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Jurisdição constitucional e federalismo
José Luiz Quadros de Magalhães*
INTRODUÇÃO
Para abordamos o tema precisamos trabalhar de forma sucinta, três aspectos
importantes de nosso sistema constitucional: como funciona nossa jurisdição
constitucional; como está estruturado nosso federalismo e como é nosso
sistema de constitucionalidade.
Estudando a jurisdição constitucional perceberemos que, de acordo com o
conceito que construímos no Estado democrático e social de Direito da
Constituição de 1988 não é possível pensarmos em uma jurisdição
constitucional restrita às chamadas ações constitucionais e às competências do
Supremo Tribunal Federal, uma vez que, sendo a Constituição a base de todo
o sistema jurídico, não há como compreender uma jurisdição que não seja
constitucional: toda jurisdição é constitucional, ou seja, toda interpretação da
norma para sua aplicação ao caso concreto deve sempre partir da Constituição
e logo adequar-se ao sistema constitucional. A construção da norma para o
caso não pode ignorar o sistema constitucional, seus princípios e fundamentos.
Estudando o federalismo perceberemos que temos um federalismo ainda
cooperativo, pouco descentralizado no que diz respeito às competências
legislativas e aos recursos financeiros para a implementação de políticas
públicas que correspondam as competências administrativas. A centralização
das competências legislativas faz com que a Justiça Estadual aplique normas
federais o que faz com que a Justiça da União se manifeste com
impressionante freqüência sobre suas decisões, seja por meio do Superior
Tribunal de Justiça, seja nas Ações extraordinárias de competência do
Supremo Tribunal Federal. Logo, embora a Justiça dos Estados Membros
tenha a obrigação de promover uma interpretação conforme a Constituição
Federal, esta é prejudicada pela constante reformulação da Justiça da União.
Pelo mesmo motivo, a aplicação da norma estadual e sua adequação as
Constituições dos Estados membros da Federação fica bastante reduzida ou
periférica.
Finalmente,
estudando
o
controle
de
constitucionalidade,
diante
da
compreensão da Constituição como interpretação e da aceitação obvia de sua
fundamentalidade no sistema jurídico não é possível compreender um sistema
de controle de constitucionalidade para o Estado democrático e social de
Direito, previsto em nossa Constituição, que não seja o controle difuso, o que
nos remete ao inicio: diante da impossibilidade de não se interpretar, e diante
da obrigatoriedade de se interpretar conforme a Constituição, toda jurisdição é
constitucional e logo o controle de constitucionalidade é de forma inafastável,
diante das constatações anteriores,difuso.
JURISDIÇÃO CONSTITUCIONAL
O Direito Constitucional tem evoluído com grande velocidade nesses anos, e
com esta evolução a compreensão do significado do que é Constituição muda
a partir de exigências de um mundo dinâmico e complexo. Constituição não é
texto e Direito não é regra, e não pode ser assim considerado, como ocorria no
passado, sob pena de se tornar obsoleto. É inimaginável a possibilidade de o
parlamento acompanhar e prever todas as possíveis situações fáticas
decorrentes das mudanças sociais rápidas, e muitas vezes, radicais.
Diante deste mundo surpreendente, o desafio é perceber sua complexidade,
sua diversidade e sua relatividade. Diante disso uma nova consciência jurídica
se afirma. A superação de um legalismo simplificador é exigência do nosso
tempo. O Direito não pode ser resumido a regra, pois não há a possibilidade de
previsão de regras para solucionar todos os conflitos de um mundo complexo.
O Direito principiológico vinculado à história, vinculado ao caso concreto,
tornou-se uma exigência democrática.
Para compreender o que foi dito, é importante lembrar que Constituição não é
texto. O texto é um sistema de significantes aos quais atribuímos significados.
Nesse sentido, um texto significa atribuir sentidos e atribuir sentidos significa
atribuir valores, os quais mudam com a sociedade. A sociedade muda por meio
das contradições e conflitos internos e externos. Logo, quando a sociedade
muda, mudam-se os valores, logo, mudam os conceitos das palavras
(significantes), aos quais, portanto, passamos atribuir novos significados.
Esse é o ponto que nos interessa de perto para a construção da idéia de
jurisdição constitucional ampla ou, melhor, o fato de que toda a jurisdição tem
de ser uma jurisdição constitucional, uma vez que não se pode ler a lei
infraconstitucional contra a Constituição, o que seria uma interpretação
inconstitucional.
A interpretação, a atribuição de sentido ao texto, é fato que sempre ocorre. O
texto por si só não existe; ele só passa a existir quando alguém lê, e quando
isso ocorre, necessariamente, quem lê e atribui sentido o faz a partir de sua
compreensão dos significantes ali apresentados, jogando na compreensão do
texto os valores, as pré-compreensões adquiridas no decorrer de sua vida.
Podemos afirmar que é impossível não interpretar.
Pode-se imaginar a partir daí que a relatividade e as variações das
compreensões são muito grandes, e isso também é fato. O que cabe ao
operador do direito buscar é a segurança jurídica possível diante do universo
de compreensão que se abre. A segurança que se buscou no legalismo
extremado, gerador de injustiças, não é de forma nenhuma a solução. A
inflação normativa, com a criação de regras para tudo é uma ilusão que não
gera segurança, mas gera, sim, injustiça e imobilismo autoritário.
Vivemos inseridos em sistemas de valores, em universos de compreensão que
se inserem uns dentro dos outros. Quanto maior o espaço de abrangência do
sistema de compreensão, menor a sintonia fina existente, menores os recursos
de comunicação. O sistema jurídico constrói um universo de compreensão não
uniforme, mas que oferece maior segurança se o compreendermos em sua
dimensão histórica e em sua dimensão sistêmica e teleológica.
O que vem ocorrendo em termos de jurisdição constitucional ampla em nossos
tribunais reforça a idéia de uma Constituição dinâmica, viva, que se reconstrói
diariamente diante da complexidade das sociedades contemporâneas. Uma
Constituição presente em cada momento da vida. Uma Constituição que é
interpretação, e não texto. Essa compreensão nos revela uma nova dimensão
da jurisdição constitucional, presente em toda a manifestação do Direito. É
tarefa do agente do Direito, nas suas mais diversas funções, dizer a
Constituição ao caso concreto e promover leituras constitucionalmente
adequadas de todas a normas e fatos. A vida é interpretação; não há texto que
não seja interpretado. A interpretação do mundo, dos fatos, das normas é
inafastável.
FEDERALISMO
O nosso Estado federal surgiu a partir de um Estado unitário, criado pela
Constituição de 1824. O seu processo de formação é, portanto, exatamente o
inverso do norte-americano. A Constituição brasileira de 1891 copia da
Constituição dos Estados Unidos da América do Norte (1787) o federalismo,
mas como a história não pode ser copiada, e o modelo norte americano, tanto
de Suprema Corte como de presidencialismo, de bicameralismo e de
federalismo, são modelos históricos, a nossa cópia quase nada tem a ver com
o modelo original.
A visão de nosso federalismo como centrífugo explica a nossa federação
extremamente
centralizada,
que
para
aperfeiçoar-se
deve
buscar
constantemente a descentralização. Somos um Estado federal formado a partir
de um Estado unitário, o que explica uma tradição centralizadora e autoritária
que buscamos abandonar para construir uma federação moderna e um Estado
Democrático de Direito.
A
Constituição
de
1891
construiu
um
modelo
federal
altamente
descentralizado, mas artificial, pois não houve união de Estados soberanos,
mas sim uma divisão para se criar uma união artificial. Isto ajuda a entender a
fragilidade de nossa Federação que recuou bastante nos mecanismos de
descentralização de competências nas Constituições brasileiras posteriores.
Não se pode negar a história, mas sim trabalhar com ela para fazer evoluir o
nosso Estado para modelos mais descentralizados e, logo, mais democráticos.
Por isto, um federalismo de três esferas, mais cedo ou mais tarde teria que
surgir no Brasil, país de tradição municipalista.
A federação descentralizada de 1891 recua no grau de descentralização em
1934 e 1946, sendo que na Constituição social-fascista de 1937 a federação foi
extinta, permanecendo apenas de forma nominal no texto. A conexão entre
autoritarismo e centralização é muito forte em nossa história. Nas Constituições
de 1967 e principalmente de 1969 (a chamada Emenda n.1) temos novamente
uma federação nominal, uma vez que em sua estrutura de distribuição de
competências nos aproximamos de algo muito próximo a um Estado unitário
descentralizado e autoritário. No Brasil da ditadura pós-64 e com a Constituição
de 69, vivemos um período de extrema centralização com a nomeação
governadores, prefeitos de capitais e estâncias hidrominerais e de senadores.
Era uma ditadura mais sofisticada que outras latino-americanas, pois um novo
general era eleito de quatro em quatro anos, em um sistema de eleição indireta
e bipartidário semelhante ao modelo de democracia elitista presidencial norteamericano.
A Constituição de 1988 restaura a federação e a democracia, procurando
avançar em um novo federalismo centrífugo (que deve sempre buscar a
descentralização) e de três esferas (incluindo uma terceira esfera de poder
federal: o município). Entretanto, apesar das inovações, o número de
competências e de recursos destinados à União, em detrimento dos Estados e
Municípios, é muito grande, fazendo com que tenhamos um dos Estados
federais mais centralizados no mundo. Esta é uma grave distorção de nosso
federalismo que conviveu com um período de autoritarismo das “democracias
formais constitucionais” que tomaram conta da América-Latina na década de
90 com a penetração do perverso modelo neoliberal: os neo-autoritarismos ou
o neopresidencialismo autoritário, segundo expressão do constitucionalista
Friedrich Muller. Felizmente, a partir do século XXI, vivemos um momento
especial da história da América Latina, onde governos democráticos e
populares, sustentados por uma sociedade civil cada vez mais forte e
organizada chegam ao poder na maioria dos Estados sul americanos.
A compreensão do nosso federalismo como centrífugo é de fundamental
importância para sua leitura constitucionalmente adequada assim como para
um
correto
controle de
constitucionalidade, coibindo atos e
normas
inconstitucionais, pois tendentes a abolir a nossa forma federal centrífuga. Este
é um limite material expresso ao poder de emenda à Constituição, e logo
restrição a qualquer ação contrária a forma federal centrífuga. Não é
necessário lembrar que se uma emenda centralizadora, logo tendente a abolir
a forma federal, é inconstitucional, inconstitucional também será qualquer outra
medida nesse sentido.
Dessa forma, o reflexo dessa compreensão ocorre, por exemplo, na leitura
correta das limitações materiais previstas no art. 60, parágrafo 4º, quando este
dispõe que é vedada emenda tendente a abolir a forma federal. Alguns autores
referem-se a este dispositivo como cláusula pétrea. Não acredito que esta
terminologia seja a mais adequada para nomear as limitações materiais do
poder de reforma na atual Constituição, uma vez que não estamos nos
referindo a cláusula imutável, mas sim as cláusulas não modificáveis em um
certo sentido. No caso específico da vedação de emendas tendentes a abolir a
forma federal, essa limitação só pode ser compreendida a partir do sentido do
nosso federalismo, no caso um federalismo centrífugo.
Em outras palavras, isto quer dizer que o artigo 60 não veda emendas sobre o
federalismo; o que é vedado são as emendas tendentes a abolir a forma
federal; ao vedar emendas tendentes a abolir a forma federal, no nosso caso
específico, em um federalismo centrífugo, voltado constitucionalmente para
descentralização, só serão permitidas emendas que venham a aperfeiçoar o
nosso federalismo, ou, em outras palavras, que venham a acentuar a
descentralização; emendas que venham a centralizar, em um modelo federal
historicamente originário de um estado unitário e altamente centralizado, são
vedadas pela Constituição, pois tenderiam à extinção do estado federal
brasileiro. Centralizar mais o nosso modelo significa transformar nosso
federalismo em um federalismo nominal, como já vivido no passado.
CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE
A existência de mecanismos adequados e eficazes de controle de
constitucionalidade é condição fundamental para a supremacia constitucional e
a segurança jurídica, essência do moderno Estado de Direito. De nada adianta
a existência de limites materiais, circunstanciais, temporais e formais que
marcam a rigidez constitucional se não há meio de controle eficaz que permita
o afastamento do ordenamento jurídico e da vida das pessoas, dos atos e leis
que contrariam esses limites.
Outro aspecto relativo ao controle de constitucionalidade é o fato de
encontrarmos mecanismos de controle sofisticados, como é o brasileiro, ao
lado de mecanismos precários e quase que inexistentes, como na Holanda,
Luxemburgo e Bélgica, ou inexistentes, como no Reino Unido. O que explica
esse fato são os diversos fatores que envolvem a tradição constitucional, a
participação política, a estabilidade democrática, o grau de organização e de
participação da sociedade civil organizada na vida política de cada país. Não
há um único fator, mas podemos encontrar pistas que nos conduzam a uma
compreensão do fenômeno do controle de constitucionalidade, tão importante
como mencionamos e, ao mesmo tempo, tão precário em algumas
democracias constitucionais estáveis.
Parece ser obvio que a sofisticação de um sistema qualquer surge da
necessidade prática de seu aperfeiçoamento. O fato de encontrarmos apenas
mecanismos de autocontrole político da constitucionalidade sem a existência
de um controle judicial ou mesmo concentrado por parte de uma corte
constitucional em países como Holanda e Luxemburgo pode ser explicado pela
estabilização da democracia, pelo alto grau de instrução, organização e
participação política, e pela inexistência, por parte do parlamento, da prática de
descumprimento da Constituição. Nesse caso, não é que não exista controle,
mas este é exercido pelo próprio parlamento e pela sociedade civil atenta e
ativa, e tem sido suficiente. Dessa forma pela inexistência de necessidade, não
se desenvolveu um mecanismo mais sofisticado.
No caso inglês, a explicação é outra. A Inglaterra (Reino Unido) não tem uma
Constituição codificada, rígida, produto de um poder constituinte originário,
como maioria dos países do mundo. No Reino Unido, a Constituição é formada
por três partes, duas delas escritas: a primeira, as leis produzidas pelo
parlamento e que tratam de matéria constitucional (constituição no sentido
material); a segunda, as decisões judiciais (que são escritas) que incorporam
os costumes e interpretam e reinterpretam as leis do parlamento; e a terceira
os costumes não escritos do parlamento. Dessa forma, é claro o papel do
parlamento na construção diária da Constituição, em um sistema em que não
há diferença formal entre lei ordinária e constitucional. Isso explica a
inexistência de um controle de constitucionalidade em um sistema no qual a
Constituição é construída diariamente como um poder constituinte originário
permanente.
Por fim outro aspecto importante a ressaltar é a falta da tradição do Judiciário
europeu em dizer a Constituição diariamente. Em países como a França, a
tradição do Judiciário é de dizer as leis infraconstitucionais, deixando para a
Corte Constitucional (no caso francês, o Conselho Constitucional) não só
efetuar o controle de constitucionalidade mas também dizer a Constituição, ou
seja, além de um controle concentrado de constitucionalidade, a maioria dos
países europeus tem também uma jurisdição constitucional concentrada. Neste
ponto convém lembrar a diferença entre controle de constitucionalidade e
jurisdição constitucional, que poucos autores fazem.
O controle de constitucionalidade, como foi dito, é o mecanismo de afastar atos
e leis inconstitucionais do ordenamento jurídico e sua prática. A idéia de
jurisdição que hoje se desenvolve surge a partir da influência do
constitucionalismo norte-americano no Brasil, que historicamente começou em
1891, mas que recentemente se fortalece com as reflexões desenvolvidas em
torno da herme¬nêutica filosófica e constitucional. A jurisdição constitucional
significa, hoje, dizer o direito constitucional a todo o momento, ou podemos
dizer, promover sempre leituras constitucionalmente adequadas de todo o
direito infraconstitucional. Nessa perspectiva, como já dissemos anteriormente,
toda jurisdição é constitucional. Assim, o controle de constitucionalidade é uma
forma de dizer a Constituição, mas não a única, pois é possível entender uma
lei como sendo em abstrato, constitucional, a qual, entretanto, pode ser
interpretada diante do caso concreto contra a Constituição. Em outras palavras,
não basta o controle de cons¬titucionalidade, é necessário também que se
promova constantemente, em todo momento, leituras constitucionalmente
adequadas de todo o ordenamento. Essa adequação de que falamos significa
fazer com que a coerência do sistema constitucional seja permanentemente
mantida quando da interpretação da norma infra¬constitucional juntamente
com os mandamentos constitucionais de forma a construir a norma justa para o
caso levando em consideração toda a complexidade da vida. Portanto, uma lei
em abstrato constitucional pode ter uma interpretação inconstitucional diante do
caso concreto, ou seja, uma lei constitucional pode receber uma interpretação
inadequada ou contra a Constituição quando confrontada com a complexidade
da história (da interpretação da vida, do caso concreto), construindo-se a partir
do sistema constitucional uma norma inadequada e logo injusta.
Partindo dessa compreensão, poderíamos encontrar sistemas constitucionais
com diversas variações, entendendo a jurisdição constitucional como a
interpretação constitucionalmente adequada, portanto mais do que o controle,
pois esta representa a efetividade da Constituição e não apenas a proibição de
sua violação.
São várias a combinações possíveis, algumas existentes outras apenas
prováveis de existir. Exemplo:
a) um sistema constitucional onde embora o controle seja concentrado a
jurisdição poderá ser difusa;
b) outros em que a jurisdição e o controle são difusos (Brasil e Estados Unidos
da América);
c) a jurisdição pode ser difusa, não existindo controle (Inglaterra);
d) o controle e a jurisdição são concentrados, sendo a jurisdição constitucional
muito limitada (França);
e) inexistência de jurisdição constitucional com autocontrole do parlamento
(Holanda e Luxemburgo);
Importante lembrar que no Brasil existe um controle difuso combinado com
mecanismos concentrados ao lado de uma democrática expansão da jurisdição
difusa que recentemente encontra resistência de Ministros do Supremo, em
nome da celeridade e da concentração de poderes. Em verdade, desde 1998
ocorrem constantes tentativas de transformação do nosso sistema em um
autoritário sistema concentrado. Há uma tensão entre forças democráticas que
fazem desenvolver a jurisdição constitucional no Brasil ao lado de forças
autoritárias nos tribunais superiores que querem negar a possibilidade da
jurisdição constitucional difusa ampliando os mecanismos de concentração do
controle e vinculação das decisões.
Outros exemplos poderão ser encontrados, e procuraremos demonstrar em
outro momento o funcionamento de alguns desses sistemas. Na dimensões
deste texto é importante entender a classificação proposta e a necessidade da
existência de uma jurisdição constitucional difusa ao lado de mecanismos
eficazes de controle de constitucionalidade para a efetividade da Constituição
e, logo, do Estado Democrático e Social de Direito.
A seguir, vamos retomar a classificação tradicional dos mecanismos de
controle de constitucionalidade para compreender sua atualidade de acordo
com o que foi acima discutido.
Após tudo que foi dito, fica mais fácil compreendermos essa classificação:
a) Controle concentrado abstrato e político: exercido por um único órgão fora
da estrutura do Poder Judiciário, encarregado de se pronunciar sobre a
constitucionalidade das leis. Abstrato, pois independe do caso concreto. A
França dispõe de um controle concentrado político e preventivo e, logo,
abstrato.
b) Controle concentrado judiciário (abstrato, incidental ou misto): exercido por
um
único
órgão
do
Poder
Judiciário
encarregado
de
dizer
da
constitucionalidade ou não das leis. Pode ser preventivo (logo, abstrato) e ou
repressivo (abstrato ou no caso concreto). A Bélgica dispõe de um controle
concentrado exercido por Tribunal Superior do Judiciário, abstrato preventivo
ou repressivo. No caso Belga, o juiz está impedido de exercer o controle de
constitucionalidade, e mesmo uma jurisdição constitucional (interpretação
constitucionalmente adequada). A competência da Corte encarregada de
exercer o controle de constitucionalidade se pronuncia apenas em caso de
conflito de competência na nova federação belga. Na Itália, temos um sistema
mais avançado, no qual há um controle Judicial concentrado abstrato
preventivo ou repressivo, e um controle concentrado também no caso concreto,
no qual o juiz da causa, entendendo ser a lei aplicável ao caso sob sua
jurisdição, incons¬titucional, remete o processo à Corte Constitucional, que
decide o caso se pronunciando sobre a cons¬titucionalidade da norma.
c) Controle jurisdicional difuso: é o sistema criado nos Estados Unidos da
América. Nesse sistema todos os órgãos do Poder Judiciário podem se
manifestar sobre a constitucionalidade ou não de uma norma constitucional.
d) Controle misto: o controle misto pode se apresentar de diversas formas.
Pode ocorrer a combinação de mecanismo político para algumas leis e
jurisdicional para outras (Suíça); pode ocorrer o controle preventivo juntamente
com mecanismos repressivos; pode ocorrer a existência de mecanismos
concentrados (ou diretos) com mecanismos difusos. O Brasil detêm um sistema
misto complexo que combina todas as variantes acima. Temos o controle
difuso de influência norte-americana no qual todos os órgãos do Poder
Judiciário podem se manifestar. Temos mecanismos concentrados abstratos,
como a ação direta de inconstitu¬cionalidade por ação ou omissão; a ação
declaratória de constitucionalidade e o mecanismo concentrado mediante prova
de violação de preceito fundamental, que é a ação de descum¬primento de
preceito fundamental, regulamentada pela Lei n. 9.882, de 3 de dezembro de
1999. Combinamos ainda um controle político prévio exercido pelas comissões
do Congresso, da Câmara e do Senado, e pelo Presidente da República
(quando veta uma lei por ser inconstitucional), com o controle jurisdicional
repressivo difuso ou concentrado.
CONCLUSÃO
Após as reflexões desenvolvidas podemos fazer uma clara e breve conclusão.
A jurisdição constitucional difusa ao lado do controle de constitucionalidade
difuso são mecanismos de integração federal uma vez que obrigam os juizes,
todos, da União e estaduais, construírem a norma justa para o caso partindo,
obrigatoriamente, da Constituição (o que, obvio, não deveria ser diferente em
um Estado Constitucional).
Mais, a jurisdição e o controle difusos são intrínsecos a lógica federal, pois,
permitem a discussão democrática e descentralizada da Constituição, próxima
aos problemas e complexidades de um Estado Federal da dimensão do nosso.
Integração democrática e descentralizada, isto podemos ter com a jurisdição e
o controle difusos.
* Mestre e Doutor em Direito Constitucional pela UFMG Professor da UNIPAC;
PUC-Minas e da UFMG. Diretor Geral do CEEDE-MG
Disponível em:
http://jusvi.com/artigos/38872
Acesso em: 09 abr.2009.