atribuídas. Pelo que se vislumbra, mediante este pacto, o ICS não presta qualquer
serviço público de natureza social ou não exclusivo do Estado à população do
Distrito Federal. Sua participação restringe-se a selecionar e fornecer mão-de-obra
para a empresa pública.
39. Reforça esta tese a constatação de que os únicos indicadores de
desempenho estabelecidos no Programa de Trabalho, elementos indispensáveis
para caracterização dos contratos de gestão, pois dão a medida da efetividade,
eficiência e eficácia no atingimento das metas ali pactuadas, são a assiduidade,
pontualidade, disciplina, produtividade, qualidade dos serviços executados.
40. Do até aqui exposto, em princípio, estaria configurada a ilegalidade do
Contrato de Prestação de Serviços n° 701/99 - NOVACAP/ICS (Contrato de Gestão),
tendo em vista a infringência do art. 37, II, da Constituição Federal e dos arts. 3°, §§
1° e 2°, c/c 8° da Lei n° 2.17 7/98.
41. Não obstante, antes da adoção das medidas preconizadas no art. 45 da Lei
Complementar n° 1/94, é preciso oferecer oportunidade para que a Diretoria da
NOVACAP aduza as considerações que entender pertinentes, conforme prática
Revista do Tribunal de Contas do Distrito Federal - v. 26
107
adotada nesta Corte de Contas e para efeito do disposto no art .41, § 2°, do mesmo
diploma legal.
Nessas condições, VOTO por que o Plenário:
I - tome conhecimento:
a) do Oficio n° 19/99 - GWR, do Deputado Distrital Wasny de Roure, dando-lhe
ciência da decisão que vier a ser proferida pelo Tribunal;
b) da Representação n° 17/99 - JUJF;
c) dos resultados da inspeção realizada na NOVACAP;
II - autorize o encaminhamento de cópia da informação de fls. 108/125 e do
presente relatório/voto para a NOVACAP, fixando-lhe prazo de 60 (sessenta) dias
para que se pronuncie a respeito dos questionamentos suscitados;
III - determine a formação de autos apartados para os fins previstos no
parágrafo 21 do presente voto; e ,
IV - devolva o feito à Inspetoria própria, para as providências pertinentes.
Processo n° 1.191/99
Revista do Tribunal de Contas do Distrito Federal - v. 26
108
NCORPORAÇÃO DE VANTAGENS DECORRENTES
DO EXERCÍCIO DE FUNÇÕES/CARGOS
COMISSIONADOS, NOS TERMOS DA LEI
N°6.732/79
Marli Vinhadeli
Conselheira do TCDF
1. Instrução da 4ª ICE, promovendo estudo sobre a incorporação de
vantagens decorrentes do exercício de funções/cargos comissionados, nos
termos da Lei n° 6.732/79 e alterações. 2. Apresentação de sugestões acerca
da uniformização dos entendimentos e dos procedimentos a serem adotados
na instrução dos processos de aposentadorias e de revisões de proventos,
com a presença dos quintos e opção e representação mensal, a partir da
Decisão Normativa n° 1/93 e até a edição da Lei n° 1.864/98.3. Apensação
do Processo n° 1.707/98, que trata da Representação n° 5/98-CF sobre o
mesmo assunto. 4. MP parcialmente de acordo com as conclusões finais da
4'ICE.5. Orientação. Pela manutenção da Decisão Normativa n° 1/93.
Uniformização de entendimento.
RELATÓRIO
Tratam os autos de Informação oferecida pela 48Inspetoria de Controle
Externo, buscando uniformizar entendimento e procedimentos da Corte a respeito da
incorporação de quintos e concessão das vantagens do cargo exercido no momento
da aposentadoria, desde a edição da Decisão Normativa n° 1, de 18.8.93 (DODF de
20.8.93, fl. 12) até o advento da Lei n° 1.8 64, de 19.1.98 (DODF de 20.1.98,fl.95),
que proibiu o deferimento de tais vantagens.
2. Realizados os estudos, a Inspetoria, em razão da complexidade do tema,
dividiu-o em tópicos.
3. No tópico I, intitulado de "Recepção, no Distrito Federal, da Lei nº 8.911/94 e
suas alterações, incluídas as Medidas Provisórias. a ela relacionadas, editadas a
partir de 18.1.95 ", a 4ª ICE tece inúmeros comentários, defendendo a tese de que:
Revista do Tribunal de Contas do Distrito Federal - v. 26
109
"a) a despeito do disposto no art. 5° da Lei nº 197/91, leis federais
supervenientes que alterem, ab-roguem ou derroguem a Lei nº 8.112/90 e as
leis a ela relacionadas não são aplicáveis ao Distrito Federal, se não houver
lei distrital que as recepcione;
b) mesmo que totalmente revogadas, por meio de leis federais ou
medidas provisórias, as leis recepcionadas não estarão automaticamente
revogadas no Distrito Federal, em relação aos seus servidores;
c) a aplicação de lei federal superveniente, sobre regime jurídico e
remuneração de servidores públicos, no âmbito do Distrito Federal, só pode se
dar por lei local cuja iniciativa de propositura é privativa do Governador (art. 71
da LODF c/c os arts. 39 e 61 da CF);
d) são inócuos decretos, portarias e outros atos administrativos, sem
amparo em lei local, para aplicar, ao Distrito Federal, lei federal relativa a
servidor público;
e) o Decreto no 16.345/95, que regulamentou no âmbito do Distrito
Federal a aplicação da Medida Provisória no 892/95, deve ter seus efeitos
considerados nulos em face das reiteradas decisões judiciais neste sentido e
do Decreto Legislativo n° 49/95;
j) diante do disposto no art. 6° da Lei nº 1.004/96, a Lei nº 8.911, de
11.7.94, vigeu no DF a partir de 12.7.94;
g) os atos de concessões ou de revisões ocorridas a partir de 19.1.95,
que contenham referências às Medidas Provisórias nºs 831/95, 892/95,
939/95, 968/95, 993/95, 1.019/95, 1.042/95, 1.095/95, 1.127/95 e 1.160/95,
bem como no Decreto no 16.345/95, devem ser retificados pelos órgãos
responsáveis, para excluir essas referências, em face de sua incorreção,
manifestada judicialmente em vários julgados e repudiada politicamente pela
Câmara Legislativa."
4. Nos cinco tópicos seguintes, aquela Inspetoria sugere, com vistas à
uniformização de seus procedimentos em relação ao tema, que lhe seja dada
autorização para adotar, no âmbito de sua competência, os procedimentos a seguir
enumerados em relação à matéria, bem como divulgá-los aos órgãos
jurisdicionados, a saber:
II - aplicação da Divisão Normativa - TCDF n° 1/93;
"I - DE 20.8.93 ATÉ 11.7.94 (DN-TCDF n° 1/93)
1) para a incorporação da vantagem opção e representação mensal aos
proventos da aposentadoria, juntamente com as parcelas de quintos, com
base no art. 2°, §§ 1° e 3°, da Lei n° 6.732/79, devem ser cumpridos os
pressupostos essenciais de exercício de função/cargo comissionado
imediatamente antes de aposentar-se ou de estar exercendo quando
completou o tempo de serviço suficiente para aposentadoria voluntária com
proventos integrais e possuir quintos incorporados nos termos da Lei n°
6.732/79;
2) a incorporação mencionada no item anterior deve estar baseada na
função/cargo ocupado às vésperas da aposentadoria ou quando completou o
tempo de serviço suficiente para aposentadoria voluntária com proventos
Revista do Tribunal de Contas do Distrito Federal - v. 26
110
integrais, exercido pelo período mínimo de dois anos, podendo, se necessário,
esse lapso temporal ser complementado com outras funções/cargos de níveis
iguais ou mais elevados, ocupados a qualquer tempo;
3) não atendido o pressuposto de exercício, pelo período mínimo de dois
anos, da função/cargo ocupado às vésperas da aposentadoria ou quando
completou o tempo suficiente para aposentadoria voluntária com proventos
integrais, a incorporação da vantagem opção e representação mensal em
conjunto com as parcelas de quintos, com base no art. 2°,§§ 1° e 3°, da Lei n°
6.732/79, deve estar baseada na função/cargo apurado por regressão de
nível, dentre os exercidos a qualquer tempo pelo período mínimo de dois
anos, adotando-se o critério de que os maiores complementam os menores,
até o preenchimento do lapso temporal de dois anos;
4) a incorporação da vantagem opção e representação mensal, com
fundamento no art. 193 da Lei n° 8.112/90, deve ser baseada na função/cargo
de maior nível, desde que exercido por dois anos, seguidos ou não, a
qualquer tempo;
5) não tendo ocorrido o exercício pelo período mínimo de dois anos, da
função/cargo de maior nível, a incorporação da vantagem opção e
representação mensal, prevista no art. 193 da Lei n° 8.112/90, deve estar
baseada na função/cargo de nível imediatamente inferior dentre os exercidos,
independentemente do tempo de exercício;"
III - incorporação de quintos com base em funções/cargos comissionados
exercidos na esfera federal;
"II - A PARTIR DE 9.12.93 (DECISÃO N° 7172/93)
6) nos casos de incorporação das vantagens quintos e opção e representação
mensal, com fulcro no art. 2°, §§ 1° e 3°, da Lei n° 6.732/79, em virtude do exercício
de funções/cargos na esfera federal até a vigência da Lei nº 8.112/90, por servidores
que ingressaram no GDF antes da vigência da Lei n° 8.112/90,asjurisdicionadas
devem providenciar as devidas correlações dessas funções/cargos com aqueles
previstos na estrutura de remuneração do GDF, adotando o procedimento de
apostilamento;
7) o marco inicial das correlações mencionadas no item anterior é 9.12.93, data
da Decisão n° 7172/93, exarada no Processo n° 4.698/93;"
IV - efeitos, no Distrito Federal, das modificações introduzidas pelas Leis n°
8.911/94 e 1.004/96;
"III - DE 12.7.94 ATÉ 10.1.96 (Lei n° 8.911/94)
8) os atos de concessão de aposentadorias ou de revisão de proventos
editados a partir de19.1.95 que contenham em sua fundamentação referências às
Medidas Provisórias nos 831/95, 892/95, 93 9/95, 96 8/95, 993/95, 1.019/95,
1.042/95, 1.095/95, 1.127/95 e 1.160/95, bem como ao Decreto no 16.345/95,
devem ser retificados pelos órgãos responsáveis para excluir essas referências;
9) o servidor com quintos incorporados sob a vigência da Lei n° 6.732/79 pode,
aplicando-se os novos critérios introduzidos pela Lei n° 8.911/94, recompor as
parcelas de quintos, utilizando, inclusive, o período de carência cumprido nos termos
da Lei n° 6.732/79; nos casos de servidores inativos, por economia processual, é
Revista do Tribunal de Contas do Distrito Federal - v. 26
111
aceitável o procedimento de apostilamento, com fulcro no art. 62 da Lei n° 8.112/90,
combinado com o art. 3° da lei n° 8.9 11/94, sem prejuízo das situações em que as
jurisdicionadas editaram atos de revisão;
10) o servidor que não possui quintos incorporados na vigência da Lei n°
6.732/79 pode requerê-los com base na Lei n° 8.911/94, utilizando, se for o caso, o
período de carência, total ou parcialmente cumprido nos termos da Lei nº
0732/79;nos casos de servidores aposentados, devem ser procedidas às revisões
de proventos, com a edição dos respectivos atos, fundados no art. 62 da Lei n°
8.112/90, combinado com o artigo 3° da Lei n° 8.911/94;
11) podem ser feitas concessões de aposentadorias ou revisões de proventos
deferindo a vantagem opção e representação, em conjunto com as parcelas de
quintos, observados os requisitos e critérios indicados a seguir (itens 12 a 14),
fundamentadas no art.62 da Lei n° 8.112/90, combinado com os arts. 3° e 4° da Lei
n° 8.911/94;
12) para a incorporação da vantagem opção e representação mensal,
juntamente com as parcelas de quintos, com fundamento no as. 62 da Lei n°
8.112/90, combinado com os arts.3° e 4° da Lei n° 8.911/94, devem ser cumpridos
os pressupostos essenciais do exercício de função/cargo comissionado
imediatamente antes de aposentar-se ou de estar exercendo quando completou o
tempo de serviço suficiente para aposentadoria voluntária com proventos integrais e
de haver pelo menos 1/5 incorporado dessa mesma função;
13) caso não existam parcelas incorporadas da última função/cargo, mas haja
ao menos 1/5 de outras de igual ou maior nível, também pode-se incorporar,
juntamente com as parcelas de quintos, com esteio no art. 62 da Lei n° 8.112/90,
combinado com o art.3°e 4°da Lei n°8.911/94, a vantagem opção e representação
mensal relativa à última função/cargo exercido;
14) não existindo parcelas incorporadas da última função/cargo exercido e nem
de outras de igual ou maior nível, a vantagem opção e representação mensal a ser
incorporada em conjunto com as parcelas de quintos, com fundamento no artigo 62
da Lei n° 8.112/90, combinado com os arts. 3°e 4° da Lei n° 8.911/94, deve estar
baseada na função/cargo de nível imediatamente inferior à última, dentre aquelas
com ao menos 1/5 incorporado;"
"IV - DE 11.1.96 A 31.7.96 (Lei n° 1.004/96)
15) as parcelas de décimos resultantes de transformação (art.7° da Lei n°
1.004/96) ou de incorporação (artigo 1° da Lei n° 1.004/96) devem ser calculadas
pelo valor da retribuição (vencimento + representação mensal) da função ou cargo
comissionado;
16) após 10.1.96, é vedada a incorporação aos proventos da vantagem opção
e representação mensal, com fulcro no art. 193 da Lei n° 8.112/90, ressalvadas as
situações em que os interessados já tenham cumprido os pressupostos temporais
necessários à incorporação da vantagem e à inativação até a referida data (art. 8°
da Lei n° 1.004/96);
17) podem ser feitas concessões de aposentadoria ou revisões de proventos
deferindo a vantagem opção e representação mensal, em conjunto com as parcelas
de décimos, observados os requisitos e critérios indicados a seguir (itens 18 a
20),fundamentadas nos arts. 1° e 3° da Lei n° 1.004/96;
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112
18) para a incorporação da vantagem opção e representação mensal aos
proventos, conjuntamente com as parcelas de décimos, com fundamento nos art. 1°
e 3° da Lei n° 1.004/96, devem ser cumpridos os pressupostos essenciais do
exercício de função/cargo comissionado imediatamente antes de aposentar-se ou de
estar exercendo quando completou o tempo de serviço suficiente para
aposentadoria voluntária com proventos integrais e de haver pelo menos 1/10
incorporado dessa mesma função;
19) caso não existam parcelas incorporadas da última função/cargo, mas haja
ao menos 1/10 de outras de igual ou maior nível, também pode-se incorporar,
juntamente com as parcelas de décimos, com esteio nos arts. 1° e 3° da Lei n°
1.004/96, a vantagem opção e representação mensal relativa à última função/cargo
exercido;
20) não existindo parcelas incorporadas da última função/cargo exercido e nem
de outras de igual ou maior nível, a vantagem opção e representação mensal a ser
incorporada em conjunto com as parcelas de décimos, com fundamento nos arts.
1°e 3° da Lei n° 1.004/96, deve estar baseada na função/cargo de nível
imediatamente inferior à última, dentre aquelas com ao menos 1/10 incorporado;"
V - efeitos da Lei n° 1.141/96;
"V - A PARTIR DE 1.8.96 (Lei n° 1.141/96)
21) as parcelas de décimos incorporadas a partir de 1.8.96 (Lei n° 1.141/96)
devem estar apuradas com base no valor da representação mensal;
22) se houver parcelas de décimos incorporadas até 31.7.96 (calculadas sobre
a retribuição) e outras a partir de 1.8.96 (calculadas sobre a representação mensal),
devem estar fundamentadas no art. 1° da Lei n° 1.004/96 e no art. 4º da Lei nº 1.
141/96, respectivamente;
23) podem ser feitas concessões de aposentadoria ou revisões de proventos,
deferindo a vantagem representação mensal, em conjunto com as parcelas de
décimos, observados os requisitos e critérios a seguir (itens24 a 26), fundamentadas
nos arts. 1° e 3°da Lei n° 1.004/96, combinados com o art. 4°da Lei n° 1.141/96;
24) para a incorporação da vantagem representação mensal aos proventos,
conjuntamente com as parcelas de décimos, com fundamento nos arts. 1° e 3° da
Lei n° 1.004/96, combinados com o art. 4° da Lei n° 1.141/96, devem ser cumpridos
os pressupostos essenciais do exercício de função/cargo comissionado
imediatamente antes de aposentar-se ou de estar exercendo quando completou o
tempo de serviço suficiente para aposentadoria voluntária com proventos integrais e
de haver pelo menos 1/l0 incorporado dessa mesma função;
25) caso não existam parcelas incorporadas da última função/cargo, mas haja
ao menos 1/10 de outras de igual ou maior nível, também pode-se incorporar,
juntamente com as parcelas de décimos, com esteio nos arts. 1° e 3° da Lei n°
1.004/96, combinados com o art. 4° da Lei n° 1.141/96, a vantagem representação
mensal relativa à última função/cargo exercido;
26) não existindo parcelas incorporadas da última função/cargo exercido e nem
de outras de igual ou maior nível, a vantagem representação mensal a ser
incorporada em conjunto com as parcelas de décimos, com fundamento nos arts. 1°
e 3° da Lei n° 1.004/96, combinados com o art. 4° da Lei n° 1.141/96, deve estar
Revista do Tribunal de Contas do Distrito Federal - v. 26
113
baseada na função/cargo de nível imediatamente inferior à última, dentre aquelas
com ao menos 1/l0 incorporado;"
VI - efeitos dos mis. 3°, 4°, 7° e 8° da Lei n° 1.8 64/98;
"VI - A PARTIR DE 20.1.98 (Lei n° 1.864/98 - art. 4°)
27) é vedada a incorporação de décimos à remuneração do servidor ativo;
VII - A PARTIR DE 19.2.98 (Lei n° 1.864/9 8 - arts. 3° e 7°)
28) é vedada a incorporação da vantagem representação mensal aos
proventos da inatividade, ressalvados os casos em que os interessados já tenham
cumprido os pressupostos necessários à inativação com a vantagem antes da
referida data."
5. Chamado a se pronunciar nos autos (Decisão n° 9.447/9 8,fl. 144),o
Ministério Público, representado pela Procuradora Cláudia Fernanda de Oliveira
Pereira, a par de tecer elogios ao conteúdo e à forma do trabalho levado a efeito
pela 4ª ICE, aborda as unidades em estudo, utilizando-se do critério idealizado pela
equipe de trabalho.
6. No tocante à questão da Recepção no Distrito Federal da Lei nº 8.911/94 e
de suas Alterações (tópico I), aquele parquet endossa, na íntegra, todas as
conclusões manifestadas pela instrução, concluindo pela inaplicabilidade, no Distrito
Federal, de norma não recepcionada por lei distrital, salientando, inclusive, que
existe no Tribunal o Processo n° 3.275/96 (Decisão n° 1.131/98), que trata
genericamente desse ponto. No caso, porém, concorda que o art. 6° da Lei n°
1.004/96 recepcionou a Lei Federal n° 8.911/94 no âmbito Distrital.
7. Quanto ao tópico IV (Efeitos, no Distrito Federal, das Modificações
Introduzidas pelas Leis n°s 8.911/94 e 1.004/96), a Procuradora, discordando quanto
à aplicação dos efeitos da Lei n° 8.911/94 a cargos comissionados exercidos antes
de sua edição, e ao deferimento, para fins de proventos, das vantagens do cargo
exercido no momento da aposentadoria (opção e representação mensal),
argumenta:
"Por um lado, utilizando interpretação mais restritiva, chega-se à
conclusão de que somente o exercício de cargo em comissão posteriormente
à entrada em vigor da Lei n° 8.911/94 daria direito à utilização dos critérios
nela estabelecidos.
Por outro, em uma interpretação mais elástica, invocando o princípio da
aplicabilidade imediata da Lei nºva, insculpido no art.6°da Lei de Introdução ao
Código Civil, chega-se à conclusão diferente, em que o tempo exercido em
cargo comissionado será considerado para efeito de quintos, não importando
que o seu exercício tenha se dado em data anterior à nova lei.
Sopesando as duas interpretações, inclino-me para a primeira (restritiva),
embora reconheça a força da tese contrária, já aceita alhures.
Concluindo esse ponto, acrescento que, por ser a lei administrativa de
ordem pública, ela deve ser interpretada restritivamente, diga-se de
passagem, esse parece ser o entendimento da melhor doutrina.
No que tange à possibilidade de incorporação aos proventos da
vantagem Opção e RM, o Ministério Público já teve a oportunidade de, em
diversas ocasiões, manifestar-se contrariamente. Isso porque, nunca é demais
Revista do Tribunal de Contas do Distrito Federal - v. 26
114
reforçar, a Administração tem como princípio básico e inafastável o da
legalidade. Nesse sentido, salutar se torna relembrar os ensinamentos do
saudoso mestre em Direito Administrativo, Hely Lopes Meirelles, in Direito
Administrativo Brasileiro, in verbis:
'Na Administração Pública não há liberdade nem vontade pessoal.
Enquanto na administração particular é lícito fazer tudo que a lei não proíbe,
na Administração Pública só é permitido fazer o que a lei autoriza.'(os grifos
não são do original).
A despeito de haver enraizados entendimentos em contrário, creio que
pelo Princípio Constitucional da Legalidade não é permitido à Administração
Pública o reconhecimento de vantagem, in casu, opção e RM, via construção
jurisprudencial, mesmo que seja ela de boa razoabilidade.
Da mesma forma, não me parece correto que se possa alegar a Lei n°
1.864/98 (art. 3°) para assegurar a incorporação da vantagem opção e RM em
data anterior à sua vigência. Afinal, a referida lei, no meu entender, apenas
quis confirmar a impossibilidade da construção jurisprudencial acima citada,
que, por um curto período após a edição da Lei n° 8.911/94 (cite-se por
exemplo Processo n° 4.714/93) deixou de prevalecer, mas que, aos poucos,
voltava a tomar corpo."
8. Sobre a Aplicação da DN-TCDF N°1/93 (tópico II),a digna representante do
MPjTCDF, deixa de tecer comentários, em função da premissa por ela defendida, no
sentido de haver falta de previsão expressa na lei para concessão das vantagens
intituladas opção e representação mensal, acolhendo, todavia, a interpretação da 4'
ICE, sobre o tema, na parte que se refere ao art. 193 da Lei n° 8.112/90, a saber:
Concluindo, de acordo com a legislação, fatos e precedentes citados,
entendemos que a DN no 1/93 deve ser aplicada com observância aos seguintes
aspectos:
I) quanto ao art. 193 da Lei nº 8.112/90, relativamente às concessões feitas até
10.1.96 (Lei n° 1.004/96), em vista da suficiência do seu texto, o que dispensa
maiores esclarecimentos sobre a sua aplicação:
a) incorporação da função/cargo de maior nível, desde que exercido por dois
anos, seguidos ou não, a qualquer tempo;
b) não atendendo ao mencionado no item anterior, incorporação da
função/cargo imediatamente inferior dentre os exercidos, independentemente de
tempo de exercício."
9. Na parte relativa à Incorporação de Quintos com base em Funções/Cargos
Comissionados exercidos na esfera federal(tópico III), a parecerista discorda apenas
quanto ao marco de 1.1.92 para a não-aceitação dos quintos oriundos de cargos
exercidos na União, estabelecido pela instrução em consonância com as Decisões
n°s 1.934/98 (Processo n° 5.3 77/94) e n° 5.106/96, abaixo transcrita (Processo n°
6.412/95):
"DECISÃO N° 5.106/96 (Processo n° 6.412/95)
O Tribunal, de acordo com a proposta do Relator, decidiu tomar conhecimento
da consulta em apreço, para responder à Câmara Legislativa que o tempo de serviço
público prestado à União, Estados e Municípios por servidores que ingressaram nos
Revista do Tribunal de Contas do Distrito Federal - v. 26
115
quadros funcionais do Distrito Federal, na vigência da Lei n° 8.112/90, não pode ser
considerado para efeito de adicionais, restringindo-se o seu aproveitamento para fins
de aposentadoria e disponibilidade, nos termos do art. 103, I, desse diploma legal,
aqui aplicável por recepção. Decidiu, mais, mandar publicar, em anexo à ata, a
referida proposta."
10. Entende a Procuradora que o correto seria considerar a data de 19.8.91,
data de publicação da Lei n° 159/91, que estruturou o Plano de Cargos
Comissionados do DF, momento a partir do qual deveria o Tribunal recusar quintos
oriundos de cargos da esfera federal, mesmo porque, frise-se, não mais existia
reciprocidade por parte da União.
11. Quanto ao teor da Decisão n° 7.172, de 9.12.93 (Processo n° 4.698/93), a
partir da qual deveria ser feita a equivalência entre os cargos exercidos pelos
funcionários distritais (Lei n° 1.711/52), na área federal, com os correlatos da esfera
distrital, não manifesta a Procuradora qualquer discordância.
12. No que pertine ao tópico V (EFEITOS DA LEI DISTRITAL N°1.141/96), o
parquet resume o assunto nos seguintes pontos:
- "aplicação da Lei n° 1.141/96 sem a devida regulamentação prevista em seu
texto;
- direito adquirido ou não a manter a vantagem opção e RM com a composição
da remuneração do cargo em comissão anterior à da Lei n° 1.141/96;
- cálculos dos décimos incorporados antes da sua vigência pela Representação
Mensal ou pela Retribuição."
13. Dentro desta divisão, a Procuradora deixa apenas de assentir aos itens
relativos à concessão, para fins de aposentadoria, das vantagens opção e
representação mensal, pelos motivos já alegados quando da análise dos tópicos II e
IV.
14. O tópico VI (efeitos dos arts. 3 °, 4 °, 7°e 8° da Lei Distrital n ° 1.864/98)
merece da douta parecerista a seguinte argumentação: ,
"Quanto à interpretação a ser dada aos arts. 4° e 7° da Lei n° 1.864/98, a mim
me parece que a melhor exegese não é a da Instrução, que reforça a existência de
dois marcos: o primeiro (20.1.98 - data de publicação da Lei n° 1.864/98) como limite
para incorporação de décimos à remuneração do servidor; o segundo(19.2.98 - 30
dias após a publicação da Lei n° 1.864/98) como início de vigência de todas as
disposições contidas no referido diploma legal, com exceção da incorporação dos
décimos, prevista até o marco inicial (20.1.98).
A propósito, trago excertos de excelente parecer do ilustre Procurador da
Procuradoria-Geral do Distrito Federal, Dr. Osiris de Azevedo Lopes Neto:
(...)
Finalmente, passa-se ao esclarecimento da dúvida suscitada em tomo do
parágrafo único do art.4°quando apreciado em conjunto com o art. 7° da Lei n°
1.864/98. O primeiro dispositivo mantém os décimos já incorporados à remuneração
dos servidores até a data da publicação da Lei, enquanto o segundo, art. 7°, diz que
a Lei entra em vigor trinta dias após a sua publicação.
Revista do Tribunal de Contas do Distrito Federal - v. 26
116
Em razão do aparente conflito entre as normas, questiona o Senhor
Subsecretário sobre a data a ser considerada como termo final para as
incorporações, se a da publicação ou a da vigência da Lei.
Durante o período da vacatio legis, de trinta dias na espécie, sabe-se que as
leis permanecem em estado latente quanto à sua obrigatoriedade. Existem,
alcançam o conhecimento público, mediante publicação oficial, mas não possuem
força coercitiva.
Ao longo da vacância, é de se admitir, portanto, a plena vigência da norma
anterior e, por conseguinte, devem ser respeitados os direitos por ela assegurados e
aptos a serem exercidos no decorrer do lapso temporal que lhe resta até a entrada
em vigor da norma revogatória.
Nesse passo, ainda que o parágrafo único do art. 4° da Lei n° 1.864/98 tenha
garantido, expressamente, a manutenção dos décimos incorporados à remuneração
só até a data da sua publicação, não podem ser olvidadas a vigência e a eficácia da
legislação pretérita até a efetiva entrada em vigor daquele novel diploma (Lei n° 1.8
64/98), o que se deu somente trinta dias após a respectiva publicação.
O servidor que durante a vacatio tenha alcançado, na forma da legislação
anterior, direito à incorporação de décimos, não pode sofrer os efeitos contrários ao
mesmo decorrentes de legislação ainda não obrigatória ao tempo da sua aquisição.
De fato, o efeito retroativo que advém da conjugação dos arts.4°, parágrafo
único, e 7° da Lei n° 1.864/98 viola, no particular, a proteção ao direito adquirido
estampada no art.5°, XXXVI, da Constituição Federal, pelo que, deve ser mantido
como termo final às eventuais incorporações asseguradas pela legislação pretérita à
data da entrada em vigor do novel diploma e não à data da sua publicação, como
consta do parágrafo único de seu art. 4°.
(...)
Faço minhas as palavras do insigne Procurador aludido acima. Portanto,
acolho apenas o item a das conclusões atinentes a este tópico, ipsis litteris:
(...)
a) estritamente, no que se refere ao assunto aqui tratado, os arts. 3°, 4°, 7° e 8°
da Lei n° 1.864/98 aplicam-se a todos os servidores de todo o Distrito Federal: da
administração direta, das fundações, das autarquias e dos órgãos relativamente
autônomos; do Executivo, do Legislativo e do Tribunal de Contas do Distrito Federal;
(...)
15. Concluindo, a Procuradora Cláudia Fernanda manifesta-se de acordo com
a ,VICE apenas no que diz respeito às proposições de n°s 4, 5, 7, 8 ,15, 16, 21 e 22
(parecer de fls. 145/157).
16. É o relatório.
VOTO
17. Registre-se que o Processo n° 1.707/98, referente à representação
oferecida pela Procuradora Cláudia Fernanda de Oliveira Pereira sobre quintos, foi
apensado aos autos, em obediência à Decisão no 10.657/98 (fl. 52 - apenso), como
forma de subsidiar as discussões, muito mais abrangentes, levadas a cabo no
presente feito.
Revista do Tribunal de Contas do Distrito Federal - v. 26
117
18. Sem qualquer reparo, acolho posicionamento da Inspetoria, endossado
pelo Ministério Público, no sentido de que, por força do art. 6° da Lei n° 1.004/96, os
critérios da Lei Federal n° 8.911/94 foram recepcionados no âmbito distrital,
entendimento este por mim já defendido nos Processos n°s 2.170/95 e 2.817/98.
Acolho também, até por questão de coerência, as demais conclusões ofertadas no
tópico I - da recepção, no Distrito Federal, da Lei nº 8.911/94 e suas alterações,
incluídas as Medidas Provisórias a ela relacionadas, editadas a partir de 1 8.1.95.
19. Em relação à possibilidade de carrear-se para os proventos as vantagens
do cargo exercido por ocasião da aposentadoria, até o advento da Lei n° 1.864/98,
deixo de tecer maiores comentários sobre o assunto. A digna representante do
Ministério Público apenas reitera posicionamento daquele parquet, no sentido de
que não partilha do entendimento pacificado neste Tribunal, pela viabilidade jurídica
de tal percepção, preferindo, em razão desta premissa, não comentar os itens
propostos pela 4' ICE.
20. A propósito, quando da análise do Processo n° 2.817/98 (Decisão n°
1.749/99), que trata de consulta formulada pelo Secretário de Educação do Distrito
Federal, a respeito da possibilidade de concessão da vantagem opção e
representação mensal aos servidores daquela jurisdicionada, o Tribunal, acolhendo
voto que proferi, entendeu vencedor o seguinte voto: .
"Nessas condições, e corroborando a assertiva trazida pelo Conselheiro
Frederico Augusto Bastos, no voto de fis.18/23,no sentido de que deve aqui ser
enfocado apenas o tema da consulta - incorporação das vantagens opção e
representação mensal aos proventos de inatividade posteriormente à Lei n° 8.911/94
- haja vista tratar-se de matéria já pacificada nesta Corte, bem assim em razão das
discussões ainda levadas a efeito no Processo no 3.871/96(apenso n° 1.707/98),
VOTO porque o Plenário:
I - conheça da consulta formulada pelo Secretário de Educação do Distrito
Federal, representando a FEDF, por atender aos requisitos de admissibilidade
constantes do art. 194 do Regimento Interno; e
II - informe ao ilustre consulente que esta Casa tem por procedentes as
concessões de aposentadorias ou revisão de proventos com a vantagem opção e
representação mensal, desde que observados os requisitos previstos na Decisão
Normativa no 01/93-TCDF, na forma a seguir discriminada:
a) de 12.7.94 até 10.1.96 - concessões de aposentadoria ou revisões de
proventos para deferira vantagem opção e representação mensal, em conjunto com
as parcelas de quintos, com fundamento nos arts. 3° e 4° da Lei n° 8.911/94, ex vi
do art. 6° da Lei n° 1.004/96;
b) de 11.1.96 até 31.7.96 - concessões de aposentadoria ou revisões de
proventos para deferira vantagem opção e representação mensal, em conjunto com
as parcelas de décimos, com fundamento nos arts. 1° e 3° da Lei n° 1.004/96;
c) a partir de 1.8.96 - concessões de aposentadoria ou revisões de proventos
para deferir a vantagem representação mensal, em conjunto com as parcelas de
décimos, com fundamento nos arts. 1° e 3°da Lei n° 1.004/96, combinados com os
artigos 3º e 4º da Lei nº 1. 141196;
d) a partir de 2t1.98,é vedada a incorporação de décimos à remuneração do
servidor ativo (Lei n° 1.864/98 - art. 4°); e
Revista do Tribunal de Contas do Distrito Federal - v. 26
118
e) a partir de 19.2.98, é vedada a incorporação da vantagem representação
mensal aos proventos de inanvidade(Lein°1.864/98 - arts.3°e 7°)."
21. Corrobora este meu pensamento o fato de que a própria Lei n° 1.864, de
19.1.98 - DODF de 20.1.98, ratificou o entendimento da Corte, preservando as
situações constituídas, conforme faz prova seu artigo 3°, abaixo transcrito:
"Art. 3° - É vedada ao servidor a incorporação de gratificação de função de
direção, chefia, assessoramento, assistência ou cargo em comissão por ocasião da
aposentadoria.
Parágrafo único. Excetuam-se do disposto no caput as gratificações ou funções
incorporadas à remuneração do servidor em data anterior à vigência desta Lei."
22. Assim, convicta da correta posição do Tribunal sobre a viabilidade jurídica
da concessão para fins de proventos das vantagens do cargo exercido por ocasião
da aposentadoria, endosso as conclusões da 4ª ICE sobre a aplicação da Decisão
Normativa n° 1/93 (tópico II), salvo no tocante à exigência feita (itens 1, 2,3, 12, 18 e
24), no sentido de que para beneficiar-se da incorporação da vantagem opção e
representação mensal o servidor deve cumprir:
"os pressupostos essenciais de exercício de função/cargo comissionado
imediatamente antes de aposentar-se ou de estar exercendo quando
completou o tempo de serviço suficiente para aposentadoria voluntária com
proventos integrais e possuir quintos incorporados nos termos da Lei n°
6.732/79"(grifei).
23. Tal imposição (proventos integrais) não encontra arrimo na Decisão
Normativa n° 1/93 (fl.12),pois seu art. 1°, item I, exige o cumprimento de tempo de
serviço para aposentadoria voluntária, nos termos do art. 40, inc. III, da Constituição
Federal, não importando sejam os proventos proporcionais ou integrais. Tanto é
assim que existem inúmeras concessões tramitando no Tribunal, onde a
proporcionalidade dos proventos não foi impeditiva à concessão, também de forma
proporcional, das vantagens intituladas genericamente de opção e representação
mensal.
24. Por ocasião do relato do Processo n° 2.101/96, do interesse de servidor
desta Casa, pude observar que o Departamento de Pessoal deste TCDF tem
utilizado a seguinte tese para a aplicação do direito adquirido nas aposentadoria
proporcionais:
"Assim, fundamentando-se nos argumentos retrotranscritos, este
Departamento vem defendendo atese de que, quando se tratar de
aposentadoria na modalidade proporcional, o servidor somente fará jus à
incorporação das parcelas em apreço quando o exercício do cargo em
comissão ou sua exoneração ocorrer dentro de um período que fixe
determinada proporção, além dos demais requisitos necessários à
incorporação."
25. Parece-me apropriado o procedimento adotado pela DGA, pois,
consentâneo com a Decisão Normativa n° 1/93, considera que uma vez preenchidos
os pressupostos para carrear-se para a inativação as vantagens opção e
representação mensal, dentro da mesma proporcionalidade almejada para os
proventos, não há como se negar, em data anterior à Lei n° 1.8 64/98, o direito de
tais servidores.
Revista do Tribunal de Contas do Distrito Federal - v. 26
119
26. Quanto ao tópico III, relativo à incorporação de quintos com base em
funções/cargos comissionados exercidos na esfera federal, mostra-se acertado, a
meu ver, o raciocínio empreendido pela instrução, quando traz o entendimento de
que somente a partir 1.1.92 o tempo federal seria contado apenas para fins de
aposentadoria e disponibilidade (Decisões n°s 5.106/95 e 1.934/98). Não há motivo
suficiente para se acolher a pretensão do parquet, no sentido de se excepcionar a
incorporação do tempo de exercício em cargo comissionado federal apenas até a
data de publicação da Lei n° 159, de 19.8.91, que estruturou o Plano de Cargos
Comissionados do DF.
27. Não se justifica a data proposta pelo Ministério Público (Lei nº 159, de
19.8.91), pois, desde 1°.1.91, data de vigência da Lei Federal n° 8.112/90, o
princípio da reciprocidade deixou de ser fundamento para as averbações, no DF, do
tempo de serviço prestado à União. Não há como negar, todavia, que este Tribunal,
tendo em conta a vigência da Lei n° 1.711/52 no âmbito Distrital, sempre acolheu o
procedimento da Administração de computar o período de 1°.1.91 a 31.12.91 para
todos os efeitos, inclusive adicionais de tempo de serviço e quintos. Tal
aquiescência, como retratado pela Procuradora em relação à Decisão n° 7.172/93
(Processo n° 4.698/93), provavelmente buscou assegurar a estabilidade jurídica das
relações, estabilidade esta, aliás, embutida na Súmula n° 105 do TCU, por vezes
citada no TCDF.
28. Sobre os tópicos IV (efeitos, no Distrito Federal, das modificações
introduzidas pelas Leis n°s 8.911/94 e 1.004/96) e V (efeitos da Lei n°1.141/96), já
rechaçados os argumentos do Ministério Público, contrários à manutenção da
parcela
opção
e
representação
mensal
(Processos
n°s
2.170/95,7.293/94,1.906/97,2.022/98,2.817/98, estes dois últimos, oriundos de
consultas feitas pela FHDF e FEDF, respectivamente, constituindo pré julgamento da
tese, nos termos dos artigos 1°,§ 2°, da LC n° 1/94 e 194,§ 2°, do RI/TCDF),acolho
as sugestões oferecidas pela 4aICE,salvo quanto à exclusão (após a Lei n°8.911/94)
da exigência temporal de dois anos, contida na Decisão Normativa n° 1/93, e quanto
ao item 15, ao qual acrescento, para maior clareza, após o termo vencimento, a
palavra percebido, o qual passará a ter a seguinte redação:
"15) as parcelas de décimos resultantes de transformação (art. 7° da Lei
n° 1.004/96) ou de incorporação (art. 1° da Lei n° 1.004/96) devem ser
calculadas pelo valor da retribuição (vencimento percebido + representação
mensal) da função ou cargo comissionado."
29. Devemos ter em mente a evolução do pensamento do Tribunal a respeito
do tema.
30. Num primeiro momento, o requisito para carrear-se o cargo exercido por
ocasião da aposentadoria era simplesmente estar o servidor no exercício de cargo
comissionado. Posteriormente, tendo em conta o princípio da moralidade, o Tribunal
decidiu (Processo n° 4.940/84, Sessão de 13.5.86, Relator Conselheiro Joel
Ferreira) recomendar, via circular, aos órgãos da Administração que nas
aposentadorias deferidas desta data em diante, tempo menor que 3 0 (trinta) dias
em substituição de funções ou cargos comissionados não será considerado com
vista às vantagens... da opção, estabelecidas no § 3, art. 2, da Lei nº 6.732179.
31. A seguir, usando por analogia tanto a condição do art.193,caput(poderá
aposentar-se com a gratificação da função ou remuneração do cargo em comissão,
de maior valor, desde que exercido por um período mínimo de 2 (dois) anos) e § 1°,
Revista do Tribunal de Contas do Distrito Federal - v. 26
120
quanto a exigência temporal do Decreto-lei n° 1.746/79 (fl.8),que previa a
necessidade de exercício por no mínimo 2(dois) anos para a incorporação de quintos
dos cargos divididos em vencimento e representação mensal, esta Corte (Processo
n° 2.938/93), reforçada novamente pelo princípio da moralidade (art. 37,caput,da
CF/88)e tendo em conta entendimento do Tribunal de Contas da União a respeito
(Decisões Normativas n°s 19/90 e 22/91), editou a Decisão Normativa TCDF n° 1/93,
estabelecendo o seguinte requisito:
"III - exercício mínimo, por dois anos, no regime de remuneração em que são
devidas as vantagens financeiras objeto desta Decisão Normativa, de Cargos em
Comissão, Funções de Confiança ou Cargos de Natureza Especial de mesmo nível
(art. 2° do Decreto-lei n° 1.746/79)." ,
3 2. Comprovando tal analogia, o Relator daquele feito (Processo n° 2.93 8/93),
Conselheiro José Milton Ferreira, acolhendo a Representação n° 2/94-OR, por meio
da qual o Auditor Osvaldo Rodrigues de Souza suscitava a revisão da Decisão
Normativa n° 1/93, sugeriu a aprovação de minuta de nova decisão normativa
(sessão de 28.6.94), com a exclusão do mencionado Decreto-Lei n° 1.746/79 e a
inclusão da possibilidade de incorporação do encargo de gabinete, na forma do item
2 da referida sugestão:
"2 - exercício mínimo, por dois anos, do cargo, função ou encargo, no
regime de remuneração em que forem devidas as vantagens financeiras
objeto desta Decisão Normativa.".
33. Levado o referido Processo n°2.938/93 a Plenário, o Tribunal, de acordo
com novo posicionamento do Relator, considerou prejudicada a Representação
2/94-OR, tendo em conta o surgimento no mundo jurídico da Lei n°8.911/94 (sessão
de 6.9.94, Decisão n° 4.422/94).
34. De ressaltar que no Processo n° 2.731/81, levado a julgamento em data
anterior à edição da Lei n° 1.864/98 (Decisão n° 6.617/97, Sessão de 30.9.97), tendo
em conta que a interessada não atendia à exigência bienal da Decisão Normativa n°
1/93, solicitei estudos a respeito de possíveis alterações nos requisitos para levar-se
o cargo exercido no momento da aposentadoria (voluntária), a partir da recepção, no
Distrito Federal, da Lei n° 8.911/94, medida contemplada nesta oportunidade pela
instrução.
35. A Inspetoria simplesmente aponta para a eliminação do requisito de o
servidor estar pelo menos dois anos no cargo (itens 12/14; 18/20 e 24/26), vez que o
Decreto-lei n° 1.746, de 27.12.79, que altera a Lei nº 6.732, de 4 de dezembro de
1979,e dá outras providências, dando suporte à citada exigência temporal, sucumbiu
junto com a norma por ele alterada (art. 13 da Lei n° 8.911/94).
36. No Processo n° 2.170/95 (Decisão Administrativa n° 15/97), o Tribunal,
acolhendo voto que proferi, entendeu vencedora a seguinte argumentação em prol
da validade do art. 193 da Lei n° 8.112/90 e, por conseqüência, da plausibilidade
jurídica da vantagem opção e representação mensal:
"Na primeira exegese, esposada pela instrução e por mim defendida,
estariam configuradas, sob os auspícios da nova legislação, as mesmas
condições favoráveis encontradas no art. 5° da Lei n° 6.732/79, que
possibilitou, daquela feita, o reconhecimento, via construção jurisprudencial,
do direito dos aposentados às vantagens do § 30 do art. 2º da Lei nº 6.732/79.
Revista do Tribunal de Contas do Distrito Federal - v. 26
121
Reza o § 2° do art.193 da Lei n° 8.112/90, verbis:
'Art. 193.
§ 2° A aplicação do disposto neste artigo exclui as vantagens previstas
no art.192,bem como a incorporação de que trata o art.62,ressalvado o deito
de opção.'
Por sua vez, a Lei n° 8.911/94, que veio regulamentar o art.62 da Lei n°
8.112/90, assim dispõe:
'Art. 2° É facultado ao servidor investido em cargo em comissão ou
função de direção, chefia e assessoramento, previstos nesta lei, optar pela
remuneração correspondente ao vencimento de seu cargo efetivo, acrescido
de cinqüenta e cinco porcento do vencimento fixado para o cargo em
comissão, ou das funções de direção, chefia e assessoramento e da
gratificação de atividade pelo desempenho de função, e mais a representação
mensal.
(...)
Art. 4° Enquanto exercer cargo em comissão, função de direção, chefia e
assessoramento, o servidor não perceberá a parcela a cuja adição fez jus,
salvo no caso de opção pelo vencimento do cargo efetivo, na forma prevista
no art. 2° desta lei.'
Como se pode ver, conjugando-se os artigos retrotranscritos, tem-se a
mesma situação configurada anteriormente, art. 2° (§ 3°) e 5° da Lei n°
6.732/79, fazendo-nos concluir que, mesmo após 12.7.94,continua válida a
interpretação anterior, razão por que entendo assistir à servidora o direito
pretendido.
A propósito, poder-se-ia argumentar que a partir da Lei n° 1.004/96, de
10.1.96 (in DODF de 11.1.96), deixou de existir um dos pilares da construção
jurisprudencial aqui exposta, vez que esta norma, em seu art. 8°, assim
dispõe:
'Art. 8° Fica vedada a aposentadoria de servidor com a gratificação de
função na forma do disposto no art. 193 da Lei nº 8.112/90, de 11 de
dezembro de 1990.'
Como facilmente podemos observar, tal argumento carece de maiores
comentários a respeito, visto que o enunciado retrotranscrito não revoga o art.
193, muito menos o seu § 2°; apenas suspende a concessão das vantagens
inerentes ao caput desse dispositivo da Lei n° 8.112/90."
37. Neste sentido, ao contrário do entendimento da 4ª ICE, o requisito bienal da
Decisão Normativa permanece válido, por força da interpretação extraída do art.
193, caput e § 1°, da Lei n° 8.112/90 (Lei n° 197/91).
38. Como dito antes, a Lei n° 1.864/98 convalidou as situações constituídas
antes de sua edição, ou seja, manteve a incorporação efetuada de acordo com os
preceitos legais e com a jurisprudência então pacificada sobre a matéria. Neste
contexto, a Decisão Normativa n° 1/93 representa o entendimento prevalente deste
TCDF, referente à possibilidade de incorporação aos proventos da vantagem opção
e representação mensal, que a norma distrital citada decidiu por bem excetuar,
quando assegurou a manutenção das gratificações ou funções incorporadas à
Revista do Tribunal de Contas do Distrito Federal - v. 26
122
remuneração do servidor em data anterior à vigência desta lei (art. 3° e parágrafo
único da Lei n° 1.864/9 8, já transcrito).
39. Em razão disso, não é mais possível alterar a interpretação dada pela
Decisão Normativa n° 1/93, incorporada ao espírito da Lei n°1.864/98, em termos de
situação constituída, razão por que deixo de acolher os itens propostos pela
Inspetoria neste sentido. .
40. Ainda neste tópico, mais precisamente se os critérios da Lei n° 8.911/94
devem ser aplicados ou não ao tempo de exercício de cargo comissionado anterior à
sua edição, reside a última preocupação da Procuradora Cláudia Fernanda, verbis:
"Por um lado, utilizando interpretação mais restritiva, chega-se à
conclusão de que somente o exercício de cargo em comissão posteriormente
à entrada em vigor da Lei n° 8.911/94 daria direito à utilização dos critérios
nela estabelecidos.
Por outro, em uma interpretação mais elástica, invocando o princípio da
aplicabilidade imediata da Lei nova, insculpido no art. 6°da Lei de Introdução
ao Código Civil, chega-se à conclusão diferente, em que o tempo exercido em
cargo comissionado será considerado para efeito de quintos, não importando
que o seu exercício tenha se dado em data anterior à nova lei.
Sopesando as duas interpretações, inclino-me para a primeira (restritiva),
embora reconheça a força da tese contrária, já aceita alhures."
41. Mesmo optando pela interpretação restritiva, data vênia, pode-se deduzir
uma certa insegurança por parte Procuradora, vez que o verbo inclinar, segundo o
Dicionário Aurélio, significa mostrar preferência; ter propensão.
42. No meu entender, não resta dúvida sobre a questão, pois além do citado
art. 6°do Código Civil, não há como negar, até em função do princípio da
estabilidade das relações jurídicas mencionado pela Procuradora, que a
Administração Pública, tanto na área federal quanto no próprio TCDF, efetivou a
incorporação de quintos, até a edição das normas que suspenderam a concessão de
tal vantagem (Leis Federal n° 9.624/98 e Distrital n° 1.8 64/98), com base no
exercício pretérito de cargo comissionado (Resoluções do Senado Federal n° 74/94
e TCU n° 24/94 e Processos n°s 2.955/90 e 3.714/90), conforme noticia a 4" ICE à
fls. 112/113.
43. Resta discutir o tópico VI, relativo aos efeitos dos art. 3°, 4°, 7°e 8° da Lei
n° 1.864/98.
44. Para melhor compreensão da matéria, transcrevo os dispositivos a serem
comentados:
"Art. 3° É vedada ao servidor a incorporação de gratificação de função
de direção, chefia, assessoramento, assistência ou cargo em comissão por
ocasião da aposentadoria.
Parágrafo único. Excetuam-se do disposto no caput as gratificações ou
funções incorporadas à remuneração do servidor em data anterior à vigência
desta lei.
Art. 4° Fica extinta a incorporação de décimos à remuneração dos
servidores pelo exercício de cargo em comissão no âmbito do Distrito Federal.
Revista do Tribunal de Contas do Distrito Federal - v. 26
123
Parágrafo único. Ficam mantidos os décimos incorporados até data
anterior à da publicação desta Lei.
Art. 7° Esta Lei entra em vigor trinta dias após a sua publicação.
Art. 8° Revogam-se as disposições em contrário."
45. No tocante ao art. 3° da citada norma legal, o Ministério Público
simplesmente deixou de comentar o assunto, preferindo reiterar sua posição, no
sentido de que não vislumbra a hipótese aventada pela Instrução à fl. 134 dos autos,
de que o entendimento já firmado por este Tribunal, a partir da Decisão n° 15/97, da
Sessão Extraordinária Administrativa n° 249, de 8.7.97, Processo n° 2.170/95, do
interesse de servidora do TCDF, é corroborado pelo teor do art. 3°da mencionada
Lei n° 1.864/98, que, introduzindo vedação à incorporação aos proventos da
inatividade da vantagem em comento, reconhece, implicitamente, o permissivo
anterior.
46. Não me parece haver dúvida quanto ao real objetivo do citado art. 3° da Lei
n° 1.864/98, qual seja, proibir a concessão de referidas parcelas, mantendo, todavia,
as concessões já constituídas.
47. Quanto aos efeitos dos arts. 4° e 7° da Lei n° 1.864/98, ao que tudo indica,
questiona o Ministério Público o entendimento da instrução apenas no que se refere
à data de cessação das vantagens dos quintos, opinando no sentido de que, embora
o parágrafo único do art. 4°estabeleça a data de publicação da norma (20.1.98),
deverá prevalecer a data de sua vigência (19.2.98), na forma aplicável à
incorporação do cargo exercido por ocasião da aposentadoria (art. 3°c/c o 7°).
48. Não se sustenta tal interpretação. Vejamos:
a) a própria norma é clara ao excepcionar a questão dos quintos/décimos,
preferindo sustar tais concessões a partir da data de sua publicação, mantendo as
situações já constituídas até então, e não, como regra geral, de contar da data de
vigência dos demais dispositivos legais, como quer a representante do parquet. Não
devemos esquecer, como freqüentemente salientado pelo Ministério Público, que em
Direito Administrativo estamos vinculados ao princípio da legalidade (fazer somente
o que a lei autoriza); e
b) é fácil concluir o porquê da diferenciação da data dos efeitos do art.4° (a
contar da publicação, 20.1.98) e, principalmente, do art. 3° (a contar da vigência,
19.2.98). A norma buscou, na forma do art.3°(genericamente opção e representação
mensal), aplicável somente aos servidores que possuam quintos (art. 4°)e
preencham as condições para a aposentadoria, possibilitar que os servidores por ela
alcançados pudessem completar o último requisito normativo estabelecido pelo
Tribunal sobre o caso (Decisão Normativa n° 1/93), no sentido de estar exercendo
cargo comissionado por ocasião da aposentadoria.
49. Pela excelência do trabalho, entendo deva ser consignado, na forma
estabelecida na Portaria n° 249, de 16.9.98, elogio ao desempenho funcional dos
Analistas que subscreveram a informação de fls. 105/140.
Pelo exposto, tendo em conta o estudo desenvolvido pela 4ª ICE, VOTO
porque o Plenário:
I - consigne elogio funcional aos Analistas de Finanças è Controle Externo, do
Quadro de Pessoal desta Corte de Contas, na forma estabelecida na Portaria n°
Revista do Tribunal de Contas do Distrito Federal - v. 26
124
249, de 16.9.98, pela dedicação e elevado desempenho funcional na condução do
estudo sobre incorporação de vantagens decorrentes do exercício de
funções/cargos comissionados, nos termos da Lei n° 6.732/79 e alterações; e
II - determine que a 4ª ICE observe, quando do exame de processos que
envolvam a incorporação de quintos ou décimos, cumulados ou não com a opção e
representação mensal do cargo exercido por ocasião da aposentadoria, os seguintes
critérios:
1 - aplicação da Decisão Normativa TCDF n° 1/93:
1.1 - DE 20.8.93 ATÉ 11.7.94
1.1.1 - para a incorporação da vantagem opção e representação mensal aos
proventos da aposentadoria, juntamente com as parcelas de quintos, com base no
as. 2°, §§ 1° e 3°, da Lei n° 6.732/79, devem ser cumpridos os pressupostos
essenciais de exercício de função/cargo comissionado imediatamente antes de
aposentar-se ou de estar exercendo quando completou o tempo de serviço
suficiente para aposentadoria voluntária e possuir quintos incorporados nos termos
da Lei n° 6.732/79;
1.1.2 - a incorporação mencionada no item anterior deve estar baseada na
função/cargo ocupado às vésperas da aposentadoria ou quando completou o tempo
de serviço suficiente para aposentadoria voluntária, exercido pelo período mínimo de
dois anos, podendo, se necessário, esse lapso temporal ser complementado com
outras funções/cargos de níveis iguais ou mais elevados, ocupados a qualquer
tempo;
1.1.3 - não atendido o pressuposto de exercício, pelo período mínimo de dois
anos, da função/cargo ocupado às vésperas da aposentadoria ou quando completou
o tempo suficiente para aposentadoria voluntária, a incorporação da vantagem
opção e representação mensal em conjunto com as parcelas de quintos, com base
no art. 2°, §§ 1° e 3°, da Lei n° 6.732/79, deve estar baseada na função/cargo
apurado por regressão de nível, entre os exercidos a qualquer tempo pelo período
mínimo de dois anos, adotando-se o critério de que os maiores complementam os
menores, até o preenchimento do lapso temporal de dois anos;
1.2 - DE 20.8.93 ATÉ 10.1.96
1.2.1 - a incorporação da vantagem opção e representação mensal, com
fundamento no art. 193 da Lei n° 8.112/90, deve ser baseada na função/cargo de
maior nível, desde que exercido por dois anos, seguidos ou não, a qualquer tempo;
1.2.2 - não tendo ocorrido o exercício, pelo período mínimo de dois anos, da
função/cargo de maior nível, a incorporação da vantagem opção e representação
mensal, prevista no art.193 da Lei n° 8.112/90, deve estar baseada na função/cargo
de nível imediatamente inferior entre os exercidos, independentemente do tempo de
exercício;
2 - incorporação de quintos com base em funções/cargos comissionados
exercidos na esfera federal:
2.1 - A PARTIR DE 9.12.93 (DECISÃO N°7172/93)
2.1.1 - nos casos de incorporação das vantagens quintos e opção e
representação mensal, com fulcro no art. 2°, §§ 1° e 3°, da Lei n° 6.732/79, em
virtude do exercício de funções/cargos na esfera federal até a vigência da Lei nº
Revista do Tribunal de Contas do Distrito Federal - v. 26
125
8.112/90 (Lei nº 197/91), por servidores que ingressaram no GDF antes da vigência
do Regime Jurídico único, as jurisdicionadas devem providenciaras devidas
correlações dessas funções/cargos com aqueles previstos na
estrutura de
remuneração do GDF, adotando o procedimento de apostilamento;
2.1.2 - o marco inicial das correlações mencionadas no item anterior é 9.12.93,
data da Decisão n° 7.172/93, exarada no Processo n° 4.698/93;
3 - efeitos, no Distrito Federal, das modificações introduzidas pelas Leis n°s
8.911/94 e 1.004/96:
3.1 - DE 12.7.94 ATÉ 10.1.96 (Lei n° 8.911/94)
3.1.1 - os atos de concessão de aposentadorias ou de revisão de proventos
editados a partir de 19.1.95 que contenham em sua fundamentação referências às
Medidas Provisórias n°s 831/95, 892/95, 939/95, 968/95, 993/95, 1.019/95, 1.042/95,
1.095/95, 1.127/95 e 1.160/95, bem como ao Decreto no 16.345/95, devem ser
retificados pelos órgãos responsáveis para excluir essas referências;
3.1.2 - em havendo quintos incorporados sob a vigência da Lei n° 6.732/79 é
possível, aplicando-se os novos critérios introduzidos pela Lei n° 8.911/94, recompor
as parcelas de quintos, utilizando, inclusive, o período de carência cumprido nos
termos da Lei n° 6.732/79; nos casos de servidores inativos, é aceitável o
procedimento de apostilamento, com fulcro no art. 62 da Lei n° 8.112/90, combinado
com o art. 3° da Lei n° 8.911/94, ex vi do art. 6° da Lei n° 1.004/96, sem prejuízo das
situações em que as jurisdicionadas editaram atos de revisão;
3.1.3 - caso não existam quintos incorporados na vigência da Lei n° 6.732/79 é
possível requerê-los com base na Lei n° 8.911/94, utilizando, se for o caso, o
período de carência, total ou parcialmente cumprido nos termos da Lei nº 6.732/79;
nos casos de servidores aposentados, devem ser procedidas às revisões de
proventos, com a edição dos respectivos atos, fundados no art. 62 da Lei n°
8.112/90, combinado com o arts. 3° da Lei n° 8.911/94, por força do art. 6° da Lei n°
1.004/96;
3.1.4 - são procedentes as concessões de aposentadorias ou revisões de
proventos deferindo a vantagem opção e representação, em conjunto com as
parcelas de quintos, observados os demais requisitos e critérios indicados na
Decisão Normativa n° 1/93 (item 1.1), fundamentadas no art. 62 da Lei n° 8.112/90,
combinado com os arts. 3°e 4°da Lei n° 8.911/94, ex vi do art. 6° da Lei n° 1.004/96;
3.2 - DE 11.1.96 A 3 1.07.96 (Lei n° 1.004/96)
3.2.1 - as parcelas de décimos resultantes de transformação (art. 7° da Lei n°
1.004/96) ou de incorporação (art. 1° da Lei n° 1.004/96) devem ser calculadas pelo
valor da retribuição (vencimento percebido + representação mensal) da função ou
cargo comissionado;
3.2.2 - após 10.1.96, é legalmente vedada a incorporação aos proventos da
vantagem opção e representação mensal, com fulcro no art. 193 da Lei n° 8.112/90,
ressalvadas as situações em que os interessados já tenham cumprido os
pressupostos temporais necessários à incorporação da vantagem e à inativação até
a referida data (art. 8° da Lei n° 1.004/96);
3.2.3 - são procedentes as concessões de aposentadorias ou revisões de
proventos deferindo a vantagem opção e representação mensal, em conjunto com
Revista do Tribunal de Contas do Distrito Federal - v. 26
126
as parcelas de décimos, observados os demais requisitos e critérios indicados na
Decisão Normativa n° 1/93 (item 1.1), fundamentadas nos arts. 1°e 3º da Lei nº
1.004/96;
4 - efeitos da Lei n° 1.14 1/96:
4.1 - A PARTIR DE 1.8.96 (Lei n° 1.141/96)
4.1.1 - as parcelas de décimos incorporadas a partir de 1.8.96 (Lei n° 1.141/96)
devem estar apuradas com base no valor da representação mensal;
4.1.2 - se houver parcelas de décimos incorporadas até 31.7.96 (calculadas
sobre a retribuição) e outras a partir de 1.8.96 (calculadas sobre a representação
mensal), devem estar fundamentadas no art. 1° da Lei n° 1.004/96 e no art. 4º da Lei
nº 1. 141/96, respectivamente;
4.1.3 - são procedentes as concessões de aposentadorias ou revisões de
proventos deferindo a vantagem representação mensal, em conjunto com as
parcelas de décimos, observados os demais requisitos e critérios indicados na
Decisão Normativa n° 1/93 (item 1.1), fundamentadas nos arts. 1° e 3° da Lei n°
1.004/96, combinados com os arts. 3°e 4° da Lei n° 1.141/96;
5 - efeitos dos arts. 3°, 4° e 7° da Lei n° 1.864/98:
5.1 - A PARTIR DE 20.1.98 (Lei n° 1.864/98 - art. 4°)
5.1.1 - é vedada a incorporação de décimos à remuneração do servidor ativo; e
5.2 - A PARTIR DE 19.2.98 (Lei n° 1.864/98 - arts. 3° e 7°)
5.2.1 - é vedada a incorporação da vantagem representação mensal aos
proventos da inatividade.
Processo n° 3.871/9
Revista do Tribunal de Contas do Distrito Federal - v. 26
127
INSTAURAÇÃO DE TOMADA DE CONTAS
ESPECIAL VISANDO À REPARAÇÃO DO DANO
SOFRIDO PELO ERÁRIO - SEMPRE QUE TIVER
QUE EFETUAR RESSARCIMENTO A TERCEIROS
VITIMADOS PELA AÇÃO OU OMISSÃO DE
AGENTES PÚBLICOS.
Marli Vinhadeli
Conselheira do TCDF
Representação n° 18/99 - JUJF, em que o Procurador Jorge Ulisses
requer que o Tribunal determine a todos os órgãos e entidades
jurisdicionados que instaurem tomada de contas especial sempre que tiverem
que arcar com indenizações decorrentes do princípio constitucional da
responsabilidade objetiva do Estado. Manifestação favorável do órgão
instrutivo. O processo de tomada de contas especial pressupõe não apenas a
existência de dano ao erário, mas também que o agente causador esteja sob
a jurisdição do Tribunal de Contas. Assim, não é todo dano causado ao erário
que deve ensejar a instauração de TCE. Considerações sobre a matéria. A
própria Constituição Federal (art. 37, § 6°) definiu o instrumento jurídico
adequado para que o Estado recomponha seu patrimônio, desequilibrado em
função da indenização paga à vítima de ato lesivo praticado por agente
público com dolo ou culpa: Ação Regressiva. Concordância com o MP, no
sentido de que a interposição de ação regressiva é dever do Administrador
Público em razão do princípio da indisponibilidade do interesse e do
patrimônio públicos. Necessidade de lei distrital que regule a matéria.
Recomendação aos Chefes dos Poderes Executivo e Legislativo.
RELATÓRIO
Mediante Representação n°18/99,o Procurador Jorge Ulisses Jacoby
Fernandes solicita que este Tribunal determine a todos os órgãos e entidades
jurisdicionados que procedam à imediata instauração de tomada de contas especial
sempre que tiverem que arcar com indenizações decorrentes do princípio
constitucional da responsabilidade objetiva do Estado.
Revista do Tribunal de Contas do Distrito Federal - v. 26
128
Em síntese, o Procurador apresenta os seguintes argumentos:
"...com fulcro nos indícios de irregularidade presentes na omissão da
Fundação Hospitalar do Distrito Federal - FHDF- em instaurar Tomada de
Contas Especial - TCE- nos casos de ações cíveis movidas contra a mesma,
decorrentes de erro médico, consideradas procedentes e com condenação da
FHDF.
2. Este órgão, interessado em apurar as conseqüências advindas dessa
omissão, oficiou àquela Jurisdicionada solicitando detalhes a respeito das ações
cíveis movidas contra a FHDF nos últimos cinco anos, com implicação de ônus para
o Distrito Federal em decorrência de erro médico.
3. Os dados colhidos encontram-se discriminados no processo administrativo
PA n° 2/99-MP,cópia em anexo, sendo de todo oportuno tecer algumas
considerações tidas por relevantes nesta matéria, ao menos face aos vultosos
recursos financeiros envolvidos nas ações cíveis em que a Fundação Hospitalar do
Distrito Federal - FHDF - é condenada, com trânsito em julgado, como resultado do
assim chamado erro médico.
4. Inicialmente, há que se considerar o cumprimento, por parte daquela
Jurisdicionada, das solicitações encaminhadas por este órgão, exceção apenas
quanto à caracterização do ônus (financeiro) direto, imediato ou em curso (no caso
do pagamento de pensões), para a FHDF, que não foi devidamente encaminhado.
5. Dentre as informações encaminhadas pela FHDF, observa-se que, nos
casos em que há qualquer indício ...de negligência, imprudência ou imperícia no
atendimento prestado pela rede integrante da Fundação Hospitalar do Distrito
Federal, a Administração determina de oficio a instauração de procedimento
sindicante e/ou Processo Administrativo Disciplinar, visando apuraras
responsabilidades administrativa, civil e penal ....
6. Nos casos assim entendidos por erro médico onde o(a)requerente, na via
judicial, visa à responsabilidade objetiva do Estado, não se pode generalizar e
considerar, de imediato, a existência de prejuízos aos cofres da Fundação, visto que
a caracterização da culpa e quantificação do dano, se realmente verificados,
geralmente só se operam após o trânsito em julgado das respectivas ações em que
a FHDF é condenada.
7. Na vigência da Lei n° 4.619/95, e estando o cerne do suporte fático
vinculado ao então denominado funcionário público federal, havia determinação
expressa na lei para que fosse movida a respectiva ação regressiva dentro de
sessenta dias da data em que transitasse em julgado a condenação imposta ao
Estado, sob pena de incidir em falta funcional. A partir da Carta Política de 1988, a
ação de regresso para alcançar o servidor faltoso veio insculpida no texto
constituinte específico apenas sob a forma de direito - § 6°, art. 37, da Constituição
Federal - CRFB.
8. Na espécie, onde avia judicial, via de regra, já exaure todas as inevitáveis
perícias, necessárias à caracterização tanto da procedência do mérito da ação
quanto da culpabilidade e do dano correspondentes, é de se esperar maior
celeridade no trâmite da inolvidável Tomada de Contas Especial - TCE. Estas
haveriam de ter sido instauradas no prazo de dez dias (parágrafo único, art. 152, do
RUTCDF),a contar da data do trânsito em julgado das respectivas ações, em estrita
observância ao disposto no art. 9° da Lei Complementar n° 1, de 9 de maio de 1994.
Revista do Tribunal de Contas do Distrito Federal - v. 26
129
9. Assim, considerando a informação prestada pela FHDF de que nem as
ações regressivas, nem as devidas TCEs estão sendo instauradas para os casos
conclusos, na forma descrita no § 6° acima, fica patente o descumprimento, por
parte da FHDF, pelo menos dos dispositivos legais descritos no § 8°,acima. A
instauração de TCE decorre da indisponibilidade, pela Administração, dos interesses
públicos qualificados como da própria coletividade, pois não se encontram à livre
disposição de quem quer que seja, por inapropriáveis que são. Não se depende,
pois, do caráter discricionário do administrador.
(...)
12. A ordem legal, donde se extraem os princípios e as finalidades precípuas
dos bens da FHDF - incluído-se aí os seus recursos financeiros - difere
significativamente dos princípios e finalidades que norteiam os recursos utilizados
para pagamento das respectivas indenizações. Necessário, pois, ressarcir os seus
cofres destes recursos utilizados para finalidades distintas daquelas previstas na sua
lei. A inolvidável TCE deve apontar o(s) responsável(eis), como determina sua
prescrição legal, uma vez caracterizada a culpa ou dolo. Tanto a instauração de TCE
quanto a ação regressiva correspondente, que, ressalta-se, poderão caminhar
paralelamente, independem da vontade do agente.
(...)
16. ...0 fato de a FHDF ter deixado, em inúmeros casos, de acionar
regressivamente, trata-se de uma anomalia à qual não se pode fundar ou embasar
uma solução jurídica. Presentes os indícios de culpa ou dolo, o Poder Público tem o
dever de mover essa ação de regresso. Se assim não procede, trata-se de um caso
de ilegalidade administrativa que deve ser combatido.
(...)
18. O caso que se examina, erro médico, é, sem dúvida, pioneiro na atuação
do controle externo. Nem por isso se deve permitir que assim permaneça, i.e.,
incólume.... A omissão de agir regressivamente, com o fito de alcançar os
verdadeiros culpados, tem, invariavelmente, caracterizado a impunidade do sistema
existente, o que contribui fortemente como um incentivo para a manutenção dessa
conduta negligente de seus agentes.
19. Os indícios presentes apontam no sentido de que grandes somas de
recursos financeiros da FHDF permanecem sendo despendidos, de forma direta,
imediata ou ao longo de vários anos - no caso de pagamentos de aposentadorias ou
pensões de caráter indenizatório - sem que exista qualquer orientação para
reparação da lesão aos cofres da Fundação, ao menos no sentido de estabelecer o
procedimento obrigatório, já prescrito na norma, i.e. instauração de TCE.
20. De certo que haverá casos em que a responsabilidade do(s)agente(s) e
respectiva(s) autoria(s)já se encontra perfeitamente delineada, resultado da
condenação judicial. Nestes, nada obsta que a respectiva ação de regresso deva ser
intentada paralelamente à instauração de TCE.
21. Nos demais casos, é prudente que, primeiramente, instaure-se a TCE
correspondente, que prescinde de qualquer sindicância ou processo administrativo
disciplinar prévio. Nas TCEs, ao se concluir o seu rito próprio, ter-se-á definido pelo
menos a(s) responsabilidade(s) e respectiva(s) autoria(s), visto que o dano
correspondente deve ser extraído da condenação judicial originária.
Revista do Tribunal de Contas do Distrito Federal - v. 26
130
22. Havendo ressarcimento em qualquer uma das frentes utilizadas, TCE ou
ação regressiva, apesar de se encontrarem em esferas autônomas de direito, dá-se
a perda do objeto na outra. Atinge-se, assim, a finalidade mais importante: a
reparação do dano e na forma mais célere possível. O que não se pode mais admitir
é a inércia que se verifica hoje."
Perfilhando o entendimento do Procurador, a então Inspetora da 2ª ICE
manifesta-se nos seguintes termos:
"(..)
5. A Tomada de Contas Especial busca apurar fatos, identificar
responsáveis e quantificar o dano, cfe. art. 1º da Resolução TCDF n° 102/98 e
art.152 do RI-TCDF. Como ressaltado pelo § 8° da Representação em exame,
após a sucumbência em ação movida pelo particular lesado, na qual
apuram-se os fatos e o valor do dano, os trabalhos da Comissão de Tomada
de Contas Especial ficam simplificados.
6. Observe-se que os responsáveis freqüentemente serão médicos ou
servidores que lidam diretamente com pacientes, todavia, haverá casos de
responsabilidade decorrente de falha na manutenção de equipamentos ou na
guarda de medicamentos, como aquele narrado no artigo de jornal à
fl.7,colunaf Após a conclusão da TCE, caso não seja efetuado ressarcimento,
o TCDF irá prolatar acórdão, com eficácia executiva nos termos do art. 24, 11,
b, da Lei Complementar n° 1/94, que proporcionará celeridade e
economicidade às ações judiciais
7. Por todo o exposto, e também pelos argumentos constantes da
Representação, a instauração de TCE é necessária quando houver
indenização a terceiros imputada à Administração. A importância da TCE
deve-se a possibilidade de ressarcimento pela via administrativa da prolatação
de Acórdão com efeito executivo e da celeridade para configuração dos fatos,
culpa e montante devido.
8. A não-realização desse procedimento - obrigatório por força da Lei
Complementar n° 1/94, RI-TCDF e Resolução n° 102/98 - implica assunção
indevida de prejuízo por parte da Administração e conseqüente omissão no
cumprimento dos preceitos constitucionais insculpidos no art.37 §§ 5°,infine, e
6° da Carta Magna."
É o relatório.
VOTO
Pretende o Procurador Jorge Ulisses, em síntese, com apoio do órgão
instrutivo, que o Tribunal firme entendimento e determine a todos os órgãos e
entidades jurisdicionados que, sempre que tiverem que efetuar ressarcimento a
terceiros vitimados pela ação ou omissão de agentes públicos, em razão do princípio
da responsabilidade objetiva do Estado, capitulado no art. 37, § 6°, da Constituição
Federal, procedam imediata instauração de tomada de contas especial visando à
reparação do dano sofrido pelo Erário.
O deslinde dessa matéria, a meu ver, antes de qualquer discussão sobre o
princípio da responsabilidade objetiva do Estado ou da Administração Pública,
passa, necessariamente, pelo entendimento do conceito de tomada de contas
especial.
Revista do Tribunal de Contas do Distrito Federal - v. 26
131
Estabelece o art. 9° da Lei Complementar n° 1/94 que:
"diante da omissão no dever de prestar contas, da não-comprovação da
aplicação dos recursos repassados pelo Distrito Federal, na forma prevista no
inc. VI do art. 6° desta lei, da ocorrência de desfalque ou desvio de dinheiros,
bens ou valores públicos, ou, ainda, da prática de qualquer ato ilegal, ilegítimo
ou antieconômico de que resulte dano ao Erário, a autoridade administrativa
competente, sob pena de responsabilidade solidária, deverá imediatamente
adotar providências com vista à instauração de tomada de contas especial,
para apuração dos fatos, identificação dos responsáveis e quantificação do
dano."
Numa tentativa de sistematização desse dispositivo legal, para melhor
compreensão da matéria, podemos caracterizar a tomada de contas especial da
seguinte maneira:
I - Pressupostos de instauração:
a) omissão no dever de prestar contas ou não comprovação da aplicação dos
recursos repassados mediante convênio, acordo, ajuste ou instrumento congênere,
até o valor do repasse;
b) dano sofrido pelo Erário em decorrência de:
• desfalque ou desvio de dinheiros, bens ou valores públicos;
• prática de ato ilegal, ilegítimo ou antieconômico;
R. Tribunal de Contas do Distrito Federal, Brasília,26:149-160,2000 153
II - Objetivos:
• apurar os fatos;.
• identificar os responsáveis;
• quantificar o dano;
III - Titular: Administração Pública;
IV - Agente Passivo (causador do dano): de acordo como art.7°da Lei
Complementar n° 1/94, estão sujeitas à tomada de contas as pessoas indicadas nos
inc.1a V do art.6°da mesma norma. Em última análise, estão sujeitos à tomada de
contas especial todos aqueles que estão sob a jurisdição do Tribunal de Contas.
Recentemente, mediante Decisão n° 2.693/99, esta Corte decidiu firmar o seguinte
entendimento:
"observando o disposto no art.70,parágrafo único, da Constituição Federal, com
a redação conferida pela Emenda Constitucional no 19/98, firmar entendimento
segundo o qual a jurisdição desta Corte de Contas alcança qualquer pessoa física
ou jurídica, pública ou privada - inclusive terceiro sem vínculo com a Administração desde que jungida ao dever de prestar contas, ou seja, que utilize, arrecade, guarde,
gerencie ou administre dinheiros, bens e valores públicos ou pelos quais o Poder
Público responda, ou que em nome dele assuma obrigações de natureza pecuniária.
Nos casos específicos da apuração de responsabilidade por dano causado ao
Erário, em processos de tomadas de contas especiais, a jurisdição do Tribunal
alcança o terceiro sem vínculo com a Administração Pública se configurada a
responsabilidade solidária com um agente público".
Revista do Tribunal de Contas do Distrito Federal - v. 26
132
V - órgão julgador: Tribunal de Contas.
O Procurador Jorge Ulisses, um dos poucos estudiosos que se debruçaram
sobre o tema, define tomada de contas especial como sendo um processo de
natureza administrativa que visa apurar responsabilidade por omissão ou
irregularidade no dever de prestar contas ou por dano causado ao erário.1
É também do autor da presente Representação o Parecer n° 3.0817/96,
lavrado no Processo n° 510/96, onde se discutiu a jurisdição dos Tribunais de
Contas e cujos excertos que abaixo transcrevo servem de subsídio, mutatis
mutandis, para o tema ora em discussão:
"(...) ainda, sob a ótica do sistema constitucional, é elementar concluir
que o simples exercício da função pública sem os predicativos da norma em
comento não obriga a prestar contas, fato que em nada diminui a grandeza
dos Tribunais de Contas. Ao contrário, põe em evidência a estrutura
organizacional sistêmica que divide e cobra responsabilidade ao tempo que
isenta os casos fortuitos e de força maior.
Para fins de prestação de contas, a responsabilidade ficou definida com
absoluta precisão. Outros, não inseridos nesse dever, que lesionam o erário,
respondem civil, administrativa e criminalmente, mas deles o Tribunal não se
ocupará. Coadjuvando o Poder Legislativo no controle externo, O Tribunal de
Contas não exerce as atividades de polícia ou judiciárias. Tem suas próprias
funções, indelegáveis e inapropriáveis por outros órgãos, poderes e
instituições.
Não fossem as considerações expendidas no item acima, outra regra
elementar de hermenêutica bastaria para fulminar qualquer possibilidade de
progresso no acolhimento dessa exegese que conduz ao julgamento das
contas de terceiros estranhos à Administração.
Carlos Maximiliano, amparado em Sthale Landuci, assevera que o
hermeneuta deve inquirir as conseqüências do sentido alcançado pelo esforço
interpretativo, seja no âmbito do próprio ordenamento jurídico, seja no grupo
social.
A primeira conseqüência que se vislumbra, se adotada a interpretação
ampla, é o conflito de jurisdição entre o TCU e os órgãos da Justiça Federal,
visto que ambos se dirigem, entre outras funções, à aplicação de normas
voltadas à tutela dos bens públicos federais. O Tribunal de Contas, julgando
as contas de qualquer cidadão que lesione esses bens, e a Justiça Federal e
a Comum, em regular processo, julgando a reparação civil e ordenando
repressão penal, acabarão por certo apreciando os mesmos fatos e agentes
com os mesmos objetivos...
Poderia, ainda, uma vez que os acórdãos das Cortes de Contas têm
força de titulo executivo extrajudicial, surgir a incômoda situação de a Justiça
Federal se transformar em órgão meramente homologador de decisões desta
Corte, sobre questões que, contraditoriamente, já detém a competência
originária para julgar. Tal duplicidade de jurisdição encerra verdadeiro
obstáculo ao desenvolvimento do legitimo estado de direito.
1
Fernandes, Jorge Ulisses Jacoby. Tomada de Contas Especial: processo e procedimento nos Tribunais de Contas. Brasília
Jurídica. 1ª ed. 1996. p. 38.
Revista do Tribunal de Contas do Distrito Federal - v. 26
133
Outra conseqüência é a impossibilidade prática de adotar procedimentos
de tomada de contas de qualquer pessoa que cause prejuízo ao patrimônio
público. É que as Cortes de Contas se adstringem à apreciação da conduta
dos responsáveis por bens públicos, expressão diversa de responsáveis pela
indenização de prejuízos causados a bens públicos. O enquadramento do
primeiro segue aproximadamente o Direito Administrativo e as linhas de
estrutura organizacional sistêmica; do segundo, as regras da responsabilidade
civil..." (Grifei)
Discutindo sobre a competência constitucional do Tribunal de Contas da União,
em sede de tomada de contas especial (art. 71,inc.II), o Ministro Adhemar Paladini
Ghisi apresentou o seguinte entendimento (Processo TCU n° 006.706/96-7 Acórdão 59/98 - Plenário - Ata 15/98):
A atenta análise do dispositivo constitucional revela a existência, no mesmo
comando, de duas situações distintas:
a) julgar as contas dos administradores e demais responsáveis por dinheiros,
bens e valores públicos da administração direta e indireta, incluídas as fundações e
sociedades instituídas e mantidas pelo poder público... situação indiscutivelmente
aplicada com exclusividade aos denominados gestores públicos, que têm a
obrigação de apresentar, anualmente, suas contas ao Tribunal: são as chamadas
tomadas e prestações de contas ordinárias; ,
b) ...e as contas daqueles que derem causa a perda, extravio ou outra
irregularidade de que resulte prejuízo ao erário público. É este o comando que
possibilita que terceiros, desvinculados da administração pública, estejam sujeitos à
jurisdição do Tribunal. Façamos, pois, um exame mais detalhado de sua construção:
...perda, extravio ou outra irregularidade...
Ora, claro está que o legislador constituinte não jurisdicionou ao Tribunal de
Contas qualquer pessoa que traga prejuízo ao erário, mas apenas aqueles que o
façam mediante o cometimento de irregularidade. E nem pode ser outra a
interpretação do referido dispositivo, uma vez que, se não existe irregularidade,
somente será cabível a reparação civil do dano, tarefa afeta à Justiça comum. Ao
Tribunal somente cabe a apreciação das situações em que, além da reparação civil,
exista a possibilidade de que sejam atribuídas ao responsável sanções de outras
naturezas, especificadas em nossa Lei Orgânica, a exemplo da aplicação de multa...
Imaginar diferente é pretender que sejam encaminhadas ao Tribunal, na forma
de tomadas de contas especiais, todas as situações em que o erário, de alguma
forma, sofra prejuízo, o que seria, além de desprovida de propósito,
operacionalmente inviável.
(...)".
Diante do até aqui exposto, pode-se concluir com segurança que as condições
necessárias para que haja um processo de tomada de contas especial2 são: a
ocorrência de um dano ao Erário ou patrimônio público e que o responsável
(causador do dano) esteja sob a jurisdição do Tribunal de Contas. Pode ser servidor
público ou não. Mas não basta ser servidor público. Deve estar alcançado pela
função jurisdicional das Cortes de Contas, nos termos da Decisão TCDF n°
2.693/99, antes transcrita.
2
Excluindo-se os casos de omissão no dever de prestar contas ou não-comprovação da aplicação de recursos públicos, em
razão do objeto da Representação em exame.
Revista do Tribunal de Contas do Distrito Federal - v. 26
134
Em outras palavras, tratando-se de dano ao patrimônio público, a tomada de
contas especial nada mais é que um procedimento administrativo de apuração de
responsabilidade civil, mas que, diferentemente da Ação Regressiva 3,tem como
órgão julgador o Tribunal de Contas.
A respeito, Maria Sylvia Di Pietro4 ensina:
"A responsabilidade civil é de ordem patrimonial e decorre do art.159 do Código
Civil, que consagra a regra aceita universalmente segundo a qual todo aquele que
causa dano a outrem é obrigado a repará-lo.
(...)
Quando o dano é causado por servidor público, é necessário distinguir duas
hipóteses: ,
1. dano causado ao Estado;
2. dano causado a terceiro.
No primeiro caso, a sua responsabilidade é apurada pela própria
Administração, por meio de processo administrativo cercado de todas as garantias
de defesa do servidor, conforme art. 5°, inc. LV, da Constituição...
(...)
Quando se trata de dano causado a terceiro, aplica-se a norma do art. 37, § 6°,
da Constituição Federal, em decorrência do qual o Estado responde objetivamente,
ou seja, independentemente de culpa ou dolo, mas fica com direito de regresso
contra o servidor que causou o dano, desde que este tenha agido com culpa ou
dolo."
A própria Constituição Federal definiu o instrumento adequado para que o
Estado recomponha seu patrimônio, desequilibrado em função da indenização paga
à vítima de ato lesivo praticado por agente público com dolo ou culpa: Ação
Regressiva. Nos exatos termos do art. 37, § 6°, da Constituição Federal. Nestes
casos, não há que se falar, portanto, em tomada de contas especial.
Também não se pode alegar, como fez o Procurador Jorge Ulisses, a
independência das esferas administrativa e civil. Tanto a TCE quanto a ação
regressiva apuram ilícito civil, ou seja, têm o mesmo objetivo: reparar dano
patrimonial. Ilícitos administrativos são aqueles capitulados na Lei n° 8.112/90 - RJU
e não se confundem com a matéria ora em apreciação.
Nessa linha de entendimento, o TCU acolheu o seguinte pronunciamento de
sua unidade técnica e decidiu tornar insubsistente tomada de contas especial, ante a
ausência dos pressupostos de constituição e desenvolvimento válido e regular do
processo (Processo n° 250.3 96/96-3 - Ministro Iram Saraiva - Decisão n° 55/97
-Segunda Câmara - Ata 8/97):
"À luz das disposições contidas no caput do art. 8°einc.da Lei Orgânica do
TCU, a tomada de contas especial ora examinada não apresenta os pressupostos
necessários que justificassem a sua instauração, vez que o bem avariado era de
3
Segundo José Cretella Júnior, ação regressiva é ação civil, direta, de objetivo patrimonial, que obedece ao rito ordinário
prescrito no Código de processo Civil, destinando-se a recompor o erário, desequilibrado, momentaneamente, com a quantia
paga à vítima de ato lesivo. In O Estado e a Obrigação de Indenizar. Forense. 1998. p.322.
4
Di Pietro, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 98 ed. Atlas. 1998. p. 387/388.
Revista do Tribunal de Contas do Distrito Federal - v. 26
135
propriedade do Governo do Estado da Bahia, e não da União, o que não configura a
prática de dano ao erário.
O dano causado a terceiros, no caso à Secretaria de Saúde do Estado da
Bahia - SESAB, proprietária da ambulância avariada, de conformidade com o
disposto no § 2° do art. 122 da Lei n° 8.112/90 - RJU, sujeitaria o servidor a
responder, tão-somente, perante a Fazenda Pública, em ação regressiva, o que não
aconteceu, haja vista o Termo de Acordo, confissão da dívida e pagamento firmado
entre o responsável e a Procuradoria Regional do INAMPS."
Reitera o posicionamento daquela Corte de Contas o disposto no art. 38 da
Portaria n° 266, de 4.6.97, que dispõe sobre as atividades de transporte e utilização
de veículos oficiais pertencentes ao Tribunal de Contas da União e dá outras
providências, verbis:
"Art. 38. Tratando-se de dano causado a terceiro, responderá o servidor
perante o TCU ou órgão julgador competente, em ação regressiva." (Grifei)
É certo que, sempre que houver um prejuízo causado ao erário, passível de
apuração mediante TCE ou ação regressiva, a recomposição do patrimônio pode ser
buscada administrativamente, desde que haja concordância do agente público. A
Resolução TCDF n° 102/98 confere ao Administrador Público o prazo de 30 dias5,
antes da instauração da TCE, para adotar providências objetivando regularizar a
situação ou reparar o dano. A Lei Federal n° 4.619, de 28.4.95, concede prazo de 60
dias para que os Procuradores da República ajuízem a competente ação regressiva
contra os agentes públicos responsáveis por lesões causadas a terceiros e que a
Fazenda Nacional seja condenada judicialmente a reparar.
Diógenes Gasparini 6 apresentou o seguinte entendimento sobre este tema:
"Tal responsabilidade é apurada na forma do Código Civil e perante o Poder
Judiciário. Embora possa ser assim, na maioria das vezes é apurada no âmbito
administrativo, mediante o competente processo administrativo onde se deve dar ao
servidor público acusado amplo direito de defesa, consoante exige o inc. LV do art.
5°da Constituição Federal. Apurada a responsabilidade e fixado o valor da
indenização, toca ao servidor o pagamento...
No que respeita à responsabilização do servidor público em razão de danos
causados a terceiros no exercício de suas funções ou sob o pretexto de exercê-las,
diga-se que depende da comprovação de sua culpa ou dolo em ação de regresso
proposta pela pessoa a que está vinculado, uma vez paga a indenização a que foi
condenada (art. 37, § 6°, da CF). Embora seja essa a regra, cremos que essa
responsabilização do servidor público pode ser promovida administrativamente."
"Ação regressiva é medida judicial, de rito ordinário, prevista na fase final do §
6°do art. 37 da Constituição da República para a Administração Pública reaver o que
desembolsou a custa do patrimônio do agente causador do dano que tenha agido
com dolo ou culpa. Tal medida deve ser interposta após o trânsito em julgado da
sentença que condenou a Administração Pública a satisfazer o prejuízo.
Esse procedimento pode ser levado a efeito na esfera administrativa. De fato,
satisfeito o dano, oseu agente causador é convocado a recompor o prejuízo que,
5
Encontra-se revogado, pela Emenda Regimental n° 1,de 2.7.98, o art. 152 do RI/TCDF, a que alude o Ministério Público ao
sustentar a necessidade de instauração de TCE no prazo de 10 dias do conhecimento do fato danoso ao erário (§ 8º da
Representação).
6
Gasparini, Diógenes. Direito Administrativo. Saraiva. 4ª ed. 1995, p. 174/175 e 595/596.
Revista do Tribunal de Contas do Distrito Federal - v. 26
136
com sua ação, dolosa ou culposa, propiciou à Administração Pública. Entendendo
corretos e justos o procedimento e o valor a ressarcir, o agente público concorda e
efetua o pagamento..."
Assim, data maxima venia, não posso me posicionar favoravelmente ao
requerimento do Procurador, em face dos argumentos até aqui expendidos,
principalmente:
• a própria Constituição, em seu art. 37, § 6°, já definiu o instrumento jurídico
apropriado para que o Estado recomponha seu patrimônio, desequilibrado em
função da indenização paga à vítima de ato lesivo praticado por agente público com
dolo ou culpa: Ação Regressiva;
• nem sempre o agente causador do dano estará sob a jurisdição do Tribunal
de Contas, condição necessária para que haja tomada de contas especial.
No que concerne especificamente ao exemplo tomado pelo Requerente - erro
médico - é de se perguntar:
a) o profissional da medicina, ao receitar ou operar um paciente, embora
subsidiariamente tenha utilizado um objeto ou bem público, estaria sob a jurisdição
do Tribunal de Contas?
b) teria esta Corte competência para avaliar se agiu de forma dolosa ou
culposa, ou seja, com imperícia, imprudência ou negligência? Ou esta seria uma
tarefa restrita à entidade de fiscalização profissional da Medicina ou mesmo do
Poder Judiciário, mediante perícia técnica legalmente constituída?
No meu entendimento, a Corte de Contas estaria agindo completamente fora
de suas atribuições constitucionais e legais se chegasse a julgar tomada de contas
especial instaurada para apurar os fatos, identificar responsável e quantificar o dano
decorrente de indenização paga pelo Estado à vítima de erro médico.
Por outro lado, não posso deixar de concordar com o Procurador no sentido de
que a proposição de ação regressiva é dever do Administrador Público, em razão do
princípio da indisponibilidade do interesse e do patrimônio públicos, muito embora o
texto da Constituição Federal possa induzir o mau intérprete à falsa idéia de que se
trata de um ato submetido ao juízo da oportunidade e conveniência. Não há
necessidade de se aprofundar neste tema, inclusive porque o autor da
Representação trouxe aos autos a doutrina reinante.
Por se tratar de assunto relacionado com o patrimônio público, ou melhor, com
o desequilíbrio do patrimônio público, entendo que é de interesse desta Casa,
cumprindo o seu papel orientador, firmar entendimento sobre o assunto, alertando
os Administradores Públicos que a omissão, neste caso, é falta funcional grave,
passível de apuração e punição pela Corte de Contas. Mais, que seja recomendado
aos chefes dos Poderes Executivo e Legislativo a adoção de medidas tendentes à
regulamentação da matéria, a exemplo da Lei Federal n° 4.619, de 2 8.4.65. .
No mais, não poderia deixar de manifestar, mais uma vez, minha estranheza
quanto ao procedimento que vem sendo adotado pelo Ministério Público. Nos
presentes autos, o Procurador Jorge Ulisses noticia ter diligenciado junto à
Fundação Hospitalar do Distrito Federal, solicitando detalhes acerca das ações
cíveis movidas contra aquela Entidade, bem assim que a mesma deu cumprimento
ao que fora solicitado (ver §§ 2° e 4° da Representação e Ofícios constantes das fls.
8 e 77/81). ,
Revista do Tribunal de Contas do Distrito Federal - v. 26
137
Recentemente, no Processo n° 909/99, o Conselheiro Jorge Caetano também
externou a sua estranheza quanto a alguns procedimentos do MP.
Quando relatei o Processo n° 5017/96, pretendia levar o Plenário a, discutir as
competências constitucionais e legais do Ministério Público que atua junto ao
Tribunal de Contas, mas, atendendo solicitação dos Procuradores Jorge Ulisses e
Cláudia Fernanda, decidi adiar esta discussão para outra oportunidade.
Esta também não é a oportunidade ideal. Estes autos já tratam de assunto
bastante controvertido. Mas não poderia deixar de expressar o meu entendimento no
sentido de que o MPjTCDF tem adotado posturas que não se comportam nas balizas
gizadas pela lei, inclusive pelo posicionamento do Supremo Tribunal Federal (ADI
-789/DF).
Feitas estas considerações, VOTO por que o Plenário:
I - recomende aos Chefes dos Poderes Executivo e Legislativo a adoção de
medidas tendentes à regulamentação da interposição de ação regressiva no âmbito
do Distrito Federal, a exemplo da Lei Federal n° 4.619, de 28.4.65;
II - determine às Inspetorias de Controle Externo que incluam nos roteiros de
auditorias a verificação concernente à proposição de ação regressiva, nos termos do
presente voto; e
III - autorize o arquivamento dos autos.
Processo n° 1.710/99
Revista do Tribunal de Contas do Distrito Federal - v. 26
138
PENSÃO CIVIL
Marli Vinhadeli
Conselheira do TCDF
Aposentadoria por acidente em serviço, com proventos integrais, considerada
legal na Sessão de 4.7.78 (fl. 120-apenso). Pensão vitalícia concedida a viúva de
ex-servidor. Instrução e Ministério Público opinando pela legalidade da concessão,
com correção posterior. Pedido de vista da Procuradora Cláudia Fernanda (Sessão
de 2.9.99 - fl. 17). Ponderações do MP pela necessidade de ressarcimento do
montante percebido indevidamente pelo de cujus, a ser descontado do quantum da
pensão. Manutenção do entendimento externado no Processo 3.618/98. Legalidade
do ato, com correção posterior.
RELATÓRIO
Versam os autos sobre pensão vitalícia concedida a viúva de ex-servidor, do
Quadro de Pessoal do Distrito Federal, conforme ato de 16.6.98, DODF de 17.6.98
(fls.21/23-apenso).
A Unidade Técnica opina pela legalidade, para fins de registro, da concessão
em exame, devendo a jurisdicionada, a posteriori, promover assinatura do
documento de fl.25-apenso, bem assim apurar as quantias pagas indevidamente ao
ex-servidor, para fins de ressarcimento ao erário, em razão do incorreto
posicionamento na Carreira (1ª Classe, Padrão III, ao invés de 2ª Classe, Padrão III),
conforme contracheque relativo ao mês de fevereiro de 1998 (fl. 10-apenso).
Consoante parecer de fls.5/14,a Procuradora Cláudia Fernanda de Oliveira
Pereira, a par de tecer considerações favoráveis à necessidade de ressarcimento,
aquiesce às proposições da 4ª ICE.
Revista do Tribunal de Contas do Distrito Federal - v. 26
139
Levado a Plenário na Sessão de 2.9.99 (fl.17),a mesma representante do
Ministério Público pediu vista dos autos, para acrescentar que:
•a opinião do Ministério Público não é uníssona;
•a referência a processo de TCE no parecer anterior, como paradigma, visava
sobretudo trazer pontos em comum, para o melhor deslinde da questão, valendo
dizer que em quaisquer casos o princípio é o mesmo: a intangibilidade ou não da
pensão deixada pelo de cujus;
• no julgamento da ADIn 675-4/DF, que trata de questões ligadas a precatório
judicial, o Ministro Octávio Gallotti definiu que o caráter alimentar da dívida decorre
da relação de parentesco (...); jamais da relação, de Direito Administrativo, entre o
funcionário e o Estado ou entre o beneficiário e a Previdência Social;
• seja acolhida ajuntada dos documentos de fls.20/28,entre os quais cópia do
parecer de autoria do Procurador Jorge Ulisses, juntado ao Processo n° 2.402/99
(Relator: Conselheiro José Milton Ferreira), no qual se registra que: a) a obrigação
de ressarcir está legitimada no art. 122, §§ 1° e 3°, da Lei n° 8.112/90; b) as
obrigações de dar são transmissíveis aos herdeiros, até o limite do patrimônio
transferido, nos termos do art.1.796 do Código Civil.
É o relatório.
VOTO
Permito-me reproduzir o teor do Voto que proferi na assentada anterior
(Sessão de 2.9.99), em que a Procuradora Cláudia Fernanda pediu vista dos autos.
"Enfrentando situação semelhante à dos presentes autos - em que se propõe a
restituição, pela beneficiária da pensão, dos valores percebidos a maior pelo de
cujus - levei a julgamento, na Sessão de 20.5.99, o Processo n° 3.618/98, no qual
aduzi as seguintes considerações:
'Tenho defendido em Plenário que os valores percebidos indevidamente por
servidor, ativo ou inativo, mesmo que de boa-fé, devem por ele ser ressarcidos,
salvo quando se verificar que tais pagamentos se deram com base aparentemente
legítima (Processos n°s 3.180/92, 4.001/96 e outros).
O caso aqui examinado, contudo, difere das situações a que me referi, em
razão da impossibilidade de recair, sobre aquele que recebeu a maior, a
responsabilidade pelo ressarcimento. Segundo consta dos autos, antes que se
detectasse as incorreções nos proventos do inativo, sobreveio seu falecimento.
A Unidade Técnica, no que é acompanhada pelo Ministério Público, sugere que
seja subtraído do beneficio pensional o montante correspondente às quantias
percebidas a maior pelo de cujus.
Tal procedimento, a meu ver, não se mostra o mais acertado pelas seguintes
razões:
1) in casu, a pessoa que aufere os benefícios da pensão não é, obviamente, a
mesma que recebeu a mais da Administração, descabendo, pois, àquela primeira, a
devolução daquilo que efetivamente não percebeu;
2) não há que se falarem descontos à conta do beneficio pensional, vez que o
cálculo do quantum da pensão, conforme demonstram os autos, foi efetuado
Revista do Tribunal de Contas do Distrito Federal - v. 26
140
corretamente, inocorrendo, nesta, a falha verificada no pagamento dos proventos,
quanto ao posicionamento incorreto do servidor na respectiva carreira;
3) havendo ato lesivo praticado por servidor, já falecido, configurando o
enriquecimento ilícito propalado na Lei n° 8.429/92 (improbidade administrativa) ou
nos arts. 312 a 327 do Código Penal (crimes contra a Administração Pública), a
reposição ao erário poderia implicar perdimento de bens, até o montante do prejuízo,
ou dos valores acrescidos ao patrimônio, cabendo inclusive aos herdeiros responder
pelo pagamento das dívidas do falecido, na forma do Código Civil (art. 1.796). No
presente caso, dito ato lesivo não ocorreu, mas sim falha da Administração quando
procedeu ao pagamento dos proventos do ex-servidor, valores estes que não podem
ser descontados do quantum da pensão pelos motivos já expostos.
Em consonância com os fatos aqui narrados, o art. 46 da Lei n° 8.112/90, ao
dispor que as reposições e indenizações ao erário serão descontadas em parcelas
mensais não excedentes à décima parte da remuneração ou do provento, em
valores atualizados, induz a crer que a obrigação de ressarcir, neste caso, é
personalíssima, isto é, cabe a quem recebeu parcelas de remuneração a maior,
repor ao erário, e em valores corrigidos. No presente caso, como dito, ante a
impossibilidade material, tal desiderato não deverá acontecer.'
No pronunciamento de fls. 5/14, a representante do MPjTCDF, reporta-se ao
seu parecer proferido no Processo de TCE n° 2.851/96. Naqueles autos, segundo
informa, defendeu que a obrigação de indenizar dano causado ao erário, apurado
em Tomada de Contas Especial, deve recair sobre o espólio, do qual a pensão seria
parte integrante, tendo em conta o que dispõe o art. 172, § 1°, do RIITCDF procedimento de citações e notificações no julgamento de contas -, verbis:
'§ 1° - Falecido o responsável e evidenciada a sucessão na responsabilidade
pelo ressarcimento, o Tribunal ordenará a citação do cônjuge supérstite, dos
herdeiros ou sucessores e dos co-responsáveis por fiança ou seguro, para
apresentar defesa.'
A instauração de tomada de contas especial, de acordo com o art. 9° da Lei
Complementar n° 1/94 decorre de: omissão no dever de prestar contas; não
comprovação da aplicação de recursos concedidos na forma de suprimento de
fundos ou transferidos pelo Distrito Federal, mediante convênio, acordo, ajuste ou
outros instrumentos congêneres; desfalque ou desvio de dinheiros, bens ou valores
públicos; e prática de qualquer ato ilegal, ilegítimo ou antieconômico de que resulte
dano ao erário.
Deve-se colocar que nem sempre resultará de tomada de contas especial
imputação de débito ao responsável, o que pode ocorrer naquelas instauradas ante
a omissão no dever de prestar contas ou da não comprovação da aplicação de
recursos concedidos. Nestes casos, estará o responsável, consoante art.20,
parágrafo único, da LC 1/94, sujeito a aplicação de multa. Esta sanção, como é
sabido, não passa da pessoa do devedor.
Mas havendo débito, nas hipóteses do art. 172, § P, do RI/TCDF, poderia o
mesmo recair sobre o espólio.
Ocorre que, diversamente do que defendeu o MP, a pensão civil não integra o
espólio. Este representa os bens deixados pelo de cujus que constituem a herança.
A pensão, de caráter alimentício, prolonga-se enquanto os beneficiários
permanecerem nessa condição. Como se sabe, a ordem das sucessões à herança é
Revista do Tribunal de Contas do Distrito Federal - v. 26
141
regulada pelo Deito Civil, segundo o qual o cônjuge é chamado em terceiro lugar,
após os descendentes e ascendentes, diversamente da pensão civil, regulada pelo
Direito Administrativo, que coloca o cônjuge na primeira posição, como beneficiário
vitalício.
Nessas condições é que a decisão do TCU (Processo n° 474.019/94-2), trazida
como paradigma pelo Parquet, ordenou, após apuração de débito em processo de
TCE, a restituição ao erário até o limite do patrimônio transferido por herança.
O próprio MP (fl. 12) considerou ser indiscutível o alcance do espólio para a
indenização de dano causado ao erário, independentemente da situação atual
relativa à transferência, posse ou domínio do patrimônio do de cujus, ressaltando,
todavia, que, naqueles autos, a pensionista se dispôs à quitação do débito apurado
em nome do falecido com o beneficio que viesse a perceber. Nos dizeres do MP:
Prova disto foi a imediata declaração de vontade da pensionista em aceitar o
desconto do débito devido, correspondente a 5.128,30 UFIRs, solicitando
tão-somente o seu parcelamento (grifei).
Já me posicionei no Processo n°3.618/98, transcrito, que havendo ato lesivo
praticado por servidor, de que resulte prejuízo ao erário, o ressarcimento respectivo,
se for o caso, estender-se-á aos herdeiros até o montante do prejuízo ou do
patrimônio transferido (Direito Civil).
As considerações aqui expendidas, todavia, não se aplicam ao caso concreto,
tanto quanto os paradigmas trazidos pelo MP, tendo em conta que se cuida nestes
autos de registro de ato concessório e não de tomada ou prestação de contas, a
aplicar-se o disposto no art. 172 do RI/TCDF, mesmo porque a situação presente
não está entre as elencadas no art. 9° da Lei Complementar n° 1/94. Frise-se, a
impropriedade foi da Administração ao posicionar incorretamente o ex-servidor,
corrigida quando da concessão da pensão."
Em seu parecer de fls. 18/19, fruto do Pedido de Vista ocorrido na Sessão de
2.9.99, a Procuradora Cláudia Fernanda solicita seja acolhida ajuntada dos
documentos de fls. 20/28,que se referem à cópia do parecer do Procurador Jorge
Ulisses, juntado ao Processo no 2.402/99, e a julgado do TRF - Ia Região, visando
demonstrar que é factível a incidência de desconto sobre o beneficio pensional.
A representante do MPj TCDF citou, ainda, a ADIn n° 675-4/DF, ressaltando
que tal ação não trata da hipótese dos autos, mas de questões ligadas ao precatório
judicial, as quais aproveitam aos autos no momento de definir o caráter alimentar
dos créditos previdenciários.
Não me parece essencial, para o deslinde dos autos, estabelecer se a pensão
tem ou não caráter alimentício, embora a meu ver não se possa negar que a
remuneração - e por conseqüência o beneficio pensional - tem a finalidade de suprir
as necessidades básicas do servidor e/ou de seus dependentes.
Demais disso, não se pode equiparar beneficio de pensão estatutária, para os
fins aqui almejados, e os créditos previdenciários a que se refere a citada ADIn, que
trata de suspensão da eficácia do art. 130,parágrafo único, da Lei n° 8.213/91 Planos de Benefícios da Previdência Social.
A Procuradora traz, para fins de comprovação da possibilidade de descontos
sobre a pensão, julgado do Colendo TRF - 1ª Região(fls. 23/28),caso no qual foi
denegada a continuidade do desconto alvitrado pela Administração, tendo em conta
Revista do Tribunal de Contas do Distrito Federal - v. 26
142
que esta não possibilitou o exercício da ampla defesa pelas beneficiárias.
Independentemente do que venha a decidir o TRF sobre o mérito da questão, quero
ressaltar, novamente, que minha posição não é pela impossibilidade de incidir
quaisquer descontos sobre o beneficio pensional. Pelo contrário, verificado o
pagamento incorreto do quantum da pensão, tenho opinado que os respectivos
beneficiários promovam o devido ressarcimento ao erário (v.g. os Processos n°s
1.820/83, 2.038/94, 7.137/96 e 2.5 67/98, de meu relato). Em socorro desta tese
aplicam-se os fundamentos aqui noticiados: art. 46 da Lei n° 8.112/90 (Lei n°
197/91); Súmula no 235/TCU etc. Não obstante, o tema aqui tratado não se refere a
pagamentos a maior do montante da pensão.
Quanto à juntada aos autos de cópia do parecer do Procurador Jorge Ulisses,
proferido no Processo n° 2.402/99 (fls. 20/22), a princípio não caberia aqui discorrer
sobre o assunto nele versado, por ser de relato do Conselheiro José Milton Ferreira
e mais, por que naqueles autos o instituidor teve a classificação funcional
incorretamente grafada no ato concessório e no título de pensão, ao passo que,
aqui, incorreção alguma foi detectada na concessão da pensão.
No entanto, cabem alguns comentários sobre a alegação constante do referido
parecer, principalmente no tocante à obrigação de ressarcir, que se disse legitimada
no caput do art. 122 e seus §§ 1° e 3°, da Lei n° 8.112/90 (Lei n° 197/91), verbis:
"Art. 122 - A responsabilidade civil decorre de ato omissivo ou comissivo,
doloso ou culposo, que resulte em prejuízo ao erário ou a terceiros.
§ 1° - a indenização de prejuízo dolosamente causado ao erário somente será
liquidada na forma prevista no art.46,na falta de outros bens que assegurem a
execução do débito pela via judicial.
(...)
§ 3° - a obrigação de reparar o dano estende-se aos sucessores e contra eles
será executada, até o limite do valor da herança recebida."
Sinceramente, não vejo nos dispositivos transcritos a lógica encontrada pelo
Parquet. Tanto o caput do artigo transcrito quanto seu § 1° referem-se a
responsabilidade civil do servidor, decorrente de ação/omissão dolosa ou culposa,
que não existiu no caso em exame.
Do § 3°, também transcrito, extrai-se que, havendo dolo ou culpa (caput),a
obrigação de recompor o erário estende-se aos sucessores, com o que concordo.
Cito Ivan Barbosa Rigolin (in Comentários ao Regime Jurídico único dos Servidores
Públicos Civis,4.ed., Saraiva, p.22 0):
"o § 3° do art. 122 estabelece que a ação intentada contra o servidor que por
ato seu lesou patrimonialmente o Estado estender-se-á aos seus sucessores, sendo
contra eles executado até o limite do valor da herança recebida. Trata-se de uma
disposição eminentemente de direito civil, calcada no princípio da responsabilidade
civil do cidadão, e, quanto à Administração, no da indisponibilidade dos interesses
públicos."
Não obstante, cabe repetir que o quantum da pensão não faz parte do espólio.
A propósito, referido Processo n°2.402/99 foi levado a julgamento na Sessão
de 19.10.99, quando o Tribunal decidiu: "1) considerar legal, para fins de registro, a
concessão em exame;
Revista do Tribunal de Contas do Distrito Federal - v. 26
143
2) determinar à Secretaria de Administração do Distrito Federal que, de
imediato, adote as seguintes providências, a serem verificadas por esta Corte em
futura auditoria:
a) retificar o ato concessório de fls. 27/28 (Proc. 030.007009/98), a fim de
considerar o ex-servidor posicionado no cargo de Técnico de Administração Pública,
2ª Classe, Padrão II;
b) elaborar outro titulo de pensão, em substituição ao de fl.29(Proc.
030.007009/98),com o intuito de considerar o ex-servidor posicionado no cargo de
Técnico de Administração Pública, 2ª Classe, Padrão II;
c) providenciar o ressarcimento ao erário das quantias recebidas
indevidamente, verificadas no título de pensão de fl. 29 (Proc. 030.007009/98);
d) apurar as quantias pagas indevidamente ao instituidor, à vista de seu
posicionamento na 2ª Classe, Padrão III, quando o correto seria 2ª Classe, Padrão
II;
e) depois de avaliar a economicidade das providências a serem implementadas
para o ressarcimento, se for o caso, verificar se o servidor deixou herança e a
possibilidade de reaver de herdeiros a importância paga indevidamente."(Decisão n°
7.809/99)
Feitas essas considerações, e tendo em conta que as argumentações aduzidas
pelo Ministério Público não são suficientes para modificar o posicionamento por mim
externado na Sessão de 2.9.99, VOTO por que o Plenário:
I - considere legal, para fins de registro, o ato concessório da pensão sob
exame;
II - determine à Secretaria de Administração do DF que autentique o
documento de fl. 25/apenso;
III - autorize a 4ª ICE incluir os autos em roteiro de auditoria com vista a
verificar o cumprimento desta decisão.
Processo n° 4.586/98
Revista do Tribunal de Contas do Distrito Federal - v. 26
144
PARECERES
Revista do Tribunal de Contas do Distrito Federal - v. 26
145
ANÁLISE DE REGULARIDADE DE CONCURSO
PUBLICO PARA CÂMARA LEGISLATIVA DO DF
Cláudia Fernanda de Oliveira Pereira
Procuradora do Ministério Público junto ao TCDF
Representação. Quadro de Pessoal da Câmara Distrital.
Iniciaram os autos com representação do Procurador Jorge Ulisses ainda no
ano de 1993 a respeito do quadro de pessoal da Câmara Distrital.
2. Realizada Inspeção, os trabalhos iniciais encontram-se juntados às fls. 193 e
seguintes, em um arrazoado de quase cem páginas, cujas conclusões são as
seguintes:
"(...)
232. Em conformidade com as normas constitucionais e legais, a Câmara
Legislativa vem realizando a criação, transformação e extinção de seus cargos
mediante projeto de resolução de iniciativa da Mesa Diretora daquela Casa
devidamente aprovado em decisão do Plenário, cabendo apenas ressaltar a
irregularidade cometida com a criação do Corpo Técnico do FASCAL(Estrutura
Provisória) por meio do Ato da Mesa Diretora n° 6/92, que, posteriormente, foi
sanada através da ratificação da criação do referido Corpo Técnico do FASCAL
(Estrutura Provisória) por meio do Ato da Mesa Diretora n° 6/92, que,
posteriormente, foi sanada através da ratificação da criação do referido Corpo
Técnico via Resolução n° 64/92.
233. Nos concursos públicos destinados ao provimento dos cargos efetivos do
Quadro de Pessoal da Câmara Legislativa, foram detectadas várias falhas e
irregularidades que levaram aquele órgão legislativo a constituir uma comissão
especial para verificar a lisura do processo de seleção, tendo concluído a referida
Revista do Tribunal de Contas do Distrito Federal - v. 26
146
comissão por anular o concurso para o cargo de Agente de Apoio (Categoria
Atendente de Plenário). O Relatório da citada Comissão Especial foi encaminhado a
esta Corte, vindo a constituir o Processo TCDF n° 1.114/93, que, ao ser apreciado
pelo Tribunal, gerou determinação no sentido de que o Instituto de Desenvolvimento
de Recursos Humanos - IDR instaurasse tomada de contas especial e processo
administrativo para apurar responsabilidades sobre a anulação do concurso de
Agente de Apoio (Atendente de Plenário), sendo que, até o presente momento, as
peças em comento não foram remetidas a este Colegiado de Contas.
234. O concurso destinado ao preenchimento do cargo de Assessor Técnico
(categoria Revisor de Texto) encontra-se sub judice.
235. Os empecilhos de ordem judicial, bem como as apurações das possíveis
irregularidades apontadas no requerimento do Deputado Fernando Naves a respeito
do concurso para o cargo Assistente Legislativo (categoria Taquígrafo), estão
prejudicando o ingresso dos candidatos concursados da categoria profissional de
Taquígrafo. Não obstante a decisão judicial determinando a entrada em exercício de
duas candidatas impetrantes de Mandado de Segurança, os demais concursados
ainda estão aguardando o deslinde das pendências que envolvem o citado
concurso.
236. O número de candidatos aprovados no concurso destinado ao
preenchimento do cargo de Assessor Técnico (categoria Arquivista) não foi
suficiente para suprir as vagas oferecidas no Edital, devendo ser acrescentado,
ainda, que existe a possibilidade de servidores da Estrutura Provisória estarem
desempenhando a referida função, o que tornaria imperiosa a realização de novo
concurso público como forma de evitar que os referidos servidores da Estrutura
Provisória permanecessem indevidamente naquela Casa Legislativa. Já no concurso
para o cargo de Assistente Técnico (categoria Técnico de Arquivo), o número de
aprovados foi suficiente para atender ao número de vagas fixado no Edital, porém,
há a possibilidade, também, de servidores da Estrutura Provisória estarem
exercendo atribuições relacionadas à categoria profissional de Técnico de Arquivo.
237. No concurso para o cargo de Assessor Técnico (categoria Enfermeiro), o
número de candidatos aprovados foi insuficiente para preencher as vagas
estabelecidas, devendo ser assinalado que, neste caso, não existem servidores da
Estrutura Provisória desempenhando a referida função, o que torna a realização de
um novo concurso uma questão de conveniência administrativa.
238. Em relação ao concurso para Assessor Técnico (categoria Revisor
Taquigráfico), o número de candidatos aprovados foi, também, inferior ao
quantitativo de vagas oferecidas no edital; entretanto, para esta categoria
profissional, existem servidores da Estrutura Provisória exercendo a mencionada
função, o que obriga a realização de novo concurso público.
239. A Câmara Legislativa não possui candidatos aprovados aguardando
nomeação para os cargos de Assistente Técnico (Categorias Técnico de Benefícios,
Técnico de Informática/Manutenção e Técnico de Segurança do Trabalho) e de
Assessor Técnico (Categorias Médico do Trabalho e Sociólogo). No entanto, como
não existem servidores da Estrutura Provisória desempenhando as citadas funções,
a realização de concurso para estas categorias profissionais é uma questão de
conveniência administrativa daquela Casa Legislativa.
Revista do Tribunal de Contas do Distrito Federal - v. 26
147
240. A Câmara Legislativa não realizou, até o presente momento, concurso
público para as categorias de Inspetor de Segurança, Técnico de Segurança e
Agente de Segurança. Todavia, existem servidores da Estrutura Provisória
exercendo atribuições relacionadas às citadas categorias profissionais, o que exige
a imediata realização de concurso público para impedir que esses servidores da
Estrutura Provisória se perpetuem indevidamente naquele órgão legislativo.
241. No concurso público para o cargo de Assessor Técnico (Categoria
Advogado), a falta de interesse dos candidatos aprovados em ficar na Câmara
Legislativa motivou o preenchimento de um número de vagas inferior ao ofertado em
edital, devendo-se frisar, ainda, que existem, também, servidores da Estrutura
Provisória desempenhando funções de Advogado, o que impõe a realização
imediata de novo concurso.
242. Apesar de transcorridos quase 2 (dois) anos do início do processo de
provimento do Quadro de Pessoal por servidores concursados, a manutenção de
servidores da Estrutura Provisória da Câmara Legislativa foi postergada até os dias
de hoje em virtude de uma série de medidas e procedimentos adotados por aquele
órgão legislativo, muitas vezes passíveis de questionamento do ponto de vista dos
princípios da legalidade, finalidade e economicidade, que podem ser agrupados em
3(três) linhas básicas:
a) Permanência dos servidores da Estrutura Provisória em desacordo com os
critérios legais de exoneração;
b) Aproveitamento dos servidores da Estrutura Provisória em cargos em
comissão criados na Estrutura Administrativa Definitiva e vagas abertas nos
Gabinetes Parlamentares;
c) Criação de mecanismos legais que possibilitaram a perpetuação e o
incremento da própria Estrutura Provisória.
(...)
244. No que se refere aos 71 (setenta e um) servidores lotados na 3ª
Secretaria, pode-se dizer que é perfeitamente justificável a manutenção dos 35
(trinta e cinco) servidores que estão exercendo as funções de revisor taquigráfico
não mais dispõe de servidores aprovados em concurso público para serem
nomeados e o concurso público de taquígrafo encontra-se com embaraços de ordem
judicial e em processo de apuração de possíveis irregularidades.
245. Entretanto, em relação aos demais 36(trinta e seis) servidores, é possível
afirmar que a permanência desses servidores não faz sentido e fere os princípios
constitucionais da acessibilidade aos cargos e às funções públicas, da exigência de
aprovação prévia em concurso público para provimento de seus cargos efetivos, da
moralidade e da impessoalidade na Administração Pública, dado que somente as
funções de técnico de arquivo, arquivista, advogado e revisor de texto atinentes
àquela Secretaria não podem ser executados pelos candidatos aprovados em
concurso público que estão à disposição da Câmara Legislativa, devendo, neste
caso, serem mantidos, no máximo, os 6 (seis) servidores da Estrutura Provisória que
podem estar desempenhando atividades relacionadas aos 4 (quatro) cargos efetivos
de assessor técnico/arquivista, 1(um) cargo efetivo de assistente técnico/ técnico de
arquivo e 1 (um) cargo efetivo de assessor técnico/advogado, já que, segundo
informações prestadas pelo Setor de Lotação e Movimentação de Pessoal, não
existem servidores naquela Casa Legislativa prestando serviços de revisor de texto.
Revista do Tribunal de Contas do Distrito Federal - v. 26
148
246. Quanto aos 5 (cinco) servidores localizados no FASCAL, deve-se
esclarecer que os 2 (dois) assessores técnicos - 1 daquele órgão exercem as
funções de médico, muito embora o único cargo de assessor técnico (categoria
médico) da Estrutura Permanente do FASCAL já se encontra provido desde 8.2.94,
representando a permanência desses servidores um brutal desvio de finalidade e
uma grave violação do princípio da economicidade,dado o dispêndio de recursos
públicos com o pagamento de mais 2 (dois) profissionais da área médica, além das
necessidades funcionais do setor.
247. Da mesma forma, a manutenção dos outros 3 (três) servidores da
Estrutura Provisória do FASCAL é totalmente dispensável, se considerarmos que
apenas as funções de técnico de arquivo e enfermeiro não são atendidas pelos
servidores lotados na Estrutura Permanente daquele órgão, devendo, nesta
situação, ser mantido, no máximo, o servidor da Estrutura Provisória que pode estar
exercendo atribuições compatíveis com o único cargo efetivo de assistente
técnico/técnico de arquivo, vez que, de acordo com o Ato da Mesa Diretora n° 6/92,
a função de enfermeiro da Estrutura Provisória do FASCAL é exercida por ocupante
de cargo de assessor técnico - 1 e os assessores técnicos - I remanescentes desta
Estrutura Provisória desempenham as funções de médico, constituindo a
permanência desses servidores em mais um atentado aos princípios da finalidade e
da economicidade.
248. No tocante aos 7 (sete) servidores situados na Estrutura Provisória da
Vice-Presidência, é importante assinalar que esses servidores são ocupantes dos
cargos em comissão criados na Coordenadoria de Editoração e Produção Gráfica
pela Resolução n° 77/93 que, por força da própria Resolução em comento, deverão
ser extintos em 31.12.94, cabendo a este Tribunal, não obstante as sérias
deficiências de ordem legal relacionadas com a criação dos referidos cargos, apenas
acompanhar, dado a proximidade que nos encontramos do citado prazo fatal, se a
data de extinção firmada naquela Resolução será efetivamente cumprida.
249. Já a permanência dos servidores pertencentes à Presidência, 1ª e 2ª
Secretarias é plenamente aceitável, visto que esses servidores exercem atividades
relacionadas às funções de Agente de Segurança/Técnico de Segurança/Inspetor de
Segurança para as quais ainda não foram realizados concursos públicos e de
advogado cuja categoria não mais possui servidores aprovados em concurso público
para serem nomeados.
250. O confronto dos valores da verba disponível e da quantidade máxima de
servidores para a lotação dos Gabinetes indícios de ocorrência de desperdício e/ou
ociosidade de recursos públicos nos Gabinetes da Câmara Legislativa, a ponto de
violam princípio da economicidade, não sendo possível, entretanto, emitir um
parecer conclusivo a esse respeito devido à impraticabilidade legal de, nos limites
desta Auditoria, colher elementos indicativos dos níveis de retorno obtidos no
desempenho das atividades dos citados Gabinetes com os quais se poderia fazer
uma avaliação comparativa da relação custo-benefício alcançada em cada Casa
Legislativa e, também, por não se ter conseguido realizar um minucioso estudo de
Organização e Métodos direcionado para os Gabinetes da Câmara Legislativa,
capaz de identificar se está havendo uma mobilização excessiva de recursos
humanos e financeiros em decorrência de eventuais deficiências na metodologia e
organização do trabalho executado.
Revista do Tribunal de Contas do Distrito Federal - v. 26
149
251. A Câmara Legislativa não está exercendo adequadamente a atribuição
que lhe foi conferida pelo inciso V dos artigos 37 da Constituição Federal e 19 da Lei
Orgânica do Distrito Federal, de fixar os casos e as condições em que os cargos em
comissão e funções de confiança podem ser ocupados preferencialmente por
servidores efetivos, dado que a norma em vigor sobre a matéria (Resolução n°
73/93) permite que mais de 50% dos referidos cargos e funções possam ser
providos por servidores não concursados.
(...)"
3. As considerações finais e sugestões foram as seguintes:
"(...)
253. O presente relatório encontrava-se em fase final de elaboração quando,
em 22.10.94, foi publicado no Diário da Câmara Legislativa o Ato do Presidente
n°863/94, por meio do qual aquela autoridade nomeou 25 (vinte e cinco) candidatos
aprovados no concurso público para o Cargo de Assistente Técnico (Categoria
Taquígrafo). Na mesma publicação, foram exonerados servidores comissionados
que vinham desempenhando as funções de Taquígrafo na área da 3a Secretaria,
sendo 12 (doze) do Gabinete do 3° Secretário (Ato n° 865/94) e 15 (quinze) da
Divisão de Taquigrafia e Apoio ao Plenário (Ato n° 867/94)(fls. 190 e 191).
254. Os referidos atos administrativos permitiram o ingresso dos candidatos
concursados da Categoria Profissional de Taquígrafo, possibilitando, ainda, a saída
de todos os servidores que se encontravam exercendo a referida função no âmbito
da Estrutura Administrativa Provisória da 3ª Secretaria e a extinção dos seus
respectivos cargos em comissão, razão porque este Corpo de Analistas entendeu
desnecessária a realização, dentro dos limites desta Auditoria, de qualquer sugestão
acerca do assunto em tela.
255. Entretanto, é importante registrar que as diversas pendências inerentes ao
concurso público de Taquigrafo que estão sendo tratadas no Processo n° 4.679/92 e
apensos não receberam, até o presente momento, julgamento em definitivo por esta
Corte de Contas.
Sugestões
(...)
II - determine à Câmara Legislativa do Distrito Federal que:
a) realize, o mais breve possível, concurso público para os Cargos de Assessor
Técnico (Revisor Taquígrafo), Assessor Técnico (Advogado), Assessor Técnico
(Inspetor de Segurança), Assistente Legislativo (Técnico de Segurança), e Auxiliar
de Administração (Agente de Segurança),devendo aquela Casa Legislativa fixar, no
mínimo, um número de vagas no edital de cada cargo equivalente ao quantitativo de
servidores da Estrutura Provisória que estejam desempenhando atribuições
relacionadas a cada um desses cargos efetivos, de maneira a evitar que os citados
servidores da Estrutura Provisória, admitidos em caráter precário, se perpetuem
indevidamente naquele órgão Legislativo;
b) caso existam servidores da Estrutura Provisória exercendo funções
relacionadas aos Cargos de Assessor Técnico (Arquivista) e Assistente Técnico
(Técnico de Arquivo), previstos para a Estrutura Administrativa Permanente, faça,
imediatamente, concurso público para oscitados Cargos Efetivos, devendo aquele
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150
órgão Legislativo estabelecer, no mínimo, um número de vagas no Edital de cada
cargo equivalente ao quantitativo de servidores da Estrutura Provisória que
porventura estejam executando atribuições relativas a cada um dos referidos Cargos
Efetivos, de forma a evitar que os mencionados servidores da Estrutura Provisória,
admitidos em caráter precário, se perpetuem indevidamente naquela Casa
Legislativa;
c) levando em conta que a permanência de servidores comissionados na
Estrutura Provisória da 3a Secretaria em detrimento da nomeação de candidatos
aprovados em concurso público é inconstitucional na medida em que fere os
princípios da acessibilidade aos Cargos, aos Empregos e às Funções Públicas, da
exigência da aprovação prévia em concurso público para provimento de Cargos
Efetivos, da moralidade e da impessoalidade na Administração Pública; tome,
imediatamente, as providências necessárias no sentido de exonerar todos os
servidores lotados na Estrutura Provisória daquela Secretaria, extinguindo os seus
respectivos cargos, com exceção apenas daqueles que executam as Funções
inerentes à Categoria Profissional de Revisor Taquigráfico e dos que estejam por
acaso desempenhando atribuições relacionadas aos 4 (quatro) Cargos de Assessor
Técnico (Arquivista), 1 (um) Cargo de Assessor Técnico (Advogado) e 1(um) Cargo
de Assistente Técnico (Técnico de Arquivo), previstos para a Estrutura Permanente
da Secretaria em tela, procedendo, em seguida, à nomeação de um número de
candidatos aprovados em concurso público igual ao total de servidores que forem
exonerados, de forma a garantir que os serviços prestados no âmbito daquela
Unidade não sofram solução de continuidade;
d) tendo em vista que a manutenção de servidores comissionados na Estrutura
Provisória do FASCAL após o Provimento de quase totalidade do Quadro
Permanente de Pessoal daquele Fundo representa um brutal desvio de finalidade e
uma grave violação do Princípio Constitucional da Economicidade; tome, também,
as medidas necessárias para que sejam imediatamente exonerados todos os
servidores lotados na Estrutura Provisória daquele órgão e extintos os seus
respectivos cargos, devendo ser excepcionado somente o servidor que porventura
esteja exercendo atribuição relacionada ao Cargo de Assistente Técnico (Técnico de
Arquivo) previsto para a Estrutura Permanente do FASCAL;
e) instaure Tomada de Contas Especial para apurar responsabilidade sobre os
prejuízos causados aos cofres públicos em decorrência da manutenção ilegal e
desnecessária de Assessores Técnicos na Estrutura Provisória do FASCAL após o
exercício, em 8.2.94, do servidor citado no único cargo de Assessor Técnico
(Categoria Médico) previsto para a Estrutura Permanente daquele Fundo;
f) instaure, também, Tomada de Contas Especial para apurar
responsabilidades acerca dos prejuízos causados aos cofres públicos resultantes da
manutenção ilegal e desnecessária, a partir da entrada em exercício (em 9/2/94) de
servidora no Cargo Efetivo de Auxiliar de Administração (Categoria Auxiliar de
Administração) do Quadro de Pessoal do FASCAL, de pelo menos 2 (dois) dos 3
(três) servidores lotados na Estrutura Provisória daquele Fundo, exercendo
atribuições não relacionadas aos Cargos de Assessor Técnico (Enfermeiro) e
Assistente Técnico (Técnico de Arquivo), que são os únicos que ainda faltam ser
providos na Estrutura Permanente daquele órgão;
g) levando em consideração que a Resolução n° 73/93 não regulamentou
corretamente a preferência no exercício de Cargos em Comissão e Funções de
Revista do Tribunal de Contas do Distrito Federal - v. 26
151
Confiança por servidores concursados, conforme prevê o inciso V dos arts. 37 da
Constituição Federal e 19 da Lei Orgânica do Distrito Federal; edite uma nova
Norma Legal que estabeleça, de forma clara e objetiva, os casos e as condições em
que os Cargos em Comissão e as Funções do Poder Legislativo Distrital podem ser
exercidos preferencialmente por servidores ocupantes de Cargos de Carreira
Técnica ou Profissional, devendo aquele órgão Legislativo reservar, no mínimo, 50%
(cinqüenta por cento) do total de Cargos e Funções disponíveis para serem
ocupados exclusivamente por servidores efetivos;
III - solicite à Câmara Legislativa do Distrito Federal que:
a) remeta a esta Corte de Contas, tão logo sejam exonerados os 7 (sete)
servidores ocupantes dos cargos em comissão criados na Coordenadoria de
Editoração e Produção Gráfica pela Resolução n° 77/93, os documentos
comprobatórios da exoneração dos citados servidores e da extinção de seus
respectivos cargos;
b) apresente circunstanciados esclarecimentos sobre a existência de um
número de servidores superior ao quantitativo de cargos previstos nas normas legais
por unidade de lotação para os casos assinalados no Quadro Extrapolação da
Previsão de Cargos nas Unidades Administrativas de fls.186 a189;e
IV - recomende à Câmara Legislativa que, considerando a existência de
indícios de desperdícios e/ou ociosidade de recursos públicos nos seus Gabinetes
Parlamentares que, se confirmados, constituiriam uma violação do princípio
constitucional da economicidade, promova, à semelhança do que foi realizado
quando da concepção da Estrutura Administrativa Definitiva daquela Casa, estudos
no sentido de adequadamente dimensionar os recursos humanos e financeiros
necessários à composição de seus Gabinetes Parlamentares, compatibilizando-os
com o volume e grau de complexidade das atividades a serem desenvolvidos no
âmbito dos referidos Gabinetes, utilizando-se, caso possível, da contratação de
empresa especializada em Organização e Métodos na Administração Pública."
4. No Ministério Público, o Dr. Jorge Ulisses alinhou novos argumentos à
análise dos autos:
"(...)
1. os atos administrativos da CLDF sujeitam-se ao controle do Tribunal de
Contas;
2. o resultado da inspeção diagnostica irregularidades e, no mínimo, é
importante subsídio para o Poder Legislativo local. A qualidade do trabalho oferecido
pelo corpo instrutivo merece ser enaltecida;
3. a CLDF pode proceder às alterações do quadro de pessoal por meio de
norma interna e, portanto, não necessita de lei formal para criar cargos;
4. essas alterações sujeitam-se, porém, às prescrições constitucionais
limitadoras, reguladas na atualidade pela Lei Complementar n° 82;
5. a requisição de servidores é um procedimento legal e pode ser empregada,
desde que se esteja almejando o interesse público. 0 desvio de finalidade gera a
nulidade do ato;
6. os sucessivos aumentos de efetivo na CLDF que foram praticados acabaram
por duplicar o total inicialmente previsto. No efetivo existente em dez/93, 74%já eram
Revista do Tribunal de Contas do Distrito Federal - v. 26
152
compostos de servidores concursados, o que demonstra o interesse daquela casa
em dar cumprimento às prescrições constitucionais sobre servidores públicos;
7. as falhas apontadas são localizadas, como o excesso de servidores em
alguns cargos, fato que deverá ser apurado para recomposição do erário e punição
das autoridades envolvidas;
8. para resguardar o fiel cumprimento da Constituição Federal de1988, deverá
ser aberto concurso para os cargos de Assessor Técnico (revisor taquigráfico),
Assessor Técnico (advogado), Assessor Técnico (inspetor de segurança), Assistente
Legislativo (técnico de segurança) e Auxiliar de Administração (agente de
segurança);
9. o Tribunal deve, portanto, acolher todas as sugestões propugnadas pelo
douto órgão instrutivo,nos seus exatos termos, porque em conformidade com alei."
5. O nobre Relator achou por bem enviar cópia do trabalho produzido pelo
Corpo Técnico, assinando à Assembléia o prazo de 90 (noventa) dias para que
preste informações ao Tribunal. Diversamente, segundo o revisor, no que saiu
vitorioso, o Tribunal entendeu de votar no seguinte sentido:
"(. .) II - recomende à Câmara Legislativa do Distrito Federal que:
a) realize, o mais breve possível, concurso público para os cargos de Assessor
Técnico (Revisor Taquigráfico), Assessor Técnico (Advogado), Assessor Técnico
(Inspetor de Segurança), Assistente Legislativo (Técnico de Segurança), e Auxiliar
de Administração (Agente de Segurança),devendo aquela Casa Legislativa fixar, no
mínimo, um número de vagas no edital de cada cargo equivalente ao quantitativo de
servidores da Estrutura Provisória que estejam desempenhando atribuições
relacionadas a cada um desses cargos efetivos, de maneira a evitar que os citado
servidores da Estrutura Provisória, admitidos em caráter precário, se perpetuem
indevidamente naquele órgão Legislativo;
b) caso existam servidores da Estrutura Provisória exercendo funções
relacionadas aos Cargos de Assessor Técnico (Arquivista) e Assistente Técnico
(Técnico de Arquivo), previstos para a Estrutura Administrativa permanente, faça,
assim que possível, concurso público para oscitados Cargos Efetivos, devendo
aquele órgão Legislativo estabelecer, no mínimo, um número de vagas no Edital de
cada cargo equivalente ao quantitativo de servidores da Estrutura Provisória que
porventura estejam executando atribuições relativas a cada um dos referidos Cargos
Efetivos, de forma a evitar que os mencionados servidores da Estrutura Provisória,
admitidos em caráter precário, se perpetuem indevidamente naquela Casa
Legislativa;
c) levando em conta que a permanência de servidores comissionados na
Estrutura Provisória da 3a Secretaria em detrimento da nomeação de candidatos
aprovados em concurso público é recomendável que os princípios da acessibilidade
aos Cargos, aos Empregos e às Funções Públicas, da exigência da aprovação
prévia em concurso público para provimento de Cargos Efetivos, da moralidade e da
impessoalidade na Administração Pública; que se tome providências necessárias no
sentido de exonerar todos os servidores lotados na Estrutura Provisória daquela
Secretaria, extinguindo, na medida do possível, os seus respectivos cargos, com
exceção apenas daqueles que executam as funções inerentes à Categoria
Profissional de Revisor Taquigráfico e dos que estejam por acaso desempenhando
atribuições relacionadas aos 4(quatro) Cargos de Assessor Técnico (Arquivista), 1
Revista do Tribunal de Contas do Distrito Federal - v. 26
153
(um) Cargo de Assessor Técnico (Advogado) e 1(um)Cargo de Assistente Técnico
(Técnico de Arquivo), previstos para a Estrutura Permanente da Secretaria em tela,
procedendo, em seguida, à nomeação de um número de candidatos aprovados em
concurso público igual ao total de servidores que forem exonerados, de forma a
garantir que os serviços prestados no âmbito daquela Unidade não sofram solução
de continuidade;
d) tendo em vista que a manutenção de servidores comissionados na Estrutura
Provisória do FASCAL após o provimento de quase totalidade do Quadro
Permanente de Pessoal daquele Fundo representa, em princípio, desvio de
finalidade e violação de princípios constitucionais; tome, também, as medidas
necessárias para que sejam remanejados ou dispensados os servidores lotados na
Estrutura Provisória daquele órgão quando então deverão ser extintos os seus
respectivos cargos, devendo ser excepcionado somente o servidor que porventura
esteja exercendo atribuição relacionada ao Cargo de Assistente Técnico (Técnico de
Arquivo) previsto para a Estrutura Permanente do FASCAL;
e) regularize, se ainda não foi feito, a impropriedade da manutenção
desnecessária dos Assessores Técnicos I citados na Estrutura provisória do
FASCAL após o exercício, em 8.2.94, do servidor no único cargo de Assessor
Técnico (Categoria Médico), previsto para a Estrutura Permanente daquele Fundo;
f) regularize, assim que for possível a situação resultante da manutenção
desnecessária, a partir da entrada em exercício (em 9.2.94) da servidora no Cargo
Efetivo de Auxiliar de Administração (Categoria Auxiliar de Administração) do
Quadro de Pessoal do FASCAL, de pelo menos 2(dois) dos 3 (três) servidores
lotados na Estrutura Provisória daquele Fundo exercendo atribuições não
relacionadas aos Cargos de Assessor Técnico (Enfermeiro) e Assistente Técnico
(Técnico de Arquivo) que são os únicos que ainda faltam ser providos na Estrutura
Permanente daquele órgão.
III - solicite à Câmara Legislativa do Distrito Federal que:
a) remeta a esta Corte de Contas, caso exonerados, os 7 (sete) servidores
ocupantes dos cargos em comissão criados na Coordenadoria de princípios da
acessibilidade aos Cargos, aos Empregos e às Funções Públicas, da exigência da
aprovação prévia em concurso público para provimento de Cargos Efetivos, da
moralidade e da impessoalidade na Administração Pública; que se tome
providências necessárias no sentido de exonerar todos os servidores lotados na
Estrutura Provisória daquela Secretaria, extinguindo, na medida do possível, os seus
respectivos cargos, com exceção apenas daqueles que executam as funções
inerentes à Categoria Profissional de Revisor Taquigráfico e dos que estejam por
acaso desempenhando atribuições relacionadas aos 4(quatro) Cargos de Assessor
Técnico (Arquivista), 1(um) Cargo de Assessor Técnico (Advogado) e 1(um)Cargo
de Assistente Técnico (Técnico de Arquivo), previstos para a Estrutura Permanente
da Secretaria em tela, procedendo, em seguida, à nomeação de um número de
candidatos aprovados em concurso público igual ao total de servidores que forem
exonerados, de forma a garantir que os serviços prestados no âmbito daquela
Unidade não sofram solução de continuidade;
d) tendo em vista que a manutenção de servidores comissionados na Estrutura
Provisória do FASCAL após o provimento de quase totalidade do Quadro
Permanente de Pessoal daquele Fundo representa, em princípio, desvio de
finalidade e violação de princípios constitucionais; tome, também, as medidas
Revista do Tribunal de Contas do Distrito Federal - v. 26
154
necessárias para que sejam remanejados ou dispensados os servidores lotados na
Estrutura Provisória daquele órgão quando então deverão ser extintos os seus
respectivos cargos, devendo ser excepcionado somente o servidor que porventura
esteja exercendo atribuição relacionada ao Cargo de Assistente Técnico (Técnico de
Arquivo) previsto para a Estrutura Permanente do FASCAL;
e) regularize, se ainda não foi feito, a impropriedade da manutenção
desnecessária dos Assessores Técnicos I citados na Estrutura provisória do
FASCAL após o exercício, em 8.2.94, do servidor no único cargo de Assessor
Técnico (Categoria Médico), previsto para a Estrutura Permanente daquele Fundo;
f) regularize, assim que for possível a situação resultante da manutenção
desnecessária, a partir da entrada em exercício (em 9.2.94) da servidora no Cargo
Efetivo de Auxiliar de Administração (Categoria Auxiliar de Administração) do
Quadro de Pessoal do FASCAL, de pelo menos 2 (dois) dos 3 (três) servidores
lotados na Estrutura Provisória daquele Fundo exercendo atribuições não
relacionadas aos Cargos de Assessor Técnico (Enfermeiro) e Assistente Técnico
(Técnico de Arquivo) que são os únicos que ainda faltam ser providos na Estrutura
Permanente daquele órgão.
III - solicite à Câmara Legislativa do Distrito Federal que:
a) remeta a esta Corte de Contas, caso exonerados, os 7 (sete) servidores
ocupantes dos cargos em comissão criados na Coordenadoria de Editoração e
Produção Gráfica pela Resolução n° 77/93, os documentos comprobatórios da
exoneração;
b) apresente esclarecimentos sobre a existência de um número de servidores
superior ao quantitativo de cargos previstos nas normas legais por unidade de
lotação.
Antes de encerrar o meu voto, gostaria de ressaltar que as orientações ora
dirigidas àquela Augusta Casa devem ser entendidas como subsídio para a integral
regularização das medidas que, àquela época de sua instalação, necessitavam de
maior agilidade, para seu funcionamento, nem sempre compatíveis com as normas e
os procedimentos que devem ser observados nas áreas administrarivas e de
pessoal.
(...)".
6. Em resposta, a Câmara esclareceu:
(...)
1. Quanto ao item II, a, a Mesa Diretora tem reiterado sua decisão de realizar
novos concursos somente após a aprovação da proposta de revisão da Estrutura
Administrativa da Câmara Legislativa, cuja discussão já foi iniciada por seus
membros.
2. Quanto ao item II, b, não há, na Estrutura Provisória, servidores exercendo
funções relacionadas aos cargos de assessor técnico(arquivista) e assistente técnico
(técnico em arquivo).
3. Quanto ao item II, c, existem, na Estrutura Provisória da Terceira Secretaria,
cinco servidores exercendo a função de revisor de texto e nove exercendo a função
de revisor taquigráfico.
Revista do Tribunal de Contas do Distrito Federal - v. 26
155
Com a homologação do concurso para revisor de texto, foram nomeados cinco
candidatos pelo Ato do Presidente n° 1.747, publicado no `Diário da Câmara
Legislativa' do dia 31 de outubro deste ano. Todos os nomeados já se apresentaram
e estão fazendo os exames admissionais para posse e exercício.
Após o efetivo exercício, os revisores de texto da Estrutura Provisória serão
exonerados na forma da Resolução no 73,de 1993, desta Casa.
Não houve nenhum candidato aprovado no concurso para revisor taquigráfico.
1. Quanto ao item II, d, não há servidores na Estrutura Provisória do FASCAL.
Todos os cargos foram extintos, com exceção do cargo em comissão de auxiliar de
administração I, EP-07, e assessor técnico I, EP-M, que se encontram vagos.
2. Quanto ao item II, e, todos os servidores da Estrutura Provisória do FASCAL
foram exonerados, bem como extintos os respectivos cargos.
3. Quanto ao item Il, f ,a situação já está regularizada, uma vez que não mais
há servidores lotados na Estrutura Provisória do FASCAL.
4. Quanto ao item III, a, os servidores ainda não foram exonerados. A
Resolução n° 77/93, que criou os respectivos cargos, foi alterada pela Resolução n°
88/94 e, posteriormente, pela Resolução n° 99/95.
5. Quanto ao item III, b, esclareço a Vossa Excelência que o número de
servidores por unidade de lotação é exatamente o previsto nas normas vigentes. O
que pode ocorrer, entretanto, é o remanejamento de servidor em unidade orgânica
distinta de sua lotação original, em caráter transitório, conforme faculta a Resolução
n° 78/93, desta Casa."
7. A Corte, então, decidiu:
"(...)II - solicitar à CLDF que promova a extinção dos cargos em comissão de
Auxiliar de Administração I, EP-07,e Assessor Técnico I, EM, na Estrutura Provisória
do FASCAL, que se encontram atualmente vagos; III -recomendar à CLDF que
examine a possibilidade de realizar concurso público para provimento dos 7 (sete)
cargos da Coordenadoria de Editoração e Produção Gráfica, que se encontram
atualmente ocupados por servidores da Estrutura Provisória, devendo aquela Casa
Legislativa fixar, no mínimo, um número de vagas no edital de cada cargo
equivalente ao quantitativo de servidores da Estrutura Provisória que estejam
desempenhando atribuições relacionadas a cada um dos cargos efetivo, de maneira
a evitar que os citados servidores da Estrutura Provisória, admitidos em caráter
precário, se perpetuem indevidamente naquele órgão Legislativo;(...)"
8. Os autos, então, retornaram para o acompanhamento da referida decisão,
ocasião em que o Corpo Técnico esclarece:
(...)
2. Em relação ao item II da decisão acima transcrita, a Câmara Legislativa fez
publicar no Diário da Câmara Legislativa, em 4.7.96,o Ato do Presidente n° 344/96
(fl. 390),o qual extinguiu os cargos de Auxiliar de Administração I e Assessor Técnico
Ida Estrutura Provisória do FASCAL, dando assim cumprimento ao disposto no item
TI da Decisão n° 4.412/96 desta Corte.
(...)
Revista do Tribunal de Contas do Distrito Federal - v. 26
156
4. No tocante ao item III daquela decisão, cabe ressaltar que a Câmara
Legislativa do Distrito Federal publicou no DODF, em 3.9.96, o Edital n° 1/96 (fls.
391-393),o qual tornou público a realização de concurso para o provimento de
cargos de seu quadro permanente.
(...)
6. No curso de Auditoria Especial (Processo n° 4.406/92) realizada na CLDF, o
Setor de Recrutamento e Seleção daquela Casa Legislativa informou que os
servidores da Estrutura Provisória lotados na Coordenadoria de Editoração e
Produção Gráfica continuam em atividade e serão exonerados apenas quando da
posse dos servidores aprovados no certame objeto do Edital n' 1/96.
7. Assim„ consideramos pertinente que o Egrégio Plenário autorize a realização
de inspeção na CLDF,a ser realizada após a conclusão do processo seletivo
anteriormente citado, de modo a verificar o total cumprimento da recomendação
desta Corte.
(...)"
9. Imediatamente a Corte autorizou a realização de Inspeção na CLDF (ano de
1997), cujo trabalho final está a p. 440 e seguintes:
"(...)
2. Ao proferir a aludida Decisão n° 1.716/96, autorizando a realização de
inspeção na CLDF, esta Corte teve em consideração a realização de concurso
público que abrangia cargos da área de segurança, da área gráfica, revisores
taquigráficos e advogados, ocupados até então pelos servidores oriundos da
Estrutura Provisória, e a demora da CLDF em extinguir tal estrutura.
(...)
4. Assim, aguardamos tempo suficiente para que a CLDF realizasse os
procedimentos de admissão após a homologação do concurso para iniciar a
presente inspeção, a fim de averiguar a efetiva exoneração dos ocupantes dos
cargos equivalentes na Estrutura Provisória e a extinção destes.
5. Em auditoria de regularidade realizada no 1º trimestre de 1997(Processo n°
637/97), verificou-se que tais cargos da Estrutura Provisória ainda se encontravam
ocupados, não tendo sido feita nenhuma admissão para os cargos efetivos
equivalentes.
(...)
8. Para evitar duplicidade de tratamento, a ilustre Conselheira Marli Vinhadeli
proferiu voto, em que foi acompanhada pelo Egrégio Plenário na Decisão n°
5.690/97, no qual se determinou a apensação do Processo n° 637/97 (o qual trata de
Auditoria de Regularidade realizada na área de pessoal da CLDF em 1997) a estes
autos, para que se verificasse, quando da realização da inspeção determinada, os
itens solicitados naquele processo.
9. A relação anexada às fls.407-411 contém todos os cargos da Estrutura
Provisória ainda existentes na CLDF, bem como os seus ocupantes atuais.
DOS CARGOS DE REVISOR TAQUIGRÁFICO E ADVOGADO
10. A CLDF exonerou os ocupantes e extinguiu 4 (quatro) cargos de Assessor
Especial-EP 14, da Estrutura Provisória da 3a Secretaria, conforme os Atos do
Revista do Tribunal de Contas do Distrito Federal - v. 26
157
Presidente n° 242/97(fl. 412)e 246/97(fl. 413). Tais cargos existiam para a prestação
de serviços equivalentes ao do cargo efetivo de Revisor Taquigráfico, que não foi
preenchido no concurso realizado em 1992. A extinção dos 4(quatro)cargos deu-se
em face da nomeação de 15 (quinze) servidores concursados (Os. 415-416)
aprovados no certame regulado pelo Edital n° 1/96.
11. Conforme a relação à fl. 411,restam ainda 3 (três) cargos na Estrutura
Provisória de Assessor Especial - EP 14 ocupados. Tais servidores serão nomeados
para os cargos em comissão criados pela Resolução nº 136/97 (fl. 414), para
participarem de grupo de trabalho que estará encarregado da publicação dos anais
da Câmara Legislativa do Distrito Federal. O referido grupo de trabalho deverá ser
extinto em 31.12.98.
12. Desta forma, entendemos que o Tribunal deva determinar à CLDF que, tão
logo proceda à nomeação para os novos cargos em comissão dos servidores
ocupantes do cargo de Assessor Especial - EP14, proceda à extinção dos referidos
cargos da Estrutura Provisória e remeta cópia do ato de extinção a esta Corte.
13. No tocante aos cargos de advogado da Estrutura Provisória, a CLDF
mantinha, conforme relação às fl. 409, 4(quatro)cargos, todos ocupados, após a
extinção de l(um)cargo de advogado feita por meio do Ato do Presidente n°
239/97(fl. 412).
14. No concurso regulado pelo Edital n° 1/96, a CLDF ofereceu 10 (dez) vagas
para o cargo de advogado. No entanto, o certame teve apenas 7 (sete) aprovados,
dos quais apenas 6 (seis) entraram em exercício.
15. Por meio do Ato da Presidente n° 3 81/97 (fl. 438), a CLDF extinguiu os
cargos restantes de advogado da Estrutura Provisória, exonerando os respectivos
ocupantes.
DOS CARGOS DA COORDENAÇÃO DE EDITORAÇÃO E PRODUÇÃO
GRÁFICA CRIADOS PELA RESOLUÇÃO N° 77/93
16. A Coordenação de Editoração e Produção Gráfica conta atualmente com 6
(seis) cargos da Estrutura Provisória criados pela Resolução n° 77/93, dos 7 (sete)
cargos criados inicialmente. A relação destes cargos e seus ocupantes encontra-se
anexada à fl. 410.
17. O cargo de Encarregado de Editoração foi extinto e seu ocupante
exonerado pelo Ato da Presidente n°280/96, publicado no DCL em 7.5.96(fl.423).
(...)
19. Embora alguns dos cargos da Estrutura Provisória na área gráfica não
possuam denominação igual na Estrutura Permanente, suas atribuições podem
perfeitamente ser equiparadas às de alguns cargos efetivos, em função das suas
atribuições definidas pelo Memo n° 59/95 - SPG (fls. 419-420).
20. As atribuições de Encarregado de Produção Gráfica são as mesmas do
cargo efetivo de Gráfico, que se encontra com todas as vagas preenchidas,
conforme tabela às fls. 421-422. A última vaga foi provida pelo Ato da Presidente no
176/97(fl.418),nomeando candidato aprovado no certame regulado pelo Edital n°
1/96.
Revista do Tribunal de Contas do Distrito Federal - v. 26
158
21. O cargo de Encarregado de Fotolitagem equivale ao efetivo de
Fotolitografista, que teve suas 2 (duas) vagas providas pelo Ato da Presidente n°
140/97(fl.416).
22. As atribuições dos cargos de Encarregado de Paginação e Encarregado de
Encadernação são praticamente iguais, com atividades semelhantes às do cargo
efetivo de Encadernador. Este cargo encontra-se também totalmente preenchido,
tendo em vista as admissões oriundas do Ato da Presidente n° 270/97(fl. 417).
23. O cargo de Encarregado de Manutenção possui atribuições
correspondentes às dos cargos de Eletricista e Marceneiro, simultaneamente, que já
se encontram totalmente preenchidos. O ocupante deste cargo nem sequer executa
atividades na Coordenação de Editoração e Produção Gráfica, razão pela qual
nunca houve necessidade de sua manutenção no quadro da aludida Coordenação.
24. Saliente-se que as atribuições descritas no referido Memo n° 5 9/95 - SPG
(fls. 419-420) são meramente operacionais, portanto, incompatíveis com o instituto
dos cargos em comissão, pois não se caracterizam como funções de confiança.
Além disso, conforme expõe a doutrina, é inconstitucional a criação de cargos em
comissão para o exercício de funções técnicas, burocráticas ou operacionais, de
natureza puramente profissional, fora dos níveis de Direção, Chefia e
Assessoramento Superior.(...)
25. Assim, tendo em vista não haver mais nenhuma razão para manter-se os
cargos da Estrutura Provisória acima citados, já que os servidores concursados já
foram empossados nos equivalentes cargos efetivos, verificando-se assim a
condição imposta pela Resolução n° 99/95, que alterou a Resolução n° 77/93,
entendemos que esta Corte deva determinar, de imediato, a exoneração dos
ocupante se a extinção dos cargos de Encarregado de Produção Gráfica,
Encarregado de Fotolitagem, Encarregado de Paginação, Encarregado de
Encadernação e Encarregado de Manutenção.
26. No tocante ao cargo de Encarregado de Programação, que desempenha as
mesmas funções do Encarregado de Editoração, verificamos que estas atividades
correspondem ao cargo efetivo de auxiliar gráfico, o qual encontra-se, todavia, com 3
(três) vagas não providas. Neste caso, é necessário que se realize, inicialmente,
concurso para o cargo em apreço para que se possa extinguir o cargo de
Encarregado de Programação.
28. O Edital n° 1/96 ofereceu vagas parra os cargos de Inspetor de Segurança
(2 vagas), de nível superior, e de Técnico de Segurança Legislativa (30 vagas), de
nível médio, de modo a prover os cargos efetivos da Coordenadoria de Segurança.
Citado certame teve resultado final para ambos os cargos em 3.7.97.
29. A CLDF, contudo, tem enfrentado dificuldades para admitir os candidatos
aprovados, em razão da necessidade de oferecer treinamento para que as funções
sejam melhor desempenhadas. Segundo informações obtidas junto à Diretoria de
Recursos Humanos daquela Casa, foram feitas gestões junto à Polícia Civil para que
esta realizasse o treinamento dos servidores contratados. Porém, até o término dos
trabalhos não havia uma definição quanto à data de nomeação dos candidatos.
30. Assim, é necessária a realização de nova inspeção in loco de modo a
verificara efetiva admissão dos aprovados no concurso público, bem como a
extinção dos cargos da Estrutura Provisória e a exoneração dos respectivos
ocupantes.
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DOS CARGOS DE AUXILIAR E DE AGENTE DE SEGURANÇA
31. A Resolução n° 104/95 (fl. 424) criou 27 (vinte e sete) cargos na Estrutura
Provisória denominados Auxiliar de Segurança -- EPO 1, integrados à
Coordenadoria de Segurança daquela Casa Legislativa. Tais cargos foram criados
de modo a substituir os empregados oriundos de firma prestadora de serviço, em
razão da rescisão do contrato. Segundo a aludida Resolução, em seu art. 1°,§ 2°, os
cargos serão extintos assim que for concluído processo licitatório para contratação
de novo prestador do serviço.
32. O cargo de Auxiliar Especialista/Agente de Segurança tem atribuições
equivalentes ao cargo efetivo de Agente de Segurança. No entanto, tal cargo não foi
contemplado no certame regulado pelo Edital n° 1/96, tendo em vista que a CLDF
havia decidido terceirizar este serviço (conforme Processo n° 637/97 - fls. 9-10), à
semelhança dos cargos de Auxiliar de Segurança citados no parágrafo anterior.
33. A respeito destes cargos da Estrutura Provisória, a Decisão Plenária n°
6.525/97, adotada no Processo n° 4.806/95, determinou a sua apensação a estes
autos. O referido processo versa sobre notas de empenho da CLDF emitidas para
firma prestadora do serviço, cujo contrato foi encerrado. Naqueles autos, o douto
Ministério Público mais uma vez propugnou pela irregularidade da existência de
cargos em comissão para prestação de serviços de segurança da CLDF. Entendeu o
Conselheiro José Eduardo Barbosa, acompanhado pelo Colendo Plenário, que o
referido Processo n° 4.806/95 deveria tratar apenas das notas de empenho que lhes
deram origem, e que as admissões para a Estrutura Provisória deveriam ser tratadas
neste processo.
34. De acordo com informações obtidas no curso de auditoria de regularidade
realizada no 1º trimestre/97 (Processo n° 637/97), a CLDF mantinha em curso a
Tomada de Preços n° 8/95, que visava contratar novo prestador de serviços de
segurança, estando a licitação na fase de adjudicação do objeto à empresa
vencedora.
35. Assim, por meio denota de auditoria, solicitamos informações sobre a
licitação acima citada, recebendo relatório contendo todo o histórico do processo
licitatório, conforme fls. 425-428.
(...)
38. Assim, a Mesa Diretora, em sua 7a Reunião realizada em 24.3.97,
deliberou sobre a criação de uma comissão para apresentar, em 90 dias, proposta
sobre o serviço de segurança e revogou a Tomada de Preços n° 8/95 (fl. 432).
(...)
40. A comissão fará estudos visando mostrar a forma mais viável para
solucionar o problema de vigilância da CLDF. Apesar da revogação da licitação ter
representado um retrocesso na regularização da área de segurança daquela Casa,
entendemos que esta Corte deva acompanhar o resultado apresentado pela
comissão retrocitada, a fim de verificar a real intenção da CLDF em extinguir os
cargos provisórios de Agente e Auxiliar de Segurança, e a opção a ser seguida pela
jurisdicionada, entre as alternativas de terceirizar ou de fazer concurso para os
cargos efetivos.
41. Tendo em vista que ainda não expirou o prazo prorrogado para que a
comissão concluísse os trabalhos, faz-se necessário que esta Corte autorize a
Revista do Tribunal de Contas do Distrito Federal - v. 26
160
realização de nova inspeção na CLDF,para que se verifique o andamento da
solução do problema em comento.
(...)"
10. A Sugestão final foi:
(...)
b) determinar à CLDF que:
b. l) em 15 (quinze) dias, cumpra o disposto na Resolução
99/95,promovendo a exoneração dos ocupantes e a extinção dos cargos
Encarregado de Produção Gráfica, Encarregado de Fotolitagem, Encarregado
Paginação, Encarregado de Encadernação e Encarregado de Manutenção
Estrutura Provisória;
n°
de
de
da
b.2) tão logo proceda à nomeação para os cargos criados pela Resolução n°
136/97 dos servidores ocupantes do atual cargo de Assessor Especial
-EP14,proceda à extinção dos referidos cargos da Estrutura Provisória;
c) recomendar à CLDF que realize concurso para o cargo de auxiliar gráfico, de
modo a extinguir o cargo equivalente da Estrutura Provisória;
d) autorizara realização de nova inspeção 'in loco' na CLDF, de modo a
verificara extinção dos cargos provisórios de Inspetor de Segurança e Técnico de
Segurança, a ser realizada após a admissão dos servidores concursados, bem como
o resultado do trabalho conclusivo a ser elaborado pela comissão criada pelo Ato da
Mesa n° 29/97."
11. Novamente no Ministério Público, o parquet concordou com o Corpo
Técnico e assim também a nobre Relatora, Conselheira Marli Vinhadeli.
12. O resultado, portanto, da última inspeção está nos autos às fls. 478 e
seguintes, assim:
(...)
2. Em inspeção realizada anteriormente na CLDF, foi constatada a
permanência de diversos cargos da Estrutura Provisória, apesar da extinção de
alguns deles.
3. Tais cargos estavam localizados na Coordenação de Editoração e Produção
Gráfica e na Coordenação de Segurança, além de 3 (três) cargos de Assessor
Especial - EP14, que correspondiam ao cargo efetivo de Revisor Taquigráfico.
4. Tendo sido realizadas as admissões para os cargos efetivos da área de
segurança, após a conclusão do certame regulado pelo Edite Normativo n°1/96 (fls.
391-393), iniciamos a presente inspeção a fim de verificar a substituição dos
servidores da Estrutura Provisória pelos concursados para Inspetor e Técnico de
Segurança.
5. Além disso, levantamos dados para verificar se houve o efetivo cumprimento
da Decisão n° 5.227/98 (fl. 462), notadamente os itens Ma e II.b. A CLDF forneceu a
documentação juntada às fls.466-477. ,
CARGOS DA COORDENAÇÃO DE EDITORAÇÃO E PRODUÇÃO GRÁFICA
6. Conforme o item II.a) da Decisão n° 5.227/98, foi determinado à CLDF que
extinguisse os cargos da Estrutura Provisória de Encarregado de Produção Gráfica,
Revista do Tribunal de Contas do Distrito Federal - v. 26
161
Encarregado de Fotolitagem, Encarregado de Paginação, Encarregado de
Encadernação e Encarregado de Manutenção, vinculados à Coordenação em
epígrafe.
7. Tal determinação originou-se da comparação feita às fls. 443-445, tendo em
consideração o Memo n° 59/95-SPG (fls. 419-420), onde constatou-se que referidos
cargos têm plena equivalência com cargos efetivos daquela Casa, a maioria dos
quais já se encontrando preenchida. Desta forma tais cargos mostraram-se
totalmente desnecessários.
8. De acordo com o documento à fl.467,os cargos desta Coordenação ainda
não foram extintos, com a DRH aguardando orientações da Mesa Diretora.
9. Com efeito, consideramos já ter havido tempo suficiente para que a CLDF
tomasse as providências cabíveis para cumprir a determinação desta Corte. Tal
situação mostra-se totalmente irregular, devendo ser corrigida de imediato. Assim,
entendemos que o Tribunal deva reiterar tal determinação, alertando a jurisdicionada
para a sanção prevista no art. 5 7, inciso VII, da Lei Complementar n° 1/94.
10. A CLDF solicitou, no documento à fl. 467, que se informasse qual cargo da
Estrutura Provisória foi correlacionado como cargo de Auxiliar Gráfico. Temos a
informar que, conforme o Memo n°59/95 - SPG (fls.419-420) fornecido pela própria
jurisdicionada, o cargo efetivo de Auxiliar Gráfico tem atribuições correspondentes
ao de Encarregado de Programação da Estrutura Provisória.
CARGOS DE ASSESSOR ESPECIAL - EP14
11. A CLDF mantinha 3 (três) cargos na Estrutura Provisória de Assessor
Especial - EP14,os quais foram criados inicialmente para a prestação de serviços de
Revisor Taquigráfico. Com a nomeação dos candidatos aprovados em concurso
público para o cargo efetivo equivalente, estes 3 remanescentes seriam nomeados
para exercer os cargos em comissão CL 12 criados pela Resolução n° 136/97 (fl.
414),encarregada da publicação dos anais da Câmara Legislativa, com a
conseqüente extinção dos cargos EP14 da Estrutura Provisória.
12. Os cargos EP14 da Estrutura Provisória foram extintos por meio do Ato da
Presidente n° 369/97, publicado no DCL em 26.9.97 (fl. 468). Esclarecemos que os
cargos criados pela Resolução n°136/97 também foram extintos pelo Ato da
Presidente n° 3 78/98, publicado no DCL em 1°.1.99 (fl. 469). Entendemos cumprida,
destarte, a determinação contida no item ll.b)da Decisão n° 5.227/98.
CARGOS DE ADVOGADO - EP12
13. Conforme o parágrafo 15 do relatório de inspeção à fl. 443,a CLDF havia
extinguido os 4 (quatro) cargos de advogado restantes da Estrutura Provisória por
meio do Ato da Presidente n° 381/97 (fl. 438).
14. No entanto, considerando que no concurso regulado pelo Edital n° 1/96
foram admitidos apenas 06 (seis) candidatos (fl. 470), apesar de 10 (dez) vagas
oferecidas, a CLDF ressuscitou 3(três) cargos de advogado (EP 12) da Estrutura
Provisória, tornando sem efeito as exonerações dos servidores ocupantes dos
cargos pelo Ato da Presidente n° 399/97, publicado no DCL em 21.10.97 (fl. 471).
15. Tais cargos continuam a ser ocupados, tendo em vista a publicação recente
(1°.2.99) do Ato do Presidente n° 137/99 (fl. 472) que nomeou servidor para ocupar
referido cargo.
Revista do Tribunal de Contas do Distrito Federal - v. 26
162
16. A alegação de que não há candidatos suficientes para prover os cargos
efetivos como justificativa para manter-se a Estrutura Provisória não é nova, tendo
sido utilizada já há muito tempo. No entanto, neste mesmo período a CLDF realizou
apenas 2(dois) concursos públicos para referido cargo.
17. Entendemos que a CLDF poderia ter realizado outros certames, até prover
os seus cargos efetivos de advogado, pois é impossível que após diversos
concursos realizados não se obtivessem candidatos aprovados em quantidade
suficiente.
18. Situação que guarda certa semelhança está nas contratações temporárias
feitas pela FEDF, onde esta realiza poucos concursos, mas alega não haver
demanda para as vagas oferecidas como justificativa para a manutenção da prática
de contratar professores temporariamente, sem concurso público.
(...)
20. Consideramos, portanto, que a situação somente será resolvida com a
realização de concursos públicos sucessivos para o cargo efetivo de advogado, até
que se preencham todas as vagas, recomendação esta que submetemos ao ínclito
Plenário.
CARGOS DE INSPETOR E TÉCNICO DE SEGURANÇA
21. Com a admissão dos servidores concursados para os cargos efetivos de
Inspetor de Segurança e Técnico de Segurança, aprovados no certame regulado
pelo Edital n°1/96(fls.391-393), a CLDF procedeu à extinção dos cargos da Estrutura
Provisória criados pelo Anexo 1 da Resolução n° 83/94 (fl.473), exonerando seus
ocupantes. A extinção se deu por meio dos Atos do Presidente n°77/99,79/99 e
80/99, todos publicados no DCL em 15.1.99(fls. 474-475). Desta forma, entendemos
cumprida a determinação feita pelo TCDF
22. Interessante salientar que a CLDF, por meio da Resolução n° 152/98 (fl.
476),regulamentada pelo Ato da Mesa Diretora nº 122/98 (fl. 477), ambos publicados
no DCL em 30.12.98, gerou a possibilidade de que os servidores oriundos da
Estrutura Provisória na Coordenação de Segurança continuassem naquela Casa,
ocupando os cargos em comissão criados por referida Resolução, os quais se
destinam à segurança pessoal dos parlamentares. Entretanto, tais cargos pertencem
à Estrutura Permanente da CLDF, não sendo passíveis de questionamento pela
Corte.
CARGOS DE AUXILIAR E DE AGENTE DE SEGURANÇA
23. No tocante aos cargos de Agente de Segurança, os mesmos, criados pela
Resolução n° 83/94, foram extintos pelos Atos do Presidente n° 79/99 e 80/99,
publicados no DCL em 15.1.99(fls. 474-475).
24. Por outro lado, os cargos de Auxiliar de Segurança, criados por meio da
Resolução n°104/95 (fl.424),permanecem providos na Estrutura Provisória. Tais
cargos foram criados para suprir a necessidade de segurança na CLDF, enquanto se
aguardava a realização de novo processo licitatório para terceirizar o serviço.
25. Neste intuito, foi criada comissão pelo Ato da Mesa Diretora n° 29/97,
publicado em 11.4.97 (fls. 433-434). Citada comissão solicitou prorrogação de prazo
para concluir os trabalhos, a qual foi autorizada pelo Ato da Mesa Diretora n° 56/97
(fls. 435-437). Assim, autorizou o egrégio Plenário a realização de inspeção a fim de
Revista do Tribunal de Contas do Distrito Federal - v. 26
163
verificar a decisão final tomada pela aludida comissão, conforme item IV da Decisão
n° 5.227/98.
26. Conforme informado pelo documento à fl. 467,ostrabalhos ainda não foram
concluídos. Cabe salientar que, na auditoria anterior, realizada em 1997, a mesma
informação foi fornecida.
27. Ressaltamos que a terceirização do serviço por meio de processo licitatório
não é a única solução para o caso em tela, uma vez que é possível criar-se cargos
efetivos para exercer tais atribuições.
28. Para efeito de comparação, a Resolução n° 104/95 (fl. 424), que criou os
cargos em comissão de Auxiliar de Segurança, traz as atribuições do referido cargo
da Estrutura Provisória. Tais atribuições são similares e poderiam vir a ser
englobadas nas atribuições do cargo efetivo de Assistente Legislativo - Técnico de
Segurança, conforme descrição feita no Edital Normativo n° 1/96(fl. 391). Tal cargo
ainda tem reserva de candidatos concursados não convocados.
29. Para a adoção de tal solução, seria necessária apenas a criação dos
cargos efetivos na Tabela Permanente e a convocação dos candidatos já aprovados.
Portanto, está ao alcance da CLDF solucionar tal questão.
30. Temos a ressaltar que a forma adotada atualmente é onerosa à
Administração, uma vez que os servidores recebem, além do valor referente ao
cargo em comissão, o seu respectivo salário no órgão de origem, já que os mesmos
são requisitados da Polícia Militar; da Polícia Civil e do Corpo de Bombeiros Militar
do DF. Além disso, tais requisições desfalcam os órgãos de origem, que são
obrigados a contratar outros servidores de modo a não prejudicar a situação da
segurança pública.
31. Entendemos que esta Corte deva determinar à CLDF que adote
providências, o mais breve possível, para extinguir os cargos criados pela Resolução
n°104/95 e regularizar a situação da Coordenação de Segurança.
(...)
35. Desta forma, não há como se admitir a permanência da Estrutura Provisória
da CLDF, a qual, no entanto, não apresentou até o presente momento uma solução
norteada pelos princípios constitucionais acima referidos.
(...)
13. A conclusão final foi a seguinte:
c) reiterar o contido nos itens II. a) e III da referida Decisão n° 5.227/98,
alertando a CLDF para a sanção prevista no art. 57, inciso VII, da Lei Complementar
n° 1/94;
d) recomendar à CLDF que realize concursos públicos para o cargo de
advogado, a fim de extinguir os cargos equivalentes da Estrutura Provisória;
e) determinar à CLDF que adote providências, em 60(sessenta) dias, para
extinguir os cargos da Estrutura Provisória criados pela Resolução n° 104/95;
f) informar à CLDF que, no tocante ao item III da Decisão n° 5.227/98,o cargo
efetivo de Auxiliar Gráfico é equivalente ao de Encarregado de Programação da
Estrutura Provisória, conforme o Memo n° 59/95-SPG, fornecido por aquela Casa;
(...)"
Revista do Tribunal de Contas do Distrito Federal - v. 26
164
14. Os autos vieram ao Ministério Público, ocasião em que o Procurador Jorge
Ulisses deu-se por suspeito para proferir seu parecer.
15. O longo relato dos fatos está a demonstrar que a situação evidenciada nos
autos não pode permanecer, desafiando a Constituição Federal e os órgãos de
controle. Que dizer de determinações da Corte que surgiram de um processo que
iniciou em 1993? Seis anos não são suficientes para corrigir as distorções havidas?
Como se vê, fere a razoabilidade qualquer argumento que dê pela continuidade de
atos assim tão contrários à Lei Maior.
16. Além de tudo o que está posto, o Ministério Público gostaria de ressaltar o
fato de a Câmara manter ainda hoje, em seus quadros, servidores do Quadro
temporário, agora sob a modalidade de admissão em cargo em comissão. Se, a
princípio, tal saída jurídica para a mantença desses, prestando serviços na Câmara
Distrital, nenhum óbice haveria, porque foi feita em obediência ao art.37,llda
Constituição Federal, há outros argumentos, que precisam ser questionados, com o
que, segundo o Ministério Público, tornam ilegítimas e abusivas aquelas indicações,
como passará a demonstrar.
17. Primeiramente, mesmo que os concursos em questão tenham o prazo
expirado no corrente ano, a prorrogação é devida nos termos da jurisprudência, em
anexo:
"Ementa: Concurso público. Soldado polícia-militar. Candidatos habilitados.
prazo de validade do certame. Prorrogação constitucional. Direito adquirido.
Apesar de constar do edital do concurso o prazo de validade de um ano,
improrrogável, a prorrogação é de rigor e há de se subjugar ao preceito
constitucional (CF, art. 37, III),em nome da moralidade pública e do princípio da
economia. Desde que haja vagas e candidatos aptos à nomeação, é indiscutível a
vontade do Poder Público de suprir a carência. A abertura de novo concurso, nesses
casos, é afronta, inclusive ao direito adquirido, ainda mais se comprovado o
aproveitamento de candidatos, com pior pontuação, em detrimento dos melhores
classificados. O alcance dos poderes instrumentais da Administração há de se
submeter aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade e publicidade.
Recurso conhecido e desprovido. Unânime.
(Embargos de Declaração na AC 42986/96(93057)-DJ 9.4.97)"
18. Superada, portanto, essa questão, há que se enfrentar outra; a de que o
Edital abriu concurso para uma quantidade de vagas, tendo sido efetivamente
empossados os candidatos assim classificados.
19. Ocorre que a Câmara Legislativa acabou por criar cargos em comissão,
com critérios de admissão livres, para agasalhar os antigos servidores que
prestaram tais serviços, sem igual seleção, segundo se comenta.
20. Primeiramente, é preciso verificar se a criação de tais vagas pode subsistir
de acordo coma Constituição Federal. Ora, o STF decidiu, em 30 de abril do ano
corrente, que metade dos cargos em comissão do Governo do Distrito Federal deve
ser preenchida por servidores de carreira. A determinação está na emenda à Lei
Orgânica, de autoria do deputado federal Geraldo Magela, aprovada no final do ano
passado. Em janeiro, foi modificada a lei Magela, aprovando em seu lugar uma nova
emenda que não fixava limite para o provimento dos cargos em comissão. Os
ministros do Supremo aceitaram os argumentos contidos na Ação Direta de
Revista do Tribunal de Contas do Distrito Federal - v. 26
165
Inconsntucionalidade apresentada pelo Partido dos Trabalhadores e concederam
liminar. Segundo o Consultor Jurídico do Governador, Paulo César Ávila, o GDF, em
princípio, não pretende reverter a decisão do STF: Vai depender da decisão do
governador. Mas essa decisão não nos preocupa porque estamos dentro do limite
de 50%. Como é sabido, a questão da contenção de gastos com os servidores
públicos deverá envolver todos os Poderes, inclusive o Legislativo.
21. Desta feita, é preciso verificar se o referido percentual de contratação tem
suporte constitucional nos termos do percentual aludido.
22. Em segundo lugar, há noticia de que para algumas dessas funções - de
Segurança, foram chamados policiais militares e civis: É curioso o fato, tendo em
vista a sempre alegada ausência de contingente suficiente para fazer frente à
segurança pública, de todos cidadãos; é para isso que existem os policiais militares
e civis no DF; outra, totalmente diversa, é a policia no Poder Legislativo, cuja
separação no texto constitucional maior já deixa claro que se tratam de coisas
distintas (arts. 51, IV, e 52, XIII).
23. No entender desse parquet, é ilegítima, por isso, a indicação de referidos
policiais para tais funções: Mas, se esse argumento fosse vencido, restaria, ao
menos saber se está sendo cumprido o requisito constitucional acerca da
acumulação de cargos públicos. Como decidiu o TCDF, o militar pode acumular
cargos públicos. (Processo n° 3.069/98).
24. Ademais, cumpre verificar, em caso afirmativo, como estão sendo
remunerados os supostos policiais admitidos; se pela Corporação e pela Câmara, ou
se estão incluídos na Reserva, e qual a carga horária desses.
25. Finalmente, resta cristalino que a criação de 48 (quarenta e oito) cargos em
comissão para as mesmas funções que os concursados, representa, a mais não
poder ver, uma burla ao princípio do concurso público obrigatório.
26. O STF é rigoroso nesse sentido, como se vê da Jurisprudência a seguir,
tratando de idêntico caso de cargo de segurança:
"(...)
A Lei n° 5.645-70, cujas diretrizes para a classificação de cargos do serviço
público civil foram estendidas aos Três Poderes da União pela Lei Complementar
n°10-71, só previu, na categoria dos de provimento em comissão, os cargos
denominados de 'Direção e Assessoramento Superiores', definidos, pelo Decreto n°
71.235-72, como aqueles 'a que sejam inerentes atividades de planejamento,
orientação, coordenação e controle, no mais alto nível de hierarquia administrativa
dos órgãos da Administração Federal Direta e das Autarquias Federais, com vistas à
formulação de programas, normas e critérios que deverão ser observados pelo
escalão hierárquico.
É certo que todos esses conceitos - doutrinários ou legais - de cargo em
comissão não estão demarcados no texto constitucional, mas este deve ser
normalmente informado pelo sentido tradicionalmente atribuído às expressões nele
contidas.
(...)
Também, aqui, a posição hierárquica do cargo de Agente de Segurança
Judiciária, as atividades, tipicamente de execução, que lhe são próprias, a ausência
Revista do Tribunal de Contas do Distrito Federal - v. 26
166
das características de investidura temporária e de confiança (que não deve
confundir-se como requisito de idoneidade), nada disso aproxima a espécie em
julgamento do conceito de cargo em comissão, tal como haurido do direito, da
ciência da administração e da estrutura sedimentada do serviço público brasileiro.
A própria organização, em carreira, dos cargos em apreço (ressaltada no
parecer), pela idéia de permanência que traduz não se mostra compatível com a
índole da comissão.
Assim, a criação de cargo em comissão, em moldes artificiais e não
condizentes com as praxes de nosso ordenamento jurídico e administrativo, só pode
ser encarada como inaceitável esvaziamento da exigência constitucional do
concurso, erigido em pressuposto de acessibilidade aos cargos públicos.
Exceções são normas de entendimento estrito e outro critério não deve nortear
a solução da espécie presente, onde o expediente artificialmente adotado pela lei,
implicando a dispensa do concurso, fere, à toda evidência, o postulado insculpido no
art. 97, e seu § 1°, da Constituição. (Representação n° 1.282-SP, RTJ 116/897)".
27. Todos os fatos aqui relatados parecem demonstrar o desvio de finalidade
na conduta do administrador que, tendo concursados avaliados rigidamente em lista
de espera por nomeação, achou por bem criar cargo para ser provido livremente.
Não se alegue aqui que as vagas do concurso foram todas providas. Não é essa a
questão. Se todas as vagas tivessem sido providas, sem o artificio da criação dos
aludidos cargos, nada haveria a questionar; bastaria o concursado aguardar o
surgimento de eventuais vagas. O que se contesta é a necessidade de suprimento
de mão-de-obra para essas funções, tanto que deu azo injustificadamente à
contratação sem concurso público. A partir desse fato, passa o Administrador a ferir
a razoabilidade, a proporcionalidade e a moral administrativa.
29. Isto posto, o Ministério Público opina para que a Câmara Legislativa adote,
imediatamente, as providências sugeridas pelo Corpo Instrutivo e esclareça à Corte:
a) o que tiverem defesa da constitucionalidade da criação de cargos
destacados;
b) se a criação dos aludidos cargos em comissão está de acordo com a recente
decisão do STF na ADIn n°1981;
c) se há policiais civis e militares e do corpo de bombeiros desempenhando
essas funções;
d) e, em hipótese afirmativa, como estão sendo remunerados esses
profissionais e a que carga horária se submetem. É o parecer.
_____________________
Processo n° 5.682/93
Parecer n° 1.411/99
Revista do Tribunal de Contas do Distrito Federal - v. 26
167
APOSENTADORIA ESPECIAL - PROFESSOR
READAPTADO
Cláudia Fernanda de Oliveira Pereira
Procuradora do Ministério Público junto ao TCDF
Aposentadoria Especial. FEDF. Professor Readaptado. Ilegalidade.
Pedido de Reexame. Negativa. Manutenção da Decisão Recorrida.
Tratam os autos da aposentadoria especial de Professor, Classe única, Nível
03, Padrão 25F, conforme ato de fls. 26/27-apenso.
2. Preliminarmente, com o parecer favorável do Ministério Público, decidiu esta
C. Corte julgar ilegal a presente concessão, considerado que o período
compreendido entre 30.4.97 a 31.8.97 não poderia ser considerado como efetivo
magistério, haja vista o desempenho de atividades Técnico-Pedagógicas enquanto
encontrava-se na qualidade de professor readaptado.
3. Inconformada coma decisão proferida a interessada, na figura de seu
representante legal, interpôs Pedido de Reexame(fls.11/19)objetivando a
desconstituição da Decisão n° 2.352/99, proferida por esta Corte de Contas.
4. Presentes os pressupostos de admissibilidade, argumenta, no mérito, o
Corpo Instrutivo:
"(...)
5. Alega a interessada que sendo "acometida de edema nas cordas vocais e de
disfonia funcional crônica... para não agravar seu estado de saúde, ajunta médica
recomendou que no período de 30.4.97 a 31.8.97 fosse a recorrente poupada afim
de preservá-la de um mal maior na sua saúde... A recomendação feita não a afastou
das atividades como professora tanto que substituía os professores faltosos,
aplicava provas e exercícios nas ausências dos professores".
Revista do Tribunal de Contas do Distrito Federal - v. 26
168
6. Constata-se que o órgão jurisdicionado, tendo em vista limitação na
capacidade laborativa da servidora (fato este que impôs a nova condição, alheio à
vontade do ente público), determinou sua readaptação, de acordo com o MA
n°1386/95-SMO,de10.10.95, publicado no DODF n°232, de 4.12.95, atuando a
mesma em atividades Técnico-Pedagógicas, desde então (fl. 7 -apenso).
7. A professora, conforme declaração de fl. 18-apenso, passou a atuar em
atividades de coordenação; substituição de professores faltosos; aplicação de
provas e exercícios nas ausências de professores, vindo a assumir sala de aula a
partir de 1.9.97. Portanto, o exercício da regência de classe, desde sua readaptação
até esta data, ocorreu de forma esporádica.
8. Esta Corte de Contas, mediante a Decisão n° 2.766/97, adotada no
Processo n° 104/97, firmou entendimento no sentido de acolher para fins de
aposentadoria especial de magistério, no caso de professores readaptados, o tempo
de serviço exercido até 29.4.97 sob orientação fixada no Processo n° 5.0 19/92.
Assim, atividades, ainda que exercidas fora da sala de aula, porém ligadas direta e
preponderantemente ao ensino oficial, até o marco temporal definido, consideram-se
como de efetivo exercício de magistério. A partir de 30.4.97, em consonância com
aposição externada pelo Supremo Tribunal Federal, restou assente que para efeito
do cumprimento do requisito temporal da aposentadoria especial de magistério
somente será computado o tempo prestado exclusivamente em sala de aula
(Súmula de Jurisprudência do TCDF -Enunciado n°54).
(...)
11. Destarte, se a servidora já se encontrava desviada de sua função de
professor, na condição de readaptada, e acaso estivesse no usufruto de
licença-saúde no período de 30.4.97 a 31.8.97,o mesmo poderia ser considerado
como de efetivo exercício, porém não de efetivo exercício de magistério, haja vista o
entendimento dessa Corte de Contas, no sentido de que a partir de 3 0.4.97
somente é considerado como efetivo exercício de magistério as atividades
desenvolvidas exclusivamente em sala de aula, sob pena de ser permitido a
qualquer servidor, ocupante do cargo de professor que esteja exercendo atividades
burocráticas, o direito de contar os períodos de licença-saúde como de efetivo
exercício de magistério.
12. Com efeito, não há como ampliar o princípio restritivo à concessão de
inativação aos professores, disposto no art. 40, inc. III,alínea b da CRFB, no tocante
ao efetivo exercício de funções de magistério, pena de incorrer na prática de ato
inquinado de vício, posto que contrário à Lei Maior.
13. De mais a mais, no caso concreto, a servidora em epígrafe não estava
licenciada para tratamento de saúde no período em questão, e só retomou à sala de
aula em 1.9.97, de acordo com declaração da FEDF à fl.18 - apenso.
(...)"
5. Por fim, considerando o entendimento já firmado na Corte, bem como a
ausência de fato novo, entende que deva o Tribunal negar provimento ao recurso,
mantendo, por conseqüência, a decisão recorrida.
6. No que se refere ao entendimento deste parquet a respeito da matéria ora
debatida, lembro aqui que no Processo n° 104/97, apresentei a exegese que, no
meu entender, melhor se aplicaria ao caso. Assim, citando jurisprudência
Revista do Tribunal de Contas do Distrito Federal - v. 26
169
predominante na Suprema Corte Constitucional conclui no sentido de que a
extraordinariedade de aposentadoria especial estaria na relação direta existente
entre professor-ensino-aluno, valorizando assim a atividade secular de ministrar
aulas. Deve prevalecer, pois, a interpretação restritiva (ADIn n° 122/MG, entre
outras) do texto constitucional. Ora, ao se estender a aposentadoria especial aos
professores readaptados, considerando a ocorrência de infortúnio para o qual não
tenham concorrido, priorizou-se uma interpretação ampliativa, distanciando-se da
orientação firmada pelo STF.
7. Em síntese foi essa a contribuição que este parquet ofereceu ao debate
instaurado, devendo-se, pois, priorizar a interpretação mais restrita do texto
constitucional.
8. Para o caso não vejo como alterar o meu entendimento, a uma porque
teoricamente ratifico minha posição, a duas porque não vislumbrei a apresentação
de fatos novos pela interessada.
9. Nestes termos, no mesmo modo da Instrução, opino pela negativa do Pedido
de Reexame, mantendo a decisão recorrida.
É o parecer.
_____________________
Processo n° 3.340/98
Parecer n° 2.958/99
Revista do Tribunal de Contas do Distrito Federal - v. 26
170
APOSENTADORIA VOLUNTÁRIA POR TEMPO DE
SERVIÇO PROVENTOS PROPORCIONAIS
Cláudia Fernanda de Oliveira Pereira
Procuradora do Ministério Público junto ao TCDF
Aposentadoria voluntária por tempo de serviço. Proventos
proporcionais. Considerações trazidas pelo corpo instrutivo acerca da
Emenda Constitucional n° 20/98. Entendimento divergente do MP. Legalidade
da concessão.
Cuidam os autos da aposentadoria de servidora no cargo de Agente de
Educação, Classe única, Padrão XXIV, conforme atos de fls.16 e 20v-apenso.
2. Inicialmente, vale registrar que esta inativação se deu já na vigência da
Emenda Constitucional - EC n°20/98, tendo a Instrução abordado alguns pontos
relevantes.
3. Em síntese, argumenta o corpo técnico o seguinte:
• "(...) haja vista que a servidora tinha cumprido os requisitos para a obtenção
da aposentadoria proporcional (mais de 25 anos) em data anterior a 16.12.98,
quando passou a vigorara Emenda Constitucional n° 20/98",deve constar na
fundamentação legal da presente concessão o ao 3º da referida emenda, que trata
de deito adquirido;
• o tempo de serviço prestado posteriormente a 16.12.98 não deve ser
computado para aposentadoria nem para adicionais por tempo de serviço. Em
conseqüência, a proporcionalidade dos proventos da servidora permaneceriam em
25/30, em vez de 26/30 (como é visto no Abono Provisório de fl. 21-apenso).
4. No mais, o corpo técnico desse Tribunal sugere a legalidade da concessão
em exame, sem prejuízo de que a jurisdicionada adote as medidas alvitradas à fl. 3.
5. Concessa venia, não tenho como a melhor interpretação a da 4ª ICE.
Revista do Tribunal de Contas do Distrito Federal - v. 26
171
6. A assertiva o período compreendido entre 17.12.98 e 28.12.98 não poderá
ser contado para aposentadoria e anuênios, tendo em vista que é posterior a
16.12.98, quando passou a vigorara Emenda Constitucional n'20198, no meu
entender, é falsa.
7. Estou ciente de que a Inspetoria não está sozinha em sua maneira de
interpretar, podendo, inclusive, ser uma corrente majoritária. No entanto, caso seja
dada tal interpretação como a mais adequada, quer me parecer que nem de longe
estar-se-ia utilizando da justeza e da razoabilidade que devem nortear qualquer
decisão.
8. Repare que a Inspetoria defende a idéia de congelamento do tempo de
serviço da servidora na proporcionalidade de 25/30, que era a do momento da
entrada em vigor da EC n° 20/98. Nota-se, in casu, que o direito adquirido da
servidora seria o de aposentar-se com proventos proporcionais a 25/30,
independentemente do tempo prestado pela servidora após 16.12.98.
9. Como consectário dessa interpretação, tem-se que a servidora, em termos
profissionais, caso ela não viesse a contar tempo suficiente para a aposentadoria
com proventos integrais - e aí já deveriam ser observadas as regras novas
(transição) impostas pela EC n° 20/98, seria considerada praticamente morta.
Veja-se, adiante, o porquê.
10. Imaginemos que a servidora viesse a se aposentar somente daqui a dois
ou três anos. Provavelmente, ela já teria sido progredida para o último padrão de
classe, percebendo 2 ou 3% a mais, conforme o caso, de ATS. Pergunto: quando
fosse aposentar-se, ela voltaria a ocupar o padrão anterior? Perderia o direito de ter
acrescidos aos proventos os 2 ou 3% de adicionais? Aposentar-se-ia com proventos
proporcionais a 25/30? E o período que ela continuou contribuindo para a
previdência após 16.12.98 não lhe traria nenhum benefício em contrapartida? Não
estariam sendo desrespeitadas as normas do inc. XV da Constituição Federal
(irredutibilidade de vencimentos)?
11. Ilógica, injusta e, sobretudo, inconstitucional me parece a aceitação dessa
tese.
12. Como se vê, as repercussões, caso a caso, são inimagináveis em um
primeiro momento, porém, analisando mais detidamente esta situação, parece que
ela nos obriga a buscar o caminho de uma outra interpretação. Dessarte, peço
licença para transcrever trechos do meu livro Reforma da Previdência, onde tive a
oportunidade de abordar esse assunto, in verbis:
"(...)
Finalmente, em relação ao direito adquirido daqueles que já cumpram, até a
data da Reforma, os requisitos para usufruírem tais direitos, nesse caso também os
já inativos e pensionistas, a única referência está no § 3° do tumultuadíssimo art. 3°
e assim mesmo referindo-se a direitos e garantias assegurados nas disposições
constitucionais vigentes à data de publicação desta Emenda, se observado o
disposto no art. 3 7, XI, da CF - o teto.
Registre-se ainda a prática adotada pelo MPAS e intitulada de congelamento;
ou seja, quem preenche os requisitos até o momento da entrada em vigor da
Reforma tem garantido esse direito, mas, se depois atende a outros requisitos, não
pode acrescê-los àquela situação. Trata-se de assegurar o direito do servidor,
Revista do Tribunal de Contas do Distrito Federal - v. 26
172
congelando-o à época da entrada em vigor da EC n° 20/98, ao argumento de que se
fosse para prosseguir, sem observância às novas regras, não haveria sentido em
existir as regras de transição. Nesse caso, por exemplo, a servidora com deito à
aposentadoria proporcional em 16.12.98, 25 anos, não poderia, ao continuar
trabalhando, adquirir a proporcionalidade em 16.12.99, ou seja, mais 5% por um ano
trabalhado, e nem poderia valer-se da proporcionalidade da CF/88. Quer dizer que
deve aposentar-se com 25/30 avos, ou então correrá o risco de ter que trabalhar até
os 31anosdeserviço, (25 anos trabalhados + cinco anos que faltam para a
aposentadoria integral, acrescidos do percentual de 20%, ou seja, l ano; isto
é,25+5+1=31 anos), para só então fazer jus à integralidade. Sim, porque se viu aqui
que tais regras são válidas apenas para aqueles que não ostentem deito adquirido à
aposentação, e se ela adquiriu direito à aposentadoria proporcional. Ou seja, se
trabalhar 30 anos, continuaria fazendo jus aos mesmos 25/30 avos, apesar deter
contribuído durante todo esse período. Uma contradição, portanto. Não há como
obrigá-la à regra de transição da aposentadoria proporcional, ou seja, 40% de tempo
que na data da Emenda faltaria para atingir o limite de 25 anos, porque esse já foi
cumprido. Defender essa tese vai contra o direito adquirido garantido. Obviamente, o
direito adquirido o é nos termos do cálculo da proporcionalidade existente em
15.12.98, mesmo que o tempo de serviço seja posterior e desde que já estivessem
sido computados 25 ou 30 anos, para o homem e para a mulher."
13. Concluindo, entendo que o direito adquirido da servidora (art.3° da EC n°
20/98)é utilizar-se, a qualquer tempo, das regras vigentes até 16.12.98para
aposentar-se com proventos proporcionais, levando em consideração todo o tempo
de serviço, inclusive o posterior àquela data. O que não lhe pode ser concedido é o
direito de se aposentar com proventos integrais utilizando-se das regras vigentes
antes da referida emenda, uma vez que lhe era assegurada apenas uma modalidade
de aposentadoria, qual seja, com proventos proporcionais.
14. Pelo exposto, opino porque esse Tribunal considere legal a aposentadoria
ora analisada, determinando à FEDF que adote a medida especificada no item II, a,
da Instrução de fls. 2/3.
É o parecer.
_____________________
Processo n° 1.887/99
Parecer n° 2.029/99
Revista do Tribunal de Contas do Distrito Federal - v. 26
173
CONTRATOS CELEBRADOS ENTRE O BRB E A
ASBACE
Cláudia Fernanda de Oliveira Pereira
Procuradora do Ministério Público junto ao TCDF
Tratam os autos de análise de contratos celebrados entre o BRB e a
ASBACE.
2. O 1° Contrato juntado aos autos versava sobre a realização de Curso de
Formação de Gerentes.
3. Por intermédio da Decisão n° 1.991/96 a Corte já havia considerado irregular
a contratação de serviços de terceiros por intermédio da ASBACE ou entidade
congênere, com dispensa de licitação ou declaração de inexigibilidade, por
caracterizar simulação. O contrato em estudo incorreu nessa mesma irregularidade.
4. Não fosse isso, o contrato teve a licitação dispensada de forma totalmente
indevida, como corretamente se manifestou a Instrução:
(...)
7. ... O dispositivo liberatório do certame, inciso XIII do art. 24,condiciona sua
aplicação a três requisitos, preenchidos cumulativamente pela contratada:
a) ser instituição brasileira incumbida regimental ou estatutariamente da
pesquisa do ensino ou do desenvolvimento institucional, ou de instituição dedicada à
recuperação social do preso;
b) deter inquestionável reputação ético-profissional;
c) não ter fins lucrativos.
(...)
Revista do Tribunal de Contas do Distrito Federal - v. 26
174
10. Ante o exposto, sugerimos que o Egrégio Tribunal adote as seguintes
providências:
a) determine ao BRB que, no prazo de trinta dias, apresente esclarecimentos:
I. pelo descumprimento da Decisão n°1.991/96 encaminhada por meio do OF
GP n° 504/96, ao celebrar o contrato DIRAD/DESEG-96/56 com dispensa do
competente procedimento licitatório;
II. pela contratação da empresa ASBACE/ATTsS.A,uma vez que a mesma, por
ser uma sociedade anônima, não preenche os requisitos do inciso XIII do art. 24 da
Lei n° 8.666/93, com as alterações da Lei n° 8.883; de 8.6.94."
5. Em resposta, o BRB justifica a contratação da ASBACE, por tratar de
instituição incumbida de desenvolvimentos das instituições financeiras estaduais,
pela sua competência em cursos anteriores, além de haver oferecido preços
compatíveis com o do mercado, e, sobre o equívoco de haver figurado a ATP como
controladora, afirma:
Entretanto, é de se ver que a proposta formulada pela Associação Brasileira
dos Bancos Estaduais - ASBACE foi elaborada em papel timbrado da ASBACE Tecnologia e Produtos ATP S/A, o que redundou em equívoco no preâmbulo
contratual, nele constando como contratada a empresa ASBACE - Tecnologia e
Produtos ATP S/A, quando na verdade, ali deveria constar Associação Brasileira de
Bancos Estaduais - ASBACE.
Tanto assim é que no instrumento procuratório outorgado ao signatário da
avença, embora elaborado em papel timbrado da ASBACE - Tecnologia e Produtos
ATP S/A, consta como outorgante a Associação Brasileira de Bancos Estaduais ASBACE (doc.7).
Além disso, como mais uma prova de que a contratação ocorreu, na realidade,
coma Associação Brasileira de Bancos Estaduais - ASBACE e não com a ASBACE Tecnologia e Produtos ATP S/A, o pagamento pela prestação do serviço foi efetuado
perante a primeira, a Associação Brasileira de Bancos Estaduais - ASBACE,
mediante recibo compensável interbancário, em conformidade com a cláusula
décima quinta do referido contrato (docs. 8, 9, 10 e 11).
Embora pessoas jurídicas distintas, o nome ASBACE gera grande confusão
entre estas empresas, bem como entre as empresas e os Bancos Estaduais que
com ela contratam, o que, inclusive, motivou a alteração da denominação da
empresa comercial a ASBACE - Tecnologia e Produtos ATP S/A, para ATP
Tecnologia e Produtos S/A, em Assembléia Geral Extraordinária, devidamente
arquivada na Junta Comercial do Distrito Federal, em 2.8.96, sob o n° 960311130.
(...)"
6. O Corpo Instrutivo entendeu em não acatar as ponderações feitas, sugerindo
a fixação de multa.
7. Foi juntada por cópia Representação do Ministério Público 8/97, nos
seguintes termos:
1. O Ministério Público recebeu a petição em anexo, noticiando que o BRB vem
contratando, sem licitação e indevidamente, a ASBACE, para objetos dos mais
variados, desde prestação de serviços de caixas bancários; serviços de mediador
nas negociações com o Sindicato dos Bancários do DF e até para compensação de
Revista do Tribunal de Contas do Distrito Federal - v. 26
175
cheques, quando, em relação a este objeto, haveria processo licitatório em
andamento, cancelado, então, mas protelado, há mais de um ano, fator que
permitira a contratação da ASBACE durante todo esse período.
(...)
8. Ato contínuo, em inspeção, solicitou a Corte cópia dos ajustes firmados com
o Banco, objetivando a compensação de cheques e relações das contratações da
ASBACE dos últimos 3 (três) anos, objeto do Processo n° 1.783/97.
9. Com o retorno dos autos referidos da diligência, nova Nota de Inspeção foi
juntada:
"(...)
1. com relação aos contratos n°s 9 7/35 e 97/5, informar:
a) tendo em vista a Decisão n° 1.991, de 28.3.96, se os recursos humanos
necessários à execução dos ajustes pertencem ao quadro de pessoal da ASBACE;
b) tendo em vista o disposto no art. 5° da Lei n° 6.019, de 3.1.74, se a ASBACE
possui registro no Departamento Nacional de Mão-de-Obra do Ministério do
Trabalho;
c) tendo em vista o disposto no art.10 da supracitada lei, se o contrato de
pessoal não superou a três meses, com relação a um mesmo empregado. Em caso
positivo, encaminhar autorização do órgão competente do Ministério do Trabalho;
2. com relação aos contratos n°S 96/61 e 96/89, informar:
a) tendo em vista o disposto no art. 113, inciso I, do Regimento Interno do
TCDF, as razões que levaram o BRB a não encaminhar os referidos ajustes a esse
Tribunal;
b) tendo em vista o disposto no art. 26,caput, da Lei de Licitações, as razões
que levaram o BRB a publicar o ato de ratificação de dispensa quatro meses após a
assinatura do contrato n° 96/61 e a não publicação do ato de dispensa referente ao
contrato n°96/89;
c) tendo em vista o disposto no art. 26,parágrafo único, inciso III, da Lei de
Licitações, a justificativa do preço;
d) tendo em vista o disposto no art. 38, inciso VI, da Lei de Licitações, os
pareceres técnicos ou jurídicos emitidos sobre a dispensa;
3. com relação ao contrato n° 96/76, informar:
a) as razões que levaram o Banco a contratar com uma companhia mercantil
sem procedimento licitatório e fundamentando a dispensa no inciso XIII do art. 24 da
Lei n° 8.666/93;
b) as razões que levaram o Banco a realizar o pagamento referente ao aduzido
contrato à ASBACE(CGC 30.874.481/001-25)e não para a emprega ATP S.ª (CGC 3
8.05 9.846/0001-70) que de fato era a contratada."
10. E mais outra, fl. 109:
1. Com relação à Concorrência n° 96/3, informar:
a) as razões que levaram o Banco a contratar diretamente a ASBACE, quando
da anulação do citado procedimento licitatório, por meio da 1427a Reunião
Revista do Tribunal de Contas do Distrito Federal - v. 26
176
Extraordinária da Diretoria Colegiada, de 18.6.96, uma vez que o próprio BRB,
seguindo parecer de sua área jurídica, entende que, no caso em questão, a
dispensa não era abrigada pela Lei de Licitações; 2. com relação aos contratos n°s
96/61 e 96/89, informar:
a) tendo em vista a Decisão n° 1.991, de 2 8.3.96, se os recursos humanos e
materiais necessários à execução dos ajustes pertencem, respectivamente, ao
quadro permanente e ao patrimônio da ASBACE;"
11. A resposta do Banco encontra-se às fls. 11 e seguintes.
12. Após isso, a Instrução continuou o seu posicionamento anterior, assim:
(...)
2. Inicialmente, esclarecemos que o Processo n° 1.783/97 trata, entre outros,
de Representação do Ministério Público junto a este Tribunal visando ao exame da
legalidade de contratos firmados entre o BRB e a ASBACE (fls. 52/55). Visto a
diversidade dos assuntos lá tratados e o fato de no presente Processo cuidar
também de análise de contrato cujo objeto e contratada são idênticos, entendemos
pertinente analisar a representação relacionada à contratação da ASBACE aqui.
(...)
50. Isso posto, sugerimos ao Egrégio Plenário que:
a) tome conhecimento da Representação n° 5/97 elaborada pelo Ministério
Público junto a esta Corte, do Requerimento n° 1/97 da Associação dos Acionistas
Minoritários do BRB - Banco de Brasília S.A, dos documentos anexos às folhas 56 a
157 dos autos, da Informação n° 483/97, de 27.11.97, bem como da presente
Informação;
b) com relação aos Contratos n°s 97/5 e 97/35, autorize a citação dos senhores
relacionados nos Autos, participantes da 1.4 73Q Reunião da Diretoria Colegiada do
Banco para que, no prazo máximo de trinta dias, apresentem suas razões de defesa,
pelo fato de contratar, sem licitação, os serviços de que tratam os referidos
contratos, informando-lhes que o caso em questão não se enquadra no art.24,inciso
IV, da Lei de Licitações, sob pena da sanção disposta no art.57,inciso II, da Lei
Complementar n° 1, de 9.5.94, informando, também:
b.1) a justificativa de preço de que trata o art. 26, parágrafo único, inciso III da
Lei de Licitações;
b.2) tendo em vista o teor da Decisão n° 1.991, de 28.3.96 e da Decisão n°
11.697, de 28.9.95, informar se os recursos humanos necessários à execução dos
aduzidos ajustes pertenciam ao quadro de pessoal da ASBACE;
b.3) os comprovantes de que tratam os arts. 5°e 10 da Lei n° 6.019, de 3.1.74;
c) com relação ao Processo n° 3.649/97 e com fulcro no art. 57,inciso II, da Lei
Orgânica desta Casa, delibere sobre a aplicação de multa ao Sr. signatário do
Contrato n° 96/76 pelo fato de o mesmo ter descumprido a Decisão n° 1.991, de
28396,e firmado contrato com a ASBACE sem o devido procedimento licitatório,
concedendo-lhe o prazo de trinta dias para apresentação das alegações de defesa
que entender pertinente;
d) com fulcro no art. 5 7, inciso II, da Lei Orgânica desta Casa, delibere sobre a
aplicação de multa ao Sr. signatário do Contrato n° 96/5 6 pelo fato de o mesmo ter
Revista do Tribunal de Contas do Distrito Federal - v. 26
177
descumprido a Decisão n° 1.991, de 28.3.96, e firmado contrato com a ASBACE
sem o devido procedimento licitatório, concedendo-lhe o prazo de trinta dias para
apresentação das alegações de defesa que entender pertinente;
e) com relação ao Contrato n° 96/61, que delibere sobre a aplicação de multa
ao signatário, conforme dispõe o art. 57, inciso 11, da Lei Orgânica desse Tribunal,
tendo em vista que o referido ex-administrador foi o responsável por uma situação
que resultou em contratação sem o devido procedimento licitatório, concedendo-lhe
o prazo de trinta dias para apresentação das alegações de defesa que entender
pertinente;
f) considere ilegal a ausência de procedimento licitatório que resultou na
assinatura do Contrato n° 96/89, de 25.9.96, firmado com a ASBACE, pelo fato de o
caso em questão não enquadrar-se no disposto no art. 24, inciso XIII, da Lei de
Licitações, bem como pelo fato de:
f.1) o ato de ratificação de dispensa não ter sido publicado, contrariando o
disposto no art. 26 da Lei no 8.666/93;
f.2) o não ter sido encaminhado ao TCDF, contrariando o disposto no art. 113,
inciso I, do Regimento Interno desta Casa;
f.3) a área jurídica do Banco não ter participado do procedimento licitatório,
contrariando o disposto no art. 3 8, inciso VI, da citada Lei de Licitações;
f.4) não existir justificativa de preço, contrariando o disposto no art. 26,
parágrafo único, da Lei de Licitações;
g) alerte o BRB - Banco de Brasília S.A da necessidade de prestar aos
servidores dessa Casa, devidamente credenciados, as informações requeridas, sob
pena de incorrer nas penalidades contidas no art. 57, incisos V e VI, da Lei Orgânica
desse Tribunal;
h) ainda com relação ao Contrato n° 96/89, de 25.9.96, e com fulcro no art.45
da Lei Complementar n° 1, de 9.5.94, assine prazo para que o BRB - Banco de
Brasília S.A adote as devidas providências ao exato cumprimento da lei, indicando
os arts.49 e 59 da lei n° 8.666/93 como dispositivos a serem cumpridos pela
Jurisdicionada, autorizando, também, com vistas a aplicação de multa de que trata o
art. 57, inciso II, da Lei Orgânica dessa Casa, a do signatário do ajuste em comento,
para que no prazo de trinta dias encaminhe seus arrazoados a este Tribunal;
i) informe o conteúdo do Título II desta Informação à Secretaria da Receita
Federal;
A fume entendimento no sentido de que a contratação direta, sem licitação, da
ASBACE - Associação dos Bancos Comerciais Estaduais pelo BRB - Banco de
Brasília S.A, com fulcro no inciso XIII do art. 24 da Lei de Licitações, deve atender,
simultaneamente, os seguintes quesitos:
j.1) os recursos humanos necessários à execução dos serviços contratados
devem pertencer ao quadro permanente de pessoal da Associação, nele não
incluído os quadros de pessoal de suas subsidiárias;
j.2) os recursos materiais, tais como máquinas, equipamentos, computadores,
necessários à execução dos serviços contratados devem pertencer ao patrimônio do
próprio Banco ou da Associação, nele não incluído os patrimônios das subsidiárias
da contratada;
Revista do Tribunal de Contas do Distrito Federal - v. 26
178
j.3) os serviços objeto dos ajustes devem enquadrar-se, inequivocamente,
dentro das expressões pesquisa, ensino e desenvolvimento institucional, referidas
pela Lei de Licitações, além de estarem previstos, obrigatoriamente, no estatuto da
contratada. Informando, ainda, que a prestação de serviços puramente comerciais,
tais como serviços de conservação, limpeza, vigilância, transportes, microfilmagem,
compensação bancária, impressão/processamento de documentos e contratação
temporária de pessoal não são abarcados pelo dispositivo legal em comento;
j.4) as demais disposições já contidas na própria lei n° 8.666/93."
13. Distribuídos os autos ao Relator, concordou em parte, com a Instrução,
assim:
Concordo, em parte, com os termos da Informação n° 64/98, divergindo apenas
da orientação que preconiza a aplicação de multa concomitante com abertura de
prazo para defesa. Tenho, ainda, por dispensável, a medida proposta na alínea i,
uma vez detectado o equívoco na denominação da contratada -Contrator196n6.
No mais, acompanhando a instrução, voto no sentido de que este egrégio
Plenário:
1) tome conhecimento da Representação n° 5/97, do douto Ministério Público
junto a esta Corte, do Requerimento n° 1/97, assinado pela Associação dos
Acionistas Minoritários do BRB - Banco de Brasília S/A, dos documentos de
fls.56/157,bem como das Informações ris 483/97 e 64/98 elaboradas pela 1' ICE;
2) autorize a 18 ICE a promover a notificação das pessoas a seguir indicadas,
para que, no prazo de trinta dias, apresentem razões de justificativa, uma vez que se
encontram sujeitos às sanções previstas no art.57 da Lei Complementar n° 1/94:
a) membros da Diretoria Colegiada do Banco, presentes na 1.4738 Reunião,
pelo fato de decidirem pela dispensa de licitação para a celebração dos Contratos ris
97/5 e 97/35, bem como para que elucidem a justificativa de preço, nos moldes do
art. 26, parágrafo único, inciso III, da Lei n° 8.666/93, informem se os recursos
humanos necessários à execução dos referidos ajustes pertenciam aos quadros da
ASBACE e apresentem os comprovantes de que tratam os arts. 5°e 10 da Lei nº
6.019, de 3.1.74, se for o caso;
b) signatários dos Contratos n°s 96/76 e 96/5 6, em razão do descumprimento
do determinado pela Decisão n° 1.991, de 28.3.96, ao celebrarem os contratos com
a ASBACE sem o devido procedimento licitatório;
c) ex-Presidente do Banco, nomeado à fl.170,alínea e, por autorizar medidas
que resultaram na celebração do Contrato n°96/61 sem o devido procedimento
licitatório;
d) signatário do Contrato n° 96/89, firmado com a ASBACE, considerado
irregular por sua celebração com dispensa de licitação não enquadrada entre as
hipóteses do art. 24, inciso XIII, da Lei de Licitações, por não ter sido publicado o ato
de ratificação da dispensa, por não constar justificativa de preço, ambas exigidas
pelo art. 26 da mesma lei, bem como por faltar a manifestação da área jurídica do
Banco em relação ao procedimento e por não ter sido enviada cópia do termo a este
Tribunal, contrariando o disposto no art. 113, inciso I, do Regimento Interno;
Revista do Tribunal de Contas do Distrito Federal - v. 26
179
3) alerte o BRB para que cumpra a legislação, especialmente os arts. 49 e 59
da Lei n° 8.666/93, em relação ao Contrato n° 96/89, adotando, de imediato, as
providências pertinentes;
4) reitere ao BRB a orientação contida nas Decisões n°s 1.991/96 e 2.127/97,
no sentido de que a ASBACE não preenche os requisitos do inciso XIII, do art.24 da
Lei n° 8.666/93, dispositivo no qual se fundamentou a contratação direta;
5) informe ao Banco que, nas contratações como as analisadas, os Decursos
humanos e materiais não devem ser fornecidos pelas subsidiárias da contratada,
bem como que os serviços objeto dos ajustes devem enquadrar-se dentro das
expressões pesquisa, ensino e desenvolvimento institucional, referidas na Lei de
Licitações, além de estarem previstas no estatuto da contratada;
6) autorize o encaminhamento de cópia da Informação n° 64/98, fls. 158/171,
ao BRB, a título de subsídio;
7) informe ao BRB sobre a obrigatoriedade de prestar as informações
requeridas pelos servidores desta Casa, encarregados do controle externo, sob
pena de incorrer na infração prevista no inciso II do art.57 da Lei Orgânica deste
Tribunal."
14. A Instrução afirmou à fl. 213 que tentou citar, sem êxito o senhor
relacionado no processo, que se ocultou maliciosamente, daí a solicitação para que
fosse ele citado por edital, autorizada pelo Conselheiro José Eduardo Barbosa à
fl.127.
15. O Sr. Diretor-Presidente apresentou os esclarecimentos de fl. 221, dizendo
que acatará as decisões da Corte, última peça processual do Volume 1.
16. O Volume 2 abre com as razões de defesa citados, cujos documentos são
responsáveis pela autuação de todo o volume.
17. Sobre o contrato 97/76jusrificam-se os apontados responsáveis em relação
à profunda instabilidade gerada com a entrada de bancos estrangeiros e autorização
de privatização, elevado custo operacional, daí a demissão e aposentadoria
incentivadas:
"(...)
4.7 As negociações trabalhistas vinham sendo acompanhadas pelo conjunto de
bancos estaduais através da ASBACE. Pareceu claro aos peticionários que a
associação, fundada para tratar dos interesses de seus associados, inclusive em
pesquisas e desenvolvimento institucional, teria capacidade de providenciar reuniões
entre seus associados para tratar de tal tema. Nas reuniões objetivando apresentar
subsídios para tomada de ação dos bancos envolvidos, a ASBACE viabilizou
participação de vários dirigentes da FEBRABAN e dos consultores jurídicos Alencar
Rossie Pedro Montanari.
4.8 Era consenso que o reajuste concedido pelo FEBRABAN afetava a
competitividade dos bancos estaduais. Estes com quadros funcionais praticamente
estáveis e aqueles com alta rotatividade de mão-de-obra. Nos primeiros, o reajuste
não era compensado pela baixa rotatividade, o que não ocorria com os demais.
4.9 Cabe dizer que ainda havia pendência de 3,12% da convenção coletiva
anterior.(...)
Revista do Tribunal de Contas do Distrito Federal - v. 26
180
4.11 Objetivamente falando, a urgência da contratação se impunha. Tal
contratação contou com respaldo do jurídico do BRB que apresentou minuta de
contrato à Diretoria, não apresentando qualquer óbice jurídico a contratação. Os
documentos do processo de contratação mostram que o corpo técnico do BRB e o
departamento jurídico respaldaram a contratação. Por sua vez, o jurídico,
entendendo não aplicável ao caso, silenciou quanto à Resolução 1991, de 28.3.96.
As atas, os boletins, o resultado positivo obtido pelo BRB que deu-se pela
habilitação dos profissionais que conduzam o processo que se somou à adequada
pesquisa legislativa e de cenário, que, com a devida vênia, não desatendem as
diretrizes dessa Corte, mormente a Resolução 1991. O ato administrativo ao ser
julgado, para que haja justiça, deve ser observado em toda a sua plenitude
particularmente quanto à sua motivação. No que diz respeito à motivação do ato
administrativo, não se pode permiti que pequenas irregularidades formais, se é que
existentes, não devem ser consideradas superiores ao objetivo maior a ser
alcançado pela instituição que tem os seus atos regrados pela Lei n° 8.666/93.
(...)"
18. Sobre os contratos 97/5 e 97/35, ajuntaram-se as seguintes justificativas:
"(. .)
5.1 Em várias oportunidades, especialmente nos dias de pagamento, foi
necessário deslocar servidores da Direção-Geral a pontos de atendimento para
reforço da coleta de tributos do GDF, especialmente dos não-clientes. Aquelas
tarefas encontravam um severo empecilho na automação bancária do BRB, que na
ocasião já era claramente insuficiente. A elevação abrupta do número de
documentos a serem processados não foi comportada pela rede de processamento
de dados e pelo computador central. Destaque-se, ainda, que o funcionário
fundamental numa agência bancária é o caixa, e esta função só pode ser ocupada
por pessoas devidamente treinadas. Na prática, não é possível ter um grupo de
caixas em situação de prontidão, para trabalhar apenas alguns dias por mês, ou
mesmo contratar mão-de-obra temporária para tal, pelo exíguo tempo permitido pela
legislação a este ripo de contratações, (90)noventa dias.
5.2 Nesse cenário, a Secretaria da Fazenda, também assoberbada pela
necessidade de cobrar impostos, institui o CAC. Surgiu da equipe técnica do BRB a
constatação que o Posto de Atendimento Bancário a ser criado pelo BRB deveria ser
operado por caixas coletoras, de forma a não deslocar caixas de agências, já
escassos, e não sobrecarregar a rede de automação do BRB, já que esse tipo de
autenticação pode ser feito através de máquinas Seleconta, não informatizadas. No
parecer conjunto DIRAD - DESEG 2/97, de 8 de janeiro de 1997, está informado
informa que dali a 12 dias seria inaugurado o CAC -por decisão exclusiva da SEFAZ
-,recomendando a tomada de decisão de contratara ASBACE, uma vez que os
custos do BRB eram elevados e havia escassez de pessoal. O quadro apresentado
pelas áreas técnicas do Banco era de extrema urgência, não havendo outra solução
a ser adotada.
(. .)
5.4 A contratação dos serviços de caixa coletor trouxe ao banco uma economia
significavam de recursos, uma vez que um caixa do banco custava, em média, R$
4.272,43 e os contratados via ASBACE significavam um custo de R$ 2.164,84 por
posto de trabalho. Ao contrário do que entendeu a auditoria do TCDF, o trabalhador
Revista do Tribunal de Contas do Distrito Federal - v. 26
181
temporário tem custos salariais mais elevados que o trabalhador efetivo, uma vez
que as despesas de férias, 13' e rescisão são pagas ao final do contrato, com um
prazo de diluição muito pequeno e o salário deve ser o da remuneração dos demais
trabalhadores na função, além da lucratividade da fornecedora da mão-de-obra, que
se somam aos gastos de treinamento e adaptação dessa mão-de-obra. Ademais, é
comum pagar aos trabalhadores temporários remuneração um pouco superior à de
mercado, visto que a expectativa de um contrato de. curto prazo desestimula a
adesão de profissionais mais gabaritados.
5.5 Deve-se notar que, na época, não existia a função caixa coletor na prática
bancária, uma vez que os bancos costumavam ter caixas executivos. Embora exista
uma tendência no mercado de proliferação de caixas coletores, especialmente por
empresas de prestação de serviços bancários, esses trabalhadores não são
bancários, não estão sujeitos ao acordo da categoria e nem a piso salarial mínimo, o
que dificulta o cálculo de um valor de mercado dessa função. E mesmo assim é
possível fazer um exercício simples de cálculo, considerando-se que o piso da
categoria bancária para a função de caixa era de R$ 650,00 e os encargos
trabalhistas básicos são de 115%, chegamos a um total de R$ 1.397,50, ao qual
deve ser adicionado a vale-refeição (R$ 4,50 dia vezes 22 dias = 90 reais), o
seguro-saúde (cerca de R$ 35,00/mês), o que totaliza 1.525,50. Considere-se os
impostos devidos (15%)e a taxa de administração (10%) e chegamos ao total de R$
1.929,15. Valor próximo ao cobrado pela ASBACE. Considere-se que o empregado
trabalhou com a jornada básica, de 6 horas por dia, ao passo que o caixa coletor
trabalhava entre 9h e 16h30min,o que indica uma jornada presumida de
6h30min.Também não foram aqui computados os custos de vale-transporte,
vale-refeição, supervisão técnica, etc. Deve-se considerar que os empregados da
ASBACE têm outra data-base, o que também influencia nos custos, além de
encargos trabalhistas mais elevados do que os aqui elencados.
5.6 Ao instalar o PAB CAC, o corpo técnico do BRB vislumbrou a possibilidade
de criar várias unidades desse tipo, retirando das agências os usuários não-clientes,
diminuindo o tráfego na rede de dados, diminuindo as filas, com obtenção de
redução de custo operacional do Banco e ganhando qualidade. Tal esforço exigiria a
contratação desses serviços em caráter permanente e continuo. Para tanto, foi
iniciado um estudo do assunto, chamado de modernização Global, onde funcionários
do Banco visitaram outros Estados que já implantaram sistemas semelhantes. O
projeto evoluiu para a criação de algumas Centrais de Atendimento ao Cidadão e
para a redefinição da rede de agências do banco. Tal estudo foi elaborado por uma
equipe multissetorial do BRB e, em parte, foi implantado após otérmino do mandato
dos ora peticionários, antes diretores do BRB, em maio de 1997. Esse documento foi
aprovado em reunião de diretoria e encontra-se arquivado na secretaria-geral da
Presidência do BRB. Tecnicamente não convinha ao BRB adotar uma solução
parcial, mas buscar uma solução efetiva para o seu problema de atendimento e fluxo
de documentos. _
5.7 Quanto ao segundo contrato (97/35), foi motivado não apenas pela
manutenção da CAC, mas pela mudança do calendário de pagamento do IPTU
realizado pela SEFAZ, que antecipou em alguns meses as prestações.(...)
5.9 Também deve ser lembrado que o processo em epígrafe foi submetido à
consultoria jurídica do BRB, sem que qualquer questão de mérito tenha sido
apontada.
Revista do Tribunal de Contas do Distrito Federal - v. 26
182
5.10 Com os esclarecimentos prestados até aqui, a motivação do ato
administrativo fica elucidada. Claras estão as razões que levaram a contratação no
preço acordado. Quanto à informação se as pessoas contratadas eram ou não
servidoras da ASBACE, diante do Enunciado n°129 do TST, SMJ, são irrelevantes,
vejamos:
'A prestação de serviços a mais de uma empresa do mesmo grupo econômico,
durante a mesma jornada de trabalho, não caracteriza a coexistência de mais de um
contrato de trabalho, salvo ajuste em contrário.'
Logo a ASBACE, sem prejuízo ao BRB, ou a seu empregado, poderia escalar
qualquer obreiro para que realizasse a atividade contratada e isto não macularia, de
qualquer forma, nosso ordenamento jurídico.
O Enunciado n° 331 do TST, que regulamentou a terceirização, no Brasil, diz:
(...)
III - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador,
implica na responsabilidade subsidiária do tomador, desde que inexistente a
pessoalidade e a subordinação direta."'
19. Outros documentos estão às fis. 401/546.
20. À fl. 547 encontram-se as razões de defesa cujas razões são semelhantes
à anterior, salvo as justificativas relacionadas com os contratos 96/61 e 96/98:
"(...)
4.6 No decorrer do processo, a empresa até então contratada para desenvolver
os serviços de compensação do BRB, a IT- Cia. lnternacional de Tecnologia, entra
débâcle, exigindo da Direção do BRB ações tempestivas, sob pena de se ver a
instituição sem um dos seus serviços fundamentais.
4.7 Diante da grave situação, o Presidente do Banco teve que entrar em
contato direto com a Presidência da TELEBRASÍLIA e da CEB, para impedir o corte
de telefone e energia. Ao mesmo tempo, providenciou-se reunião com os
funcionários da ITcom salários atrasados, evitando um movimento grevista. Com
autorização do Secretário da Fazenda, ocupamos literalmente e assumimos a
direção dos trabalhos da IT, no âmbito do BRB.
4.8 Em reunião da Diretoria, n° 1.411, de 25 de março de 1996 (doc. 1), com a
presença do Presidente e Diretores decidiu-se pelo acatamento do expediente C.
DITEB 96/82, de 25.3.96, que incluía a celebração coma ASBACE, em caráter
emergencial, contrato que tenha como objeto a execução dos serviços que possam
por ela ser assumidos a curtíssimo prazo, relacionados às rotinas de
operacionalização da cobrança e da compensação do Banco.
4.9 Em reunião da Diretoria, nº 1.412, de 27 de março de 1996 (doc.2) - com a
presença de Diretores e - também com a presença da Direção da IT, ratificou-se a
intervenção e o cancelamento das operações da IT no BRB.
4.10 Em 25 de março de 1996, cumprindo a decisão da Diretoria Colegiada, o
presidente assinou com a ASBA CE, o Contrato 96/61, de 25.3.96. Em documento
firmado pelo Presidente do Banco, constante deste processo à página 115 - NOTA
PRESI - 96/1, de 26 de março de 1996 - ratificou-se o ato de dispensa da licitação e
determinou-se sua publicação, para que fosse cumprido o art. 26 da Lei n° 8.666, de
21.6.93. Esta nota de ratificação assinada pelo Presidente, sempre foi um ato de
Revista do Tribunal de Contas do Distrito Federal - v. 26
183
rotina, dos encarregados da matéria, no Banco. Paralelamente, estava em
andamento o processo de licitação para o setor, como consta do relatório da
auditoria.
4.11 Correndo o processo licitatório, a Presidência do Banco, por sua
assessoria técnica, toma conhecimento de irregularidades no referido processo.
Determina imediatamente o levantamento da situação e elabora o VOTO PRESI
96/7,de18 de junho de 1996,e o expõe à Diretoria Colegiada, na reunião número
1.42 7, de 18/6/96 (doc. 3), presentes Diretores que aprovam por unanimidade a
anulação da referida licitação, com fundamento no art. 49 da Lei n° 8.666, de
21.6.93. (...)
A ilação dos termos da Ata da Reunião sobredita não pode levar a nenhuma
outra dedução senão de que a continuação dos problemas internos no BRB
prorrogou-se no tempo e a Direção do Banco não teve outra alternativa senão a
recontratação da ASBACE.
4.12 Por fim, mister destacarmos que quanto à justificativa de preço nos
reportamos ao item 3.10 desta petição e, no que diz respeito à publicação do ato de
ratificação da dispensa, como se extrai da ata ora transcrita, foi determinado pela
Diretoria do BRB. De qualquer modo, reforçamos que este não é um erro insanável.
Conclusão:
Extrai-se da decisão, em suma, além das formulações acerca dos Contratos
nºs 97/5, 97/35, 96/61 e 96/89, supra-explanados, que o relator entende que
contratação da ASBA CE não perfaz o requisito legal consubstanciado no art. 24,
inciso MI, da Lei nº 8.666193. Afirma que, sendo sociedade anônima, não preenche
os requisitos do dispositivo legal supra, dispositivo este que fundamentou a
contratação direta com dispensa de licitação. .
Impõem-se esclarecer que ASBACE não é uma S.A, mas sim, uma associação
sem fins lucrativos. Na verdade, a ATP é apenas a subsidiária integral. Os contratos
não podem ser transferidos para a ATP. A ASBACE pode distribuir a atividade de
acordo com a conveniência e necessidade, fazendo, por exemplo, uma cessão de
mão-de-obra, calcada no Enunciado n°129 do TST.
Por oportuno, juntamos o parecer do Eminente Ministro Oscar Dias Correia,
anexo ll, que a seu turno, bem desenvolve e fundamenta ser perfeitamente aplicável
a dispensa de licitação na contratação da ASBACE, de acordo com o art. 24, inciso
XIII, da Lei n° 8.666/93. Além do parecer supracitado, anexamos outro, no mesmo
teor, que só vem a corroborar com a justificativa legal na contratação da ASBACE
com dispensa de licitação. Desta feita, originário da Assessoria Jurídica do BANEB Banco do Estado da Bahia, anexo 12.
(...)"
21. A Instrução analisa as defesas apresentadas.
22. A respeito dos contratos 97/5 e 97/3 5, entende:
"(...)
15. Dessa feita, cumpre-nos apresentar nosso entendimento diverso daquele
apresentado pelos citados ex-dirigentes com relação à urgência da contratação.(...)
Revista do Tribunal de Contas do Distrito Federal - v. 26
184
16. Não entendemos que a situação descrita pelos defendentes fosse
irreparável como ensina-nos Marçal Justen Filho, pois novos prazos de
recolhimentos poderiam ser divulgados aos contribuintes.
17. Entendemos, ainda, que o caso em questão não se enquadra entre as
hipóteses previstas no art. 24, inciso IV, da Lei n° 8.666, de 21.6.93. A
Jurisdicionada, ao realizar a contratação, na nossa opinião, burla alei, pois o
supracitado diploma legal menciona em casos de emergência ou de calamidade
pública. Portanto, o legislador, ao inserir esse dispositivo, teve como intenção
resguardar a Administração em casos de fatos imprevisíveis, e não nos parece o
caso, porquanto, na matéria em exame, a inércia do administrador é que provocou a
emergência.
(...)
19. Repare que o fato de os bancos deixarem de recolher os tributos e receitas
do GDF de não-clientes foi um processo que se estendeu por vários meses e não
um acontecimento repentino. 0 BRB poderia ter se planejado para os
acontecimentos, permitindo a contratação por licitação. Repare também que,
segundo os próprios ex-dirigentes, os citados não-recolhimentos tiveram início
durante todo o exercício de 1996 e, no entanto, apenas em 1997 foi assinado o
contrato com a ASBACE, revelando que a contratação não era de fato tão urgente e,
também, que a Jurisdicionada dispunha de tempo suficiente para realizar o devido
procedimento licitatório. As argumentações apresentadas pelos nominados
ex-dirigentes em nada justificam as irregularidades constatadas nos autos.
20. Com relação aos custos, os ex-dirigentes afirmam que (fl. 240):
A contratação dos serviços de caixa coletor trouxe ao banco uma economia
significativa de recursos, uma vez que um caixa do banco custava em média, R$
4.272,43 e os contratados da ASBA CE significavam um custo de R$ 2.1 64,84 por
posto de trabalho. Entretanto, tal afirmativa não é absoluta, pois compara apenas os
elevados custos de pessoal do BRB com o custo oferecido pela contratada, uma vez
que não praticando o devido processo licitatório restou sem saber, de fato, quem
oferecia no mercado o menor custo por posto de trabalho.
21. O que os ex-dirigentes citados chamam de economia significativa poderia
até se reverter num ato antieconômico caso pudéssemos comprovar que uma outra
instituição oferecesse os mesmos serviços por preços mais baixos que aqueles
praticados pela ASBACE; isso sem falarmos na grave ofensa a dispositivo
constitucional que exige o procedimento licitatório como regra em quaisquer
contratações com toda a Administração Pública, direta ou indireta.
22. Com relação às determinações dispostas no item 1.a da Decisão n°
4.512/98, qual sejam:
- a justificativa de preço de que trata o art. 26, parágrafo único, inciso III, da Lei
de Licitações;
- tendo em vista o teor da Decisão n° 1.991, de 28.3.96, e da Decisão
n°11.697, de 28.9.95, informar se os recursos humanos necessários à execução dos
aduzidos ajustes pertenciam ao quadro de pessoal da ASBACE;
- os comprovantes de que tratam os arts. 5° e 10 da Lei n° 6.019, de 3.1.74.
(. .)
Revista do Tribunal de Contas do Distrito Federal - v. 26
185
23. Por tudo o que foi abordado nesta Informação e nas Informações
anteriores, somos de opinião que as argumentações apresentadas pelos senhores
citados no volume 2 deste processo são improcedentes, devendo ser lhes aplicada a
multa a que se refere o art. 5 7, inciso II, da Lei Complementar n° 1, de 9.5.94, por
dispensa indevida de procedimento licitatório.
IIZ DASRAZÕES DE DEFESA DO SIGNATÁRIO DO CONTRATO N°96/76
24. No dia 26.10.98, o signatário do contrato n ° 96/76 encaminhou a esta
Corte suas razões de defesa (fls.244/254)acompanhada de vários anexos (Os.
255/546).
25. Consta dos referidos arrazoados as mesmas alegações já apresentadas
pelos senhores citados no volume 2 deste processo, razão pela qual deixaremos de
apreciá-las, mantendo nosso entendimento pela improcedência de tais justificativas.
IV DAS RAZÕES DE DEFESA DO RESPONSÁVEL PELO CONTRATO N°
96/61 E 96/89
26. No dia 16.11.98, o senhor responsável pelo contrato n ° 96/61 e 96/89
apresentou suas alegações de defesa a esse Tribunal (fls. 547/560) acompanhada
de vários anexos ffis. 561/836).
IV 1. DOS CONTRA TOS N°s 97/5 E 97/35
27. Com relação aos Contratos nos 9 7/5 e 97/35, o citado ex-dirigente
encaminhou as mesmas razões de defesa já analisadas no Título II desta
Informação, razão pela qual deixaremos de apreciá-las, mantendo desde já o
mesmo entendimento já apresentado, qual seja: pela improcedência dos arrazoados.
IV2. DOS CONTRATOS Nos 96161E 96/89
28. Com relação aos Contratos nos 96/61 e 96/89, o defendente alegou, entre
outros, a difícil situação vivida pela Jurisdicionada à época da assinatura do
contrato. Entretanto, diante do exposto na Informação n° 64/98, Título III,
fls.163/168,entendemos que as alegações do ex-dirigente não elidem as ilegalidades
verificadas, quais sejam:
a) inércia administrativa que permitiu a realização do Contrato n° 96/61 sem o
devido procedimento licitatório;
b) com relação ao Contrato n° 96/89, o mesmo apresenta as seguintes
irregularidades, não sanadas pelas justificativas do defendente:
1. o ato de ratificação de dispensa não foi publicado;
2. o contrato não foi encaminhado ao TCDF;
3. a área jurídica do Banco não participou do procedimento licitatório, pois não
existe parecer jurídico justificando a dispensa nem vistos de advogados do Banco no
referido ajuste;
4. a justificativa de preço não foi realizada;
5. a anulação do procedimento licitatório que supriria a contratação em
comento foi anulada pela administração do BRB, sem nenhuma consulta à área
jurídica do Banco.
V DAS RAZÕES DE DEFESA DO SIGNATÁRIO DO CONTRATO N°56/96
Revista do Tribunal de Contas do Distrito Federal - v. 26
186
29. Apesar de nossos esforços em contactar o referido ex-dirigente, conforme
consta à fl. 213,não obtivemos sucesso. Feita a citação por edital (fl.233),o mesmo
não encaminhou seus arrazoados, razão pela qual entendemos deva prosseguir os
autos figurando do signatário do contrato n° 56/96 como revel.
30. Sendo assim, esse Tribunal, com fulcro no art. 57, inciso II, de sua Lei
Orgânica deve deliberar sobre a aplicação de multa ao nominado ex-dirigente pelo
fato de o mesmo ter descumprido a Decisão TCDF n° 1.991, de 2 8.3.96, e firmado
contrato com a ASBACE sem o devido procedimento licitatório.
VI. DAS SUGESTÕES
31. Isso posto, sugerimos ao Egrégio Plenário que:
a) tome conhecimento das alegações de defesa dos senhores citados no
volume 2 deste processo e DO responsável pelo contrato n°96/61 e 96/89 para no
mérito julgá-las improcedentes;
b) tome conhecimento da citação editalícia do senhor do signatário do contrato
n° 56/96 e do não-encaminhamento de seus arrazoados a essa Corte, autorizando o
prosseguimento dos autos e figurando o mesmo como revel;
c) com fulcro no art. 57, inciso II, da Lei Orgânica dessa Casa, delibere pela
aplicação de multa aos seguintes ex-dirigentes:
c.1) Signatário do contrato n° 5 6/96: pelo fato de o mesmo ter descumprido a
Decisão n° 1.991, de 2 8.3.96, e firmado o Contrato n° 96/56 com a ASBACE sem o
devido procedimento licitatório;
c.2) responsável pelo contrato n° 96/61 e 96/89: pelo fato de autorizar, na
1.473° Reunião de Diretoria Colegiada, a contratação sem o devido procedimento
licitatório referente aos ajustes n°s 97/5 e 97/35 e ser o signatário dos ajustes n°s
96/61 e 96/89, também, sem o devido procedimento licitatório;
c.3) Senhores citados no volume 2: pelo fato de autorizar, na 1.473° Reunião
de Diretoria Colegiada, a contratação sem o devido procedimento licitatório referente
aos ajustes n°s 97/5 e 97/35;
c.4) Signatário do contrato n° 96/76: pelo fato de o mesmo ter descumprido a
Decisão n° 1.991, de 28.3.96, e firmado o Contrato n° 96/76 com a ASBACE sem o
devido procedimento licitatório."
23. O Inspetor posiciona-se em sentido contrário:
5. A instrução propõe a rejeição das defesas e afixação de multa aos
responsáveis por tais contratos. Entretanto, levando em conta que há respeitável
posição doutrinária em sentido contrário, e que não se configurou a existência do
elemento subjetivo dolo específico de obter vantagem ou lesar a instituição,
sugerimos, alternativamente, que o Egrégio Plenário considere, excepcional mente,
procedentes as alegações de defesa apresentadas, relevando as falhas havidas nos
mencionados a justes."
24. Os autos vieram ao Ministério Público.
25. Primeiramente, pelo que consta da citação editalícia, o Ministério Público
vem de reiterar o posicionamento firmado no Parecer n° 999/97 (P. n° 1.634/96), de
que, nessas condições, a Corte poderia utilizar-se da citação por hora certa.
Revista do Tribunal de Contas do Distrito Federal - v. 26
187
26. Quanto ao mérito é de se concordar com a Instrução. As defesas em nada
afastam a responsabilidade dos autos. Não houve, claramente, a urgência de que se
vale à lei para legitimar a não realização do certame. Em nenhum dos casos os
argumentos são válidos. A diversidade dos objetos contratados já é por si só um
indício mais do que suficiente para demonstrar, às escâncaras, as ilegalidade das
dispensas havidas.
27. O parecer de fís.796 e seguintes, com a devida vênia, procura enquadrar o
objeto de contratos celebrados com a ASBACE em seus objetivos institucionais,
onde a dificuldade é manifesta, pois, a meu ver, em nenhum deles se podem incluir
as prestações de serviços de caixa, de compensação bancária e outras. E ainda que
tivesse em seus Estatutos ditos objetivos, haveria que se submeter a hipótese à Lei
de Licitações. O que desde já se tem por impossível. Na hipótese das caixas
coletoras, por exemplo, o que o BRB quer é vedado, sabemos, sem as garantias do
contrato de trabalho. Aliás, a certa altura, o parecer transparece que:
"não se trata, na hipótese, de atividade temporária, se os serviços que o
consulente pretente que sejam prestados são de caráter permanente, e não os
poderá dispensar para poder cumprir sua própria atividade-fim. A contratação, terá,
assim, a duração que convier às partes, por prazo indeterminado..."
28. Vê-se que a hipótese não é de contratação de serviços, submetida à Lei de
Licitações, pois seria absolutamente ilegal (de todos os ângulos que se veja), a
existência de contrato sem prazo determinado.
29. Ademais, só seria possível haver terceirização válida, nos termos como
defende a Prof. Maria Silvia Zanella diPietro:
"Existe certo consenso entre os doutrinadores do deito do trabalho em definir a
terceirização como a contratação, por determinada empresa, de serviços de terceiro
para o desempenho de atividades-meio.
A terceirização é inseparável da idéia de parceria. Há quem defina o instituto
socorrendo-se da idéia de parceria. É o caso de Lívio Antônio Giosa, para quem a
terceirização 'é um processo de gestão pelo qual se repassam algumas atividades
para terceiros - com os quais se estabelece uma relação de parceria -ficando a
empresa concentrada apenas em tarefas essencialmente ligadas ao negócio em que
atua'(apud Armando de Souza Prado s/d:17).
Suas principais vantagens seriam a especialização da empresa contratada, a
possibilidade de a empresa tomadora do serviço concentrar-se na execução de suas
atividades-fim, a diminuição dos encargos trabalhistas e previdenciários, com a
conseqüente redução do preço do produto ou serviço, a simplificação da estrutura
empresarial.
A terceirização de risco envolve a transferência de obrigações trabalhistas
através da concentração intermediada por terceiros, visando mascarar a relação de
emprego, com mão-de-obra ilegal. Os principais vícios nesse ripo de terceirização
seriam: contratação da mesma mão-de-obra temporária, por período superior aos
três meses previstos em lei, sem autorização das Delegacias Regionais do Trabalho,
ou para finalidades não permitidas; utilização de empresa que fornece mão-de-obra
de aluguel para funções estranhas àquela para a qual foi constituída, como, por
exemplo, contratai uma telefonista por intermédio de empresa que atua no ramo da
limpeza ou segurança; contratação de empresas que fornecem mão-de-obra para
quaisquer funções e serviços, sem a capacitação técnica para administrá-la e
Revista do Tribunal de Contas do Distrito Federal - v. 26
188
supervisioná-la, limitando-se ao simples aluguel do registro trabalhista à contratante;
constituição de uma empresa por um ex-empregado para prestar serviços
exclusivamente ao ex-empregador, hipótese em que dificilmente se perderia a
continuidade de subordinação hierárquica e jurídica.
Finalmente, na terceirização com parceria, ocorre a transferência da execução
das atividades acessórias a parceiros especializados, objetivando tornar a empresa
mais ágil e competitiva na sua atividade principal. Esta modalidade está presente,
principalmente, no estágio avançado. Citando a lição de Jacir Pinto de Araújo e
Antônio Ademir Merighi, o autor Armando de Souza Prado acrescenta que a relação
de parceria pressupõe a atuação conjunta e direcionada para o crescimento mútuo
dos parceiros no negócio, predominando ética, lealdade e compromisso com êxito
nos resultados, visando à sobrevivência e competitividade reciproca---; seriam
características dessa parceria: a empresa contratada é legalmente constituída para
atuar no ramo da atividade terceirizada e deve possuir capacidade técnica e
administrativa para executar o serviço, sem a necessidade de interferência da
empresa contratante; a mão-de-obra operacional é especializada, adequadamente
remunerada, subordina-se exclusivamente à empresa contratada, com os direitos
trabalhistas respeitados, atua motivada e produz com a qualidade esperada. Como
conseqüência, nesse tipo de terceirização predomina o interesse coletivo, enquanto
nas duas outras modalidades predomina o interesse individual, que visa a resultados
imediatistas, sem a convergência de interesses.
Na terceirização sob a forma de empreitada, o objeto do contrato é a realização
de certa atividade pela empreiteira, visando a determinado resultado, que pode ser
uma obra, um serviço ou mesmo o fornecimento de bens. Na locação de serviços
por meio de interposta pessoa, o objeto do contrato é o fornecimento de
mão-de-obra.
Esta segunda hipótese, ensina Pedro Vidal Neto (in Revista de Direito do
Trabalho n° 80/23-30):
'ou se constitui em marchandage, procedimento mediante o qual o
intermediário explora o trabalho alheio como mercadoria, objeto de comércio, ou visa
subtrair o beneficiário dos serviços, o empregador real, dos ônus da relação de
emprego. Em ambos os casos o procedimento atenta contra a moral e contra a
dignidade do trabalho, procurando ladear a aplicação das normas de proteção. Em
tais hipóteses e à luz do disposto no art. 9° da CLT, é natural que se reconheça a
responsabilidade do tomador de trabalho.'
Esse tipo de contrato de fornecimento de mão-de-obra pela empresa privada
só é válido se celebrado em conformidade com as normas da Lei nº 6.019, de
3.1.74, que disciplina o trabalho temporário, ou da Lei n° 7.102, de 20.6.83, que
dispõe sobre a segurança para estabelecimentos financeiros e estabelece normas
para constituição e funcionamento das empresas particulares que exploram serviços
de vigilância.
A esses contratos também se aplica o Enunciado n° 256 do TST, segundo o
qual salvo os casos de trabalho temporário e de serviço de vigilância, previstos nas
Leis nºs 6.019, de 3.1.74, e 7.102, de 20.6.83, é ilegal a contratação de
trabalhadores por empresa interposta, formando-se o vínculo empregatício
diretamente com o tomador dos serviços'.
Revista do Tribunal de Contas do Distrito Federal - v. 26
189
Fora dessas hipóteses, não é possível o contrato de fornecimento de
mão-de-obra.
O que é possível, como forma de terceirização válida, é o contrato que ienha
por objeto a prestação de serviço, à semelhança do que ocorre com a empreitada,
em que o contratante quer o resultado, por exemplo, o serviço de limpeza, de
transportes, de vigilância, de contabilidade e outros que não constituam a
atividade-fim da empresa tomadora do serviço.
Sérgio Pinto Martins (1995:104), ao distinguir a terceirização lícita da ilícita, diz
que:
'para que a terceirização seja plenamente válida no âmbito empresarial não
podem existir elementos pertinentes à relação de emprego no trabalho do
terceirizado, principalmente o elemento subordinação. O terceirizante não poderá ser
considerado como superior hierárquico do terceirizado, mas por intermédio de outras
pessoas. Deve haver total autonomia do terceirizado, ou seja, independência,
inclusive quanto aos seus empregados'.
Acrescenta que:
'na verdade, a terceirização implica a parceria entre parte. Da mesma forma, os
empregados da empresa terceirizada não deverão ter qualquer subordinação com o
terceirizante, nem poderão estar sujeitos ao poder de direção da última, caso
contrário existirá vínculo de emprego. Aqui há que se distinguir entre subordinação
jurídica e a técnica, poisa subordinação jurídica se dá com a empresa prestadora de
serviços, que admite, demite, transfere, dá ordens; já a subordinação técnica pode
ficar evidenciada com o tomador, que dá as ordens técnicas de como pretende que
o serviço seja realizado, principalmente quando o é nas dependências do tomador.'
Resumindo: se a prestação do serviço caracterizar os elementos definidores do
contrato de trabalho previstos no art.3° da CLT, estará configurada a relação de
emprego com a empresa terceirizante, aplicando-se o art.9°, que estabelece a
nulidade do ato praticado com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudara aplicação
dos preceitos da (Consolidação, podendo incidir a responsabilidade solidária
prevista no art. 455.
7.3 Terceirização no âmbito da Administração Pública
No âmbito da Administração Pública Direta e indireta, a terceirização, como
contrato de fornecimento de mão-de-obra, à semelhança dos que eram celebrados,
no Estado de São Paulo, com o BANESER, a Companhia de Desenvolvimento
Habitacional e Urbano - CDHC, do Estado de São Paulo e outras empresas estatais,
não tem guarida, nem mesmo com base na Lei n° 6.019, que disciplina o trabalho
temporário, porque a Constituição, no art. 37, inciso ll, exige que a investidura em
cargos, empregos ou funções se dê sempre por concurso público. A única hipótese
em que se poderia enquadrar a contratação temporária, sem concurso, seria aquela
prevista no art. 37, inciso IX, da Constituição, que prevê a contratação por tempo
determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse
público. Mas esse dispositivo não é auto-aplicável. Ele só pode ser aplicado quando
disciplinado em lei de cada ente governamental; essa lei é que dirá como se faz a
contratação e as hipóteses em que ela será possível.
Tais contratos têm sido celebrados sob a fórmula de prestação de serviços
técnicos especializados, de tal modo a assegurar uma aparência de legalidade. No
Revista do Tribunal de Contas do Distrito Federal - v. 26
190
entanto, não há, de fato, essa prestação de serviços por parte da empresa
contratada, já que esta se limita, na realidade, a fornecer mão-de-obra para o
Estado; ou seja, ela contrata pessoas sem concurso público, para que prestem
serviços em órgãos da Administração direta e indireta do Estado. Tais pessoas não
têm qualquer vínculo com a entidade onde prestam serviços, não assumem cargos,
empregos ou funções e não se submetem às normas constitucionais sobre
servidores públicos. Na realidade, a terceirização tradicional ou com risco, porque
mascara a relação de emprego que seria própria da Administração Pública; não
protege o interesse público, mas, ao contrário, favorece o apadrinhamento político;
burla a exigência constitucional de concurso público; escapa às normas
constitucionais sobre servidores públicos; cobra taxas de administração
incompatíveis com os custos operacionais, com os salários pagos e com os
encargos sociais; não observa as regras das contratações temporárias; contrata
servidores afastados de seus cargos para prestarem serviços sob outro título, ao
próprio órgão do qual está afastado e com o qual mantém vínculo de emprego
público.
Aliás, não estando investidas legalmente em cargos, empregos ou funções,
essas pessoas não têm condições de praticar qualquer ripo de ato administrativo
que implique decisão, manifestação de vontade, com produção de efeitos jurídicos;
só podem executar atividades estritamente materiais; são simples funcionários de
fato. Foi uma das muitas fórmulas que se arrumou para burlar todo um capítulo da
Constituição Federal (do art. 37 ao 41), para servir aos ideais de nepotismo e
apadrinhamento a que não pode resistir tradicionalmente a classe política brasileira.
(...)
Tais contratos são manifestamente ilegais e inconstitucionais. Eles
correspondem a uma falsa terceirização e não escondem a intenção de burla à
Constituição.
Também não há fundamento constitucional para essas empresas contratarem
pessoal sem concurso público. O art. 3 7, inciso II, da Constituição Federal, ao exigir
concurso público para investidura em cargo ou emprego, atinge todas as entidades
da Administração indireta, seja qual for o tipo de atividade que exerçam (serviço
público ou atividade econômica).
O que é perfeitamente possível no âmbito da Administração Pública é a
terceirização como contrato de prestação de serviços. Na realidade, isto sempre foi
feito, sem que se empregasse o termo terceirização, o que permite reafirmar que o
direito administrativo moderno foi invadido por termos novos para designar institutos
antigos, apenas com a diferença de que hoje vêm carregados de nova ideologia.
Na atual Constituição, o inciso XXI do art. 37 dá o fundamento para a
contratação de serviços, ao incluí-los, expressamente, entre os contratos
dependentes de licitação. É evidente que o intuito do legislador não foi o de inovar pois tais contratos sempre foram celebrados -, mas o de tornar expresso que a
licitação é obrigatória, inclusive para as entidades da Administração indireta.
O Decreto-lei n° 200, de 25.2.67, já previa a possibilidade de a Administração
desobrigar-se da execução de tarefas executivas mediante a execução indireta,
mediante contrato. A Lei n° 5.645, de 10.12.70, permite, no art. 3°, parágrafo único,
que as atividades relacionadas com transporte, conservação, operação de
elevadores, limpeza e outras assemelhadas serão, de preferência, objeto de
Revista do Tribunal de Contas do Distrito Federal - v. 26
191
execução indireta, mediante contrato, de acordo com o art. 10, § 7°, do Decreto-lei n
° 200.
Posteriormente, o Decreto-lei n° 2.300, de 21.11.86, previu, também, a locação
de serviços. E agora a Lei n° 8.666, de 21-6-93, no art. 10, permite que as obras e
serviços sejam prestados por execução direta ou indireta, esta última sob os regimes
de empreitada ou tarefa.
Além disso, o art. 6°, inciso II, define o serviço como toda atividade destinada a
obter determinada utilidade de interesse para a Administração, tais como: demolição,
conserto, instalação, montagem, operação, conservação, reparação, adaptação,
manutenção, transporte, locação de bens, publicidade, seguro ou trabalhos técnico
profissionais. Note-se que a enumeração é meramente exemplificativa, conforme
decorre do uso da expressão tais como. Há ainda o art. 13, que indica os serviços
técnicos profissionais especializados alcançados pela lei.
Não há dúvida, portanto, de que é perfeitamente possível a terceirização dos
serviços indicados na Lei n° 8.666.
7.4 Terceirização de serviços públicos
O que não é possível é a terceirização(como contrato de prestação ou locação
de serviço) que tenha por objeto determinado serviço público como um todo. Isto
porque não se confunde alocação de serviços, disciplinada pela Lei n°8.666, com a
concessão ou a permissão de serviços públicos. E a Constituição, no art.
175,estabelece que `incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob
regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de
serviços públicos.'
A locação de serviços da Lei n° 8.666 difere de várias maneiras da concessão
disciplinada agora pela Lei n° 8.987, de 13.2.95(...)" (in Parcerias na Administração
Pública)
30. Os contratos em estudo estão eivados de vícios.
É o parecer do Ministério Público.
_____________________
Processo n° 8.097/96
Parecer n° 743/99
Revista do Tribunal de Contas do Distrito Federal - v. 26
192
IRREGULARIDADES EM DESAPROPRIAÇÃO
TOMADA DE CONTAS ESPECIAL
Cláudia Fernanda de Oliveira Pereira
Procuradora do Ministério Público junto ao TCDF
Representação. Desapropriação. Duas TCE's. Desnecessidade.
Autos em apartado. Impossibilidade. Imediata remessa de cópias.
Cuidam os autos de Representação deste Ministério Público do ano de 1995,
versando sobre possíveis irregularidades em desapropriação ocorrida na Fazenda
Monjolo, nos seguintes termos:
(...)
2. Pelo que se verifica nos documentos em anexo, a Companhia Imobiliária TERRACAP transferiu à MINA - Empresa Brasileira de Empreendimentos
Imobiliários e Agropastoril Ltda., a título de indenização por desapropriação amigável
da Fazenda Monjolo, 31(trinta e um) imóveis localizados em áreas nobres e
urbanizadas em Brasília, por meio do instituto da Dação em Pagamento.
3. Cinco dias após a referida alienação, a MINA procedeu à venda dos 31(trinta
e um) imóveis à ENCOL S/A - Engenharia, Comércio e Indústria. A área mais valiosa
deste conjunto de terrenos é o Trecho 2 do Setor de Hotéis e Turismo Norte, o qual
apresenta uma extensão de 50.482m2(cinqüenta mil e quatrocentos e oitenta e dois
metros quadrados). Tal área destina-se à construção do Marina Inn Residence Hotel,
empreendimento avaliado em R$ 30.000.000,00 (trinta milhões de reais), o qual está
sendo questionado junto ao Poder Judiciário, por meio da Ação Popular
n°42.989/94, em trâmite na 1ª Vara da Fazenda Pública. Muito embora o terreno
tenha sido transferido à Empresa MINA por R$ 1.266.361,00 (um milhão, duzentos e
sessenta e seis mil, trezentos e sessenta e um reais), pelas regras de mercado, o
valor real é de R$ 5.000.000,00 (cinco milhões de reais).
Revista do Tribunal de Contas do Distrito Federal - v. 26
193
4. Ou seja, como se não bastasse a utilização do instituto da Dação em
Pagamento como forma de indenização de desapropriação, já questionado por
esteparquet,o valor, ao que tudo indica, sofreu subfaturamento.
(...)
6. Não foi no mesmo sentido, infelizmente, o entendimento desta Corte de
Contas, que admitiu possível a dação em pagamento nas hipóteses de
desapropriação, mas, ainda assim, determinou fosse realizada Inspeção para
apuração dos fatos, da supervalorização dos terrenos dados em pagamento e etc.
7. Fato que vem contribuir ainda mais com a gravidade da denúncia sobre a
transação sob análise, diz respeito ao ato expropriatório que a originou. Encontra-se
em anexo, Representação formulada pelo Deputado Distrital Antônio José Cafu
endereçada ao Ministério Público do Distrito Federal e Territórios, onde revela vários
aspectos de ilicitude que envolveram a desapropriação da Fazenda Monjolo.
8. Nesta oportunidade, o nobre Deputado reflete sobre a real necessidade em
se desapropriar aquela área, notadamente improdutiva e sem vocação social
definida, ainda mais se se considerar o fato de se tratar de Reserva Biológica.
2. A Instrução, em 24.9.96, fez as seguintes sugestões:
(...)
II - considere irregular a concessão, por ausência de amparo legal, do redutor
de 8% sobre o valor de avaliação dos imóveis dados em pagamento, que provocou
prejuízo, aos cofres da TERRACAP, de 9.246,32 LEDO;
III - determine à Secretaria de Obras que instaure, com fulcro no art. 9°, caput e
seu § 1° da Lei Complementar n° 1/94, no prazo de 10 dias, Tomada de Contas
Especial, composta por técnicos especializados nas áreas de avaliação de imóveis
urbanos, de cálculos judiciais e na área jurídica, para apurar os fatos, identificar os
responsáveis e quantificar os prejuízos decorrentes das seguintes irregularidades:
a) inclusão das Glebas 10(2,0275 ha), 11(2,0275 ha) e 12(2,0275 ha) da
Quadra 5, ao patrimônio da MINA, pela Contadoria da Justiça, levando a
TERRACAP, por ausência de impugnação do memorial de cálculo, a experimentar o
prejuízo de 3.19 7,28 UPDFs;
b) não inclusão de 75,9142 ha, no Termo de Acordo e na Escritura Pública de
Desapropriação Amigável, celebrada em 1°.09.94,vez que foi indenizada a totalidade
das áreas da Fazenda Monjolos pertencentes à MINA - Empresa Brasileira de
Empreendimentos Imobiliários E Agropastoril LTDA., ou seja, 178,6520 ha, sendo,
porém, desapropriados apenas 102,7378 ha, conforme consta nos citados
instrumentos;
c) prejuízo de 19.510,49 UPDFs, gerado com a não-impugnação, pela Divisão
Jurídica da TERRACAP, no momento processual pertinente, dos cálculos efetuados
pela Contadoria da Justiça quanto:
c.l) aos juros moratórios incidentes sobre a indenização, pois, foi considerada
como data inicial para sua contagem, a publicação da Sentença (29.10.91), quando
o legalmente aceito, segundo a Súmula n° 70 do STJ, seria o cômputo a partir do
trânsito em julgado daquela (23.04.93);
c.2) aos honorários advocatícios quantificados, erroneamente, sobre a
indenização acrescida dos juros moratórios e compensatórios, quando a legislação
Revista do Tribunal de Contas do Distrito Federal - v. 26
194
em vigor (Decreto-lei n° 3.3 65/41, art. 27, § 1°) e a Súmula 617 do STF fixam a
indenização sem os acessórios como base de cálculo de ditos honorários;
c.3) ao cálculo juros sobre juros no memorial elaborado em 4.2.94, prática
vedada pela Lei Civil, cujo art. 1.544 só admite a satisfação de juros compostos nos
casos decorrentes de crime.
d) concessão autorizada, sem base legal, pelo Presidente e Diretor Comercial
da TERRACAP, para aplicação do redutor de 8% sobre o valor da avaliação dos
imóveis que fizeram parte das Dações em Pagamento firmadas em 103.94 e
30.12.94 com os expropriados, provocando um acréscimo de 9.246,32 UpDF's a
quantia indenizada, ou seja, um prejuízo de igual valor;
e) ausência de registro no Cartório Imobiliário competente das Escrituras
Públicas de Desapropriação Amigável das glebas expropriadas;
f) subavaliação dos imóveis situados na SCR/N Gama e SQSW, que foram
oferecidos em pagamento, a titulo de indenização, pela TERRACAP à MINA.
Referidos imóveis situaram-se 46,18%,46,70%, 47,27%, 47,90%,respectivamente,
abaixo do valor médio de mercado, segundo os dados fornecidos pela Gerência de
Pesquisa da Jurisdicionada e tabulados desta Informação; IV - autorize:
a) o envio de cópia desta Informação à Secretaria de Obras, para subsidiar os
trabalhos da referida Comissão;
b) a constituição de autos apartados para serem remetidos ao Ministério
Público do Distrito Federal e Territórios, em virtude das irregularidades mencionadas
nesta Informação, configurando a existência de possíveis atos de Improbidades
Administrativas, enquadrados nas disposições contidas no art. 10 caput e inciso VII
da Lei nº 8.429/92;
V - encaminhe os autos ao Ministério Público junto ao Tribunal ante a
Representação n° 11/95-CF, para conhecimento."
3. O Ministério Público, então, ofereceu o parecer de fls. 3 74/3 78:
"5. Preliminarmente é digno de nota o robusto trabalho realizado pelo corpo
técnico do Tribunal, confirmando tudo o que de maneira indiciária foi exposto na
inicial. É lamentável que o patrimônio público, que é de todos nós, seja tratado
dessa maneira. Os indícios de irregularidades, diante da presença de crime, são tão
graves, que, de fato, em nome do princípio do Juiz natural, não se pode deixar de
remeter, desde já, peças ao Ministério Público Comum, para o processamento das
ações penais cabíveis.
6. Neste passo, em face das sugestões apresentadas pela instrução e,
especialmente da urgência no processo de apuração das responsabilidades, haja
vista que, quanto mais distante os fatos no tempo, tanto mais difícil torna-se o
trabalho de identificação dos responsáveis, o Ministério Público Especial aquiesce
com as sugestões técnicas, reservando-se para se pronunciar quanto ao mérito após
as apurações devidas.
7. Todavia, em razão de sua firme convicção sobre a ilegalidade na utilização
do instituto da Dação em Pagamento de terrenos públicos, como indenização por
desapropriação, tal como exposto no item 05 da Representação (fls.2 a 7), sugere o
parquet seja o referido procedimento desde já considerado irregular e ilegal. Ainda
assim, quando da análise dos autos dos Processos n°s 5.429/95, 2.173/95 e 704/93,
Revista do Tribunal de Contas do Distrito Federal - v. 26
195
a Corte já remarcou que o redutor de 8% (oito por cento) não pode ser aceito. Resta,
assim, a recomposição do patrimônio público. Por isso, entende o parquet que não
só esse, mas também todos os autos de que cuidam de idêntico tema devem ser
considerados prioritários.
8. Finalmente, quanto à questão da incidência de juros e honorários sobre a
desapropriação, a posição do parquet diverge um pouco da defendida, de forma
sempre tão zelosa, pelo Corpo Instrutivo. W que as seguintes Súmulas do STJ dão
entendimento diverso a respeito do tema:
Súmula n°12
Em desapropriação, são cumuláveis juros compensatórios e moratórios.
Súmula nº 67
Na desapropriação, cabe a atualização monetária, ainda que por mais de uma
vez, independentemente do decurso de prazo superior a um ano entre o cálculo e o
efetivo pagamento da indenização.
Súmula n° 69
Na desapropriação direta, os juros compensatórios são devidos desde a
antecipada imissão na posse e, na desapropriação indireta, a partir da efetiva
ocupação do imóvel.
Súmula n° 70
Os juros moratórios, na desapropriação direta ou indireta, contam-se desde o
trânsito em julgado da sentença.',
9. O STF também sumulou o tema:
'Súmula n° 164 - No processo de desapropriação, são devidos juros
compensatórios desde a antecipada imissão de posse, ordenada pelo juiz, por
motivo de urgência.
Súmula n° 345 - Na chamada desapropriação indireta, os juros compensatórios
são devidos a partir da perícia, desde que tenha atribuído valor atual ao imóvel.
Súmula n° 378 - Na indenização por desapropriação incluem-se honorários do
advogado do expropriado.
Súmula n°416 - Pela demora no pagamento do preço da desapropriação não
cabe indenização complementar além dos juros.
Súmula n° 561 - Em desapropriação, é devida a correção monetária até a data
do efetivo pagamento da indenização, devendo proceder-se à atualização do
cálculo, ainda que por mais de uma vez.
Súmula n° 618 - Na desapropriação, direta ou indireta, a taxa dos juros
compensatórios é de 12% (doze por cento) ao ano.'
10. A Jurisprudência, com efeito, remarca com correção que os juros
moratórios, na desapropriação direta ou indireta, contam-se desde o trânsito em
julgado da sentença. Mas, os honorários de advogado incidem sobre a diferença
apurada entre o preço oferecido pela Administração e a indenização judicialmente
fixada, ao depois de ser esta quantia corrigida, já computados, sobre ele, os juros
compensatórios e os moratórios."
Revista do Tribunal de Contas do Distrito Federal - v. 26
196
11. Assim, feita as ressalvas supra, aquiesce o Ministério Público integralmente
com as sugestões do Corpo Instrutivo."
4. O auditor-substituto achou melhor ouvir a jurisdicionada a respeito (20.5.97).
5. A resposta está às fls. 402/403:
"(...)
1 - Em relação à alínea "a"
Ratificando informações anteriores, esclarecemos que não foi localizado, no
âmbito desta Empresa, qualquer Resolução, Decisão ou Instrução de Serviço,
regulamentando o desconto de 8% (oito por cento), concedido sobre o valor dos
imóveis alienados pelo sistema de Dação em Pagamento. Consta no relatório de
alguns processos, a expressão de que tal desconto era concedido 'como de praxe';
2 - Em relação às alíneas "b" e "e"
Seguem, consubstanciados no anexo nº 1, os esclarecimentos prestados pela
Divisão Jurídica desta Companhia;
3 - Em relação à alínea "d"
A escritura de desapropriação não foi registrada em virtude de exigência
formulada pelo Cartório do 2° Oficio de Registros de Imóveis do DF (anexo 2),
solicitando a caracterização de cada área, com seus limites e confrontações;
4 - Em relação à alínea "e"
Seguem, consubstanciados no anexo n° 3, os esclarecimentos prestados pela
Gerência de Pesquisa e Avaliação da Diretoria de Operações Imobiliárias desta
Empresa."
6. A resposta quanto às alíneas "b" e "c" é a seguinte:
"(...)
Na indagação constante da alínea "b" - inclusão das Glebas 10,11 e 12 (cada
uma com 2,02/5 hec) da Quadra 5, ao patrimônio da MINA - Empresa Brasileira de
Empreendimentos Imobiliários e Agropastoril LTDA., pela Contadora de Justiça, sem
qualquer impugnação da TERRA CAP, uma vez elas pertenciam, respectivamente,
aos Srs. Roberto Vaccaro Morseleto, Antônio Aracy Câmara Pimentele Francisco
das Chagas Eloi de Souza; entendemos que não houve a inclusão das referidas
glebas ao patrimônio da MINA - Empresa Brasileira de Empreendimentos
Imobiliários e Agropastoril LTDA., pela Contadoria de Justiça, uma vez que os Srs.
Roberto, Antônio e Francisco, acima citados, são representados em juízo pelo
mesmo advogado, Dr. Carlos Henrique de Almeida.
Quanto à alínea "c" - não inclusão 75,9142 ha. no Termo de Acordo e na
Escritura pública de Desapropriação Amigável, celebrada em 1 '. 7.94, visto que foi
indenizada a totalidade das áreas da Fazenda Monjolo, pertencentes à referida
empresa; a TERRACAP vem sustentando em jufro que na forma convencionada no
Termo de Transação de Aditivos, o valor total, integral, pleno, da indenização devida
sobre a área com 178,65 hectares, foi plenamente satisfeito, conforme judicialmente
homologado e declarado no contexto dar sentença, que excluiu a TERRACAP do
processo de execução, os seguintes termos:
Revista do Tribunal de Contas do Distrito Federal - v. 26
197
'Homologo o Termo de Acordo firmado pelos signatários da avença de fla2693
a 2707, para que produza seus jurídicos efeitos, encerrando, quanto a eles, a
presente execução.'
Em anexo, encaminhamos cópias do Recurso Especial proposto por esta
Empresa, que poderá elucidar as questões suscitadas pelo TCDF."
7. Visa o recurso especial referido defender que a TERRACAP já quitou
integralmente a indenização devida, opondo-se à execução que lhe move a
exeqüente.
MINA - Empresa Brasileira de Empreendimentos Imobiliários e Agropastoril,
além de defender a legitimidade do pagamento à conta do DF, assim:
"Com efeito, o pagamento pela expropriação da Reserva Biológica de Águas
Emendadas pelo Distrito Federal com precatório está previsto literalmente de texto
expresso em lei.
(...)
Embora a TERRACAP tenha agido por delegação, confirmada pela lei de sua
criação, Lei n° 5.861, de 12.12.72, em outra conjuntura econômica quando dispunha
de razoável estoque de lotes por ordem governamental tenha antecipado ao Distrito
Federal os recursos necessários à cobertura das despesas com as desapropriações
das terras que compõem a Reserva Ecológica, efetuando assim as indenizações de
inteira responsabilidade do Distrito Federal nos expressos termos do art. 4° do
Decreto n° 6.004/81.
Nas atuais circunstâncias, todavia, a empresa não conta com recursos
disponíveis para antecipá-los ao Distrito Federal, que é missão do Poder Público não
só pela representatividade e autonomia que detém, mas porque os imóveis
desapropriados deverão ser incorporados ao patrimônio do Distrito Federal, por sua
peculiar inalienabilidade.
Dos termos do artigo supra, se vê, data vênia, que não é a TERRACAP a
pessoa jurídica a cujo patrimônio deve o bem expropriado transferir-se, pois, não é
da finalidade da TERRACAP a incorporação de bem não alienável, que não é
destinado para a realização de seus fins, tanto assim, que o art. 5° do Decreto n°
771, de 12.08.68, que criou a Reserva Biológica de Águas Emendadas...
(...)
Assim, resta evidente que os bens de uso comum do povo, os de uso especial,
as áreas de Reserva Biológica e aqueles gravados, por sua destinação, por peculiar
inalienabilidade, não devem ser incorporados ao patrimônio da TERRACAP, mas ao
patrimônio do Distrito Federal, ou dos órgãos que o compõem ligados à preservação
ambiental e da natureza, principalmente, no presente caso em que o bem
expropriado é considerado Patrimônio da Humanidade.
(...)
Também por isso, as indenizações respectivas, data vênia, são de inteira e
completa responsabilidade do Poder Desapropriante, isto é, do Distrito Federal, e o
pagamento, em tal hipótese, haverá de ser feito mediante título da dívida pública ou
precatório, nos termos do art. 182, § 4º., III ou art. 100, todos da Constituição
Federal, até porque, não pode a TERRACAP suportar com essa e várias outras
indenizações, dispondo de imóveis urbanos de sua propriedade.
Revista do Tribunal de Contas do Distrito Federal - v. 26
198
8. Sobre a alínea "e", constam as explicações de fls.433/439,cujaconclusão é a
seguinte:
"Tendo em vista todas as ponderações formuladas ao longo da presente
explanação, entende esta unidade que em momento algum houve subavaliação dos
imóveis citados na alínea "e" da Decisão n° 3.145/97 - TCDF.
É importante salientar que os valores estabelecidos para os imóveis objeto de
dação em pagamento foram formulados com base em valores ficados para imóveis
idênticos ou semelhantes, o que indica um procedimento justo e coerente com os
ensinamentos da Engenharia de Avaliações e com a cultura de valores vigentes na
Companhia à época em que foram elaboradas as avaliações.
Por oportuno, imperativo se toma ressalvar mais uma vez que, em se tratando
de mercado imobiliário, não se pode comparar valores obtidos em avaliações
pretéritas, atualizados monetariamente, com avaliações recentes para os mesmos
imóveis.
Observe-se que os laudos de avaliação elaborados por esta SEAVA trazem
sempre gravados em seu corpo o prazo de validade para cada um deles exatamente
por causa da sazonalidade do mercado imobiliário. À época em que foram
processadas as avaliações, considerada a conjuntura econômica dominante, os
laudos de avaliação traziam gravado em seu campo 05 - Observação os seguintes
dizeres:
'A validade deste laudo será de 60 dias.'
A colocação supra deixa bem clara a preocupação de que, expirado o prazo de
validade do laudo técnico, a avaliação deve ser revista, uma vez que podem surgir
novos fatos que reorientem o comportamento dos preços praticados no mercado
imobiliário.
Estas as informações que em nosso entendimento poderíamos fornecer em
atenção ao que foi solicitado a esta SEAVA, relativamente ao contido na alínea "e"
da Decisão n° 3.145/97 - TCDF."
9. Nova Instrução nos autos está às fls. 467/477, no dia 24.03.98, assim: "(...)
III - CONCLUSÕES/SUGESTÕES
28. A concessão do redutor de 8% sobre o valor de avaliação dos imóveis
dados em pagamento, à semelhança do decidido por esta Corte de Contas no
tocante ao Vale do Cimental, pelos prejuízos ocasionados à TERRACAP, deve ser
objeto de Tomada de Contas Especial.
29. A ausência de registro da Escritura Pública de Desapropriação Amigável
das glebas expropriadas é injustificável já que as exigências feitas pelo Cartório do
3° Oficio do Registro de Imóvel datam de 17.10.94,nãotendosido tomadas até o
momento, pela TERRACAP, decorridos mais de três anos, as providências
atinentes.
3 0. Os esclarecimentos fornecidos pela TERRACAP, no tocante ao
questionamento feito na letra "b" da Decisão n° 3.145/97,fls.392/3, não foram
convincentes e já eram do conhecimento deste Tribunal, quando apreciou o
presente Processo na Sessão Ordinária n°3248, de 20.5.97, devendo, em
conseqüência, ser objeto de apuração através de TCE.
Revista do Tribunal de Contas do Distrito Federal - v. 26
199
31. Com referência à letra "c" da Decisão n° 3145/9 7, Os. 3 92/3, que
considerou, com base na Informação de Os. 339/369,indenizada a totalidade da
área da Fazenda Monjolo pertencente à MINA Empresa Brasileira de
Empreendimentos Imobiliário se Agropastoril LTDA., cabe destacar que, discordando
daquela assertiva, conforme Escritura Pública de Desapropriação, Os. 269/271,de
uma área de 178,6520 ha. foi, efetivamente, indenizada pela Empresa a área de
102,73 78 ha., restando, portanto, a ser paga pela TERRACAP uma área
remanescente de 75,8142 ha.(grifei).
32. Por seu turno, o documento elaborado pela Contadoria e Partidoria da
Justiça do Distrito Federal, fl.210,atesta o valor de Cr$ 256.633.735,74,
correspondente à área de 96,9820 ha. que acrescida da área de 5,7567 ha.,
conforme Aditivo ao Acordo, fl. 176, perfazem a área total indenizada qual seja
102,7378 ha., restando, portanto, pagar o valor correspondente à área de 75,8142
ha., o que ratifica os dados constantes do Anexo l(fl. 162),referente às áreas
expropriadas. Tal conclusão é corroborada pela Sentença do Juízo de Direito da 1ª
Vara da Fazenda Pública do Distrito Federal, fls. 274/8.
35. Tendo a TERRACAP interposto Recurso Especial ao Egrégio Superior
Tribunal de Justiça, fls. 407/31,pleiteando a reforma do venerando acórdão do TJDF,
a matéria encontra-se, atualmente, subjudice, o que recomenda, ad cautelam, o
aguardo do seu trânsito em julgado.
Desta forma, concordando, em parte, com as sugestões anteriormente
apresentadas pela 28 ICE, parcialmente acolhidas pelo Ministério Público à fl. 378,
somos pelo envio dos autos ao Plenário, sugerindo:
II. ordenar a Secretaria de Obras que instaure com fulcro no art. 9°, caput e seu
§ 1° da Lei Complementar n° 1/94, no prazo de 10 dias, Tomada de Contas
Especial, para apurar os fatos, identificar responsáveis e quantificar os prejuízos
decorrentes de irregularidade de que tratam as letras "a" e "b" da Decisão n°
3.145/97, fl. 3 92, quais sejam:
'a) concessão do redutor de 8% sobre o valor de avaliação dos imóveis dados
em pagamento; b) inclusão das Glebas 10, 11 e 12 (cada uma com 2,0275 ha) da
quadra 5, ao patrimônio da MINA - Empresa Brasileira de Empreendimentos
Imobiliários e Agropastoril LTDA., pela Contadoria de Justiça, sem qualquer
impugnação da TERRACAP, uma vez que elas pertenciam, respectivamente, aos
Srs. Roberto Vaccaro Morsoleto, Antônio Aracy Câmara Pimentel e Francisco Dias
das Chagas Elói de Souza, bem como pelas perdas decorrentes da
não-impugnação, pela Divisão Jurídica da TERRACAP, no momento processual
pertinente, dos cálculos efetuados pela Contadoria da Justiça quanto aos juros
moratórios incidentes sobre a indenização.
III. autorizar o envio de cópia da Informação de fls. 339 usque 369 à Secretaria
de Obras para subsidiar, desta feita, os trabalhos da referida Comissão;
IV. determinar à TERRACAP que:
a) providencie, desde já, o registro no Cartório Imobiliário competente, das
Escrituras Públicas de Desapropriação Amigável das glebas expropriadas,
atendendo, prontamente, às exigências feitas pelo' Cartório do 2° Oficio de Registro
de Imóveis do DF, informando, no prazo de 30(trinta) dias, a respeito das medidas
adotadas;
Revista do Tribunal de Contas do Distrito Federal - v. 26
200
b) mantenha esta Corte informada sobre o andamento do Recurso Especial
interposto junto ao Superior Tribunal de Justiça;
(...)
10. O Ministério Público e a Corte foram de opinião semelhante, em 12.10.98.
11. À fl. 509,háinformações de que o recurso já citado não foi conhecido.
12. Nova Instrução nos autos já neste processo é no seguinte sentido:
"8. A Decisão em epígrafe deveu-se ao fato de o Corpo Técnico desta Casa ter
recomendado cautela à egrégia Corte, quanto à inclusão, no rol de fatos a serem
investigados pela TCE referida no § 7, a identificação dos responsáveis e a
apuração do prejuízo decorrente da não-inclusão dos 75,9142 ha. na Escritura
Pública de Desapropriação Amigável celebrada entre a MINA e a TERRACAP (fls.
269/271), pois, a Entidade havia interposto Recurso Especial junto ao Egrégio
Superior Tribunal de Justiça - STJ,fls.407/31,pleiteando a reforma do Acórdão do
TJDF, por meio do qual decidiu que a Escritura Pública de Desapropriação
compreendeu o pagamento de apenas 102,7378 ha., restando, portanto, a ser
indenizada, à MINA, a gleba de 75,8142 ha.
9. No entanto, tal óbice não mais existe, uma vez que, de acordo os
documentos de fls. 509/533,encaminhados pela Entidade, respectivamente,
mediante os Ofícios n°s 378/98 e 055/99 - PRESI, o citado Recurso Especial não foi
conhecido pelo STJ, bem assim os demais recursos que os seguiram. Ademais, o
processo que cuida da desapropriação em comento foi definitivamente baixado ao
Tribunal de Justiça do Distrito Federal - TJDF(fls. 511 e 521).
10. Em relação ao assunto em questão, cabe-nos relembrar que, quando o
citado processo de desapropriação encontrava-se em fase executória, os Dirigentes
da TERRACAP, mediante as Decisões da Diretoria Colegiada n° 40, de 25.1.94 (fl.
149) e do Conselho de Administração n° 24, de 27.1.94 (fl. 150), autorizaram a
celebração do Termo de Acordo (fls. 151/162)com a MINA -Empresa Brasileira de
Empreendimentos Imobiliários e Agropastoril LTDA. e outros. Ficou estipulado que o
valor ...integral da indenização...a que faziam jus os expropriados seria, em data de
4.2.1994, de CR$ 3.936.276.087,42(três bilhões, novecentos e trinta e seis milhões,
duzentos e setenta e seis mil e oitenta e sete cruzeiros reais e quarenta e dois
centavos), conforme cálculos da Contadoria de Justiça (fls. 209/261). No entanto,
mediante o 1° Termo Aditivo (fls. 169/178) firmou-se que a MINA outorgaria à
TERRACAP escritura de desapropriação amigável de apenas 102,7378 ha (Cláusula
Oitava), bem como que pertenceriam inalteradas as cláusulas do instrumento
principal, que não colidissem com o Termo Aditivo (Cláusula Primeira). Com efeito, a
Escritura Pública de Desapropriação Amigável consignou que, de uma área de
178,6520 ha, estavam sendo transmitidos somente 102,7378 ha, restando um
remanescente de 75,8142 ha, sendo transmitidos somente102,7378 ha, restando um
remanescente de 75,8142 ha. (fls. 269/271). Diante de tais fatos, o Poder Judiciário
entendeu que os novos acordos que sucederam o Instrumento Principal,(...)
anularam a transação judicial, no que pertine a área não indenizada, fazendo com
que em relação a ela, tudo voltasse à estaca zero (fl.464).
11. Ora, está patente que os Agentes Públicos envolvidos na negociação
amigável com a Empresa MINA falharam quando da celebração do Termo Aditivo ao
Instrumento Principal (fls. 169/178) e da Escritura Pública de Desapropriação
Amigável (fls. 269/271). Pois, efetivamente, pagaram para a MINA o valor de CR$
Revista do Tribunal de Contas do Distrito Federal - v. 26
201
3.936.276.087,42 que, de acordo com os cálculos da Contadora de Justiça,
corresponderia à totalidade da área (178,6520 ha.), mas desapropriaram
amigavelmente, apenas, 102,7378 ha. Em outras palavras, a MINA recebeu, por
102,7378 ha., uma quantia suficiente para indenizar 178,6520 ha. Tal equívoco, ao
nosso ver, provocou, em princípio, um prejuízo de R$ 4.245.874,57 (quatro milhões,
duzentos e quarenta e cinco mil, oitocentos e setenta e quatro reais, e cinqüenta e
sete centavos), a preço de 20.4.95, aos Cofres daquela Companhia, uma vez que foi
este o valor peticionado em juízo pela Empresa MINA pelo pagamento da gleba de
75,8182 ha. não inclusa nos aludidos Ajustes (fls. 272/273).
12. Logo, somos por que a Corte determine a instauração de Tomada de
Contas Especial - TCE para identificar os responsáveis e apurar os prejuízos
decorrentes do Termo Aditivo ao Instrumento Principal e da Escritura Pública de
Desapropriação celebrados entre a TERRACAP e a MINA - Empresa Brasileira de
Empreendimentos Imobiliários e Agropastoril LTDA., firmados com o fito de pôr
termo a demanda judicial em comento.
2.4 - Do Ato de Improbidade Administrativa
13. Por fim, tendo em vista o disposto no Parecer n° 67/96 da Consultoria
Jurídica da Presidência (CJP) desta Corte (fls.534/540),sugerimos ao Egrégio
Plenário que autorize a constituição de autos apartados, com fito de serem enviados
ao Ministério Público do Distrito Federal e Territórios, à medida que o pagamento a
maior da indenização supra implica, ao nosso ver, ato de improbidade
Administrativa, previsto no art. 10, caput e inciso XII, da Lei n° 8.429/92,...
(...)
Diante do exposto, sugerimos ao Egrégio Plenário que:
(...)
IV - determine à Secretaria de Habitação e Desenvolvimento Urbano - SHDU,
por força do art. 9°, caput e § 1°, da Lei Complementar n° 01, de 09/05/94, que
instaure tomada de contas especial, para identificar os responsáveis e apurar os
prejuízos decorrentes do Termo Aditivo ao Acordo e da Escritura Pública de
Desapropriação Amigável celebrados entre a TERRACAP e a MINA - Empresa
Brasileira de Empreendimentos Imobiliários e Agropastoril LTDA., firmados com o
fito de pôr termo a demanda judicial tratada nos autos do Processo de
Desapropriação n° 19.686/86. Pois, por força dos referidos Ajustes, a Companhia
indenizou à MINA o valor de CR$ 3.93 6.276.087,42 (três bilhões, novecentos e
trinta e seis milhões, duzentos e setenta e seis mil e oitenta e sete cruzeiros reais e
quarenta e dois centavos), a preço de 4.2.94, por uma gleba de 102,7378 ha, sendo
que tal valor, conforme cálculos da Contadoria de Justiça, saia suficiente para
indenizar a totalidade da área objeto da demanda, ou seja, 178,6520 ha. Tal
equívoco provocou, em princípio, um prejuízo de R$ 4.245.874,57 (quatro milhões,
duzentos e quarenta e cinco mil, oitocentos e setenta e quatro reais, e cinqüenta e
sete centavos), a preço de 20.04.95, ao Cofres daquela Companhia, uma vez que foi
este o valor peticionado em juízo pela empresa MINA pelo pagamento da gleba de
75,8182 ha não inclusa nos aludidos ajustes.
V - autorize, tendo em vista o disposto no Parecer n° 67/96 da Consultoria de
Justiça da Presidência desta Casa, a constituição de autos apartados, como fito de
serem enviados ao Ministério Público do Distrito Federal e Territórios, à medida que
Revista do Tribunal de Contas do Distrito Federal - v. 26
202
o pagamento a maior da indenização supra implica ato de improbidade
Administrativa, previsto no art.10, caput, e inciso XII, da Lei n° 8.429/92."
13. Distribuídos os autos ao Conselheiro-relator, mandou vir ao Ministério
Público após as sugestões do órgão instrutivo contidas nos itens IV e V, não sem
antes acrescentar:
Tendo em vista a sugestão oferecida pelo órgão instrutório, no que se refere à
instauração de mais uma Tomada de Contas Especial, entendo de bom alvitre sejam
os autos encaminhados ao douto Ministério público para exame.
(...)"
14. Os autos vieram ao Ministério Público e aqui se encontram para parecer.
15. A questão versada nos autos é de extrema gravidade. Lesado o patrimônio
coletivo, somente, agora, quase cinco anos após o oferecimento da denúncia, os
autos caminham não para uma, mas para duas TCEs, sendo que a 1ª sequer foi
concluída, e, ainda, assim, questiona-se a formação de mais um processo em
apartado para a remessa de peças ao Ministério Público do Distrito Federal.
Lamento dissentir da proposta, opinando para que a Corte determine a instauração
de TCE que englobe imediatamente a análise das lesões aqui evidenciadas, ao
termo em que determine, a imediata remessa de cópias ao Ministério Público, como
aliás, rotineiramente, o faz, sem a necessidade de constituir-se mais um processo
para esse fim. Aliás, se ilícito penal ou prática de ato de improbidade é uma
avaliação que terá que ser feita pelo Ministério Público Comum. Não acho que faça
sentido algum à Corte capitular artigos, pois será o Ministério Público que dirá se a
ação é penal ou de improbidade, que sabemos não ser criminal. Talvez, por isso,
tenha sido essa a prática adotada por esse TCDF (Decisão anexa). Em sentido
contrário, o Ministério Público junto ao Tribunal de Contas do Município do Ceará
também acostado a esse processo.
É o parecer.
_____________________
Processo n° 6.370/95
Parecer n° 1.810/99
Revista do Tribunal de Contas do Distrito Federal - v. 26
203
PAGAMENTO DE INDENIZAÇÃO A
PARTICULARES NA VIA ADMINISTRATIVA
Cláudia Fernanda de Oliveira Pereira
Procuradora do Ministério Público junto ao TCDF
TCEs na RA - XI. Pagamento de indenização a particulares na via
administrativa. Adoção do método com restrições e cautelas.
Senhor Presidente;
Cuidam os autos a respeito da análise das TCEs 139.000.134/97,13
9.000.119/97, 139.000.432/97, 139.000.431/97, 139.000.43 0/97 e 139.000.442/97,
instauradas no âmbito da Administração Regional do Cruzeiro.
No
que
concerne
aos
e139.000.442/97,ambosforam arquivados
preceituava o art. 156, § 4° do RITCDF.
na
Processos
n°5139.000.430/97
própria jurisdicionada conforme
A TCE de n° 13 9.000.432/97 tem por objeto prejuízo sofrido pelo Erário em
virtude de acidente de trânsito que envolveu um trator da RA - XI e um veículo
particular.
Quanto aos feitos de n°s 139.000.119/97 e 139.000.431/97, referem-se a
acidentes de trânsito onde restaram danificados veículos particulares atingidos por
pedras lançadas por roçadeiras daquela Administração Regional.
Por fim, o de n° 139.000134/97 é relativo a prejuízo sofrido pela Administração
em virtude de ressarcimento efetuado à Telebrasília, por ocasião de danificação da
rede telefónica em decorrência da ação desordenada de uma retroescavadeira.
Com exceção dos dois primeiros processos, a Administração Regional do
Cruzeiro ressarciu aos particulares prejudicados em sede administrativa. Tais
ressarcimentos foram solicitados pela Subsecretaria de Coordenação das
Administrações
Revista do Tribunal de Contas do Distrito Federal - v. 26
204
Regionais (Sucar)e autorizados pela Administração Regional do Cruzeiro,
antes das conclusões da Comissão de Tomada de Contas Especial.
As CTCEs, nos Processos n°s 139.000.119/97 e 139.000.431/97 (roçadeiras),
bem como no 139.000.134/97 (Telebrasília),concluíram pela isenção de
responsabilidade dos condutores dos veículos oficiais envolvidos nos acidentes e
escusaram os servidores da ação de regresso, sob o argumento de que os eventos
se deram por caso fortuito.
Todavia, na CTCE de n° 139A00A32A7,a mencionada Comissão optou pela
imputação de responsabilidade ao servidor que guiava o trator no momento do
acidente e concluiu pela necessidade de estorno do valor pago a titulo de
ressarcimento ao particular envolvido no fato.
A Instrução n° 516/98 da 1ª ICE concordou com as conclusões das CTCEs,
com exceção desta última, ipsis litteris:
"5. No tocante à análise do mérito dos processos em apenso, verifica-se que os
de n°5139.000.119/97 e 139.000.431/97 tratam de matéria similar, ou seja, acidente
envolvendo roçadeira da Administração Regional, que, durante a poda da grama,
lançou pedra em direção a veículo particular que transitava próximo ao local dos
serviços.
6. As respectivas Comissões de Tomadas de Contas Especiais, em seus
relatórios conclusivos, (fls. 75 e 79 dos processos apensos n° 5139.000.119/97 e
139.000.43 1/92, respectivamente) informaram que os procedimentos adotados pela
Administração não tiveram a intenção de burlar a legislação pertinente e que não foi
observada a ocorrência de má-fé por parte dos dirigentes quando da autorização
para a liberação do ressarcimento da despesa. Concluem que as ocorrências
danosas derivaram de casos fortuitos, não cabendo a responsabilização dos
servidores envolvidos.
7. Por nove, a Secretaria de Fazenda e Planejamento, ao emitir os Relatórios
de Tomada de Contas (fls. 77/78 e 81/82,respectivamente, dos antes citados
apensos), informou que não emitiu os respectivos Certificados de Auditoria, até
ulterior deliberação deste Tribunal, por considerar o assunto conflitante.
8. Primeiramente, é importante apontar que, recentemente, ao instruir processo
semelhante a este, da mesma RA XI, n° 4663/96, no qual apreciava-se resultado de
diligência determinada pela Corte, emitimos posicionamento no sentido de acolher
os argumentos apontados pela Regional, no sentido de que o procedimento
adotado, quando do pagamento do conserto do automóvel do terceiro envolvido no
acidente, visou apenas a reparação célere do dano, já que o prejuízo era de
pequena monta e não foi verificado a ocorrência de má-fé por parte dos envolvidos..
9. Informou, também naqueles autos, a RA XI, que foram adotadas todas as
medidas de segurança visando a não ocorrência de acidentes, mas que não há
condições de evitá-los totalmente, pois as máquinas roçadeiras não são apropriadas
para uso urbano, devido ao fato deterem sido adaptadas do uso rural.
10. Quanto à falta de perícia técnica, também questionada pela Corte, a 3° DP
esclareceu que esta só é obrigatória na ocorrência de vítimas ou envolvimento de
veículos de transporte oficial.
11. Em nosso modo de entender, os argumentos trazidos aos autos de n°
4663/96, podem ser aproveitados para o presente processo, pois os fatos e as
Revista do Tribunal de Contas do Distrito Federal - v. 26
205
condições lá existentes são os mesmos que aqui se apresentam, sendo
desnecessária a propositura de diligência nestes autos.
12. Em nossa opinião, como naquele processo, os acidentes ocorridos são
fatos inusitados e imprevisíveis, não tendo sido comprovada a imprecisa ou
negligência dos condutores dos veículos.
13. Além disto, consideramos que os valores dos prejuízos são de pequena
monta (480,55 e 565,22 UFIR)não sendo oportuna a adoção de maiores
desdobramentos, em nome da economia processual.
14. Por outro lado, o Processo n° 13 9.000.134/97, que trata de acidente
ocorrido quando da abertura de uma vala para plantio de árvores, no qual a máquina
retroescavadeira cortou cabo telefônico que passava no local, teve como
conseqüência o ressarcimento à Telebrasília de R$ 2.809,5 9 visando ao reparo da
rede.
15. O resultado a que chegou a Comissão de Tomada de Contas Especial
forno sentido de que o servidor não transgrediu nenhum dos preceitos estatutários e
que não agiu com imprudência, imperícia ou negligência ao realizar suas funções.
16. Quanto ao Processo n° 139.000.432/97, trata-se de acidente no qual um
trator da Administração colidiu com veículo particular, causando danosa este último.
17. Conforme descrito no depoimento do servidor responsabilizado, o fato
ocorreu quando ao passar por solo irregular e reduzira marcha do motor houve uma
volta da máquina que por ser pesada alavancou atingindo um carro que passava no
local.
18. Em nosso entendimento, os dois últimos acidentes antes descritos
decorreram de casos fortuitos sem que os servidores contribuíssem para os
acontecimentos. No exercício de tarefas deste tipo, fatos como estes, não podem ser
totalmente eliminados, cabendo à Administração proceder à reparação dos danos,
de modo a evitar maiores prejuízos à comunidade.
Por todo o exposto, sugerimos à Eg. Corte:
a) conhecer da documentação acostada aos autos e dos resultados das
Tomadas de Contas Especiais de que tratam os autos em apenso, considerando-as
encerradas, com absorção do prejuízo pelo Erário;
b) determinar à SEFP que proceda a baixa na responsabilidade dos citados no
Relatório de Auditoria n° 142/98-DADUSUAUD;
c) autorizar o arquivamento destes autos e a devolução dos apensos à origem."
Em manifestação à fl. 48,o titular da lBICE discorda do entendimento da
Instrução ponderando que no Processo n°139.000432/97 deve ser adotado o
procedimento previsto nos art. 12 e 14 da Resolução n° 102/98, posto que ...Esse
caso não se assemelha aos demais, por não ter sido caracterizada a ocorrência
fortuita do acidente.
A Nobre Conselheira Relatora enviou os autos ao Ministério Público apesar dos
valores inferiores ao de alçada, pois achou conveniente a manifestação do parquet
acerca da discussão jurídica a respeito do cabimento do pagamento de indenização
a particulares em sede administrativa.
Revista do Tribunal de Contas do Distrito Federal - v. 26
206
Em virtude de os valores de todos os processo serem inferiores ao de alçada,
não caberia ao parquet manifestar-se acerca dos procedimentos adotados nas
6(seis) TCEs particularizadamente e, tão somente, deveria ater-se sobre a questão
de cunho jurídico observada no feito. Entretanto, mesmo que este Ministério Público
venha tomando posições de defesa da economia processual proporcionada pela
aplicação da Emenda Regimental n° 1/98 e Resolução n° 102/98, a supremacia do
interesse público e sua indisponibilidade devem ser sempre observados para que
distorções não ocorram no âmbito do controle interno, geradas pela flexibilização
ensejada pelos novos procedimentos estabelecidos por aquelas normas.
Destarte, manifestaremo-nos sobre a questão do pagamento das indenizações
a particulares em sede administrativa, bem como nos processos em específico,
posto que em, dois casos, o prejuízo foi absorvido pelo Erário Distrital em
decorrência de casos fortuitos, ao que parece, inexistentes.
Assim sendo, no que tange aos processos arquivados 139.000.430/97 e
139.000.442/97,este Ministério Público entende que o caso está de acordo com o
antigo art. 156, § 4°do RITC/DF, assim como estão em conformidade com a atual
Resolução n° 102/98.
Em relação ao Processo n° 139.000.432/97 este parquet corrobora o
entendimento do Ilustre Inspetor da 1ª ICE, o qual conclui que a responsabilidade
pelo dano deve ser apurada segundo o procedimento interno de reparação previsto
nos arts.12 e 14 da Resolução n° 102/98, já que existem indícios suficientemente
plausíveis de culpa do servidor e o valor do objeto do feito é inferior ao estabelecido
pelo § 8° do art. 2° da Emenda Regimental n° 1/98.
Entretanto, discordando, com a devida vênia, do diligente Corpo Técnico, este
órgão Ministerial entende que o Processo n° 139.000.134/97 (corte de linha
telefônica da Telebrasília por retroescavadeira) deve seguir procedimento idêntico,
posto que não se deve atribuir o condão do caso fortuito ao caso.
O fato está relatado da seguinte forma pela CTCE:
(...)
a máquina estava à serviço da Administração Regional do Cruzeiro, no Setor
Sudoeste, à pedido da comunidade, para abertura de uma vala para plantio de
árvores, e, que apesar de possuir esta Administração Regional um cadastro de todas
as concessionárias, com mapas elucidativos das redes telefônicas, e de ter sido o
servidor que operava a máquina e executava o serviço, informado sobre a
localização destas no setor trabalhado, a depoente suspeita que as redes possam
estar um pouco desviada (sic) do local apontado nos cadastros ou mesmo que a
máquina possa ter parinado na hora do trabalho e encostado acidentalmente nofio
da rede, pois apesar dos cuidados tomados, a vala que estava sendo aberta
localizava-se próxima ao local apontado no cadastro da concessionária."
Segundo a doutrina, o conceito de caso fortuito abrange dois elementos, quais
sejam, imprevisibilidade e inevitabilidade. Rui Stoco em sua Responsabilidade Civil e
sua Interpretação Jurisprudencial.3'ed.,1997,p.71,citando a obra-Caso Fortuito e
Teoria da Imprevisão de Amoldo Medeiros, assim leciona:
"Segundo seu autorizado escólio, a noção de caso fortuito ou de força maior
decore de dois elementos: um interno, de caráter objetivo, ou seja, a inevitabilidade
do evento, e outro, externo, ou subjetivo, a ausência de culpa. Adota, pois, um
Revista do Tribunal de Contas do Distrito Federal - v. 26
207
conceito misto, no sentido de que não há acontecimentos que possam a priori ,ser
sempre considerados casos fortuitos; tudo depende das condições de fato em que
se verifique o evento. O que é hoje caso fortuito, amanhã deixará de sê-lo, em
virtude do progresso da ciência ou da maior previdência humana." (op. cit., p. 147).
O fato carece dos elementos caracterizadores do caso fortuito e, portanto, ao
servidor não se opera a exclusão de responsabilidade. Como já dito, é inadmissível
atribuir-se o condão do caso fortuito ao caso. Não há que se falar em
imprevisibilidade e inevitabilidade no momento em que a Administração Regional do
Cruzeiro dispunha do mapeamento das redes telefônicas e o servidor ao qual se
designou a tarefa estava ciente da situação em que se encontrava, ou seja, abrir
valas em local próximo à rede telefônica.
Desta forma, o procedimento interno de reparação previsto nos arts. 12 e 14 da
Resolução n° 102/98 é aplicável, tanto ao caso do Processo n° 139.000.432/97
(acidente de trânsito que envolveu um trator da RA - XI e um veículo particular),
quanto a este último de n° 139.000.134 (corte de linha telefônica da Telebrasília por
retroescavadeira). Apurando-se, inclusive, a responsabilidade solidária daqueles que
autorizaram o ressarcimento processado de maneira sumária, no primeiro caso, já
que no segundo o ressarcimento efetuado pela Administração foi justo e a culpa
desta indisfarçável, apenas cabendo o ressarcimento do servidor ao Erário Distrital.
Quanto aos Processos de n°s 139.000.119/97 e 13 9.000.43 1/97, que
referem-se acidentes de trânsito onde restaram danificados veículos particulares
atingidos por objetos lançados por roçadeiras daquela Administração Regional, este
Ministério Público entende que, nesses casos, o pagamento a título de
ressarcimento de danos a particulares feito em sede administrativa é um
procedimento adequado, tendo em vista a responsabilidade objetiva do Estado
frente aos seus administrados.
O Supremo Tribunal Federal no Recurso Extraordinário - 109615/RJ elencou os
elementos que compõem a estrutura e delineiam o perfil da responsabilidade civil
objetiva do Poder Público:
"...compreendem (a) a alteridade do dano, (b) a causalidade material entre o
eventus damnie o comportamento positivo (ação) ou negativo (omissão) do agente
público, (c) a oficialidade da atividade causal elesiva, imputável a agente do Poder
Público, que tenha, nessa condição funcional, incidido em conduta comissiva ou
omissiva, independente da ilicitude, ou não, do comportamento funcional (RTJ
140/636)e(d)a ausência de causa excludente da responsabilidade estatal (RTJ
55/503 - RTJ 71/99 - RTJ 91/377 - RTJ 99/1.155 - RTJ 131/4 17)."
A respeito do pagamento de indenização aos particulares em sede
administrativa, cabe registrar que o Parecer nº 1.567/97(PrGADF), da lavra do Nobre
Procurador Ary Lopes Rodrigues, então Subprocurador - Geraldo Distrito Federal,
proferido no Processo n° 112.000.750/97 - Novacap, acolheu esse entendimento em
caso idêntico, qual seja, veiculo particular avariado em virtude de objeto
arremessado por roçadeira da Novacap. A peça é assim ementada:
EMENTA: Deferimento na via administrativa, de pedido de ressarcimento dos
danos sofridos por particular, em razão de comprovada ação de agente da
Administração Pública: reduz os encargos a que está exposto o Poder Público, em
razão do fato, vez que fica isento de arcar com juros de mora, despesa processuais
Revista do Tribunal de Contas do Distrito Federal - v. 26
208
e honorários advocatícios, verbas que, muito certamente, seria obrigado a pagar, se
viesse a ser acionado perante o Poder Judiciário.
O Ilustre Procurador - Chefe de então, Dr. Luiz Lucas da Conceição,
corroborou o entendimento fazendo as seguintes ressalvas:
"(. .)
Ademais, não é menos certo que o concurso da via administrativa reduz
sobremodo as despesas com uma possível - e quase certa - demanda judicial, que
somente oneraria muito mais os cofres públicos.
Ainda a respeito, é por força convir que os procedimentos desse jaez
revertam-se do caráter de excepcionalidade e, como tal, devem ser abordados e
precedidos de todas as cautelas de praxe, de sorte a não fragilizar a posição do
administrador público.
Por fim, e se fosse o caso, poderia ainda a Administração Pública valer-se da
via regressiva para se ressarcir dos prejuízos suportados, isto, é claro, se
comprovada a culpa ou dolo do agente quanto aos danos imputados ao particular."
Dando fim ao processo, a Douta Procuradora - Geral Adjunta, Dra.Beatriz Kicis
Torrents de Sordi aprovou o Parecer n° 1.567/97,in verbis:
"Pelo que se denota dos presentes autos o deferimento da pretensão, além de
ressarcir o prejuízo causado pela Administração Pública ao particular, trará
benefícios ao erário que ficará isento das despesas processuais e honorários
advocatícios caso o requerente ingresse no judiciário para pleitear justa reparação."
Este Ministério Público entende, inclusive, que a hipótese é amparada pela
legislação. O Decreto-Lei n° 200/67 que dispunha sobre a organização da
Administração Federal, recepcionado pelo ordenamento atual em alguns de seus
dispositivos, preceitua em seu art. 14 o seguinte:
"art. 14 - o trabalho será racionalizado mediante simplificação de processos e
supressão de controles que se evidenciarem como puramente formais, ou cujo custo
seja evidentemente superior ao risco."
Contudo, como bem salientado pelo Dr. Luiz Lucas da Conceição, faz-se
necessária a observação e aplicação do direito de regresso previsto no art. 37,§
6°da Constituição Federal, quando for o caso.
Portanto, opina este Ministério Público pela adoção desse procedimento, desde
que evidenciada clara e indisfarçadamente a culpa da Administração e respeitada a
apuração por parte da Comissão de Tomada de Contas Especial, donde se extrairá
a responsabilidade, se for o caso do próprio Poder Público.
Outrossim, deve ser o respectivo processo anexado às Contas Anuais para o
exame em conjunto do E. TCDF, cabendo por fim ressaltar que este procedimento
só deve ser aplicado nos casos de valores inferiores ao de alçada, do contrário,
existe a obrigatoriedade da análise do E. TCDF em autos apartados.
É o parecer.
_____________________
Processo n° 2.531/97
Parecer n° 243/99
Revista do Tribunal de Contas do Distrito Federal - v. 26
209
REGULARIDADE DE CONTRATO CELEBRADO
ENTRE A CEB E ESCRITÓRIO DE ADVOCACIA
Cláudia Fernanda de Oliveira Pereira
Procuradora do Ministério Público junto ao TCDF
Pedido de Vista. Contratação de Advogado. Licitação. Prazo
contratual vinculado à lide. Entendimento do TCU. Divergência.
Cuidaram os autos de analisar a regularidade de contrato celebrado entre a
CEB e o Escritório de Advocacia Inocêncio Mártires Coelho.
2. Os autos foram levados à julgamento, oportunidade em que a nobre
Conselheira Relatora enquadrou a hipótese no art. 25, II da Lei n° 8.666/93, não sem
antes verificar que o serviço de patrocínio ou defesa de causas judiciais ou
administrativa é serviço técnico especializado, além de a hipótese cercar-se do
requisito de notória especialização, daí a regularidade da contratação em apreço.
Por fim, com relação ao prazo de duração do ajuste, entendeu de acordo com o
Procurador Jorge Ulisses no sentido de que esse ripo de relação contratual não
pode ter vigência anteriormente fixada ou adstrita ao art. 57, pois se relaciona com a
duração da ação judicial que o motivou.
3. Decidi pedir vista dos autos, provocada pela excelência do relato e do
debate havido quando daquela assentada.
4. Com efeito, em parte, a questão já foi discutida nesta Casa.
5. A esse respeito, manifestei-me, por exemplo, no Processo n° 7.681/96:
"(...)
É conhecida a tese do Ministério Público sobre a necessidade de realizar-se
concursos públicos, quando as entidades possuam quadros próprios de advogados
e o serviço a ser prestado não seja do tipo excepcional, que exija a dispensa de
Revista do Tribunal de Contas do Distrito Federal - v. 26
210
licitação, que só pode ocorrer nas hipóteses de inexigibilidade por singularidade do
serviço e notória especialização.
O tema vem sendo estudado pelo parquetdesde1990,quando na ementa do
Parecer n° 126/90 fixou:
'3. A singularidade do serviço não quer dizer que ele seja único, inédito ou
incomum. É possível existir mais de uma pessoa ou empresa capaz de prestar o
gênero do serviço querido. Caso contrário, haveria impossibilidade de licitar-se, e
não, dispensada, dada a inexistência de competição.
4. A singularidade pressupõe características individualizadoras no caso
concreto, que levem em conta circunstâncias específicas do prestador com o objeto
do contrato, a ponto de afastar a disputa.
5. Notória especialização é a reconhecida capacidade técnica do contratado.
Por outro lado, não é o número de títulos que conta, mas a correlação destes com o
serviço a ser prestado.
6. A discricionariedade facultada não vai ao ponto de o administrador criar
hipóteses que extrapolem os limites da lei, ou criar situações que estariam isentas
de controle.
7. Discricionariedade não é sinônimo de arbitrariedade. É cabível o controle do
ato discricionário sob o triplo aspecto da moralidade, legalidade (publicidade,
inclusive motivo, motivação e causa) e legitimidade, bem assim, economicidade.
Principalmente na hipótese dos autos, em que o administrador deve motivar o seu
ato. Aplicação da Teoria dos Motivos Determinantes.
8. In casu, somente um dos contratos admite a dispensa de licitação, porque
presentes requisitos que individualizam o serviço. Os outros dois foram contratados
sem o preenchimento dos requisitos de lei.
9. É possível o controle do argumento utilizado:...
10. Por fim, outro processo, o de n° 1.706/90, trata da análise do contrato n°
2.080, firmado com a mesma empresa contratada no de n° 2.032, agora, para
complementação do primeiro ajuste, também com dispensa de licitação. O bom
senso e a economia impõem, apesar de tudo, a continuidade do serviço.'
(...)
Vale lembrar "e a jurisprudência do TCU é ampla no sentido de considerar
imprescindível o certame licitatório para a contratação dos serviços de advocacia,
sendo pacífica no sentido de que se o serviço é de natureza singular e o profissional
a ser contratado, de especialização tão notória que o seu trabalho se revele,
indiscutivelmente, sem sombra de dúvida o mais adequado, trata-se de
inexigibilidade de licitação; se todavia, em situações excepcionais, o serviço não for
de natureza singular e puder ser realizado, por vários profissionais especializados,
em nome do princípio da igualdade, deve proceder-se à pré-qualificação, com
adjudicação igualitária dos contratos aos advogados pré-selecionados;
Outrossim, a respeito do tema o E. TCDF nos Processos n°s 1.315/93,
1.260/95, 4.390/94 e 6.351/95 firmou entendimento no sentido de considerar a
licitação como etapa obrigatória para a contratação de serviços advocatícios,
cabendo ao parquet trazer à colação as decisões que foram proferidas nesses feitos,
ipsis litteris:
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211
Processo n° 1.315/93 Decisão n° 7.159/94
O Tribunal, de acordo com o voto do Relator, decidiu: I. tomar conhecimento do
Contrato n° 92/54 DIRAD/COMAP, formalizado pelo BRB para a obtenção de
serviços advocatícios, e do seu primeiro termo aditivo; II. determinar ao BRB que, no
prazo de 30 (trinta) dias, preste as seguintes informações a propósito do contrato de
prestação de serviços advocatícios que mantém em Rio Verde-GO, com o escritório
do Dr. WELITON SOARES TELES: a) justificativa da contratação quanto à
singularidade do serviço, a notória especialização do profissional e a inexigibilidade
de licitação (art. 31 do Decreto n° 10.996,de 26.1.88); b) dimensionamento da
prorrogação do contrato, com vistas à obtenção de preços e condições mais
vantajosas para o Banco (arts. 57 e 121 da Lei n°8.666, de 21.6.93); c)
compatibilidade da contratação com as atribuições do pessoal lotado nos serviços
jurídicos do Banco e com o plano de cargos e salários; d) aplicação ao Contrato
DIRAD/COMAP n° 92/ 54, de 29.1.93, da conversão determinada pelo Decreto n°
15.63 5, de 12.5.94; e) custo e benefício do contrato para o Banco no último
exercício financeiro. (g.n).
Processo n° 1.315/93 Decisão n° 8.351/97
O Tribunal, de acordo com o voto do Relator, decidiu: I. tomar conhecimento do
ofício PRESI-95/1, de 29.12.95, do Diretor-Presidente em exercício, do BRB; II.
considerar os esclarecimentos prestados no referido oficio insuficientes para atender
ao item IV da Decisão n° 13.884/95, de 14.11.95;III. determinar ao Banco de Brasília
S.A. e à sua subsidiária BRB - Crédito, Financiamento e investimento S.A. que, no
prazo de 60 (sessenta) dias, comuniquem a esta Corte a adoção das providências
necessárias ao exato cumprimento da lei, com relação à contratação de serviços
advocatícios: a) reiterando as determinações transmitidas ao Banco por intermédio
da Decisão n° 3.566/97, SO n° 3.252, de 5.6.97, Processo n° 6.351/95, inclusive
para efeito dos Contratos apensos DIRAD/COMAP n°s 95/110, 111, 128, 136, 141,
142, 143 e BRB/CFI n° 95/13; b) admitindo apenas as contratações de tais serviços,
a serem prestados de forma contínua, que tenham se originado de prévia licitação,
na forma da Lei n° 8.666, de 21.6.93, com a pré-qualificação adstrita a
concorrências, conforme seu artigo 114; c) aproveitando os percentuais de
remuneração convencionados na cláusula segunda do termo-padrão dos contratos
de prestação de serviços advocatícios adotado pelo Banco, como variáveis capazes
de viabilizar a competição o os critérios objetivos de julgamento das propostas dos
licitantes, com vistas à obtenção de preços e condições mais vantajosas para a
Administração; IV. restituir os autos à 1ª ICE, a quem recentemente foi jurisdicionado
o processo, para que tenha oportunidade de organizar nova tabela da situação das
entidades constadas a propósito da contratação de serviços advocatícios, seguindo
as três classes de infringência ao principio da admissão por concurso público
dispostas nas letras "a", "b", e "c" do item 51 do parecer do Ministério Público, fl.
539, e fazendo análise confrontativa dos resultados da diligência com esta
determinação plenária e a Decisão n° 3.566/97, adotada em 5.6.97, no Processo n°
6.351/95.(g.n).
Processo n° 1.260/95 Decisão n° 9.031/96
O Tribunal, de acordo com o voto do Relator, decidiu: I - tomar conhecimento
do Contrato n° 94/71 celebrado entre o BRB e CARLOS MIRO & ADVOGADOS
ASSOCIADOS S.C, fls., 2 a 6; II - assinar prazo de 45(quarenta e cinco) dias ao
Banco de Brasília S.A. para que adote as providências necessárias ao exato
Revista do Tribunal de Contas do Distrito Federal - v. 26
212
cumprimento da lei, ante a ausência de pré-qualificação, licitação ou concurso
público com vista à execução dos serviços advocatícios a que se refere o
mencionado contrato, visto tratar-se de serviço profissional corriqueiro, para cujo
acesso é viável a competição, não se justificando a fundamentação legal no artigo
25 da Lei nº 8.666, de 21.6.93; III - determinar à 2a ICE considerar o presente
processo entre as informações requisitadas para efeito da instrução do Processo n°
1.315/93. (g.n).
Processo n° 4.390/94 Decisão n° 11.151/96
O Tribunal, de acordo com o voto do Relator, decidiu: a) tomar conhecimento
do primeiro aditivo ao termo de Contrato n° 11/94-P.PJU/CEB, da Carta n°
3.12/95-PR e dos documentos que a acompanham, considerando atendida a
Decisão n° 3.300/95; b) relevar as falhas formais apontadas nos autos; c) alertara
Companhia Energética de Brasília que, em regra, a contratação de serviços
advocatícios deve ser precedida do devido procedimento licitatório, visto que há
viabilidade de competição e porque tais serviços não se revestem de natureza
singular, atentando, quando o caso requerer, para o sistema de pré-qualificação a
que se refere o artigo 114 da Lei n° 8.666/93,bem como para o fato de que deve
aquela entidade, antes de levar a efeito o procedimento licitatório, esgotar as
possibilidades de ser representada em juízo por profissionais habilitados
pertencentes ao Quadro de Pessoal do Distrito Federal; d) devolver os autos à 2a
Inspetoria de Controle Externo. (g.n).
Processo n° 6.351/95 Decisão n° 3.566/97
O Tribunal, de acordo com o voto do Relator, tendo em conta, em parte, o
parecer do Ministério Público, decidiu: l- tomar conhecimento dos contratos de
prestação de serviços advocatícios celebrados entre diversos advogados e
escritórios de advocacia e: a) o Banco de Brasília S.A., DIRAD/CCOMAP nº 94/101,
95/17, 18, 19, 20, 21, 26, 102, 103, 104, 105, 106, 107, 108, 109, 112, 113 e 118; b)
BRB - Crédito, Financiamento e Investimento SA., BRB/CCFI n° 95/1, 4, 5, 6, 7, 8, 9,
10, 11, 12 e 14; II- considerá-los irregulares; III - determinar ao Banco de Brasília
S.A. e à sua subsidiária BRB - Crédito, Financiamento e Investimento S.A. que, no
prazo de 60(sessenta) dias, comuniquem a esta Corte a adoção das providências
necessárias ao exato cumprimento da lei, com relação aos referidos contratos, tendo
em vista o seguinte: a) os serviços profissionais de assistência jurídica ao BRB e sua
subsidiária, a que se referem os referidos contratos, são de natureza corriqueira,
podem ser realizados por significativa parcela de escritórios de advocacia existente,
não têm caráter singular, não exigem notória especialização e, portanto, não
preenchem os requisitos para enquadramento na inexigibilidade de licitação, art.25
da Lei n° 8.666, de 21.6.93; b) as contratações não foram justificadas, com os
requisitos de ratificação e publicação necessários para a devida eficácia, conforme o
artigo 26 da lei citada, com a redação da Lei n° 8.883, de 8.6.94; c) a duração dos
contratos deveria estar dimensionada à vigência de crédito ou período orçamentário,
não podendo se estender ao limite máximo permitido de 60(sessenta) meses, sem o
cumprimento das condições previstas no inciso II, do artigo 57, da Lei n° 8.666/93; d)
em face dos vícios originários dos referidos contratos, descabem multa rescisória ou
indenização que não corresponda a serviço efetivamente prestado (art. 59,
parágrafo único, da Lei n° 8.666/93); e) pré-qualificação, licitação ou concurso
público a ser oportunamente promovido para escolha de profissionais incumbidos
Revista do Tribunal de Contas do Distrito Federal - v. 26
213
dos serviços contínuos de advocacia que não puderem, desde logo, ser confiados a
advogados já pertencentes aos quadros dessas instituições financeiras. (g.n).
(...)
6. Nos autos nº 4.767/95, trouxe à colação o entendimento do TCU, não
obstante aplicado à questão do FASCAL, que aqui se encaixa perfeitamente:
12. A primeira Instrução, nos autos, entende que os procedimentos de
credenciamento do Fundo não cumprem integralmente o princípio da isonomia,
prejudicado, ainda, o princípio geral da publicidade, daí a proposta de serem
elaborados critérios objetivos para o credenciamento, publicados periodicamente,
implantando-se assim um sistema de pré-qualificação de acordo com o artigo 114 da
Lei nº 8.666/93.
13. A segunda Instrução, a princípio, afirma ser inexigível a licitação, porque é
ínsito ao sistema de credenciamento a contratação de não um único fornecedor, mas
de vários, à livre disposição dos beneficiários; cita o eminente Procurador Jorge
Ulisses, para quem, em ensinamentos doutrinários caberia, taI como sugerido antes,
as disposições do art. 114 da Lei de Licitações, ou seja, a pré-qualificação, e finaliza
não concordando com esta posição, pois a pré-qualificação seria uma fase anterior
ao processo licitatório; os pré-selecionados participaram da fase seguinte, onde
sairia um único vencedor. Daí, então, sugerir que a Administração adote um sistema
de qualificação similar (não igual) de escolha, onde todos aqueles que se
enquadrarem nos requisitos estarão aptos a prestarem os serviços. No procedimento
sugerido, os princípios constitucionais seriam observados. Assim, a Administração
só poderá credenciar aqueles, todos, que obrigatoriamente tenham se qualificado
em procedimento formal de seleção. E conclui, então, que a Administração Pública
somente poderá adotar o sistema de credenciamento quando houver a participação
pecuniária dos beneficiários, devendo, e aqui se distanciou do seu anterior
posicionamento, a seleção dos participantes ser promovida nos moldes do art. 114
da Lei n ° 8.666/93, com vistas a selecionar todos os interessados; nos demais
casos, onde não haja a participação do servidor em seu custeio, é exigível o
procedimento licitatório.
14. Ambos, portanto, enquadram a hipótese do FASCAL, que está em
discussão, nos termos do art.114 da Lei n° 8.666/93, inclusive a jurisprudência
transcrita do Eg. TCU e os ensinamentos doutrinários emitidos pelo nobre
representante do Ministério Público, em seu livro citado. O TCU, insista-se, também
não faz a distinção pretendida, pela segunda Instrução, tanto que na pré-seleção de
advogados entendeu aquela Corte não caber a invocada inexigibilidade, por notória
especialização, recomendado fosse promovida a pré-qualificação dos profissionais
aptos à prestação dos serviços que se deseja contratar, nos termos do art. 114 da
Lei nº 8.666/93, no caso de impossibilidade de competição, e adotada sistemática
objetiva e imparcial de distribuição das causas entre os interessados pré-qualificados
de forma, a resguardar o respeito aos princípios da publicidade e igualdade. Aqui,
então, mais de um pré-qualificado, portanto, mais de um vencedor.
(...)
19. Assim, como se vê, a alusão ao art. 114 da Lei de Licitações não se faz
mais, quando enfocada a questão especificamente em relação ao tema
credenciamento, na área de saúde.
Revista do Tribunal de Contas do Distrito Federal - v. 26
214
20. De fato, a nominada pré-qualificação apenas é admissível em
concorrências onde se exija uma qualificação técnica especial e superior às
atividades normais, tanto que a Administração institui exigências excepcionalmente
severas como requisito de participação em futura concorrência (Prof. Marçal Justen
Filho). Instaura-se um procedimento seletivo preliminar, no entanto. Mas não é só.
Inadmissível é o sistema de pré-qualificação, quando a licitação não versar sobre
objeto que apresente peculiaridades -Essas peculiaridades fazem presumir que
apenas particulares dotados de certos requisitos não ordinários poderiam executar
satisfatoriamente o objeto. A pré-qualificação envolve uma ampliação dos requisitos
e exigências para participar do procedimento seletivo. Verificam-se restrições
usualmente não praticadas(do mesmo autor citado). Na hipótese, não estariam
presentes literalmente referidos pressupostos para a invocação do artigo em
comento.
21. É de argüir-se, então, que é a licitação, senão a busca, a seleção de
proposta mais vantajosa? No caso, alega-se não haver essa possibilidade de
competição e nem essa rigorosa necessidade, o que não deve afastar o
Administrador de agir com impessoalidade e igualdade. Nesse contexto, se
caracterizada a inviabilidade de competição, de licitação, resta-lhe exigir critérios
objetivos, para que todos, em igualdade de condições, possam estar habilitados a
prestar o mesmo serviço. E isso quer dizer obedecer a Constituição Federal, que
independe de obedecer um mandamento legal na espécie.
22. Insista-se, no entanto, é a própria Lei de Licitações que veda a criação de
outras modalidades de licitações ou a combinação das que são referidas no seu art.
22, e quaisquer delas visa um único vencedor. De qualquer modo, no restrito rol dos
casos de dispensa de licitação a Administração deverá adotar procedimentos
simplificados, o que quer dizer que o Administrador está obrigado a seguir um
procedimento determinado destinado a assegurar (ainda nesses casos) a
prevalência de princípios jurídicos fundamentais. Permanecerá o dever de contratar
o melhor, obedecido o princípio da igualdade. Tanto a inexigibilidade, quanto a
dispensa são exceções, mas não só apenas os serviços técnicos enumerados pelo
art. 13 admitem-na, desde que a Administração comprove a alegada inviabilidade de
competição. Esta foi a alternativa eleita de forma criteriosa pelo Eg. TCU.
(...)
7. Recente decisão do TCU dá conta de um entendimento mais abrangente,
não só no que toca à própria contratação, mas ainda a respeito da questão do prazo
contratual aqui tratado: ,
"(..)
A Diretora acrescenta a observação de que na contratação da firma Konder
Comparato e Vasconcellos Mendes Advogados S/C não está caracterizada a
natureza singular do serviço. Afastada a singularidade do serviço e a hipótese de
inviabilidade de competição, a licitação, no caso, seria obrigatória.
Considerando o disposto nos arts. 13 e 2 5, inciso II, da Lei n° 8.666/93,
observa a dirigente da 38 DT, são três os requisitos a serem preenchidos para o
afastamento da licitação: a caracterização do serviço como técnico especializado, a
notória especialização do contratado, e a natureza singular do serviço. Ausente
qualquer um desses requisitos, não há como falar em inviabilidade de competição,
nem de inexigibilidade de processo licitatório.
Revista do Tribunal de Contas do Distrito Federal - v. 26
215
Ao concluir suas verificações a diretora ressalta a observação de que o
patrocínio da causa poderia ser, em tese, executado por outros escritórios de
advogados especializados na área, e que assim o caso não se enquadra no conceito
de singularidade do serviço,(...)
Diferentemente do que entende a Unidade Técnica, a meu vero contrato de
prestação de serviços técnicos profissionais especializados de natureza jurídica,
firmado em 27 de dezembro de 1994 pelos representantes da LIGHT -Serviços de
Eletricidade S/A, Diretor - Presidente, e da Sociedade Civil Konder Comparato e
Vasconcellos Mendes Advogados, Dr. Fábio Konder Comparato, às fls. 19/23 do
Anexo III, está formalizado de acordo com as normas legais que o disciplinam.
(...)
Para fazer sua defesa nessa lide, a LIGHT esclarece que promoveu a
contratação dos serviços advocatícios, com inexigibilidade de licitação, à 11.29 do
Anexo III, considerando a singularidade dos serviços e os notários conhecimentos
especializados do titular da sociedade, Dr. Fábio Konder Comparato, um dos mais
consagrados comercialistas do país, professor titular de Direito Comercial da
Universidade de São Paulo, Doutor em Direito da Universidade de Paris, e cujo
conceito como jurista já ultrapassa os limites do Brasil, sendo reconhecido
internacionalmente.
Na Sessão de 28 de julho de 1994 relatei o Processo n° 19.893/93-0, originário
de denúncia sobre a contratação de serviços advocatícios com dispensa de licitação,
quando se configurou situação semelhante á de que se trata nos presentes autos.
Naquela assentada, acolhendo minhas conclusões, o Tribunal decidiu (Decisão
n° 494/94-TCU-Plenário, Ata n° 26/94, in DOU de 15.8.94, Seção I, p. 12.312):
'8.1. conhecer da presente denúncia e julgá-la improcedente, pois, o contrato
entre a RFFSA e o escritório Sérgio Bermudes Advogados foi celebrado em
conformidade com o que dispõe a Lei n°8.666/93, exceto no que se refere à
aspectos ancilares, que não comprometem a regularidade da avença e podem ser
corrigidos com a adoção das medidas determinadas no item seguinte desta decisão;
(...)
8.2.2. observe os preceitos da Lei n° 8.666/93 (art. 114), quando na
contratação de serviços advocatícios for verificada a impossibilidade de competição,
promovendo a pré-qualificação dos profissionais aptos à prestação dos serviços que
se deseja contratar, e adote sistemática objetiva e imparcial de distribuição das
causas entre os interessados pré-qualificados, deforma a resguardar o respeito aos
princípios da publicidade e da igualdade;
(...)
A pré-qualificação questionada naquele processo também está neste atendida,
com os esclarecimentos constantes do Anexo III, atendendo-se o que prevê o art.
114 da Lei nº 8.666/93.
No Voto que proferi naquela Sessão observei que:
- o exame da oportunidade e da conveniência de efetuar tal contratação
compete ao administrador, a quem cabe analisar e decidir, diante da situação
concreta de cada caso, se deve promover a contratação de profissional cujos
conhecimentos, renome ou grau de especialização sejam essenciais para a defesa
Revista do Tribunal de Contas do Distrito Federal - v. 26
216
do interesse público que lhe cabe resguardar, e que não encontrem paralelo entre os
advogados do quadro de pessoal da entidade sob sua responsabilidade;
- a contratação deve ser feita entre advogados pré-qualificados como os mais
aptos a prestar os serviços especializados que se pretende obter; e que
- a contratação deve ser celebrada estritamente para prestação de serviço
específico e singular, não se justificando portanto firmar contratos da espécie
visando à prestação de tais serviços de forma continuada.
As observações que fiz naquele caso são igualmente válidas para este
processo, da mesma natureza, em que se questiona a contratação de serviços
advocatícios com inexigibilidade de licitação, tendo em vista a
singularidade do serviço técnico especializado e a notória especialização do
contratado.
(...)
No que se refere às determinações de observância da Lei n° 8.666/93 na
comprovação da regularidade da Seguridade Social, prazo e duração do contrato,
bem como a inclusão de cláusulas obrigatórias nos contratos, verifico que os
esclarecimentos constantes dos autos e os próprios termos do contrato de prestação
de serviços técnicos constante do Anexo III estão de acordo com o que determina o
Estatuto das Licitações. Por isso, considero desnecessárias tais determinações,
pelas razões adiante expostas.
(...)
O prazo do contrato é de dois anos, prorrogáveis enquanto e até perdurar a
demanda, como está previsto em sua Cláusula 14, à fl. 22.
(. .)
O § 3°do art. 57 da Lei n° 8.666/93 diz que é vedado o contrato com prazo de
vigência indeterminado.'
Recentemente, porém, foi acrescentado o § 4° ao art. 57 da Lei n° 8.666/93
pela Medida Provisória n° 1.173/95, reeditada sob o n° 1.207/95, in DOU de
27.11.95,(...)
A meu ver, a forma como foi definido o prazo na citada Cláusula 14 do contrato
concorre para a obtenção de preços e condições mais vantajosas para a
Administração, sendo, portanto, perfeitamente admissível seu termo.
(...)"(não consta grifo no original)
8. A extensa transcrição demonstra como é complexa a questão aqui tratada.
No TCU, mesmo na hipótese em que se considerou regular o ajuste, o Relator
afirma que se obedeceu, ao menos, a uma pré-qualificação e que o prazo do ajuste,
naquela Corte, acabou por ser enquadrado na Lei de Licitações, art. 57, II, e até que
perfaça o prazo, inclusive, do seu § 3°.
9. O Ministério Público aqui já transcreveu o seu posicionamento que é
divergente do que o TCU aplica. A uma, não vê possível a aplicação do art. 114 da
Lei de Licitações, sem a realização de concorrência, passo final. A duas, porque,
reiterando tudo quanto posto, admite que a contratação de advogados é hipótese
que para encaixar-se na contratação direta há de revestir-se de singularidade;
reconheça-se que singular não é o único. Só nessas hipóteses, a dispensa é regular.
Revista do Tribunal de Contas do Distrito Federal - v. 26
217
10. Sobeja a questão do prazo de contratos do tipo, tão complexa quanto a
primeira. Contato travado com a Relatora nos autos levou esse parquet ao próprio
questionamento se se estaria diante de um contrato administrativo ou se a hipótese
poderia ser tratada como de um instrumento particular.
11. Felizmente, as preciosas lições doutrinárias de Dr. Fernando Dusi Rocha,
em seu livro Regime Jurídico de Contratos da Administração, arrefece a discussão,
pois cuida com brilho invulgar a respeito dos contratos administrativos e os contratos
da Administração:
"(...)
Com efeito, nem sempre o Estado comparece com supremacia de poder em
todas as relações contratuais. Algumas vezes, é lhe mais interessante, em termos
de conveniência e oportunidade, sujeitar-se ao regime privatístico. Outras, a própria
natureza do ripo contratual parece não deixar escolha ao administrador, sendo
inevitável a sujeição a regras de direito privado.
(...)
O que se tem como certo, e neste ponto os doutrinadores são acordes, é que
não é suficiente que uma das partes contratantes seja pessoa jurídica de direito
público para que o contrato seja considerado administrativo.
(...)
Lucia Valle Figueiredo (1991:138), dissertando sobre os contratos
administrativos, em coletânea organizada por Celso Antônio Bandeira de Mello,
questiona se pode haver contratos privados da administração, ou seja, os contratos
da administração pública. Arrimando-se nos professores Brewer-Carias e Agustín
Gordilho, constata que a administração pública está, de qualquer forma, jungida ao
regime de deito público em muitos aspectos, ainda que em contratos eminentemente
privados.
E afirma: de um lado, estão os contratos mais rigidamente alocados dentro do
direito público, os chamados contratos administrativos, e, de outro, os contratos da
administração pública, regidos basicamente pelo direito privado, mas ainda sob forte
interferência do direito público. Consoante pensa a professora paulista, adotando a
posição dos professores já citados, bem como do Prof. Dromie lembrando ainda
lição de Sérgio Ferraz, inexistem contratos privados da administração. Existem - isto
sim - contratos da administração pública ora sob o maior influxo de regras de direito
privado. Justifica sua posição, trazendo ao contexto um traço especial do contrato
administrativo, qual seja, o desnivelamento das partes. São palavras dela: Quando
digo desnivelamento das partes, não pretendo dar privilégios à administração
pública. Muito pelo contrário. Procuro demonstrar, isto sim, que, por força da 'relação
de administração, nunca pode haver nivelamento. Deveras, não pode a
administração pactuar-se, quando e como quiser. Eis aí por que não admito
contratos privados da administração. (Idem)
(...)
Não obstante - assevera o mesmo autor-, os contratos administrativos podem
ser mais ou menos assemelhados aos comuns, na dependência de conferirem ou
não ao contratante público, prerrogativas de autoridade em relação à outra parte.
Por isto, prefere ele, para não fugir à praxe terminológica consagrada pela doutrina,
chamar de contratos administrativos em sentido estrito' aos vínculos onde tais
Revista do Tribunal de Contas do Distrito Federal - v. 26
218
prerrogativas existam, ficando os demais enquadrados na categoria dos contratos
administrativos em sentido amplo.
A adoção do critério subjetivadordo contrato pela definição legal, mesmo que
possa ser contestada pela doutrina como o melhor para caracterizar o contrato
administrativo (ou de administração), indica uma opção, no mínimo, simplificadora, e,
não, simplista, como pode parecer aos mais críticos. Antes de mais nada porque,
tomando como administrativo (ou de administração) o contrato pela simples
presença da Administração, torna despicienda a verificação de elementos
comumente apontados pelos doutrinadores como essenciais à existência do contrato
administrativo, que demandam uma investigação mais demorada sobre a presença
das cláusulas exorbitantes, algumas vezes explícitas, outras, implícitas.
A prova mais contundente de que se trata de sua solução eficaz é a de que,
embora anfibológico, o conceito provoca a aglutinação de `todo e qualquer ajuste'
sob o pálio de um mesmo regime jurídico, não por vontade do administrador, por
critérios de conveniência ou oportunidade, mas ex vi legis. Não se quer, com isto,
significar que a lei consagra, de forma inédita, a unificação de regimes contratuais, o
que, afinal, é da tradição do direito administrativo brasileiro.
A discussão em torno da separação entre contratos administrativos e contratos
privados da administração pública perde importância entre nós, já que todos eles
vão-se submeter a uma jurisdição única, cabendo ao Judiciário resolver todos os
conflitos decorrentes das contratações administrativas, sob quaisquer modalidades.
As conseqüências dessa fluidez, ou melhor dizendo, dessa amplitude
conceitual, hão de ser registradas no decorrer desta monografia. No entanto, uma
importante observação deve ser logo trazida à baila: não será unicamente a
necessidade da adoção do procedimento licitatório para todas as obras, serviços,
inclusive de publicidade, compras, alienações, concessões, permissões e locações
da Administração, consoante o disposto no caput do art. 2°, da Lei n° 8.666/93, que
determinará o regime publicistico das contratações administrativas. Afinal, ainda que
adotem formas contratuais de deito privado, tais contratações não poderiam fugir ao
princípio licitatório, por força do próprio mandamento constitucional (art. 37, XXI).A
forma pública do procedimento, que antecede e justifica a atuação da administração,
não pode ser entendida como critério diferenciador do contrato administrativo.
(...)
Não obstante a simplificação pretendida pelo legislador, que optou por uma
definição lata de contrato (tanto que não se refere especificamente a contrato
administrativo ou ao de administração, mas somente a contrato), permanece a
dúvida quanto à abrangência do regime da Lei n° 8.666/93 sobre os contratos de
deito privado firmados pela Administração.
É perfeitamente possível que se apresentem situações em que a dúvida
obrigue o intérprete a se decidir pela existência de um contrato administrativo,
propriamente dito, ou de um contrato da administração. Berçaitz (1980:247),
seguindo Marienhoff, considera que, em tal hipótese, a decisão deve serem favor da
existência do contrato administrativo, porquanto é no âmbito do direito administrativo
que a Administração Pública atua, e só excepcionalmente o faz no campo do direito
privado para suas transações de ordem secundária. Exemplifica o administrativista
argentino as atividades industriais e comerciais do Estado, hipótese nas quais a
decisão deve ser em favor do deito privado, salvo prova em contrário.
Revista do Tribunal de Contas do Distrito Federal - v. 26
219
(...)
Será inútil qualquer esforço para delimitar, a partir da conceituação legal, as
fronteiras exatas das contratações administrativas. A amplitude conceitual do novo
estatuto licitatório - como se afirmou - leva a um regime jurídico único para todas as
formas contratuais(todo e qualquer ajuste),independentemente da presença
objerivadora(substativadora) de cláusulas de prerrogativa, ou da satisfação de
necessidades coletivas na execução do contrato.
É como se fosse consagrado um contrato administrativo por decisão do
legislador, assim entendido aquele que, por império exclusivo da lei, mesmo não se
referindo a um fim público, nem sua execução afetando uma necessidade coletiva,
coloca o contratante da Administração Pública em uma situação de subordinação
jurídica idêntica à dos contratos ditos administrativos, submetendo-o ao mesmo
regime jurídico administrativo. Tais contratos - leciona Berçaitz - não são
evidentemente contratos de direito privado, porquanto, em sua execução e efeitos
não estão submetidos às normas que regem os contratos de direito privado, mas
que, ao contrário, regulam-nos os mesmos princípios que governam os contratos
administrativos (1980:227) São verdadeiros contratos administrativos, não por sua
natureza, mas por disposição expressa de lei.
Será indiferente ao legislador, se o contrato configurar-se, puramente, como de
direito privado ou, eminentemente, administrativo (querem razão da exorbitância de
suas cláusulas, quer em razão da finalidade de utilidade pública perseguida pelo
contrato). Por decisão dele, a caracterização de contratos administrativos não vai,
apenas, depender das circunstâncias concretas que concorram em cada situação
especial. Caso se verifique a ausência de cláusulas exorbitantes no contrato,
tornando-o, à primeira vista, genuinamente privatístico, não fica ele, totalmente,
insubmisso ao mesmo regime jurídico dos contratos ditos administrativos, nos quais
aquelas mesmas cláusulas derrogatórias de deito comum são patenteadas.
(...)
Repise-se - por oportuno - que a fluidez e a generalidade do conceito
apresentado, construído a partir da presença subjetivadora da Administração,
provocam a aglutinação de todo e qualquer ajuste sob o pálio de um mesmo regime
jurídico-administrativo.
(...)
K) Conclusões
(...)
8) Nos termos da definição legal, sendo contrato administrativo todo `acordo ou
ajuste entre órgãos ou entidades da Administração Pública', o único indicativo de
critério dela constante leva à conclusão de que o legislador teria adotado a doutrina
subjenvadora do contrato administrativo.
(...) " (não consta grifo no original)
12. Visto isso, é intuitivo concluir que o contrato celebrado jamais poderia ser
considerado um instrumento particular; e para tanto enquadra-se na Lei de Licitação.
Se é assim, como então posicionar o ajuste em face dos prazos de vigência a 4ue
alude à norma?
Revista do Tribunal de Contas do Distrito Federal - v. 26
220
13. A princípio, cumpre dizer que a Lei n° 8.666/93 veda contratos com prazos
indeterminados, o que não aproveita ao caso, pois há um termo, condicionado ao fim
de demanda, mas esse prazo não pode ser previamente determinado. A ideologia
da lei está na vedação de admitir que prazos que possam ser antes previstos pelo
administrador não o sejam, e, não, nos casos em que essa previsão é impossível.
14. Por outro lado, também em divergência com o entendimento do TCU, o
parquet tem dificuldades de enquadrar o contrato como prestação de serviço
contínuo, sujeito à repetição em intervalos regulares; não, a hipótese é quase que de
prestação instantânea. É, portanto, um contrato atípico, mas não sem uma solução,
posto que para a hipótese é bastante articular-se o as.. 62, § 3° da Lei de Licitações
que excepciona o art. 57(os prazos aqui tratados), aos contratos cujo conteúdo seja
regido, predominantemente, por norma de deito privado.
15. É esse o entendimento do Prof. Marçal Justen Filho, em seu livro
Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos:
A previsão do § 3° está mal colocada e melhor ficaria em um dispositivo
específico, pois não tem relação com o restante do artigo. Fica determinado que o
regime de direito público aplica-se inclusive àqueles contratos ditos privados,
embora praticados pela Administração. Pode ocorrer que a Administração Pública
participe dos contratos ditos de 'direito privado'. Tais contratos, no direito privado,
apresentam caracteres próprios e não comportam que uma das partes exerça as
prerrogativas atribuídas pelo regime de direito público, à Administração. Não se
atribui uma relevância mais destacada ao interesse titularizado por uma das partes.
A mera participação da Administração Pública como parte em um contrato
acarreta alteração do regime jurídico aplicável. O regime de direito público passa a
incidir, mesmo no silêncio do instrumento escrito. O conflito entre regras de direito
privado e de direito público resolve-se em favor destas últimas. Aplicam-se os
princípios de direito privado na medida em que sejam compatíveis com o regime de
direito público. Isso pode, inclusive, provocar a desnaturação do contrato de direito
privado. Assim se passa com alguns contratos, tais como o depósito ou o comodato,
em que se assegure a uma das partes faculdades de exigir a restituição do bem sob
pena de determinadas sanções. Não se pode cogitar da incidência de tais regras
contra a Administração Pública.
(...)
O § 3° alude à aplicação de alguns dispositivos específicos e à incidência das
demais normas gerais sobre contratos administrativos. As regras dos arts. 55, 60 e
61 não apresentam maior controvérsia. Disciplinam requisitos de forma na
contratação. Inexiste conflito entre esses princípios e os do direito privado. Seu
efeito mais sensível é tornar obrigatórias formalidades que no direito privado seriam
meramente facultativas.
Mesmo o art. 59 não acarreta alteração de relevo extraordinário. As disputas
acerca desse dispositivo derivam precisamente de sua conotação tipicamente
privatística, pois retrata um postulado da teoria geral do deito civil. A conjugação do
art.59 com as regras constitucionais elimina dúvidas que pudessem assaltar o
intérprete.
A maior dificuldade propiciada pelo dispositivo reside na determinação da
aplicação do art. 58 e demais normas gerais de direito administrativo. O art. 58
sintetiza faculdades inconciliáveis com os princípios do direito privado. As
Revista do Tribunal de Contas do Distrito Federal - v. 26
221
peculiaridades dos contratos administrativos residem grandemente nas prerrogativas
unilaterais asseguradas à Administração Pública. Em se tratando de contratos
típicos do deito privado, deve-se assegurar ao particular a opção entre o
restabelecimento do equilíbrio econômico-financeiro do contrato e a rescisão do
contrato. Assim, por exemplo, uma seguradora particular não pode ser constrangida
a manter um contrato de seguro se a Administração deliberar, ampliar o objeto
segurado, ou os riscos incidentes. Por decorrência, deve reputar-se que o particular,
em contratações disciplinadas preponderantemente pelo direito privado, não se
encontram assujeitados aos poderes excepcionais garantidos à Administração
Pública. Ser-lhes-á facultado atender ou não ao pleito da entidade administrativa.
Em caso de recusa, a contratação poderá ser extinta.
16. Nesse sentido, é o parecer do Ministério Público.
_____________________
Processo n° 342/98
Parecer n° 1.756/99
Revista do Tribunal de Contas do Distrito Federal - v. 26
222
SERVIDOR CONTRATADO APROVADO
POSTERIORMENTE EM CONCURSO PUBLICO
Cláudia Fernanda de Oliveira Pereira
Procuradora do Ministério Público junto ao TCDF
CAESB. Consulta. Servidor contratado sem concurso público,
aprovado posteriormente. Saneamento: impossibilidade.
A CAESB ofereceu consulta, nos seguintes termos:
"Há uma Ação Civil Pública, proposta pelo Ministério Público do Trabalho,
Processo n°893/97, em trâmite na 14ª JCJ/BSB,contra a admissão de 354
empregados que foram contratados sem concurso pela CAESB.
Todavia, dentre estes, existem alguns empregados que prestaram concurso
público, e foram aprovados, para o mesmo órgão (CAESB) e a mesma função.
Com relação a estes empregados prende-se a presente consulta, no que tange
a estarem há mais de 10 anos na Empresa, para serem demitidos e depois
admitidos através de concurso, terão uma redução substancial de remuneração,
mesmo que continuem a exercer a mesma função.
Diante do exposto, vem-se consultar sobre a possibilidade aproveitar a
aprovação em concurso público, respeitando o preceito constitucional, para validar a
situação já existente, tendo em vista o Termo de Ajuste anexo.
2. A Instrução salienta que os critérios regimentais não foram satisfeitos, pois a
consulta não trata de direito em tese, além de não se fazer acompanhar de parecer
técnico jurídico da Administração.
3. Os autos vieram ao Ministério Público que concorda com a manifestação do
Corpo Instrutivo no sentido de que não houve cumprimento aos requisitos exigidos.
No entanto, a matéria conclama decisão à célere, a fim de evitar o surgimento de
despesas indevidas.
Revista do Tribunal de Contas do Distrito Federal - v. 26
223
4. Caso, então, a Corte opte por receber a consulta, o Ministério Público não vê
a menor possibilidade de aproveitar a aprovação em concurso público, para validar a
situação já existente, ou que a CAESB possa proceder o pagamento das diferenças
entre a remuneração atual e a prevista no Plano de Cargos e Salários. Ora, inexiste
qualquer deito adquirido dos empregados, nem mesmo à luz da CLT, posto que
suas situações eram inconstitucionais. Não há possibilidade de validar algo que,
nessas condições, é ato incapaz de gerar efeitos; inexistente, para alguns ou
absolutamente nulo, para outros. O concurso inaugura, portanto, uma nova fase.
Aquela está superada e era totalmente inválida.
5. Registre-se o que o Supremo Tribunal Federal já pontificou que não há como
sanar eventual inconstitucionalidade(1435-8). E não poderia ser diferente. A esse
respeito, faço juntar parecer, no qual vem transcrita a doutrina da Prof. Weida
Zancaner.
6. Além do mais, dar-se-á, com o concurso público, e agora, legítima
contratação em emprego público, marcando, a mim, o início de uma nova situação
jurídica. Por isso, não colhe como argumento a unidade do contrato de trabalho, a
sucessão trabalhista, ou, por outras palavras, que A continuidade da prestação
laboral, caracterizada por se manterem inativados o local de trabalho, o regime
empregatício e as tarefas desempenhadas, rende ensejo, apenas, ao
reconhecimento do tempo de serviço anterior à integração. Ou, ainda, que O
remanejamento do servidor, para efeito de regularização de sua situação funcional,
não pode ser considerado como admissão, capaz de justificar o seu posicionamento
na classe inicial de carreira. Isto porque, citados julgados têm por base realidades
distintas da Constituição Federal de 1988. O primeiro, juntado aos autos, por
exemplo, colaciona o tempo da ruptura em 30.11.85.
7. Correlatamente, caberia até mesmo invocar recente discussão, a respeito da
extinção dos contratos de trabalho de servidores/empregados que já se
aposentaram, visto que a permanência no emprego exige a celebração de novo
contrato. Transcrevo, então, o que está escrito no Informativo n° 110 do Supremo
Tribunal Federal:
"O Tribunal deferiu o pedido de medida cautelar em ação direta requerida pelo
Partido Democrático Trabalhista - PDT e pelo Partido Comunista do Brasil - PC do B,
para suspender, até decisão final da ação, a eficácia do § 1° do art. 453 da CLT(com
a redação dada pela Lei n° 9.528/97), que dispõe: Na aposentadoria espontânea de
empregados das empresas públicas e sociedades de economia mista é permitida
sua readmissão desde que atendidos aos requisitos constantes do art. 37, inciso
XVI, da Constituição, e condicionada à prestação de concurso público. O Min.
Moreira Alves, relator, reconheceu a aparente inconstitucionalidade da norma
atacada sob o ponto de vista de qualquer das duas posições adotadas sobre a
vedação de acumulação de proventos e de vencimentos: de um lado, quanto à
corrente que sustenta a referida vedação não apenas em relação aos servidores
públicos aposentados, mas também quanto aos empregados de empresas públicas
e sociedades de economia mista, o dispositivo impugnado seria inconstitucional
tendo em vista que permite a readmissão destes através de concurso público; e, de
outro lado, quanto à corrente que exclui os empregados de empresas públicas e de
sociedades de economia desta vedação, a norma atacada também seria
inconstitucional uma vez que pressupõe a extinção do vínculo empregatício como
conseqüência da aposentadoria espontânea - alegação esta que fora objeto de
Revista do Tribunal de Contas do Distrito Federal - v. 26
224
julgamento de medida liminar na ADIn n° 1.721-DF, na qual se suspendeu, até o
julgamento final da ação, a eficácia do § 2°, do art. 453, da CLT, que a previa
(julgada em 19.12.97, v. Informativo 97). Ponderou-se, ainda, a conveniência dá
suspensão cautelar da norma impugnada pelas repercussões sociais dela
decorrentes.
(ADInMC 1.770-DF, rel. Min Moreira Alves, 14.5.98.)"
É o parecer.
_____________________
Processo n° 2.518/99
Parecer n° 2.598/99
Revista do Tribunal de Contas do Distrito Federal - v. 26
225
SUSTAÇÃO DE VALORES DE FOLHA DE
PAGAMENTO DE PESSOAL TOMADA DE CONTAS
ESPECIAL
Cláudia Fernanda de Oliveira Pereira
Procuradora do Ministério Público junto ao TCDF
TCE. SSP/DF. Responsabilidade. Pagamento Indevido. Citação dos
beneficiários diretos.
Tratam os autos de Tomada de Contas Especial instaurada para apurar
responsabilidades pela sustação de valores da folha de pagamento de pessoal da
SSP.
2. Inúmeras prorrogações de prazo ocorreram. Entrementes, a Instrução
pronunciou-se a favor de realização de diligência a fim de identificar a forma como
se chegou ao valor recebido a titulo de férias indevidas, "auferidos pelos citados"
3. A Instrução, em seguida, passa, assim, a analisar os fatos:
"(...)
5. Em 29 de dezembro de 1995, a então Chefe da Seção de Registros
Financeiros da Divisão de Pessoal da Secretaria de Segurança Pública do DF
-SRF/DIPES/SSP-DF, constatou a ausência dos descontos mensais relativos a
empréstimos obtidos unto ao Banco de Brasília - BRB, nos contra-cheques dos
então servidores - R$ 450,17 e R$ 438,43 - e que; no lugar dos débitos, apareciam
lançamentos a crédito - R$ 10.200,00 a favor daquela ex-servidora e R$ 13.400,00 a
favor deste - a título de vantagens pessoais, efetuados no dia 19.12.95, conforme
relatado nas fls. 18 a 20 do apenso.
6. Diante da constatação de que os mencionados ex-servidores não estavam
habilitados a acessar o sistema de alteração da folha de pagamento e de que as
Revista do Tribunal de Contas do Distrito Federal - v. 26
226
alterações haviam sido efetuadas com a senha de outro servidor habilitado, a Sra.
Chefe da Seção de Registros Financeiros da Divisão de Pessoal da Secretaria de
Segurança Pública do DF - SRF/DIPES/SSP-DF comunicou os fatos à Diretoria
Financeira/DAG, solicitando o estorno dos valores excedentes, evitando, assim, os
pagamentos indevidos. Realizou, ainda, uma análise nas Fichas Financeiras dos
ex-servidores, constatando a existência de mais dois lançamentos indevidos - R$
3.825,50 a favor do citado, com a utilização da senha de outra servidora, em
setembro de 1995; e R$ 4.000,00 em benefício da citada, coma utilização da senha
de servidora habilitada em outubro de 1995,fl.20 do apenso.
7. Posteriormente, foi constatado o recebimento indevido, por parte da
ex-servidora citada nos autos, de importância relativa a benefícios de férias gozadas
em duplicidade no ano de 1993, além da utilização de declaração espúria para fins
de incorporação de quintos, visando ao favorecimento do marido, que veio a receber
tal vantagem apesar de não fazer jus, conforme bem explicitado no relatório do
Assessor do DAG/SSP (fls. 268/272 do apenso).
8. O Inquérito Policial n° 29/96-CGP, cujo relatório final encontra-se acostado
nas fls. 491 e 492 do apenso, concluiu pela falsidade da assinatura aposta na
referida declaração (fl. 82 do apenso).
9. O então Secretário de Segurança Pública do DF, tomando conhecimento dos
fatos, determinou a instauração do Processo Disciplinar n° 4/96-CPD, cuja
documentação e resultados acham-se acostados nas fls. 279/374 do apenso.
(...)
11. No bojo do mencionado processo disciplinar constam as irregularidades a
eles atribuídas, quais sejam: lançamentos indevidos, por parte citada, nas folhas de
pagamento do seu marido e na sua própria; recebimento de benefícios relativos a
férias gozadas em duplicidade, pela ex-servidora; confecção, pela ex-servidora, de
declaração espúria sobre incorporação de quintos para favorecer seu marido,
levando este a receber, indevidamente, valores relativos a tal benefício.
12. Diante das evidências, a Comissão, fls. 365/373 do apenso, concluiu por
sugerir a manutenção do indiciamento da ex-servidora nos arts. 117, inciso IX, e
132, incisos IV e X, da Lei n° 8.112/90, c/c art. 11, inciso I, da Lei n° 8.429/92 e de
seu marido no art.132,incisosIV e X, da Lei n° 8.112/90, c/c o art. 11, inciso I, da Lei
n° 8.429/92, ensejando em ambos os casos penas demissórias, o que se
concretizou em 23.5.96(fls. 487/488 do apenso).
14. Em 26.7.96, por via do Oficio n° 1.383/96, aquela autoridade comunicou ao
Tribunal a instauração de tomada de contas especial, ocorrida no dia 23.7.96.
15. Diversos servidores prestaram declarações à Comissão Permanente de
Tomada de Contas Especial - CPTCE (fls. 378/381, 383/386, 388/391, 394/397 do
apenso), ratificando os depoimentos prestados perante a Comissão
Permanente de Disciplina. Os acusados também prestaram depoimentos,
tendo citado, nas fls. 429/430 do apenso, ratificado integralmente as declarações
anteriormente prestadas, alegando não ter condições de ressarcir o prejuízo. A
citada, por sua vez, nas fls. 431/432 do apenso, ratificou parcialmente suas
declarações anteriores, alegando haver digitado acidentalmente valores a maior e
haver deixado de lançar as parcelas dos descontos dos empréstimos, por não
constarem dos contra-cheques de novembro de 1995.
Revista do Tribunal de Contas do Distrito Federal - v. 26
227
16. Em atendimento ao demandado pela CPTCE, a então Diretora da Divisão
de Pessoal da SSP encaminhou ao Presidente da Comissão, por intermédio do Ol
n°457/96-DIPES, de18.12.96, relatório demonstrativo dos valores efetivamente
pagos aos responsáveis identificados nos autos, nos montantes abaixo (...)
23. A CPTCE, baseando-se em farta documentação e após diversas
diligências, elaborou relatório (fls. 502335 do apenso), em que concluiu por atribuir
responsabilidade solidária aos ex-servidores, estimando o prejuízo causado ao
erário em R$ 32.449,19, correspondente a 36.678,18 UFIR do mês de maio de 1996,
sendo tal montante subdividido conforme discriminação abaixo (...)
27. Analisando os valores constantes do quadro situado no parágrafo 16 a titulo
de férias e 13° salário e confrontando-os com as fichas financeiras e a
documentação acostadas nas fls. 21/54 do apenso, vimo-nos impossibilitados de
chegar àqueles valores.
28. Diante de tal situação, foi realizada diligência saneadora na Divisão de
Pessoal da SSP, mais especificamente junto à Diretora de Pessoal, objetivando
esclarecer a questão.
29. De posse das informações e dos esclarecimentos necessários,
orientando-nos pela Instrução Normativa n° 3/95, da Secretaria de Administração do
Distrito Federal - SEA,fl.50,norma em vigor à época da demissão dos ex-servidores,
chegamos às seguintes conclusões, no que tange aos valores recebidos a titulo de
férias:
(...)
30. No cálculo do montante do prejuízo, consideramos tornar-se necessária a
dedução dos valores constantes dos itens I.b e II.c do Relatório da CPTCE (fls.
524/525 do apenso), visto que os mesmos não saíram dos cofres do GDF, tendo
sido debitados das folhas de pagamento dos ex-servidores no mês dos lançamentos
indevidos (dez/95),conforme fichas financeiras de1995 (fls. 497 e 500 do apenso).
31. Ademais, a transformação do prejuízo apurado pela CPTCE para UEIR, e
assumida como correta pela ex-SEFP, foi realizada somando os valores em reais no
mês de maio de 1996,sem a devida atualização, desconsiderando as datas em que
os lançamentos ocorreram, causando, assim, uma diferença bastante significativa no
total do prejuízo. Além disso, utilizaram a UFIR de julho a dezembro
de1996(0,8847),e não a de maio de 1996(0,8287),data em que ocorreu a extinção
da UPDF.
32. Quanto aos pagamentos efetuados pela SSP aos então servidores, quando
estes já não estavam comparecendo ao serviço, consideramos caber
responsabilidade a quem autorizou tais pagamentos, nos valores totais de R$
1.707,95, pagos à citada, referente ao período de 1.2.96 a 23.5.96, e R$ 1.721,60,
pagos a seu marido, referente ao período de 21.1.96 a 23.5.96 (item I.c e II.d do
Relatório da CPTCE (fls. 524/525 do apenso).
33. Apresentamos, a seguir, demonstrativo dos prejuízos experimentados pela
SSP, no valor equivalente a 31.972,02 UFIR:
(...)
34. Diante do exposto, tendo em vista a impossibilidade de identificar
o(s)responsável(eis) pelos pagamentos indevidos mencionados no parágrafo
Revista do Tribunal de Contas do Distrito Federal - v. 26
228
anterior, consideramos ser necessário o retorno dos autos à origem, para que a
CPTCE traga à Corte tal informação.
Isso posto, sugerimos ao egrégio Plenário o que segue:
(...)
c)determine o retomo do apenso à SSP para que esta, no prazo de 30(trinta)
dias, por intermédio da CPTCE, aponte o(s) responsável(eis) pelos pagamentos
indevidos aos ex-servidores, ocorridos nos períodos compreendidos entre os meses
de fevereiro e maio de 1996 e janeiro e maio do mesmo ano, respectivamente;
(...)"
4. Aqui os autos aguardam o parecer.
5. Tenderia a divergir como devido respeito, da sugestão ofertada. Nos autos já
estão indicados os servidores que se beneficiaram dolosamente das vantagens
indevidas. É tanto quanto basta para chegar-se ao ressarcimento. Semelhante
discussão rondou os autos n° 4.992/84, quando então pedi que fosse normatizada a
questão para saber se o ressarcimento há de ser feito pelo beneficiário, que recebeu
a vantagem, ou pelo servidor que agiu de forma errônea ao concedê-la, ou aos dois,
solidariamente.
6. Em sentido contrário, contudo, aponta o Procurador Jorge Ulisses para a
seguinte tese:
"(...)
7. Se versasse a questão sobre pagamento ilegal de parcela remuneratória ou
indenizatória, sem laivo de dúvida, dever-se-ia buscar a recomposição do erário,
citando os servidores responsáveis pelo ato, assim como os diretamente
beneficiários. A imposição da solidariedade entre ambos é decorrência natural do
Direito, pois a repetição do indébito - pelos diretamente beneficiados - e quando não
possível essa, a busca dos responsáveis pelo ato danoso, seja por dolo ou culpa, é
medida acessória e subsidiária necessária e suficiente para preservação do
patrimônio público.
(...)"
(Processo n° 1.183/96).
7. Aliás, a Corte já se posicionou favoravelmente à solidariedade, nos termos
da Decisão emitida nos autos n° 7.33 6/93.
Nesse sentido, é o parecer.
_____________________
Processo n° 5.950/96
Parecer n° 1.718/99
Revista do Tribunal de Contas do Distrito Federal - v. 26
229
CISÃO SOCIETÁRIA - SUCESSORA XEROX
COMÉRCIO E INDÚSTRIA LTDA - CONTINUIDADE
DO CONTRATO
Getúlio Romeu Ramos
Assessor Jurídico do TCDF
Alteração contratual - 1° Termo Aditivo - XEROX DO BRASIL LTDA.
Cisão societária - Sucessora XEROX COMÉRCIO E INDÚSTRIA LTDA.
Continuidade do contrato - possibilidade. Pedido de reajuste de preço.
Indeferimento por ser ele inusitado e intempestivo.
A empresa XEROX DO BRASIL LTDA., com CGC 29.213.386/0001-OO,e sede
na Av. Fernando Ferrari n° 1.000, Parte, Goiabeiras, Vitória-ES, com a
correspondência do mês de março, comunica ao TCDF sua cisão, ocorrida em
1°defevereiro de 1999, passando a Empresa XEROX COMÉRCIO E INDÚSTRIA
LTDA., inscrita no CGC-MF(CNPq)sob o n° 02.773.629/0002-80, do mesmo Grupo
Econômico a assumir a partir daquela data, todos os direitos e obrigações
decorrentes do contrato vigente, celebrado originalmente com a XEROX DO BRASIL
LTDA. e o TCDF.
Essa empresa cindida XEROX DO BRASIL LTDA, é adjudicatária do objeto do
procedimento licitatório, sob a modalidade de Convite, para locação de uma
máquina copiadora ao TCDF, cujo contrato tem vigência até o mês de setembro do
ano 2000.
A incorporação, cisão ou a fusão de sociedades, principalmente anônimas,
foram as primeiras formas jurídicas do fenômeno econômico de concentração
industrial e comercial, que caracteriza a era capitalista.
Várias são as causas determinantes da incorporação, cisão ou da fusão. A
concorrência entre empresas ou companhias que exploram o mesmo ramo de
indústria ou de comércio; objetivo de possibilitar um monopólio de fato na
distribuição ou colocação de certos produtos; a necessidade de absorver as
Revista do Tribunal de Contas do Distrito Federal - v. 26
230
empresas ou companhias que exploram indústrias primárias ou complementares tais são, entre muitas outras, as causas principais da incorporação ou de fusão de
duas ou mais sociedades.
A fusão, lato sensu, entretanto, pode-se dizer, é hoje em dia, um processo
jurídico quase abandonado. Os tropeços criados pelas formalidades legais
necessárias à execução da fusão, a publicidade decorrente, os encargos fiscais,
puseram de lado a forma jurídica. Atualmente, as grandes empresas ou companhias
preferem ficar no regime de fusão econômica, mediante a criação de sociedades
controladoras ou financiadoras de companhias que exploram o mesmo ramo de
comércio ou de indústria, ou que a ele se prendeu, na complexidade da produção,
de distribuição e colocação de produtos.
Vivemos sob o domínio das Holding Companies, que controlam e dirigem
outras sociedades que continuam ater vida jurídica distinta, mas que, na realidade,
estão na inteira dependência de Holding.
A fusão de sociedade difere em muito da incorporação.
A fusão é a operação pela qual se unem duas ou mais sociedades para formar
sociedade nova, que lhes sucedera em todos os direito se obrigações.
A incorporação, conceituada pela lei, como sendo "a operação pela qual uma
ou mais sociedades são absorvidas por outra, que lhes sucede em todos os direitos
e obrigações" - ativo e passivo da incorporada.
In casu, operou-se a cisão.
A Lei n° 6.404, de 15 de dezembro de 1976, que dispõe sobre sociedade por
ações, em seu art. 229, diz:
"Art. 229 - A cisão é a operação pela qual a companhia transfere parcelas do
seu patrimônio para uma ou mais sociedades, constituídas para esse fim ou já
existentes, extinguindo-se a companhia cindida, se houver versão de todo o seu
patrimônio, ou dividindo-se o seu capital, se parcial a versão."
Essas providências de cisão são noticiadas pela XEROX DO BRASIL LTDA.
em carta constante àfiA17,do dossiê, na qual registra que tal sucessão não
acarretará qualquer alteração no nível de qualidade dos serviços e do atendimento.
No Edital não constou que esse protocolo de cisão resultaria em rescisão
contratual.
Nessas condições, não há impedimento na continuidade da locação da
máquina pela sucessora XEROX COMÉRCIO E INDÚSTRIA LTDA.
Consignar-se-á, entretanto, no aditivo a ser celebrado entre os contratantes,
em razão da cisão, as anotações referentes à rerratificação da Carta de Fiança, se
for o caso, e a interveniência da XEROX COMÉRCIO E INDÚSTRIA LTDA. nos
termos do aditivo, para aceitação e cumprimento de todos os direitos e obrigações
decorrentes do contrato com o TCDF, dando nova redação ao preâmbulo do aditivo
para constar seu comparecimento e finalmente a assinatura do seu representante
legal como sucessora resultante da cisão da contratada.
Como bem anotado pelo diligente Diretor de Material e Patrimônio, Sr. Juraci
Alves das Chagas, no despacho n° 15/99-DiMaP, à fl. 149:
Revista do Tribunal de Contas do Distrito Federal - v. 26
231
"O que está se alterando é a razão social de uma empresa por outra do mesmo
grupo, em razão de um processo de cisão para melhor atender aos princípios de
reorganização das empresas, atendendo o desejo de seus sócios. O procedimento
de cisão é perfeitamente legítimo, obedecidas as condições definidas em lei."
Dessa forma, não existe impedimento de ordem jurídica para permitir a
alteração contratual.
Quanto ao pedido de realinhamento de preços com aplicação de 23,9% sobre o
valor contratado; não há como recebê-lo pelos motivos apresentados como
justificativa, relarivamente aos problemas instaurados pela recente desvalorização
cambial e o aumento nos insumos e componentes.
O exame dessa questão de reajuste será feito após a decorrência de 12 meses
da vigência do contrato, conforme cláusula quarta.
A própria empresa afirma, em sua carta datada de 1° de março, quanto aos
insumos necessários à ampliação do seu parque industrial:
"Foi essa a razão pela qual, já em 1998, demos início a um extenso programa
de ampliação do nosso parque industrial, com vistas a fabricar no Brasil, pelo menos
80% de todos os insumos utilizados. Os efeitos positivos desse programa, no
entanto, só começarão a ser sentidos gradativamente com a maturação desses
investimentos."
Nenhum impacto houve para jusrificar o pedido.
A Divisão de Material e Patrimônio, em expediente datado de 29.3.99, à fl. 150,
informa:
"Ao solicitarmos, o Sr. Chefe da Seção de Reproduções Gráficas e executor do
ajuste, nos enviou a Representação n° 9/99-SERGR, fl. 144, na qual nos informa o
número de atendimentos técnicos até a presente data, num total de quatro, e que
somente numa dessas solicitações houve a necessidade de substituição de uma
correia, sendo as demais para ajuste do equipamento. Em relação aos insumos ou
suprimentos, que são toner, cilindros, revelador, papel, etc. são adquiridos as
expensas desta Corte de Contas." (O grifo é nosso)
Como se pode constatar no período de 06 (seis) meses, as despesas com
manutenção do equipamento restringiram-se a visitas para ajuste do equipamento e
substituição de uma peça, componente previsível e de valor pouco representativo,
não justificando o realinhamento da ordem de 23,9% (vinte e três vírgula nove por
cento), sobre o valor do contrato que é de R$ 238,00 (duzentos e trinta e oito reais).
O pedido de reajuste é inusitado e intempestivo.
Pelo indeferimento, portanto.
Processo n° 2.929/98 Parecer n° 22/99
PARECER N°22/99(Complementação)
Sebastião Baptista Affonso Consultor Jurídico
Submeto o presente processo ã elevada consideração superior, com a inclusa
manifestação desta Consultoria Jurídica, consubstanciada neste Parecer do ilustre
Assessor Jurídico, Dr. Getúlio Romeu Ramos, no sentido de fazer-se o aditivo
relativo à cisão da contratada, com interveniência da nova empresa e =Mação em
Revista do Tribunal de Contas do Distrito Federal - v. 26
232
seu nome da Rança, bem assim quanto ao indeferimento do reajuste, por falta de
amparo legal.
Revista do Tribunal de Contas do Distrito Federal - v. 26
233
CONTRIBUIÇÃO PARA CUSTEIO DA
PREVIDÊNCIA SOCIAL DOS SERVIDORES
PÚBLICOS, ATIVOS E INATIVOS, E DOS
PENSIONISTAS DOS PODERES DA UNIÃO
Getúlio Romeu Ramos
Assessor Jurídico do TDCF
Estudos especiais - Oficio n° 203-CF/99 do Ministério Público.
Contribuição para custeio da previdência social dos servidores públicos,
ativos e inativos, e dos pensionistas dos Poderes da União. Lei n°9.783/99
-Inconstitucionalidade. Submete à recepção do legislativo local. Não
aplicação no âmbito do Distrito Federal.
Pelo Oficio n° 203-CF/99, da digna Procuradora do Ministério Público junto ao
TCDF - Doutora Cláudia Fernanda de Oliveira Pereira, suscitando a questão da
contribuição previdenciária do servidor público distrital, lembra que em debate do
problema, são defendidas três teses: a) da Procuradoria, que sustenta a incidência
em 6%; b) a do Tribunal, que nos autos n° 7.210/91, fixou essa obrigação em 10%; e
c) da nobre Procuradora Márcia Farias, que prefere a adoção de alíquotas variáveis,
podendo chegar a 12%, fazendo acrescer:
"Recentemente, o Governador do Distrito Federal reconheceu quando ainda
pendente decisão judicial, que referida contribuição deveria mesmo girar no
percentual de 6%, e ato contínuo sancionou a Lei Complementar n° 196/99,
contestada por meio da ADIn em anexo.
O debate deve evoluir para saber se essa Eg. Corte de Contas irá, no próximo
mês de maio, proceder aos descontos da aludida contribuição previdenciária com
base na Lei Federal n°9.783/99, cuja constitucionalidade é mais do que duvidosa,
por violar os princípios constitucionais da vedação de confisco da proporcionalidade,
da razoabilidade e da irretroatividade, dentre outros vícios apontados, doutrina e
jurisprudência em anexo."
Revista do Tribunal de Contas do Distrito Federal - v. 26
234
A Lei Federal n°9.783, de 28 de janeiro de 1999, que dispõe sobre a
contribuição para custeio da previdência social dos servidores públicos, ativos e
inativos, e dos pensionistas dos três Poderes da União, e dá outras providências,
não foi, ainda, recepcionada pelo legislador local.
O art. 6° desta lei estabelece que:
"As contribuições previstas nesta lei serão exigidas a partir de 1° de maio de 1
999 e, até tal data, fica mantida a contribuição de que trata a Lei n° 9.630, de 23 de
abril de 1998."
A Constituição Federal, em seu art. diz:
"Compete a União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente
sobre:
XII - previdência social, proteção e defesa da saúde."
Sem o advento da lei de recepção, nenhuma providência cabe a Administração
tomar, até que a Câmara Distrital disponha sobre o assunto.
A Lei Complementar n° 196, de 26 de janeiro de 1999,determina a adoção pelo
Distrito Federal das mesmas diretrizes e dos mesmos percentuais aplicados pela
União, no cálculo do desconto previdenciário incidente sobre a remuneração de
todos os servidores do Distrito Federal.
Verifica-se que o legislador mandou incidir os mesmos percentuais aplicados
pela União.
O termo é particípio passado, do verbo aplicar, significando o que já se aplicou,
antes da vigência desta Lei Complementar.
Dessa forma, ela não tem nenhuma pertinência com a Lei Federal de n° 9.783,
de 28 de janeiro de 1999, por ser anterior a esta lei que dispõe sobre os servidores
públicos civis, ativos e inativos,e dos pensionistas dos três Poderes da União. (Os
grifos são nossos)
O Supremo Tribunal Federal, em julgamento da ADINn n° 1.261, restou
assentar que é inconstitucional a adoção por unidade federada de legislação futura
editada pela União, face a caracterização de renúncia da sua cota de autonomia na
Federação. Assim votaram os Ministros Octávio Gallotti e Ilmar Galvão.
Como se vê, esta Lei Federal n° 9.783, de 28 de janeiro de 1999, para ter
aplicação no Distrito Federal, deverá submeter-se à recepção do legislador local,
não tendo a eficácia pretendida para os servidores do Distrito Federal.
É de notar-se, como já foi sustentado, que pode ser entendido ou considerado
constitucional naquilo referente à aplicação da legislação da União anterior à lei
local, jamais a legislação posterior, porque haveria, então, uma delegação de
competência do Poder Legislativo do Distrito Federal ao Poder Legislativo da União,
para legislar sobre funcionalismo público do Distrito Federal, o que não me parece
de forma alguma sustentável.
O Ministro Sepúlveda Pertence, quando do julgamento da Suspensão de
Segurança n° 768-DF, objetivando manter no âmbito do Distrito Federal a aplicação
da Medida Provisória n° 892/95, assim se manifestou (Despacho publicado no DJ de
29/5/95, referente a Lei DF n° 196/91):
Revista do Tribunal de Contas do Distrito Federal - v. 26
235
"Certo, há Lei Distrital, a de n° 196, que mandou aplicar a legislação federal
aos servidores da administração local. Mas, como acentuamos, particularmente, o
Ministro Octávio Gallotti e eu próprio, pode uma unidade federada autônoma - como
é hoje o Distrito Federal, adotar por lei, a legislação federal preexistente; nunca,
porém, a legislação futura, sob pena de demitir-se de sua autonomia constitucional."
Dessa forma, à luz da hermenêutica e aplicação do Direito, e para não eivar de
inconstitucionalidade a solução desejada, vislumbramos a certeza de que nenhuma
providência deve socorrer a matéria, até o advento de lei distrital dispondo sobre o
assunto e recepcionalidade da Lei Federal n° 9.783, de 28 de janeiro de 1999.
É bastante oportuno transcrever a Decisão proferida em 4 de maio de 1999,
pelo Desembargador Romão C. Oliveira, do Egrégio Tribunal de Justiça do Distrito
Federal, Relator do Mandado de Segurança n°1999/002/001153-4, em que são
impetrantes Sônia Maria de Freitas Ribeiro e outros e impetrada a Presidência da
Câmara Legislativa do DF, relativamente a malsinada contribuição previdenciária
determinada pela Lei Federal n° 9.873, de 28 de janeiro de 1999 e tida como
adotada pela Lei Complementar Distrital n°196, de 26 de janeiro de 1999(o Diário
Oficial é de 27.1.99):
"Vistos...
Trata-se de mandado de segurança impetrado por servidores da Câmara
Legislativa Distrital, tendo por meta afastar a contribuição previdenciária nos padrões
da Lei Federal n' 9.783, de 28 de janeiro de 1999. O pedido encontra-se vazado
nestes termos:
'Ante todo o exposto, REQUEREM os Impetrantes:
a) Concessão de medida liminar para que a autoridade apontada como coatora
se abstenha de efetuar os descontos referentes às contribuições previdenciárias,
nos vencimentos dos Impetrantes, decorrentes da Lei n° 9.783/99, aplicando-se-lhes
tão-só o percentual hoje atribuído a referidos descontos de 6% (seis por cento);
b) Notificação da autoridade coatora para prestar as informações que achar
necessárias, no decêndio legal;
c) Oitiva do douto representante do Ministério Público;
d) Seja, ao final, concedida definitivamente a segurança, com a confirmação
dos efeitos da medida liminar.'
A legislação federal que o Distrito Federal adotou através da Lei Complementar
Distrital n° 196/99 era aquela vigente no dia 27 de janeiro de 1999, eis que outro
entendimento resulta em abdicação do poder, o que é inaceitável, posto que
outorgado pelo povo, nos moldes estabelecidos pela Constituição Federal. De sorte
que a Câmara Distrital pode ser indolente, mas não ao ponto de adotar a legislação
que o Poder Legislativo ainda haverá de votar.
Isto posto, defiro, em parte, a liminar requerida e o faço para determinar que a
autoridade apontada como coatora abstenha-se de fazer qualquer desconto de
contribuição previdenciária referente aos impetrantes, tomando por moldura os
dizeres da Lei Federal n° 9.783/99.
Cumpra-se.
Venham as informações. Oficie-se, conforme minuta. ,
Revista do Tribunal de Contas do Distrito Federal - v. 26
236
Finalmente, colha-se o parecer da douta Procuradoria de Justiça.
Publique-se. Intimem-se.
Brasília, 4 de maio de 1999.
Desembargador Romão C. Oliveira Relator"
Por isso, não vemos como possa, administrativamente, solucionar esta questão
de ordem legal, sem aguardara promoção da Câmara Legislativa.
_____________________
Processo n° 1.514/99
Parecer n° 32/99
PARECER Nº 32/99 (Complementação)
Sebastião Baptista Affbnso
Consultor Jurídico do TCDF
Submeto o presente processo à elevada consideração superior, com a inclusa
manifestação desta Consultoria Jurídica, consubstanciada neste Parecer do ilustre
Assessor Jurídico, Dr. Getúlio Romeu Ramos, no sentido de dever-se aguardar
medida legislativa distrital, para haver qualquer alteração na sistemática
previdenciária. O disposto no § 13, acrescido ao art. 40 pela EC n° 20/98, há que ser
visto em confronto com o disposto no inc. XII e § 1° do ar.24,no parágrafo único do
art. 149 e no §1°do art. 195 da Constituição, bem como no art. 12 da EC n° 20/98,
que alude aos diversos regimes previdenciários, em combinação com o art. 17 da
LODF e a Lei Complementar do DF n° 196, de 26/1/99, a qual recepcionou os
critérios de contribuição então vigentes, quais os da Lei Federal n° 9.630/98 e não
os da superveniente Lei no 9.783/99. Então, de lege lata, no DF vigora, doravante, a
regra de que todo servidor ativo contribui com 11% e os inativos estão isentos (art.
1° e seu parágrafo, da Lei n° 9.630/98). Neste sentido, aliás, dispõe o Decreto/GDF
n° 20.280, de 31/5/99, publicado no DODF de 1/6/99, que regulamenta a LC/DF n°
196/99 (cópia anexa). Note-se, outrossim, que a prevalecer o desconto para a
previdência do INSS, o orçamento do DF será onerado como recolhimento devido
pelo empregador (20% da remuneração paga ao servidor, conforme art. 201, do
Regulamento aprovado pelo Decreto n° 3.048/99,in DOU de 7/5/99),
compensando-se o que foi porventura descontado em excesso. Conviria, ademais,
que se ponderasse ao Governo e à Câmara Legislativa, ante o princípio da reserva
legal, sobre a necessidade de adequação à EC n° 20/98 do disposto no art. 17° do
ADTALODF e na Lei-DF n° 260/92, bem assim quanto às eventuais implicações no
regime jurídico único aqui adotado, caso venha a haver distinção entre servidor
efetivo e só comissionado sem vínculo permanente (arts. 183/segs. da Lei n°
8.112/90).
Revista do Tribunal de Contas do Distrito Federal - v. 26
237
CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL
INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO
Getúlio Romeu Ramos
Assessor Jurídico do TDCF
Curso de Direito Constitucional - Plano de Treinamento de
Servidores do TCDF. INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO. Serviços técnicos
de natureza singular. Possibilidade.
PARECER
Objetivando desenvolver a atividade do Plano de Treinamento e
Aperfeiçoamento de Servidores do TCDF, foram expedidos convites a diversos
professores, no sentido de os destinatários apresentarem propostas para o curso de
Direito Constitucional, a ser realizado nas dependências do Tribunal, com carga de
30 horas/aula.
Pela Informação n°23/99-SST,datada de 6 do presente mês, a diligente
Diretora do Serviço de Seleção e Treinamento presta o seguinte esclarecimento:
"Mediante ofícios constantes às fls. 1 a 15, este serviço solicitou a 5
(cinco) especialistas da matéria que encaminhassem propostas para ministrar
o curso em comento. Os professores contatados nos foram indicados pelo
Tribunal de Contas da União, Supremo Tribunal Federal, Centro de Estudos
Judiciários e pelos próprios servidores da Casa."
Por sua vez, no expediente n° 13/99-SECOM, foi levantada a questão da
"modalidade de licitação a ser aplicada no presente, tendo em vista que a matéria
em exame trata de trabalho singular, levando-se em consideração que cada
profissional tem a sua peculiaridade, como também que o intuito da Administração é
ministrar um curso de qualidade".
Revista do Tribunal de Contas do Distrito Federal - v. 26
238
Dada a singularidade dos serviços técnicos a serem prestados - ensino de
Direito Constitucional - suscitou-se a possibilidade de seu enquadramento na
inexigibilidade de licitação, com fundamento no art. 25, inc. II, da Lei nº 8.666/93.
No mesmo expediente supracitado, foram transcritos os termos da Decisão n°
438/99, do Tribunal de Contas da União, relatada pelo Ministro Adhemar Paladini
Ghisi e a posição do Ministro Carlos Átila Alves da Silva, sobre o tema de notória
especialização, respectivamente:
"considerar que as contratações de professores, conferencistas ou instrutores
para ministrar cursos de treinamento ou aperfeiçoamento de pessoal, bem como a
inscrição de servidores para participação de cursos abertos a terceiros,
enquadram-se na hipótese de inexigibilidade de licitação prevista no inc. ll do
art.25,combinado com o inc. Vl do art. 13 da Lei n° 8.666/93."(Grifo nosso)
"Apesar da clareza da lei, quando se examinam contratos de cursos de
treinamento - mediante recrutamento de professores ou mediante o pagamento de
vagas em cursos abertos - volta e meia tem surgido a tendência de considerar que
somente grandes luminares do saber se enquadrariam na definição de profissional
de notória especialização, que a lei adotou no supratranscrito § 1º do art. 25."
Com o título de Hipóteses de Dispensa e Inexigibilidade de Licitação, publicado
como sendo temas atuais e controvertidos em licitações e contratos administrativos,
o professor Fernando Anselmo Rodrigues, Mestrado em Direito Processual Civil na
PUC/SP, pontifica:
"A inviabilidade da competição decorre da impossibilidade de a Administração
escolhera melhor proposta, justamente porque não há parâmetros ou indicativos
possíveis para se poder objetivamente escolher e, muito menos, para se avaliar se
houve na escolha do Administrador acerto, a menos que tenha ocorrido um absurdo
na contratação. A escolha de determinada empresa ou pessoa para a realização de
um dos serviços previamente estabelecidos no ao 13 da lei reside no âmbito do
poder discricionário adjudicado ao Administrador.
Tenha-se presente que estando configurada uma das hipóteses de
inexigibilidade de licitação o administrador não deve, ou melhor, não pode
determinar a abertura de processo licitatório, uma vez que não será possível aferir
qual a melhor proposta para a Administração."
O entendimento jurisprudencial é nesse mesmo sentido. A doutora Lúcia Valle
Figueiredo, Juíza do Egrégio Tribunal Regional Federal da 3' Região, ao analisar os
casos de impossibilidade de realização de prévio processo licitatório, em casos de
inexigibilidade de licitação, concluiu:
"Aliam-se, de conseguinte, à maturidade do contratado, o tipo de serviço, e, no
caso concreto, as especificidades. Vale dizer: porque precisa a Administração de tal
singularidade, afastou-se a licitação por ser impossível. E, se há dois, ou mais,
altamente capacitados, mas com qualidades peculiares, lícito é, à Administração,
exercer seu critério discricionário para realizar a escolha mais compatível com seus
desideratos." (Direito dos Licitantes. 3. ed. São Paulo, p. 32).
Como consta da Informação n°23/99-SST,àsfl.32 do dossiê, apenas dois
professores apresentaram propostas para ministrar a disciplina de Direito
Constitucional, sendo a mais vantajosa para a Administração a formulada pela
Procuradora Suzana de Toledo Barros, professora da Faculdade de Direito de
Revista do Tribunal de Contas do Distrito Federal - v. 26
239
Brasília - UnB e da Fundação Escola Superior do Ministério Público do Distrito
Federal.
Pela singularidade dos serviços a serem prestados, concluímos que o ensino
da disciplina Direito Constitucional no Curso de Treinamento e Aperfeiçoamento dos
Servidores do TCDF, com carga de 30 horas/aula, enquadra-se no disposto no
art.25, inc. II, combinado com o inc. VI, do art. 13, da Lei n°
8.666/93,porconfigurarainexigibilidade do procedimento licitatório.
_____________________
Processo n° 1.721/99
Parecer n° 35/99
PARECER N° 35/99(Complementação)
Sebastião Baptista Affonso
Consultor Jurídico do TCDF
Submeto o presente processo à elevada consideração superior, com a inclusa
manifestação desta Consultoria Jurídica, consubstanciada neste Parecer do ilustre
Assessor Jurídico, Dr. Getúlio Romeu Ramos, no sentido de ser possível a
contratação de profissional liberal, com base nos arts. 13/VI e 25/II da Lei n°
8.666/93, para ministrar curso de Direito Constitucional, dada a natureza singular
dos serviços técnicos especializados em causa, que configura caso de inviabilidade
da competição licitatória.
Revista do Tribunal de Contas do Distrito Federal - v. 26
240
DESCONTOS
PREVIDENCIÁRIOSDOSSERVIDORES
COMISSIONADOS DO TCDF
Getúlio Romeu Ramos
Assessor Jurídico do TCDF
Servidores comissionados sem vinculo efetivo - § 13, do art. 40, da
Emenda Constitucional n°20,de16 de dezembro de 1998.Não aplicação do
diploma constitucional. Recepção pelo legislador local de lei federal
reguladora. Autonomia constitucional para fazê-lo. Delegação de
competência do Poder Legislativo do Distrito Federal ao Poder Legislativo da
União. Impossibilidade por caracterizar renúncia da cota de autonomia da
Unidade da Federação. Situação dos servidores abrangidos. Estudo detido e
acurado exame da situação desses servidores. Vigor da Lei distrital n° 260,
de 5 de maio de 1992.
PARECER
A zelosa Diretora do Departamento de Pessoal deste Tribunal, pela
Representação n° 12/99-DP, suscita questão atinente a descontos previdenciários
dos servidores comissionados do TCDF, resultante do contido no § 13,do art.40,da
Emenda Constitucional n° 20,de 16 de dezembro de 1998.
A Representação n° 12/99-DP, foi apresentada nos seguintes termos:
"Por intermédio da Decisão n° 19/97, de 8.7.97, proferida na Sessão
Extraordinária Administrativa n° 249 (fls. 603/604), o Tribunal fixou o entendimento
de que o servidor público ocupante de cargo em comissão, sem vínculo efetivo, é
segurado obrigatório do Instituto de Previdência e Assistência dos Servidores do
Distrito Federal - IPASFE, assegurando-lhes o direito de solicitar dispensa da
respectiva contribuição, nas condições do Parágrafo único, do art. 5° da Lei-DF n°
260/92, passando a ser aplicada, em conseqüência, a alíquota de 10% (dez por
cento) prevista no § 1° do art. 9°, da citada lei, para os servidores respectivos.
Revista do Tribunal de Contas do Distrito Federal - v. 26
241
2. Quanto aos servidores que optaram pela dispensa de contribuição ao
IPASFE, por já se encontrarem filiados a outro instituto, os mesmos continuaram a
ter suas contribuições vertidas para o INSS.
3. Ocorre que, com a edição da Emenda Constitucional n° 20, de 15.12.98,
acrescentou-se ao art. 40, o § 13, verbis:
'Art. 40. .........................................
§ 13 Ao servidor ocupante, exclusivamente, de cargo em comissão declarado
em lei de livre nomeação e exoneração bem como de outro cargo temporário ou de
emprego público, aplica-se o regime geral de previdência social.'
4. Assim sendo, o Serviço de Cadastro Funcional elaborou o demonstrativo de
fls. 714/715, onde consta a relação dos servidores detentores de cargo em
comissão, sem vínculo efetivo, discriminando-se aqueles filiados ao IPASFE (33) e
ao INSS (15).
5. Tendo em vista que o comando constitucional supratranscrito determina a
aplicação do regime geral de previdência social aos servidores em apreço e,
levando-se em consideração que a EC n° 20/98 foi publicada em 16.12.98, no Diário
Oficial da União, entendo, s.m.j., que as contribuições dos servidores relacionados à
fl. 714 deverão ser transferidas para o INSS, a contar da referida data, buscando-se
junto ao GDF a compensação previdenciária respectiva, de modo que os valores
referentes ao período de dezembro/98 a abril/99 sejam vertidos àquele instituto, nos
valores estabelecidos pelo RGPS.
6. Vale ressaltar, ainda, que os servidores que se encontram recolhendo para o
IPASFE, descontam o percentual de 10% (dez por cento) da remuneração, os
servidores que recolhem para o INSS têm fixado o salário-de-contribuição, cujo valor
máximo atual é de R$ 13 2,00 (cento e trinta e dois reais).
7. Outrossim, transferindo-se as contribuições desses servidores para o INSS a
contar de dezembrol98, os mesmos farão jus à diferença recolhida a maior,
consoante demonstrativo elaborado pelo Serviço de Pagamento de Pessoal (fls.
716/721), totalizando R$ 42.018,71 (quarenta e dois mil, dezoito reais e setenta e
um centavos).
Ante o exposto, submeto os autos à superior consideração de Vossa Senhoria,
propondo:
a) seja autorizada pela Alta Administração da Casa a transferência das
contribuições previdenciárias dos servidores ocupantes de cargo em comissão, sem
vínculo efetivo, nominados à fl.714,do IPASFE para o INSS, a ser efetivada em
maiol99, aplicando-se-lhes, em conseqüência, as disposições do Regime Geral de
Previdência Social, nos termos do § 13, do art.40,da Constituição Federal,
acrescentado pela Emenda Constitucional n° 20, de 15.12.98;
b) em decorrência, seja autorizado o pagamento de R$ 42.018,71 (quarenta e
dois mil, dezoito reais e setenta e um centavos), aos servidores nominados às fls.
718/721,cujosvaloresindividualizadosse encontram ali discriminados, referente à
contribuição previdenciária descontada a maior no período de 16.12.98 a 3 0.4.99; e
c) por tratar-se de matéria constitucional, seja solicitada, s.m j., a oitiva da
provecta Consultoria Jurídica da Presidência, a fim de manifestar-se sobre o assunto
em pauta."
Revista do Tribunal de Contas do Distrito Federal - v. 26
242
O § 13, do art. 40, da Emenda Constitucional n° 20, de 15.12.98, não é
auto-aplicável aos servidores comissionados do Distrito Federal.
A Lei Federal n° 9.783, de 28 de janeiro de 1999,que dispõe sobre a
contribuição para custeio da previdência social dos servidores públicos, ativos e
inativos, e dos pensionistas dos três Poderes da União, e dá outras providências,
não foi, ainda, recepcionada pelo legislador local.
O art.6° desta lei estabelece que:
"As contribuições previstas nesta lei serão exigidas a partir de 1° de maio de
1999 e, até tal data, fica mantida a contribuição de que trata a Lei n° 9.630, de 23 de
abril de 1998."
A Constituição Federal, em seu artigo, diz:
"Compete a União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente
sobre:
XII - previdência social, proteção e defesa da saúde."
Sem o advento da lei de recepção, nenhuma providência cabe a Administração
tomar, até que a Câmara Distrital disponha sobre o assunto.
A Lei Complementar n°196, de 26 de janeiro de 1999,detenmina a adoção pelo
Distrito Federal das mesmas diretrizes e dos mesmos percentuais aplicados pela
União no cálculo do desconto previdenciário incidente sobre a remuneração de
todos os servidores do Distrito Federal.
Verifica-se que o legislador mandou incidir os mesmos percentuais aplicados
pela União.
O termo é particípio passado, do verbo aplicar, significando o que já se aplicou,
antes da vigência desta Lei Complementar.
Dessa forma, ela não tem nenhuma pertinência com a Lei Federal de n° 9.783,
de 28 de janeiro de 1999, por ser anterior a esta lei que dispõe sobre os servidores
públicos civis, ativos e inativos, e dos pensionistas dos três Poderes da União (os
grifos são nossos).
O Supremo Tribunal Federal, em julgamento da ADIn n° 1.261, restou assentar
que é inconstitucional a adoção por unidade federada de legislação futura editada
pela União, face a caracterização de renúncia da sua cota de autonomia na
Federação. Assim votaram os Ministros Octávio Galloti e Ilmar Galvão.
Como se vê, esta Lei Federal n° 9.783, de 28 de janeiro de 1999, para ter
aplicação no Distrito Federal, deverá submeter-se à recepção do legislador local,
não tendo a eficácia pretendida para os servidores do Distrito Federal.
É de notar-se, como já foi sustentado, que pode ser entendido ou considerado
constitucional naquilo referente à aplicação da legislação da União anterior à lei
local, jamais a legislação posterior, porque haveria, então, uma delegação de
competência do Poder Legislativo do Distrito Federal ao Poder Legislativo da União,
para legislar sobre funcionalismo público do Distrito Federal, o que não me parece
de forma alguma sustentável.
O Ministro Sepúlveda Pertence, quando do julgamento da Suspensão de
Segurança n° 768-DF, objetivando manter no âmbito do Distrito Federal a aplicação
Revista do Tribunal de Contas do Distrito Federal - v. 26
243
da Medida Provisória n° 892/95, assim se manifestou (Despacho publicado no DJ de
29.5.95, referente a Lei DF n° 196/91):
"Certo, há Lei distrital, a de n° 196, que mandou aplicar a legislação federal aos
servidores da administração local. Mas, como acentuamos, particularmente, o
Ministro Octávio Gallotti e eu próprio, pode uma unidade federada autônoma - como
é hoje o Distrito Federal, adotar por lei, a legislação federal preexistente; nunca,
porém, a legislação futura, sob pena de demitir-se de sua autonomia constitucional."
Dessa forma, à luz da hermenêutica e aplicação do Direito, e para não eivar de
inconstitucionalidade a solução desejada, na Representação da Diretoria do
Departamento de Pessoal, vislumbramos a certeza de que nenhuma providência
deve socorrer a matéria, até o advento de lei distrital dispondo sobre o assunto e
recepcionalidade da Lei Federal nº 9.783, de 28 de janeiro de 1999.
Todavia, na eventualidade de o Tribunal vir a acolher a proposta contida na
Informação da Diretoria do Departamento de Pessoal, é preciso um detido e acurado
exame quanto a situação desses servidores, ocupante, exclusivamente, de cargo em
comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração bem como de outro
cargo temporário ou de emprego público.
A Lei distrital n° 260, de 5 de maio de 1992, que autoriza a criação do Instituto
de Previdência e Assistência dos Servidores do Distrito Federal e dá outras
providências, em seu art. 5°, reza:
"Art. 5° São segurados obrigatórios do IPASFE:
V - os ocupantes de cargos em comissão e funções gratificadas."
Esta lei não foi ainda revogada.
Desnecessário reconhecer, portanto, que eles, os comissionados no âmbito do
Distrito Federal, continuam regidos por ela, relativamente a garantia desses
servidores e seus dependentes o amparo da previdência social.
A Lei de Introdução ao Código Civil (Decreto-Lei nº .657, 4.657, de 4 de
setembro de 1942), pedestal de Hermenêutica e Aplicação do Direito, conduz a
regra de convencimento ao estabelecer:
"Art. 2° Não se destinando à vigência temporária, a lei terá vigor até que outra
a modifique ou revogue."
Patenteia-se que, pelo comando constitucional contido no § 13, do art. 40, da
Emenda
Constitucional
n°
20,
de
16
de
dezembro
de
1998,aosservidorescomissionados não se aplica a Lei n°9.783, de 28 de janeiro de
1999,e aos servidores detentores de cargo efetivo, no âmbito do Distrito Federal,
submeterá ela à recepção pela Câmara Distrital para fazê-lo, não se observando,
portanto, a data fatal indicada no art. 6°,relativamente ao recolhimento das
contribuições previdenciárias.
A insigne e culta Procuradora do Ministério Público junto ao TCDF, doutora
Cláudia Fernanda de Oliveira Pereira, suscitando questão de recolhimento de
contribuição previdenciária dos servidores públicos, no Ofício nº 203-CF/99, datado
de 5 de abril do corrente ano (Processo nº 1.514/99), pontifica:
- "O debate deve evoluir para saber se essa Eg. Corte de Contas irá, no
próximo mês de maio, proceder aos descontos da aludida contribuição
previdenciária com base na Lei Federal n°9.783/99,cuja constitucionalidade é mais
Revista do Tribunal de Contas do Distrito Federal - v. 26
244
do que duvidosa, por violar os princípios constitucionais da vedação de confisco da
proporcionalidade, da razoabilidade e da irretroarividade, dente outros vícios
apontados, doutrina e jurisprudência em anexo."
Para os servidores comissionados, no âmbito do Distrito Federal, não sendo
auto-aplicável o disposto no § 13, do art. 40,da Emenda Constitucional de16 de
dezembro de 1998, aguardar-se-á também o advento da lei distrital.
É bastante oportuno transcrever a Decisão proferida em 4 de maio de 1999,
pelo Desembargador Romão C. Oliveira, do Egrégio Tribunal de Justiça do Distrito
Federal, Relator do Mandado de Segurança n° 1999/002/001153-4, em que são
impetrantes Sônia Maria de Freitas Ribeiro e outros e impetrada a Presidência da
Câmara Legislativa do DF, relativamente a malsinada contribuição previdenciária
determinada pela Lei Federal n° 9.873, de 28 de janeiro de 1999 e tida como
adotada pela Lei Complementar Distrital n° 196, de 26 de janeiro de 1999 (o Diário
Oficial é de 27.1.99):
"Vistos...
Trata-se de mandado de segurança impetrado por servidores da Câmara
Legislativa Distrital, tendo por meta afastar a contribuição previdenciária nos padrões
da Lei Federal n° 9.783, de 28 de janeiro de 1999. O pedido encontra-se vazado
nestes termos:
'Ante todo o exposto, REQUEREM os Impetrantes:
a) Concessão de medida liminar para que a autoridade apontada como coatora
se abstenha de efetuar os descontos referentes às contribuições previdenciárias,
nos vencimentos dos Impetrantes, decorrentes da Lei n° 9.783/99, aplicando-se-lhes
tão-só o percentual hoje atribuído a referidos descontos de 6% (seis por cento);.
b) Notificação da autoridade coatora para prestar as informações que achar
necessárias, no decêndio legal;
c) Oitiva do douto representante do Ministério Público;
d) Seja, ao final, concedida definitivamente a segurança, com a confirmação
dos efeitos da medida liminar."
A legislação federal que o Distrito Federal adotou através darei Complementar
Distrital n° 196/99 era aquela vigente no dia 27 de janeiro de 1999, eis que outro
entendimento resulta em abdicação do poder, o que é inaceitável, posto que
outorgado pelo povo, nos moldes estabelecidos pela Constituição Federal. De sorte
que a Câmara Distrital pode ser indolente, mas não ao ponto de adotar a legislação
que o Poder Legislativo ainda haverá de votar.
Isto posto, defiro, em parte, a liminar requerida e o faço para determinar que a
autoridade apontada como coatora abstenha-se de fazer qualquer desconto de
contribuição previdenciária referente aos impetrantes, tomando por moldura os
dizeres da Lei Federal n° 9.783/99.
Cumpra-se. Venham as informações. Oficie-se, conforme minuta.
Finalmente, colha-se o parecer da douta Procuradoria de Justiça. Publique-se.
Intimem-se.
Brasília, 4 de maio de 1999.
Desembargador Romão C. Oliveira Relator"
Revista do Tribunal de Contas do Distrito Federal - v. 26
245
Por isso, não vemos como possa, administrativamente, solucionar esta questão
de ordem legal, sem aguardar a promoção da Câmara Legislativa.
_____________________
Processo n° 7.210/91
Parecer n° 31/99
PARECER N° 31/99(Complementação)
Sebastião Baptista Afonso
Consultor Jurídico do TCDF
Submeto o presente processo à elevada consideração superior, com a inclusa
manifestação desta Consultoria Jurídica, consubstanciada neste Parecer do ilustre
Assessor Jurídico, Dr. Getúlio Romeu Ramos, no sentido de dever-se aguardar
medida legislativa distrital, para haver qualquer alteração na sistemática
previdenciária. O disposto no § 13, acrescido ao art. 40 pela EC n° 20/98, há que ser
visto em confronto com o disposto no inciso XII e § 1° do art. 24, no parágrafo único
do art. 149 e no § 1° do art. 195 da Constituição, bem como no art. 12 da EC n°
20/98, que alude aos "diversos regimes previdenciários", em combinação com o art.
17 da LODF e a Lei Complementar do DF n° 196, de 26-1-99, a qual recepcionou os
critérios de contribuição então vigentes, quais os da Lei Federal n° 9.63 0/98 e não
os da superveniente Lei n° 9.783/99. Então, de lege lata, no DF vigora, doravante, a
regra de que todo servidor ativo contribui com 11% e os inativos estão isentos (art.
1° e seu parágrafo, da Lei n° 9.630/98). Neste sentido, aliás, dispõe o Decreto/GDF
n° 20.2 80, de 31/5/99, publicado no DODF de 1/6/99, que regulamentou a LC/DF n°
196/99 (cópia anexa). Nota-se, outrossim, que a prevalecer o desconto para a
previdência do INSS, o orçamento do DF será onerado com o recolhimento devido
pelo empregador (20% da remuneração paga ao servidor, conforme art. 201, do
Regulamento aprovado pelo Decreto nº 3.048/99, in DOU de 7.5,99),
compensando-se o que foi porventura descontado em excesso. Conviria, ademais,
que se ponderasse ao Governo e à Câmara Legislativa, ante o princípio da reserva
legal, sobre a necessidade de adequação à EC n° 20/98 do disposto no art. 17° do
ADT/LODF e na Lei-DF n° 260/92, bem assim quanto às eventuais implicações no
regime jurídico único aqui adotado, caso venha a haver distinção entre servidor
efetivo e só comissionado, sem vínculo permanente (arts. 183/segs. da Lei n°
8.112/90).
Revista do Tribunal de Contas do Distrito Federal - v. 26
246
LICITAÇÃO - DEVOLUÇÃO DE MATERIAL POR
SUSPEITA DE AUTENTICIDADE
Getúlio Romeu Ramos
Assessor Jurídico do TCDF
Devolução de material por suspeita de autenticidade. Termo de
Responsabilidade. Solução quando da expedição de laudo pericial pela
Polícia Técnica.
Relativamente ao procedimento licitatório na modalidade de convite e tipo, o de
menor preço n° 26/99, em que foi adjudicatária do seu objeto a empresa N. A. Alves
Tavares, com implicações de ordem jurídica suscitadas, quando da entrega do
material, por não comprovada a autenticidade descrita no Edital, como sendo 350
(trezentos e cinqüenta) unidades de cartucho original com tinta preta impressora HP
DeskJet 600, código 51629A, 40 ml, não recondicionado, com prazo de validade de
1 ano, a contar da entrega, correspondente ao Empenho n° 654/99, concluímos por
aceitar os termos da licitante, procedendo a devolução do material.
No item 2 da correspondência n° 98/99, à fl. 90,do dossiê, da Divisão de
Material e Patrimônio, foi afirmado:
"2. O Chefe da Seção de Material, ao receber, provisoriamente, em 20.9.99, o
material objeto da licitação, observou, aparentemente, algumas irregularidades nas
embalagens(caixa de papelão contendo o cartucho), invólucros(embalagem
maleável que envolve o cartucho) e recipientes(cartucho que contém a tinta) nas
unidades analisadas por ele, tais como:
- embalagens demasiadamente amassadas, com aspecto de reaproveitamento;
- invólucros com códigos apagados por método mecânico (raspados);
- recipientes arranhados, com marcas de digitais, conduzindo o entendimento
para a possibilidade de manipulação do material.
Revista do Tribunal de Contas do Distrito Federal - v. 26
247
3. Por se tratar de incidência ocorrida em quase totalidade da mercadoria
entregue no TCDF, o assunto foi levado ao conhecimento superior, para orientação
quanto à condução da matéria.
4. Em reunião com os senhores diretores da Diretoria Geral de Administração e
do Departamento Administrativo juntamente com o ilustre senhor Consultor Jurídico
da Presidência, ficou entendido que a Administração deveria encaminhar amostra do
material à Delegacia de Defesa do Consumidor -DECON, com vista à análise
pericial.
5. Em 27.9, esta diretora, em companhia de Vossa Senhoria, apresentou-se à
Delegada Chefe da DECON, Dra. Mailine Alvarenga, que tendo ouvido atentamente
os fatos narrados, encaminhou-nos para a comunicação formal da ocorrência (fls.
84/85)e apreensão da amostra, compreendida de três cartuchos (fl. 86),para
encaminhamento posterior ao Instituto de Criminalística, da Coordenação de Polícia
Técnica da Polícia Civil do Distrito Federal, visando ao laudo pericial. Na ocasião, a
delegada não achou conveniente comunicar à empresa contratada do procedimento
adotado para verificação da autenticidade do material."
Não havendo, ainda, a coordenação da Polícia Técnica da Polícia Civil do
Distrito Federal, expedindo o laudo pericial, permanece o impasse quanto ao
recebimento e a conseqüente liberação do pagamento da Nota de Empenho, pela
recusa desse material, correspondente ao descrito na Nota Fiscal n° 1286.
É de notar-se que a adjudicatária N. A. Alves Tavares, em carta datada deli do
corrente mês, dirigida ao Tribunal, diz:
"N. A. Alves Tavares, vem através desta solicitar ao Tribunal de Contas do
Distrito Federal a devolução do material entregue referente a Nota Fiscal de n° 1286,
Empenho n° 99NE00654, no valor total de R$ 17.500,00 por motivo dessa entidade
não aceitar o material, alegando que os mesmos não são compatíveis com a
qualidade exigida.
A N. A. Alves Tavares, não possui condição financeira de suportar o desenrolar
judicialque o Tribunal impetrou em desfavor da nossa empresa. Estamos passando
uma situação muito dificil com os nossos fornecedores já que até o presente
momento não recebemos o pagamento do material.
A empresa procurou a delegacia designada pelo próprio Tribunal, para buscar
uma solução para o problema. E Dr. Wilton - Delegado de Polícia, nos orientou da
seguinte forma: procurar o Diretor Administrativo do TCDF -para que nos devolva o
restante do material, pois os mesmos ainda nos pertence, visto que 03 (três) peças
do total do lote já foi enviado para a Delegacia para serem analisados.
Estamos no aguardo do material, o mais rápido possível, pois nos
comprometemos a devolver as mercadorias aos nossos fornecedores, e este prazo
já esgotou."
A Administração poderá fazê-lo, condicionado, todavia, à assinatura de Termo
de Responsabilidade de Recebimento dos cartuchos discriminados, como constam,
no item 2, do Despacho 98/99, à fl. 90,especificando quanto às condições de
invólucros, recipientes ali descritos.
Firmar-se-á neste Termo de Responsabilidade que a devolução não implica em
desonerar a empresa N. A. Alves Tavares da responsabilidade no cumprimento das
Revista do Tribunal de Contas do Distrito Federal - v. 26
248
obrigações editalícias, sujeitando-se às penalidades previstas no instrumento
licitatório.
A solução definitiva da questão será dada à luz do laudo pericial.
____________________
Processo n° 3.008/99
Parecer n° 76/99
PARECER Nº 76/99 (Complementação)
Sebastião Baptista Affonso
Consultor Jurídico do TCDF
Submeto o presente processo à elevada consideração superior, com a inclusa
manifestação desta Consultoria Jurídica, consubstanciada neste Parecer do ilustre
Assessor Jurídico, Dr. Getúlio Romeu Ramos, no sentido de proceder-se à
devolução solicitada, mediante termo hábil de recebimento, com a devida
especificação do respectivo material, sem prejuízo das cominações legais e das
previstas no edital da licitação.
MINUTA DECLARAÇÃO
Declaro, na condição de representante legal da empresa N. A. Alves Tavares,
ter recebido a devolução do material fornecido ao TCDF, pela Nota Fiscal n° 1286,
de__________, por ter sido questionada a sua conformidade com as especificações
exigidas no Edital da Licitação n° 26/99, de cujo volume ficaram retidas três caixas
na Delegacia de Defesa do Consumidor - DECON, apreendidas que foram, para
exame pericial, razão pela qual dá-se o cancelamento do correspondente Empenho
n° ___________ de ___________, exonerando-se a Administração e o DF de
quaisquer ônus, em decorrência desse fornecimento não ultimado.
Brasília, ___ de __________ de 1999
Revista do Tribunal de Contas do Distrito Federal - v. 26
249
PRORROGAÇAO CONTRATUAL
Getúlio Romeu Ramos
Assessor Jurídico do TCDF
Vale Refeição
Impossibilidade.
Ltda.
Não
Previsão
no
Ato
Convocatório.
Referindo-nos à informação n° 16/99-DGA (AA),relativamente à prorrogação do
contrato avençado com a empresa Vale Refeição Ltda., atual fornecedora de vales
refeição/alimentação, o qual vence no mês de abril do corrente ano, informamos
que, fluindo o prazo contratual e não havendo previsão no Edital da possibilidade de
sua prorrogação, à luz do art. 57, inc. II, da Lei n° 8.666/93, pertinente à duração dos
contratos, é defeso à Administração fazê-lo.
O Edital vincula inteiramente a Administração e os proponentes às suas
cláusulas.
"Nada se pode exigir ou decidir além ou aquém do edital, porque é alei interna
da concorrência e da tomada de preços". Esta é a lição do Professor Hely Lopes
Meirelles.
O processo foi bem instruído pelo diligente Diretor do Departamento
Administrativo, fazendo transcrever diversas decisões deste Tribunal de Contas,
bem como as alterações introduzidas na Lei n° 8.666/93, quanto a necessidade de
previsão editalícia permissiva da prorrogação contratual.
Assim, somos pela não prorrogação pleiteada, por isso que fere, frontalmente,
as condições editalícias.
____________________
Processo n°414 96
Parecer n° 4 99
Revista do Tribunal de Contas do Distrito Federal - v. 26
250
PARECER Nº 4/99 (Complementação)
Sebastião Baptista Affonso
Consultor Jurídico do TCDF
Submeto o presente processo à elevada consideração superior, com a inclusa
manifestação desta Consultoria Jurídica, consubstanciada neste Parecer do ilustre
Assessor NUM Dr. Getúlio Romeu Ramos, no sentido da impossibilidade de
prorrogação do contrato, por não ter sido prevista no ato convocatório da licitação
respectiva.
Revista do Tribunal de Contas do Distrito Federal - v. 26
251
PRORROGAÇÃO DE CONTRATO DE VALE
REFEIÇÃO
Getúlio Romeu Ramos
Assessor Jurídico do TCDF
Prorrogação de contrato por 6 (seis) meses - Vale Refeição Ltda. Nova razão social VR Vales Ltda. Aceitação da proposta à luz da
excepcionalidade devidamente justificada ao amparo do § 4°, do artigo 57, da
Lei n° 8.666/93. Possibilidade. Nova carta de fiança emitida em nome da VR
Vales Ltda.
Com referência aos termos do Segundo Aditivo n° 3 0, que celebram o Distrito
Federal, por intermédio do Tribunal de Contas do Distrito Federal e a firma Vale
Refeição Ltda., agora com nova razão social, VR Vales Ltda., objetivando a
prorrogação contratual, Processo n° 414/96), com reforço de garantia, comunicamos
a boa ordem se suas cláusulas para a realização da avença.
Trata-se de prorrogação proposta à luz do § 4°, do art. 57, da Lei n° 8.666/93:
"Art. 57 ........................................................
§ 4° Em caráter excepcional, devidamente justificado e mediante autorização
da autoridade superior, o prazo de que trata o inciso II do caput deste artigo poderá
ser prorrogado em até doze meses."
Esse caráter de excepcionalidade é justificado pela Divisão de Material e
Patrimônio, com o beneplácito do diligente Diretor do Departamento Administrativo,
exarado nos seguintes termos:
"14. Assim, s.m.j., entendemos que a administração deva adotar medidas
saneadoras para um problema que se afigura em prejuízo de uma clientela de
aproximadamente 650 servidores. A paralisação, se concretizada, não trará qualquer
benefício aos cofres públicos, vez que havendo atraso de fornecimento, estará o
Revista do Tribunal de Contas do Distrito Federal - v. 26
252
Tribunal assumindo uma dívida para posterior quitação, por se tratar de direito
adquirido pelos servidores.
15. Havendo prorrogação, certamente com prazo definido e suficiente para que
haja um desfecho satisfatório da licitação em andamento, não estará o Tribunal
ferindo o direito de quaisquer dos participantes da licitação que originou o atual
contrato, já que deverão ser mantidas todas as demais condições pactuadas. Na
verdade, o que se precisa é de um prazo suficiente para a solução de um problema
que não foi possível prever.
16. Desta forma, propomos a prorrogação, em caráter excepcional, para um
prazo de seis meses, podendo o contrato ser rescindido a qualquer momento pelo
Tribunal, desde que haja comunicação prévia ao contratado, em um prazo de 30
dias, conforme previsto na minuta do Termo de Aditamento, o qual sugerimos seja
submetido à análise pela Consultoria Jurídica, se for esse o entendimento superior.
A prorrogação proposta encontra amparo no § 4°, art. 57 da Lei n° 8.666/93."
Assim, a prorrogação tem amparo legal, quando revestida desse caráter de
excepcionalidade.
Quanto à nova razão social da contratada, já devidamente registrada na Junta
Comercial da Filial de São Paulo, conforme consta à fl. 3114, sob o n° 172.569/98-9,
não há nenhum impedimento de ordem jurídica para o seu acolhimento, desde que
apresentada nova carta de fiança para conduzira prorrogação, emitida em nome da
VR Vales Ltda.
____________________
Processo n° 416/96
Parecer n° 24 99
PARECER Nº 24/99 (Complementação)
Sebastião Baptista Affonso
Consultor Jurídico do TCDF
Submeto o presente processo à elevada consideração superior, com a inclusa
manifestação desta Consultoria Jurídica, consubstanciada neste Parecer do ilustre
Assessor Jurídico, Dr. Getúlio Romeu Ramos, no sentido de ser legalmente possível
a prorrogação proposta de até 6 meses, bem assim quanto ao aditivo relativo à nova
razão social, com acautela de rerratificação da carta de fiança.
Revista do Tribunal de Contas do Distrito Federal - v. 26
253
RESCISÃO CONTRATUAL - CAUSAS
DETERMINANTES
Getúlio Romeu Ramos
Assessor Jurídico do TCDF
Cisão da XEROX DO BRASIL LTDA. - Parecer n° 22/99-CJP.
Continuidade da execução do contrato pela sucessora da cindida. Não
vedação desse protocolo de cisão no Edital, expressamente. Permanência da
redação usual nos Editais do TCDF. Observância dos princípios da
economicidade e do interesse público. Motivos indicados no art. 78, da Lei n°
8.666/93, transcritos para o Edital com técnica redacional escorreita. Não
rescisão do contrato - Vontade das partes conduzida no procedimento
licitatório. Permanência de todos os termos expendidos no Parecer n°
22/99-CJP, do TCDF. Parecer n° 126/99-GAB/PRG. Norma incomum na
Administração Pública.
PARECER
Conforme consta do Parecer n° 22, datado de 9 de abril do corrente ano,
oferecido por esta COJUR e aprovado pelo Exmo. Senhor Presidente do Tribunal, foi
permitida a continuidade do contrato avençado com a empresa XEROX DO BRASIL
LTDA., com vigência até setembro do ano 2000.
A questão suscitada dessa permissão, sem resultar a rescisão contratual,
originou-se da cisão da contratada com a Xerox Comércio e Indústria Ltda., inscrita
no CGC-MF (CNPq) sob o n° 02.773.629/0002-80, do mesmo Grupo Econômico que
passou a assumir a partir daquela data, todos os direitos e obrigações decorrentes
da avença.
Patenteou-se, todavia, que no aditivo celebrado ente os contratantes, em razão
da cisão, constariam as anotações, referentes à rerratificação da Carta de Fiança, se
for o caso, e a interveniência da Xerox Comércio e Indústria Ltda., no stermos do
aditivo, para aceitação e cumprimento de todos os direitos e obrigações decorrentes
Revista do Tribunal de Contas do Distrito Federal - v. 26
254
do contrato com o TCDF, dando nova redação ao preâmbulo do instrumento para
constar seu comparecimento e, finalmente a assinatura do seu representante legal
como sucessora resultante da cisão da contratada.
A Lei n° 6.404, de 15 de dezembro de 1976, que dispõe sobre sociedades por
ações, em seu art. 229, diz:
"Art. 229 - A cisão é a operação pela qual a companhia transfere parcelas do
seu patrimônio para uma ou mais sociedades, constituídas para esse fim ou já
existentes, extinguindo-se a companhia cindida, se houver versão de todo o seu
patrimônio, ou dividindo-se o seu capital, se parcial a versão."
Foi consignado no Parecer n° 22,da COJUR, que no Edital do procedimento
licitatório não constou que esse protocolo de cisão resultaria em rescisão contratual.
Desse entendimento a Procuradoria-Geral do Distrito Federal ofereceu o
Parecer no 126/99-GAB/PRG,aprovado pelo Exmo. Senhor Governador,
contra-arrazoando, com veemência, para firmar seu ato normativo provisório, até
que o TCDF disponha sobre o assunto:
"Tendo em vista que a Administração jamais poderia quedar-se inerte,
aguardando uma decisão do Colendo TCDF, sob pena de comprometimento do
andamento dos serviços públicos e de prejuízos ao próprio contratado, caso decida
V. Exa. Por a dotar o posicionamento aqui esposado, não vemos óbice à aplicação
imediata das conclusões que se seguem.
Diante do exposto, somos chegados às seguintes conclusões:
a) Ratificamos as conclusões exaradas no Parecer no 68/99-GAB/PRG: à
míngua de previsão editalícia expressa ou contratual, prevendo a admissibilidade da
cisão, não pode a Administração permitir o aditamento do contrato em nome de
empresa originária de cisão parcial da empresa contratada e cindida. Nos termos do
art. 78, inc. VI, da Lei n° 8.666/93, constitui motivo para rescisão do contrato a
subcontratação total ou parcial do seu objeto, a associação do contratado com
outrem, a cessão ou transferência total ou parcial, bem como a fusão, cisão ou
incorporação, não admitidas no edital e no contrato. É descabida qualquer
consideração sobre a inexistência de prejuízos à Administração ou sobre o aspecto
da economicidade que, em tese, aconselharia a manutenção do contrato;
b) Em razão desta ratificação, devem todos os contratos firmados com referida
empresa ser rescindidos, inclusive aqueles em que já houve termo aditivo
concordando com a cisão, ao arrepio da orientação desta PRG. Para tanto, devem
as secretarias, administrações e órgãos envolvidos cientificar a empresa da rescisão
pretendida, formalmente nos respectivos processos, para que se cumpra o princípio
do contraditório e ampla defesa;
c) Entretanto, desde janeiro do corrente ano, a empresa Xerox Comércio e
Indústria Ltda. vem cumprindo regularmente seus contratos, sem a devida
remuneração, em função da pendência verificada. A fim de que não haja
enriquecimento sem causa por parte do Distrito Federal - que estaria se
beneficiando, indevidamente, de trabalho alheio - sugerimos que, exclusivamente
para efeito de reconhecimento de dívida, seja formalizado termo aditivo,
permitindo-se que as faturas sejam feitas em nome da Xerox Comércio e Indústria
Ltda., até a rescisão do contrato, que deverá ocorrer no prazo não superior a dois
Revista do Tribunal de Contas do Distrito Federal - v. 26
255
meses, contados da ciência da rescisão. Tal prazo parece-nos suficiente para que
sejam tomadas as providências devidas para instaurar novo procedimento licitatório.
d) No caso em apreço, em se tratando de um contrato de locação de
equipamentos, não há que se falar em prorrogação, com fundamento no art. 57,
inciso II do Estatuto Licitatório, adotando-se, no caso, as conclusões do Parecer n°
129/99-GAB/PRG. A Administração jamais pode valer-se deste dispositivo para
pretender prorrogar o contrato além da limitação temporal de vigência dos
respectivos créditos orçamentários, sendo forçosa a rescisão do contrato (e de
outros em situações semelhantes)quando da expiração de seu prazo.
É o parecer, s.m.j."
Por sua vez, o digno Inspetor de Controle Externo, da 2ª Inspetoria, com a
Representação n° 5, de 6 de junho do corrente ano, faz as seguintes alegações:
"A presente Representação deve-se à publicação no Diário Oficial do Distrito
Federal, de 30.6.99, do despacho do Governador, aprovando, em caráter normativo,
o Parecer n° 12 6/99-GAB/PRG, oriundo da Procuradoria-Geral do DF.
Esse parecer ratificou os termos de outro, de n° 68/99-GAB/PRG, que tratou de
questão, de interesse da Administração Geral do Guará, suscitada pela
Coordenadora da Defesa Judicial e da Assessoria Jurídica das Autarquias e
Fundações, acerca da cisão levada a efeito na Xerox do Brasil Ltda.
Em síntese, aquela Procuradoria concluiu, preliminarmente, de forma contrária
à possibilidade de ser firmado termo aditivo com a empresa Xerox Comércio e
Indústria Lida., surgida da cisão parcial da empresa contratada, já que, à míngua de
previsão editalícia e contratual a respeito, não poderia a Administração anuir com a
cisão, rendendo ensejo à hipótese de rescisão, prevista no art. 78, inc. VI, que
entendeu inafastável."
Concluindo, propõe:
"I) firme entendimento de que:
a) os motivos elencados nos incs. I a XII e XVII do art. 78 da Lei n° 8.666/93,
como ensejadores de rescisão de contratos administrativos, conferem ao Poder
Público uma faculdade, desde que não haja vedação expressa no edital e no
contrato, versando sobre a impossibilidade da continuação da execução do ajuste na
ocorrência daqueles casos;
b) nas circunstâncias acima, deve o Poder Público decidir, de acordo com a
conveniência administrativa, sobre a utilização, ou não, do respaldo legal, motivando
a respectiva opção, segundo os princípios inerentes à Administração Pública, em
especial o da economicidade e o interesse público, verificando se permanecem
cumpridas as regras disciplinadoras da licitação e oferecendo, no caso de rescisão,
oportunidade ao contratado do exercício da ampla defesa e do contraditório,
conforme preceitua o parágrafo único do mesmo artigo."(O s grifos são nossos)
É de notar-se que o parecer desta COJUR, opinando pela permissibilidade do
aditamento e aceitação da sucessora da Xerox do Brasil, tem inteira consonância
com o ensinamento pontificado no Voto da preclara Conselheira, a Exma. Senhora
Marli Vinhadeli, no Processo n° 7.581/96, publicado no Diário Oficial do Distrito
Federal, de 6 de julho do corrente:
Revista do Tribunal de Contas do Distrito Federal - v. 26
256
"À primeira vista, ao se deparar com a inovação contida na pane final do inc.,
tem-se a impressão de que o atual Estatuto passou também a exigir previsão
expressa no edital e contrato para os casos de fusão, cisão e incorporação.
Verifica-se, no entanto, que este pensamento não resiste ao argumento lógico de
que a ausência de previsão editalícia e contratual, nestas hipóteses, não frustra as
regras disciplinadoras da licitação e, portanto, não faz qualquer sentido, como não
fazia na égide da legislação anterior, que esse fator venha a ser considerado como
motivo para a rescisão do ajuste. Em face disso, chego à conclusão de que, para as
situações envolvendo fusão, cisão e incorporação, a expressão não admitidas no
edital e no contrato não deve ser interpretada como não previstas no edital e no
contrato e sim como vedadas expressamente no edital e no contrato."
A modificação ora introduzida pelo legislador, aparentemente desprovida de
finalidade, justifica-se como forma de ampliar a proteção anteriormente conferida à
Administração pelo Decreto-Lei n° 2.300/86, no que diz respeito à possibilidade de
as alterações ocorridas com a contratada virem a prejudicar a adequada execução
do contrato. Isso porque, agora, o ente público, se não quiser correr o risco de ter o
seu contrato prejudicado por conta de eventual fusão, cisão ou incorporação, pode
estabelecer no edital de licitação e no contrato que tal situação é expressamente
proibida e, mais tarde, ante a configuração desta hipótese, rescindir unilateralmente
o ajuste, sem precisar demonstrar que a mudança realizada afeta diretamente a
execução da avença.
Partindo para o exame do caso concreto, à luz das considerações aqui
expendidas, noto que nem o edital de licitação nem o contrato (fls. 46/65 e
11/16,respectivamente) vedaram expressamente a possibilidade de incorporação,
não estando, in casu, caracterizada a hipótese de rescisão contratual prevista no art.
78, VI, da Lei n° 8.666/93."
Superadas, portanto, pela clareza de entendimento, quaisquer outras
ponderações.
Todavia, por oportuno, para plena formação da cultura na elaboração dos
termos contratuais, não é exaustivo lembrar que a boa hermenêutica de
interpretação dos atos jurídicos admite a vontade implícita nos instrumentos,
redigidos em forma escorreita e em linguagem suficientemente clara para sua
execução.
Esta clareza deve prevalecer nos editais dos procedimentos licitatórios, por
isso que, em sendo a lei interna das Concorrências e da Tomada de Preços, seus
termos vinculam inteiramente a Administração e os proponentes. Neles, ressalvada
a hipótese de rescisão por interesse público, deve indicar a ocorrência de fato
extintivo da avença, para coibir o arbítrio e o abuso da Administração.
A Lei n° 8.666, de 21 de junho de 1993,com as alterações introduzidas pela Lei
n° 8.883, de 8 de junho de 1994, diz:
"Art. 78 Constituem motivo para rescisão do contrato:
VI - a subcontratação total ou parcial do seu objeto, a associação do contratado
com outrem, cessão ou transferência, total ou parcial, bem como a fusão ou
incorporação, não admitidas no edital e no contrato."
No Edital em que foi adjudicatária a Xerox do Brasil Ltda., constou:
Revista do Tribunal de Contas do Distrito Federal - v. 26
257
"É vedada subcontratação, cessão ou transferência parcial/total do objeto deste
Edital."
Neste caso concreto, poder-se-ia dar ao Edital uma outra redação, menos
perfeita por redundante:
"É vedada subcontratação, cessão ou transferência parcial/total do objeto deste
Edital, exceto a cisão, a fusão e a incorporação."
Esta superfluidade de palavras, inútil por excesso de afirmativa de
compreensão da linguagem, resultaria, por certo, em péssima técnica de redação
editalícia, salvo se a inteligência não alcança tal concisão e prefere a prolixidade
para fatigar a atenção dos participantes da avença.
Simulando uma ficção para conduzir o leitor a laurear a certeza desejada, em
seu descortino de escolha, diria, por exclusão, a permissibilidade de uma conduta de
percepção a seguir.
Há diversos caminhos a percorrer, consignados de 1 a 5, todos eles com sinais
luminosos.
Os de números 1 e 3 estão vedados para o trânsito.
A conclusão lógica de entendimento é que os caminhos 2, 4 e 5 estão livres,
franqueados a qualquer pessoa que neles queira transitar.
Por conseguinte, a dimensão do campo de interpretação dos atos jurídicos
decorre de não constituírem estes o seu próprio fim, e sim o meio a atingir um
proveito prático e neste sentido devem ser compreendidos.
Carlos Maximiliano, insigne jurista e ex-Ministro do Supremo Tribunal Federal,
em sua obra Hermenêutica e Aplicação do Direito. 9ª ed., 2ª tir., pontifica:
"Não é lícito fazer violência às palavras para atingir uma exegese mais
aproximada da vontade, inspiradora, desconhecida, do ato. Quando se evidencia
que a letra deste não corresponde ao intuito do estipulante, mostra-se apenas que a
vontade efetiva, real, não foi declarada, por isso não tem existência jurídica, é um
fato subjetivo apenas, sem valor nenhum para o intérprete, sem os característicos
indispensáveis para se impor a o acatamento e ao apoio da coletividade. Os
pretórios fulminariam a tentativa de substituir o que as partes estipularam sem o
desejar, pelo que pretenderam estabelecer porém não consta de palavras suas. O
hermenêuta esclarece, não completa o texto: deduz a disposição definitiva,
exeqüível, pelo que está especificado no próprio ato jurídico, e não algures."
Em resumo: o processo gramatical ou filológico tem maior valor na exegese
dos atos jurídicos do que das leis. Contudo, ainda alise não atém o aplicador à
interpretação literal do texto, nem sequer naquele terreno limitado vigora a parêmia In claris cessat inteipretatio. Se as disposições contratuais, ou de última vontade,
não parecem obscuras, nem ambíguas, nem equívocas, prevalece o significado
natural das palavras segundo o modo comum de as entender; porém, nesta
hipótese, ainda se admite a dúvida sobre-se os vocábulos explícitos correspondem
razoavelmente à intenção do estipulante. Aceita-se a exegese contrária, desde que
evidencia engano, lapso, impropriedade da expressão para o efeito colimado,
sentido amplo em demasia plus dictum quam congitatum (expresso mais do que se
pensou) ou restrito em excesso minus dictum quam cogitatum (expresso menos do
que se pensou).
Revista do Tribunal de Contas do Distrito Federal - v. 26
258
Finalmente, a redação acurada resulta do alcance das expressões, sem usar o
supérfluo, o desnecessário.
Por não ter sido vedada, no Edital, expressamente, a hipótese de cisão, não há
como estabelecer a rescisão por descumprimento contratual.
Na eventualidade dessa rescisão se concretizar, por este fato redacional
aprimorado, neste caso, caracterizaria ato arbitrário por parte da Administração,
sujeitando-se às implicações de ordem jurídica a serem instaurados judicialmente,
por quem de direito, com grande possibilidade de êxito.
Ora, o que não foi avençado no procedimento licitatório não aproveita os
contratantes, principalmente quando para aplicar penalidade, a rescisão.
Por derradeiro, reafirmamos todas as ponderações expendidas no Parecer n°
22/99, desta COJUR.
Dessa forma, obtemperado o assentimento do Exmo. Senhor Presidente da
Corte, opinamos no sentido de que as minutas de editais elaboradas em
conformidade com as minutas-padrão ou de uso costumeiro nos procedimentos
licitatórios do TCDF, não sofram quaisquer emendas ou alterações redacionais,
salvo para estabelecer critérios e orientações aos concorrentes, em decorrência de
atos e fatos vinculados à fiscalização e ao controle de execução orçamentária e de
administração financeira, estritamente indispensáveis, submetidos à determinação
legal superveniente.
Assim, mantidos os termos do contrato avençado com a empresa cindida Xerox
do Brasil Ltda., para continuidade da execução do seu objeto pela sucessora Xerox
Comércio e Indústria Ltda., sem perquirir as profundezas das razões expostas no
douto Parecer Normativo Provisório do GDF, somos no sentido de que seja refutada
atese erudita nele contida, por bastante excessiva a proclamar a arbitrariedade
administrativa na prática de penalidades de rescisão contratual, com flagrante
ferimento da vontade das partes, apregoado com veemência no citado Parecer nº
126/99-GAB/PRG.
Por oportuno, comunicamos que acaba de ser protocolizada nesta COJUR a
Representação n° 23/99, do eminente Procurador do Ministério Público que atua
junto a este Tribunal, Doutor Jorge Ulisses Jacoby Fernandes, requerendo
providências, em face do disposto no art. 78, VI, da Lei n° 8.666/93,cnjo mérito
suscitado já foi exaustivamente tratado nesta peça opinativa.
É o nosso entendimento. ____________________
Processo n° 2.447 99
Parecer n° 44 99-CJP
PARECER Nº 44/99 (Complementação)
Sebastião Baptista Affonso
Consultor Jurídico do TCDF
Submeto o presente processo à elevada consideração superior, com a inclusa
manifestação desta Consultoria Jurídica, consubstanciada neste Parecer do ilustre
Revista do Tribunal de Contas do Distrito Federal - v. 26
259
Assessor Jurídico, Dr. Getúlio Romeu Ramos, no sentido de que sejam mantidas
inalteradas as minutas-padrão de editais e contratos em uso aqui no TCDF, quanto
às causas determinantes de rescisão, bem assim que não seja acolhida a tese
erudita aventada no Parecer n° 126/99 da Procuradoria-Geral do GDF, ao qual se
emprestou caráter normativo. Assim, a cisão havida na XEROX não deve por si só
ser causa determinante de rescisão contratual no âmbito da Administração direta e
indireta do DF, salvo se tal fenômeno jurídico fosse como tal previsto,
expressamente, com essa conseqüência no respectivo edital licitatório e/ou
instrumento contratual. A rescisão contratual, pela sua natureza, é uma forma de
penalidade administrativa, passível de ser aplicada pelo Poder Público ao particular,
só podendo ser cominada, porém, no caso de infração a norma legal ou contratual,
que preveja essa sanção, expressamente. Os fatos arrolados nos arts. 78 e 79/1, da
Lei n° 8.666/93, constituem motivo de rescisão, desde que previstos no edital e/ou
contrato, mormente os facultativos previstos na parte final do item VI. Na verdade,
conforme bem lembrado na Representação n° 5/99 da 1º ICE, na sua conclusão (§
28, item I, letra b), a Administração deve para tanto nortear-se pelo superior
interesse público, conjugando nesse sentido, eqüitativamente, os princípios
fundamentais insculpidos no art. 37 da Constituição, na redação da EC n° 19/98. Via
de conseqüência, com a devida vênia, afigura-se-nos prejudicada a providência
alvitrada na apensada Representação n° 23/99, do nobre órgão do Ministério Público
(fls. 39/42).
Revista do Tribunal de Contas do Distrito Federal - v. 26
260
SALÁRIO-FAMÍLIA - SUSPENSÃO
Jane Mair Silva Fernandes de Sousa
Assessora Jurídica do TCDF
Salário-família. O salário-família será pago somente em razão do
dependente do trabalhador de baixa renda, ou seja, renda bruta mensal igual
ou inferior a R$ 360,00 (trezentos e sessenta reais). Fundamento legal no art.
7°, XII da CF/88, com redação dada pela Emenda Constitucional n° 20/98.
Cancelamento do pagamento de salário-família aos servidores do TCDF.
O assunto do presente processo trata de solicitação de autorização para o
cancelamento do pagamento de salário-família aos servidores ativos e inativos do
TCDF, constantes das fls. 2/28,com base no art. 13 da Emenda Constitucional nº
20/98.
De acordo com as informações prestadas pela ilustre diretora do Departamento
de Pessoal, a menor remuneração mensal paga pelo TCDF corresponde ao cargo
efetivo de Auxiliar de Administração Pública - C, e não existe servidor neste Tribunal
com renda mensal igual ou inferior a R$ 360,00 (trezentos e sessenta reais).
Vejamos, uma vez mais o que disciplina o art.13 da famigerada Emenda
Constitucional n° 20 da CF, in verbis:
"Art. 13 - Até que a lei discipline o acesso ao salário-família e auxílio-reclusão
para os servidores, segurados e seus dependentes, esses benefícios serão
concedidos apenas àqueles que tenham renda bruta mensal igual ou inferior a R$
360,00 (trezentos e sessenta reais), que, até a publicação da lei, serão corrigidos
pelos mesmos índices aplicados aos benefícios do regime geral da previdência
social."
Os benefícios do Plano de Seguridade Social, sabemos, são concedidos nos
termos e condições definidos em regulamento, observadas as disposições da Lei n°
8.112/90.
Revista do Tribunal de Contas do Distrito Federal - v. 26
261
Ora, se a norma maior determina que seja concedido tal benefício apenas
àqueles que percebem valores ali estabelecidos, entendemos que a Administração
deva assim cumprir.
Quanto à proposta da ilustre diretora do Departamento de Pessoal no sentido
de que os valores relativos ao mês de dezembro/98 sejam dispensados de
restituição, por se tratar de valor irrisório, em conformidade com o art. 14 do
Decreto-Lei n° 200/67, entende esta Consultoria correto tal procedimento, pelas
razões já expostas.
Isto posto e seguindo o entendimento do Departamento de Pessoal, opinamos:
a) pela efetivação do cancelamento do pagamento de salário-família aos
servidores do TCDF, nos termos do art. 13 da Emenda Constitucional nº 20/98, na
folha de pagamento do corrente mês;
b) pela autorização para a dispensa de restituição ao Erário, dos valores
percebidos pelos interessados, a título de salário-família no mês de dezembro/98 (de
16 a 31.12.98), consoante o disposto no art. 14 do Decreto-Lei n° 200/67.
É o que nos parece, s.m.j.
____________________
Processo n° 912/99
Parecer n° 15/99
PARECER N°15/99(Complementação)
Sebastião Baptista Afjonso
Consultor Jurídico do TCDF
Submeto o presente processo à elevada consideração superior, com a inclusa
manifestação desta Consultoria Jurídica, consubstanciada neste Parecer da ilustre
Assessora Jurídica, Dra. Jane Mair Silva Fernandes de Sousa, no sentido de serem
cancelados os benefícios de salário-família até então devidos aos servidores
alcançados pelo art. 13 da EC n° 20/98, dispensada a restituição por quem os
recebeu em dezembro/98, devido ao seu insignificante valor.
Revista do Tribunal de Contas do Distrito Federal - v. 26
262
APLICAÇÃO DE LEI FEDERAL NO DF
Juliano Ricardo de Vasconcellos Costa Couto
Assessor Jurídico do TCDF
Leis tributárias, de competência exclusiva da União, só se aplicam
aos órgãos do DF se a norma for expressa em relação ao encargo.
PARECER
Vem o presente processo a esta Consultoria Jurídica, para exame e parecer,
quanto a aplicação ou não, no âmbito do Distrito Federal, ao texto do art.64 da Lei
Federal n° 9.430/96. Este preceito legal refere-se a retenção de imposto de renda na
fonte relativo aos pagamentos feitos a pessoa jurídica por órgão, autarquias e
fundações da Administração Pública Federal.
Há ainda o questionamento se a mesma retenção se aplicaria a pessoas
físicas, também no âmbito do Distrito Federal.
A cobrança e instituição de impostos são regrados pela Constituição Federal,
Código Tributário Nacional e complementado por legislação marginália. O imposto
de renda está tipificado no art.43 e seguintes do supracitado código.
O parágrafo único do art. 45 do Código é o responsável pela criação do
instituto de reter na fonte o imposto devido, quando da produção de eventual renda
ou acréscimo patrimonial, vejamos seu texto:
"Parágrafo único. A lei pode atribuir à fonte pagadora da renda ou dos
proventos tributáveis a condição de responsável pelo imposto cuja retenção e
recolhimento lhe caibam."
Com isto temos que somente a lei pode criar e determinar este ripo de
substituição, nos termos do inc. II da parágrafo único do art. 121 do CTN. Neste
Revista do Tribunal de Contas do Distrito Federal - v. 26
263
caso, de reter na fonte, a autoridade responsável pela retenção fica na situação de
sujeito passivo do tributo, é o caso de responsabilidade tributária por transferência.
A lei analisada nestes autos é Federal e como tal deve ser vista. Quer dizer, ela
produz efeitos sobre a Administração Pública Federal. Toda lei que institui impostos
deve sofrer uma interpretação restritiva. Só a União pode instituir impostos sobre
renda e proventos - art. 153, III da CF/88 - com isto , não se pode nem falar em
recepção desta lei no Distrito Federal.
Esta lei só seria aplicada no âmbito do DF se seu texto expressamente
indicasse pagamentos efetuados por órgãos, autarquias, e fundações da
Administração Pública Federal, Estadual e Municipal. Ocorre que a lei foi clara
quando quis que esta retenção na fonte só fosse efetuada por órgãos da
Administração Federal.
Ademais, nos termos do art. 153, III da CF/88 compete exclusivamente a União
Federal instituir impostos sobre a renda e proventos de qualquer natureza. Assim
sendo, caso tivesse a intenção de tornar obrigatória a retenção na fonte do imposto
de renda no âmbito do DF teria de constar de maneira expressa, como colocado no
parágrafo acima.
Em relação a pessoas físicas, tal retenção é ainda mais complicada. Nos
termos do Decreto n° 3.000 de 29 de março de 1999, a retenção na fonte só pode
ser feita pelo empregador e não pelo pagador. Sem contar que poderia acontecer de
reter na fonte quantia relativa a imposto de renda de algum indivíduo que está na
faixa de isenção, gerando uma cobrança indevida.
Conste aqui que no Ato Declaratório n° 18, de 25 de março de 1999, a
secretaria da receita federal dispôs que o imposto de renda retido na fonte só é
devido, por pessoas físicas, nos casos de rendimento de capital, rendimentos de
trabalho, resgate de previdência privada, prêmios obtidos em concursos ou sorteios
e ainda rendimentos pagos pela Administração direta, fundações e autarquias
federais. Em nenhum momento o Decreto-Lei n° 3.000/99 ou o retrocitado Ato
Declaratório se referem a reter na fonte verbas Distritais ou Estaduais incidentes
sobre a renda.
Com isto, temos que as determinações contidas na Lei n° 9.430/96 não são
aplicáveis aos órgãos, autarquias e fundações do Distrito Federá. Isto vale tanto
para pessoas físicas quanto jurídicas.
____________________
Processo n° 1.708/1999
Parecer n° 36/99
PARECER No 36/99 (Complementação)
Sebastião Baptista Affonso
Consultor Jurídico do TCDF
Submeto o presente processo à elevada consideração superior, com a inclusa
manifestação desta Consultoria Jurídica, consubstanciada neste Parecer do ilustre
Assessor Jurídico, Dr. Juliano Ricardo de Vasconcellos Costa Couto, no sentido de
que não se aplica aos órgãos, autarquias e fundações públicas do DF o comando
para desconto do imposto de renda na fonte pagadora, conforme previsto no art. 64,
da Lei Federal n° 9.430/96. Nos termos do art. 157/1 da Constituição, pertence ao
Revista do Tribunal de Contas do Distrito Federal - v. 26
264
DF o produto da arrecadação do imposto que descontar na fonte pagadora, mas isto
só pode ocorrer, nos casos previstos em lei. A legislação federal, contudo, só
autoriza desconto na fonte, nos pagamentos de rendimentos do trabalho assalariado
e assemelhados (arts. 620/seguintes do Decreto n° 3000, de 26.3.99). Nos demais
casos, em que o DF não esteja autorizado, expressamente, a fazer desconto na
fonte, como qualquer pessoa jurídica, estará impedido de fazê-lo. Isto, o que me
parece.
Revista do Tribunal de Contas do Distrito Federal - v. 26
265
AVERBAÇÃO DE TEMPO DE SERVIÇO
Juliano Ricardo de Vasconcellos Costa Couto
Assessor Jurídico do TCDF
O tempo prestado como bolsista acadêmico, remunerado à conta do
Orçamento Público, é válido para ser computado para os efeitos de
aposentadoria - aplicação da Súmula n° 96 do TCU.
Vem o presente processo a esta Consultoria Jurídica, para exame e parecer,
quanto ao pleito da servidora para averbação de tempo de serviço prestado como
aluna-bolsista junto ao Instituto Nacional de Colonização e Reforma Agrária -INCRA
e ao Conselho Nacional do Petróleo - CNP. Funções que exerceu nos períodos de
4.9.73 a 31.1.74 e 1.2.74 a 14.3.75,respectivamente,perfazendo um total geral de
557 (quinhentos e cinqüenta e sete) dias. Tudo de acordo com a certidão fornecida
pela Universidade de Brasília, UnB, órgão responsável pelos convênios que
proveram os estágios. Foi certificado nos autos, por meio de cópias dos convênios,
que a bolsista era remunerada pelos cofres públicos, com dotação orçamentária
específica.
Esta COJUR, assim como o plenário deste Tribunal, entende que deve ser
contado como tempo de serviço o período de aluno-bolsista , entre outros, casos e já
remunerado pelos cofres públicos. Tal entendimento foi adotado, como lembra o
Serviço de Legislação de Pessoal à fl. 41,no processo TCDF n° 4.990/95 que deu
ensejo à Decisão n° 28/98.
Restou comprovado nos autos que a servidora, quando BOLSISTA, era
remunerada pelos cofres públicos, nos termos dos convênios. Deve incidir, assim, o
preceito constante no art.80,III,da Lei n° 1711/52 que assegura que o tempo de
serviço prestado, sob qualquer forma de admissão, é contado para efeito de
aposentadoria e disponibilidade desde que remunerado pelos cofres públicos.
Importante constar aqui que a Lei n° 6.890/80 assegurou, em seu art. 1°, que o
Revista do Tribunal de Contas do Distrito Federal - v. 26
266
servidor regido pela Lei n° 1.711/52 terá seu tempo de serviço contado para todos os
efeitos desde que seja legalmente considerado para aposentadoria e
disponibilidade, conforme o caso em pauta.
Diante deste quadro verifica-se que se faz correta a aplicação da Súmula n° 96
do Tribunal de Contas da União que assegura a contagem de tempo de serviço, a
aluno-aprendiz, desde que comprovada a retribuição pecuniária à conta do
orçamento.
O cômputo deste tempo de serviço é considerado em todos os seus efeitos
porque a servidora interessada ingressou no tribunal em 28.6.82, antes da Lei n°
8.112/90. É este o fato que permite a averbação do tempo de serviço, pois lhe é
aplicada a lei vigente ao tempo da prestação do serviço. Tudo em consonância com
a decisão proferida na Sessão Administrativa n° 138 desta Corte.
Cabe ainda manifestação desta Consultoria acerca da recente Emenda
Constitucional n° 20,publicada no DJ do dia 19 de janeiro de 1999. Esta emenda
constitucional regula o sistema de Previdência Social e, por ora, não se aplica ao
caso em pauta pois regula tempo de serviço, idade e valores de proventos. Em
nenhum momento regula modo diverso de averbar tempo de serviço que seja
aplicável ao presente processo.
Esta Consultoria opina pelo deferimento da averbação, lembrando, entretanto,
que no processo, à fl. 43, há um Termo de Sobrestamento ordenado pelo servidor
Carlos Armando da Silva, para que seja fornecida pela servidora nova certidão de
tempo de serviço referente ao período prestado ao INCRA, tendo em vista que a
certidão de fl. 37 apresenta erro na contagem total de tempo. Mesmo assim, 4 dias
depois, o próprio servidor que promoveu o sobrestamento fez a contabilidade dos
anuênios da servidora com base na certidão supostamente equivocada. Seria de
boa cautela certificar-se do efetivo tempo de serviço que será averbado para que
não haja nenhum equívoco no presente processo. Isto para que não gere nenhum
prejuízo nem para a servidora nem para os cofres públicos.
Lembra ainda esta consultoria que a certidão de tempo de serviço estaria em
melhores termos caso fosse fornecida pelo órgão empregador direto. No caso em
pauta seriam certidões emitidas pelos próprios INCRA e CNP.
Com isto, concordando com as razões aduzidas nas Informações n°
296/98-SLP (fls. 39/42)e n° 003/99-DP (fls.48/49),o parecer desta Consultoria
Jurídica é no sentido de que seja deferido do pedido de averbação do tempo de
serviço prestado pela servidora como aluna-bolsista junto ao Instituto Nacional de
Colonização e Reforma Agrária - INCRA e ao Conselho Nacional do Petróleo - CNP,
para todos os efeitos, pelos fundamentos aqui expostos, coma ressalva de se
certificar, tendo em vista o sobrestamento de fl. 43 qual seria o efetivo tempo de
serviço a ser averbado.
____________________
Processo n° 3.473/82
Parecer n° 2/99
Revista do Tribunal de Contas do Distrito Federal - v. 26
267
PARECER N° 2/99(Complementação)
Sebastião Baptista Affonso
Consultor Jurídico do TCDF
Submeto o presente processo à elevada consideração superior, com a inclusa
manifestação desta Consultoria Jurídica, consubstanciada neste Parecer do ilustre
Assessor Jurídico Dr. Juliano Ricardo de Vasconcellos Costa Couto, no sentido de
ser deferido o pedido de averbação dos tempos de aluna-bolsista em causa, para os
devidos efeitos legais, com a ressalva feita, quanto à substituição da certidão de fl.
37,consoante erro apontado à fl. 43.
Revista do Tribunal de Contas do Distrito Federal - v. 26
268
REQUERIMENTO DE CONCESSÃO DE QUINTOS E
APLICAÇÃO DA LEI DF N°1.864/98
Juliano Ricardo de Vasconcellos Costa Couto
Assessor Jurídico do TCDF
Lei DF 1.864/98. Aplicação de lei quando da publicação mesmo que
o prazo para a entrada em vigor seja outro. Necessidade de se interpretar o
espírito da lei, vontade do legislador.
Trata o presente de requerimento do interessado para que sejam incorporados
aos
seus
vencimentos
o
terceiro
décimo
com
base
no
cargo
TC-CCG-6.Talrequerimento vem fundado em alegados vícios formais do
procedimento legislativo da lei citada na Ementa. O período de completação do
décimo se deu em 16 de fevereiro de 1998. Após a publicação da Lei DF n°1.864
que ocorreu em 20 de janeiro de 1998. Entendendo já estarem ultrapassados os
aspectos formais do processo legislativo, pela presunção de que toda lei é válida e
constitucional passamos à análise do dispositivo legal que veda a incorporação do
pleiteado pelo servidor.
Esta lei, como determina seu artigo 7°, entrou em vigor trinta dias após sua
publicação. Este preceito vale para todas determinações da lei que não versem em
sentido contrário tal como consta nos arts. 4° e 6° da referida lei.
Importante destacar, preliminarmente, alguns aspectos sobre a eficácia da lei
no tempo. No geral a regra é feita para regular fatos futuros à sua existência, nos
termos da Lei de Introdução do Código Civil, (LICC), que existe exatamente para a
correta aplicação das normas. É conhecida também como Lei de introdução geral,
porque, como explana a festejada professora Maria Helena Diniz, na sua obra Lei de
introdução ao Código Civil interpretada, (São Paulo, Saraiva, 1994, p. 04), a LICC
não rege as relações de vida, mas sim as normas, uma vez que indica como
interpretá-las ou aplicá-las, determinando-lhes a vigência e eficácia, suas dimensões
espaço-temporais, assinalando suas projeções nas situações conflitivas de
Revista do Tribunal de Contas do Distrito Federal - v. 26
269
ordenamentos jurídicos nacionais e alienigenas, evidenciando os respectivos
elementos de conexão.
A própria LICC sabe de suas limitações prevendo, em seu art.4°, que para a
correta aplicação da lei a autoridade pode se valer da analogia, dos costumes e dos
princípios gerais do direito. Deverá também o exegeta estar atento aos fins sociais a
que ela, norma, se dirige e às exigências do bem comum, nos termos do seu
arL5`.Estas colocações se dirigem, na lei, especificamente aos juizes, como
aplicadores do direito. Os juízes não são os únicos a fazer uso das leis, isso se faz
de acordo com a competência legal. As autoridades dos poderes legislativo e
executivo, enquanto autoridades, fazem uso, aplicam e devem respeitar as leis.
Como órgão da Administração Pública direta e fiscal da correta aplicação das
leis, deve o Tribunal respeitar e aplicar as normas da maneira que entende ser a
mais correta.
Para entrarmos no mérito do presente trabalho é importante transcrever ipsis
litteris o conteúdo da norma ora estudada, vejamos:
"Art. 4° - Fica extinta a incorporação de décimos à remuneração dos servidores
pelo exercício de cargo em comissão no âmbito do Distrito Federal.
Parágrafo único. Ficam mantidos os décimos incorporados até data anterior a
da publicação desta Lei,
Art. 6° - O servidor que estiver no exercício de cargo efetivo ou emprego
inacumulável na Administração direta, indireta ou fundacional do Distrito Federal
deverá declarar tal condição assinando um termo de opção, no prazo de trinta dias a
contar da publicação desta Lei, sob pena de suspensão do pagamento e
ressarcimento à administração, sem prejuízo das demais sanções cabíveis.
Art. 7° - Esta Lei entra em vigor trinta dias após sua publicação." (Grifos
nossos).
Assim sendo, temos na Lei n° 1.864/98 duas referências de tempo em relação
aos seus efeitos, uma nos artigos 4° e 6° e outra no artigo 7º, sendo a primeira a
partir da publicação desta Lei e a última Esta Lei entra em vigor trinta dias após sua
publicação.
O bom hermenêuta deve levar em consideração a finalidade da norma, a
parcela da sociedade a que se dirige e o ordenamento jurídico em que se insere.
Sobre a estrutura jurídica da norma lecionou M. Gomes Canotilho(Direito
Constitucional. Coimbra, ed. Almedina)
"O texto de um preceito jurídico positivo é apenas a parte descoberta do
iceberg normativo (F. Müller),correspondendo em geral ao programa normativo
(ordem ou comando jurídico na doutrina tradicional); mas a norma não compreende
apenas o texto, antes abrange um <domínio normativo>, isto é, um <pedaço de
realidade social> que o programa normativo só parcialmente contempla;
conseqüentemente, a concretização normativa deve considerar e trabalhar com dois
tipos de elementos de concretização: com os elementos resultantes da interpretação
do texto da norma (=elemento literal da doutrina clássica); outro, o elemento de
concretização resultante da investigação de referente normativo (domínio ou região
normativa)."
Revista do Tribunal de Contas do Distrito Federal - v. 26
270
Com isso, nota-se que para a correta interpretação de um preceito legal é
indispensável levar-se em conta os diversos fatores que envolvem a lei. Isto
acontece tanto em relação ao mundo jurídico quanto fático em que a nova regra se
insere.
A vacado legis, espaço de tempo entre a publicação e a entrada em vigor da
norma, existe para que o conteúdo da lei chegue ao conhecimento da população e
dos seus aplicadores. Tem também o objetivo de atender à conveniência do
legislador, para quando deve ela ser aplicada. No caso em pauta está explícito que a
matéria elencada nos arts. 4°e 6°é de suma importância, referente a verba pública e
contenção da mesma, precisando, portanto, de aplicação imediata, como determinou
o legislador.
Logo, os arts. 4° e 6° não se enquadram, neste ponto, ao preceituado no art.7°
onde está prescrito que a lei só entrará em vigor dentro de 30 dias contados da data
de sua publicação. Por uma questão de prioridade, necessidade e vontade do
legislador, os arts. 4° e 6° precisaram de aplicação imediata, sendo vigentes e
surtindo efeitos a partir da data de publicação da lei, em 20 de janeiro de 1998.
Somando-se a isto, vale lembrar que o Distrito Federal, bem como outros
setores do poder público, está sem dinheiro em caixa e vive uma política de
contenção de despesas, na qual esta lei se insere. Daí a necessidade de se fazer
uma exegese levando-se em conta a mens legis, e também a situação real do poder
público que precisa e quer conter despesas.
Cumpre ressaltar, ainda, que esta interpretação está de acordo com o previsto
no art. 5°, inc. XXXVI da Constituição Federal, pelo qual a Lei não prejudicará o
direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada. Isto porque a Lei assegura
textualmente que Ficam mantidos os décimos incorporados até data anterior à da
publicação desta Lei, não prejudicando de maneira nenhuma os servidores que até
19 de janeiro de 1998 tenham incorporado décimos, por força da legislação anterior.
A Lei, em nenhum momento, feriu direito adquirido.
Tendo em vista o acima exposto, fica claro que é correta e sábia a imediata
aplicação do disposto nos arts.4°e 6° da Lei/DF n° 1.864, de 19 de janeiro de 1998,
por produzirem efeitos desde a publicação da mesma.
Posto isto, opina esta Consultoria, em concordância com as manifestações do
Serviço de Legislação de Pessoal e do Departamento de Pessoal, e com o já
decidido pelo Presidente desta Casa em conformidade com o parecer 1/98-CJP,
pelo indeferimento do pleito do servidor por falta de amparo legal.
____________________
Processo n° 1.788/96
Parecer n° 81/99
PARECER Nº 81/99 (Complementação)
Sebastião Baptista Affonso
Consultor Jurídico do TCDF
Revista do Tribunal de Contas do Distrito Federal - v. 26
271
Submeto o presente processo à elevada consideração superior, com a inclusa
manifestação desta Consultoria Jurídica, consubstanciada neste Parecer do ilustre
Assessor Jurídico, Dr. Juliano Ricardo de Vasconcellos Costa Couto, no sentido de
ser indeferido o pedido em causa, por falta de amparo legal. A Lei/DF n° 1.864/98
existe no mundo jurídico desde 19-1-98, com a sua promulgação. Ao ser extinta a
incorporação de décimos à remuneração dos servidores, só foram mantidos os até
então já incorporados como demonstrado neste parecer e na Informação n°
216/99-SLP a que este se refere (fls. 43/57),não procedendo as razões deduzidas
pelo requerente, quer quanto às preliminares de impugnação da citada Lei/DF n°
1.864/98, como no mérito do seu pleito.
Revista do Tribunal de Contas do Distrito Federal - v. 26
272
VANTAGEM PESSOAL DOS DÉCIMOS
Juliano Ricardo de Vasconcellos Costa Couto
Assessor Jurídico do TCDF
Pleito de atualização, no índice de 28,82%, de parcela incorporada
como quinto no âmbito federal.
PARECER
Trata o presente de requerimento do interessado para que seja atualizada sua
parcela recebida como quintos perante esta Corte. Tais quintos foram incorporados
no âmbito federal e, no entendimento do interessado, merecem ser atualizados no
índice de 28,86%, assim como os demais funcionários federais.
O pleito, de fls. 122, vem estribado na Medida Provisória n° 1.704, de 30.6.98 e
no Decreto n° 2.693, de 28.7.98. Apesar de não ser pacífico o entendimento de que
quintos incorporados na esfera federal devem ser transferidos para a distrital, o
servidor, ora requerente, teve assegurado seu pagamento com a Decisão
42/95-AD,constante à fl. 106 dos autos.
Antes de chegar a esta Consultoria o requerimento foi analisado pelo Serviço
de Legislação de Pessoal e o Departamento de Pessoal. O SLP opinou no sentido
de que seja efetuado o estudo de atribuições dos cargos em comissão para fazer a
correlação entre o cargo ocupado na área federal para sua equivalência com um
desta Corte. O pedido não se refere à tais diligências.
Revista do Tribunal de Contas do Distrito Federal - v. 26
273
Já instruído, a conclusão do DP é no sentido de que sejam reenquadrados os
quatro décimos do servidor como TC-CC-2, com efeitos a contar a partir de
12.07.94. Reconheceu, ainda, em favor do requerente dívida no valor de R$
27.594,96 (vinte e sete mil, quinhentos e noventa e quatro reais e noventa e seis
centavos)por exercícios anteriores e de R$ 4.471,22 (quatro mil, quatrocentos e
setenta e um reais e vinte e dois centavos) até julho do corrente exercício. .
Oportuno salientar que, nestes autos, não há correlação entre o requerimento e
a sugerida concessão. O pleito foi de atualização das parcelas e a conclusão foi no
sentido de reenquadrar o padrão remuneratório do servidor.
A discussão sobre trazer quintos incorporados da área Federal para a Distrital
já está ultrapassada. Resta saber como será paga tal verba. O pleito era para que,
da forma como é paga hoje, a parcela sofresse o incremento de 28,86%. Sobre este
mérito não há manifestação nos autos.
Foi reconhecido pelo Governo Federal, com base em decisão do Supremo
Tribunal Federal, que os servidores públicos civis do Poder Executivo Federal têm
direito ao pagamento desta diferença. Tudo nos termos da Medida Provisória n°
1.704, de 30 de junho de 1998.
Para esta atualização, como consta no próprio requerimento, merece
provimento o pleito. Deveria, assim, ser atualizado no referido índice o atual valor
que recebe o servidor, com efeitos financeiros a contar de 12.7.94.
O reenquadramento remuneratório do servidor merece uma análise mais
atenta. O mesmo foi deferido com base na Decisão n° 3.395/99 c/c a 13.170/95
desta corte.
Já sacramentado por esta Corte de Contas, com base na melhor jurisprudência
sobre o assunto, que as incorporações servem para prover ao servidor sua
estabilidade financeira, nada mais além disto.
Quando o Poder Executivo envia um projeto de lei para o Congresso Nacional
ele vem acompanhado de uma exposição de motivos do Presidente da República.
Quando a origem é da Câmara ou do Senado, o autor do projeto apresenta uma
justificativa no lugar da exposição de motivos, fundamentando a razão de ser
daquela norma.
Quando da edição da Lei n°6.732/79, que instituiu os quintos, e da posterior
inclusão dos mesmos na Lei n° 8.112/90, o legislador, criou afigura da incorporação,
para dar tranqüilidade, com a estabilidade financeira, ao servidor público.
A intenção era proteger o servidor de, após anos exercendo uma função
comissionada e, consequentemente, tendo um poder aquisitivo tal, caso perdesse a
gratificação perderia também sua estabilidade financeira. Isto porque, querendo ou
não, tendo determinada renda por tanto tempo, a pessoa acaba por assumir
obrigações proporcionais à renda e, portanto, vinculadas à gratificação.
As verbas incorporadas como quintos ou décimos são vinculadas à
remuneração do servidor e não ao cargo ou à pessoa, vejamos o texto da Lei n°
8.112/90:
"Art. 62. Ao servidor investido em função de direção, chefia ou assessoramento
é devida uma gratificação pelo seu exercício.
(...)
Revista do Tribunal de Contas do Distrito Federal - v. 26
274
§ 2° - A gratificação prevista neste artigo incorpora-se à remuneração do
servidor e integra o provento da aposentadoria, na proporção de 1/5 (um quinto) por
ano de exercício na função de direção, chefia ou assessoramento, até o limite de 5
(cinco) quintos.
A remuneração é o conceito mais amplo para o pagamento de algum serviço
prestado, neste caso, do Estado ao funcionário. A remuneração se compõe do
vencimento acrescido de gratificação, anuênios, vantagens e tudo mais a que tiver
deito o servidor.
Em relação à manutenção da incorporação, com a troca de cargo, deve ser
levada em conta a remuneração do cargo a ser exercido. No Recurso Ordinário em
Mandado de Segurança N°111 do STJ ficou decidido que inexiste direito a
incorporação da vantagem pessoal de que trata a Lei nº 6.732179 (quintos)
quando o novo padrão remuneratório do servidor ultrapassa o valor do DAS
incorporado (DJ de 24.6.91, página 8.623). Assim ficou decidido no acórdão:
"a) o servidor admitido no Ministério Público do Distrito Federal e dos
Territórios, proveniente de outro órgão da Administração Federal onde já
tenha incorporado parcelas com base no art. 2º, alínea "b ", da Lei n°
6.732/79, permanece com direito à vantagem pessoal, que somada a seu
novo padrão remuneratório não pode ultrapassar o valor do DAS que lhe
garantiu esse direito.
b) para que se mantenha o valor do DAS, o cálculo da vantagem pessoal
deverá ser refeito com base no novo vencimento do cargo ocupado no
Ministério Público, o que não ocorreria se fosse calculado com base no
vencimento do cargo que ocupava no órgão de origem;
c) a Representação mensal constitui parte integrante do vencimento dos
membros do Ministério Público, devendo ser considerada no cálculo de
quaisquer vantagens, inclusive no cálculo do benefício previsto no art. 2º,
alínea b, da Lei n° 6.732/79."
Daí nota-se que deve ser levado em conta, para o cálculo da manutenção e
pagamento da parcela incorporada, o novo padrão remuneratório.
Passamos agora à análise do enquadramento do servidor em cargo deste
Tribunal, para a hipótese de pagamento da parcela incorporada. Como consta da
decisão n° 13.170/95 deve se considerar, para a efetiva correlação dos cargos, a
compatibilidade de atribuições, os níveis de responsabilidade e complexidade e a
remuneração do servidor, levando-se em conta a incidência da GADF no cargo
federal.
Com isto, temos que o estudo para efetuara correlação dos cargos não é
apenas baseado nos fatos, deve, também, ser levada em conta a remuneração do
servidor. Da mesma maneira que a responsabilidade, complexidade e atribuições
devem ser correlatas, próximas, o mesmo deve acontecer com o padrão
remuneratório, que não pode ser muito diferente. Caso seja muito superior, a
remuneração equivalente por conta da responsabilidade e atribuições, o valor a ser
pago, no âmbito do TCDF, deve ser fixado em um percentual do cargo comissionado
cujo resultado financeiro seja próximo ao obtido na área federal..
Para ilustrar o raciocínio acima exposto, visualizemos a situação de um
ocupante de DAS-1 na área Federal que receba R$ 750,00 como gratificação e
Revista do Tribunal de Contas do Distrito Federal - v. 26
275
tenha incorporado 3/5 desta parcela, resultando num total de R$ 450,00. Caso este
servidor ingresse no quadro do Distrito Federal e, aqui, ocupe um cargo com as
atribuições e responsabilidades semelhantes ao anterior e cuja gratificação seja de
R$ 2.000,00.Isto não significa que ele terá, como pagamento de quintos
incorporados o valor de R$ 1.200,00, 3/5 da comissão correlata. Se assim fosse a
diferença remuneratória seria muito grande, desrespeitando o instituto da
estabilidade financeira, o entendimento do STJ e a própria decisão TCDF n°
13.170/95.
Para solução deste impasse deveria constar, no contra-cheque do servidor,
para pagamento dos quintos incorporados e trazidos da área Federal, um percentual
da comissão daqui que resulte em um valor próximo da incorporação inicial. Neste
caso, do exemplo anterior seria de 3/5 sobre 40% do cargo Distrital, que resultaria
em R$ 480,00, valor próximo ao devido. Esta solução vai em prol da estabilidade
financeira, da segurança do servidor, que terá assegurado seu reajuste na mesma
proporção do cargo equivalente, e do entendimento das cortes superiores em
relação à matéria.
O Supremo Tribunal Federal tem entendimento pacífico no sentido de que não
há direito adquirido a regime de cálculo da remuneração, mas sim direito adquirido
em relação à irredutibilidade de vencimentos (AGRSS 761(DJ de 22.3.96), 844(DJ
de 13.9.96), MS 21.086 (RTJ 147/96), RREE 88.035 (RTJ 88/651), 99.955 (RTJ
116/1065), RE 193.810(DJ de 6.6.97) e ainda (RE 195.689-5/SC, DJ de 20.2.98).
De resto, fica claro que não deve ser feita uma equivalência isolada das
responsabilidades e atribuições dos cargos e sim em conjunto com o valor já
incorporado. Tudo para assegurar a estabilidade financeira que é justamente a
finalidade do instituto.
O Plenário deste Tribunal ainda não decidiu sobre como deve ser feita esta
"equiparação" para os servidores desta Casa. O que já se tem decidido, no processo
919/89, é que a figura da incorporação deve respeitar a estabilidade financeira. Com
isso, junto com o estudo de correlação de responsabilidades de cargos, se faz
necessária a equiparação de vencimentos, em termos percentuais, assegurando a
estabilidade financeira. A correlação de cargos, por enquanto, só ocorreu junto às
jurisdicionadas, pertencentes ao Executivo.
Deve ainda ser tomada a cautela em relação a equivalência de cargos de nível
médio e de nível superior, bem como da grande diferença existente entre cargos
ocupados no Legislativo, Judiciário e Executivo Federal e Distrital.
CONCLUSÃO
Posto isto, opina esta Consultoria, com fulcro nas razões aqui expendidas, em
concordância com o princípio do direito adquirido c/c com o da estabilidade
financeira e ainda julgados do Superior Tribunal de Justiça e Supremo Tribunal
Federal citados neste parecer, e, discordando das respeitáveis manifestações do
Serviço de Legislação de Pessoal e do Departamento de Pessoal, que não seja
reconhecida, desde logo, a dívida de Em 156 em favor do servidor. Outrossim, seja
efetuado um estudo para que, após a correlação das atribuições do cargo, seja,
como determina a decisão 13.170/95 desta, levado em conta o padrão
remuneratório, que não pode ser muito maior/menor do anterior incorporado. Para o
efetivo pagamento sugere-se uma equivalência percentual da parcela incorporada
para que se aproxime do valor original. Sugere ainda que seja permitido ao servidor
Revista do Tribunal de Contas do Distrito Federal - v. 26
276
a opção de manutenção do recebimento dos quintos coma atualização dos 28,86%,
respeitando-se o princípio da estabilidade financeira.
Isto, S.M.J., é o que nos parece.
____________________
Processo n° 3.714/94
Parecer n° 61/99
PARECER Nº 61/99 (Complementação)
Sebastião Baptista Affonso
Consultor Jurídico do TCDF
Submeto o presente processo à elevada consideração superior, com a inclusa
manifestação desta Consultoria Jurídica, consubstanciada neste Parecer do ilustre
Assessor Jurídico Dr. Juliano Ricardo de Vasconcellos Costa Couto, no sentido de
que sejam refeitos os cálculos de atualização dos quintos/décimos incorporados aos
vencimentos do interessado, considerando-se não só a correlação de atribuições e
responsabilidades, mas em especial a compatibilidade da remuneração percebida
na origem, a qual constitui o fator primordial da estabilidade financeira, assegurada
pela legislação de regência desta vantagem, de caráter pessoal, conforme
depreende-se da Decisão TCDF n° 13.170/95. Como lá o seu padrão ficou
classificado em DAS-1, mas aqui corresponderia em atribuição e responsabilidade
ao TC-CCG-2, os seus dois quintos ou quatro décimos devem ser calculados sobre
a fração do valor atribuído a este último CCG-2, que seja equivalente àquele DAS- 1,
de modo a não haver decesso financeiro nem aumento sem justa causa e serão
mantidas essas devidas proporções nos eventuais reajustes futuros no DF. Esta
seria uma solução jurídica e aritmética de preservar-se a estabilidade financeira,
sem deturpar-lhe a natureza, que não é a de acarretar aumento na remuneração. No
presente caso, como o servidor está protegido pela Decisão n° 42/95-AD (fl. 106),
poder-se-ia permitir-lhe a opção, entre o reajuste requerido dos 28,86% sobre o
DAS-1 (fl. 122) ou a incorporação dos décimos, doravante, à base do CCG-1.
Revista do Tribunal de Contas do Distrito Federal - v. 26
277
ISENÇÃO DO DESCONTO PREVIDENCIÁRIO
EMENDA CONSTITUCIONAL N° 20/98
Rodrigo Simões Frejat
Assessor Jurídico do TCDF
Contribuição Previdenciária. Isenção dada pela Emenda
Constitucional n° 20/98. Concessão. Repetição de indébito das quantias já
recolhidas. Devolução mediante compensação tributária entre o TCDF e o
Tesouro.
O assunto dos presentes autos diz respeito à isenção de desconto
previdenciário, tratada na Emenda Constitucional nº 20/98, bem como na Lei n°
9.783/99, no que concerne àqueles que completaram as exigências legais para
aposentadoria integral, mas permanecem na ativa.
Em judicioso estudo, a ilustre Diretora do Departamento de Pessoal deste
Tribunal, às fis.37/43,opinou no sentido de ser a mencionada isenção efetivada a
contar de 16.12.98, para os beneficiários elencadosàfl.8,até a data de publicação do
respectivo ato de inativação.
Opinou, também, pela autorização para o pagamento dos descontos
previdenciários efetivados desde 15.12.98, até a presente data, totalizando R$
11.292,59 (onze mil duzentos e noventa e dois reais e cinqüenta e nove centavos),
consoante documento de fl. 7.
A legalidade da isenção aqui analisada junge-se a alguns poucos fundamentos
legais, senão vejamos.
Os Conselheiros do Tribunal de Contas do DF, de acordo com o art. 71,capute
parágrafo único, inc. IV, da Lei Complementar n° 1/94; com o art. 82, § 4°, da LODF
e art. 93, inc. VI, da Carta Magna, aposentar-se-ão, com proventos integrais, aos
trinta anos de serviço, após cinco anos de exercício efetivo no cargo.
Revista do Tribunal de Contas do Distrito Federal - v. 26
278
Também serão aposentados, nos termos anteriormente citados, os Auditores
do Tribunal de Contas do DF, segundo o ma. 82, § 6°, da LODF e art. 93, inc.VI,da
Constituição Federal.
A Emenda Constitucional n° 20/98 ampliou o tempo de contribuição para a
concessão de aposentadoria, passando a ser de trinta e cinco anos e mínimo de
sessenta anos de idade, ressalvados os casos do seu art. 8°.
Entretanto, como seria razoável, a EC n° 20/98 resguardou o deito adquirido
daqueles que já haviam completado as exigências para a aposentadoria integral (art.
3°, § 3°, da EC), bem como isentou-os da contribuição previdenciária, até que o ato
concessório da inativação seja publicado (art. 3°, § 1°, da EC).
Afigura-nos que o texto da EC n° 20/98 é claro e de eficácia plena. Com isso, a
Lei n° 9.783/99 só precisaria ser aqui analisada se a referida Emenda Constitucional
fosse de eficácia contida, o que não é o caso.
Assim, se as autoridades nominadas à fl. 6 completaram os requisitos para
aposentadoria integral e este direito adquirido, ainda não exercido, foi respeitado
pela Emenda Constitucional n° 20/98 e, sendo esta Emenda de eficácia plena, não
há dúvidas quanto ao deito daquelas autoridades à isenção das contribuições
previdenciárias, desde a publicação, em 16.12.98.
No que concerne à repetição do indébito, uma vez que os descontos
previdenciários continuaram a ser feitos, não cabe ao TCDF devolvê-los do seu
próprio orçamento, eis que os descontos foram repassados ao Tesouro.
Com esteio no art. 170, do Código Tributário Nacional, a autoridade
administrativa pode autorizar a compensação do crédito tributário.
Assim, como o TCDF deve repassar ao Tesouro, mensalmente, o valor das
contribuições sociais, a quantia de R$ 11.292,59(onze mil duzentos e noventa e dois
reais e cinqüenta e nove centavos), correspondente ao crédito dos beneficiários
ficaria renda, como compensação.
Posteriormente, o importe da compensação será devolvido aos ilustres
Conselheiros e ao ilustre Auditor.
Ante o exposto, opina esta COJUR pela concessão da isenção dos descontos
previdenciários às autoridades de fl. 6, na conformidade do art.3°, da Emenda
Constitucional n° 20/98, desde 16.12.98 até a data de publicação do ato que
conceder a aposentadoria.
Outrossim, opina esta Consultoria, também, pela devolução das quantias
pagas, conforme demonstrativo de fl. 7, mediante compensação de crédito tributário
entre esta Corte de Contas e o Tesouro.
É o parecer.
____________________
Processo n° 407/99
Parecer n° 13/99
Revista do Tribunal de Contas do Distrito Federal - v. 26
279
PARECER No 13/99 (Complementação)
Sebastião Baptista Affonso
Consultor Jurídico do TCDF
Submeto o presente processo à elevada consideração superior, com a inclusa
manifestação desta Consultoria Jurídica, consubstanciada neste Parecer do ilustre
Assessor Jurídico, Dr. Rodrigo Simões Frejat, no sentido de ser concedida a isenção
da contribuição previdenciária às ilustres autoridades que estão nas condições
previstas no art. 3°e seu § 1°da EC n° 20/98, devolvendo-se-lhes mediante
compensação o que foi até então indevidamente descontado.
Revista do Tribunal de Contas do Distrito Federal - v. 26
280
PENSÃO CIVIL
Rodrigo Simões Frejat
Assessor Jurídico do TCDF
Os presentes autos referem-se às denúncias formuladas pelo Advogado, Dr.
Deodato Vital dos Anjos (fis. 70/71, 87 e 95/111),no que concerne ao recebimento
de pensão civil, decorrente do falecimento de servidora, restando como beneficiária
sua mãe.
Após o trâmite regular da instituição da pensão civil, em favor da genitora da de
cujus, aquela foi concedida, na conformidade da lei.
No requerimento de fis. 70/71,o denunciante acredita que o filho da beneficiária
da pensão requereu a pensão para si próprio, por procuração, pelo fato de ser a
mãe dependente do próprio marido e não da de cujus, como alegado nos
documentos de fls. 01, 05/35.
Esclarece-se, inicialmente, que foi a própria mãe na petição de fi. 1, que
requereu o benefício da pensão. A declaração de não acumulação ou de
acumulação licita de pensão é que foi assinada por procuração (fl. 2). Frise-se, no
entanto, que a procuração outorgada ao filho lhe dava poderes, inclusive, para
requerer a pensão aqui mencionada.
Com o fito de apurar a veracidade das alegações, este Tribunal oficiou, por
duas vezes, à Pagadoria de Inarivose Pensionistas da Aeronáutica, acerca da
dependência financeira da mãe da servidora.
O Ministério da Aeronáutica informou que, de acordo com os dados funcionais
do marido, sua mulher e filha eram tão-só dependentes para assistência
médico-hospitalar, sem referências a qualquer dependência econômica.
Nas suas diligências, o Tribunal recebeu, também, declaração da mãe
informando que recebe, desde agosto/97, os valores decorrentes da pensão deixada
por sua filha.
Revista do Tribunal de Contas do Distrito Federal - v. 26
281
À fl. 87,o denunciante reiterou sua consulta, sendo notificado das diligências
desta Corte, as quais resultaram na conclusão de não existir eiva de ilegalidade na
pensão em tela.
Irresignado,o denunciante peticionou ao Procurador-Geral do TCDF alegando,
em suma, que o irmão da servidora é quem desfruta da referida pensão, obtida por
requerimento por procuração e que os documentos comprobatórios da dependência
econômica entre beneficiária einsrituidora da pensão não têm valia, poiso pai da de
cujos é militar da reserva.
Em defesa própria, bem como do filho/procurador, a mãe, às fl. 116/207,refuta
as alegações do Sr. Deodato.
A legalidade da pensão civil em questão é inequívoca, uma vez que foram
cumpridas todas as exigências inerentes à sua instituição.
No que tange à comprovação da dependência econômica da beneficiária da
pensão, restou cabalmente provado que não há vínculo econômico entre a esposa e
seu marido, de acordo com os documentos por ela trazidos aos autos, bem como
pela informação oficial do Ministério da Aeronáutica.
Ademais, a própria Constituição Federal prevê o amparo financeiro recíproco
entre pais e filhos, in verbis:
"Art. 229 - Os pais têm o dever de assistir, criar e educar os filhos menores, e
os filhos maiores têm o dever de ajudar e amparar os pais na velhice, carência ou
enfermidade."
Em consulta à ilustre Diretora do Departamento de Pessoal, foi informado que
a mãe recebe o benefício da pensão em sua própria conta corrente, da Caixa
Econômica Federal, n° 71 XX-X, agência 1343, São Clemente - RJ.
Destarte, não cabe a este Tribunal, nem tampouco ao Dr.Deodato,indagar o
que a mãe faz com o dinheiro da pensão. Esse dinheiro, eisque provada a
legalidade do seu pagamento, é propriedade da genitora, propriedade esta
assegurada como um direito individual e garantido, nos termos do art. 5°, inc. XXII,
da Carta Magna.
Não obstante, a esse bem da mãe - pecúnia decorrente da pensão aleiassegura-lhe o direito de usar, gozar e dele dispor, se assim quiser.
Portanto, se a mãe da de cujos usar o dinheiro da pensão para si; para o
marido; se guardá-lo em caderneta de poupança; doá-lo para instituições de
caridade ou cedê-lo, integralmente, para seu filho, como alega o denunciante, estará
fazendo-o dentro do direito que a lei lhe faculta, não cabendo maiores explicações a
quem quer que seja.
As demais acusações trocadas entre o Sr. Deodato e o irmão da de cujus
devem ser analisadas em sede própria, não cabendo a esta Corte delas tomar
conhecimento.
Ante o exposto, verificada a legalidade da pensão instituída pela servidora, em
favor da sua mãe bem como a regular percepção do bçneficio,opina esta Consultoria
por desconsiderar as alegações do Sr. Deodato Vital dos Anjos.
É o parecer.
Revista do Tribunal de Contas do Distrito Federal - v. 26
282
_______________________
Processo n° 3.614/97
Parecer n° 16/99
PARECER Nº 16/99 (Complementação)
Sebastião Baptista Affonso
Consultor Jurídico do TCDF
Submeto o presente processo à elevada consideração superior, com a inclusa
manifestação desta Consultoria Jurídica, consubstanciada neste Parecer do ilustre
Assessor Jurídico, Dr. Rodrigo Simões Frejat, no sentido de ser desconsiderada a
denúncia em causa. A instituidora da pensão é que alugou o imóvel,pararesidência
dos seus pais, pagando os respectivos alugueres(fls. 5/7 e 20), o que basta como
prova de dependência econômica, a qual não fica elidida, só pelo fato de ser a sua
mãe casada, visto ser ela de parcos recursos. Assim, rejeitada a denúncia, deve o
processo seguir o seu curso, indo à 4ª ICE, para exame e decisão, quanto à
legalidade
da
concessão
desta
indigitada
pensão.
Revista do Tribunal de Contas do Distrito Federal - v. 26
283
PROVIMENTO DE FUNÇÕES DE CONFIANÇA E
CARGOS EM COMISSÃO
Rodrigo Simões Frejat
Assessor Jurídico do TCDF
PARECER
Por sua procuradora, Dra. Cláudia Fernanda de Oliveira Pereira, o Ministério
Público junto ao TCDF representou acerca do provimento de funções de confiança e
cargos em comissão, de acordo com o art. 37, V, da Constituição Federal.
Indaga a nobre Procuradora, em virtude da Emenda Constitucional n° 19/98,
qual a posição a ser adotada por esta Corte, sobre o tema retromencionado.
Antes da EC n° 19/98, a Carta não restringia o provimento dos cargos em
comissão
nem
das
fimções
de
confiança.
Apenas
limitava-se
à
expressãopreferencialmente para indicar que seria mais apropriado os servidores
ocupantes de cargo de carreira técnica ou profissional exercerem aqueles cargos e
funções.
Com a Reforma Administrativa, o preenchimento das funções de confiança e
cargos em comissão ficou bastante restrita, de acordo coma nova redação do art.
37, inc. V, da CF.
No que concerne ao referido diploma, indaga o Ministério Público acerca dos
seguintes temas:
1. auto-aplicabilidade e conseqüências;
2. alcance das expressões ocupante de cargo efetivo e servidores de carreira;
3. aplicação do artigo nas hipóteses de atribuições de direção, chefia e
assessoramento; e
4. as conseqüências desses posicionamentos em relação à administração
indireta, incluída no caput do art. 37 da CF.
Em resposta articulada, passemos, pois, à análise das questões formuladas.
Revista do Tribunal de Contas do Distrito Federal - v. 26
284
1. Concorda esta Consultoria com a nobre Procuradora, no que tange à autoaplicabilidade da primeira parte do art. 37, V, da CF.
Verifica-se que esse dispositivo é de eficácia plena, restringindo aos servidores
ocupantes de cargo efetivo as funções de confiança.
Como conseqüência, temos que aqueles que exercem funções de confiança,
mas não ocupam cargo efetivo, deverão ser substituídos para cumprimento da
Carta.
Quanto aos cargos em comissão, a eficácia é contida, depende de
leiregulamentadora e, em conseqüência, resta à esta Corte aguardar referida norma.
Ressalte-se, porém, que o Supremo Tribunal Federal deferiu suspensão
cautelar de eficácia na Ação Direta de Inconsritucionalidade n° 1.981-3, no que diz
respeito à uma norma da LODF que regulamentava, em tese pelo menos,
provimento de cargos em comissão e funções de confiança.
Na medida cautelar,a expressão e cinqüenta por cento dasjunções de
confiança, conrida no art.19, inc.V, da LODF,com a redação dada pela Emenda à Lei
Orgânica n° 26/98, teve a sua eficácia suspensa.
2. Cargos efetivos, à luz da Constituição, são aqueles do quadro permanente
dos respectivos órgãos, não destinados às atribuições de direção, chefia e
assessoramento, nem tampouco são de livre nomeação e exoneração.
Não se confundem com os cargos vitalícios da magistratura, nem com os do
Ministério Público e o provimento se dá, de acordo com a CF/88, por concurso
público de provas e títulos.
Deste modo, o ocupante de cargo efetivo é o servidor que foi aprovado em
concurso público e nomeado para determinado cargo.
Importante ressaltar que, além dos servidores acima mencionados, também
são ocupantes de cargo efetivo os beneficiados pelo art. 19, do ADCT,que
ganharam estabilidade, bem como os que não obtiveram-na, por não preencherem
os requisitos de exercício por cinco anos conrinuados,do citado artigo, mas
permanecem no mesmo cargo.
Já os cargos de carreira correspondem às categorias funcionais escalonadas,
que o servidor vai galgando, gradativamente, por promoções sucessivas (Lei n°
8.112/90, arts. 8°/II e 33/III).
Assim, verifica-se que, de acordo com a Constituição, os servidores de carreira
somente ocuparão cargos em comissão, com exclusividade, nas condições e
percentuais mínimos previstos em lei.
3. Para melhor analisarmos a aplicação do diploma aqui analisado, a seguir
será transcrito com alguns trechos sublinhados, que serão, logo após, suprimidos:
"V - as funções de confiança, exercidas exclusivamente por servidores
ocupantes de cargo efetivo, e os cargos em comissão, a serem preenchidos por
servidores de carreira nos casos, condições e percentuais mínimos previstos em lei,
destinam-se apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento;"
Temos, então, o seguinte texto:
"V - as funções de confiança e os cargos em comissão destinam-se apenas às
atribuições de direção, chefia e assessoramento."
Revista do Tribunal de Contas do Distrito Federal - v. 26
285
Em resposta, pois, à indagação do Ministério Público, devem as funções de
confiança e os cargos em comissão serem aplicados somente nas hipóteses de
atribuições de direção, chefia e assessoramento,já que as demais atividades
administrativas e/ou técnicas são próprias dos cargos efetivos.
3. Por derradeiro, o caput do art. 37, da Lei Maior, obriga a Administração
pública direta e indireta de qualquer Poder do DF a obedece, também, às regras
aqui estudadas.
A disposição do caputé de eficácia plena e não carece regulamentação e, por
isso, sua aplicação deve ser imediata.
Ressalte-se, por derradeiro, em virtude do disposto no art. 71, inc. III, da
Constituição Federal c/c art. 39, inc. I, da Lei Complementar n° 1/94, que os atos de
admissão, bem como os de nomeação para cargos em comissão e funções de
confiança não serão apreciados por esta Corte.
À consideração superior.
É o parecer.
_____________________
Processo n° 1.511/99
Parecer n° 38/99
PARECER N°38/99(Complementação)
Sebastião Baptista Affonso
Consultor Jurídico do TCDF
Submeto o presente processo à elevada consideração superior, com a inclusa
manifestação desta Consultoria Jurídica, consubstanciada neste Parecer do ilustre
Assessor Jurídico, Dr. Rodrigo Simões Frejat, no sentido de que: a) o art. 37/V é
auto-aplicável, quanto à primeira parte, que diz serem as funções de confiança
exclusivas de servidor ocupante de cargo efetivo, e no seu final, ao destinar estas e
os cargos comissionados às atribuições de chefia, direção e assessoramento, mas e
de eficácia contida, notocante às condições e percentuais mínimos
doscomissionamentosreservados ao pessoal de carreira, porque isso depende de lei
específica; b) a expressão ocupante de cargo efetivo, por ser este abrangente dos
isolados e de carreira, nela se compreendem, também, servidores de carreira,
ambas alusivas ao trabalhador profissional do poder público, destinado às atividades
técnicas e administrativas; c) esses posicionamentos devem ser comuns aos órgãos
e às entidades da Administração pública, variando o regime jurídico dos respectivos
servidores,conforme sejam regidos pelos arts. 39 a 41 ou 73 da Constituição, com as
alterações da EC n° 19/98. Ressalte-se, outrossim, que os atos de admissão e/ou
nomeação para cargos e funções de confiança escapam do âmbito de apreciação,
pelo Tribunal de Contas, ex vido disposto no art. 71/III da Constituição e 39/1 da
LC/DF n° 1/94.
Revista do Tribunal de Contas do Distrito Federal - v. 26
286
REPOSIÇÃO SALARIAL - 11,98%
Rodrigo Simões Frejat
Assessor Jurídico do TCDF
Os interessados ingressaram em juizo, em 27.5.98, contra ato do Exmo.
Presidente do TCDF, pleiteando reposição salarial de 11,98% (onze vírgula noventa
e oito por cento), mais conhecida como URV.
Não obtiveram a liminar requerida, mas, ao final, a segurança foi concedida,à
unanimidade, com efeitos financeiros a partir da lesão. Frise-se que, quanto aos
efeitos financeiros, a decisão foi por maioria.
Esta Corte foi notificada da decisão do Egrégio TJDF em 26.11.98 e, a partir
desta data, passou a incorporar as diferenças concedidas pelo Judiciário.
Pelo requerimento de fls. 37/41,osinteressados buscam o pagamento das
reposições salariaisreferentes ao período entre a impetração e a concessão da
segurança.
Para tanto, baseiam-se os requerentes no art. 1°, da Lei n° 5.02 1/66 e nas
Notas n°s 37/99; 55/99 e 63/99, todas desta CJP.
Nestas Notas, o nobre Consultor Jurídico, Dr.Sebastião Baptista Affonso,opina
que deve ser pago o reajuste a partir da impetração.
O Serviço de Legislação de Pessoal, opinou, às fls. 46/49, pelo acolhimento do
pedido dos requerentes.
É o breve relatório.
A Súmula n° 271, do Supremo Tribunal Federal, ao determinar que os efeitos
patrimoniais pretéritos devem ser reclamados administrativamente, ou pela via
judicialprópria não obriga a Administração a pagar os atrasados, reconhecendo de
plano a obrigação.
Se faz mister ressaltar que não é apenas a vontade de receber os atrasados
que prevalece. O interesse público está em pauta.e este reina sobre o particular.
Revista do Tribunal de Contas do Distrito Federal - v. 26
287
Não se pode usar previsão de dotação orçamentária atual para pagar
atrasados. Estes devem obedecer a ordem cronológica em que foram submetidos.
Ademais, sobre a questão de concessão de mandado de segurança para pagar
atrasados, temos quatro situações, aseguú descritas e analisadas.
1. Verbas a serem pagas da lesão até a impetração.
Muitos julgados concedem a segurança a partir da lesão. Isso não significa que
as citadas verbas devam ser pagas de imediato.
A própria Súmula n° 269/STF dá o caminho a ser seguido nesses casos. O
mandado de segurança não é substitutivo da ação de cobrança.
O correto, pois, seria o ajuizamento de uma ação de cobrança, de rito ordinário,
para cobrança das verbas pretéritas.
Entretanto, como já existe um título judicial, essas verbas deverão ser
pleiteadas via execução fundada em título judicial.
2. Verbas a serem pagas a partir da concessão de liminar.
Neste caso, as verbas se integram, até decisão em contrário ao patrimônio do
impetrante e são pagas imediatamente pela Administração após a ciência da liminar
concedida.
3. Verbas a serem pagas a partir da concessão da segurança.
É quase o mesmo caso acima. A diferença é que não houve liminar ou
asegurança somente foi concedida em instância superior (caso em tela).
De igual jaez, somente se paga a partir da ciência da decisão.
4. Verbas a serem pagas entre a impetração e a concessão da liminar ou da
segurança.
Este é o ponto que nos interessa e onde pairam mais dúvidas.
O art. 1°, § 3°, da Lei n° 5.021/66, diz, in verbis:
"Art. 1 ° .............................................
§ 3° A sentença que implicar em pagamento de atrasados será objeto, nessa
parte, de liquidação por cálculo (arts. 906 a 908 do Código de Processo Civil),
procedendo-se, em seguida, de acordo com o art.204 da Constituição Federal."
Os arts.906 a 908 citados referem-se ao CPC de 1973 e hoje correspondem
aos arts. 603 a 611.
Do mesmo modo, o art. 204 da CF refere-se à de 1967 e deve ser lido, hoje,
como o art.l00,da atual Carta.
Desta feita, temos que toda e qualquer verba que esteja situada entre o
ajuizamento do write a liminar concedida (desde que não seja imediata) ou a
concessão da segurança será processada na conformidade dos arts. 603 a 611e
730 e 731, todos do CPC.
Após a execução, o pagamento obedecerá o disposto no art. 100,da
Constituição Federal.
No caso sub examine não houve deferimento de liminar.
Revista do Tribunal de Contas do Distrito Federal - v. 26
288
Diante disso, tornou-se sem aplicação as Notas/CJP mencionadas, eis que
elas diziam respeito a pagamento, a partir da impetração, por haver liminar deferida.
A questão é simples. Geralmente, quando há deferimento de liminar isto é feito
quase imediatamente após a impetração. ,
Sendo, pois, a diferença de prazo entre a impetração e o deferimento da liminar
exíguo, não convém à Administração postergar o pagamento desde a impetração,
sob pena de infringir o princípio da economia processual.
Ademais, esta Corte já se pronunciou sobre esse tema, pelos Oficios n°s
219/99-P e 241/99-P, conforme alguns excertos abaixo transcritos:
Mesmo, ainda, que se pudesse pagar os atrasados,administrativamente, isto
dependeria de obtenção do necessário crédito orçamentário, na rubrica destinada a
despesas de exercícios anteriores.
Atrasados são pleiteados em via própria.
O Egrégio Supremo Tribunal Federal, a respeito da questão em causa,
temjurisprudência bem firme eforte,no sentido de que a concessão de mandado de
segurança não produz efeitos patrimoniais, em relação a período pretérito, os quais
devem ser reclamados administrativamente ou pela via judicial própria (Súmula STF
n° 271), preceito sumular esse que continua em vigor, porque os atrasados a que se
refere o § 3° do art.l°,da Lei n° 5.021, sobre aliquidação por cálculo da sentença, não
compreendem prestações vencidas anteriormente ao ajuizamento do pedido, senão,
unicamente, as vencidas entre a impetração e a concessão da segurança (Ver
citação de Theotônio Negrão no voto condutor do Acórdão STF, do Ministro Sydney
Sanches,nojulgamento do RE-107.335-PB, in RTJ n° 135/264).
Referindo-se o art 1°, § 3º, da Lei n° 5.021/66, às parcelas vencidas entre a
impetração e a concessão do MS, conforme ementa do Acórdão STF no
RE-107.335-PB (RTJ 135/264),a liquidação da sentença, por meio de cálculo, não
compreende sequer as prestações vencidas anteriormente, desde a lesão até o
ajuizamento do pedido."
Outrossim, impende ressaltar que a atualização monetária, que compreende
correção ejuros,paga na memória dos cálculos de fls. 22/27, fundadas na peça
opinativa de fis. 28/29,não seria, a rigor, devida.
Quando nos referimos à concessão judicial de juros de mora e correção
monetária, significa que estes devem ser pagos em juízo,não administrativamente.
Em sede de execução do julgado, quando da apresentação da memória de
cálculos, é que se apura a atualização monetária.
Não obstante, o art. 1.064, do Código Civil, na peça da ilustre Diretora do
Departamento de Pessoal não se refere a disputas judiciais entre a Fazenda e o
particular, mas entre particulares.
De igual sorte, as súmulas referidas expressam que a atualização monetária é
devidajudicialmente.
Finalmente, deve ficar claro que este é o entendimento da Consultoria Jurídica.
Entretanto, há opiniões contrárias como se verifica pelo comentário ao art 12
da Lei n° 1.533/91, in verbis:
Revista do Tribunal de Contas do Distrito Federal - v. 26
289
"Art. 12:21 - Admite-se a liquidação de sentença, por cálculo do contador(CPC
603 a 611),para a execução de vencimentos e vantagens pecuniárias atrasados,
posteriores à citação (v. Lei 5.021, de 9-6-66, art. 1°, § 3°, adiante)." 1
Diante disto, a postura adotada por esta COJUR é pelo indeferimento do pleito,
conquanto tenha adeptos, bem como opiniões contrárias de relevante peso,
podendo uma ou outra ser adotada, a critério da Administração.
É o parecer.
Processo n° 2.577/98
Parecer n° 52/99
PARECER Nº 52/99 (Complementação)
Sebastião Baptista Ajfonso
Consultor Jurídico do TCDF
Submeto o presente processo à elevada consideração superior, com a inclusa
manifestação desta Consultoria Jurídica, consubstanciada neste Parecer do ilustre
Assessor Jurídico, Dr. Rodrigo Simões Frejat, no sentido de ser indeferido o pedido
em causa, conquanto reconhece haver respeitáveis posições,admitindo o
pagamento administrativo retroativo à data da impetração.
Na verdade, de acordo com o que dispõe o art. 70, item II, da Lei nº 1.533, de
31-12-1951, a ordem judicial deferida, liminarmente, no Mandado de Segurança,
épara suspender o ato impugnado, motivador do pedido, sendo a concessão
auto-executória,com a comunicação do julgado, nos termos do art. 11, do citado
diploma legal, mas sempre com efeito ex nunc,salvo quando objetivar areposição de
uma situação anterior, cuja alteração tenha sido o alvo da ação mandamental.
A obrigação de executar decisão judicial em MS, tanto no caso de liminar como
no julgamento de mérito, ésó a partir da respectiva comunicação oficial, porque no
atinente a efeito patrimonial pretérito, quando houver defasagem entre a impetração
e a concessão, a Súmula STF n° 271 sugere um processo executório próprio (arts.
730 do CPC e100 da Constituição), em consonância com o disposto no art. 1°, § 3º,
da Lei n° 5.021, de 9-6-1966 e reiteradas decisões do próprio Supremo Tribunal
Federal (RTJ n°s 75/163, 54/764, 62/813, 65/567, 70/734, 72/787, 73/123, 128/861,
135/264; apud CPC Theotonio Negrão. 28ª ed. 1997, pág. 1147).
Rigorosamente, portanto, o atendimento administrativo, da reclamação dos
atrasados, como admite o teor da Súmula STF n° 271,seria mais próprio nos casos
em que, reconhecendo a ilegalidade do seu ato atacado no MS, a autoridade
impetradaentenda despicienda a execução, nos autos do processo judicial,
sobretudo quando adotado procedimento de fundo incompatível com aquele, como o
de generalizar os efeitos do julgado a todos quantos estejam na mesma situação
jurídica. .
Logo, conquanto a obrigação de cumprir o mandamento judicial seja a partir da
comunicação de haver sido concedida a segurança, poderá essa ordem ser
executada, também, com efeito retroativo a partir da impetração, se houver para
1
NEGRÃO, Theotonio. Código de Processo Civil e legislação processual em vigor. 28ª ed. atual. até 5 de janeiro de 1997. São
Paulo, Saraiva, 1997.1154 p.
Revista do Tribunal de Contas do Distrito Federal - v. 26
290
tanto recursos financeiros suficientes, mas nunca com juros moratórios,como parece
ter ocorrido (fis. 27), porque a liquidação e execução dos atrasados, desde
alesão(abril/94),necessariamente,sujeitam-se ao disposto nos arts. 730, do CPC, e
100, da Constituição (Precatório Judicial).
ANEXO AO PARECER 52/99 - CJP
LEI N° 5.021, DE 9 DE JUNHO DE 1966
Dispõe sobre o pagamento de vencimentos e vantagens pecuniárias
asseguradas, em sentença concessiva de mandado de segurança,a servidor público
civil.
O Presidente da República:
Faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte lei:
"Art. 1° O pagamento de vencimentos e vantagens pecuniárias asseguradas,
em sentença concessiva de mandado de segurança, a servidor público federal, da
administração direta ou autárquica, e a servidor público estadual ou municipal,
somente será efetuado relativamente às prestações que se vencerem a contar da
data do ajuizamento da inicial.
§ 1° (VETADO)
§ 2° Na falta de crédito, a autoridade coatora ou a repartição responsável pelo
cumprimento da decisão encaminhará de imediato, a quem de direito, o pedido de
suprimento de recursos, de acordo com as normas em vigor.
§ 3° A sentença que implicar em pagamento de atrasados será objeto, nessa
parte, de liquidação por cálculo (arts. 906 a 908 do Código de Processo Civil),
procedendo-se,em seguida, de acordo como art. 204 da Constituição Federal.
§ 4° Não se concederá medida liminar para efeito de pagamento de
vencimentos e vantagens pecuniárias.
Art. 2° A autoridade administrativa ou judiciária que ordenara execução de
pagamento com violação das normas constantes do artigo anterior incorrerá nas
sanções do art. 315 do Código Penal e pena acessória correspondente.
Art. 3° A autoridade que deixar de cumprir o disposto no § 2°do art. 1° incorrerá
nas sanções do art. 317, § 2°, do Código Penal e pena acessória correspondente.
Art. 4° Para os efeitos da presente lei, aplica-se às autarquias o procedimento
disposto no art.204 e seu parágrafo único da Constituição Federal.
Art. 5° Esta lei entrará em vigor na data de sua publicação, revogadas; as
disposições em contrário.
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291
NOTICIÁRIO
Revista do Tribunal de Contas do Distrito Federal - v. 26
292
DISCURSO EM HOMENAGEM ÀS AUTORIDADES
DO TCDF, AGRACIADAS COM O TÍTULO DE
CIDADÃO HONORÁRIO DE BRASÍLIA
Frederico Augusto Bastos
Presidente do TCDF
DISCURSO proferido pelo Excelentíssimo Senhor Presidente do Tribunal de
Contas do Distrito Federal, Conselheiro FREDERICO AUGUSTO BASTOS, em
homenagem às autoridades desta Corte, agraciadas com o Título de Cidadão
Honorário de Brasília, em Sessão Solene realizada no dia 10.11.99, pela Câmara
Legislativa do Distrito Federal, no auditório do Memorial Juscelino Kubitschek.
Excelentíssimo Senhor Deputado EDIMAR PIRENEUS, MD. Presidente da
Câmara Legislativa, na pessoa de quem saúdo todas as demais autoridades aqui
presentes ou representadas e convidados, cujos nomes já foram anunciados.
Esta é uma Sessão Solene da Egrégia Câmara Legislativa do Distrito Federal,
que bem retrata a interação perfeita existente entre estes dois órgãos do controle
externo da Administração Pública Distrital, ambos cônscios de suas graves
responsabilidades, na fiscalização do bom e regular emprego dos recursos públicos
e coesos no desempenho desse árduo dignificante mister.
A entrega dos Títulos, que hoje se faz, aos quatro mais novos cidadãos
honorários de Brasília, a mim também já entregue em passado recente, muito
embora decorra do merecimento de cada um desses agraciados com tão
significativa distinção, representa uma somada e engrandecedora homenagem,
também, ao Tribunal de Contas, que me cabe a elevada honra de presidi-lo e de
poder externar de público esse fausto reconhecimento.
Sinto estar sendo o Tribunal distinguido, com esta memorável Sessão, porque
lhe proporciona a Câmara esta impar oportunidade, de poder reunir num só ato os
seus membros integrantes, com destacadas autoridades e personalidades de escol,
pertencentes aos diversos órgãos dos Poderes Públicos locais e da União Federal,
bem como de diferenciados seguimentos sociais, radicados em Brasília.
Revista do Tribunal de Contas do Distrito Federal - v. 26
293
Por tudo isto, em meu nome pessoal e de todo o Tribunal de Contas do DF,
quero agradecer à Câmara Legislativa e ao seu digno Presidente, por terem
permitido e propiciado esta magnífica Festa Cívica, agradecimento este extensivo,
na mesma intensidade, a tantas e tão distintas autoridades e personalidades
presentes ou representadas, que prestigiaram esta solenidade, bem como aos
ilustres familiares e convidados dos nobres agraciados, que de igual modo
concorreram com suas presenças, para o engalanamento desta homenagem.
Aproveito esta oportunidade também para, nas mesmas condições de cidadão
e de Presidente do Tribunal, congratular-me com os preclaros Conselheiros José
Eduardo Barbosa e Ronaldo Costa Couto, com a insigne Conselheira Marli Vinhadeli
e com o Consultor Jurídico Sebastião Affonso, pelo merecido e justo titulo que ora
recebem, felicitando os nobres Deputados Tadeu Filippelli, Daniel Marques e Odilon
Aires, por terem a autoria das indicações dessas outorgas, bem como a Câmara
Legislativa, pela aprovação das respectivas propostas.
Estão todos de parabéns.
Muito obrigado
Revista do Tribunal de Contas do Distrito Federal - v. 26
294
DISCURSO PROFERIDO POR OCASIÃO DA
SESSÃO SOLENE DE OUTORGA DO TÍTULO DE
CIDADÃO HONORÁRIO DE BRASÍLIA*
José Eduardo Barbosa
Conselheiro do TCDF
Para muitos brasileiros, Brasília tem sido a capital da esperança atingida, do
futuro construído, das alegrias da vitória pessoal. Muitos chegaram a esta cidade,
quando ela era ainda um canteiro de obras; em sua própria juventude, e cresceram
com a cidade, construindo dentro de seus limites o destino profissional e familiar. Eu
vejo Brasília em outra transcendência, talvez porque tenha aqui chegado já homem
maduro: Brasília é a capital da vontade nacional.
Nenhuma outra ação de nosso povo - salvo, talvez, a epopéia das bandeiras ou
a fervilhante ocupação do território das Minas - significou tanto a mobilização da
vontade e do trabalho dos brasileiros do que esta cidade sonhada por Dom Bosco, e
imaginada para dar sede ao Estado Nacional muito antes mesmo que se declarasse
a independência.
Sou daqueles que sentem, em Brasília, a cumplicidade do Absoluto. Estamos
no ponto geográfico que une as águas que descem para o Norte e as que descem
para o Sul, e no qual o sol adoça o horizonte com as cores do amanhecer e do
poente, como em nenhuma outra região do País. Há alguma razão para que os
místicos de todo o mundo venham a Brasília e a seus arredores para os exercícios
de meditação.
Funcionário do povo de Brasília, nomeado que fui pelo Governador José
Aparecido de Oliveira, a esse povo tenho servido com aquela convicção de que
estou servindo a Brasília como um todo.
A cidade tem essa dupla razão de existir: deve ser administrada, em sua
realidade física, pelos seus habitantes, que para isso, conquistaram autonomia; mas,
*
DISCURSO proferido pelo Excelentíssimo Conselheiro JOSÉ EDUARDO BARBOSA, por ocasião da Sessão Solene de
outorga do Título de Cidadão Honorário de Brasília à autoridade nominada, efetuada pela Câmara Legislativa do Distrito
Federal, em cerimônia realizada no dia 10.11.99, no Memorial Juscelino Kubitschek
Revista do Tribunal de Contas do Distrito Federal - v. 26
295
deve, da mesma forma, em sua função de Capital, servir a todos os brasileiros. Era
essa a convicção política de José Aparecido, quando Governador, e foi em razão
disso que ninguém lutou, com maior esforço do que ele, para que a cidade obtivesse
maioria cívica, e conquistasse o deito de eleger os seus próprios governantes.
Brasília, com todo o respeito pelos brasileiros de outros Estados, que ajudaram
a construí-Ia, é, principalmente, uma obra da decisão política, da técnica e do
trabalho de muitos mineiros.
Devo narrar-lhes um episódio político conhecido, mas pouco lembrado. Ao
candidatar-se à Presidência da República, o então Governador Juscelino Kubitschek
convidou seus tradicionais adversários políticos da UDN a um encontro no Palácio
da Liberdade. Como sabemos, em Minas a aspereza do debate doutrinário não
prejudica o convívio amistoso entre as pessoas. No encontro o Governador
comunicou-lhes a decisão de disputar o pleito e lhes perguntou, francamente, que
iniciativa ele poderia tomar, no governo da República, que pudesse ser considerada
vontade geral de Minas. Foi então que surgiu a idéia de construir-se imediatamente
a nova Capital, como reivindicação comum do povo mineiro.
Não preciso lembrar que - mais uma vez ressalvando a presença de brasileiros
de todo o País na grande festa - os mineiros e, em segundo lugar, os goianos, até
mesmo pela proximidade geográfica, foram os que mais contribuíram para a
edificação desta grande cidade.
Quero agradecer, em meu nome e em nome de minha família, que já conta
com brasilienses aqui nascidos, a homenagem que me prestam.
Na verdade, esse diploma com a honra que me confere, é também uma
constatação: já sou, e com orgulho, um cidadão de Brasília. Passarei a exibir essa
minha condição com maior e mais saudável soberba, agora que o seu povo, pela
iniciativa do honrado deputado Tadeu Filipelli e pela aprovação dessa Casa, deu-lhe
confirmação oficial.
MUITO OBRIGADO
Revista do Tribunal de Contas do Distrito Federal - v. 26
296
DISCURSO PROFERIDO POR OCASIÃO DA
SESSÃO SOLENE DE OUTORGA DO TÍTULO DE
CIDADÃO HONORÁRIO DE BRASÍLIA*
Ronaldo Costa Couto
Conselheiro do TCDF
Autoridades, senhores e senhoras,
1) Agradeço sinceramente ao meu caríssimo deputado Daniel Marques, autor
da generosa proposta de concessão desse honroso título de cidadão honorário de
Brasília, e à egrégia Câmara Legislativa do Distrito Federal, que a aprovou;
2) Cumprimento com alegria os colegas Marli Vinhadeli, José Eduardo Barbosa
e Sebastião Baptista Affonso. E também os ilustres deputados que aprovaram ajusta
homenagem que agora recebem.
3) Senhoras e senhores, certa vez uma criança perguntou: - O que mulheres e
homens têm que nem Deus consegue ter?
Resposta:
É a esperança! Deus não pode tê-la, porque conhece o futuro.
Ela é indispensável aos homens. Na porta do inferno de Dante Alighieri está
escrito:
"Deixai toda a esperança, oh vós que entrais".
Apesar de tudo, inclusive dos pessimistas, Brasília é para mim a capital da
esperança. Sempre. Prefiro o risco de tornar-me um otimista frustrado do que um
pessimista realizado
*
DISCURSO proferido pelo Excelentíssimo Conselheiro RONALDO COSTA COUTO, por ocasião da Sessão Solene de
outorga do Título de Cidadão Honorário de Brasília à autoridade nominada, efetuada pela Câmara Legislativa do Distrito
Federal, em cerimônia realizada no dia 10.11.99, no Memorial Juscelino Kubitschek.
Revista do Tribunal de Contas do Distrito Federal - v. 26
297
Amo Brasília!
Muito obrigado!
Revista do Tribunal de Contas do Distrito Federal - v. 26
298
DISCURSO PROFERIDO POR OCASIÃO DA
SESSÃO SOLENE DE OUTORGA DO TÍTULO DE
CIDADÃO HONORÁRIO DE BRASÍLIA*
Marli Vinhadeli
Conselheiro do TCDF
Aqui está, frente a todos, uma mulher sendo alvo do que reputo o mais
importante título que esta cidade pode outorgar a uma cidadã.
Através dos séculos que antecederam a vida contemporânea, a evolução da
condição da mulher foi muito lenta. A Revolução Francesa inovou no que concerne à
proteção dos cidadãos, mas não mudou a condição subalterna da mulher. Neste
sentido, o Código Civil de Napoleão foi até um retrocesso. No final do século XIX, os
movimentos grevistas conquistaram para os operários as primeiras leis trabalhistas.
Só aos poucos foram elas sendo estendidas às mulheres. Os movimentos femininos
reivindicaram direito ao voto. Começaram a abalar as estruturas sociais e jurídicas
de então. Para surpresa de muitos, resultou que a mulher também podia ter direitos
políticos e exercê-los. No contexto dos avanços verificados após a Guerra Mundial
(1914-18), a mulher não obteve maiores conquistas. Simultaneamente aos horrores
da 2` Guerra Mundial (1939-45), por ocupar o lugar dos homens convocados para o
fronte controlar a natalidade com anticoncepcionais, a mulher foi tornando-se
independente. Ingressou nas universidades. Invadiu as profissões liberais. Ganhou
outro status. Hoje, a mulher moderna está ao lado dos homens.
É surpreendente a nova situação, para quem viveu em épocas diferentes. Até a
pouco confinada em seu lar, presa às tarefas rotineiras e à maternidade, a mulher aí
está a desempenhar as mais diversas profissões.
A feminização da magistratura é um fato. Forçosamente provocará a nomeação
de ministras para o Supremo Tribunal Federal. No Superior Tribunal de Justiça já
*
DISCURSO proferido pela Excelentíssima Conselheira MARLI VINHADELI, por ocasião da Sessão Solene de outorga do
Título de Cidadão Honorário de Brasília á autoridade nominada, efetuada pela Câmara Legislativa do Distrito Federal, em
cerimônia realizada no dia 10.11.99, no Memorial Juscelino Kubitschek.
Revista do Tribunal de Contas do Distrito Federal - v. 26
299
temos duas representantes. E de uma delas tenho a honra de ter sido aluna na
cadeia Direito Processual Civil.
No Executivo Federal, 14% dos postos de decisão são ocupados por mulheres.
No Legislativo local, 12,5%, representados pelas Deputadas Anilcéia Machado,
Maninha e Lúcia Carvalho. Nos Tribunais de Contas do País, 2,76%.
Algumas das maiores empresas brasileiras, como a Companhia Siderúrgica
Nacional e a Rede Globo, têm mulheres em postos de comando.
Onde a competência é o critério da seleção as mulheres não têm por que
temer.
Como estão no mundo do trabalho e da casa e conhecem de perto o preço da
alimentação, a falta de hospital, as deficiências das escolas dos filhos, as
disparidades de renda, as mulheres vão se impondo como um voto que decide
eleições. Elas não mais votam como espelho dos maridos.
Muitas famílias são chefiadas por mulheres, que assumem as
responsabilidades do lar, a educação dos filhos e a sobrevivência de todos, já que
se constituem em principal fonte de renda.
Mas ainda estamos a falar de minoria.
Apesar de a igualdade de direitos estar constitucionalmente reconhecida, e de
as mulheres terem ganho mais e mais espaço em setores estratégicos no mundo
contemporâneo, como na política, nas áreas de comunicação, informática,
gerenciamento de recursos humanos, direito, medicina, esportes etc., a nossa
sociedade ainda demonstra o anacronismo da discriminação.
Por exemplo, as mulheres brasileiras ainda são dispensadas de seus
empregos em razão de gravidez. Recebem salário 41,3% menor que o dos homens,
mesmo quando desempenham funções iguais e apesar de 42% terem concluído o 2º
grau, enquanto que entre os homens este índice é de 26%, segundo o Dieese. A
feminização da pobreza é outro fenômeno: sem acesso à educação profissional, ao
aperfeiçoamento e ao crédito, as mulheres ficam à margem do crescimento
produtivo. A violência, doméstica e sexual, instalada com naturalidade na cultura
brasileira ainda permeia as relações interpessoais nos mais diferentes estratos da
sociedade, a produzir gravíssima humilhação e negação dos direitos mais básicos
da cidadania.
Situações outras poderiam aqui ser citadas. Disso abstenho-me, porque sei
que os presentes delas têm conhecimento e também por não querer cansá-los.
De uma forma ou de outra, pouco mais aqui, pouco menos ali, nossas histórias
se confundem.
Por isso, divido a honraria que ora me conferem com essa grande maioria de
mulheres brasileiras, em homenagem à sua luta e à sua tenacidade, com mensagem
de perseverança e confiança de que dias melhores virão.
Não vim de muito longe nem de muito perto, como os que aqui chegaram de
todos os recantos do Brasil. Nasci e depois cresci em região de cafezais e canaviais,
enfileirados e disciplinados como numa ordem militar, em imensas paralelas.
Quando a brisa da tarde soprava mais forte, aquelas imensas plantações
balançavam e ondulavam como verdadeiras ondas verdes. Diziam-me, então, que
Revista do Tribunal de Contas do Distrito Federal - v. 26
300
aquilo era parte da riqueza que, no passado, muito ajudara o orçamento da nação,
com exportações da preciosa rubiácea e do açúcar.
Logo depois, surgiram os primeiros estudos tendentes à inserção, no mapa do
Brasil, de um quadrilátero com os dizeres "área reservada para a futura Capital do
País".
Se há muitos anos a interiorização da capital significava segurança contra
poderosos canhões de marinhas de guerra, verificou-se depois que o grande mote
era o povoamento do nosso imenso e rico território, a conquista efetiva da nossa
terra. Em especial, logo após a 2ª Grande Guerra. Havia de parte de países super
povoados olhares de cobiça para o nosso grande território. Como ainda hoje pairam
sobre a nossa amazônia.
Foi por isso que, a despeito das criticas, em 1955, com a eleição do Presidente
Juscelino Kubitschek, aquele hipotético pequeno retângulo, começou a ser
preparado e, a 21 de abril de 1960, passou a ser a Capital do Brasil
Para aqui vim tentar a concretização de meus sonhos de juventude: constituir
minha família e realizar-me profissionalmente. Decisão acertada. Terra pródiga.
Local onde, por ter a lei o seu devido cumprimento, as potenciais discriminações são
afastadas. Onde, para vencer, basta ter competência, perseverança e amor ao
trabalho. Por isso estou vivendo este momento.
Cidade esperança para os que aqui chegaram. Visão profética de Dom Bosco
tornada realidade. Berço de nova civilização pautada na solidariedade. Ponto de
encontro de pessoas de todas as regiões, onde tudo se equaciona e se soluciona.
Como as cores do arco-íris, quando se juntam, formam uma só cora reunião de
diferenciadas regiões em Brasília forma uma só bandeira, um só hino nacional, uma
só torcida pela seleção canarinho, uma só família. Tudo, tudo verde e amarelo. Tudo
Brasil.
E o imenso vazio territorial vai sendo conquistado. De Brasília partem estradas
em todos os sentidos. Daqui a pouco, mesmo enfrentando dificuldades
internacionais, vamos alcançar o Pacífico.
Mas ainda estamos construindo. Por isso, é grande a responsabilidade de
quem vive e trabalha neste abençoado pedaço de chão, dos que têm que defendera
continuidade de sua condição de Capital do País, dos que aqui estão a formar a
geração do terceiro milênio.
É como aquele pequenino pássaro, talvez um beija-flor, que enchia o bico de
água e a derramava sobre imenso fogo. Advertido de que não apagaria o fogo com
aquele pouco de água, respondeu: estou fazendo a minha parte!
Como membro de Colegiado de Contas e como cidade sinto-me integrada
nesse propósito e nessa responsabilidade.
Sinto-me vigilante, defendendo o erário, representando a figura tão pouco
lembrada do contribuinte, que paga e paga e nem sempre recebe o que de seu
direito. Afinal, como disse o atual Presidente da Suprema Corte de Justiça do País Ministro Carlos Velloso, no dia 14.04.93, na sede da OAB/DF em Brasília, por
ocasião do I Encontro Nacional dos Procuradores do Ministério Público junto aos
Tribunais de Contas: "As Cortes de Contas são Casas de Esperança".
Revista do Tribunal de Contas do Distrito Federal - v. 26
301
Por outro lado, no emaranhado de tantos dispositivos legais, os governos são
confundidos. Falham em algumas ações, mas não por dolo ou má-fé. E aí também
os Tribunais de Contas atuam de forma pedagógica, a orientar e a ensinar.
Deputado e Secretario de Assuntos Fundiários do DF, Odilon Aires e Deputado
Daniel Marques. Exemplos de amor à família. Parlamentares competentes e
atuastes. O respeito mútuo que impera entre nós afasta qualquer remissão a
situação político-partidária e faz preponderar, nas nossas respectivas áreas de
atuação, o mais nobre sentido de exação no cumprimento do dever. A vocês, muito
obrigada pela indicação para tamanha honraria.
Senhores Deputados da nossa digníssima Câmara Legislativa. Agradeço
imensamente a distinção que me é conferida. Cidadã Honorária de Brasília! É mais
do que eu sonhei. É mais do que eu pretendi. Creiam que, se algo fiz para
merecê-la, muito mais será feito para honrar essa láurea e carregá-la com orgulho
pelo resto da minha vida. Deixá-la-ei como legado aos meus três filhos - Alexandre,
Emílio e Érica, todos Vinhadeli Papadópolis - de quem muito tirei tempo para minha
vida profissional, às minhas noras e aos meus netos, de modo a traduzir os valores
que sempre cultuei: honestidade, trabalho, dignidade, família, honra, fé e esperança
no futuro.
Muito obrigada a todos.
Revista do Tribunal de Contas do Distrito Federal - v. 26
302
DISCURSO PROFERIDO POR OCASIÃO DA
SESSÃO SOLENE DE OUTORGA DO TÍTULO DE
CIDADÃO HONORÁRIO DE BRASÍLIA*
Sebastião Baptista Affonso
Consultor Jurídico do TCDF
Excelentíssimos Senhores Presidentes da Câmara Legislativa, Deputado
Edimar Pireneus e do Tribunal de Contas, Conselheiro Frederico Augusto Bastos.
Excelentíssimas autoridades componentes da Mesa e demais outras que se
fazem presentes ou representadas, cujos nomes já foram aqui antes declinados.
Ilustres companheiros, amigos e convidados.
Senhoras e senhores.
Sinto-me hoje envaidecido e orgulhoso pela honrosa titulação, com que estou
sendo distinguido, de ser declarado Cidadão Honorário de Brasília, cidade esta para
onde vim no seu alvorecer, quando fui transferido com a mudança da sede do
Tribunal de Contas da União, ao qual servia e que ainda hoje me entrega a medalha
comemorativa do sesquicentenário de RUI BARBOSA, idealizador desta instituição
posta de permeio, entre os Poderes Legislativo e Executivo.
Verdadeiramente, este TÍTULO DE CIDADÃO HONORÁRIO DE BRASÍLIA,
que me vem de ser outorgado, pela CÂMARA LEGISLATIVA DO DISTRITO
FEDERAL, eu o recebo como um galardão de primeira grandeza, embora sem
mérito suficiente a credenciar-me para tanto, o qual não só irá abrilhantar e
enriquecer o meu pobre relicário, onde lá já estão guardadas as minhas medalhas
da Ordem do Mérito de Brasília e a da Alvorada, mas também ficará em mim
gravado, marcando com caráter indelével a minha própria individualidade de
brasileiro, na condição de carioca por nascimento e brasiliense candango por
adoção.
*
DISCURSO proferido pelo Excelentíssimo Consultor Jurídico SEBASTIÃO BAPTISTA AFFONSO, por ocasião da Sessão
Solene de outorga do Título de Cidadão Honorário de Brasília à autoridade nominada, efetuada pela Câmara Legislativa do
Distrato Federal, em cerimônia realizada no dia 10.11.99, no Memorial Juscelino Kubitschek
Revista do Tribunal de Contas do Distrito Federal - v. 26
303
Recebo esta honrosa e significativa homenagem, compartilhadamente e em
comunhão com esta colenda Corte de Contas, a que tenho o particular privilégio de
poder servir, prestando-lhe a minha mais modesta colaboração de apoio jurídicoadministrativo. Esta Casa de Contas e a Egrégia Câmara Legislativa, em
harmoniosa conjugação de esforços, formam o Sistema de Controle Externo, da
Administração Pública local, constituindo-se nos mais autênticos e legítimos
guardiões dos interesses do erário distrital, no atinente à boa e regular gestão das
finanças e do patrimônio desta unidade federada. A interação existente entre ambos
esses órgãos do controle externo, a meu sentir, faz-me ser co-partícipe do apreço,
que a Câmara dispensa ao Tribunal. Note-se, outrossim, que é recíproca essa
consideração e a cooperação entre eles, no desempenho da sua tão árdua e pouco
compreendida missão institucional. Estar neste contexto, portanto, é motivo para
mim demasiadamente gratificante, sobretudo por poder eu vivenciar momento
inesquecível como este, que suplanta tantas adversidades.
A solenidade e pompa desta Sessão, naturalmente, exigiram de mim fazer aqui
um eloqüente discurso, mas a falta de retórica e de talento oratório, em merecido
respeito a tão seleto e distinto auditório, fazem com que eu me atenha, tão-somente,
a fazer daqui alguns devidos agradecimentos, de minha parte necessários.
Em primeiro lugar, devo agradecer ao nobre Deputado Odilon Aires, meu
cordial amigo de longas jornadas, que tem prestado ao DF o seu talentoso trabalho
como político e administrador, na novel e já provecta Secretaria de Assuntos
Fundiários, por ter ele a audaciosa coragem de indicar-me como cidadão honorário,
na pessoa de quem quero estender o meu agradecimento, também, aos demais
ilustres Deputados Distritais, por terem apoiado e aprovado essa indicação, bem
como ao nobre Deputado Daniel Marques, que sufragou essa proposta, e ao
preclaro Presidente dessa Casa Legislativa, por ter aquiescido a vir fazer-me essa
entrega.
Numa natural seqüência, agradeço aos demais homenageados desta
assentada, os eminentes Conselheiros José Eduardo Barbosa, Ronaldo Costa
Couto e Marli Vinhadeli, por me terem propiciado sua honrosa companhia, o que
muito me dignifica, bem como ao Presidente do Tribunal, Conselheiro Frederico
Augusto Bastos, pela realização deste ato solene conjunto, na pessoa de quem
estendo o agradecimento a todos os demais membros dessa Corte de Contas e a
seus operosos servidores, amigos e colegas meus.
Agradeço, também, a tantos e tão ilustres autoridades amigas, magistrados
eméritos, parlamentares eminentes, nobres membros do Ministério Público,
diligentes administradores, colegas Advogados e Professores, que aquiesceram ao
convite para esta festiva solenidade, bem como aos meus familiares e amigos em
geral, pelo prestígio de suas augustas presenças.
Finalmente, agradeço a Deus do Céu e sua Mãe Santíssima, por toda
privilegiada proteção que me têm dispensado, muito além do merecido, bem como
aos meus velhos e saudosos pais, que me deram a base de minha modesta
formação, porque tanto a estes como Àqueles devo muito o meu poder estar hoje
aqui.
Muito obrigado a todos, por suas presenças.
Revista do Tribunal de Contas do Distrito Federal - v. 26
304
DISCURSO PROFERIDO POR OCASIÃO DA
SESSÃO SOLENE DE OUTORGA DO TÍTULO DE
CIDADÃO HONORÁRIO DE BRASÍLIA*
Maurílio Silva
Conselheiro do TCDF
Saudação às autoridades.
Assiste razão a Paulo, o apóstolo, quando disse: melhor coisa é dar do que
receber. Não menos consistentes são as palavras de Jesus, reproduzidas pelo
evangelista Marcos nos seguintes termos: o Filho do Homem não veio para ser
servido, mas para servir.
A condecoração que hoje a sociedade do Distrito Federal me confere deixa-me
em situação desconfortante.
Melhor momento é servir a sociedade.
Melhor momento é se doar para a sociedade.
Melhor momento é cumprir o papel e a missão de um homem público.
Este momento agora, de ser condecorado, deixa uma sensação latente de ter
realizado bem menos do que merece e necessita o nosso sofrido povo.
Na verdade, a condecoração social e institucional é um grito do povo em busca
de cidadãos, postos em lugares estratégicos no aparelho público estatal, que ouçam
os seus clamores, decodifiquem suas necessidades e atuem de forma a propor
políticas e executar programas que dêem sinais consistentes e inconfundíveis da
melhora da qualidade de vida de nossa gente.
essa aleitara que faço da condecoração que ora recebo.
*
DISCURSO proferido pelo Excelentíssimo Conselheiro MAURíLIO SB.VA, por ocasião da Sessão Solene de outorga do Título
de Cidadão Honorário de Brasília à autoridade nominada, efetuada pela Câmara Legislativa do Distrito Federal, em cerimônia
realizada no dia 25.11.99, na Igreja Assembléia de Deus.
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Preocupa-me nessa hora a busca de forças humanas, institucionais e
sobrenaturais, objetivando compreender e comunicar corretamente o desafio da
justiça social
A justiça, bem o disse, Chaim Perelman, é um valor universal. São dele as
seguintes palavras:
Todos os homens, crentes religiosos e incrédulos, tradicionalistas e
revolucionários, invocam a justiça e nenhum deles ousa contradizê-la. A busca da
justiça inspira as exprobrações dos profetas hebreus e as reflexões dos filósofos
gregos. Ela é invocada para proteger a ordem estabelecida, assim como para
justificar a sua derrubada ... um valor universal.
O povo que tem a incumbência de ser sal da tema e luz do mundo não deve
tornar-se insensível às questões da justiça social devido à sua convicção da
soberania de Deus.
A nossa geração não pode receber insensível o vaticínio profético de Jeremias
quando der:
Eles cuidam das necessidades do povo sem muita importância e dizem: tudo
vai bem.
É de inegável reconhecimento que a Bíblia é o nosso documento orientador,
tanto de filosofia quanto de prática de vida.
Por isso mesmo, permito-me buscar em suas páginas as minhas inquietações
quanto à condecoração com que estou sendo homenageado.
Refiro-me à história de José, popularmente conhecido como José do Egito.
José também foi condecorado com um título de cidadão honorário. Isto pode
ser constatado com as palavras registradas no livro de Gênesis de seguinte teor:
Então tirou Faraó o seu anel e o pôs na mão de José, fê-lo vestir roupas de
linho fino e lhe pôs ao pescoço um colar de ouro.
Esta foi a cerimônia, realizada pelo representante maior do Egito, que
concedeu a José, apesar de ser um estrangeiro, o título de cidadão honorário do
Egito.
O que teria levado o alto comando governamental egípcio a conceder tão
honrosa condecoração a um estrangeiro?
Na trajetória da vida palaciana de José, verifico três atitudes que merecem
nossa reflexão.
Primeira: uma postura ética tanto na esfera da condução de sua vida particular
quanto na qualidade de sua conduta profissional
Já naquela época, José dava sinais claros e evidentes de que a fonte que
alimentava o seu comportamento tinha origem nos atributos do próprio Deus,
manifestados através da história.
Dito de forma diferente: José inicia o pressuposto fundamental de que aqueles
que agem em nome de Deus devem estar dispostos a ser sal da terra e luz do
mundo.
Na área da ética cristã, jamais devemos esquecer as palavras de Jesus a esse
respeito, no sentido de que a nossa justiça deve exceder a dos demais(...)
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Segunda: José apresentou ao Egito um programa de governo contra a fome e
a miséria.
José não se envolveu com a política varejista, gastando energia com questões
menores e em busca de interesses pessoais e familiares.
Antes, revelou-se um homem de visão, conhecedor dos tempos e das
estações, e propôs um programa de governo que elevou o Egito de então ao status
de potência mundial.
O censo de justiça social manifestado por José é de nos causar inveja.
Ainda que não conhecesse os cidadãos egípcios, o planejamento
governamental de José dizia não à miséria. Dizia não à insegurança. Dizia não à
fome. E dizia sim à melhoria da qualidade de vida do povo. No programa dele, não
havia grupos excluídos.
Para José, a fome não foi um tema proibido. E nem pode sê-lo para nós.
Terceira e última: o alto comando do governo egípcio percebeu que Deus era
com José:
Vendo Porfiar que o Senhor era com ele(...).
Aqui reside uma verdade que é preciso ser resgatada. A ação política cristã é
também uma dimensão do Reino de Deus.
Nesse sentido, quem dessa vocação estiver imbuído deve estar consciente de
que as suas atitudes no meio político, institucional e na gerência da coisa pública,
manifestadas mediante a sua postura ética e qualificação profissional, devem fazer
com que os outros percebem que Deus está com ele.
Com essas breves reflexões, penso que ficou respondida a pergunta antes
feita, qual seja: o que teria levado o alto comando governamental egípcio a conceder
tão honrosa condecoração a um estrangeiro? Porém, nós não estamos no Egito e
tão pouco eu sou José.
Então, convém perguntar: o que teria levado a sociedade do Distrito Federal,
mediante os seus representantes eleitos no Poder Legislativo local, a conceder-me
esta honrosa homenagem?
Penso que o nosso povo está gritando por emprego.
Penso que o nosso povo está gritando por alimentação.
Penso que o nosso povo está gritando por segurança.
Penso que o nosso povo está gritando por homens sérios.
Penso que o nosso povo está gritando por educação.
Penso que o nosso povo está gritando por melhor distribuição de renda.
Penso que o nosso povo está gritando por justiça social
Enfim, penso que o nosso povo está gritando por cidadania.
Essas idéias não estão soltas no ar. Elas estão presas a dados reais. Senão
vejamos.
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Nos primeiros cinqüenta anos do Terceiro Milênio, a população mundial saltará
para 10 bilhões de habitantes. Desses, 90% dos nascimentos estarão concentrados
no Terceiro Mundo.
Hoje às vésperas do ano 2000, 30% da população mundial não dispõem de
alimentação adequada Segundo dados da ONU, a cada ano mais 25 milhões de
pessoas se juntam àquelas que vivem abaixo do nível da pobreza.
Cerca de 620 milhões de crianças não estão na escola. Em relação aos
adultos, esse número sobe para 1 bilhão de analfabetos.
De acordo com dados do Banco Mundial(Bird), 43,5% da população brasileira
vivem abaixo da linha da pobreza e 23,6% abaixo da linha da miséria.
O nosso Pai conta hoje com 13 milhões de pessoas vivendo em favelas.
Contamos hoje com cerca de 8 milhões de crianças abandonadas, sendo que
entre 1 e 2 milhões vivem permanentemente nas ruas.
Esses dados de pobreza e miserabilidade oferecem um quadro propicio para a
desesperança, o crime, a doença, a prostituição, as drogas.
São essas algumas das razões pelas quis recebo o titulo de cidadão honorário
como uma exortação social.
Os Poderes constituídos do Distrito Federal precisar a estar determinados a
redesenhar o nosso sofrido tecido social
A sociedade organizada de nossa cidade deve aprender a investir mais para
melhorar a qualidade de vida do nosso povo.
A comunidade cristã, sem nenhum espírito proselitista e de interesse pessoal,
deve reconhecer como sua missão a execução da justiça social, objetivando
resgatar, individualmente, o princípio da imagem de Deus em nossa sofrida
sociedade.
Nessa ação político-missiológica, que também é uma dimensão do Reino de
Deus, de resgate da imagem de Deus, não se deve perder de vista que Deus
sempre esteve ao lado do fraco, do pobre, do desvalido, do indefeso, da viúva, do
órfão, do estrangeiro. Enfim, Deus sempre esteve ao lado do menos favorecido.
É preciso, pois, rever nossos postulados e procurar compreender que Jesus
não minimizou a realidade material da existência humana. A salvação trazida por
Jesus não ficou limitada à vida futura. O ensinamento da regra de ouro - amarás o
teu próximo como a si mesmo - encontra o seu cumprimento em uma atitude que
elimina a parcialidade, o racismo e o menosprezo do pobre, tanto no ambiente
doméstico quanto no ambiente público.
A autoridade pública deve compreender que a sua atividade política e
institucional deve pautar por uma legítima participação dos indivíduos na
consecução dos planos estabelecidos por Deus para o Distrito Federal.
O estado de putrefação por que passa a nossa sociedade, tendo o Brasil
recebido nota de reprovação (4,5) no ranking dos países mais corruptos, reclama da
autoridade pública que a qualidade do Ser sobreponha-se à qualidade do Fazer e do
Ter.
Com esses apontamentos, penso que respondi à segunda pergunta:o que teria
levado a sociedade do Distrito Federal a conceder-me esta honrosa condecoração?
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Por isso mesmo, dirijo agora as minhas palavras de agradecimentos ao nobre
Deputado Distrital José Rajão, bem como os parlamentares do nosso Poder
legislativo local, que aprovaram o projeto de lei, para dizer-lhes que, como um bom
aluno, eu entendi a lição.
E não apenas isso. Dirijo-me também a esta plêiade de homens de Deus para
solicitar-lhes que intercedam por mim em oração para que os propósitos de Deus
para a minha vida sejam a um realizados.
Enfim, dirijo-me à sociedade de nossa Capital para dizer-lhe que, na condição
honrosa de Conselheiro do Tribunal de Contas do Distrito Federal ou onde quer que
Deus venha a colocar-me, aceito o desafio de ser cidadão honorário do Distrito
Federal sempre lutando por uma vida mais digna para o nosso povo.
Dirijo-me, ainda aos meus familiares, em especial minha esposa e filhos, para
repartir com eles este momento tão significarivo de minha vida, na convicção de que
quanto mais me doei para a sociedade, mais eles ficaram privados do meu convívio
familiar.
Recebo, pois, o titulo que ora a sociedade me outorga, não como um troféu a
ser posto em local visível em minha sala de estar.
Recebo-o como um documento assinado pelo povo, mediante a representação
do Poder Legislativo local, no qual vejo aumentada a minha responsabilidade, na
condição de homem público, de continuar lutando pelo alcance dos objetivos
fundamentais da República Federativa do Brasil.
Eis porque conclamo o Poder Legislativo local, o Poder Executivo, os membros
do Tribunal de Contas do Distrito Federal e as autoridades eclesiásticas para que
mobilizem as forças institucionais do Distrito Federal a fim de que, além de leite e
pão, seja efetivamente promovida:
a) a construção de uma sociedade livre,justa e solidária;
b) a garantia do desenvolvimento do Distrito Federal;
c) a erradicação da pobreza e da marginalização;
d) a redução das desigualdades sociais;
e) a promoção do bens de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor,
idade e quaisquer outras formas de discriminação.
Finalmente, dirijo-me a Deus, em uma insondável postura de agradecimento,
aos pés de quem deposito toda a honra e toda a glória, pedindo a Ele que ilumine
ato dos para o alcance desses objetivos.
Muito Obrigado.
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