III - AGRAVO
RELATOR
AGRAVANTE
ADVOGADO
AGRAVADO
ADVOGADO
ORIGEM
2008.02.01.016402-4
: DESEMBARGADOR
FEDERAL
LUIZ
ANTONIO
SOARES
: FAZENDA NACIONAL REPRESENTADA PELA CAIXA
ECONOMICA FEDERAL - CEF
: RODRIGO VILLA REAL AYALA E OUTROS
: GRAFIPLASTICA INDUSTRIA E COMERCIO DE
PLASTICOS E PAPEIS LTDA
: SEM ADVOGADO
: PRIMEIRA VARA FEDERAL DE EXECUÇÃO FISCAL RJ (200251015216920)
RELATÓRIO
Trata-se de agravo de instrumento, com pedido de efeito suspensivo,
interposto pela UNIÃO (FAZENDA NACIONAL), representada pela CAIXA
ECONÔMICA FEDERAL – CEF, por força do art. 2º da Lei 8.844/94 e da
Lei 6.830/80, em face da decisão (fl. 107) proferida pelo Juízo da 1ª Vara
Federal de Execução Fiscal do Rio de Janeiro no processo n.º
2002.51.01.521692-0, que indeferiu o pedido de inclusão do sócio, LUÍZ
FERNANDO BARRETO LOMBA, no pólo passivo da execução, conforme
requerido pela ora agravante, cujo teor é o seguinte:
“Examinando os elementos constantes na
presente causa, é possível verificar que o objeto da
cobrança reside em valores oriundos do FGTS que
não foram oportunamente quitados pelo executado.
Ocorre que, não obstante a falta do pagamento da
dívida e a não localização da empresa executada, a
execução fiscal não pode ser redirecionada aos seus
respectivos sócios. E a razão desta impossibilidade
reside no fato de que a aludida contribuição (FGTS)
não possui natureza tributária, mas sim de direito
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trabalhista e social, motivo pelo qual as disposições do
CTN, dentre as quais aquela prevista no art. 135,
inciso III, que cuida da responsabilidade dos sócios,
não pode ser aplicada. Neste sentido, consolidou-se a
jurisprudência do Egrégio Superior Tribunal de
Justiça: (...) Assim sendo, creio que afigura-se
incabível o redirecionamento da execução fiscal em
face dos sócios da empresa executada. Do exposto,
INDEFIRO o pedido de inclusão dos sócios
formulado pela exeqüente. Decorrido o prazo legal,
mas nada sendo requerido, arquivem-se os presentes
autos, sem baixa na distribuição, na forma do artigo
40, § 2º, da Lei nº 6.830/80”.
Consta com agravada GRAFIPLÁSTICA INDÚSTRIA E COMÉRCIO
DE PLÁSTICOS E PAPÉIS LTDA.
A agravante alega, em síntese, que: 1) a executada não mais se encontra
estabelecida no endereço de sua sede, que se encontra atualmente ocupada por
outro estabelecimento comercial, fato que evidencia o abandono do local; 2)
diante da aparente dissolução, irregular, deve-se proceder à inclusão do sóciogerente no pólo passivo da demanda; 3) de acordo com o artigo 23 da Lei n.º
8.036/90, o não recolhimento do FGTS constitui infração legal e enquadra-se
no caso de abuso da personalidade jurídica previsto no artigo 50 do Código
Civil Brasileiro, que autoriza, com base na teoria da desconsideração da
personalidade jurídica, que a execução atinja os bens particulares do
administrador, em tal hipótese.
Requer, portanto, a concessão de efeito suspensivo, para que se
determine a imediata inclusão do sócio no pólo passivo da execução, haja
vista a possibilidade da ocorrência de grave e difícil lesão ao patrimônio do
Fundo de Garantia por Tempo de Serviço.
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Nesta Corte foi deferido o efeito suspensivo ao recurso (fls.
111/115).
Não houve apresentação de contra-razões (fl. 119).
Informações prestadas pelo juízo a quo à fl. 121.
É o relatório. Peço dia para julgamento.
LUIZ ANTONIO SOARES
DESEMBARGADOR FEDERAL
RELATOR
VOTO
Conheço do recurso porque presentes os pressupostos
recursais.
A agravante pretende a reforma da decisão agravada, com o
fim de que seja determinada a citação do sócio gerente da empresa, para que
seja responsabilizado pela dívida referente ao FGTS.
A decisão agravada, à fl. 107, indeferiu o redirecionamento da
execução fiscal em face do sócio da empresa executada.
A questão diz respeito à possibilidade de redirecionamento de
execução fiscal para o patrimônio do sócio-gerente da empresa executada, em
caso de dívida e cobrança de FGTS.
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O Superior Tribunal de Justiça, a respeito da natureza jurídica
do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço, pacificou o entendimento de que
tal não possui natureza tributária, mas de direito trabalhista; assim sendo, o
art. 135, III, do CTN, traduzindo-se numa garantia do crédito tributário, não
pode ser invocado para embasar o pedido de redirecionamento da execução.
A natureza jurídica do FGTS foi definida pelo STF no
julgamento do RE 100249/SP:
“Fundo de Garantia por Tempo de Serviço. Sua natureza
jurídica. Constituição, art. 165, XVIII. Lei n. 5.107, de
13.9.1966. As contribuições para o FGTS não se
caracterizam como crédito tributário ou contribuições a
tributo equiparáveis. Sua sede está no art. 165, XVIII, da
Constituição. Assegura-se ao trabalhador estabilidade,
ou fundo de garantia equivalente. Dessa garantia, de
índole social, promana, assim, a exigibilidade pelo
trabalhador do pagamento do FGTS, quando despedido,
na forma prevista em lei. Cuida-se de um direito do
trabalhador. Dá-lhe o Estado garantia desse pagamento.
A contribuição pelo empregador, no caso, deflui do fato
de ser ele o sujeito passivo da obrigação, de natureza
trabalhista e social, que encontra, na regra constitucional
aludida, sua fonte. A atuação do Estado, ou de órgão da
Administração Pública, em prol do recolhimento da
contribuição do FGTS, não implica torná-lo titular do
direito à contribuição, mas, apenas, decorre do
cumprimento, pelo Poder Público, de obrigação de
fiscalizar e tutelar a garantia assegurada ao empregado
optante pelo FGTS. Não exige o Estado, quando aciona o
empregador, valores a serem recolhidos ao Erário, como
receita pública. Não há, dai, contribuição de natureza
fiscal ou parafiscal. Os depósitos do FGTS pressupõem
vinculo jurídico, com disciplina no direito do trabalho.
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Não se aplica às contribuições do FGTS o disposto nos
arts. 173 e 174, do CTN. Recurso extraordinário
conhecido, por ofensa ao art. 165, XVIII, da Constituição,
e provido, para afastar a prescrição qüinqüenal da ação.
(Tribunal Pleno, Rel. Min. Oscar Correa, Rel. p' Acórdão
Min. Néri da Silveira, DJ de 01/07/1988).”
No mesmo entendimento o STJ:
“PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. FALTA
DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 282/STF.
EXECUÇÃO FISCAL. FGTS. REDIRECIONAMENTO.
DÍVIDA NÃO-TRIBUTÁRIA. INAPLICABILIDADE DO
ART. 135, III, DO CTN.
1. A falta de prequestionamento da questão federal
impede o conhecimento do recurso especial (Súmulas
282 e 356 do STF).
2. As contribuições destinadas ao FGTS não possuem
natureza tributária, mas de direito de natureza
trabalhista e social, destinado à proteção dos
trabalhadores (art. 7º, III, da Constituição). Sendo
orientação firmada pelo STF, "a atuação do Estado, ou
de órgão da Administração Pública, em prol do
recolhimento da contribuição do FGTS, não implica
torná-lo titular do direito à contribuição, mas, apenas,
decorre do cumprimento, pelo Poder Público, de
obrigação de fiscalizar e tutelar a garantia assegurada
ao empregado optante pelo FGTS. Não exige o Estado,
quando aciona o empregador, valores a serem recolhidos
ao Erário, como receita pública. Não há, daí,
contribuição de natureza fiscal ou parafiscal." (RE
100.249/SP). Precedentes do STF e STJ.
3. Afastada a natureza tributária das contribuições ao
FGTS, consolidou-se a jurisprudência desta Corte no
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sentido da inaplicabilidade das disposições do Código
Tributário Nacional aos créditos do FGTS, incluindo a
hipótese de responsabilidade do sócio-gerente prevista
no art. 135, III, do CTN. Precedentes.
4. Recurso especial a que se nega provimento.”
(REsp 775.183/RS, Rel. Min. TEORI ALBINO
ZAVASCKI, DJU de 07.11.2005)
No entanto, isso não significa que, à vista de elementos
porventura adunados nos autos posteriormente, com auxílio do direito comum,
não sejam os mesmos responsabilizados.
Cabe salientar que, ainda que a decisão, objeto do presente
recurso, tenha afirmado que o FGTS não tem natureza tributária, não significa
dizer que o sócio-gerente não teria como ser responsabilizado.
O artigo 50 do Código Civil dispõe que:
Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado
pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, pode
o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministério
Público quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos
de certas e determinadas relações de obrigações sejam
estendidos aos bens particulares dos administradores ou
sócios da pessoa jurídica.
Em outras palavras, o sócio-gerente, em casos de dissolução
irregular da empresa executada, responde pelo não recolhimento do FGTS,
sendo, portanto, legitimado a figurar no pólo passivo da ação de execução
fiscal, desde que presentes os pressupostos autorizadores, segundo a lei, dessa
medida.
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No caso em questão, a agravante propôs ação de execução
fiscal em 2002, para cobrança de débitos fiscais inscritos em dívida ativa,
relativos a Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS).
Ao dar cumprimento ao mandado de citação, penhora e
avaliação (fl. 32), o oficial de justiça certificou que referida empresa não mais
se encontra em atividade no local indicado, tendo a mesma mudado do local
há mais de 5 (cinco) anos, sendo desconhecido seu atual endereço (fl. 32
verso), o que ensejou a suspensão da execução, nos termos do art. 40 da Lei
6.830/80 (fl. 33).
Com isso, foi determinada a citação por edital da executada (fl.
39), conforme requerido pelo exeqüente (fl. 38), e novamente determinada a
suspensão da execução fiscal (fls. 44/46).
Decorrido o prazo do edital, sem o pagamento ou garantia da
execução, o exeqüente requereu a suspensão do processo, enquanto diligencia
em busca de elementos necessários ao prosseguimento do feito (fl. 56).
Em maio de 2006, veio a embargante aos autos apresentar
cópia do contrato social da executada, o qual, em sua cláusula sexta dispõe
que a administração e gerência da sociedade ficará a cargo do sócio LUIZ
FERNANDO BARRETO LOMBA, ora executado (fl. 65/71).
Após isso, foi requerida pelo exeqüente a penhora on line via
sistema bacen-jud de ativos financeiros em contas de titularidade do executado
(fls. 79/81), o que foi posteriormente, apreciado pela decisão à fl. 101, a qual
indeferiu o pedido.
Em virtude do novo mandado de citação, penhora e avaliação
expedido, conforme determinado pela decisão à fl. 90, em novo endereço para
cumprimento, conforme informado pela exeqüente, foi novamente certificado
pelo oficial de justiça que a executada já não mais se encontra estabelecida no
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local designado para a diligência, onde funciona há mais de 2 (dois) anos outra
empresa.
Por fim, a FAZENDA NACIONAL requereu a inclusão do
sócio, LUIZ FERNANDO BARRETO LOMBA, no pólo passivo da execução,
bem como sua citação para pagar a quantia devida (fls. 102/105), pedido que
restou indeferido pelo juízo (fl. 107), por entender que o FGTS não possui
natureza tributária, razão pela qual as disposições do CTN não seriam
aplicadas.
Merece reforma a decisão agravada, para que seja citado o
sócio gerente.
Posto isso, CONHEÇO do agravo de instrumento interposto e,
no mérito, DOU-LHE provimento, nos termos da fundamentação.
É como voto.
Rio de Janeiro,
LUIZ ANTONIO SOARES
DESEMBARGADOR FEDERAL
RELATOR
EMENTA
AGRAVO DE INSTRUMENTO -EXECUÇÃO FISCAL – FGTS NATUREZA
NÃO
TRIBUTÁRIA
RESPONSABILIDADE.
REDIRECIONAMENTO. POSSIBILIDADE NOS TERMOS DO ART. 50
DO CÓDIGO CIVIL.
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1- A jurisprudência do STJ consolidou-se no sentido da inaplicabilidade das
disposições do Código Tributário Nacional aos créditos do FGTS, incluindo a
hipótese de responsabilidade do sócio-gerente prevista no art. 135, III, do
CTN. No entanto, isso não significa que, à vista de elementos porventura
adunados nos autos posteriormente, com auxílio do direito comum, não sejam
os mesmos responsabilizados.
2 – O artigo 50 do Código Civil dispõe que: “Em caso de abuso da
personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela
confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do
Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de
certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens
particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica”.
3 - O sócio-gerente, em casos de dissolução irregular da empresa executada,
responde pelo não recolhimento do FGTS, sendo, portanto, legitimado a
figurar no pólo passivo da ação de execução fiscal, desde que presentes os
pressupostos autorizadores, segundo a lei, dessa medida.
4- Agravo provido.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima
indicadas.
Decide a Egrégia Quarta Turma Especializada do Tribunal
Regional Federal da 2ª Região, por unanimidade, dar provimento ao agravo de
instrumento, nos termos do relatório e voto constantes dos autos, que ficam
fazendo parte integrante do presente julgado.
Custas, como de lei.
Rio de Janeiro,
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LUIZ ANTONIO SOARES
DESEMBARGADOR FEDERAL
RELATOR
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