UNIJUI - UNIVERSIDADE REGIONAL DO NOROESTE DO ESTADO DO RIO
GRANDE DO SUL
JEAN CARLOS DE QUADROS
A DESIGUALDADE DA POSIÇÃO DO COMPANHEIRO NA SUCESSÃO EM
CONDIÇÕES IDÊNTICAS AO DO CÔNJUGE
Três Passos (RS)
2013
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JEAN CARLOS DE QUADROS
A DESIGUALDADE DA POSIÇÃO DO COMPANHEIRO NA SUCESSÃO EM
CONDIÇÕES EDÊNTICAS AO DO CÔNJUGE
Monografia final do Curso de Graduação em
Direito objetivando a aprovação no
componente curricular Monografia.
UNIJUÍ – Universidade Regional do Noroeste
do Estado do Rio Grande do Sul.
DECJS – Departamento de Ciências Jurídicas e
Sociais.
Orientador: MSc. Marcelo Loeblein dos Santos
Três Passos (RS)
2013
3
Dedico este trabalho á Marlene, minha mãe, por ter
sido quem mais acreditou em mim, quem mais sofreu
nas minhas derrotas e quem mais vibrou nas minhas
vitórias.
4
AGRADECIMENTOS
Agradeço a Deus, por tudo que me tornei.
Aos colegas de Direito, por muito
contribuírem para o meu crescimento como
profissional.
Ao Mestre,
incomensurável.
Marcelo,
pelo
auxilio
A namorada, Daniela, pelas ideias.
Especialmente ao meu pai, Natálio, com
um forte sentimento de gratidão, por todo o
esforço que fez para que eu me tornasse um
homem formado.
A todos que colaboraram de uma maneira
ou outra durante a trajetória de construção
deste trabalho, o meu muito obrigado!
5
“Família é quem você escolhe pra viver, família é
quem você escolhe pra você, não precisa ter conta
sanguínea, é preciso ter sempre um pouco mais de
sintonia.”
O Rappa
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RESUMO
O presente trabalho de pesquisa monográfica faz apontamentos da importância da
família na sociedade, trazendo uma análise de como se deu o surgimento da família, bem como
sua evolução até chegar aos dias atuais. Aborda o advento de uma nova família, a união
estável, demonstrando que de nova não há nada, sendo esta mais antiga que o casamento, busca
toda a trajetória desta união livre até seu reconhecimento pela Constituição Federal, aponta os
elementos necessários para a identificação desta pela sociedade como união estável e discute o
regime de bens imposto pelo legislador aos sujeitos desta união. Examina a sucessão do
companheiro, discorre sobre o tratamento dado ao cônjuge e ao companheiro no momento da
sucessão, verificando as diferenças entre estes, nessa perspectiva, tece algumas considerações
sobre a inconstitucionalidade do artigo 1790 do Código Civil de 2002 e sua repercussão
jurisprudencial.
Palavras-Chave: Família. União Estável. Direito Sucessório. Inconstitucionalidade.
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ABSTRACT
The present research makes notes on the importance of the family in society, bringing
an analysis of how the emergence of the family occurred, as well as its evolution until the
present day. This research discusses the advent of a new family, the stable union,
demonstrating that there is nothing new, being this kind of relationship older than marriage,
and the study also researches the entire trajectory of this union to its recognition by the
Federal Constitution, it points out the necessary elements for its identification by society as a
stable union and discusses property regime imposed by the legislature to the subjects of this
union. Moreover, the study examines the succession fellow, discusses the treatment given to
the spouse and to the companion at the time of succession, checking the differences between
these, and, in this perspective, presents some considerations about the unconstitutionality of
Article 1790 of the Civil Code of 2002 and its jurisprudence impact.
Keywords: Family. Stable Union. Succession Law. Unconstitutionality.
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SUMÁRIO
INTRODUÇÃO ..................................................................................................................... 09
1 DA FAMÍLIA ...................................................................................................................... 12
1.1 A família como célula básica da sociedade .................................................................... 12
1.2 A origem da instituição ................................................................................................... 14
1.3 A família contemporânea ................................................................................................ 19
2 UMA NOVA ESPÉCIE DE FAMÍLIA ............................................................................ 24
2.1 O reconhecimento da união estável como entidade familiar pela Constituição Federal
de 1988 .................................................................................................................................... 24
2.2 A família estabelecida pela união estável. ..................................................................... 28
2.3 O regime de bens da união estável ................................................................................. 32
3 DA SUCESSÃO DO COMPANHEIRO .......................................................................... 36
3 1 Do direito sucessório ....................................................................................................... 36
3.2 O direito do companheiro na sucessão e disparidade de direitos resguardados ao
cônjuge .................................................................................................................................... 39
3.3 Da inconstitucionalidade do artigo 1.790 do Código Civil: uma análise
jurisprudencial ....................................................................................................................... 47
CONCLUSÃO........................................................................................................................ 57
REFERÊNCIAS .................................................................................................................... 60
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INTRODUÇÃO
A presente pesquisa tem como tema a sucessão da família constituída pela união
estável, que por anos vagou no limbo jurídico sem direitos reconhecidos, e que após tê-los,
continuou havendo desigualdades, principalmente quanto a sua sucessão tratada pelo Código
Civil, que de forma repugnante retroagem direitos já conferidos por lei ao companheiro,
ferindo normas e princípios constitucionais.
Pode-se afirmar hoje, que a relação da família atual (contemporânea) formada pela
união estável é real para o direito, tendo em vista que a Constituição Federal de 1988
assegurou a escolha livre do indivíduo. Partindo desse entendimento, entra-se neste novo
modelo de família. A união estável antes da Constituição Federal de 1988 era chamada de
concubinato, este tipo de união, é muito mais antigo que o próprio casamento. Esta forma de
família por muito tempo (e ainda hoje em casos isolados) foi repudiado pela sociedade tendo
em vista os valores religiosos, os quais, só aceitava-se a família constituída pelo casamento. O
Código Civil traz os requisitos necessários para configurar a união estável em seu artigo
1.723, que reconhece como entidade familiar a união estável entre homem e mulher,
configurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo da
constituição de família. A união estável, após sua legalização teve seu regime de bens
patrimoniais resguardados pela legislação pátria, que estipulou o regime de separação parcial
de bens.
A sucessão da união estável está regulada pelo artigo 1.790, do Código Civil, que diz
que a companheira ou companheiro participará da sucessão do outro, quanto aos bens
adquiridos onerosamente na vigência da união estável, observadas as condições dispostas em
seus incisos. Assim, o companheiro não foi incluído no rol dos herdeiros legítimos, tampouco
dos herdeiros necessários, cabendo a estes direitos diferentes dos reservados ao cônjuge,
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deixando esse e aquele em posições distintas no momento de suceder. É evidente a
inobservância do legislador da norma infraconstitucional aos princípios constitucionais, ao
não levar em conta os direitos iguais entre cônjuge e companheiro. Deste modo, percebe-se a
inconstitucionalidade do artigo 1.790, e incisos, do Código Civil, que não observa os
princípios da igualdade e dignidade da pessoa humana, trazidos pela Constituição.
Levando em consideração estas importantes questões, a presente pesquisa tem como
objetivo identificar a (in)constitucionalidade do artigo 1790 do Código Civil, que trata da
sucessão do companheiro.
O trabalho contempla ainda objetivos mais específicos, tais como: a) Verificar como
se deu a instituição da família, seu conceito e em específico, a união estável na história da
humanidade até a contemporaneidade; b) Pontuar o regime de bens e como se da sucessão do
companheiro em concorrência com os demais herdeiros; c) Diferenciar os direitos do
companheiro e os do cônjuge na sucessão.
Para o desenvolvimento da presente pesquisa, utiliza-se de método de abordagem
hipotético-dedutivo, utilizando-se de seleção de bibliografia e documentos afins à temática e
em meios físicos e na Internet, interdisciplinares, capazes e suficientes para a construção do
trabalho; leitura, fichamento, reflexão crítica sobre o material selecionado e exposição dos
resultados obtidos através de um texto escrito monográfico.
No primeiro capítulo abordar-se-á ao estudo sobre a origem da família desde os
primórdios da sociedade até a contemporaneidade, explorando o presente instituto,
verificando-se como se constituíram as primeiras famílias e seguindo na análise das mudanças
de sua formação hoje. No segundo capítulo, passar-se-á ao estudo da nova forma de família, a
união estável, equiparada ao casamento pela Constituição Federal de 1988, apresentando as
características para sua formação e regime de bens adotado pelo legislador do Código Civil de
2002, e por fim, no terceiro e último capítulo, far-se-á um breve estudo sobre o Direito das
Sucessões, passando à análise do artigo 1.790 do Código Civil que trata de maneira desigual a
tutela sucessória dos companheiros comparando-se com os cônjuges, tratando ao fim da
inconstitucionalidade do referido artigo.
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Em um país democrático como o nosso, tendo uma constituição com princípios e
normas que garantem os direitos de cada cidadão, não se pode falar em tratamentos desiguais,
devendo ser tratados cônjuges e companheiros igualmente.
12
1 DA FAMÍLIA
A família é o berço de toda a vida, tanto física, como emocionalmente e
espiritualmente, ela existe antes de todos os povos, raças e nações.
Assim, a partir do posicionamento de doutrinadores, pretende-se analisar a estrutura
familiar hoje, bem como o desenvolvimento que vem ocorrendo ao seu redor e as mudanças
evolutivas que surgiram de acordo com o tempo e a modernidade da instituição familiar.
1.1 A família como célula básica da sociedade
A família caracteriza-se pelo agrupamento de pessoas que vivem sob o mesmo teto e
economia comum, pode ser composta por laços consanguíneos e laços afetivos. De acordo
com o art. 226, da Constituição Federal de 1988, é considerada como a base da sociedade, e
com especial proteção do governo.
Quase todas as atividades humanas são desenvolvidas dentro da esfera social, é por
isso que se diz que o núcleo familiar é tão essencial para o desenvolvimento do homem.
Primeiramente, devem-se buscar alguns conceitos de família, para um melhor
entendimento do tema proposto.
Para Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho (2011, p. 43, grifo dos autores),
“família é o núcleo existencial integrado por pessoas unidas por vinculo socioafetivo,
teleologicamente vocacionada a permitir a realização plena de seus integrantes.”
Por honestidade intelectual, sabe-se que não existe um conceito único e absoluto de tal
instituição. Deste modo, conforme Gustavo Tepedino (1999, p. 326):
O conceito de família é relativo, altera-se continuamente, renovando-se
como ponto de referência do individuo na sociedade e, assim, qualquer
analise não pode prescindir de enfocar o momento histórico e o sistema
normativo em vigor.
13
De acordo com Jacques Lacan (apud GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2011, p.
36):
Entre todos os grupos humanos, a família desempenha um papel primordial
na transmissão da cultura. Se as tradições espirituais, a manutenção dos ritos
e dos costumes, a conservação das técnicas e do patrimônio são com ela
disputados por outros grupos sociais, a família prevalece na primeira
educação, na repressão dos instintos, na aquisição da língua acertadamente
chamada de materna.
Nestes termos, pode-se compreender que a família tem um significado singular na
vida, é a base, o grande alicerce que atravessa o tempo e o espaço, é onde se vive alegrias e
frustrações.
No mesmo sentido, Maria Berenice Dias (2009, p. 31, grifo da autora) diz o seguinte:
[...] difícil sua definição sem incidir num vicio de logica. Como esse ramo
do direito disciplina a organização da família, conceitua-se o direito de
família com o próprio objeto a definir. Em consequência mais do que uma
definição, acaba sendo feita a enumeração dos vários institutos que
regulam não só as relações entre pais e filhos, mas também entre cônjuges e
conviventes, ou seja, a relação das pessoas ligadas por um vinculo de
consanguinidade, afinidade ou afetividade.
Percebe-se que a família foi e ainda é à base da sociedade, desde as mais primordiais,
tendo em vista a necessidade do ser humano viver em grupos para sua sobrevivência, seja
para busca de comida, reprodução de sua própria espécie, como também para sua proteção.
A família é muito maior que laços de sangue, ela representa o passado, o presente e o
futuro. É ela quem da à essência do indivíduo, sua origem determinará a realidade do homem
singular.
Tem-se como primeiro grupo de pessoas que se tem conhecimento, é o lugar onde seus
membros nascem e desenvolvem-se. Quando a família tem problemas, alegrias ou tristezas
internas, refletem-se em todos os seus familiares, haja vista sua total união. Esta união tornase um castelo, que também serve como refugio para seus componentes, que defendem todos
os ataques feitos a ela.
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Igualmente é o entendimento de José Sebastiao de Oliveira (2002, p. 20):
Sem sombra de duvidas que a família na sociedade destaca-se para o homem
como o seu mais importante elo de ligação no relacionamento social, pois é
no seio dela que ele surge, recebe a proteção indispensável para continuidade
da vida e se prepara para os embates que o futuro lhe reserva em termos de
subsistência, evolução pessoal e material que a humanidade busca sem
cessar, como fator de seu desenvolvimento e progresso contínuo.
Assim, sendo a família quem transmite virtudes e valores humanos, éticos, culturais,
sociais, políticos, espirituais e religiosos, bem como os princípios de convivência tanto
internos como externos que são essenciais para o desenvolvimento do bem estar de seus
membros na sociedade, é ela que formara o homem, este homem formará outra família dando
continuidade a suas crenças.
Entendendo-se por sociedade, o grupo de pessoas formadas por semelhanças éticas,
culturais, politicas, religiosas ou com objetivos comuns.
Conforme Oliveira (2002, p. 22):
Assim, a família, como instituição social, é uma entidade anterior ao estado,
anterior à própria religião e também anterior ao direito que hoje a
regulamenta, que resistiu a todas as transformações que sofreu a
humanidade, quer de ordem consuetudinária, econômica, social, cientifica ou
cultural, através da historia da civilização, sobrevivendo praticamente
incólume, desde os idos tempos, quando passou a existir na sua estrutura
mais simples, certamente de forma involuntária e natural, seguindo,
paulatinamente, na sua primordial função natural que é a conservação e
perpetuação da espécie humana.
Portanto, a família é a base ou núcleo da sociedade que representa a formação da
personalidade de cada um de seus membros. É o alicerce sobre o qual se baseia o psicológico,
o ser humano social e físico. Feitas tais considerações, passamos a resgatar a origem da
instituição no próximo tópico.
1.2 A origem da instituição
Desde sua origem mais remota, até a atualidade, percebe-se que a instituição familiar
sofreu grandes evoluções estruturais.
15
Conforme afirmação de Gagliano e Pamplona Filho (2011, p. 44, grifo dos autores),
“para compreender o significado da família na contemporaneidade, faz-se necessário,
primeiramente, contextualizarmos etimológica e historicamente a comunidade existencial
humana denominada de família.”
No início da civilização, o agrupamento de pessoas como já comentado anteriormente,
era apenas um coletivo de indivíduos unidos em busca de comida, proteção e reprodução,
estes norteados pelo instinto natural de sobrevivência. Começaram com pequenos clãs, os
quais ao longo do tempo evoluíram para família.
Neste sentido, Gagliano e Pamplona Filho (2011, p. 45):
A depender da acepção da expressão, os primeiros grupamentos humanos
podem ser considerados núcleos familiares, na medida em que a reunião de
pessoas com a finalidade de formação de uma coletividade de proteção
reciproca, produção e/ou reprodução, já permitia o desenvolvimento do afeto
e da busca da completude existencial.
Para compreensão da origem da família, deve-se observar a obra de Friedrich Engels,
o qual organizou a origem da instituição familiar em uma ordem evolutiva da selvageria aos
tempos contemporâneos. Partindo disso, o autor classificou a evolução da família de acordo
com suas características e particularidades, sendo elas, a família consanguínea, panaluana,
pré-monogâmica e monogâmica.
Conforme o entendimento de Engels ([S.d.]) o início dos agrupamentos humanos era
marcada por uma liberdade de escolha, verdadeira promiscuidade, todos mantinham relações
com todos, seu pai poderia ser irmão ou filho de sua mãe. Tamanha era a liberdade da escolha
do parceiro ou parceira no momento da reprodução, que não havia limites de idade, ou seja, a
avó paterna poderia manter relações sexuais com o neto. No início não havia nenhum
sentimento de posse, ou seja, ciúmes sobre determinada pessoa, todos eram livres.
Do mesmo modo, segundo Engels ([S.d.], p. 43):
A tolerância reciproca entre os machos adultos e a ausência de ciúmes
constituíam a primeira condição para formar esses grupos maiores e
duradouros que eram os únicos em cujo seio podia ocorrer a transformação
16
do animal em homem [...] o casamento grupal, forma em que grupos inteiros
de homens e grupos inteiros de mulheres se possuem mutuamente, deixando
bem pouca margem para o ciúmes [...] uma vez, porem, que as formas de
casamento por grupos que conhecemos são acompanhadas de condições tão
peculiarmente complicadas que apontam, necessariamente, para formas
anteriores e mais simples de relações sexuais e, de modo, em ultima analise,
para um período de relações promiscuas, correspondente a transição da
animalidade para humanidade, então as referencias aos casamentos animais
nos conduzem de novo ao mesmo ponto de onde nos deveríamos ter afastado
de uma vez por todas.
De estado primitivo de relações promiscuas, evoluiu-se para a família consanguínea.
Aos poucos os gens foram se desenvolvendo em seus interiores, passou-se a existir a censura
da prática do incesto. Diante de tais acontecimentos foi possível detectar uma significativa
mudança no desenvolvimento do ser humano. Passou aqui, a ser reconhecido a linhagem
materna, haja vista que apenas a mãe poderia reconhecer seus filhos, não podendo haver esse
reconhecimento quanto ao pai.
Seguidamente, para Engels ([S.d.], p. 45):
A família consanguínea, a primeira etapa da família. Nela, os grupos
conjugais se separam por gerações. Todos os avôs e avós, dentro dos limites
da família, são, em seu conjunto, maridos e mulheres entre si. O mesmo
ocorre com os respectivos filhos, quer dizer, com os pais e mães. Os filhos
destes, por sua vez, constituem o terceiro circulo de cônjuges comuns e seus
filhos, bisnetos dos primeiros, o quarto circulo. Nessa forma de família,
portanto, só os ascendentes e dos descendentes, os pais e os filhos, estão
reciprocamente excluídos dos direitos e deveres (como poderíamos dizer) do
casamento. Irmãos e irmãs, primos e primas, em primeiro, segundo e
restantes graus, são todos irmãos e irmãs entre si e, precisamente por isso,
todos maridos e mulheres uns dos outros. Nesse estagio, o vinculo de irmão
e irmã pressupõe por si a relação sexual entre ambos.
O segundo momento da evolução, também a passos lentos, veio do que foi chamado
de família punaluana, tendo como base costumes havaianos. É neste momento da história em
que houve a proibição dos relacionamentos entre irmãos, o que proporcionou mais um degrau
rumo à civilização.
Por conseguinte, Engels ([S.d.], p. 50, grifo do autor), “[...] a partir de então, esse
círculo se consolida cada vez mais por meio de instituições comuns, de caráter social e
religioso, que o distingue das outras gens da mesma tribo [...]”
17
Tanto nessa fase como na consanguínea, falavam-se das famílias cujos chefes eram
mulheres, elas que exerciam o poder familiar.
A terceira forma familiar, denominada de pré-monogâmica, percebe-se uma evolução
na civilização, muita mais avançada que nas outras, há nesta o repúdio das relações sexuais
entre todos os entes familiares, o que ocasionou uma mudança no chefe da família, passou-se,
a saber, quem é o pai das crianças, este passou a exercer o poder familiar. Neste momento,
deixou de existir as famílias por grupos e passou-se a famílias por pares.
No período pré-monogâmico, encontram-se também a poligamia e a poliadria, ou seja,
um homem com mais de uma mulher e uma mulher com mais de um homem, essa ocorrendo
poucas vezes em grupos isolados. As mulheres neste período eram tratadas como escravas
pelos homens.
Assim, conforme Engels ([S.d.], p. 54):
Nesse estágio, um homem vive com uma mulher, mas de forma tal que a
poligamia e a infidelidade ocasional permanecem um direito dos homens,
embora a poligamia seja raramente observada, também por causas
econômicas, ao passo que, na maioria dos casos, exige-se das mulheres a
mais rigorosa fidelidade enquanto durar a vida em comum, sendo o adultério
desta castigado de maneira cruel. O vínculo conjugal é, porém, facilmente
dissolúvel por qualquer das partes e, tal como anteriormente, os filhos
pertencem exclusivamente à mãe.
Nota-se, que a partir do Império Romano surge a família monogâmica, a censura
quanto à quantidade de parceiros e proibições entre os familiares, a qual veio afunilando de tal
forma até chegarmos à família conhecida hoje, onde temos uma única mulher e um único
homem, exclusivos entre si.
Gagliano e Pamplona Filho (2011, grifo nosso) explicam que o poder familiar era
exercido pelo ente masculino mais velho, conhecido como pater, e todos a ele deviam
respeito, tendo em vista que mantinha a unidade familiar. Deste modo, se um de seus filhos
casa-se, suas mulheres não estariam sob a autoridade exclusiva de seus maridos, mas também
sob a autoridade do pater.
18
A família nesta época possuía um caráter patrimonial, onde, apenas herdava quem
possuísse família. Após a morte do pater, extinguia-se o vínculo, ocorrendo um
desmembramento dos componentes, onde as figuras masculinas formavam suas próprias
famílias, passando então eles a serem os novos pater.
A família chamada por Engels como gens, passa-se a ser denominada por família a
partir de Roma, onde os romanos identificavam seus escravos por este nome.
Porém, a conotação mais próxima do significado que se tem hoje, veio com o
cristianismo, como ressaltam Gagliano e Pamplona Filho (2011, p 50) “fundada
essencialmente no casamento, que, de situação de fato, foi elevado à condição de
sacramento.”
Ainda, de acordo com o renomado doutrinador Sílvio de Salvo Venosa (2003, p. 19)
“[...] o cristianismo condenou as uniões livres e instituiu o casamento como sacramento,
pondo em relevo a comunhão espiritual entre os nubentes, cercando a de solenidade perante a
autoridade religiosa.”
O cristianismo trouxe seus valores de respeito, afeto e a proibição do adultério,
sacramentando a união perante Deus.
Constata-se, que ainda hoje, existe além da monogamia, poligamia e a poliadria, como
citado por Gagliano e Pamplona Filho (2011, p. 47) “[...] em tempos modernos, a poligamia
no Oriente e a poliadria em povos na Índia e no Tibet.”
Conclui-se, que assim como é antiga a história da humanidade, é a história da família,
a qual passou por inúmeras transformações de função, natureza e composição ao longo do
tempo para chegar a sua concepção atual.
Assim sendo, no próximo subtítulo, seguindo no estudo da instituição familiar cabe
aprofundar a pesquisa buscando a família contemporânea, tendo em vista que a mesma evolui
em um ritmo muito acelerado, levando a sociedade acompanhar este.
19
1.3 A família contemporânea
O ramo do direito de família, tendo como fim a regulamentação das relações ocorridas
no seio familiar, passa-se constantemente por mudanças sociais, não podendo dar as costas
para essas, devendo assim, adequar-se aos novos ditames da sociedade e ao tempo em que
pertence, ou sofrerá com uma ineficácia diante das novas necessidades da sociedade.
Na atualidade não existe mais apenas a família nuclear, a qual tinha como membros o
pai, com função de sustento desta família, a mãe, que cuidava da casa e da educação e
formação dos filhos, e os filhos que apenas tinham como dever o estudo. Tal família, por
muito tempo foi regularizada pelo direito como única instituição.
Hoje podemos constatar vários tipos de família, sejam elas formadas por um único
genitor (pai ou mãe) e seu filho, ocorrendo tanto pelo divórcio, separação, pais que nunca
quiseram uma vida conjunta tendo filhos em comum, pela morte, ou por pais que trabalham
em cidades diferentes, até mesmo homossexuais. Diante disso, o direito deve acompanhar
todas essas mudanças, para a nova realidade de valores políticos, econômicos, sociais,
financeiros, históricos, religiosos e científicos.
A família que temos hoje é muito diferente de tempos atrás, o que une seus
componentes é o afeto. O papel de cada indivíduo também teve mudanças, o pai não é mais
quem detém o poder máximo a qual todos devem respeitar, inclusive suas esposas. Pelo
contraio, hoje em dia, o homem e a mulher têm seus direitos e importâncias iguais em uma
família, ambos impõem regras em seus lares, a mulher não é apenas a dona de casa que cuida
da educação dos filhos, ela adquiriu o papel de trabalhadora, trazendo renda para o lar.
Do mesmo modo, para Venosa (2003, p. 20):
A passagem da economia agraria à economia industrial atingiu
irremediavelmente a família. A industrialização transforma drasticamente a
composição da família, restringindo o número de nascimentos nos países
mais desenvolvidos. A família deixa de ser uma unidade de produção na qual
todos trabalhavam sob a autoridade de um chefe. O homem vai para a
fábrica e a mulher lança-se para o mercado de trabalho [...]
20
Outra mudança perceptível é quanto à qualidade intelectual, antes os mais velhos eram
considerados mais sábios do que os de tenra idade, tendo em vista a sua vivência, ou seja,
obtiveram sabedoria pelos anos vividos e experiência adquirida.
Atualmente, com a facilidade de troca de informações, e pela qualificação do ensino,
os filhos encontram-se com uma capacidade intelectual muito mais aprimorada, ao passo que,
quando adquirirem a idade de seus pais, aliando todo conhecimento com a experiência dos
momentos vividos, terão uma grande vantagem quanto a estes.
Quanto às mudanças de paradigmas da família moderna, entende Cristiano Chaves
Farias (apud HIRONAKA, 2008, p. 61):
É o ambiente ideal para a realização espiritual e física do ser humano, ou
seja, somente se justifica a proteção da família para que se efetive a tutela da
própria pessoa humana. É, por conseguinte, a família servindo como
instrumento para a realização plena da pessoa humana e não mais
vislumbrada como simples instituição jurídica e social, voltada para fins
patrimoniais e reprodutivos.
Giselda Maria Fernandes Novais Hironaka (2008) explica que a mulher reprimida na
história, quanto aos seus sentimentos e desejos, tinha apenas a função de reprodução, vivia
algumas vezes em regime de escravidão em tempos antigos, não podia ver seus sentimentos
de prazer aflorar, sofriam verdadeira repressão da sociedade quanto sua virgindade, era
condenada por suas traições (muito mais que os homens que de certa forma eram aceitos
tendo em vista sua masculinidade) e toda a moral entorno de seu comportamento. Hoje não se
tem mais essa rigidez, podendo a mulher ir à busca do prazer sexual em igualdade com os
homens.
Segundo Michele Perrot (2005, p. 81), “despontam novos modelos de família, mais
igualitárias nas relações de sexo e idade, mais flexíveis em suas temporalidades e em seus
componentes, menos sujeitas a regras e mais ao desejo.”
A família contemporânea pode se constituir de diversas maneiras, sendo identificadas
pelo direito sete formas de composição, passa-se a analise destas:
21
a) Matrimonial, constituída pelo casamento no registro civil de um homem e uma
mulher. Assim, conforme Dias (2009, p. 44):
Sob a justificativa de manter a ordem social, tanto o Estado como a Igreja
acabaram se imiscuindo da vida das pessoas. Na tentativa de regular as
relações afetivas, assumiram postura conservadora para preservar estrito
padrão de moralidade. Assim, foram estabelecidos interditos e proibições de
natureza cultural e não biológica, e os relacionamentos amorosos passaram a
ser nominados de família.
A Constituição Federal de 1916, apenas reconhecia como instituição familiar o
matrimônio heterossexual. O poder de família era exercido apenas pelo homem, sendo
chamado de pátrio poder.
b) Informal, são as relações entre companheiros, ou seja, união estável. Esta família
passou por sérias censuras, levando em considerações as regras de algumas religiões,
principalmente a católica que condena tais relações perante Deus, aceitando apenas relações
sexuais e formação da família através do casamento.
As relações extramatrimoniais só tiveram seus direitos protegidos pela Constituição
Federal de 1988, a qual equiparou o casamento à união estável.
c) Homoafetiva é formada por pessoas do mesmo sexo que mantêm relações sexuais
entre si, que vem ganhando verdadeiras batalhas para seu reconhecimento pela lei, a qual teve
seu direito de união reconhecido recentemente.
Em tempos não tão distantes, o preconceito era tanto que pessoas com opções sexuais
diferentes das convencionais, e das impostas pela religião, viviam infelizes com seus
sentimentos reprimidos, não podendo ser quem realmente eram.
d) Monoparental é formada apenas por um dos pais e o(s) filho(s), ou seja, apenas um
está presente na titularidade do vínculo familiar.
e) Anaparental é formada por pessoas que não são ligadas por relações sexuais, nem
tem por base a idade, seria uma possibilidade de família entre duas irmãs que vivem anos
sobre o mesmo teto adquirindo bens patrimoniais.
22
Explica Dias (2009, p. 48, grifo da autora):
O conceito atual de família não se restringe mais ao conceito de casamento.
Também não se pode afirmar que é necessária a diversidade de sexo para
gerar efeitos no âmbito do direito das famílias. Igualmente, a diferença de
gerações não pode servir de parâmetro para o reconhecimento de uma
estrutura familiar. Não é a verticalidade dos vínculos parentais de dois
planos que autoriza reconhecer a presença de uma família merecedora da
proteção jurídica. Mas olvidou-se o legislador de regular essas entidades
familiares. A convivência entre parentes ou entre pessoas, ainda que não
parentes, dentro de uma estruturação com identidade de propósito, impõem o
reconhecimento da existência de entidade familiar batizada com o nome de
família anaparental.
f) Pluriparental, de acordo com Dias (2009) é formada por mais de uma família, essa
instituição surgiu considerando o divórcio e a separação. Deste modo, os genitores se
divorciam e adquirem novos companheiros, passando a ter outra família, mas ainda estão
ligados à outra, seja pelo poder familiar quanto aos filhos ou pela pensão alimentícia.
g) Paralela é o concubinato gerado do adultério, o qual sofre repúdio pela sociedade,
mas encontra partida geram direitos. O não reconhecimento do concubinato gera
enriquecimento ilícito de uma das partes.
Segundo Dias (2009) o STJ vem reconhecendo o concubinato, não como união
estável, mas sim os direitos pela vida em comum, deferindo ao concubino indenização por
serviços domésticos prestados, divisão do seguro de vida e partilha de pensão por morte.
Se antes a família era pautada apenas no casamento, hoje não é possível apresentar
uma definição única e exclusiva de tal instituição, tendo em vista a grande gama de relações
formadas entre seus indivíduos.
Para Paulo Luiz Netto Lôbo (2006, p. 99), “a família atual parte de três princípios
básicos, de conteúdo mutante segundo as vicissitudes históricas, culturais e políticas: a
liberdade, a igualdade e a afetividade. Sem eles, é impossível compreendê-la.”
Tão correta quanto a mais apurada definição de família atual, é a percepção do grupo
musical O Rappa, quando canta: “família é quem você escolhe pra viver, família é quem você
23
escolhe pra você, não precisa ter conta sanguínea, é preciso ter sempre um pouco mais de
sintonia.”
Logo, os membros da família contemporânea buscam o prazer em viver, felicidade e
amor, não apenas o patrimônio. No próximo capítulo abordar-se-á o estudo da família que se
unem apenas buscando esta felicidade em estar junto, passa-se a abordar a família composta
pela união estável.
24
2 UMA NOVA ESPÉCIE DE FAMÍLIA
A família, concluindo-se do capítulo anterior, é composta por pessoas que escolhemos
para estar por perto, dividindo afeto, emoções e momentos. Para que essa relação se
concretize aos olhos da sociedade e juridicamente, ela envolve um contrato de vontade, ou
seja, um contrato em que as partes acordam o desejo de estar junto e constituir uma família,
mas esse acordo pode ser formal diante de autoridade competente (casamento ou união estável
reconhecida em registro público) ou informal apenas o ato de morar junto com ânimo de
constituir família (união estável).
Ocorre que por anos esta família teve sua formação reconhecida pela sociedade na
forma, e apenas nesta, do casamento celebrado em cartório.
Fugindo deste pensamento arcaico, a família deve ter como palavra norteadora à
liberdade, neste sentido Oliveira (2002, p. 144), “liberdade para escolher o parceiro; liberdade
para expandir suas aptidões pessoais; liberdade de diálogo; liberdade contra o falso moralismo
que ainda está impregnado nos discursos de alguns grupos sociais; liberdade para ser feliz!”
Assim, buscando esta liberdade para ser feliz, surgiram novas espécies de família,
baseando-se apenas no afeto, carinho e na vontade de estar junto, surgindo à união estável que
consiste em união entre duas pessoas de sexo diferente sem as formalidades do casamento, a
família monoparental formada por apenas um dos genitores e a união homoafetiva, formada
por pessoas do mesmo sexo, sendo as duas primeiras reconhecidas pela Constituição Federal,
cabe agora tecer considerações sobre a família, objeto deste estudo.
2.1 O reconhecimento da união estável como entidade familiar pela constituição federal
de 1988
A saga para o reconhecimento jurídico da união estável no Brasil como instituição
familiar passou por diversas etapas. Segundo Gagliano e Pamplona Filho (2011, p. 407), tais
etapas dividem-se em:
[...] ampla rejeição, com absoluta ausência de tutela jurídica, atravessando o
silencioso constrangimento da simples tolerância, passando pela aceitação
25
natural como fato social, até o reconhecimento e valorização constitucional
como forma idônea de família.
Assim, a ampla rejeição trazida por Gagliano e Pamplona Filho (2011) tratava-se de
uma relação ilícita, relacionada ao adultério e rejeitada pela religião, sofrendo certa aversão
pela sociedade.
Além disso, completa Dias (2009) que até 1977 não havia a possibilidade de
dissolução do casamento, negando-se assim a liberdade de decisão dos indivíduos, podendo
este apenas desquitar-se, desmanchando a sociedade conjugal, mas ainda assim, impedido de
contrair novo matrimônio.
Quanto à impossibilidade de contrair novas núpcias completam Gagliano e Pamplona
Filho (2011, p. 529), “[...] somente gerava “famílias clandestinas”, destinatárias do
preconceito e da rejeição social.”
Apenas com o surgimento da Lei n. 6.515/77, “Lei do Divórcio”, segundo Gagliano e
Pamplona Filho (2011) mudou-se os paradigmas até então trazidos pela Constituição Federal.
Esta lei não apenas regulou o divórcio, mas também, proibiu a utilização da palavra
“desquite”, até então utilizado pelo ordenamento brasileiro, substituindo-a por “separação
judicial”. Ficou estabelecido que as partes teriam que aguardar o decurso do lapso temporal,
para então, extinguir o casamento, este tempo teria como finalidade uma possível
reconciliação.
Mesmo assim, essa rejeição aos fatos sociais referentes às uniões livres continuava
ocorrendo e aclamando ao judiciário, o qual por sua vez, vendo-se diante destes teve que
tomar providências, sendo estas, o reconhecimento da existência da sociedade de fato, que
buscava a repartição dos bens adquiridos em sociedade, evitando-se assim o enriquecimento
ilícito de uma das partes.
Acentua-se ainda, que a união estável era conhecida como concubinato antes de seu
reconhecimento pela constituição, nomenclatura esta que adiante será analisada na
oportunidade da questão terminológica adotada pelo legislador e doutrinadores, continua-se
assim na análise da saga da família constituída pela união estável.
26
A etapa da tolerância, verificada por Gagliano e Pamplona Filho (2011) e abordada
também por Dias (2009), é a primeira tutela que impulsionou providência judicial,
reconhecendo direitos aos companheiros, as quais foram de natureza previdenciária, que por
meio do Decreto nº 2.681 de 1912, assegurou direitos indenizatórios a concubina que tivesse
seu companheiro morto em estrada de ferro, bem como, surgiram demandas de indenização
por morte do companheiro em acidentes de trabalho e de trânsito. Porém, ainda que
reconhecidos estes direitos, a doutrina continuava posicionando-se desfavoravelmente a estas
uniões livres.
A aceitação como fato social, terceira etapa da união estável para Gagliano e
Pamplona Filho (2011), foi conquistada pela jurisprudência, a justiça teve que se pronunciar
diante de tantos fatos advindos desta união livre. Deste modo, frente às dissoluções do
companheirismo o legislador passou a reconhecer o direito à indenização por serviços
domésticos prestados, evoluindo então para o reconhecimento de uma sociedade de fato entre
estes. Assim, o Supremo Tribunal Federal não pode mais abster-se dos fatos, vendo sua única
saída na edição da súmula 380 com o seguinte conteúdo: “Comprovado a existência de
sociedade de fato entre os concubinos, é cabível a sua dissolução judicial, com a partilha do
patrimônio adquirido pelo esforço comum.”
Percebível ser este um grande marco na história da união estável, cabendo à
concubina, visando à garantia de seus direitos, provar o esforço comum, não bastando apenas
morar com o companheiro, mas também contribuir financeiramente. Desta maneira, passou a
ter reconhecimento como uma sociedade de fato.
Sobre a presente sumula, registram Gagliano e Pamplona Filho (2011, p. 414):
Assim, tal sociedade formada pelo vínculo matrimonial, a conjunção de
esforços de ambos os concubinos (expressão que ainda persistia naquele
momento histórico) formava, no campo dos fatos, uma sociedade, o que
autorizaria, na sua eventual dissolução, a partilha dos bens.
Em 1988 é que vem o reconhecimento, quarta fase, de acordo com Gagliano e
Pamplona Filho (2011), que se apresenta pela valorização desta forma de família, momento
proporcionado pela Constituição Federal que a reconheceu como instituição familiar
equiparando-se ao casamento.
27
De acordo com Oliveira (2002, p. 146):
Anteriormente, o que se observou é que o legislador – não podendo negar a
existência destas uniões – regulamentava efeitos jurídicos que dela
decorriam, tais como previdenciários, tributários, efeitos do contrato de
locação, entre outros, mas nunca enfrentando diretamente a questão. O que
havia era tratamento oblíquo e fracionado do problema. Disciplinava-se –
por absurdo que possa parecer – um efeito sem dispensar igual tratamento à
sua causa.
Quanto à equiparação da união estável ao casamento há certa convergência pelo
legislado, verifica-se que apesar da Constituição Federal reconhecer aquela como entidade
familiar comparada a essa, facilitou sua conversão em casamento. No entender de Venosa
(2003), se ambas são reconhecidas e equiparadas não logra razão o legislador em convertê-la.
Outrossim, ocorre também divergências na sucessão do companheiro e cônjuge, conforme
será exposto em capítulo posterior.
Visto a saga enfrentada pela união livre até seu reconhecimento como instituição
familiar dotadas de direitos e deveres, passa-se a terminologia escolhida pelo legislador, o
qual tratou os sujeitos dessa união como companheiros ao invés de concubinos.
Nomenclatura utilizada até então para reconhecer as uniões fora do casamento, pois esta
carregava grande carga repressora pela sociedade.
O concubinato dividia-se em puro e impuro, suas definições são trazidas por Maria
Helena Diniz (1997, p. 274, grifo da autora):
Será puro se se apresentar como união duradoura, sem casamento civil, entre
homem e mulher livres e desimpedidos, isto é, não comprometidos por
deveres matrimoniais ou por outra ligação concubinária. Assim, vivem em
concubinato puro: solteiros, viúvos, separados judicialmente e divorciados
(RT 409:352). Ter-se-á o concubinato impuro se um dos amantes ou ambos
estão comprometidos ou impedidos legalmente de se casar. Apresentam-se
como: a) adulterino (RTJ 38:201; RT 458:224), se se fundar no estado de
cônjuge de um ou ambos os concubinos, p. ex., se o homem casado mantem,
ao lado da família legitima, outra legitima, e b) incestuoso, se houver
parentesco próximo entre os amantes.
Deste modo, alguns doutrinadores entendiam logo que se reconheceu a união estável
que a nomenclatura correta para designar os sujeitos desta união seria compatível o
28
concubinato puro, que como visto expõem adequadamente o estado civil dos sujeitos e a
relação entre eles. Ocorre que após o legislador infraconstitucional trazer no Código Civil de
2002, a definição de concubinato e de companheiro, não houve mais lugar para
reconhecimento do concubino como sujeito de união estável, sendo distintas tais
nomenclaturas, existindo hoje apenas o concubinato impuro.
Neste sentido Carlos Roberto Gonçalves (2011, p. 606), ressalta que “A expressão
‘concubinato’ é hoje utilizada para designar o relacionamento amoroso envolvendo pessoas
casadas, que infringem o dever de fidelidade, também conhecido como adulterino.”
Assim, conceitua o concubinato impuro o artigo 1.727 do Código Civil de 2002, que
diz: “As relações não eventuais entre o homem e a mulher, impedidos de casar constituem
concubinato.”
Feito a análise histórica do reconhecimento da união estável e distinguindo-a de
concubinato impuro, passa-se a família formada pela união estável.
2.2 A família estabelecida pela união estável
Visto o percurso jurídico atravessado até então, passa-se a análise do que é a união
estável, sua natureza e características. Deste modo, quanto à união estável aponta Dias (2009,
p. 161, grifos da autora):
Nasce a união estável da convivência, simples fato jurídico que evoluiu para
a constituição de ato jurídico, em face dos direitos que brotam dessa
relação. O que se exige é a efetiva convivência more uxório, com
características de uma união familiar, por um prazo que denote estabilidade e
objetivo de manter a vida em comum entre o homem e a mulher assim
compromissados. Por mais que a união estável seja o espaço do não
instituído, à medida que é regulamentada vai ganhando contornos de
casamento. Tudo que é disposto sobre as uniões extramatrimoniais tem como
referencia a união matrimonializada. Com isso, aos poucos, vai deixando de
ser união livre para ser união amarrada às regras impostas pelo Estado. Esse
é um paradoxo com o qual é preciso aprender a conviver, pois, ao mesmo
tempo que não se quer a intervenção do estado nas relações mais intimas,
busca-se a sua interferência para lhes dar legitimidade e proteger a parte
economicamente mais fraca. Ao se criar um instituto da união estável e
disciplinar as relações dai decorrentes, não se abandonou a estrutura formal
da relação jurídica [...]
29
A união estável para Flávio Tartuce e José Fernando Simão (2007) veio ser a
representação dessa liberdade, tendo em vista ser uma união livre. Essa união entre pessoas
teve que ser regulada pelo direito, sendo reconhecido por este como fato jurídico,
principalmente por ser esta forma preferida da sociedade brasileira, especialmente nos últimos
tempos.
Reconhecida a União Estável pela Constituição Federal de 1988, o legislador ordinário
editou a primeira lei acerca da matéria, ou seja, a Lei 8971/94, buscou segundo Dias (2009, p.
160, grifos da autora):
[...] A Lei 8.971/1994 assegurou direito a alimentos e a sucessão do
companheiro. No entanto, conservava ainda certo ranço preconceituoso, ao
reconhecer como união estável a relação entre pessoas solteiras,
judicialmente separadas, divorciadas ou viúvas, deixando fora,
injustificadamente, os separados de fato. Também a lei fixou condições
outras, só reconhecendo como estáveis as relações existentes há mais de
cinco anos ou das quais houvesse nascido prole, como se tais requisitos
purificassem a relação. Assegurou ao companheiro sobrevivente o usufruto
sobre parte dos bens deixados pelo de cujus. No caso de inexistirem
descendentes ou ascendentes, o companheiro (tal como o cônjuge
sobrevivente) foi incluído na ordem de vocação hereditária como herdeiro
legítimo.
Deste feita, a referida lei mostrou grande avanço nos direitos dos companheiros,
principalmente no que refere à sucessão, colocando estes em paridade com os cônjuges.
Posteriormente foi editada a Lei 9278/96, que buscou a regulamentação do disposto no
art. 226, §3° da CF/88, deixando claro desde o início que esta lei não veio revogar a anterior.
Para Tartuce e Simão (2007), a referida lei trouxe: a) o conceito de união estável; b) os
direitos e deveres dos conviventes; c) não estipulou prazo para o reconhecimento da união; d)
não exigiu os companheiros viessem a habitar no mesmo teto; e) não exigiu a comprovação
do esforço comum na aquisição de bens, salvo estipulação contrária em contrato escrito; f)
também o direito real de habitação pelo usufruto do imóvel da família enquanto não
sobreviesse ter novo companheiro ou cônjuge; g) os alimentos devidos observariam a regra da
necessidade e possibilidade; h) possibilitou a qualquer tempo à conversão em casamento; e, i)
estipulou a competência para julgar as matérias relativas à união estável para vara de família.
30
São estas as primeiras normas que vieram a regular os direitos dos companheiros,
trazendo grandes inovações para sua época, causando repulsa a alguns legisladores mais
conservadores e satisfação para outros, bem como aos companheiros que saíram do limbo
jurídico e passaram a ter seus direitos garantidos.
O Código Civil em vigor no ordenamento brasileiro, conceituou a união estável em
seu artigo 1.723, caput: “É reconhecida, como entidade familiar a união estável entre o
homem e a mulher, configurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida
com o objetivo de constituição de família.”
Como já visto na história primordial, o termo utilizado para a união livre de pessoas
era concubinato, mas o legislador optou por utilizar o termo união estável, tendo em vista o
grau de repúdio que acompanhava a palavra.
Assim explica Gagliano e Pamplona Filho (2011, p. 420, grifo dos autores):
Essa palavra, conforte carga pejorativa, derivada da expressão latina
concubere, significava “dividir o leito”, “dormir com”, ou, conforme jargão
popular, caracterizaria a situação da mulher “teúda e manteúda”: “tida e
mantida” por um homem (sua amante, amásia, amigada).
Quanto à natureza jurídica da união estável, menciona Venosa (2003) que ela nasce de
um fato do homem, sendo então fatos sociais e fatos jurídicos diferentes do casamento, o qual
tem sua natureza de fato social e negocio jurídico.
Tecido informações sobre essa forma de família, passa-se as características da união
estável. Gagliano e Pamplona Filho (2011) tomando por base o artigo 1.723 do Código Civil
de 2002 resumem os elementos caracterizadores em quatro: a) publicidade – que traz o
reconhecimento pela sociedade de que realmente nesta união há um núcleo familiar,
convivência pública das partes, diferenciando de um relacionamento às escondidas, ou
“clandestino” como para a doutrina, o qual se caracteriza por ser um caso de interesse das
partes, apenas sexual; b) continuidade – mesmo que o namoro se perdure por anos sem a
vontade de constituir família não há caracterização, deve haver a continuidade com objetivo
de formar a família, reconhecendo-se como tal; c) estabilidade – deve haver uma convivência
31
duradoura, fazendo-se uma nítida diferença do namoro no qual há términos e recomeços, o
famoso “dar um tempo”; e d) objetivo de constituição de família – juntam-se como se casados
fossem. É o liame nuclear para a distinção de um namoro para a união estável.
Quanto à publicidade, Dias (2009) assinala que a característica imposta pelo legislador
não pode ser lida apenas em seu significado, para ela é a notoriedade que abrange todo o
significado que a lei passa. Nas palavras de Dias (2009, p. 164), “há uma diferença de grau
uma vez que tudo que é publico é notório, mas nem tudo que é notório é público.”
Além disso, Gagliano e Pamplona Filho (2011) trazem os elementos acidentais, que
por mais que não sejam necessários para a caracterização, ajudam na identificação, são eles:
tempo de convivência, prole e coabitação. É através desses que se acentuam o reconhecimento
da união.
Do mesmo modo, Guilherme Calmon Nogueira da Gama (2002) apresenta as
características em consonância com os já citados além da informalidade da união, na qual não
há regras para formalizá-la, como ocorre no casamento. Já os requisitos, o autor os divide em
requisitos objetivos, os quais são a disparidade de sexos, inexistência de impedimentos
matrimoniais, vida conjunta e a existência de certo tempo de convivência more uxório e
animus de construir família.
Por fim, o Código Civil de 2002 traz as hipóteses de impedimentos em seu artigo
1.521, as quais passa-se a expor:
Art. 1.521. Não podem casar:
I - os ascendentes com os descendentes, seja o parentesco natural ou civil;
II - os afins em linha reta;
III - o adotante com quem foi cônjuge do adotado e o adotado com quem o
foi do adotante;
IV - os irmãos, unilaterais ou bilaterais, e demais colaterais, até o terceiro
grau inclusive;
V - o adotado com o filho do adotante;
VI - as pessoas casadas;
VII - o cônjuge sobrevivente com o condenado por homicídio ou tentativa de
homicídio contra o seu consorte
Percebe-se neste artigo a clara intervenção do Estado, ao proibir algumas uniões como
acontece no casamento, ocorre que quanto ao inciso VI do mencionado artigo deve-se fazer
32
uma objeção, é o caso em que um dos companheiros encontrasse ainda casado, porém
separados de fato ou judicialmente, o que não proibirá o reconhecimento da união estável.
Após caracterizar a união estável, bem como sua natureza e impedimentos para sua
formação, passa-se a análise do regime de bens imposto pelo legislador do Código Civil de
2002.
2.3 O regime de bens da união estável
A união estável gera efeitos de ordem pessoal e patrimonial para os companheiros,
sendo estes regulados pelo Código Civil de 2002. Tais efeitos pessoais estão tratados no artigo
1.724 do referido código: “As relações pessoais entre os companheiros obedecerão aos
deveres de lealdade, respeito e assistência, e de guarda, sustento e educação dos filhos.”
Observa-se diferença dos deveres impostos ao casamento, inexistindo na união estável
o dever de convivência na mesma moradia, estando este disposto na súmula 382 do Supremo
Tribunal Federal: “A vida em comum sobre o mesmo teto, more uxório, não é indispensável à
caracterização do concubinato.”
Já quanto aos efeitos patrimoniais, passa-se a analisar o regime de bens impostos pelo
legislador aos companheiros, os quais nem sempre foram protegidos pela lei.
De acordo com Gagliano e Pamplona Filho (2011, p. 442):
[...] nos primórdios da evolução do instituto, não havia espaço para se falar
em disciplina patrimonial de bens, pelo simples fato de que a união estável –
então denominada de concubinato – vagava no limbo da invisibilidade
jurídica, ofuscado pela primazia absoluta do casamento.
A partir do reconhecimento da união estável pela sociedade, enfim começou-se a ter
alguns direitos patrimoniais reconhecidos. Por tratar-se de fato jurídico, os tribunais passaram
a lhe reconhecer, evitando-se assim, o enriquecimento ilícito de uma das partes como já
mencionado anteriormente.
33
Antes disso, os companheiros buscavam no judiciário através de ação actio de in rem
verso, indenização por serviços domésticos, conforme Gagliano e Pamplona Filho (2011) são
necessários requisitos simultâneos, estes dividem-se em cinco: enriquecimento do réu,
empobrecimento do autor, relação de causalidade, inexistência de causa jurídica para o
enriquecimento e inexistência de ação específica.
Desde o reconhecimento constitucional, não se pode falar mais em indenização por
serviços prestados, salienta Dias (2009) que passou a lei a garantir a mútua assistência e
alimentos ao companheiro, do mesmo modo que no casamento.
O regime de bens adotado pelo legislador foi o de comunhão parcial. De acordo com
Tartuce e Simão (2007, p. 260), “[...] salvo contrato escrito entre os companheiros, aplica-se a
união estável, no que couber o regime de comunhão parcial de bens [...]”
Dias (2009) destaca a diferença entre o casamento e a união estável quanto à escolha
do regime de bens, sendo que ao casamento é por meio do pacto antenupcial, e para os
companheiros é na forma de contrato de convivência, sendo ambos facultativos, não
celebrando estes o regime de bens será de comunhão parcial.
Gonçalves (2011) contextualiza o regime de comunhão parcial, pelo regime onde os
bens adquiridos onerosamente na constância do relacionamento, são dos dois companheiros,
devendo haver a partilha destes em caso de dissolução.
No mesmo entendimento Dias (2009, p. 170, grifos da autora):
No regime da comunhão parcial, todos os bens amealhados durante o
relacionamento são considerados fruto do trabalho comum, adquiridos por
colaboração mútua, passando a pertencer a ambos em parte iguais. Instala-se
um estado de condomínio entre o par. Tudo há que ser dividido. A
presunção de propriedade do titular aparente no registro não é mais absoluta,
e o companheiro é patrimonialmente equiparado ao cônjuge. Adquirido o
bem por um, transforma-se em propriedade comum, devendo se partilhado
por metade na hipótese de dissolução do vínculo. Portanto, quem vive em
união estável e adquire algum bem, ainda que em nome próprio, não é o seu
titular exclusivo. O fato de o patrimônio figurar como de propriedade de um
não afasta a co-titularidade do outro. Trata-se de presunção juris et de jure,
isto é, não admite prova em contrário, ressalvadas as exceções legais de
incomunicabilidade (CC 1.659 e 1.661).
34
Outrossim, como visto os companheiros podem optar por outro regime de bens que
não seja a comunhão parcial conforme disposto no artigo 1.725 do Código Civil de 2002.
Basta para isso, que os companheiros celebrem em cartório contrato de convivência, assim
segue o referido artigo: “Na união estável, salvo contrato escrito entre os companheiros,
aplica-se às relações patrimoniais, no que couber, o regime da comunhão parcial de bens.”
Os demais regimes regulados pela lei, além do já citado comunhão parcial de bens,
segundo Gonçalves (2011) são:
a) comunhão universal; é o regime em que todos os bens dos companheiros
comunicam-se, podendo ser eles atuais ou futuros, mesmo que adquiridos em nome de um só
companheiro, salvo os incomunicáveis expressos por lei, artigo 1.668 do CC, e pela vontade
expressa dos companheiros em contrato escrito, os bens incomunicáveis que a lei dispõe são:
Art. 1.668. São excluídos da comunhão: I - os bens doados ou herdados com
a cláusula de incomunicabilidade e os sub-rogados em seu lugar; II - os bens
gravados de fideicomisso e o direito do herdeiro fideicomissário, antes de
realizada a condição suspensiva; III - as dívidas anteriores ao casamento,
salvo se provierem de despesas com seus aprestos, ou reverterem em
proveito comum; IV - as doações antenupciais feitas por um dos cônjuges ao
outro com a cláusula de incomunicabilidade;
b) participação final nos aquestos; é o regime em que cada companheiro possui seus
bens, ou seja, estes não se comunicam na constância do casamento. Mas, com a extinção
desse é repartido entre o casal a metade dos bens adquiridos, a título oneroso na constância da
união, ou seja, em quanto estiverem em união estável vigora o regime total de bens, com a
extinção da união passa-se ao regime de comunhão parcial de bens.
c) separação convencional ou absoluta; não há a comunicabilidade de bens, cada
companheiro pode livremente alienar ou agravar de ônus real, ou seja, a administração dos
bens fica a cargo do companheiro que tem lhe a posse e a propriedade dos bens, também terá
incomunicabilidade dos bens presentes e futuros, frutos e rendimentos. Neste sentindo,
Gonçalves (2011, p. 491), “[...] Embora sejam marido e mulher, cada qual continua dono do
que lhe pertencia e se tornará proprietário exclusivo dos bens que vier a adquirir, recebendo
sozinho as rendas produzidas por uns e outros desses bens [...]”
35
Assim, percebe-se que apesar do legislador tratar na união estável apenas do regime de
separação parcial de bens, os companheiros podem convencionar por meio de contrato escrito
outro regime que lhe for mais favorável. Esclarecido os regimes, passa-se a análise de como
se dá a sucessão do patrimônio dos companheiros, tema do próximo capítulo.
36
3 DA SUCESSÃO DO COMPANHEIRO
A palavra sucessão da à ideia da troca de lugar de um sujeito ou objeto. Conceitua
Gonçalves (2012, p. 19), “A palavra ‘sucessão’, em sentido amplo, significa o ato pelo qual
uma pessoa assume o lugar da outra, substituindo-a na titularidade de determinados bens.”
Completa este entendimento Venosa (2011, p. 1), “[...] Na sucessão, existe uma substituição
do titular de um direito [...]”
A sucessão do companheiro apresenta-se de maneira controversa no ordenamento,
pois mesmo sendo reconhecida como forma de família igualada ao casamento tais direitos não
são homogêneos, ocorrendo inúmeras diferenças desfavorecendo o companheiro no momento
de suceder. Ressalta-se que seu reconhecimento pelo Direito Civil veio apenas ocorrer no ano
de 2002, ou seja, sua presença no Direito das Sucessões é nova, mas a existência desta forma
de família é tão antiga quanto à sociedade. Desta feita trataremos sobre a sucessão do
companheiro e suas diferenças com a do cônjuge, para em fim, tecer considerações sobre a
inconstitucionalidade deste tratamento pela lei infraconstitucional, mas antes cabe uma breve
análise de como se dá a sucessão no Direito Brasileiro.
3.1 Do direito sucessório
Ao longo do Direito Civil é possível verificar vários tipos de sucessões, como exemplo
citado por Tartuce e Simão (2010), no desempenho de atividades, cargo ou função, na atuação
empresarial ou política, transmissão de propriedade de bens pela troca de titular, como
também quando os pais no direito de família passam a guarda dos filhos para um tutor.
Assim sendo, a sucessão pode acontecer inter vivos, ou causa mortis. A primeira com
origem em um ato entre vivos, como exemplo um contrato de compra e venda, onde uma
pessoa sucede a outra nos direitos de propriedade sobre um bem. Já a segunda, objeto desde
estudo, dá-se com a morte do sujeito, transferindo-se assim, direitos e obrigações a um ou
mais pessoas vivas, seus herdeiros e legatários.
Sobre a sucessão causa mortis, preceitua Christianne Garcez (2009, p. 02):
37
Sob o prisma legal, o Direito das Sucessões, como parte do Direito Civil,
procura regular as relações patrimoniais e extrapatrimoniais decorrentes da
morte, que acarreta a cessação da personalidade civil.
Antes de iniciar o estudo de como se da esta sucessão, cabe tecer a origem deste
instituto. Sobre a origem explica Garcez (2009, p. 01):
Ao longo de sua existência, desde os primórdios, o ser humano busca
amealhar um patrimônio, despendendo seu labor, sua criatividade, sua
inteligência, para usufrui-lo e também para dar uma vida digna aos seus.
Essa busca incessante faz parte da natureza humana. Mas é também parte da
essência humana o nascer, o viver e o morrer. Com a morte de uma pessoa,
nada mais logico do que assegurar aos que lhe sucederam o patrimônio de
quem passou toda a vida trabalhando, construindo e economizando, para que
aqueles também sigam idêntico trajeto.
O Direito Romano é quem traz as primeiras ideias de sucessão, conforme Venosa
(2011) na Roma antiga a figura do herdeiro era ligado à religião, o pater, como já visto no
primeiro capítulo, era a figura do chefe de família, sendo este o sacerdote com o dever de
cultivar seus antepassados, bem como passar aos seus filhos esses ensinamentos.
Segundo Gonçalves (2012), quando o pater falecia transmitia seu “cargo” ao filho
mais velho, apenas para a linha masculina, recebendo com isto a herança, ou seja, todos os
bens da família. Ressalta-se que não cabia a irmã, pois esta ao contrair matrimônio passaria a
integrar a família do esposo, levando consigo a herança que sairia da esfera da família de seu
pai e agregando-se ao patrimônio da família de seu marido, cultivando, inclusive, os deuses da
nova família, perdendo-se com isso não apenas os bens do seu pai, mas também o culto a sua
memória.
Assim, percebe-se como o direito de família, propriedade e sucessão estão ligados,
conforme Venosa (2011), com o nascimento da família, se tem também a aquisição de
propriedade, gerando futuramente o direito sucessório para dar continuidade a esta.
Levando-se em consideração a natureza do homem em adquirir patrimônio para passar
a seus descendentes, coube a Constituição Federal de 1988, assegurar esse direito, assim
previsto no Art. 5º, inciso XXX, in verbis: “É garantido o direito de herança.”
38
Em conformidade com o exposto, disserta Venosa (2011, p. 4):
O direito das sucessões disciplina, portanto, a projeção das situações
jurídicas existentes, no momento da morte, da desaparição física da pessoa, a
seus sucessores. A primeira ideia, com raízes históricas, é de que a herança
(o patrimônio hereditário) transfere-se dentro da família. Dai, então, a
excelência da ordem de vocação hereditária inserida na lei: a chamada
“sucessão legitima”. O legislador determina uma ordem de sucessores, a ser
estabelecida, no caso de o falecido não ter deixado testamento, ou quando,
mesmo perante a existência de ato de ultima vontade, este não puder ser
cumprido.
Nesse sentido, o homem busca durante toda sua existência acumular patrimônio para
si e para seus entes queridos, desta forma, com a chegada de sua morte deseja que tais bens
fiquem com familiares ou até mesmo terceiros. Buscando uma proteção a esse desejo, coube
ao legislador regular à sucessão desses bens, ou seja, a passagem que tem como marco a
morte, momento em que a pessoa já não está entre nós para expressar sua vontade.
Assim, sucessão causa mortis, tem duas espécies prevista no Código Civil, podendo
ser ela legítima (art. 1.829 do CC), que discrimina uma ordem a ser seguida para suceder, e
também a testamentária, com efeitos deixados pela última vontade do falecido (art. 1.786 do
CC).
Quanto à sucessão testamentária e legítima, assinala Tartuce e Simão (2010, p. 132):
Partindo-se dessa fundamental diferença, enquanto na sucessão testamentária
serão sucessores a titulo singular (legatários) ou universal (herdeiros) as
pessoas indicadas pelo próprio falecido, em se tratando de sucessão legitima
cabe à lei indicar a ordem de vocação hereditária, ou seja, quem são as
pessoas chamadas a suceder.
Deste modo, a legítima contém o rol preferencial, denominado vocação hereditária,
conforme dispõem Gonçalves (2012, p. 158), “[...] relação preferencial pela qual a lei chama
determinadas pessoas a sucessão hereditária.”
Ainda trata Gonçalves (2012) que no Código Civil de 1916, está sequência, obedecia a
uma ordem preferencial, não havendo entre elas concorrência. No mesmo sentido seguiu o
novo Código de 2002.
39
Preceitua o novo dispositivo do Código Civil de 2002, art. 1.829:
Art. 1.829. A sucessão legítima defere-se na ordem seguinte:
I - aos descendentes, em concorrência com o cônjuge sobrevivente, salvo se
casado este com o falecido no regime da comunhão universal, ou no da
separação obrigatória de bens (art. 1.640, parágrafo único); ou se, no regime
da comunhão parcial, o autor da herança não houver deixado bens
particulares;
II - aos ascendentes, em concorrência com o cônjuge;
III - ao cônjuge sobrevivente;
IV - aos colaterais.
Já o testamento é utilizado para alterar a vontade do legislador, podendo se ter assim,
herdeiros sem qualquer ligação sanguínea ou familiar. Ocorre que o legislador, tratou de
assegurar aos familiares seus direitos, sendo estes chamados de herdeiros necessários, não
podendo ser afastados totalmente da sucessão, estando esses elencados no art. 1.845 do
Código Civil de 2002 que dispõe: “São herdeiros necessários os descendentes, os ascendentes
e o cônjuge.”
Outra mudança significante é percebível neste artigo, uma vez que no Código Civil de
1916, não faziam parte deste rol o cônjuge, o que gerava um grande descontentamento social.
Neste sentido Venosa (2012, p. 117, grifo do autor):
[...] Havendo essas classes de herdeiros, fica-lhes assegurada, ao menos,
metade dos bens da herança. É o que se denomina legitima dos herdeiros
necessários. A outra metade fica livre para o testador dispor como lhe
aprouver.
Visto o conceito, a origem e as formas de suceder, como próximo ponto de pauta
aborda-se a sucessão do companheiro e a disparidade de tratamento em relação ao cônjuge.
3.2 O direito do companheiro na sucessão e disparidade de direitos resguardados ao
cônjuge
Como já estudado nos capítulos anteriores a união estável passou por sérios
preconceitos e discriminação, tanto na sociedade quanto na legislação. Mesmo sendo esta uma
40
das mais antigas formas de família, seu reconhecimento como tal, veio apenas na Constituição
Federal de 1988.
Após este marco importante, seu reconhecimento equiparado ao casamento, coube ao
legislador editar normas para garantir seus direitos, assim foram editadas duas Leis, a
8.971/94 e posteriormente a esta a 9.278/96, tratando a situação sucessória do companheiro
semelhante àquela vivida pelo cônjuge no Código Civil de 1916.
Deste modo, o art. 2º da Lei 8.971/94 dispõe:
Art. 2. As pessoas referidas no artigo anterior participarão da sucessão do(a)
companheiro(a) nas seguintes condições:
I - o(a) companheiro(a) sobrevivente terá direito enquanto não constituir
nova união, ao usufruto de quarta parte dos bens do de cujos, se houver
filhos ou comuns;
II - o(a) companheiro(a) sobrevivente terá direito, enquanto não constituir
nova união, ao usufruto da metade dos bens do de cujos, se não houver
filhos, embora sobrevivam ascendentes;
III - na falta de descendentes e de ascendentes, o(a) companheiro(a)
sobrevivente terá direito à totalidade da herança.
Somando a este, veio o art. 7º, § único da Lei 9.278/96:
Art. 7. Dissolvida a união estável por rescisão, a assistência material prevista
nesta Lei será prestada por um dos conviventes ao que dela necessitar, a
título de alimentos.
Parágrafo único. Dissolvida a união estável por morte de um dos
conviventes, o sobrevivente terá direito real de habitação, enquanto viver ou
não constituir nova união ou casamento, relativamente ao imóvel destinado à
residência da família.
Desta feita, o companheiro segundo Tartuce e Simão (2010, p. 219, grifos dos
autores), possuíam os seguintes direitos:
Usufruto dos bens do falecido nas hipóteses de concorrência com
descendentes ou ascendentes do de cujus. Em concorrência com os
descendentes do falecido, o companheiro tinha direito de usufruto sobre ¼
dos bens do morto. Se o morto não deixasse descendentes, mas apenas
ascendentes, o usufruto do companheiro se dava com relação a metade dos
bens. Direito real de habitação enquanto vivesse ou não constituísse uma
nova união ou casamento, haveria o direito real relativamente ao imóvel
destinado à residência da família.
41
Cabe ressaltar que o cônjuge no Código Civil de 1916 não concorria com os
descendentes e ascendentes, apenas sendo chamado a suceder quando estes não fossem, bem
como também não fazia parte dos herdeiros necessários, sendo assim não se teria direito a
legítima. Direitos estes, observados e garantidos pelo legislador infraconstitucional, quando
do novo Código Civil de 2002.
Assim, equiparando se os direitos do companheiro e do cônjuge, Gonçalves (2012, p.
189, grifo do autor):
A promulgação da Lei n. 9.278/96 e a manutenção de dispositivos da Lei n.
8.971/94 que não conflitassem com aquela acabaram por conferir mais
direitos à companheira do que à esposa. Esta poderia ter o usufruto vidual ou
o direito real de habitação, dependendo do regime de bens adotado no
casamento, enquanto aquela poderia desfrutar de ambos os benefícios.
Mas, esta situação perdurou por pouco tempo, em 2002 nasce o novo Código Civil que
ao invés de fazer adaptações, mantendo o que já dispunha no Código Civil de 1916, o mesmo
inverteu as posições, garantindo mais direitos ao cônjuge do que ao companheiro, o que era
para igualar, desigualou mais ainda, ou seja, a situação do companheiro é extremamente
inferior.
Tartuce e Simão (2010) trazem a baila não apenas os diferentes tratamentos, mas
chama atenção para o local escolhido pelo legislador para colocar o único dispositivo que
regula a sucessão do companheiro, sendo este, na parte geral, em total desacordo, uma vez
que deveria estar transcrito no Titulo II (Sucessão legitima). O referido autor expressa este
comportamento do legislador como má vontade.
Neste sentido Zeno Veloso (2006, p. 1484) argumenta:
Mal não, o dispositivo está pessimamente localizado! Vale dizer, alias, que o
atual art. 1.790 do CC/2002, que trata do tema, sequer constava do Projeto
634/1975, tendo sido introduzido pelo então Senador Nelson Carneiro, no
ano de 1997.
Salienta Rolf Madaleno (2004) que novamente a família constituída pela união estável
resta discriminada no ordenamento jurídico, mesmo após já ter conquistados relevantes
42
direitos na Carta Magna, vem o legislador civilista, com traços de forte discriminação, e
pouco modifica a legislação, restando à jurisprudência a tarefa de resguardar os direitos
sucessórios desta forma de família.
Já Paulo Daniel Sena Almeida Peixoto (2010, p. 32, grifo do autor) sobre o art. 1.790
aduz:
O artigo, em debate, é alvo de inúmeras críticas, tanto de ordem formal
quanto material. No primeiro caso, porque se encontra localizado no
Capítulo das “Disposições Gerais”, quando deveria ter sido inserido no
capítulo que trata da ordem de vocação hereditária. No aspecto material, a
crítica que se impõe é em relação à previsão do caput, que limita a sucessão
dos companheiros apenas aos bens adquiridos, onerosamente, durante a
união estável, o que os coloca numa posição de flagrante inferioridade em
relação às pessoas casadas.
Feitas estas primeiras considerações sobre a sucessão do companheiro, passa-se a
análise do dispositivo que a regula a partir do novo Código Civil de 2002, o art. 1.790:
Art. 1.790. A companheira ou o companheiro participará da sucessão do
outro, quanto aos bens adquiridos onerosamente na vigência da união
estável, nas condições seguintes:
I - se concorrer com filhos comuns, terá direito a uma quota equivalente à
que por lei for atribuída ao filho;
II - se concorrer com descendentes só do autor da herança, tocar-lhe-á a
metade do que couber a cada um daqueles;
III - se concorrer com outros parentes sucessíveis, terá direito a um terço da
herança;
IV - não havendo parentes sucessíveis, terá direito à totalidade da herança.
Diante desde artigo, é possível entender que caso os companheiros no período em que
estiveram juntos não tenham adquirido patrimônio oneroso (moveis e imóveis) na constância
da união, falecendo um destes, nada cabe de seu patrimônio anterior ao relacionamento, ou
seja, seu patrimônio particular.
Neste sentido explica Tartuce e Simão (2010, p. 226, grifo dos autores):
Curiosamente, fica a conclusão de que com relação à sucessão do
companheiro a regra será a seguinte: quanto aos bens em que há meação, o
companheiro também será herdeiro. Sobre os bens em que não há meação, o
companheiro também não terá direitos sucessórios. Como se vê, as regras
43
diferem completamente das previstas para a sucessão do cônjuge, razão pela
qual [...] há julgados entendendo pela inconstitucionalidade do dispositivo
relativo à união estável (cf. item 2.5.2.9).
Cabe aqui relembrar o que foi tratado no item 2.3, no qual, versou-se sobre o regime
de bens na união estável, e apontou-se a diferença da escolha do cônjuge e do companheiro.
Sendo que para aquele é feito por meio do pacto antenupcial, e para esse é na forma de
contrato de convivência, sendo ambos facultativos, não celebrando estes, o regime de bens
será de comunhão parcial.
Porém, no momento da separação os direitos reservados na constância do regime de
comunhão parcial, tanto do companheiro como do cônjuge são os mesmos, contudo na hora
de suceder isso não é observado.
Salienta-se, ainda, que mesmo celebrando contrato escrito em cartório onde os
companheiros divergem do regime de separação de bens adotado pelo código, esta alteração
nada influi no momento da sucessão. Nas palavras de Tartuce e Simão (2010, p. 227), “[...] o
fato de o contrato entre os companheiros ter alterado a relação patrimonial existente entre eles
não altera a regra sucessória prevista no art. 1.790 do Código Civil.”
Assim, se os companheiros após sua união adquirem uma casa, e posteriormente um
deles vem a falecer deixando dois filhos comuns, conforme o art. 1.790 caput e inciso I do
Código Civil de 2002, cabe ao companheiro a meação (que não é herança) do bem adquirido
após a união e concorrendo com os filhos aos 50% restantes do imóvel deixado de herança
pelo falecido. Já quanto aos bens particulares anteriores à união, estes herdarão apenas os
filhos.
Em igual situação o cônjuge, conforme o art. 1.829, inciso I, do Código Civil, além da
meação e herança dos bens adquiridos após o casamento, com regime de bens de separação
parcial, o cônjuge concorrerá também com os herdeiros aos bens particulares, o que não
ocorre na sucessão do companheiro.
Aprofunda-se esta concorrência entre o companheiro e os descendentes, utilizando-se
do disposto no art. 1.790, inciso I e II do Código Civil de 2002:
44
Art. 1.790. A companheira ou o companheiro participará da sucessão do
outro, quanto aos bens adquiridos onerosamente na vigência da união
estável, nas condições seguintes:
I - se concorrer com filhos comuns, terá direito a uma quota equivalente à
que por lei for atribuída ao filho;
II - se concorrer com descendentes só do autor da herança, tocar-lhe-á a
metade do que couber a cada um daqueles;
[...]
Da análise preliminar destes artigos é possível definir que havendo filhos comuns
entre o falecido e o companheiro todos herdarão a mesma quota. Por outro lado, se haver
filhos apenas do falecido, herdará o companheiro a metade do que couber aqueles.
Segundo Gonçalves (2012), é percebível no inciso I um erro do legislador, visto que o
mesmo refere-se a filhos ao invés de descendentes, o que já foi observado no inciso II, onde a
palavra foi corretamente empregada. Deste modo, deve ser utilizada a palavra “descendente”
de forma extensiva ao inciso I.
Concerne de tal entendimento Peixoto (2010, p. 33):
Atendemos para a má técnica legislativa do inciso I. Esse dispositivo se
refere a “filho”, enquanto o inciso II menciona “descendentes”. Para se
evitar injustiças no caso de não haver filhos comuns, mas netos em comum,
por exemplo, o inciso I deverá ser interpretado, ampliativamente, para
abranger qualquer descendente.
A questão contravertida na sucessão do companheiro e que também é alvo de grande
discussão pela doutrina na sucessão do cônjuge, é a filiação híbrida, ou seja, quando há
concorrência com filhos comuns e exclusivos.
Ocorre que se tratando de concorrência do cônjuge e companheiro, aquele teve
resguardado para si a quarta parte da herança. Mas no tocante aos filhos híbridos disserta
Gonçalves (2012, p. 196, grifo do autor):
O inciso em apreço repete a inoportuna distinção entre descendentes
exclusivos, só do autor da herança, e descendentes comuns, havidos da união
entre o autor da herança e o companheiro, tal qual previsto para o cônjuge no
art. 1.832 do Código Civil.
45
Sobre o assunto é percebível na doutrina três diferentes posicionamentos segundo
Peixoto (2010), o primeiro em que tantos filhos comuns como exclusivos deveriam ser
considerados como aqueles, atribuindo-se ao companheiro quota idêntica a dos descendentes.
O segundo que todos fossem considerados filhos exclusivos, cabendo ao companheiro metade
do que couber aos descendentes. O terceiro posicionamento é de que caberia uma quota e
meia ao companheiro, deixando este em situação mais favorável diante aos descendentes.
Para Gonçalves (2012, p. 197, grifos do autor):
Por conseguinte, o inciso II do art. 1.790 do Código Civil só garante aos
descendentes quinhão correspondente ao dobro do que for atribuído à
companheira quando forem todos descendentes exclusivos do de cujus.
Havendo descendentes comuns e unilaterais, aplica-se a regra do inciso I,
assegurando à companheira quinhão igual ao daqueles.
Feitas as considerações pertinentes à sucessão dos descendentes concorrendo com o
companheiro, passa-se a análise da sucessão deste com outros parentes do de cujus, tratado no
inciso III do art. 1.790 do Código Civil de 2002, a seguir exposto:
Art. 1.790. A companheira ou o companheiro participará da sucessão do
outro, quanto aos bens adquiridos onerosamente na vigência da união
estável, nas condições seguintes:
[...]
III - se concorrer com outros parentes sucessíveis, terá direito a um terço da
herança;
[...]
Referido dispositivo trata dos direitos sucessórios dos pais do falecido (ascendentes) e
dos parentes até quarto grau (colaterais). Restando apenas um dos ascendentes vivos, a quota
será dividida em dois terços para este e continuará o companheiro com seu um terço dos bens
onerosos. Sendo idêntica a situação do cônjuge concorrente com os ascendentes.
Seguindo a sequência do art. 1.790 do Código Civil em seu inciso IV, não havendo
parentes sucessíveis o companheiro herdará a totalidade da herança.
Ocorre, que deste inciso gera grande questionamento pela doutrina, como colocado
por Peixoto (2010), que para alguns herdaria o companheiro somente em conformidade com o
caput do art. 1.790, a totalidade dos bens onerosos, sobrevindo bens particulares, estes ficam
46
para o poder público. Já para outra parte da doutrina, intendem que a herança deveria ser
interpretada como a totalidade dos bens, ficando assim esta integral para o companheiro.
No entendimento de Tartuce e Simão (2010), este inciso teria que ser interpretado
desconsiderando o preceituado no caput do artigo, uma vez que o art. 1.844 do Código Civil é
claro ao dizer que não existindo cônjuge, companheiro nem outros parentes sucessíveis, é que
o poder público receberá estes bens, considerados como herança jacente.
É claro em seu posicionamento Gonçalves (2012, p. 203, grifo do auto):
O Poder Público não é herdeiro, não lhe sendo, por isso, reconhecido o
direito de saisine. Apenas recolhe a herança na falta de herdeiros. Não
adquire o domínio e a posse da herança no momento da abertura da
sucessão, pois, na falta de herdeiros, a herança torna-se jacente, transformase posteriormente em vacante, e só então os bens passam ao domínio público
(CC, art. 1.822; arts. 1.142 e s.).
Desta feita, segundo o referido autor, para o cônjuge não importa o regime de bens,
pois sempre herdará a totalidade da herança.
Ainda, deve-se adentrar a um tema, o direito sucessório simultâneo do cônjuge e do
companheiro. Desta forma cabe o exame do art. 1.830 do Código Civil de 2002:
Art. 1.830. Somente é reconhecido direito sucessório ao cônjuge
sobrevivente se, ao tempo da morte do outro, não estavam separados
judicialmente, nem separados de fato há mais de dois anos, salvo prova,
neste caso, de que essa convivência se tornara impossível sem culpa do
sobrevivente.
Segundo Gonçalves (2012) cabe ao companheiro os bens adquiridos durante a união
estável e para o cônjuge os bens que pertenciam ao de cujus, anteriores ao marco inicial da
união estável.
Por último, mas não menos importante, cabe tecer considerações sobre a habitação do
companheiro sobrevivo.
47
Conforme visto no início do presente capítulo, a Lei 9.278/96 em seu art. 7º tratava do
direito de habitação, ocorre, que o novo Código Civil de 2002 manteve-se silente quanto a
este direito do companheiro. Já o cônjuge teve seu direito discriminado no art. 1.831 do
Código Civil, que refere que o imóvel em uso exclusivo da família ficara para o mesmo,
desinteressando o regime de bens e inexistindo outro de mesma natureza a ser inventariado.
Diante desta lacuna deixada pelo legislador, Peixoto (2010, p. 46, grifo do autor)
discorre seu entendimento sobre o assunto:
Estamos convictos do direito real de habitação dos companheiros com fulcro
no direito de moradia previsto no artigo 6º, caput, da Constituição da
República, no principio mestre da dignidade humana, bem como, no
princípio da igualdade entre cônjuges e companheiros, devendo, portando,
ser a eles estendido o direito previsto no art. 1.831 do Código Civil.
Demonstrado todos os direitos do companheiro, analisando suas diferenças com o
tratamento dado para o cônjuge, cabe em fim à análise da inconstitucionalidade do art. 1.790
do Código Civil de 2002, diante da pesquisa feita até então.
3.3 Da inconstitucionalidade do artigo 1.790 do Código Civil: uma análise
jurisprudencial
Chegado ao ponto central do estudo, qual seja a inconstitucionalidade do art. 1.790,
frente à existência ou não de tratamento desigual no momento da sucessão do companheiro e
do cônjuge pelo legislador infraconstitucional.
Como visto do tópico anterior, ocorrem grandes contradições e equívocos por parte do
legislador, os quais resumidamente são: a) restringe-se ao companheiro herdar apenas os bens
adquiridos onerosamente na constância da união; b) faz distinção entre filhos comuns e
exclusivos do de cujus, distinguindo também sua concorrência entre eles; c) a concorrência
com os demais herdeiros se dará na quota de um terço; d) inexistindo ascendente,
descendentes e colaterais, ficará o companheiro sobrevivente com a totalidade da herança que
concernem os bens adquiridos na constância da união estável, sendo deste modo uma
interpretação literal do dispositivo, subsistindo patrimônio particular restaria este para o
Estado.
48
Salutar para o presente estudo é transcrever o artigo, 226, §3° da Constituição Federal:
Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.
[...]
§ 3º - Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre
o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua
conversão em casamento.
[...]
Sendo a família célula básica da sociedade, primeiramente, existia apenas uniões
livres, deste modo, o casamento veio após a união estável, sendo aquele criado para unir um
homem e uma mulher perante Deus de cunho exclusivamente religioso, vindo também a
regulamentar o regime patrimonial desta união. Diante disso, tendo a união estável uma
bagagem histórica mais antiga, não cabe à lei nem ao judiciário renegar direitos a esta espécie
de família, com o argumento de ser ela inferior quando lado a lado com o casamento, até
porque a realidade social em que estamos evolui em maior velocidade que a lei, existindo hoje
uma quantidade maior de uniões livres.
Desta maneira alerta Dias (2011, p. 11), “É necessário adequar a justiça à vida e não
engessar a vida dentro de normas jurídicas muitas vezes editadas olhando o passado na
tentativa de reprimir o livre exercício da liberdade.”
Quanto ao entendimento ultrapassado onde a união estável e o casamento não podem
ser tratados com isonomia, reflete Tartuce e Simão (2010, p. 255):
O fato de a lei dever facilitar a união estável em casamento significa, para
alguns, que o casamento é instituto hierarquicamente superior a união estável
e, portanto, qualquer vantagem que a lei ordinária atribua á união estável,
que superem as vantagens do casamento, seria considerada inconstitucional.
Para outros, a determinação constitucional apenas impede que a lei
infraconstitucional dificulte a conversão da união estável em casamento.
Seria uma norma proibitiva da imposição de qualquer dificuldade, mas não
geradora de hierarquia entre as duas formas de constituição de família.
Não se pode intender que a família é apenas a que se origina com a celebração
contratual, entendimento ultrapassado, uma vez que como visto no primeiro capítulo do
presente estudo a família hoje é formada pelo afeto, e conceituando-se assim família, os
companheiros deveriam ter total proteção do Estado, não importando como se deu sua
constituição.
49
Diante disso, coloca-se que a constituição é a norma vértice do sistema jurídico
brasileiro, e como tal, deve se ter como premissa para elaborar qualquer outra lei. Sendo
assim, a validade das demais ficou dependente de sua compatibilidade com as normas
constitucionais, as quais não sendo observadas, devem ser declaradas inconstitucionais. Esta
afirmação advém do princípio da supremacia da constituição, que segundo Pedro Lenza
(2011), surtirá efeitos para todos os ordenamentos.
Constitucionalidade e inconstitucionalidade têm conceitos que se relacionam, segundo
o doutrinador Jorge Miranda (2001, p. 273), citado por Gilmar Ferreira Mendes e Paulo
Gustavo Gunet Branco (2012, p. 1093) é:
A relação que se estabelece entre uma coisa – a Constituição – e outra – um
comportamento – que lhe está ou não conforme, que com ela é ou não
compatível, que cabe ou não no seu sentido.
Essa inconformidade da norma deve ser declarada pelo órgão competente, no Brasil o
controle de constitucionalidade segundo Peixoto (2010) se dá de forma repressiva, sendo o
próprio poder judiciário quem fará a fiscalização da lei ou do ato normativo, devendo retirar
aqueles que não estiverem de acordo. Este controle exercido pode se dar de duas formas
reservadas, concentrado ou por via de ação, e ainda, pela forma difusa, aberto ou por via de
exceção ou defesa, assim, este controle se dá de forma mista.
Sendo este último, o meio que se deve utilizar para buscar o reconhecimento da
inconstitucionalidade do artigo 1.790 do Código Civil, tendo em vista que qualquer juiz ou
tribunal pode analisar o juízo de constitucionalidade da norma concreta de oficio ou quando
proposta pelo legitimado.
Segundo Peixoto (2010), são legitimados para exercer o controle difuso as partes do
processo, terceiros eventuais admitidos como intervenientes e também o representante do
Ministério Público, que conforme o referido autor atue como custos legis.
Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino (2007, p. 728), dissertam sobre este controle de
inconstitucionalidade feito de oficio pelos juízes e tribunais:
50
O juiz ou tribunal, de oficio, independentemente de provocação, poderá
declarar a inconstitucionalidade da lei, afastando a sua aplicação ao caso
concreto, já que esses tem por poder-dever a defesa da Constituição. Note-se
que a declaração da inconstitucionalidade no caso concreto não está
dependente do requerimento das partes ou do representante do Ministério
Publico. Ainda que esses não suscitem o incidente de inconstitucionalidade,
o magistrado poderá, de oficio, afastar a aplicação da lei ao processo, por
entendê-la inconstitucional.
Assim, diante de tantas controversas coube aos tribunais posicionar-se sobre o tema,
buscando-se garantir os direitos do companheiro, tendo em vista que a lei atribuída com essa
finalidade não vem resguardando.
O Tribunal do Rio Grande do Sul que sempre se mostrou inovador adquiriu uma
postura mais conservadora diante do tema, considerando que o legislador não conferiu
tratamentos iguais entre cônjuge e companheiro:
SUCESSÕES. INVENTÁRIO. SUCESSÃO DO COMPANHEIRO.
DIFERENÇA DE TRATO LEGISLATIVO ENTRE UNIÃO ESTÁVEL E
CASAMENTO. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO A PRECEITOS OU
PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS. 1. A capacidade sucessória é
estabelecida pela lei vigente no momento da abertura da sucessão.
Inteligência do art. 1.787 do Código Civil. 2. O art. 226 da Constituição
Federal não equiparou a união estável ao casamento civil, apenas admitiu-lhe
a dignidade de constituir entidade familiar, para o fim de merecer especial
proteção do Estado, mas com a expressa recomendação de que seja facilitada
a sua conversão em casamento. 3. Tratando-se de institutos jurídicos
distintos, é juridicamente cabível que a união estável tenha disciplina
sucessória distinta do casamento e, aliás, é isso o que ocorre, também, com o
próprio casamento, considerando-se que as diversas possibilidades de
escolha do regime matrimonial de bens também ensejam seqüelas jurídicas
distintas. 4. O legislador civil tratou de acatar a liberdade de escolha das
pessoas, cada qual podendo escolher o rumo da sua própria vida, isto é,
podendo ficar solteira ou constituir família, e, pretendendo constituir uma
família, a pessoa pode manter uma união estável ou casar, e, casando ou
mantendo união estável, a pessoa pode escolher o regime de bens que melhor
lhe aprouver. Mas cada escolha evidentemente gera suas próprias seqüelas
jurídicas, produzindo efeitos, também, no plano sucessório, pois pode se
submeter à sucessão legal ou optar por fazer uma deixa testamentária. 5. É
possível questionar que a regulamentação do direito sucessório no Código
Civil vigente talvez não seja a melhor, ou que a regulamentação posta na Lei
nº 9.278/96 talvez fosse a mais adequada, mas são discussões relevantes
apenas no plano acadêmico ou doutrinário, pois existe uma lei regulando a
matéria, e essa lei não padece de qualquer vício, tendo sido submetida a
regular processo legislativo, sendo devidamente aprovada, e, como existe lei
regulando a questão, ela deve ser cumprida, já que se vive num Estado
democrático de direito. Recurso provido, por maioria, vencido o Relator.
(RIO GRANDE DO SUL, 2008).
51
Porém, é possível encontrar julgados mais antigos onde era reconhecida a
inconstitucionalidade, é o caso da jurisprudência a seguir exposta:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. INVENTÁRIO. SUCESSÃO DA
COMPANHEIRA. ABERTURA DA SUCESSÃO OCORRIDA SOB A
ÉGIDE DO NOVO CÓDIGO CIVIL. APLICABILIDADE DA NOVA LEI,
NOS TERMOS DO ARTIGO 1.787. HABILITAÇÃO EM AUTOS DE
IRMÃO DA FALECIDA. CASO CONCRETO, EM QUE MERECE
AFASTADA A SUCESSÃO DO IRMÃO, NÃO INCIDINDO A REGRA
PREVISTA NO 1.790, III, DO CCB, QUE CONFERE TRATAMENTO
DIFERENCIADO
ENTRE
COMPANHEIRO
E
CÔNJUGE.
OBSERVÂNCIA DO PRINCÍPIO DA EQUIDADE. Não se pode negar que
tanto à família de direito, ou formalmente constituída, como também àquela
que se constituiu por simples fato, há que se outorgar a mesma proteção
legal, em observância ao princípio da eqüidade, assegurando-se igualdade de
tratamento entre cônjuge e companheiro, inclusive no plano sucessório.
Ademais, a própria Constituição Federal não confere tratamento iníquo aos
cônjuges e companheiros, tampouco o faziam as Leis que regulamentavam a
união estável antes do advento do novo Código Civil, não podendo, assim,
prevalecer a interpretação literal do artigo em questão, sob pena de se
incorrer na odiosa diferenciação, deixando ao desamparo a família
constituída pela união estável, e conferindo proteção legal privilegiada à
família constituída de acordo com as formalidades da lei. Preliminar não
conhecida e recurso provido. (RIO GRANDE DO SUL, 2007).
Mesmo entendimento mais conservador é encontrado no Tribunal de Justiça do
Distrito Federal, in verbis:
CONSTITUCIONAL
E
CIVIL.
ARGUIÇÃO
DE
INCONSTITUCIONALIDADE. ARTIGO 1.790, INCISO III, DO CÓDIGO
CIVIL. DIREITO SUCESSÓRIO DO COMPANHEIRO DIFERENCIADO
EM RELAÇÃO AO CÔNJUGE SUPÉRSTITE. UNIÃO ESTÁVEL NÃO
EQUIPARADA AO CASAMENTO PELA CONSTITUIÇÃO. ARTIGO
226, §3º, DA CF. ARGUIÇÃO REJEITADA. EMBORA O LEGISLADOR
CONSTITUINTE TENHA RECONHECIDO A UNIÃO ESTÁVEL ENTRE
O HOMEM E A MULHER COMO ENTIDADE FAMILIAR, NÃO A
EQUIPAROU AO CASAMENTO DE MODO A ATRAIR A
UNIFICAÇÃO DO REGIME LEGAL ACERCA DO DIREITO
SUCESSÓRIO, HAJA VISTA A OBSERVAÇÃO FINAL NO TEXTO
CONSTITUCIONAL DA NECESSIDADE DE LEI PARA A
FACILITAÇÃO DE SUA CONVERSÃO EM CASAMENTO - ARTIGO
226, §3º, DA CF.NÃO INCIDE EM INCONSTITUCIONALIDADE O
TRATAMENTO DIFERENCIADO CONFERIDO PELO ARTIGO 1790,
INCISO III, DO CÓDIGO CIVIL, ACERCA DO DIREITO SUCESSÓRIO
DO COMPANHEIRO SOBREVIVENTE EM RELAÇÃO AO CÔNJUGE
SUPÉRSTITE QUANTO À CONCORRÊNCIA DAQUELE COM
OUTROS PARENTES SUCESSÍVEIS DO DE CUJUS. ARGUIÇÃO
REJEITADA. UNÂNIME. (DISTRITO FEDERAL, 2010).
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Assim, também, o Superior Tribunal de Justiça:
RECURSO ESPECIAL - UNIÃO ESTÁVEL - APLICAÇÃO DO
REGIME DA SEPARAÇÃO OBRIGATÓRIA DE BENS, EM RAZÃO
DA SENILIDADE DE UM DOS CONSORTES, CONSTANTE DO
ARTIGO 1641, II, DO CÓDIGO CIVIL, À UNIÃO ESTÁVEL NECESSIDADE - COMPANHEIRO SUPÉRSTITE - PARTICIPAÇÃO
NA SUCESSÃO DO COMPANHEIRO FALECIDO QUANTO AOS
BENS ADQUIRIDOS NA CONSTÂNCIA DA UNIÃO ESTÁVEL OBSERVÂNCIA - INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 1790, CC - RECURSO
PARCIALMENTE PROVIDO. I - O artigo 1725 do Código Civil
preconiza que, na união estável, o regime de bens vigente é o da comunhão
parcial. Contudo, referido preceito legal não encerra um comando absoluto,
já que, além de conter inequívoca cláusula restritiva ("no que couber"),
permite aos companheiros contratarem, por escrito, de forma diversa; II - A
não extensão do regime da separação obrigatória de bens, em razão da
senilidade do de cujus, constante do artigo 1641, II, do Código Civil, à
união estável equivaleria, em tais situações, ao desestímulo ao casamento,
o que, certamente, discrepa da finalidade arraigada no ordenamento
jurídico nacional, o qual se propõe a facilitar a convolação da união estável
em casamento, e não o contrário; IV - Ressalte-se, contudo, que a aplicação
de tal regime deve inequivocamente sofrer a contemporização do
Enunciado n. 377/STF, pois os bens adquiridos na constância, no caso, da
união estável, devem comunicar-se, independente da prova de que tais bens
são provenientes do esforço comum, já que a solidariedade, inerente à vida
comum do casal, por si só, é fator contributivo para a aquisição dos frutos
na constância de tal convivência; V - Excluída a meação, nos termos postos
na presente decisão, a companheira supérstite participará da sucessão do
companheiro falecido em relação aos bens adquiridos onerosamente na
constância da convivência (período que não se inicia com a declaração
judicial que reconhece a união estável, mas, sim, com a efetiva
convivência), em concorrência com os outros parentes sucessíveis (inciso
III, do artigo 1790, CC). VI - Recurso parcialmente provido. (BRASIL,
2010).
É importante esclarecer que mesmo os tribunais decidindo pela constitucionalidade do
artigo 1.790, do Código Civil, eles apontam a injustiça cometida quanto à sucessão do
companheiro.
No entanto, os Tribunais do Estado do Paraná, Rio de Janeiro e Sergipe estão
reconhecendo a inconstitucionalidade do artigo 1.790 do Código Civil, assim é a
jurisprudência do Estado do Paraná:
INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE. SUCESSÃO DA
COMPANHEIRA. ARTIGO 1.790, III, DO CÓDIGO CIVIL. INQUINADA
AFRONTA AO ARTIGO 226, § 3º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL,
QUE CONFERE TRATAMENTO PARITÁRIO AO INSTITUTO DA
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UNIÃO ESTÁVEL EM RELAÇÃO AO CASAMENTO. NECESSIDADE
DE MANIFESTAÇÃO DO COLENDO ÓRGÃO ESPECIAL.
IMPOSSIBILIDADE DE LEI INFRACONSTITUCIONAL DISCIPLINAR
DE FORMA DIVERSA O DIREITO SUCESSÓRIO DO CÔNJUGE E DO
COMPANHEIRO. OBSERVÂNCIA DO PRINCÍPIO DA IGUALDADE.
ELEVAÇÃO DA UNIÃO ESTÁVEL AO" STATUS "DE ENTIDADE
FAMILIAR.
INCONSTITUCIONALIDADE
RECONHECIDA.
CONHECIMENTO DO INCIDENTE, DECLARADO PROCEDENTE. 1.
Inconstitucionalidade do artigo 1.790, III, do Código Civil por afronta ao
princípio da igualdade, já que o artigo 226, § 3º, da Constituição Federal
conferiu tratamento similar aos institutos da união estável e do casamento,
ambos abrangidos pelo conceito de entidade familiar e ensejadores de
proteção estatal. 2. A distinção relativa aos direitos sucessórios dos
companheiros viola frontalmente o princípio da igualdade material, uma vez
que confere tratamento desigual àqueles que, casados ou não, mantiveram
relação de afeto e companheirismo durante certo período de tempo, tendo
contribuído diretamente para o desenvolvimento econômico da entidade
familiar. (PARANÁ, 2009).
Ainda, tem tribunais que andam nas duas mãos, ou seja, uma hora decidem como
constitucional e outra como inconstitucional. É o caso do Tribunal do Estado de São Paulo
que em pesquisa feita às jurisprudências mais recentes deste Tribunal, foi possível analisar
julgados de ambos posicionamentos, são eles:
Agravo de instrumento Arrolamento União estável Sucessão do
companheiro Impugnação apresentada por colaterais da de cujus, que, entre
outras coisas, requereram o reconhecimento de seus direitos sucessórios nos
termos do art. 1.790 do CC Decisão que rejeitou a impugnação sob o
fundamento da inconstitucionalidade do dispositivo Alegação de que o
dispositivo é constitucional Cabimento Constitucionalidade da norma
declarada pelo Órgão Especial desta Corte Vinculação do órgão fracionário
ao entendimento exarado Inteligência do art. 97 da CF e da Súmula
Vinculante n.º 10 do STF Juízo que deverá analisar novamente a
impugnação à luz do art. 1.790 do CC, já que a rejeição se deu com base
exclusiva na inconstitucionalidade do dispositivo em questão, não podendo
as demais questões serem apreciadas por esta Corte sob pena de indevida
supressão de Instância Decisão mantida AGRAVO PROVIDO EM PARTE.
(SÃO PAULO, 2013).
Inventários Sucessão da companheira Inconstitucionalidade do art. 1790 do
Código Civil Regime sucessório do cônjuge sobrevivente - Não havendo
descendentes e ascendentes, a companheira recolhe toda a herança Recurso
provido. (SÃO PAULO, 2013).
Alguns tribunais como o do Rio Grande do Sul, se mostram a favor do tratamento
diferenciado, enquanto outros tribunais defendem a inconstitucionalidade.
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Após toda a análise das diferenças de tratamento entre o cônjuge e o companheiro,
cabe o exame dos princípios violados pelo presente artigo, sendo estes fundamentos utilizados
pelos tribunais para o reconhecimento da inconstitucionalidade do artigo 1.790 do Código
Civil, são eles o principio da igualdade/isonomia e da dignidade da pessoa humana.
O principio da igualdade ou isonomia, encontra-se no artigo 5º, caput da Constituição
Federal em vigor, que diz: “Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza
[...]”
Sobre o princípio trata Lenza (2011), buscando a realização efetiva da justiça, a lei
procura dar tratamento igual aos desiguais. Porém, deste modo, é necessário dar tratamento
desigual aos desiguais na exata medida de suas desigualdades, estes tratamentos tem a
finalidade de alcançar não apenas a igualdade formal (encontrada na lei), mas principalmente
a igualdade material (a realidade).
Não se pode admitir desta forma um tratamento desigual ao cônjuge e companheiro,
seria proteger mais o primeiro tipo de família do que o segundo, apenas por ter escolhido
celebrar sua união através do casamento. Assim, disserta Ana Luiza Maia Nevares (apud
PEIXOTO, 2010, p. 53, grifo do autor):
Esta situação, sem duvida é uma contrariedade do ordenamento
constitucional, violando o principio da igualdade, na medida em que
estabelece privilégios a alguns indivíduos em prejuízos de outros, de forma
injustificada. [...] Dessa forma, apesar do casamento e união estável
encerrarem situações diversas, este fato não é suficiente para que a tutela na
sucessão hereditária seja discrepante, conferindo-se mais direitos sucessórios
a uma ou outra entidade familiar, pois ambas constituem família, base da
sociedade, com especial proteção do Estado (CF/88, art. 226, caput) e é a
família o organismo social legitimador do chamamento de determinada
pessoa à sucessão, em virtude do dever de solidariedade que informa as
relações familiares.
Outro princípio violado é o da dignidade da pessoa humana encontrado em nossa
Constituição Federal no artigo 1º, inciso III, o qual é tratado como direito fundamental, sendo
que para um ser humano ter dignidade é necessário garantir a este requisitos mínimos de uma
vida digna.
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Desta feita, segundo Peixoto (2010), dar ao casamento tratamento privilegiado diante
da união estável é ofender o princípio da dignidade da pessoa humana, tendo que ser
garantido a esses um “patrimônio mínimo”. Sendo assim, nas palavras de Peixoto (2010, p.
59), “[...] imprescindível se fazer uma interpretação hermenêutica que privilegie os princípios
e normas constitucionais em face da normativa civilista.”
Diante disso e do fato que o STF ainda não se manifestou acerca da matéria, o
tratamento desigual deva ser considerado inconstitucional, haja vista os princípios defendidos
por nossa constituição de igualdade e da dignidade da pessoa humana. A exemplo disso, é o
ter do preâmbulo da Constituição Federal da República de 1988 (grifo nosso), prega in verbis:
Nós, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembléia Nacional
Constituinte para instituir um Estado Democrático, destinado a assegurar o
exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bemestar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos
de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na
harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a
solução pacífica das controvérsias, promulgamos, sob a proteção de Deus, a
seguinte CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO
BRASIL.
Conforme Pedro Lenza (2005), o preâmbulo serve como rumo a ser tomado pelo
legislado na compreensão das normas constitucionais, não havendo relevância jurídica nem
mesmo força obrigatória.
Está claro segundo Peixoto (2010) que não houve por parte do legislado a intenção de
criar classes de família, onde destas a união estável seria de classe inferior ao do casamento.
Falar nisso seria dizer que a constituição elege o casamento como modelo mais adequado de
família. Tomada essas premissas, é notório que não há hierarquia entre entidades familiares,
sendo inconstitucional tratamentos desiguais como o regulado pelo artigo 1.790 do Código
Civil.
Deste modo, devemos impedir injustiças, e resguardar os direitos daqueles que os
conquistaram, preconiza Dias ([S.d.], p. 05):
No entanto, há sério risco de a jurisprudência deixar de reconhecer a
permanência de ditos direitos na união estável bem como afastar todo e
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qualquer tratamento desiguaritário ente casamento e união estável. Seria uma
severa limitação às relações extramatrimoniais, além uma injustificável
afronta aos princípios constitucionais. Devem as diferenciações ser afastadas
do sistema jurídico. Mas, até que seja corrigido tal equívoco, pela
reformulação da lei, cabe ao juiz simplesmente deixar de aplicar as normas
discriminatórias, reconhecendo a inconstitucionalidade das mesmas. Esta é a
única forma de evitar que o equívoco legal traga prejuízos enormes às uniões
que merecem a proteção do Estado.
Deste modo, fica claro não haver entendimento uno sobre a matéria pelos tribunais,
tanto entre Estados diferentes como no mesmo tribunal. Mas possível perceber que há por
todos o reconhecimento de tratamento desigual, inclusive inferior, ao companheiro frente ao
do cônjuge.
Após este estudo desde a instituição familiar, passando pela União Estável, e em fim
sua sucessão, não há como deixar de comentar como esta espécie de família vem conseguindo
direitos a passos lentos na sociedade brasileira, tendo em vista todo preconceito social que por
anos, e ainda hoje passam. Em tempos de igualdade de sexo, raça e religião, para que
promover a desigualdade em uniões familiares, ainda mais as que se unem por única e
exclusiva vontade de afeto, amor e carinho. Os tempos são outros e os valores também, deste
modo frente a esse descaso legislativo cabe aos tribunais promoverem justiça!
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CONCLUSÃO
O presente estudo abordou a temática do instituto familiar, buscando sua origem, e
salientando as mudanças ocorridas para a atual família contemporânea. Em seguida passou ao
estudo da família constituída pela união estável, abordando sua história, sua formação e
regime de bens.
A família surgiu junto com a sociedade, a primeira denominação referente a essa foi
chamada de gens. Na sua forma mais primitiva não havia restrições de relações sexuais, aos
poucos com a evolução do próprio homem, passou-se a ter restrições nas uniões, como entre
pais, após entre irmãos e por último entre primos. Com essas referidas censuras vieram
também à evolução da sociedade, e foi na Roma antiga que surgiu a palavra família, primeiro
referindo aos escravos, depois se passou a referir a união entre homem e mulher, com o
advento do cristianismo surgiu o matrimônio, que consistia na união de um homem e uma
mulher perante Deus, sendo esta, por vários anos a única forma de família conhecida.
Constata-se que o casamento não é a única forma de família existente, ou seja, com a
possibilidade do divórcio/separação surgiu também à família monoparental, formada por um
dos pais e filhos. Também tem-se a família homoafetiva, entre pessoas do mesmo sexo, e
ainda a família constituída pela união estável, entre homem e mulher, sem impedimentos
matrimoniais.
A união estável por muitos anos foi uma união discriminada, pois antes de seu
reconhecimento era conhecida como concubinato, que se dividia em duas formas, puro e
impuro. Esse tratava da união de homem e mulher, onde um ou ambos encontravam-se
casados, e assim impedidos de constituir nova família, sendo uma união marcada pela
bigamia. Já aquela é a união formada entre homem e mulher livres e desimpedidos.
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Assim sendo, a religião condenava estas formas de família, no entanto isso não
impediu que estas deixassem de surgir, deste modo os companheiros continuaram lutando por
seus direitos bem como reconhecimento frente esta sociedade preconceituosa. Desta forma,
diante da união de fato surgiram efeitos jurídicos, os quais tiveram repercussão no judiciário
fazendo com que o mesmo se pronunciasse sobre esses direitos. Deste modo, foi que a união
estável conseguiu a passos lentos ver seus direitos garantidos, muitas injustiças foram
cometidas para que então esta forma de família livre tivesse reconhecimento constitucional.
Contudo, mesmo com seus direitos resguardados pela Constituição e pelo Código
Civil, a sucessão do companheiro se mostra de certa forma revoltosa. Isto porque, após o seu
reconhecimento duas leis vieram buscando proteger esta forma de família, são elas a Lei
8.971/94 e 9.278/96. A primeira trazendo os requisitos para o reconhecimento da relação entre
os companheiros, seus direitos e deveres, bem como usufruto na habitação no momento da
sucessão, e a segunda falando exclusivamente sobre a sucessão do companheiro. Assim,
equiparou-se os diretos ao do cônjuge e em alguns casos, até mesmo, pode se ver um
favorecimento ao companheiro em igual situação com o cônjuge.
Desta maneira, em 2002 com advento do novo Código Civil, onde todos imaginavam
que o legislador infraconstitucional respeitando o preceituado na Carta Magna nacional
regularia os direitos do companheiro equiparados aos do cônjuge. O mesmo com muita má
vontade retrocedeu tais direitos que já se havia conferido, e de maneira bastante diversa
coloca em posição inferior no momento de suceder em comparação ao cônjuge.
Diante desta explanação buscou-se o entendimento dos tribunais, pois a lei mais
confundiu do que esclareceu nestes pontos. Pela análise jurisprudencial foi possível perceber
que não há um único entendimento, sendo que mesmo quando declarado a constitucionalidade
do artigo 1.790 do Código Civil, que cuida exclusivamente da sucessão do companheiro, os
desembargadores reconhecem a injustiça proporcionada pelo presente artigo. Até mesmo o
STJ posicionou-se nesta linha, defendendo a ideia de que a Constituição Federal não deu
tratamento igual diante de sua possibilidade de conversão em casamento. Atenta-se que até o
presente momento não há posicionamento do STF. Teoria defasada, pois faz crer que a
instituição do casamento seria uma família de classe mais elevada que a união estável.
59
Ainda, muitos tribunais além de apontarem tais diferenças de tratamento, defendem a
inconstitucionalidade, aplicando aos casos as leis referentes à sucessão do cônjuge que se
mostram de maneira mais justa.
Em suma, é imperioso o reconhecimento desta inconstitucionalidade, que gera
desigualdades em um país que condena tais atitudes, é desumano e viola os princípios
constitucionais máximos da isonomia e dignidade da pessoa humana. Destarte, é gritante o
descaso do legislador da norma infraconstitucional pela inobservância de tais princípios,
sobrevindo, assim a inconstitucionalidade de tal dispositivo.
Não se pode inquietar frente a essa falta de desconsideração do legislador
infraconstitucional quanto aos princípios constitucionais, sendo que a dignidade da pessoa
humana não só apenas é princípio, mas também, é fundamental neste estado de direito
democrático em que se vive. Ainda, é de se ter com relevância a ignorância quanto ao
princípio da isonomia, pois falar em tratamento desigual para desiguais seria reconhecer o
casamento como constituição de família mais digna de status superior a união estável, o que
de maneira alguma é possível concordar, tendo em vista que ambas são formas de família,
sendo reconhecidas como tais pela própria constituição, a qual tem o dever de proteger este
instituto.
Nestes termos, conclui-se pela inconstitucionalidade do artigo 1.790 do Código Civil
de 2002, diante de todas as desigualdades impostas pelo legislador, o direito veio para
primeiramente proteger os indivíduos, não podendo se possibilitar regimes de bens com
efeitos diferentes para o cônjuge e companheiro no momento de suceder. Destinando-se ao
companheiro apenas os bens adquiridos onerosamente na constância da união, distinguindo
direitos aos filhos comuns dos exclusivos, sendo que só sucederá o companheiro a totalidade
inexistindo descendentes, ascendentes e colaterais. Cabendo ainda, questão revoltosa, apenas
ao companheiro suceder os bens onerosos, tendo em vista que os bens particulares que
restarem ficam para o governo.
Diante de todas essas atrocidades legislativas, é imperiosa a declaração de
inconstitucionalidade pelos juízes e tribunais no exercício de suas atribuições por terem estes
o dever e poder de garantir a soberania das normas constitucionais.
60
REFERÊNCIAS
BRASIL. Constituição Federal.
______. Código Civil.
______. Recurso Especial n° 1090722-SP. 2008/0207350-2, Terceira Turma, Superior
Tribunal de Justiça, Relator: Massami Uyeda, Julgado em 02/03/2010.
DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. 5. ed. rev. atual. e ampl. São Paulo:
Editora Revista dos Tribunais, 2009.
______. Manual das sucessões. 2. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011.
______. União estável. Disponível em: <http://www.mariaberenice.com.br/uploads/3__a_uni%E3o_est%E1vel.pdf>. Acesso em: 22 out. 2013.
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. 12. ed. São Paulo: Saraiva, 1997, v.
5.
DISTRITO FEDERAL. Conselho Especial – AI n. 00046316920108070000 – Rel. Des.
Otávio Augusto – Julgado em 18.08.2010.
ENGELS, Friedrich. A origem da família, da propriedade privada e do estado. São Paulo:
Escala, S.d.
GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLANO FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil:
direito de família – As famílias em perspectiva constitucional. São Paulo: Saraiva, 2011, v. 6.
GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. O companheirismo: uma espécie de família. 2. ed.
rev. atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2001.
GARCEZ, Christianne. Direto das sucessões. Rio de Janeiro: Elsevier, 2009.
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: direito de família. 8. ed. rev. atual.
São Paulo: Saraiva, 2011, v. 6.
______. Direito civil brasileiro: direito das sucessões. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2012, v. 7.
61
HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novais. A incessante travessia dos tempos e a
renovação dos paradigmas: a família, seu status e seu enquadramento na pós-modernidade. In:
BASTOS, Eliane Ferreira; DIAS, Maria Berenice (Coord.). A família além dos mitos. Belo
Horizonte: Del Rey, 2008.
LENZA. Pedro. Direito constitucional esquematizado. 8. ed. São Paulo: Método, 2005.
______. 15. ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2011.
LÔBO, Paulo Luiz. A repersonalização das relações de família. In: DEL’OLMO, Florisbal de
Souza; ARAÚJO, Luís Ivani de Amorim (Coord.). Direito de família contemporâneo e
novos direitos: estudos em homenagem ao Professor José Russo. Rio de Janeiro: Forense,
2006.
MADALENO, Rolf. Direito de família em pauta. Porto Alegre: Livraria do Advogado,
2004.
MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito
constitucional. 7. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2012.
OLIVEIRA, Jose Sebastião de. Fundamentos constitucionais do direito de família. São
Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002.
PARANÁ. Incidente de Inconstitucionalidade - nº 536589-9/01 – Órgão Especial, Tribunal de
Justiça do PR, Relator: Sérgio Arenhart, Julgado em 04.12.2009.
PAULO, Vicente; ALEXANDRINO, Marcelo. Direito constitucional descomplicado.
Niterói: Impetus, 2007.
PEIXOTO, Paulo Daniel Sena Almeida. A tutela sucessória dos companheiros: uma visão
civil constitucional. Belo Horizonte: Arraes Editores, 2010.
PERROT, Michelle. As mulheres e os silêncios da história. Trad. Viviane Ribeiro. Bauru:
EDUSC, 2005.
RIO GRANDE DO SUL. Agravo de Instrumento nº 70024063547, Sétima Câmara Cível,
Tribunal de Justiça do RS, Relator: Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves, Julgado em
27/08/2008.
______. Agravo de Instrumento n° 70020389284, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça
do RS, Relator: Ricardo Raupp Ruschel, Julgado em 12/09/2007.
SÃO PAULO. Agravo de instrumento n° 499944620138260000, Sétima Câmera de Direito
Privado, Tribunal de Justiça de SP, Relator: Miguel Brandi, Julgado em 21/08/2013.
______. Agravo de instrumento n° 781868620138260000, Sexta Câmera de Direito Privado,
Tribunal de Justiça de SP, Relator: Eduardo Sá Pinto Sandeville, Julgado em 25/07/2013.
TARTUCE, Flávio; SIMÃO, José Fernando. Direito civil: família. São Paulo: Método, 2007,
v. 5.
62
______. Direito civil: direito das sucessões. 3. ed. São Paulo: Método, 2010, v. 6.
TEPEDINO, Gustavo, Temas de direito civil. Rio de Janeiro: Renovar, 1999.
VELOSO, Zeno. Novo código civil comentado. São Paulo: Saraiva, 2006.
VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: direito de família. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2003, v.
6.
______. Direito civil: direito das sucessões. 11. ed. São Paulo: Atlas, 2011, v. 7.