Justiça Restaurativa e Alteridade – Limites e Frestas para os Porquês da
Justiça Juvenil
Artigo originalmente publicado na Revista IOB de Direito Penal e Processual
Penal, Porto Alegre, vol. 9, n. 49, abr./maio 2008, pp. 178-198.
AFONSO ARMANDO KONZEN
Procurador de Justiça e Professor da Escola Superior do Ministério Público do Rio
Grande do Sul.
1. JUSTIÇA JUVENIL: PERGUNTAR POR QUÊ?
Dos temas ditos, comentados ou escritos, há tema que afeta mais que a
violência? Ela vende livros, revistas e jornais, faz crescer a audiência e motiva
indignados cochichos nos intervalos. Na regência do espetacular, uma das
características mais eloqüentes da contemporaneidade, fato relativamente singelo
pode ser transformado, por um estalar de dedos, desde a inusitada falta de opção
por outro assunto até o propósito mesmo de manter audiência, em estampa de
primeira página ou em mote para desestimular a troca de canal. Tal regência
introduz, na pauta dos malefícios, o risco do esquecimento do que verdadeiramente
importa na convivência em sociedade. Exposto desde logo em todas as suas
circunstâncias, a retórica da aproximação temática via do faz-de-conta ou das
conclusões totalizadoras eleva qualquer fato em fato expoente para a determinação
de novas ou requentadas promessas dos governos ou para a provocação da
acomodada paz de espírito das coletividades. Nesse contexto, a violência nutre
fontes inesgotáveis de polêmicas, fomenta a intranqüilidade e também estimula a
apresentação de saídas mágicas ou de cobranças pela solução para antes de
ontem, geralmente pela via mais fácil, a da agravação dos mecanismos de
repressão e de controle, caminho óbvio e único, não só por ser o que aparenta, mas
porque conforta ao imaginário coletivo que vê na falta da punição toda explicação
para o fenômeno.
O tema recrudesce em gravidade quando se trata da transgressão à Lei Penal
na adolescência. Pouco adianta explicar que o jovem tem natural tendência para
testar os limites da convivência, e, por isso, como uma das causas possíveis,
também tem maior inclinação a transgredir a Lei Penal. A compreensão geral está
em que o problema é sério, não se justifica a falta de soluções e que providências
urgem. Trata-se de percepção atual porque desde sempre. Alguns em idade
precoce, outros, a maioria, já na transição para a maioridade, mas é na juventude e
nessa sua falta de limites que está o problema. Por quê? Por que a intolerância?
Como corresponder não só às expectativas por respostas, mas também às
necessidades desse sujeito pré-adulto, avesso ao convencional, que pensa grande e
sente saudades do agir pequeno, esse indivíduo singular que alguns, os de uso de
linguagens infantilizadoras, ainda denominam de menino, qualidade masculina
capaz de violações ou de violências em tudo assemelhadas ou similares, no modo
de agir e principalmente nos resultados, aos atos de transgressão praticados pelo
adulto? O que propõe, sem falsos dilemas, retóricas ou refúgios terminológicos, a
normativa brasileira? Até que ponto seria válida a aproximação e a confrontação do
proceder para a apuração da violação à Lei Penal no tempo da adolescência ao
proceder para a resposta ao delito praticado pelo adulto? A que servem tais
aproximações e confrontações? Em face do existente, não poderia haver procederes
em outras dimensões?
Formular perguntas pode representar bom caminho andado para facilitar o
pensar necessário ao achado de respostas. E uma das perguntas poucas vezes
formulada, e ainda menos respondida, está mesmo nas razões da ausência de
perguntas? Por que, por exemplo, na área das ciências sociais, notadamente das
ciências jurídicas, ou, especificamente, na esfera das ciências criminais, há, no
máximo, diminuta e insignificante problematização da infração juvenil? O objeto
central do agir da Justiça Juvenil povoa os manuais das diversas áreas de
conhecimento com quem tem interfaces? Por que as discussões não passam de
algumas superficiais referências de ordem geral, sem compromisso além daquele de
enunciar a existência da temática e passá-la adiante? A abordagem não se limita ao
encaminhar o assunto para outras áreas do conhecimento? As doutrinas penais não
fazem de conta que a inimputabilidade em razão da idade remete a infração juvenil
para searas alheias aos estudos e pesquisas da sua competência?
Em tempos de revisão dos achados da modernidade, em que a autoridade
dos absolutos é motivo de gozação e de risada, em época em que o saber já não
mais sobrevive como único, em dias em que os paradigmas da racionalidade estão
sendo despidos, desmistificados e submetidos à revisão critica, já não seria tempo
de, ao menos, aprender a perguntar em matéria de Justiça Juvenil? Não seria esse,
aliás, um dos pressupostos indispensáveis para melhor explicitar um marco teórico
em compatibilidade com os Direitos Humanos para responder em face da infração?
Por que a falta de crítica aos procederes da Justiça Juvenil, se o atual tempo
histórico, a grande novidade positiva desses travessos e instáveis tempos da
contemporaneidade globalizada e sem fronteiras, não resiste em minar e derrubar as
práticas sedimentadas em falsos dilemas ou em soluções incompatíveis com o
respeito à dignidade da pessoa humana?
A tentativa de instrumentalizar o desenvolvimento de um texto através da
colocação sucessiva de problemas, todos sem resposta, apenas pode servir à guisa
de introdução. Não haveria como prosseguir. Esse início pela via dos sucessivos
questionamentos não se destina, entretanto, ao levantar de questões para serem
respondidas. Quer servir apenas de preliminar para meditar acerca de temática que
ainda está longe da povoar e impressionar as mentes com a intensidade necessária
para a percepção da trama humana que a acompanha. Por isso, no
desenvolvimento desse resumido ensaio, a pergunta, ainda que sem resposta, será
a estratégia para a fuga dos minimalismos ou dos reducionismos de um Direito
Especial que ainda se nega ao diálogo com os outros ramos do conhecimento. Ou
seria a recíproca a mais verdadeira? E servirá de mote para encaminhar o
alinhamento da temática da Justiça Juvenil com a da resolução não-violenta de
conflitos, que tem na Justiça Restaurativa um dos seus expoentes em fase de
evidência. Assim como introduzir a percepção de que o adolescente, mais do que
qualquer outro sujeito, precisa ser compreendido em sua Alteridade, pena de risco
de negação da condição de pessoa em desenvolvimento. Tudo porque sem
provocações, insinuações, questionamentos, socos na mesa e gritos de protesto, o
escândalo será insuficiente para produzir a massa crítica necessária à reação, sem
possibilidade de conivência, aos enredos dos regimes de encarceramento e de
restrição da liberdade dos jovens com menos de dezoito anos de idade e que
perambulam
pelos
afazeres
da
Justiça
Juvenil
no
Brasil,
uma
Justiça
demasiadamente associada com a injustiça, incapaz de abrir a fresta necessária
para a visualização de respostas para os seus porquês.
2. A JUSTIÇA JUVENIL E SEUS ENREDOS COM O PARADIGMA DO BEM
Os enredos da Justiça Juvenil são em nome do bem. A afirmativa, porque
paradoxal, poderia ser apenas uma hipótese a ser confirmada se o dia a dia das
lides forenses não escancarasse desde logo a confirmação. Para o que bastaria
verificar, por exemplo, colocados lado a lado, a preocupação central e a postura
subjetiva dos atores da cena judiciária e as justificações da estrutura procedimental
do julgamento da infração atribuída ao adulto em relação a esses mesmos itens no
julgamento do ato infracional atribuído ao adolescente. O rito, em termos formais,
pode assemelhar-se. Entretanto, na imputação ao adulto, é a conseqüência na
hipótese de procedência da ação, porque com sentido de perda, que preside a
liturgia. Em resguardo da possibilidade, o sacrifício da liberdade recebida como
sinônimo de punição, a investidura oficial para deduzir a pretensão e a busca do
equilíbrio, pela obrigatória oferta ao demandado da possibilidade de opor
resistências e pelo ônus igualitário das partes para exercer as cargas processuais.
Do titular do poder de ditar a resposta esperam-se qualidades como, na medida do
possível ao humano, a neutralidade ou a imparcialidade. Ou seja, no julgamento do
fato praticado pelo adulto, o sistema busca equilibrar o poder de exercer a
imputação e a possibilidade da resistência, porque o resultado, além de um juízo de
valor acerca da conduta, oferece o risco de sacrificar a liberdade, bem indisponível e
zelosamente tutelado pela ordem jurídica. Os atores, nesse contexto, notadamente
os representantes do exercício do poder de punir, submetem-se, não só por uma
atitude de consciência, mas por delimitação da norma, ou, então, cada vez mais, por
imperativo de respeito à dignidade do sujeito processado, apenas à realização do
preestabelecido, aculturação que remete para a falta de validade das saídas ditadas
por critérios subjetivos ou discricionários, modo combatido porque na contramão da
bula humanista do sistema.
Ainda que o proceder destinado ao infrator adulto também ofereça lacunas,
parece insuscetível de desmentidos a noção universal de que a procedência da ação
significa para o sujeito processado uma conseqüência de natureza punitiva, não só
porque coercitiva, mas porque normalmente recebida como imposição de um mal
pelo mal produzido. A apropriação dos postulados com assento na universalidade
dos Direitos Humanos, ainda que povoada de insuficiências, constitui um modelo
penalógico com a pretensão, como é sabido, de redução de danos, pretensão
minimalista das teorias em que a pena apresenta-se como “guardiã do direito do
infrator em não ser punido senão (razoavelmente) pelo Estado, redimensionando a
função do direito e do processo penal, não mais direcionado à tutela social, mas à
proteção da pessoa que se encontra em situação de violência privada”, um sistema
de garantias que significa “a tutela daqueles valores ou direitos fundamentais, cuja
satisfação, mesmo contra os interesses da maioria, constitui o fim justificante do
direito penal, vale dizer, a imunidade dos cidadãos contra a arbitrariedade das
proibições e das punições, a defesa dos fracos mediante regra do jogo iguais para
todos, a dignidade da pessoa do imputado, e, consequentemente, a garantia da sua
liberdade, inclusive por meio do respeito à sua verdade”1. A pena, assim, é o
instrumento político de limitação da vingança, um limite ao poder de punir, na linha
de um duplo fim, ao menos para um parâmetro utilitário, “além do máximo bem-estar
possível dos não desviantes também o mínimo mal-estar necessário aos
desviantes”2. Por essa concepção, a pena "não serve apenas para prevenir os
delitos injustos, mas, igualmente, as injustas punições"3. E tem o Direito Penal "uma
dupla função preventiva, tanto uma como a outra negativas, quais sejam, a
prevenção geral dos delitos e a prevenção geral das penas arbitrárias ou
desmedidas"4.
A teoria minimalista de redução de danos encerra a virtude de recuperar o
jurídico em relação ao político, "o direito como instrumento de atuação contra os
poderes... objetivando a tutela do mais fraco"5. Tal fundamentação “não destrói o
edifício jurídico construído na modernidade, pelo contrário, reconstrói o modelo
genealógico seriamente abalado pelo direcionismo”6 de outras teorias. A corrente
garantista não é, pois, propriamente uma teoria da pena, mas antes “uma doutrina
normativa sobre os limites da pena”7.
1
FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razão. São Paulo: RT, 2002, p. 271.
FERRAJOLI, Luigi. Op. cit. p. 268.
3
FERRAJOLI, Luigi. Op. cit. p. 268.
4
FERRAJOLI, Luigi. Op. cit. p. 269.
5
CARVALHO, Salo de. Pena e Garantias. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003, p. 151.
6
CARVALHO, Salo de. Op. cit. p. 151.
7
COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. Prefácio. In: CARVALHO, Salo de. Op. cit. p. XIX.
2
Para oferecer ao imputado a possibilidade de resistir à pretensão, os
instrumentos de garantia vêm expressos em forma de uma sistema processual do
tipo acusatório, modo de gestão com vistas à pena ou à exclusão da pena, "o
caminho necessário para a pena"8 em oposição ao agir autoritário ou à possibilidade
da solução ditada pela escolha discricionária e subjetiva do titular da jurisdição.
Como instância instituidora de relações, o processo funda “um sistema políticocultural que valoriza o indivíduo frente ao Estado” e que se “manifesta através do
fortalecimento do sujeito passivo”9. Na idéia de que se no momento do crime é a
vítima a parte mais fragilizada e recebe, por isso, a tutela penal, com o processo, é o
acusado que passa a ser o elo mais débil. Por isso, um sistema processual
efetivamente garantista deve assentar-se, no mínimo, em cinco princípios: (1) o da
jurisdicionalidade (nulla poena, nulla culpa sine judicio), (2) o da separação das
atividades de acusar e julgar (nullum judicium sine accusatione), (3) da presunção da
inocência (in dubio pro reo), (4) do contraditório e ampla defesa (nulla probatio sine
defensione) e (5) da fundamentação das decisões judiciais10.
O entendimento de que a pretensão punitiva deduzida contra o adulto
potencializa a possibilidade de perdas de natureza penal está, pois, sedimentado.
Idêntica afirmativa já não transita com igual unanimidade em relação ao adolescente.
Mesmo na universalidade constitucional das prerrogativas de tutela da liberdade, os
procederes da Justiça Juvenil vivem o estado da impregnação de bem-quereres11. A
medida, essa conseqüência desde logo adjetivada de socioeducativa, modo sutil de
mistificar o real ou fertilizar o imaginário com a existência de saídas sem quaisquer
gravames, ainda parece à vista dos operadores na perspectiva do ganho no lugar da
perda, porque pelo discurso largamente institucionalizado e que impregna corações
e mentes desses Brasis das ambigüidades e das ambivalências, a medida
socioeducativa para o adolescente é a solução para satisfazer necessidades não
satisfeitas. E justifica-se por isso, sem dó nem piedade. Se a resposta é do bem, por
que considerar as perdas? O processo e suas formas, na perspectiva dessa
benignidade, ocupa lugar secundário. Na escolha da conseqüência, os critérios
habitam o entendimento pessoal do que seria hipoteticamente a melhor solução
8
LOPES Jr., Aury. Introdução Crítica ao Processo Penal. 2ª ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005, p. 04.
LOPES Jr., Aury. Op. cit. p. 40.
10
LOPES Jr., Aury. Sistemas de Investigação Preliminar no Processo Penal. 3ª ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris,
2005, 13/24.
11
Sobre a temática: KONZEN, Afonso Armando. Pertinência Socioeducativa: reflexões sobre a natureza
jurídica das medidas. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005.
9
pedagógica, não raras vezes com apoio em estudos técnicos de premonição dos
riscos da reincidência. A escolha da melhor solução navega sem traumas pelas
águas das patologias, na crença inabalável da cientificidade do laudo raras vezes
submetido à devida crítica, ou, então, pelo caminho protecionista do prejudicado
social, redução instituidora da pior de todas as violências, o do uso da mazela social
como mote para a negação de cidadania ao adolescente, esse sempre considerado
incapaz de responsabilidades e de exercer o direito à palavra.
A Justiça Juvenil, por justificar a medida sem atentar para as suas faces de
natureza penal, continua refém do paradigma do bem do passado. Fruto do sucesso
do movimento de libertação dos inimputáveis dos malefícios da convivência
carcerária com os imputáveis com início no final do Século XIX12, submeteu-se a
infração na menoridade às facilidades das correntes abolicionistas13. A busca por
saídas de natureza não-penal povoou o imaginário de então. E continua a ocupar.
Armado da boa vontade dos homens do bem, influenciado por métodos de joelhos
com a caridade das religiões, associado a instrumentos de intervenção científicos e
de natureza curativa, fruto da aliança da Justiça com a Assistência e a Saúde14,
dentre outros fatores, o esforço de proteção dos impúberes das misérias do
tratamento dispensado ao infrator adulto produziu um sistema que se movimentou, e
ainda hoje insiste em se movimentar, pelo caminho estreito da ciência autônoma.
Temente de aproximações e confrontações, trata-se de conhecimento que se
pretende autojustificativo, detentor de particularidades nunca muito bem explicitados,
do que o uso da linguagem com sentido jurídico próprio parece ser o símbolo mais
eloqüente. Move-se por um terreno tão arcaico como o entendimento de que o
simples jogo de palavras, no caso, ato infracional no lugar de crime, medida
socioeducativa no lugar de pena, estabelecimento educacional em vez de
estabelecimento penal, internação no lugar de reclusão, e assim por diante, possa
mudar o sentido de realidade para os destinatários de tais substantivações ou
adjetivações. Mas não é só o sentido das palavras que soa do antanho. O atraso
12
V.g., PLATT, Anthony M. Los ‘Salvadores Del Niño” o La Invención de la Delinquencia. Buenos Aires: Siglo
XXI, 1982. O Autor analisa as circunstâncias e as motivações dos chicaguenses que possibilitaram a criação, em
1899, em Illinois, Estados Unidos, do primeiro tribunal especial para o julgamento das pessoas menores de idade
autoras de ilícitos penais.
13
Síntese da trajetória que vai do abandono da indiferença até o reconhecimento e a afirmação da criança e do
adolescente no contexto dos Direitos Humanos pode ser vista em SARAIVA, João Batista Costa. Adolescente em
Conflito com a Lei, da Indiferença à Proteção Integral: uma abordagem sobre a responsabilidade penal juvenil.
Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003.
14
Nesse sentido, RIZZINI, Irene. A Criança e a Lei no Brasil: revisitando a história. 2.ed. Rio de Janeiro:
Universidade Santa Úrsula, 2002.
mesmo está nas justificações. Admitir-se-ia privar um adulto da liberdade sob o
signo da satisfação das suas necessidades? Ainda existiria alguma teoria
pedagógica que se pudesse sustentar na privação ou restrição da liberdade como
método? O arcaico, o do antanho, o do atraso, o escandaloso, não está nos autores
que se outorgam tais liberdades ao pensar15, mas na aparente faceta humanitária
que emprestam a suas concepções e a falta de indignação com as iniqüidades
produzidas a partir de tal pensar. Ancorada nos entulhos institucionais de bem-estar,
navega a Justiça Juvenil por enredos escandalosamente arbitrários, em que o fim
justifica o meio, mesmo que esse meio sacrifique bem jurídico indisponível, condição
de dignidade de toda pessoa humana somente autorizada a sacrifícios em
determinadas
circunstâncias
objetiva e
previamente
estabelecidas.
Navega
culturalmente enredada com práticas tão ultrapassadas e inaceitáveis como o de
legitimar a conduta do pai que usa a surra como método de educação do filho,
justificativas pedagógicas superadas porque nada expressam de educativo, porque
de aviltamento da dignidade do sujeito aprendente.
Seria possível superar esse tempo? Vai a Justiça Juvenil mudar as suas
práticas? Como será possível nesse contexto visualizar soluções por outras frestas,
como os da resolução não-violenta do conflito, se parcela significativa de seus
operadores têm os dois pés fincados no passado, enrolados com o temor de
emprestar à conseqüência da infração a que de fato ela tem para o destinatário? Se
a conseqüência pelo ato infracional não é retributiva, se a função da medida escapa
à função da pena criminal do adulto, como dialogar com paradigmas que percebem
o proceder em razão do comportamento delituoso em outras dimensões, um
proceder em que prepondera o envolvimento dos direta e indiretamente interessados
na solução do conflito e a resposta segundo o sentido construído no encontro,
procederes que se justificam porque oportunizam alternativas à via do castigo como
a única via de dizer o justo?
O diálogo da Justiça Juvenil com as formas de resolução não-violenta dos
conflitos prostra-se na inviabilidade enquanto a conseqüência em razão do ato
infracional permanecer sendo compreendida como uma conseqüência de natureza
não-penal. Está nisso o maior desafio contemporâneo da Justiça Juvenil como
condição mesmo de sair dos seus enredos, o difícil aprendizado de que aceitar
15
“[...] cuida-se de não se atribuir qualquer responsabilidade que não seja a diferenciada caracteristicamente
cunhada sob o signo exclusivamente pedagógico [...]”. RAMIDOFF, Mário Luiz. Lições de Direito da Criança e
alternativas ao proceder estabelecido passa pela capacidade de emprestar à
conseqüência do ato infracional o sentido que ela tem, em substituição às ilusões de
realidade com sede na inteligência literal dos verbos.
3. A APROPRIAÇÃO BRASILEIRA DA PROTEÇÃO INTEGRAL: A TUTELA DA
LIBERDADE COMO PRIMEIRA JUSTIFICATIVA
A plataforma de postulados com assento na Convenção dos Direitos da
Criança16, de respeito à dignidade da pessoa e de proteção material e instrumental
da liberdade, rompe com o paradigma da Situação Irregular, doutrina de justificação
da idéia de que a providência imposta ao menor em razão de sua conduta, mesmo
quando importava na institucionalização por ato de força, continha em si a
justificativa da tutela, um sistema que se dizia de Bem-Estar17. O paradigma da
Convenção, base doutrinária que se convencionou de Proteção Integral, propõe, no
que se relaciona ao transgressor da Lei Penal, limites ao poder de restringir ou privar
a liberdade. Com o que se admitiu, a contrario sensu, a responsabilidade penal
juvenil e um sistema de atendimento caracterizado pela prevalência da solução
normativa sobre o ditado subjetivo e discricionário, um modo diferente de perceber a
responsabilidade e suas justificações.
A essência da doutrina da Proteção Integral significa, portanto, proteger o
adolescente das perdas pela imposição, ou pela imposição injusta, de medida. É
nesse sentido que o adolescente passou a ser sujeito de direitos no âmbito do ato
infracional. Como novidade em relação ao paradigma antecedente, trata-se, pois, de
proteger a liberdade da pessoa com menos de dezoito anos de idade. Está nessa
percepção, no nascimento de garantias de tutela da liberdade, na instituição do
poder de resistir à pretensão acusatória, o núcleo central da mudança, em
alinhamento às conquistas formais do tratamento dispensado ao infrator adulto.
Porque em ambos os sistemas, a decisão judicial de procedência consiste em uma
declaração de perda, razão para a existência de limites ao agir e para a instalação
da legitimidade de poder resistir, uma sintonia aproximativa de princípios e
do Adolescente: ato infracional e medidas socioeducativas. Curitiba: Juruá, 2006, p. 133.
16
Adotada pela Resolução 44/25, da Assembléia Geral da ONU, de 20 de novembro de 1989, promulgada, no
Brasil, pelo Decreto Presidencial nº. 99.710, de 21 de novembro de 1990.
17
Sobre os aspectos jurídicos e sociológicos da Situação Irregular e das políticas do Bem-Estar, ALENCAR,
Ana Valderez A. N. de. Código de Menores: Lei nº. 6.697/79, comparações, anotações, histórico, informações.
2.ed. Brasília: Senado Federal, 1984.
fundamentos através dos quais o inimputável em razão da idade conquistou o
mesmo status formal de dignidade de toda pessoa humana. Em conseqüência, o
mito da incapacidade pertence ao passado. Adolescentes são pessoas diferentes
dos adultos, assim como cada pessoa, seja criança, jovem ou adulta, é diferente
uma da outra. A máxima do respeito à condição humana pelo respeito à diferença
não se justifica mais, portanto, pela declaração de incapacidades, mas pelo
reconhecimento de capacidades diferenciadas. Está nessa máxima o sentido do
respeito à condição peculiar do adolescente como pessoa em desenvolvimento. Está
também nessa mesma máxima a justificativa para a existência de um sistema de
responsabilidade.
Inequivocamente
uma
responsabilidade
diferente
da
responsabilidade penal da pessoa adulta, mas ainda assim responsabilidade.
Inaceitar o adolescente como sujeito de responsabilidade ou entender que o sistema
socioeducativo regulamenta tão-somente o exercício de responsabilidades para com
ele nada mais significa que uma inaceitável e reducionista infantilização. Ademais, a
atribuição de responsabilidades tão-só para com ele inviabilizaria todo e qualquer
processo educativo, esse dever-ser pedagógico do programa de atendimento que
executa a medida18, no pressuposto de que é da essência de todo e qualquer
processo educativo, no mínimo, a não-redução do educando à condição de sujeito
incapaz de responder.
A palavra responsabilidade há de ser entendida como existência de condições
subjetivas para responder. A premissa está em que o adolescente tem qualidades
pessoais para compreender, assumir e atribuir sentidos. Possui determinação
volitiva e capacidade de se comprometer, por exemplo, com a reparação ou com a
mitigação do dano. Responsabilidade que não é sinônimo de culpabilidade,
enquanto elemento subjetivo cuja ausência poderia ser alegada como causa da
improcedência19, mas que tem o significado de condições de perceber as
conseqüências do comportamento e de assumir o sentido da resposta20, inclusive a
18
Acerca do dever-ser pedagógico do programa de atendimento e a falta que faz a normatividade na execução da
medida, KONZEN, Afonso Armando. Justiça Restaurativa e Ato Infracional: desvelando sentidos no itinerário
da Alteridade. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007, p.46/63.
19
Sobre a culpabilidade na inimputabilidade em razão da idade, BRUÑOL, Miguel Cillero. Nulla Poena Sine
Culpa: um límite necesario al castigo penal de los adolescentes. In: MÈNDEZ, Emílio Garcia (org.).
Adolescentes y Responsabilidad Penal. Buenos Aires: Ad-Hoc, 2001, p. 71-85.
20
Segundo Maria Cristina Gonçalves Vicentin, "as contribuições da psicanálise nessa discussão trazem enormes
conseqüências ao distinguir a implicação subjetiva no ato (responsabilidade) da sanção jurídica. Para a
psicanálise, a responsabilidade como solução de compromisso entre o sujeito e seu desejo é o oposto de culpa".
In: VICENTIN, Maria Cristina Gonçalves. Responsabilidade Penal Juvenil: problematizações para a interface
psi-jurídica. Revista Brasileira de Ciências Criminais. São Paulo: Revista dos Tribunais, n.53, 2005, p. 330.
carga aflitiva dessa resposta. Responsabilidade não só no plano jurídico, mas
também como implicação subjetiva, como solução de compromisso com a resposta
e como consciência de pertença. Responsabilidade que ocorre "quando se está
consciente das conseqüências das próprias ações e quando se age aceitando-as.
Isso inevitavelmente acontece quando uma pessoa se reconhece como parte
intrínseca do mundo em que vive"21.
O sistema socioeducativo caracteriza-se, portanto, como um sistema jurídico
especial, de responsabilidade diferente do sistema de responsabilidade do infrator
adulto, mas ainda assim de responsabilidade. Com o que a aproximação e a
confrontação do Direito Socioeducativo com o Direito Penal e o Direito Processual
Penal passa a ter sentido. Não como via de interpretação para igualar ou transformar
a resposta em algo idêntico ou similar22. Mas, na aproximação e na confrontação, a
possibilidade de perceber a principiologia do sistema do adulto a ser utilizada em
benefício do adolescente23, assim como a possibilidade de interpretar para o fim de
perceber e respeitar as diferenças.
4. DE UM PARADIGMA EM AFIRMAÇÃO À EMERGÊNCIA DO RELACIONAL: A
ALTERIDADE COMO FUNDAMENTO PARA O MODO DE PROCEDER DA
JUSTIÇA RESTAURATIVA.
A disciplina jurídica da socioeducação não só remete, no âmbito
procedimental, à aplicação subsidiária do sistema processual do adulto24, mas são
sistemas que se aproximam termos das garantias materiais e processuais. Assim
como para o adulto, a tutela jurisdicional da liberdade do adolescente caracteriza-se
essencialmente pelo rigor formal, pelo o atendimento a requisitos para a constituição
21
MATURANA, Humberto R. Conversações Matrísticas e Patriarcais. In: MATURANA, Humberto R.;
VERDEN-ZÖLLER, Gerda. Amar e Brincar: fundamentos esquecidos do humano. Trad. de Humberto Mariotti e
Lia Diskin. São Paulo: Palas-Athena, 2006, p. 47.
22
Uma certa identidade terminológica própria do Direito Socioeducativo no contexto das aproximações e
confrontações ao Direito Penal e ao Direito Processual Penal configura-se, nesse sentido, uma conquista a ser
preservada. Assim como parece essencial a preservação de certo modo diferente de pensar e de agir nas relações
com o adolescente autor de ato infracional.
23
Sobre os riscos que acompanham a tendência dos atuais sistemas jurídicos que passaram a integrar algumas
garantias jurídicas clássicas da justiça criminal que não existiam anteriormente na "justiça de menores", ver
PIRES, Álvaro Afonso Penna de O. Responsabilizar ou Punir? A justiça juvenil em perigo?: In: SLAKMON,
Catherine; MACHADO, Maíra Rocha; BOTTINI, Pierpaolo Cruz (Org.). Novas Direções na Governança da
Justiça e da Segurança. Brasília, DF: Ministério da Justiça, 2006 p. 621-639
24
Artigo 152 do Estatuto.
e desenvolvimento regular do processo25, no que é inexpressiva, senão inexistente,
eventual distinção entre as possibilidades de resistência do infrator adulto e do
infrator juvenil26. E se diferença eventualmente ainda existe, ela deveria privilegiar
obrigatoriamente o adolescente, com a incidência, em construção derivada da
normativa internacional, do que se passou a denominar de discriminação positiva, pois
adolescentes devem ser tratados com menos severidade do que seriam, em
circunstâncias idênticas, os adultos, o que significa que adolescentes, em nenhuma
hipótese, podem ser tratados de forma mais severa do que seriam tratadas, nas
mesmas circunstâncias, pessoas adultas27. Não se justifica, assim, a supressão ao
adolescente de nenhuma garantia processual assegurada, em circunstâncias
idênticas, ao infrator adulto, assim como não se justifica que ao adolescente seja
imposta conseqüência restritiva ou privativa da liberdade por motivos, circunstâncias
ou por tempo incompatível para o adulto em situação similar28.
O sistema processual é do tipo acusatório29. Apesar do que detém ainda de
inquisitorial30, relação pretende ser triangular. Em uma das bases, a pretensão
acusatória. Na outra, a possibilidade de exercer resistências. No topo do triângulo, a
jurisdição. As partes, opostas, com a mesma pretensão de convencer por uma
prestação jurisdicional favorável. O resultado será a medida ou a exclusão da
medida, sistema em que o justo ou o injusto decorre da solução ditada a partir da
convicção formada em tempo de incertezas.
Pelo modelo garantista, a medida somente será justa se causar o menor malestar possível ao desviante, com a presença de um duplo juízo de avaliação. O
25
PAULA, Paulo Afonso Garrido de. Direito da Criança e do Adolescente e Tutela Jurisdicional Diferenciada.
São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 114-115.
26
MACHADO, Martha de Toledo. A Proteção Constitucional de Crianças e Adolescentes e os Direitos
Humanos. São Paulo: Manole, 2003, p. 199.
27
Ibid., p. 75.
28
FERRAJOLI, ao analisar o terreno privilegiado em que estão sendo concebidas as garantias dos adolescentes
nas legislações latino-americanas e ao expor as razões da escolha do direito penal mínimo como paradigma,
“incomparavelmente menos grave e mais respeitoso em relação ao adolescente do que o velho sistema
‘pedagógico’ das chamadas ‘sanções suaves’ impostas informal, e de fato, arbitrariamente”, afirma, como uma
dentre as três razões de sustentação da escolha, o rigoroso respeito de todas as garantias penais e processuais
imposto ao sistema de responsabilidade penal juvenil, da taxatividade dos delitos à compreensão da ofensa e da
culpabilidade, da carga da prova ao contraditório e ao direito de defesa. In: FERRAJOLI, Luigi. Infância, Lei e
Democracia na América Latina. Revista do Juizado da Infância e da Juventude. Porto Alegre: Depaartamentgo
de Artes Gráficas do Tribunal de Justiça, Ano III, vol. 6/7, 2003, p. 11-12. Versão original in: MÈNDEZ,
Emílio; BELOFF, Mary (org). Infância, Ley e Democracia en América Latina. Buenos Aires: Temis, 2004, p.
XXIII a XXVII.
29
Sobre o sistema acusatório e suas propriedades, THUMS, Gilberto. Sistemas Processuais Penais. Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2006.
primeiro, de justificação ou de injustificação da conduta. O segundo, e tão-só na
hipótese de injustificação da conduta, de intensidade do grau da resposta. Mas,
ainda, e, ao final, como uma das duas possibilidades, na hipótese de procedência, o
resultado-medida, fruto de uma relação constituída pela verticalidade, em que o
poder jurisdicional impõe a sua percepção da realidade; em que o adolescente
acusado é chamado a comparecer e a exercer a sua fala por interposta pessoa; em
que a busca do resultado e a resistência é desenvolvida em jogos de interesses
liderados por personagens estranhos ao conflito-sede do ato infracional, conflito de
que o tipo penal nada mais configura do que uma mera positivação descritiva, uma
abstração totalizadora por opção da política jurídica de um determinação tempo
histórico; em que, por fim, o resultado, ainda que fundamentado, apresenta-se com
as cores da subjetividade dos diversos atores da cena judiciária. O movimento é no
sentido da obtenção de um resultado: medida ou exclusão da medida, punição ou
não-punição. Inexistem outras alternativas. E as alternativas existentes independem
dos sentidos, das motivações, dos desejos ou das expectativas dos direta ou
indiretamente envolvidos no acontecimento resumido em uma descrição típica,
antijurídica e culpável.
A decisão de aplicar a medida ao adolescente, assim como a decisão de
aplicar a pena criminal ao adulto, expressa um mundo de valores em que
prepondera o uso da força, o poder da ordem, o controle, a segurança, o respeito
ditado pela norma, valores sociais desejados pelo jurídico e, por isso, confiados ao
Estado-Juiz. No entanto, trata-se de um juízo de avaliação organizado no
respeitante a um evento do passado, acerca do que se busca uma definição:
inocência e exclusão de medida ou culpa e aplicação de medida. A necessidade da
punição, nesse sistema, "decorre da estruturação rígida de um modelo lógico de
concepção da sociedade, fundada em valores tais que, para fazer valer sua
universalidade, qualquer erro ou desvio deve ser extirpado"31. Mesmo que o
resultado não contemple a reconciliação das relações rompidas com o ocorrido,
mesmo que não repare a dor e tampouco instaure a possibilidade da reconciliação
ou da paz entre o sujeito violado e o sujeito violador. O proceder do tipo acusatório
não convive bem com outras formas de proceder, porque tem a forma como valor. É
30
Acerca do ranço inquisitivo ainda presente no processo penal brasileiro, pela presença do artigo 156 do Código
de Processo Penal, LOPES Jr., Aury. (Re)Discutindo o objeto do processo penal com Jaime Guasp e James
Goldschmidt. Revista Brasileira de Ciências Criminais. São Paulo: RT, n.39, 2002, p. 103.
uma via sem outras rotas, sem outras escolhas. E não poderia haver? E não deveria
haver?
O que se pode constatar é que o Estado, no modo do proceder acusatório,
desapropriou das pessoas em conflito, notadamente nos delitos de relações, a
possibilidade de contribuir com a busca da solução. E, ao fazê-lo, mantém-se, em
nome das conquistas da modernidade, “fruto da tradição jurídica do iluminismo e do
liberalismo”32, como o titular exclusivo do juízo valorativo. Não seria o caso de se
tentar superar a radicalidade dessa expropriação? E se não é o caso de se devolver
a solução aos diretamente interessados, não seria ao menos o caso de envolver os
interessados na solução, “vez que se ‘sou’ parte do conflito, parece-me legítimo que
também tenha parte na solução, e, aqui, não tanto numa perspectiva de benefício de
resultado, mas sim de compromisso de processo resolutório”33?
Uma das alternativas que vem merecendo crescente interesse acadêmico e
cuja adoção e testagem tem sido motivo de recomendação34 e de experimentação
prática em diversos níveis, inclusive no Brasil35, consiste na inserção, no sistema de
justiça penal, notadamente nos delitos de menor potencial ofensivo e no
atendimento do adolescente autor de ato infracional, da Justiça Restaurativa. Com
origem na “organização social das sociedades comunais pré-estatais européias e
nas coletividades nativas, que privilegiavam as práticas de regulamento social
centradas na manutenção da coesão do grupo”36, idéias associadas aos movimentos
de contestação das instituições repressivas, da descoberta da vítima e de exaltação
da comunidade, funda-se essa modalidade de resolução de conflitos em outro olhar
sobre os fatos sociais, um olhar ainda concentrado nos sujeitos da relação, mas cuja
31
MELO, Eduardo Rezende de. Justiça Restaurativa e seus desafios histórico-culturais. In: SLAKMON,
Catherine (Org.) et al. Justiça Restaurativa. Brasília, DF: MJ e PNUD, 2005, p. 58.
32
FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razão. São Paulo: RT, 2002, p. 29.
33
CHIES, Luiz Antônio Bogo. É Possível se Ter o Abolicionismo como Meta, Admitindo-se o Garantismo como
Estratégia? In: CARVALHO, Salo de e WUNDERLICH, Alexandre (org.). Novos Diálogos sobre Juizados
Especiais Criminais. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005, p. 193
34
Nesse sentido, para exemplificar, é a Recomendação nº 19, de 19.09.99, do Conselho de Ministros sobre a
Mediação em Matéria Penal, do Conselho da Europa (GROENHUIJSEN, Marc. O Sentido do artigo 10 da
Decisão-Quadro e Perspectivas para a sua Implementação. In: MARQUES, Frederico Moyano (org.).
Seminário Internacional DIKÊ – Proteção e Promoção dos Direitos das Vítimas de Crimes na Europa. Lisboa:
Crotius II, 2003, p. 109), e os enunciados da Resolução nº 99/26, de 28.07.99, do Conselho Econômico e Social
das Nações Unidas.
35
Sobre Justiça Restaurativa em Porto Alegre, projeto Justiça para o Século 21, instituindo práticas
restaurativas (disponível em www.justica21.org.br - consultado em 27.03.2008). Sobre Justiça Restaurativa no
Brasil, Sócrates, Adriana Barbosa. Práticas Restaurativas como diferentes formas de lidar com o que comparece
à Justiça (disponível em www.justiciarestaurativa.org/news/adriana - consultado em 27.03.2008).
36
JACCOUD, Mylène. Princípios, Tendências e Procedimentos que Cercam a Justiça Restaurativa. In:
SLAKMON, Cartherine [et al.] (org.). Justiça Restaurativa. Brasília, DF: MJ e PNUD, 2005, p. 163/164.
troca de lentes37 consiste na ruptura com o conceito tradicional de delito, não mais
como uma violação contra o Estado ou como uma transgressão à norma jurídica,
mas como um evento causador de prejuízos e conseqüências, dimensões que não
se anulam, mas que se somam no propósito de reparar os danos vividos, na
abrangência das “dimensões simbólicas, psicológicas e materiais”38. O essencial,
nessa perspectiva, seria a compreensão do justo como o resultado construído na
relação dos próprios sujeitos em relação. Por isso, no lugar de tão-só um modelo
retributivo, nascido da constituição contratualista da sociedade, meramente de
natureza prescritiva da conduta a ser obedecida, um outro modelo, um modo com
“ênfase em seu dinamismo próprio, criando inclusive espaços outros de acolhimento
e de promoção de direitos, atentos à necessidade da fala, de escuta, de diálogo e de
canais de expressão”39. Um modelo reconstrutivo, “de resposta inteligente ao
pluralismo moral próprio de toda a sociedade democrática”40. Ou de conversão, para
o “direito penal de alternativas”41, um sistema preocupado com a adequação à
variedade de transgressões e de sujeitos envolvidos, “um sistema de transmudação,
do monolítico, de uma só resposta possível, para um sistema que ofereça respostas
adequadas à realidade instituidora da vida”42. Uma resposta em que o olhar na
satisfação das necessidades produzidas pelo fato passa a ser a razão da condução.
Instala-se, por força do proceder de que trata a Justiça Restaurativa, um outro
modo de justificação. Aqui pouco importa a utilidade do resultado segundo a
metrologia da tradição retributiva. O modo de justificação passa a ser fundado no
valor da emergência do relacional, locus de instituição de uma ética em que o outro
conta como absolutamente outro43, categoria que poderia ser dita como que nascida
da Alteridade nos termos propostos por Emmanuel Levinas44, que “não é uma
37
In “Changing Lenses: A New for Crime and Justice”, obra de Howard Zehr, consagrada referências
bibliográficas sobre a Justiça Restaurativa. PINTO, Renato Sócrates Gomes. Justiça Restaurativa é Possível no
Brasil? In: SLAKMON, Cartherine [et. al.] (org.). Justiça Restaurativa. Brasília, DF: MJ e PNUD, 2005, p;21.
38
JACCOUD, Mylène. Princípios, Tendências e Procedimentos que Cercam a Justiça Restaurativa. In:
SLAKMON, Cartherine [et.al] (org.). Justiça Restaurativa. Brasília, DF: MJ e PNUD, 2005, p.168.
39
MELO, Eduardo Rezende. Op. cit. p. 68/69.
40
GARAPON, Antoine. A Justiça Reconstrutiva. In: GARAPON, Antoine [et. al.]. Punir em Democracia.
Lisboa: Instituto Piaget, 2001, p. 313.
41
RAMÍREZ, Juan Bastos. A Pena e suas Teorias. In: Fascículos de Ciências Penais, nº5. Porto Alegre: Sérgio
Antônio Fabris Editor, 1992, p. 111.
42
MELO, Eduardo Azevedo. Op. cit., p. 71
43
COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. Glosas ao “Verdade, Dúvida e Certeza”, de Francesco Carnelutti,
para os Operadores do Direito. In: RUBIO, David Sánchez [et al.] (Org.). Anuário Íbero-Americano de Direitos
Humanos (2001/2002). Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002, p. 182.
44
Pensador lituano-francês (1906-1995), estudioso de Bérgson, aluno de Husserl e leitor e crítico da Ontologia
Fundamental de Heidegger, considerado o filósofo cuja obra tem a característica de uma intensa e rigorosa
reconsideração da questão da subjetividade esvaziada de sua aufo-suficiência ontológica, instituidora, em
categoria como outra qualquer, que se prestasse meramente a articulações
intelectuais, mas uma incômoda presença a mim, o Mesmo, que sou o indivíduo
reflexionante, a mônada autocompreensiva com a qual sua concretude entra em
contato real... ”45. Abre-se, nesse contexto, uma nova fresta para os porquês da
Justiça Juvenil. Descortinar a paisagem constitui um desafio a mais para o
pensamento do jurídico no âmbito da infração na adolescência: além de estabelecer
limites às discricionariedades e aos subjetivismos, visualizar e incorporar nas
práticas do cotidiano procederes efetivamente emancipatórios, uma virada
metodológica de institucionalização do respeito à cultura do aprendizado46.
O paradigma filosófico estruturado a partir da Alteridade permite a revisão
crítica do proceder pela tradição retributiva, proceder tendente a totalizações
notadamente pelo uso da linguagem desde sempre de redução do Outro a um
conceito. Ele, o adolescente, o Outro, já ingressa no sistema reduzido a um conceito,
como "o" infrator. Ele já "é" antes mesmo de juízos decisórios acerca do
comportamento que lhe está sendo atribuído. Quando fala, fala como pertencente a
uma categoria, encontra-se na situação de sujeito passivo do proceder em que o
positivismo classificatório é a principal linha de ação, um proceder estruturado na
lógica do separar para apurar melhor, para estudar melhor, para compreender
melhor, para julgar melhor. E, depois de julgado, no mapa da realização do adjetivo
socioeducativo ao substantivo medida, para tratar melhor, para educar melhor. Os
titulares do sistema acreditam na possibilidade de compreender, têm fé absoluta na
capacidade cognitiva do Estado-Juiz. Não seria o caso de se desconfiar desse
poder, não poderia haver espaços para o exceder da compreensão? O autor de um
ato infracional não deveria contar como um ente e, como tal, constituir-se em um ser
insuscetível de redução a um conceito, a um definição, a uma categoria universal
possível de ser compreendida?
conseqüência, de um outro modo de pensar, em que a ética é a filosofia primeira e a base de todo pensar. É ele
um homem experimentado nos traumas do Século XX e que soube, na incansável perseguição da preservação do
humano, pensar não um ser melhor, mas um melhor que ser, para um além de ser, um ser diferente de ser da
tradição ontológica, um ser ético. E ao pensar ética, Levinas leva em consideração o outro homem, o
absolutamente diferente, o outro percebido como insuscetível de redução a conceitos, a definições. Estrutura tal
pensador, assim, uma outra ética, a Ética da Alteridade, sinônimo de responsabilidade, responsabilidade ativa,
responsabilidade por outrem, na não-indiferença, modo primeiro de instalar o justo entre os humanos.
45
SOUZA, Ricardo Timm de. Levinas e a Razão Ética. In: SOUZA, Ricardo Timm de. Razões Plurais. Porto
Alegre: Edipucrs, 2004, p. 168.
46
Sobre o tema: KONZEN, Afonso Armando. Justiça Restaurativa e Ato Infracional: desvelando sentidos no
itinerário da Alteridade. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007.
A reflexão sobre o sentido do proceder e de seus resultados sob o manto dos
fundamentos da Alteridade coloca em crise a justiça como valor absoluto dos
sistemas juridicamente encarregados de dizer o justo47. Justiça, aqui, não mais
como a virtude de dar a cada o que é seu, como elemento de eqüidade, mas justiça
como valor em dimensão, como desejo de realidade na convivência entre os
humanos. Somente haverá justiça se justa for a relação com o Outro. Tal lógica
subverte toda lógica da liberdade como valor absoluto, que não se pode colocar em
questão na linha da tradição liberal. A justiça como valor, assim, é dependente de
construção do sentido entre sujeitos que se falam. Trata-se de um desejo de
concretude daquele que fala em face da presença do Outro. É responsabilidade por
outrem. Justiça, portanto, como elemento essencial da realidade, “enquanto
constitutivo essencial da própria realidade meramente pensável”48.
Rompe a filosofia da Alteridade, assim, com a possibilidade inspirada na
tradição, dada a pensar justiça como o modo de adequar a realidade ao pensado,
uma “justiça que tolera excessivas liberdades da injustiça efetiva”49. E há a
introdução de um conceito de justiça como dever de pensar a realidade para que ela
possa tornar-se justa, e por real da realidade entendidas como “as relações éticas
fundamentais entre os indivíduos”50.
Pela tradição retributiva, na sua configuração mais clássica, o que é o justo, o
que significa fazer justiça? Como sistema estatal, todos os esforços consistem na
busca da adequação de um determinado comportamento à norma penal
preexistente. O exercício do devido processo legal está na condução dos diversos
intervenientes com vistas à busca do resultado. Na existência de prova ou na sua
insuficiência, a absolvição. Se ao contrário convencer-se, dirá o juiz a procedência e
o quantum da resposta. Cabe ao julgador o encargo de ditar a qualidade e o
quantidade da resposta com base em circunstâncias concebidas para o ajuste
proporcional entre a gravidade do fato e o quanto de conseqüência. É desse
exercício de individualização que resultará, ao final, a oração: fez-se justiça. Será do
47
Sobre justiça em Levinas, v.g.: LEVINAS, Emmanuel. Verdade e Justiça. In: Totalidade e Infinito. Lisboa:
Edições 70, 1980, p. 68-87; LEVINAS, Emmanuel. Filosofia, Justiça e Amor. In: Entre Nós: ensaios sobre a
alteridade. Petrópolis: Vozes, 2005, p. 143-164. SOUZA, Ricardo Timm de. Justiça, Liberdade e Alteridade
Ética: sobre a questão da radicalidade da justiça desde o pensamento de E. Levinas. In: OLIVEIRA, Nythamar
Fernandes e SOUZA, Draiton Gonzaga (Org.). Justiça e Política: homenagem a Otfried Höffe. Porto Alegre:
Edipucrs, 2003, p. 619-633.
48
SOUZA, Ricardo Timm de. Op. cit. p. 620.
49
Ibid., p. 633.
50
Ibid., p. 633.
Estado, na figura do Estado-Juiz, a titularidade exclusiva de ditar o justo, pelo
exercício de adequação da realidade a critérios objetivos e preexistentes a partir de
percepções subjetivas. Será o ditado da medida certa da punição. É ele, o titular do
poder jurisdicional, o titular do saber da medida certa.
Mesmo que se percebam largas as margens para a discricionariedade ou para a
subjetividade do julgador, inexiste nesse sistema a possibilidade de espaços para a
construção do justo como modo de adequar a realidade de tal forma que ela possa ser
justa, porque de modo algum importam as relações entre os sujeitos, entre os entes, no
entendimento de que justo só pode ser o considerado como o dado pelos sujeitos direta
ou indiretamente envolvidos no conflito. Deles terá sido o conflito. Deles terá sido ou
ainda será a dor e a culpa. Deles será a responsabilidade de levar a vida adiante.
Desapropria-lhes, entretanto, o Estado, a capacidade de se envolver com a busca da
solução, com a possibilidade de contribuir com a pacificação real. O justo do resultado
será meramente simbólico, expresso em fórmulas matemáticas que se traduzem em
cálculos visíveis na modalidade de anos, meses e dias de controle estatal em forma de
restrição ou privação de liberdade. Nenhum conforto adicional. Nenhum encontro além
das formalidades da colheita probatória. O justo nada mais será do que a totalização
formal da sentença, indiferente às necessidades relacionais a serem satisfeitas no
território da restauração das violações com sede no fato propriamente dito. Trata-se, na
perspectiva crítica do proceder pela tradição retributiva, nada mais do que modalidade
de substituir a violência do fato por outra modalidade de violência, de violação da
possibilidade de instalar o justo como o disposto pelos titulares do conflito.
Será ele, o Outro, sujeito passivo do proceder, uma forma de totalidade
procedimental em que pouco importam as relações entre os indivíduos atores do
conflito-causa. Far-se-á Ele presente por representação. Trata-se de uma exigência
formal havida pelo sistema em tutela de sua liberdade, bem indisponível por vontade
política do poder estatal. Sua fala já não será um direito à palavra, mas um dizer que
se sustenta por concessões despidas de Alteridade. Para que Alteridade pudesse
haver, o juiz precisaria descer do seu lugar de poder real ou simbólico, despir-se da
toga e pôr-se na circularidade do chamado a responder, respeito original ao Outro
como absolutamente Outro, locus simbólico em que antes de ser interrogado ou
perguntado, o adolescente teria direito à palavra na expressão genuína do seu
Rosto, na confidencialidade do encontro em que o acontecimento principal estaria no
dizer o justo na sua fórmula mais original, na forma de lhe oferecer a palavra.
O que não quer dizer que não se possa admitir as formas de justiça
tradicional? “Se falamos de justiça, é necessário admitir juizes, é necessário admitir
instituições como o Estado; viver num mundo de cidadãos, e não só na ordem do
face-a-face”51. Ainda que o Estado seja sempre uma ordem violenta, em que a
relação interpessoal é impossível, é ele indispensável ao terceiro como fonte de
justiça, justificando-se, inclusive, a repressão, na idéia de que “é a violência sofrida
por terceiro que justifica que se pare com violência a violência do outro”52. No
entanto, é um Estado que se deve fixar limites53.
Não se trata, portanto, de deslegitimar a reação do Estado como justificativa
para conter a violência54. Tampouco de sugerir um modelo abolicionista ou de
abandonar as formas de institucionalidade55, com a exclusão da justiça formal, da
necessidade da norma ou o abandono do estado democrático. Trata-se, segundo o
pensamento em pauta, de instituir, ou de justificar a essencialidade absoluta da
negociação,
da
palavra,
da
mediação,
como
modalidade
primeira,
e
verdadeiramente ética, de (re)solver a violência. Está nessa perspectiva a
possibilidade de fazer com que a realidade possa tornar-se justa, com a qualidade
da reconstrução das relações éticas destruídas pela violência, em forma de
manifestação da responsabilidade de uns pelos outros. Ou seja, justiça como modo
de tornar de novo possível a expressão em que, na não-reciprocidade, a pessoa se
apresenta única. Nesse sentido, a “justiça é um direito à palavra”56 como direito à
expressão “em sentido pleno, sintetizado na preservação incondicional da dignidade
da unicidade absoluta de cada um em meio à multiplicidade dos Outros”57.
O proceder segundo o ritual circularidade da Justiça Restaurativa tem como
característica fundamental em relação ao proceder pela retributividade o desejo da
instalação do ambiente em que os sujeitos em conflito são merecedores de um
direito, o de exercer a palavra. Não a palavra na estrutura legal do interrogatório,
nem na ordem do responda-o-que-perguntado dos depoimentos, formas de
51
LEVINAS, Emmanuel. Entre Nós: ensaios sobre a alteridade. Petrópolis, RJ: Vozes, 2005, p. 145.
LEVINAS, Emmanuel. De Deus que Vem à Idéia. Petrópolis, RJ: Vozes, 2002, p. 121.
53
LEVINAS, 2005, p. 146.
54
Para Levinas, “há necessidade de instituições que arbitrem e uma autoridade política que a sustente. A justiça
exige e funda o Estado”. In: LEVINAS, 2005, p. 248.
55
“Abandonar as instituições – o Direito, o Estado, etc. – pode significar a proliferação da violência”. In:
SUSIN, Luiz Carlos. O Homem Messiânico: uma introdução ao pensamento de Emmanuel Levinas. Petrópolis,
RJ: Vozes, 1999, p. 194.
56
LEVINAS, Emmanuel. Totalidade e Infinito. Lisboa: Edições 70, 1980, p. 278.
57
SOUZA, Ricardo Timm de. o Sujeito, Ética e História: Levinas, o traumatismo infinito e a crítica da filosofia
ocidental. Porto Alegre: Edipucrs, 1999, p. 148.
52
submissão típicas das relações de poder. Mas uma palavra posta na circularidade
dos falantes. Antes do resultado, importa a forma de proceder.
A Justiça Restaurativa está presente no contexto brasileiro de forma ainda
embrionária. Apesar das recomendações da normativa internacional para que seja
adotada como modo de resolução não-violenta de conflitos, muito há por avançar. E
se há sentidos já desvelados, outros tantos podem ser percebidos notadamente
como instrumento de revisão crítica dos procederes da tradição. A Justiça
Restaurativa, nesse contexto, porque afinada com o relacional, com o pedagógico
propriamente dito, propõe uma questão de natureza ética58. Por isso mesmo, a
condição é que seja vista desprovida de preconceitos, do medo da presença da
subjetividade, da dor, da emoção, das necessidades que estão nas raízes dos
sentimentos. O resultado esperado não seria mais traduzido pela linguagem da
condenação ou da absolvição, do inocente ou culpado, mas pela linguagem da
compreensão. Uma fresta aberta para a descoberta da Justiça Juvenil como
instância de institucionalização da cultura do aprendizado.
5. À GUISA DE ENCAMINHAMENTO
A reflexão sobre o sentido do processo infracional sob o manto da Proteção
Integral possibilita a revisão crítica das certezas e das justezas estabelecidas. E
apresenta-se como um convite para o repensar. Repensar especialmente a partir
das conquistas formuladas pelo modelo garantista, cuja importância para a
superação do abuso ou do uso do poder à revelia das especificidades de cada
adolescente é indesmentível, pelo dever-ser da instalação de um maior equilíbrio
entre o poder estatal de aplicar a medida e a possibilidade de poder resistir. O
pensar o novo, por isso, não justifica o abandono da carteira fundacional do
garantismo, longe, ainda, no cotidiano das práticas jurídicas da Justiça Juvenil, de se
constituir em alcance universal. Se, no entanto, ainda há muitas carências e lacunas
na incorporação, no dia a dia das lidas do atendimento ao adolescente autor de ato
58
Ética como “o fundamento da condição humana que vive e medita sobre si, sobre seu lugar, sobre sua casa,
sobre seu mundo”, ética como “o fundamento de todas as especificidades do viver, em suas mais complexas
relações e derivações, das ciências e da tecnologia, da história das comunidades e da própria filosofia”, ética
como “vontade de justiça em realização, justiça em todos os sentidos, justiça para com o que não é nós, justiça
para nós como justiça para com o outro que nós”. SOUZA, Ricardo Timm de. Uma introdução à Ética
Contemporânea. São Leopoldo: Nova Harmonia, 2004, p. 20 e 51.
infracional, da principiologia garantista, deve haver espaços para a revisão crítica do
existente, do ainda existente e do ainda não-existente.
Uma das alternativas que se apresenta e que se percebe como uma novidade
e como alternativa ao existente é a forma de proceder da Justiça Restaurativa.
Propõe ela um outro olhar sobre as formas de proceder em face das
responsabilidades de natureza penal, antes sobre a razão de ser da medida,
também, e principalmente, sobre os modos relacionais de alcançá-la. E inaugura-se,
então, uma outra perspectiva, ainda a ser estudada, experimentada, vivida e
aperfeiçoada, mas que, como aquele que se permite um novo olhar para a mesma
paisagem, potencializa a possibilidade da descoberta de outros e novos sentidos.
A possibilidade de aproximação e de convivência dos fundamentos do
garantismo com os valores da Justiça Restaurativa no âmbito da Justiça Juvenil não
se constitui em tema concluído. Apresenta-se como em perspectiva. Para a
superação do estranhamento, da suspeita, da incerteza e, quiçá, do preconceito,
como costuma ocorrer nas primeiras visualizações do emergente, um olhar fundado
na ética da responsabilidade poderia auxiliar. Independente da maior ou menor
efetividade como mecanismo de controle social, um olhar fundado no justo resultante
da posição de circularidade das falas dos direta e indiretamente interessados
assinala a possibilidade concreta de superar a mediocridade do encarceramento ou
o descrédito punitivo de uma mera medida de meio aberto, fruto das relações de
verticalidade das relações de poder, para instalar, no centro dos procederes, as
necessidades de pessoas e a horizontalidade dos relacionamentos, pessoas
constituídas de carne e osso, e de sentimentos, como o adolescente, esse sujeito
símbolo de toda e qualquer idéia de Alteridade.
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