III - AGRAVO RELATOR AGRAVANTE ADVOGADO AGRAVADO ADVOGADO ORIGEM 2008.02.01.016402-4 : DESEMBARGADOR FEDERAL LUIZ ANTONIO SOARES : FAZENDA NACIONAL REPRESENTADA PELA CAIXA ECONOMICA FEDERAL - CEF : RODRIGO VILLA REAL AYALA E OUTROS : GRAFIPLASTICA INDUSTRIA E COMERCIO DE PLASTICOS E PAPEIS LTDA : SEM ADVOGADO : PRIMEIRA VARA FEDERAL DE EXECUÇÃO FISCAL RJ (200251015216920) RELATÓRIO Trata-se de agravo de instrumento, com pedido de efeito suspensivo, interposto pela UNIÃO (FAZENDA NACIONAL), representada pela CAIXA ECONÔMICA FEDERAL – CEF, por força do art. 2º da Lei 8.844/94 e da Lei 6.830/80, em face da decisão (fl. 107) proferida pelo Juízo da 1ª Vara Federal de Execução Fiscal do Rio de Janeiro no processo n.º 2002.51.01.521692-0, que indeferiu o pedido de inclusão do sócio, LUÍZ FERNANDO BARRETO LOMBA, no pólo passivo da execução, conforme requerido pela ora agravante, cujo teor é o seguinte: “Examinando os elementos constantes na presente causa, é possível verificar que o objeto da cobrança reside em valores oriundos do FGTS que não foram oportunamente quitados pelo executado. Ocorre que, não obstante a falta do pagamento da dívida e a não localização da empresa executada, a execução fiscal não pode ser redirecionada aos seus respectivos sócios. E a razão desta impossibilidade reside no fato de que a aludida contribuição (FGTS) não possui natureza tributária, mas sim de direito 1 III - AGRAVO 2008.02.01.016402-4 trabalhista e social, motivo pelo qual as disposições do CTN, dentre as quais aquela prevista no art. 135, inciso III, que cuida da responsabilidade dos sócios, não pode ser aplicada. Neste sentido, consolidou-se a jurisprudência do Egrégio Superior Tribunal de Justiça: (...) Assim sendo, creio que afigura-se incabível o redirecionamento da execução fiscal em face dos sócios da empresa executada. Do exposto, INDEFIRO o pedido de inclusão dos sócios formulado pela exeqüente. Decorrido o prazo legal, mas nada sendo requerido, arquivem-se os presentes autos, sem baixa na distribuição, na forma do artigo 40, § 2º, da Lei nº 6.830/80”. Consta com agravada GRAFIPLÁSTICA INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE PLÁSTICOS E PAPÉIS LTDA. A agravante alega, em síntese, que: 1) a executada não mais se encontra estabelecida no endereço de sua sede, que se encontra atualmente ocupada por outro estabelecimento comercial, fato que evidencia o abandono do local; 2) diante da aparente dissolução, irregular, deve-se proceder à inclusão do sóciogerente no pólo passivo da demanda; 3) de acordo com o artigo 23 da Lei n.º 8.036/90, o não recolhimento do FGTS constitui infração legal e enquadra-se no caso de abuso da personalidade jurídica previsto no artigo 50 do Código Civil Brasileiro, que autoriza, com base na teoria da desconsideração da personalidade jurídica, que a execução atinja os bens particulares do administrador, em tal hipótese. Requer, portanto, a concessão de efeito suspensivo, para que se determine a imediata inclusão do sócio no pólo passivo da execução, haja vista a possibilidade da ocorrência de grave e difícil lesão ao patrimônio do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço. 2 III - AGRAVO 2008.02.01.016402-4 Nesta Corte foi deferido o efeito suspensivo ao recurso (fls. 111/115). Não houve apresentação de contra-razões (fl. 119). Informações prestadas pelo juízo a quo à fl. 121. É o relatório. Peço dia para julgamento. LUIZ ANTONIO SOARES DESEMBARGADOR FEDERAL RELATOR VOTO Conheço do recurso porque presentes os pressupostos recursais. A agravante pretende a reforma da decisão agravada, com o fim de que seja determinada a citação do sócio gerente da empresa, para que seja responsabilizado pela dívida referente ao FGTS. A decisão agravada, à fl. 107, indeferiu o redirecionamento da execução fiscal em face do sócio da empresa executada. A questão diz respeito à possibilidade de redirecionamento de execução fiscal para o patrimônio do sócio-gerente da empresa executada, em caso de dívida e cobrança de FGTS. 3 III - AGRAVO 2008.02.01.016402-4 O Superior Tribunal de Justiça, a respeito da natureza jurídica do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço, pacificou o entendimento de que tal não possui natureza tributária, mas de direito trabalhista; assim sendo, o art. 135, III, do CTN, traduzindo-se numa garantia do crédito tributário, não pode ser invocado para embasar o pedido de redirecionamento da execução. A natureza jurídica do FGTS foi definida pelo STF no julgamento do RE 100249/SP: “Fundo de Garantia por Tempo de Serviço. Sua natureza jurídica. Constituição, art. 165, XVIII. Lei n. 5.107, de 13.9.1966. As contribuições para o FGTS não se caracterizam como crédito tributário ou contribuições a tributo equiparáveis. Sua sede está no art. 165, XVIII, da Constituição. Assegura-se ao trabalhador estabilidade, ou fundo de garantia equivalente. Dessa garantia, de índole social, promana, assim, a exigibilidade pelo trabalhador do pagamento do FGTS, quando despedido, na forma prevista em lei. Cuida-se de um direito do trabalhador. Dá-lhe o Estado garantia desse pagamento. A contribuição pelo empregador, no caso, deflui do fato de ser ele o sujeito passivo da obrigação, de natureza trabalhista e social, que encontra, na regra constitucional aludida, sua fonte. A atuação do Estado, ou de órgão da Administração Pública, em prol do recolhimento da contribuição do FGTS, não implica torná-lo titular do direito à contribuição, mas, apenas, decorre do cumprimento, pelo Poder Público, de obrigação de fiscalizar e tutelar a garantia assegurada ao empregado optante pelo FGTS. Não exige o Estado, quando aciona o empregador, valores a serem recolhidos ao Erário, como receita pública. Não há, dai, contribuição de natureza fiscal ou parafiscal. Os depósitos do FGTS pressupõem vinculo jurídico, com disciplina no direito do trabalho. 4 III - AGRAVO 2008.02.01.016402-4 Não se aplica às contribuições do FGTS o disposto nos arts. 173 e 174, do CTN. Recurso extraordinário conhecido, por ofensa ao art. 165, XVIII, da Constituição, e provido, para afastar a prescrição qüinqüenal da ação. (Tribunal Pleno, Rel. Min. Oscar Correa, Rel. p' Acórdão Min. Néri da Silveira, DJ de 01/07/1988).” No mesmo entendimento o STJ: “PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 282/STF. EXECUÇÃO FISCAL. FGTS. REDIRECIONAMENTO. DÍVIDA NÃO-TRIBUTÁRIA. INAPLICABILIDADE DO ART. 135, III, DO CTN. 1. A falta de prequestionamento da questão federal impede o conhecimento do recurso especial (Súmulas 282 e 356 do STF). 2. As contribuições destinadas ao FGTS não possuem natureza tributária, mas de direito de natureza trabalhista e social, destinado à proteção dos trabalhadores (art. 7º, III, da Constituição). Sendo orientação firmada pelo STF, "a atuação do Estado, ou de órgão da Administração Pública, em prol do recolhimento da contribuição do FGTS, não implica torná-lo titular do direito à contribuição, mas, apenas, decorre do cumprimento, pelo Poder Público, de obrigação de fiscalizar e tutelar a garantia assegurada ao empregado optante pelo FGTS. Não exige o Estado, quando aciona o empregador, valores a serem recolhidos ao Erário, como receita pública. Não há, daí, contribuição de natureza fiscal ou parafiscal." (RE 100.249/SP). Precedentes do STF e STJ. 3. Afastada a natureza tributária das contribuições ao FGTS, consolidou-se a jurisprudência desta Corte no 5 III - AGRAVO 2008.02.01.016402-4 sentido da inaplicabilidade das disposições do Código Tributário Nacional aos créditos do FGTS, incluindo a hipótese de responsabilidade do sócio-gerente prevista no art. 135, III, do CTN. Precedentes. 4. Recurso especial a que se nega provimento.” (REsp 775.183/RS, Rel. Min. TEORI ALBINO ZAVASCKI, DJU de 07.11.2005) No entanto, isso não significa que, à vista de elementos porventura adunados nos autos posteriormente, com auxílio do direito comum, não sejam os mesmos responsabilizados. Cabe salientar que, ainda que a decisão, objeto do presente recurso, tenha afirmado que o FGTS não tem natureza tributária, não significa dizer que o sócio-gerente não teria como ser responsabilizado. O artigo 50 do Código Civil dispõe que: Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica. Em outras palavras, o sócio-gerente, em casos de dissolução irregular da empresa executada, responde pelo não recolhimento do FGTS, sendo, portanto, legitimado a figurar no pólo passivo da ação de execução fiscal, desde que presentes os pressupostos autorizadores, segundo a lei, dessa medida. 6 III - AGRAVO 2008.02.01.016402-4 No caso em questão, a agravante propôs ação de execução fiscal em 2002, para cobrança de débitos fiscais inscritos em dívida ativa, relativos a Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS). Ao dar cumprimento ao mandado de citação, penhora e avaliação (fl. 32), o oficial de justiça certificou que referida empresa não mais se encontra em atividade no local indicado, tendo a mesma mudado do local há mais de 5 (cinco) anos, sendo desconhecido seu atual endereço (fl. 32 verso), o que ensejou a suspensão da execução, nos termos do art. 40 da Lei 6.830/80 (fl. 33). Com isso, foi determinada a citação por edital da executada (fl. 39), conforme requerido pelo exeqüente (fl. 38), e novamente determinada a suspensão da execução fiscal (fls. 44/46). Decorrido o prazo do edital, sem o pagamento ou garantia da execução, o exeqüente requereu a suspensão do processo, enquanto diligencia em busca de elementos necessários ao prosseguimento do feito (fl. 56). Em maio de 2006, veio a embargante aos autos apresentar cópia do contrato social da executada, o qual, em sua cláusula sexta dispõe que a administração e gerência da sociedade ficará a cargo do sócio LUIZ FERNANDO BARRETO LOMBA, ora executado (fl. 65/71). Após isso, foi requerida pelo exeqüente a penhora on line via sistema bacen-jud de ativos financeiros em contas de titularidade do executado (fls. 79/81), o que foi posteriormente, apreciado pela decisão à fl. 101, a qual indeferiu o pedido. Em virtude do novo mandado de citação, penhora e avaliação expedido, conforme determinado pela decisão à fl. 90, em novo endereço para cumprimento, conforme informado pela exeqüente, foi novamente certificado pelo oficial de justiça que a executada já não mais se encontra estabelecida no 7 III - AGRAVO 2008.02.01.016402-4 local designado para a diligência, onde funciona há mais de 2 (dois) anos outra empresa. Por fim, a FAZENDA NACIONAL requereu a inclusão do sócio, LUIZ FERNANDO BARRETO LOMBA, no pólo passivo da execução, bem como sua citação para pagar a quantia devida (fls. 102/105), pedido que restou indeferido pelo juízo (fl. 107), por entender que o FGTS não possui natureza tributária, razão pela qual as disposições do CTN não seriam aplicadas. Merece reforma a decisão agravada, para que seja citado o sócio gerente. Posto isso, CONHEÇO do agravo de instrumento interposto e, no mérito, DOU-LHE provimento, nos termos da fundamentação. É como voto. Rio de Janeiro, LUIZ ANTONIO SOARES DESEMBARGADOR FEDERAL RELATOR EMENTA AGRAVO DE INSTRUMENTO -EXECUÇÃO FISCAL – FGTS NATUREZA NÃO TRIBUTÁRIA RESPONSABILIDADE. REDIRECIONAMENTO. POSSIBILIDADE NOS TERMOS DO ART. 50 DO CÓDIGO CIVIL. 8 III - AGRAVO 2008.02.01.016402-4 1- A jurisprudência do STJ consolidou-se no sentido da inaplicabilidade das disposições do Código Tributário Nacional aos créditos do FGTS, incluindo a hipótese de responsabilidade do sócio-gerente prevista no art. 135, III, do CTN. No entanto, isso não significa que, à vista de elementos porventura adunados nos autos posteriormente, com auxílio do direito comum, não sejam os mesmos responsabilizados. 2 – O artigo 50 do Código Civil dispõe que: “Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica”. 3 - O sócio-gerente, em casos de dissolução irregular da empresa executada, responde pelo não recolhimento do FGTS, sendo, portanto, legitimado a figurar no pólo passivo da ação de execução fiscal, desde que presentes os pressupostos autorizadores, segundo a lei, dessa medida. 4- Agravo provido. ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas. Decide a Egrégia Quarta Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região, por unanimidade, dar provimento ao agravo de instrumento, nos termos do relatório e voto constantes dos autos, que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. Custas, como de lei. Rio de Janeiro, 9 III - AGRAVO 2008.02.01.016402-4 LUIZ ANTONIO SOARES DESEMBARGADOR FEDERAL RELATOR 10