1. É legal contratar obras e serviços de engenharia por pregão? LEI Nº 10.520/02 Art.1º Para aquisição de bens e serviços comuns, poderá ser adotada a licitação na modalidade pregão, que será regida por esta Lei. montagem, operação, conservação, reparação, adaptação, manutenção, transporte, locação de bens, publicidade, seguro ou trabalhos técnico‐
profissionais; DOUTRINA Hely Lopes Meirelles BEM E SERVIÇO COMUM LEI Nº 10.520/02 Art.1º (...) Parágrafo único. Consideram‐se bens e serviços comuns, para os fins e efeitos deste artigo, aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais no mercado. DISCIPLINA DOS DECRETOS ✔ O art. 5º do Decreto nº 3.555/00 veda a utilização de pregão para obras e serviços de engenharia. ✔ O art. 6º do Decreto nº 5.450/05 proíbe a utilização do pregão para obras de engenharia. DISTINÇÃO ENTRE OBRA E SERVIÇO DE ENGENHARIA LEI Nº 8.666/93 Art. 6º Para os fins desta Lei, considera‐se: I ‐ Obra ‐ toda construção, reforma, fabricação, recuperação ou ampliação, realizada por execução direta ou indireta; II ‐ Serviço ‐ toda atividade destinada a obter determinada utilidade de interesse para a Administração, tais como: demolição, conserto, instalação, O que caracteriza a construção como obra e a distingue do serviço é o emprego predominante do material sobre o trabalho (mão‐de‐obra). Em toda construção entram serviços, mas estes são absorvidos pela conjugação dos materiais que compõem a obra final (...) Na distinção entre obra e serviço, além da predominância do material (na obra) sobre a atividade operativa (serviço), deve ser salientado que a obra é limitada no tempo e o serviço tem caráter de continuidade. (MEIRELLES, Hely Lopes. Licitação e contrato administrativo. 12. ed. São Paulo: Malheiros, 1999. p. 48.) TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO Acórdão nº 817/2005 – Primeira Câmara Voto 3. Quanto ao mérito, destaco inicialmente do acima relatado que a Secex/PE e o Ministério Público junto ao Tribunal concluíram no sentido de que “(...) consoante a interpretação que busca os princípios da eficiência e da legalidade no agir da Administração, temos que a adoção do pregão para os serviços contratados pelo Serpro/PE não violou a Lei nº 10.520/2002 nem o seu decreto regulamentar, posto guardar sintonia com os objetivos buscados por tal norma, considerada a complexidade dos serviços no caso concreto ora analisado, o que implica a improcedência do mérito da presente Representação”. 4. Ainda como razões de decidir, recordo que a Lei nº 10.520, de 2002, condiciona o uso da modalidade Pregão somente aos serviços comuns, não excluindo previamente quaisquer espécies de serviços e contratações, e o rol de bens e serviços comuns previstos no decreto regulamentar é meramente exemplificativo. Assim, a existência de bens e serviços comuns deverá ser avaliada pelo administrador no caso concreto, mediante a existência de circunstâncias objetivas constantes da fase interna do procedimento licitatório. 5. Como se vê, a Lei nº 10.520, de 2002, não exclui previamente a utilização do Pregão para a contratação de obra e serviço de engenharia. O que exclui essas contratações é o art. 5º do Decreto 3.555, de 2000. Todavia, o item 20 do Anexo II desse mesmo Decreto autoriza a utilização do Pregão para a contratação de serviços de manutenção de imóveis, que pode ser considerado serviço de engenharia. 6. Examinada a aplicabilidade dos citados dispositivos legais, recordo que somente à lei compete inovar o ordenamento jurídico, criando e extinguindo direitos e obrigações para as pessoas, como pressuposto do princípio da legalidade. Assim, o Decreto, por si só, não reúne força para criar proibição que não esteja prevista em lei, com o propósito de regrar‐lhe a execução e a concretização, tendo em vista o que dispõe o inciso IV do art. 84 da Carta Política de 1988. 7. Desse modo, as normas regulamentares que proíbem a contratação de obras e serviços de engenharia pelo Pregão carecem de fundamento de validade, visto que não possuem embasamento na Lei nº 10.520, de 2002. O único condicionamento que a Lei do Pregão estabelece é a configuração do objeto da licitação como bem ou serviço comum. 8. No caso ora analisado, o objeto do Pregão 4/2004 do Serpro, aquisição e instalação dos aparelhos de ar condicionado, modelo “Multi Split”, apresenta características padronizadas e se encontra disponível, a qualquer tempo, em um mercado próprio. 9. Nesse sentido, consoante o entendimento doutrinário do eminente professor Marçal Justen Filho apresentado no Relatório acima, sou de opinião de que, constatada a natureza de bens e serviços comuns daqueles constantes do objeto do referido Pregão, a presente Representação deve ser considerada improcedente pelo Tribunal. Assim, acolhendo no mérito os pareceres coincidentes da Secex/PE e do Ministério Público, Voto no sentido de que o Tribunal adote o Acórdão que ora submeto a este Colegiado. (Relator: Valmir Campelo; Data do Julgamento: 03/05/2005) TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO Súmula nº 257 O uso do pregão nas contratações de serviços comuns de engenharia encontra amparo na Lei nº 10.520/2002. DOUTRINA Mônica Izaguirre Ao contrário do que pregam entidades representativas de empresários e profissionais da construção, o Tribunal de Contas da União (TCU) não vê problemas no uso do pregão eletrônico como modalidade de licitação para obras e serviços de engenharia. Tanto que decidiu dar o exemplo. Desde dezembro, duas obras do TCU foram contratadas por meio de pregão e uma terceira deverá ser licitada em breve, diz o secretário de engenharia do órgão, Valdir Lavorato. (...) “As duas experiências que realizamos provam que é possível, sim, usar o pregão, modalidade que proporciona mais competição e portanto mais economia, sem comprometimento da qualidade técnica”, diz ele. O tribunal contratou por pregão, em dezembro, a reforma do prédio que abriga sua unidade de treinamento, o Instituto Serzedello Corrêa (ISC), em Brasília. O mesmo tipo de processo seletivo antecedeu a contratação da escavação da área onde será construído o terceiro anexo do TCU. O primeiro desses dois contratos foi firmado por cerca de R$ 190 mil, bem menos do que os R$ 257,4 mil estimados pelo TCU a partir de um banco de dados com preços pesquisados pelo IBGE e pela Caixa Econômica Federal para insumos e serviços usados em obras públicas. No segundo caso, a economia também foi grande. A estimativa chegava a R$ 2,43 milhões e o último lance da empresa vencedora foi de R$ 1,5 milhão aproximadamente. É correto (IZAGUIRRE, Mônica. Revista do Tribunal de Contas da União, ano 38, n. 108, jan./abr. 2007.) 2. O pregoeiro pode não conhecer recurso administrativo na própria sessão do pregão? Lei nº 10.520/02
Art. 4º (...)
XVIII ‐ declarado o vencedor, qualquer licitante poderá manifestar imediata e motivadamente a intenção de recorrer, quando lhe será concedido o prazo de 3 (três) dias para a apresentação das razões do recurso, ficando os demais licitantes desde logo intimados para apresentar contra‐razões em igual número de dias, que começarão a correr do término do prazo do recorrente, sendo‐lhes assegurada vista imediata dos autos.
Lei nº 10.520/02
Art. 4º (...)
XX ‐ a falta de manifestação imediata e motivada do licitante importará a decadência do direito de recurso e a adjudicação do objeto da licitação pelo pregoeiro ao vencedor. TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO Acórdão nº 3151/2006 – Segunda Câmara
Voto
Discordo do entendimento esposado pela unidade técnica ao limitar a possibilidade de o pregoeiro não conhecer do recurso interposto por licitante contra ato praticado durante a etapa de classificação das propostas, apenas quando o pedido for intempestivo ou não houver qualquer motivação. A não‐
admissibilidade de recurso interposto por licitante está prevista no art. 26, § 1º, do Decreto 5.450/2005 que, ao regulamentar o Pregão na forma eletrônica, a que se refere o art. 2º, § 1º, da Lei 10.520/2002, assim dispõe:
(...)
A finalidade da norma é permitir ao pregoeiro afastar do certame licitatório aquelas manifestações de licitantes que, à primeira vista, revelam‐se nitidamente proletatórias seja por ausência do interesse de agir, demonstrada pela falta da necessidade e da utilidade da via recursal, seja por ausência de requisitos extrínsecos como o da tempestividade. Essa prerrogativa atribuída ao pregoeiro não fere as garantias constitucionais da ampla defesa e do contraditório e se coaduna com os princípios da eficiência e celeridade processual que presidem as licitações da espécie.
O exame preambular da peça recursal permite ao julgador do certame não conhecer do pedido quando o licitante não demonstra a existência de contrariedade à específica decisão da comissão julgadora. Cito, como exemplo, o requerimento de diligências à comissão de licitação para esclarecer fato irrelevante ou a impugnação do edital quando esta via já se encontra preclusa. Tais razões equivalem à ausência de interesse e de motivação do recurso. Nessa vereda, o responsável pela licitação não estará antecipando o mérito do recurso à admissibilidade, mas liminarmente afastando as petições recursais nas quais não haja interesse de agir.
(...)
Estabelecida a possibilidade jurídica do não‐conhecimento de recurso interposto por licitante cujas razões revelam a ausência do interesse de agir ou de contrariedade, resta saber quando a decisão preliminar da comissão julgadora será censurável. A análise da razoabilidade do ato deverá ser avaliado caso a caso. Na situação vertente, o pregoeiro irregularmente não conheceu do recurso interposto pela licitante PH Serviços Ltda., mesmo tendo esta empresa declarado e motivado inequivocamente sua intenção de recorrer contra a desclassificação de sua proposta, conforme se extrai da Ata de Registro do Pregão de fl. 12. Neste caso concreto, não caberia a inadmissibilidade do recurso.
(Data do Julgamento: 31/10/2006; Relator: Walton Alencar Rodrigues)
TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO Acórdão nº 287/2008 ‐ Plenário
9.3.2 desrespeito, na fase recursal da licitação, aos princípios da ampla defesa e do contraditório assegurados constitucionalmente, uma vez que todas as intenções de interposição de recurso apresentadas pelas licitantes foram sumariamente denegadas, procedimento esse que fere o item 10.1 do edital, assim como o art. 26 do Decreto 5.450/2006; TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO Acórdão nº 1990/2008 ‐ Plenário
12. Por fim, trago à baila tema que tem sido recorrente em processos que envolvem pregões eletrônicos, qual seja, o tempo disponível para a apresentação de recursos por parte dos licitantes. Este assunto está a merecer atenção especial desta Corte, no meu entender, uma vez que tem gerado toda sorte de discussões e reclamações por parte dos licitantes.
13. Assim, entendo razoável fazer determinação à SA‐PR, bem assim ao Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão ‐ MPOG, para que, em futuros certames da espécie estabeleça o tempo mínimo de 30 (trinta) minutos para a apresentação de recursos por parte dos interessados.
TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO Acórdão nº 2021/2007 ‐ Plenário
8. Conforme consta da ata do pregão, foi aberto o prazo de um minuto para essa manifestação, embora tenham decorridos cerca de 2,5 minutos entre a efetiva abertura e encerramento desse prazo. A representante alega que esse prazo teria sido exíguo, especialmente considerando que, nos termos do art. 26 do Decreto 5.450/2005, a manifestação deve ser motivada.
(...)
10. Entendo, como a unidade técnica que o prazo concedido foi, de fato, exíguo. É certo que o Decreto 5.450/2005 não especifica esse prazo, estabelecendo, em seu art. 26, tão‐somente que “ (...) qualquer licitante poderá, durante a sessão pública, de forma imediata e motivada, em campo próprio do sistema, manifestar sua intenção de recorrer (...)”. Contudo, muito embora seja vantajosa para a Administração a celeridade oferecida pelo pregão, essa não pode ser estipulada em detrimento do princípio da razoabilidade. Não me parece que o tempo efetivamente concedido tenha sido plenamente suficiente para que os licitantes manifestassem a sua intenção de recorrer, mormente quando deveriam declarar os motivos que embasariam o recurso que pretendiam apresentar, como determina o normativo.
Art. 4º A fase externa do pregão será iniciada com a convocação dos interessados e observará as seguintes regras:
(...)
VII ‐ aberta a sessão, os interessados ou seus representantes, apresentarão declaração dando ciência de que cumprem plenamente os requisitos de habilitação e entregarão os envelopes contendo a indicação do objeto e do preço oferecidos, procedendo‐se à sua imediata abertura e à verificação da conformidade das propostas com os requisitos estabelecidos no instrumento convocatório;
(...)
XI ‐ examinada a proposta classificada em primeiro lugar, quanto ao objeto e valor, caberá ao pregoeiro decidir motivadamente a respeito da sua aceitabilidade;
(...)
XII ‐ encerrada a etapa competitiva e ordenadas as ofertas, o pregoeiro procederá à abertura do invólucro contendo os documentos de habilitação do licitante que apresentou a melhor proposta, para verificação do atendimento das condições fixadas no edital;
(...)
XV ‐ verificado o atendimento das exigências fixadas no edital, o licitante será declarado vencedor.
XVI ‐ se a oferta não for aceitável ou se o licitante desatender às exigências habilitatórias, o pregoeiro examinará as ofertas subseqüentes e a qualificação dos licitantes, na ordem de classificação, e assim sucessivamente, até a apuração de uma que atenda ao edital, sendo o respectivo licitante declarado vencedor;
XVII – nas situações previstas nos incisos XI e XVI, o pregoeiro poderá negociar diretamente com o proponente para que seja obtido preço melhor;
TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO Acórdão nº 2390/2007 – Plenário
3. Em que momento e como ocorre a análise da aceitabilidade das propostas no pregão? É legal exigir amostras? Em que fase? Lei nº 10.520/02
Voto
(...) verifico que realmente não andou bem o Pregão Eletrônico nº 240/2003 no tocante à observância do rito estabelecido na norma de regência, especialmente a seqüência prevista para a fase externa do pregão.
É que, após o recebimento das propostas das licitantes, num total de 7 (sete) empresas, passou‐se à etapa de lances, sem que fosse precedida da verificação da conformidade a que se refere o art. 4º, inciso VII, da Lei nº 10.520, de 2002, bem assim a aceitabilidade das propostas, conforme determinava o próprio edital de licitação seu item 12.1:
(Relator: Guilherme Palmeira; Data do Julgamento: 14/11/2007) art. 4º, incisos VII, VIII, IX e XI, da Lei n. 10.520/2002 e o art. 25 do Decreto n. 5.450/2005; (Grifo nosso)
(Relator: Marcos Bemquerer Costa; Data do Julgamento: 10/04/2007)
TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO ‐ Acórdão nº 934/2007 – Primeira Câmara
Sumário
REPRESENTAÇÃO. PREGÃO. DESCLASSIFICAÇÃO DE PROPOSTAS ANTES DA FASE DE LANCES. RESTRIÇÃO À COMPETITIVIDADE DO CERTAME. PROCEDÊNCIA PARCIAL.
Com vistas a ampliar a competitividade do certame e em cumprimento ao art. 25 do Decreto n. 5.450/2005, a fase de lances, no pregão eletrônico, deve anteceder o exame das propostas no tocante à compatibilidade entre o preço ofertado e o valor estimado, pelo órgão licitante, para a contratação em tela.
Relatório
(...)
12. O edital em tela estabeleceu, de forma clara, que o valor máximo a ser pago pelo (...) seria de R$ 341.748,65, valor este pesquisado no mercado referente ao serviço a ser contratado e que as propostas acima deste valor seriam desclassificadas.
(...)
16. No caso concreto observamos que o pregoeiro desclassificou as propostas que estavam com preços em desacordo com o item 9.5 do Edital, de forma motivada, fazendo constar na ata do pregão que ‘a empresa teve a proposta desclassificada conforme item 9 subitem 9.5 do edital 'As propostas com preços acima do pesquisado pelo órgão conforme anexo II Planilha de preços máximos pago pelo (...)’ (fls. 69/70).
(...)
Acórdão
9.2. determinar ao (...) que, nos pregões que vier a realizar, não adote procedimentos que ocasionem a desclassificação de propostas antes da fase de lances, em decorrência da oferta de valores acima do preço inicialmente orçado pela autarquia, como no item 9.5 do Pregão Eletrônico n. 35/2006, uma vez que o exame da compatibilidade de preços em relação ao total estimado para a contratação deve ser realizado após o encerramento da referida fase, consoante o Acórdão nº 1.182/2007 – Plenário
Não se conhece de embargos declaratórios intempestivos. Contudo, faz‐se oportuno encaminhar informação ao órgão embargante esclarecendo que, preservado o princípio da celeridade inerente à modalidade de pregão, e com vistas a garantir a qualidade dos produtos adquiridos pela Administração Pública, é aceitável que se exija apresentação, por parte do licitante vencedor, de amostra de consumo a ser adquirida no certame.
(...) De fato, não há de se falar em exigência de amostras de todos os participantes do pregão.
(Relator: Marcos Bemquerer Costa; Data do Julgamento: 20/06/2007) TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO RIO DE JANEIRO Mandado de Segurança: 2008.004.00255
Ementa: Administrativo. Mandado de Segurança. Pregão Presencial. Aquisição de kit de uniforme escolar para alunos de creches municipais. Legalidade de exigência de apresentação de amostras como condição de participação na licitação. Princípio da eficiência. Previsão de prazos para entrega e condições para julgamento técnico previstos no edital. Denegação da segurança. (Relator(a): Cristina Serra Feijó, Órgão Julgador: 20ª Câmara Cível, Julgamento: 01/04/2009.)
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL Mandado de Segurança: 2006.00.2.00938‐1
Afirma que a Autoridade Impetrada deu início a processo de licitação para aquisição de toners de impressoras para a Câmara Legislativa do DF. Insurge‐se contra a cláusula 4.1 do Edital de Pregão Presencial nº 006/2006, afirmando que esta faz exigência ilegal e lesiona seu direito líquido e certo.
Diz que, por força dessa cláusula do Edital, os interessados devem apresentar amostras de todos os itens com os quais pretendam concorrer, o que contraria o disposto na Lei nº 10.520/02, pelo qual a fase de habilitação do pregão ocorre somente depois da abertura do certame.
(...)
O pregão constitui modalidade singular de licitação, em que a lei antecipa a fase de apresentação de propostas. É ínsito ao procedimento licitatório, à luz da Lei n. 8.666/93 e da Lei n. 10.520/02, a preocupação da Administração Pública com a qualidade mínima dos produtos a serem adquiridos; por isso, justifica‐se a exigência de apresentação de amostras. (Relator(a): Waldir Leôncio Júnior, Órgão Julgador: Conselho Especial, Julgamento: 08/08/2006.)
4. É legal contratar obra e serviço de engenharia por meio de registro de preços? ✔ Licitação X Ata de registro de preços X Contrato LEI Nº 8.666/93 Art. 15. (...) § 4º A existência de preços registrados não obriga a Administração a firmar as contratações que deles poderão advir, fincando‐lhe facultada a utilização de outros meios, respeitada a legislação relativa às licitações, sendo assegurado ao beneficiário do registro preferência em igualdade de condições. TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO Acórdão nº 296/2007 – Segunda Câmara Voto Nessas circunstâncias, tenho que o SRP seria inaplicável à presente situação, vez que o objeto da licitação consiste, em realidade, na contratação de empresa para execução de obras de engenharia. Assim, considero de bom alvitre expedir determinação à Eletroacre para que observe as condições previstas nos incisos do art. 2º do Decreto nº 3.931/2001 para a utilização do SRP, bem como a falta de previsão legal para a contratação de obras, por meio dessa sistemática. (...) Acórdão 9.3. determinar à (...) que, com respeito à utilização do Sistema de Registro de Preços (SRP), observe o seguinte: 9.3.1. não há amparo legal para adoção desse procedimento para contratação de obras de engenharia; 9.3.2. atente as condições previstas nos incisos I a IV do art. 2º do Decreto nº 3.931/2001, caso opte pela utilização do SRP. (Relator: Benjamin Zymler; Data do Julgamento: 06/03/2007) SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA RMS nº 15.647/SP – Segunda Turma Ementa ADMINISTRATIVO ‐ LICITAÇÃO ‐ SISTEMA DE REGISTRO DE PREÇO: ARTIGO 15, LEI 8.666/93 ‐ LIMITAÇÕES. 1. O regime de licitações por registro de preços foi ampliado pelos Decretos Regulamentadores 3.931/2001 e 4.342/2002, sendo extensivo não só a compras mas a serviços e obras. 2. Embora auto‐aplicável, o art. 15 da Lei 8.666/93 pode sofrer limitações por regulamento estadual ou municipal, como previsto no 3º. 3. Sociedade de economia mista que, na ausência de norma própria, submete‐
se aos limites municipais, se não contrariarem eles a Lei de Licitações. 4. Legalidade do Decreto 17.914/93, do Município de São Paulo, que afastou a incidência do registro de preço para a execução de obras. 5. Recurso ordinário improvido. (Relatora: Eliana Calmon; Data do Julgamento: 25/03/2003) 5. O parecer jurídico é meramente opinativo ou apresenta caráter vinculante? Qual a responsabilidade dos advogados pelo teor dos seus pareceres? Qual a responsabilidade dos agentes administrativos que tomam decisões baseadas em pareceres jurídicos? LEI Nº 8.666/93 TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO Acórdão 2006/2012 ‐ Plenário Relatório Observa‐se que o principal motivo que o ICMBio alegou para a adoção do SRP seria a impossibilidade de identificar, previamente, o quantitativo que satisfará a necessidade administrativa. No entanto, considera‐se que o SRP é adequado àquelas compras e serviços mais simples e rotineiros, ou seja, que podem ser individualizados por meio de descrição simplificada e sucinta, sem complexidades, o que não se verifica na pretensa contratação, cujo escopo tratava de serviços técnicos especializados. A elaboração de um projeto de engenharia e arquitetura envolve alta atividade intelectual e resulta em produto único, não passível de repetição. Sendo assim, justamente por ser especializado, o projeto de um órgão dificilmente pode ser replicado para outro. Voto No que se refere à utilização de sistema de registro de preços (SRP) para contratar obras ou projetos de engenharia, a equipe sustenta que não há amparo no art. 2º do Decreto 3.931/2001. Nesse sentido, cita precedente deste Tribunal (Acórdão 296/2007‐TCU‐2ª Câmara), entre outros. Art. 38. (...) Parágrafo único. As minutas dos editais de licitação, bem como as dos contratos, acordos, convênios ou ajustes devem ser previamente examinadas e aprovadas por assessoria jurídica da Administração. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL MS nº 24.584/DF – Tribunal Pleno ADVOGADO PÚBLICO ‐ RESPONSABILIDADE ‐ ARTIGO 38 DA LEI Nº 8.666/93 ‐ TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO ‐ ESCLARECIMENTOS. Prevendo o artigo 38 da Lei nº 8.666/93 que a manifestação da assessoria jurídica quanto a editais de licitação, contratos, acordos, convênios e ajustes não se limita a simples opinião, alcançando a aprovação, ou não, descabe a recusa à convocação do Tribunal de Contas da União para serem prestados esclarecimentos. (Relator: Marco Aurélio; Data do Julgamento: 09/08/2007) SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL MS nº 24.631/DF – Tribunal Pleno Ementa I. Repercussões da natureza jurídico‐administrativa do parecer jurídico: (i) quando a consulta é facultativa, a autoridade não se vincula ao parecer proferido, sendo que seu poder de decisão não se altera pela manifestação do órgão consultivo; (ii) quando a consulta é obrigatória, a autoridade administrativa se vincula a emitir o ato tal como submetido à consultoria, com parecer favorável ou contrário, e se pretender praticar ato de forma diversa da apresentada à consultoria, deverá submetê‐lo a novo parecer; (iii) quando a lei estabelece a obrigação de decidir à luz de parecer vinculante, essa manifestação de teor jurídica deixa de ser meramente opinativa e o administrador não poderá decidir senão nos termos da conclusão do parecer ou, então, não decidir. II. No caso de que cuidam os autos, o parecer emitido pelo impetrante não tinha caráter vinculante. Sua aprovação pelo superior hierárquico não desvirtua sua natureza opinativa, nem o torna parte de ato administrativo posterior do qual possa eventualmente decorrer dano ao erário, mas apenas incorpora sua fundamentação ao ato. III. Controle externo: É lícito concluir que é abusiva a responsabilização do parecerista à luz de uma alargada relação de causalidade entre seu parecer e o ato administrativo do qual tenha resultado dano ao erário. Salvo demonstração de culpa ou erro grosseiro, submetida às instâncias administrativo‐disciplinares ou jurisdicionais próprias, não cabe a responsabilização do advogado público pelo conteúdo de seu parecer de natureza meramente opinativa. Mandado de segurança deferido. (Relator: Joaquim Barbosa; Data do Julgamento: 09/08/2007) TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO Acórdão nº 206/2007 – Plenário PEDIDO DE REEXAME. LICITAÇÃO. AUSÊNCIA DE FIXAÇÃO DE CRITÉRIOS DE ACEITABILIDADE DE PREÇOS. RESPONSABILIZAÇÃO PELA APROVAÇÃO DE EDITAL. AUSÊNCIA DE VINCULAÇÃO A PARECER JURÍDICO/TÉCNICO. NEGADO PROVIMENTO. 1. É obrigação do gestor, e não faculdade, estabelecer os critérios de aceitabilidade de preços unitários. 2. A aprovação, por órgão colegiado, de edital de licitação eivado de irregularidade implica na responsabilização de todos os membros que não tenham manifestamente registrado sua discordância à deliberação. 3. O parecer jurídico e técnico não vincula o gestor, que tem a obrigação de examinar a correção dos pareceres, até mesmo para corrigir eventuais disfunções na administração e, portanto, não afasta, por si só, a sua responsabilidade por atos considerados irregulares pelo Tribunal de Contas da União. (...) Voto 8. Quanto ao segundo argumento, que diz respeito ao fato de ter agido com respaldo em pareceres técnicos elaborados por engenheiros da área de engenharia portuária e por pareceres jurídicos elaborados pela procuradoria do órgão, cabendo a ele apenas agir como agente operador, cabe consignar que o argumento invocado não tem força para impor ao administrador a prática de um ato manifestamente irregular, uma vez que a este cabe, em última instância, decidir sobre a conveniência e oportunidade de praticar atos administrativos, principalmente os concernentes a contratações, que vão gerar pagamentos. 9. O fato de o administrador seguir pareceres técnicos e jurídicos não o torna imune à censura do Tribunal. Esta Corte evoluiu o seu posicionamento no sentido de que tal entendimento somente pode ser admitido a partir da análise de cada caso, isto é, deve‐se verificar se o parecer está devidamente fundamentado, se defende tese aceitável e se está alicerçado em lição de doutrina ou de jurisprudência. Presentes tais condições, não há como responsabilizar os técnicos e os advogados, nem, em conseqüência, a autoridade que se baseou em seu parecer. 10. Ao contrário, se o parecer não atende a tais requisitos, e a lei o considerar imprescindível para a validade do ato, como é o caso do exame e aprovação das minutas de editais e contratos, acordos, convênios ou ajustes, os advogados ou os técnicos deverão responder solidariamente com o gestor público que praticou o ato irregular, mas em hipótese alguma será afastada a responsabilidade pessoal do gestor, razão pela qual não assiste razão ao recorrente em relação a tal argumento. (Grifo nosso) (Relator: Aroldo Cedraz; Data do Julgamento: 28/02/2007) SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA REsp nº 997.564/SP – Primeira Turma Voto O que se vê é que os demandados atuaram em conformidade com as conclusões de vários órgãos especializados, que abordaram questões técnicas e jurídicas, convergindo para a orientação de que haveria a possibilidade de se firmarem os termos de aditamento que deram ensejo à alegada improbidade. Entendo, nessa esteira, que a solução aplicada pelas instâncias a quo para imputar a conduta de improbidade aos demandados não parece se coadunar com os ditames da razoabilidade, visto que seria mais lógica tal conclusão se os demandados tivessem agido em contrariedade às recomendações de ordem técnica ou ainda se houvesse a comprovação de que o conjunto de atos procedimentais que embasou a sua atuação tivesse sido praticado com intenção direcionada à lesão da administração pública. E, pelo que consta do quadro fático apresentado pelas instâncias ordinárias, em nenhum momento a lisura de tais pareceres e recomendações foi questionada. Sob esse prisma, pode‐se afirmar que o Tribunal estadual não se desincumbiu de tecer um detalhamento mínimo necessário à aferição da culpa, na medida em que sua conclusão decorreu de presunção de que a desconformidade dos adiamentos contratuais com os ditames da Lei 8.666/93 automaticamente configuraria a improbidade. Entretanto, a irregularidade ou ilegitimidade por si só, sem a perquirição do elemento volitivo, como já demonstrado, não consubstanciam substratos fáticos suficientes para a tipificação das condutas e a aplicação das sanções previstas na Lei de Improbidade Administrativa, sob pena de se admitir a responsabilização objetiva dos agentes públicos. Dessa forma, tendo os atos sido praticados em conformidade com as orientações de ordem técnica e jurídica, convergentes e provenientes de diversos órgãos da administração, bem como levando‐se em consideração que a idoneidade dessas manifestações não foi questionada, e que estas apresentaram posicionamentos e interpretações plausíveis, não é razoável nem proporcional considerar existente a culpa, a ponto de se tipificar as condutas dos recorrentes como incursas no artigo 10 da Lei de improbidade administrativa. Feitas tais considerações, constata‐se que os elementos e circunstâncias mencionadas pelo Tribunal de origem referem‐se, em verdade, a eventuais ilegalidades dos atos em discussão, os quais, repita‐se, não são suficientes para demonstrar a culpa dos demandados. (Relator: Benedito Gonçalves; Data do Julgamento: 18/03/2010) TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SANTA CATARINA AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. REPASSE DE VALORES DO FUPESC À CONTA ÚNICA DO TESOURO ESTADUAL. (...) MÉRITO. SENTENÇA DE PRIMEIRO GRAU QUE CONDENOU OS RÉUS (EX‐
GOVERNADOR, EX‐SECRETÁRIOS E EX‐DIRETORES) ÀS PENAS DO ART. 12 DA LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA ‐ LIA. COMANDO QUE TEVE POR BASE VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE (ART. 11 DA LIA). NECESSIDADE, EM CASOS COMO O PRESENTE, DA COMPROVAÇÃO DE DOLO E MÁ‐FÉ DO AGENTE PÚBLICO. INOBSERVÂNCIA NA ESPÉCIE. TRANSFERÊNCIA DOS VALORES DESTINADOS AO FUPESC PARA A CONTA ÚNICA. PRÁTICA LASTREADA EM PARECER EMITIDO PELA PROCURADORIA DO ESTADO QUE A CONSIDERAVA LEGAL. INEXISTÊNCIA DE PROVA DE QUE TENHA HAVIDO PREJUÍZO OU DE QUE OS RÉUS AUFERIRAM ALGUM BENEFÍCIO. IMPOSSIBILIDADE DE MANUTENÇÃO DA CONDENAÇÃO. PEDIDO INICIAL QUE DEVE SER JULGADO IMPROCEDENTE, POIS O ATO NÃO PODE SER CONSIDERADO COMO ÍMPROBO. (TJSC, AC nº 2010.009413‐2. Relator: Des. José Volpato de Souza. Julgamento: 04/11/2011). 6. Nos procedimentos de contratação direta, devem ser elaborados projeto básico e termo de referência? LEI Nº 8.666/93 Art. 7º (...) § 2º As obras e os serviços somente poderão ser licitados quando: I ‐ houver projeto básico aprovado pela autoridade competente e disponível para exame dos interessados em participar do processo licitatório; LEI Nº 8.666/93 (Relator: Ubiratan Aguiar; Data do Julgamento: 13/08/2008) Art. 6º (...) IX ‐ Projeto Básico ‐ conjunto de elementos necessários e suficientes, com nível de precisão adequado, para caracterizar a obra ou serviço, ou complexo de obras ou serviços objeto da licitação, elaborado com base nas indicações dos estudos técnicos preliminares, que assegurem a viabilidade técnica e o adequado tratamento do impacto ambiental do empreendimento, e que possibilite a avaliação do custo da obra e a definição dos métodos e do prazo de execução, devendo conter os seguintes elementos: RESOLUÇÃO CONFEA Nº 361/91 Dispõe sobre a conceituação de Projeto Básico em Consultoria de Engenharia, Arquitetura e Agronomia. (...) Art. 5º Poderá ser dispensado o Projeto Básico com as características descritas nos artigos anteriores, para os empreendimentos realizados nas seguintes situações: TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO Acórdão nº 53/2007 – Plenário Voto 5. A respeito do indício de irregularidade relativo à elaboração de projeto básico inadequado, o Tribunal tem entendido que esse instrumento pode ser traduzido em planilha estimativa, devidamente fundamentada em relatório técnico, sempre que tais serviços forem de característica emergencial e de baixa complexidade executiva. É preciso assinalar que esse entendimento não se figura no sentido de dizer que o projeto básico é elemento prescindível nas obras desse tipo, mas esclarecer que os seus elementos constitutivos são mais simples, compatíveis com as obras que pretende detalhar. Desse modo, a estimativa e o detalhamento dos tipos de serviços a serem executados, desde que acompanhados de fundamentação técnica e compatível com o trecho em questão, podem servir para atender o disposto no art. 7º da Lei nº 8.666/1993. (Relator: Augusto Nardes; Data do Julgamento: 31/01/2007) I ‐ nos casos de guerra ou graves perturbações da ordem; II ‐ nos casos de obras ou serviços de pequeno porte, isolados e sem complexidade técnica de gerenciamento e execução; III ‐ nos casos de emergência, quando caracterizada a urgência de atendimento de situação que possa ocasionar prejuízo ou comprometer a segurança de pessoas, obras, serviços, equipamentos e outros bens, públicos e privados. TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO Acórdão nº 1.644/2008 – Plenário Determinações: ao (...): 1.6. que, mesmo em obras emergenciais, providencie projeto básico com todos os elementos do art. 6º, inciso IX, da Lei nº 8.666/93, em obediência ao art. 7º, § 2º, inciso II, e 9º, da Lei nº 8.666/1993, sob pena de aplicação do § 6º do mesmo artigo, ou seja, anulação dos contratos; TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO Acórdão nº 943/2011 – Plenário Acórdão 9.1. conhecer, excepcionalmente, dos embargos para, no mérito, acolhê‐los parcialmente; 9.2. conferir a seguinte redação ao item 1.6 do Acórdão n.º 1644/2008 ‐ Plenário: “Determinação/Recomendação: 1.6. determinar ao (…) que, mesmo em obras emergenciais, providencie projeto básico com todos os elementos indicados no art. 6º, inciso IX, da Lei nº 8.666/93, em consonância com o disposto no art. 7º, §2º, inciso II e §9º da mesma Lei, sendo admissível, com a finalidade precípua de afastar risco de dano a pessoas ou aos patrimônios público e particular, que os primeiros serviços sejam iniciados ou executados previamente à conclusão do projeto básico; 1.6.1. em casos excepcionais e devidamente justificados, poderão ser utilizados projetos básicos que não apresentem todos os elementos do art. 6º, inc. IX da Lei nº 8.666/1993, devendo constar do processo de contratação as razões que impossibilitam a elaboração do projeto completo; 1.6.2. em atendimento ao inciso IV do art. 24 da Lei nº 8.666/1993, a contratação direta deve se restringir somente à parcela mínima necessária para afastar a concretização do dano ou a perda dos serviços executados, devendo a solução definitiva, conforme o caso, ser objeto de licitação formal, baseada em projeto básico que tenha todos os elementos do art. 6º, inc. IX da Lei nº 8.666/1993;” (Grifo nosso) (Relator: Valmir Campelo; Data do Julgamento: 13/04/2011) 7. Como deve ser computado o prazo máximo de 180 dias para contratações com base no art. 24, inc. IV, da Lei de Licitações? Caso a situação de emergência não tenha cessado, esse prazo pode ser prorrogado? LEI Nº 8.666/93 Art. 24. É dispensável a licitação: (...) IV ‐ nos casos de emergência ou de calamidade pública, quando caracterizada urgência de atendimento de situação que possa ocasionar prejuízo ou comprometer a segurança de pessoas, obras, serviços, equipamentos e outros bens, públicos ou particulares, e somente para os bens necessários ao atendimento da situação emergencial ou calamitosa e para as parcelas de obras e serviços que possam ser concluídas no prazo máximo de 180 (cento e oitenta) dias consecutivos e ininterruptos, contados da ocorrência da emergência ou calamidade, vedada a prorrogação dos respectivos contratos; (Grifo nosso) TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO Acórdão nº 158/2010 – Segunda Câmara Relatório Análise: 3.16.1. Assim, é possível ocorrer dispensa de licitação quando ficar claramente caracterizada urgência de atendimento à situação que possa ocasionar prejuízos ou comprometer a segurança de pessoas, obras, serviços, equipamentos e outros bens, públicos ou particulares. A situação, consoante consignada na lei, deve servir somente para o atendimento de situação emergencial ou calamitosa e para as parcelas de obras ou serviços que possam ser concluídas no prazo máximo de 180 (cento e oitenta) dias corridos e ininterruptos, contados da ocorrência da emergência ou calamidade. 3.16.2. Como se sabe, o prazo máximo para uma contratação emergencial é de 180 dias, não podendo ser prorrogado, conforme letra do Artigo 24 Inciso IV da Lei 8666/93 e alterações posteriores. Entretanto, haverá ocasiões em que decorrido aquele prazo, a situação de emergência ainda persiste, como nos casos de uma grande epidemia, catástrofes, inundações etc. A solução será a celebração de um novo emergencial por um novo prazo e através de novo processo. Como se verifica, não se trata de prorrogação de contrato emergencial após o decurso de 180 dias, mas sim da celebração de um novo contrato emergencial, que inclusive poderá ou não ser celebrado com a mesma pessoa física ou jurídica após pesquisa de valores. 3.16.3. O Tribunal de Contas da União, com relação à possibilidade da celebração de novo contrato emergencial por mais 180 dias, transcrevendo lição de Ivan Barbosa Rigolin e Marco Túllio Bottino, assim se posicionou: “Caso outro estado emergencial ou calamitoso ocorra dentro dos cento e oitenta dias do primeiro, outra aquisição, devidamente justificada, através de outra contratação direta, sempre poderá ser realizada ‐ e ainda que seja com a mesma pessoa física ou jurídica; o que se veda é a PRORROGAÇÃO de um mesmo contrato, para além de cento e oitenta dias; isto parece mais razoável do que entender ter a lei proibido toda e qualquer prorrogação dentro desse prazo, até porque estaria, nesse passo, tumultuando terrivelmente o disciplinamento das prorrogações previsto nos artigos 57 e seguintes”. (Decisão 822/97/TCU‐Plenário). Portanto, perfeitamente legal a celebração de novo contrato emergencial se esta situação persistir após o decurso dos 180 dias previstos em Lei. Impende salientar que os períodos do contrato emergencial poderão ser, de 30 dias, 60 dias, 90 dias, 120 dias até um máximo de 180 dias. Assim de uma contratação emergencial inicial for de 90 dias, ao fim dos quais ainda persista a situação, aí sim poderá haver uma prorrogação por mais 90 dias. 3.16.4. O Tribunal de Contas da União dá um parâmetro importante: se a contratação emergencial demorar mais que trinta dias da ocorrência do fato que a justifica, o TCU não considerará que existiu emergência, já que em trinta dias teria sido possível realizar ao menos um convite, que suprisse ao menos parte da necessidade, que a seguir poderia ser licitada em sua totalidade pela modalidade adequada, se essa não for o próprio convite. Não quer dizer o TCU que irá aceitar que contratação ocorrida em uma semana do fato será acatado como emergencial, mas uma coisa é certa: passaram‐se mais de 30 dias do fato, então emergência não existiu. Esse dado do TCU, é claro, vale para a esfera federal apenas, mas já é um importante parâmetro, porque com ele o TCU nos indica o que entende como contratação emergencial em tempo razoável. (Grifo nosso) (Relator: Aroldo Cedraz; Data do Julgamento: 26/01/2010) iniciada de imediato e concluída a tempo (antes das próximas chuvas de verão), não havendo certeza de que tal objetivo possa ser atingido. 73. Em vista dessa premência de tempo, considero relevante se mantenha a possibilidade de a SEP/PR, sempre a seu fundamentado juízo, prorrogar os contratos emergenciais já celebrados, ainda que apenas para a consecução desse objetivo, de forma a aproveitar a mobilização e maquinário já presentes na área do porto, adquirir os materiais ainda necessários e iniciar/continuar os serviços sem lapso maior de tempo. (Grifo nosso) (Relator: Augusto Sherman Cavalcanti; Data do Julgamento: 26/08/2009) TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO Acórdão nº 2.024/2008 – Plenário Sumário O limite de 180 dias para execução de serviços emergenciais, referido no inciso IV do art. 24 da Lei nº 8.666/1993, pode ser ultrapassado se isso for indispensável para a preservação do bem protegido. (Grifo nosso) (Relator: Benjamin Zymler; Data do Julgamento: 17/09/2008) TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO Acórdão nº 1.901/2009 – Plenário TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO Voto 71. Em análise preliminar, eu tenderia a considerar mais adequada a conclusão a chegou Ministério Público junto a este Tribunal, no sentido de que a melhor solução seria a celebração de novos contratos emergenciais, com base no art. 24, IV, da Lei 8.666/93, que teriam por objeto as obras não realizadas ainda consideradas emergenciais. 72. Não obstante, não se pode ignorar o curtíssimo espaço de tempo disponível para a adoção das medidas emergenciais que ainda se fazem necessárias. Pelo menos a proteção das áreas destruídas do porto ‐ cuja nova exposição a uma cheia do Rio Itajaí pode redundar em maiores danos, abrangendo os aterros dos Berços 1 e 2/3, a lateral exposta do Berço 0, recém construído, a retroárea do porto e, até mesmo as áreas urbanas limítrofes às instalações portuárias, que não mais contarão com a proteção advinda dos próprios berços ‐ deve ser Acórdão nº 106/2011 – Plenário Voto 14. Por sua vez, argumentou‐se no âmbito do Acórdão 3238/2010 ‐ Plenário que a extrapolação do prazo de 180 dias previsto no inciso IV do art. 24 da Lei 8.666/93 é possível se isso for fundamental para proteger o interesse público. Destaco o seguinte excerto do voto do mencionado Acórdão: (...) Acórdão 9.1. comunicar ao (...) que, com fundamento na jurisprudência do TCU, o limite de 180 dias previsto no inciso IV do art. 24 da Lei 8.666/93 pode ser ultrapassado quando o objeto contratual a ser executado além desse prazo preencher as seguintes condições do referido dispositivo legal: “urgência de atendimento de situação que possa ocasionar prejuízo ou comprometer a segurança de pessoas, obras, serviços, equipamentos e outros bens, públicos ou particulares” e “somente para os bens necessários ao atendimento da situação emergencial ou calamitosa”; (Grifo nosso) (Relator: Ubiratan Aguiar; Data do Julgamento: 26/01/2011) ✦ Para caracterizar o parcelamento indevido, é necessário: ✧ Mesma obra ou serviço ou obra e serviço da mesma natureza; ✧ Realizados no mesmo local; ✧ Em conjunto ou concomitantemente; ✧ Cujo somatório de valores ultrapasse a modalidade adotada. TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO Decisão nº 820/1996 – Plenário Decisão 2. (...) é possível, quando da dispensa (...), o retardamento do início e a devolução da contagem do prazo de 180 dias, desde que as ações tomadas pela Administração tenham sido prejudicadas pela superveniência de fato excepcional ou imprevisível, estranho à vontade das partes. (Grifo nosso) (Relator: Bento José Bugarin; Data do Julgamento: 12/12/1996) LEI Nº 8.666/93 Art. 24. É dispensável a licitação: (...) II ‐ para outros serviços e compras de valor até 10% (dez por cento) do limite previsto na alínea “a”, do inciso II do artigo anterior e para alienações, nos casos previstos nesta Lei, desde que não se refiram a parcelas de um mesmo serviço, compra ou alienação de maior vulto que possa ser realizada de uma só vez; TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO 8. O que se deve saber para não incorrer em parcelamento indevido e enquadramento equivocado de dispensa em razão do valor (art. 24, incs. I e II)? LEI Nº 8.666/93 Art. 24. É dispensável a licitação: I ‐ para obras e serviços de engenharia de valor até 10% (dez por cento) do limite previsto na alínea “a”, do inciso I do artigo anterior, desde que não se refiram a parcelas de uma mesma obra ou serviço ou ainda para obras e serviços da mesma natureza e no mesmo local que possam ser realizadas conjunta e concomitantemente; (Grifo nosso) Licitações e contratos: orientações e jurisprudência do TCU Fracionamento, à luz da Lei de Licitações, caracteriza‐se quando se divide a despesa para utilizar modalidade de licitação inferior à recomendada pela legislação para o total da despesa ou para efetuar contratação direta. (...) Em resumo, se a Administração optar por realizar várias licitações ao longo do exercício financeiro, para um mesmo objeto ou finalidade, deverá preservar sempre a modalidade de licitação pertinente ao todo que deveria ser contratado. Vale dizer, ilustrativamente: se a Administração tem conhecimento de que, no exercício, precisará substituir 1.000 cadeiras de um auditório, cujo preço total demandaria a realização de tomada de preços, não é lícita a realização de vários convites para compra das cadeiras, fracionando a despesa total prevista em várias despesas menores que conduzem à modalidade de licitação inferior à exigida pela lei. (...) Não raras vezes, ocorre fracionamento da despesa pela ausência de planejamento da Administração. O planejamento do exercício deve observar o princípio da anualidade do orçamento. Logo, não pode o agente público justificar o fracionamento da despesa com várias aquisições ou contratações no mesmo exercício, sob modalidade de licitação inferior àquela exigida para o total da despesa no ano, quando decorrente da falta de planejamento. (Licitações e contratos: orientações e jurisprudência do TCU. 4. ed. rev., atual. e ampl. Brasília: TCU, Secretaria‐Geral da Presidência: Senado Federal, Secretaria Especial de Editoração e Publicações, 2010. p. 104‐105.) TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO Acórdão nº 3.373/2006 – Primeira Câmara Relatório 2.16. O argumento esposado pela ex‐gestora do (...) no sentido de que as despesas individuais referentes a cada um dos casos são inferiores ao limite exigido para contratação por meio de licitação não pode prosperar, visto que a despesa pertinente a cada objeto deve ser considerada no seu todo, embora o objeto seja divisível. O parcelamento não pode conduzir à fuga ao procedimento de licitação. 2.17. É pacífico o entendimento desta Corte de Contas (Acórdãos 73/2003 ‐ 2ª Câmara; 66/99 ‐ Plenário) no sentido de que as compras devem ser programadas pelo total para todo o exercício financeiro, observando o princípio da anualidade do orçamento, consoante o estabelecido no art. 8º, caput, da Lei nº 8.666/1993. Na situação sob exame constata‐se que não houve planejamento adequado das compras, na forma do inciso II do §7º do art. 15 da Lei nº 8.666/1993, ensejando o fracionamento da despesa, cujo total superou o limite fixado no art. 24, inciso II, do citado diploma legal. (Grifo nosso) (Relator: Augusto Nardes; Data do Julgamento: 21/11/2006) TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO Acórdão nº 120/2007 – Segunda Câmara Voto A (...) irregularidade consistiria na contratação de diversas pequenas obras e serviços de engenharia mediante dispensa de licitação, quando a soma dos valores contratados exigiria a realização de convite. Acontece que, embora os procedimentos em questão refiram‐se a obras e serviços de engenharia, não se vislumbra que essas obras pertençam a um mesmo objeto de modo a ensejar uma única licitação. Trata‐se por exemplo de serviços de roçagem e limpeza em barragem, serviços de pintura em salas de aula, serviços de manutenção de rede elétrica de diversos setores da instituição, troca de piso da quadra de esportes, dentre outros. São sim pequenas obras com natureza diversa a serem prestados em diferentes locais. O fracionamento estaria evidente caso, por exemplo, fosse efetuada uma contratação para cada prédio objeto dos serviços de energia elétrica, o que não ocorreu. (Grifo nosso) (Relator: Benjamin Zymler; Data do Julgamento: 13/02/2007) TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO Acórdão nº 3.550/2008 – Primeira Câmara Sumário 2. Veda‐se a contratação por dispensa de licitação fundada no art. 24, inciso II, da Lei n. 8.666/1993 quando o somatório dos gastos realizados ao longo do exercício com determinada despesa supera o limite imposto pelo dispositivo supradito. (...) Acórdão 9.3.3. agrupe, em uma mesma licitação, os objetos de futuras contratações que sejam similares por pertencerem a uma mesma área de atuação ou de conhecimento, atentando para a possibilidade de parcelamento prevista no art. 23, §§ 1º e 2º, da Lei n. 8.666/1993; 9.3.4. abstenha‐se de contratar serviços por dispensa de licitação quando o total das despesas anuais não se enquadrar no limite estabelecido pelo art. 24, inciso II, da Lei n. 8.666/1993; (Grifo nosso) (Relator: Marcos Bemquerer Costa; Data do Julgamento: 21/10/2008) TRIBUNAL DE CONTAS DE SANTA CATARINA Prejulgado nº 689 O valor limite para compras e contratação de serviços por dispensa de licitação com base no art.24, II, da Lei Federal 8.666/93 se refere ao respectivo objetivo da aquisição, não tendo direta correlação com o item orçamentário pela qual se dará aquisição.A aquisição, mesmo por dispensa de licitação, requer prévia indicação e aprovisionamento orçamentário, alem de existência de recursos financeiros.A dispensa de licitação com fundamento no inciso II do art.24 da Lei Federal 8.666/93, com redação dada pela Lei Federal nº 9.648/98, se constitui exceção, estando vinculada à justificativa plausível e inocorrência de parcelamento de uma mesma obra, serviço ou compra de maior vulto que possa ser realizada de uma só vez. A administração deve planejar adequadamente as compras e contratações necessárias, evitando a necessidade de aquisições por dispensa de licitação. julgamentos anteriores deste Tribunal citados pela unidade técnica e referenciados no relatório precedente apontam nessa direção. 6. O entendimento de que não se deve realizar licitações distintas para a contratação de serviços de mesma natureza, mesmo em locais diversos, quando os potenciais interessados são os mesmos, aplica‐se exatamente à situação em comento, conforme demonstra o quadro elaborado pela equipe de inspeção da Secex/PI que a seguir reproduzo com ajustes (fls. 156/157 ‐ vol. 2), relacionando cada um dos 30 convites homologados em 2004 e referentes ao objeto tratado nos autos. (...) 7. Observa‐se que praticamente as mesmas empresas foram convidadas e habilitadas na maioria dos certames, indicando que atuam em todo o estado. Assim, no caso concreto, a inobservância da modalidade de licitação aplicável conduziu à perda de economia de escala sem a contrapartida do aumento da competitividade da licitação, resultando na pior das situações para a Administração. (Grifo nosso) (Relator: Raimundo Carreiro; Data do Julgamento: 29/08/2007) TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO Acórdão nº 48/2007 – Plenário TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO Acórdão nº 1.780/2007 – Plenário Voto 5. Nas oportunidades em que se manifestou sobre o fracionamento de despesas, este Tribunal deixou assente que, quando os potenciais interessados na contratação de serviços de mesma natureza são os mesmos, não há que se realizar licitações distintas. Sob essa ótica, o termo “mesmo local” utilizado no art. 23, § 5º, da Lei nº 8.666/93, não se refere a uma localidade específica (rua, bairro, cidade, município) e sim a uma região geo‐econômica, ou seja, a área de atuação profissional, comercial ou empresarial dos possíveis fornecedores ou prestadores de serviço a serem contratados pela Administração. Os 12. Vê‐se, pois, que o Estatuto das Licitações, ao vedar o fracionamento de despesas, pretendeu preservar a competitividade dos certames licitatórios, obrigando a que as obras e os serviços realizados no mesmo local fossem englobados em uma única licitação, de maior valor. Interpretando‐se a norma de forma sistêmica, orientados pelo princípio da isonomia que norteou sua promulgação, só se pode conceber que a menção a um “mesmo local” tenha por objetivo único permitir o maior aproveitamento das potencialidades regionais, observando‐se a área geográfica de atuação das empresas que executam os serviços ou obras a serem contratados. (Grifo nosso) (Relator: Ubiratan Aguiar; Data do Julgamento: 31/01/2007) TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO Acórdão 203/2002 ‐ Plenário 81.Ao término da vigência inicial, os gestores verificaram que: o preço e as demais condições eram vantajosas; os serviços eram necessários e o valor global contratado, considerado o período anual, respeitava o limite da modalidade licitatória. 82.Assim, preservando as condições vantajosas e observando o disposto no inciso II do artigo 57 da Lei de licitações e “com a aprovação jurídica de que trata o parágrafo único do artigo 38 do mesmo diploma legal (doc. 23), não se pretendendo, no entanto, descumprir o que estabeleceu o parágrafo 5º do artigo 23 da Lei nº 8.666/93.” 83.E, finaliza, informando que se encontra em trâmite processo administrativo para contratação de 32 ascensoristas na modalidade concorrência . Análise 84.Vale transcrever o amparo legal alegado pela administração: “Art. 57 A duração dos contratos regidos por esta Lei ficará adstrita à vigência dos respectivos créditos orçamentários, exceto quanto aos relativos: ....................... II‐ A prestação de serviços a serem executados de forma contínua, que poderão ter a sua duração prorrogada por iguais e sucessivos períodos com vistas à obtenção de preços e condições mais vantajosas para a Administração, limitada a sessenta meses (Redação dada pela Lei nº 9.648, de 27 de maio de 1998).” 85.De fato, aplica‐se o disposto na citada Lei, porém, somente até o limite financeiro imposto pela modalidade que possibilitou a contratação desses serviços. (Relator(a): Benjamin Zymler, Órgão Julgador: Plenário, Julgamento: 29/05/2002) AGU, ORIENTAÇÃO NORMATIVA Nº 10 A DEFINIÇÃO DO VALOR DA CONTRATAÇÃO LEVARÁ EM CONTA O PERÍODO DE VIGÊNCIA DO CONTRATO E AS POSSÍVEIS PRORROGAÇÕES PARA: A) A REALIZAÇÃO DE LICITAÇÃO EXCLUSIVA (MICROEMPRESA, EMPRESA DE PEQUENO PORTE E SOCIEDADE COOPERATIVA); B) A ESCOLHA DE UMA DAS MODALIDADES CONVENCIONAIS (CONCORRÊNCIA, TOMADA DE PREÇOS E CONVITE); E C) O ENQUADRAMENTO DAS CONTRATAÇÕES PREVISTAS NO ART. 24, INC. I E II, DA LEI Nº 8.666, DE 1993." 9. No caso de inexigibilidade de licitação, como a Administração deve proceder para demonstrar no processo a compatibilidade dos preços contratados com os praticados no mercado? Qual a orientação da AGU? DICAS PARA JUSTIFICAR O PREÇO ✦ Tabela de preços publicadas em sites ou outros veículos; ✦ Outros contratos da mesma empresa; ✦ Comparação com outros produtos com funcionalidade análoga; ✦ Quadro de composição de custos unitários; ✦ Parecer de especialista estranho ao contrato (como professores). TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO Acórdão nº 2.611/2007 – Plenário Relatório 45. Também importante é o entendimento pacífico de que a justificativa de preço é elemento essencial da contratação, posto que a sua validade depende da verificação da razoabilidade do preço ajustado, conforme prevê o inciso III do art. 26 da Lei nº 8.666/1993. (...) 47. Por outro lado, diferentemente da tese do recorrente, a inviabilidade de competição não constitui óbice, por si, à verificação da razoabilidade do preço. Diversos são os parâmetros que poderão ser utilizados para se avaliar a adequação dos preços, mesmo quando se tratar de fornecedor exclusivo. 48. Sobre esse tema, o jurista Marçal Justen Filho (Comentário à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, 9ª ed., 2002, p. 290‐291) evidencia, de forma objetiva, a existência de vários métodos exeqüíveis para se evidenciar a razoabilidade dos preços. Por exemplo, um dos parâmetros poderia ser os preços praticados pelos particulares ou por outros órgãos governamentais, conforme sinaliza, inclusive, o inciso IV do art. 43 da Lei nº 8.666/1993. Ensina o autor que, na ausência de outros parâmetros, `o contrato com a Administração Pública deverá ser praticado em condições econômicas similares com as adotadas pelo particular para o restante de sua atividade profissional (...). 49. Em conclusão, a justificativa dos preços tanto era exeqüível como também era exigência legal, visto que a Administração Pública não pode contratar por valor desarrazoado. (Relator: Augusto Nardes; Data do Julgamento: 05/12/2007) ADVOCACIA‐GERAL DA UNIÃO Orientação Normativa nº 17, de 1º de abril de 2009 A razoabilidade do valor das contratações decorrentes de inexigibilidade de licitação poderá ser aferida por meio da comparação da proposta apresentada com os preços praticados pela futura contratada junto a outros entes públicos e/ou privados, ou outros meios igualmente idôneos. (Alterada pela Portaria AGU nº 572, de 13.12.2011, publicada no DOU de 14.12.2011) 47. Por outro lado, diferentemente da tese do recorrente, a inviabilidade de competição não constitui óbice, por si, à verificação da razoabilidade do preço. Diversos são os parâmetros que poderão ser utilizados para se avaliar a adequação dos preços, mesmo quando se tratar de fornecedor exclusivo. 48. Sobre esse tema, o jurista Marçal Justen Filho (Comentário à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, 9ª ed., 2002, p. 290‐291) evidencia, de forma objetiva, a existência de vários métodos exeqüíveis para se evidenciar a razoabilidade dos preços. Por exemplo, um dos parâmetros poderia ser os preços praticados pelos particulares ou por outros órgãos governamentais, conforme sinaliza, inclusive, o inciso IV do art. 43 da Lei nº 8.666/1993. Ensina o autor que, na ausência de outros parâmetros, `o contrato com a Administração Pública deverá ser praticado em condições econômicas similares com as adotadas pelo particular para o restante de sua atividade profissional (...). 49. Em conclusão, a justificativa dos preços tanto era exeqüível como também era exigência legal, visto que a Administração Pública não pode contratar por valor desarrazoado. (Relator: Augusto Nardes; Data do Julgamento: 05/12/2007) 10. Qual o passo a passo para a formalização dos procedimentos de dispensa e de inexigibilidade de licitação? TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO Acórdão nº 2.611/2007 – Plenário Relatório 45. Também importante é o entendimento pacífico de que a justificativa de preço é elemento essencial da contratação, posto que a sua validade depende da verificação da razoabilidade do preço ajustado, conforme prevê o inciso III do art. 26 da Lei nº 8.666/1993. (...) Manual do TCU Roteiro prático para a contratação direta Dispensa de Licitação em Função do Valor Processo administrativo de contratação direta, mediante dispensa de licitação, com fundamento nos incisos I e II do art. 24 da Lei nº 8.666/1993, observara normalmente os seguintes passos: 1. solicitação do material ou serviço, com descrição clara do objeto; 2. justificativa da necessidade do objeto; 3. elaboração da especificação do objeto e, nas hipóteses de aquisição de material, das unidades e quantidades a serem adquiridas; 4. elaboração de projetos básico e executivo para obras e serviços, no que couber; 5. indicação dos recursos para a cobertura da despesa; 6. pesquisa de preços em, pelo menos, três fornecedores do ramo do objeto licitado; Deverão as unidades gestoras • integrantes do Sistema de Serviços Gerais do Governo Federal adotar preferencialmente o sistema de cotação eletrônica; • caso não seja possível a obtenção de três propostas de preço, formular nos autos a devida justificativa; 7. juntada aos autos do original das propostas; 8. elaboração de mapa comparativo dos preços, quando for o caso; 9. solicitação de amostra ou protótipo do produto de menor preço, se necessário; 10. julgamento das propostas; 11. juntada aos autos dos originais ou copias autenticadas ou conferidas com o original dos documentos de habilitação exigidos do proponente ofertante do menor preço; Certificado de registro cadastral pode substituir • os documentos de habilitação quanto as informações disponibilizadas em sistema informatizado, desde que o registro tenha sido feito em obediência ao disposto na Lei nº 8.666/1993; • nesse caso, devera ser juntada aos autos copia do certificado, com as informações respectivas; 12. autorização do ordenador de despesa; 13. emissão da nota de empenho; 14. assinatura do contrato ou retirada da carta‐contrato, nota de empenho, autorização de compra ou ordem de execução do serviço, quando for o caso. Demais Casos de Licitação Dispensável e Inexigível Processo administrativo de contratação direta será instruído com os elementos previstos no art. 26 da Lei nº 8.666/1993, sendo dispensa de licitação, com base nos incisos III e seguintes do art. 24 e inexigibilidade de licitação, com amparo no art. 25, observados os passos a seguir: 1. solicitação do material ou serviço, com descrição clara do objeto; 2. justificativa da necessidade do objeto; 3. caracterização da situação emergencial ou calamitosa que justifique a dispensa, se for o caso; 4. elaboração da especificação do objeto e, nas hipóteses de aquisição de material, das unidades e quantidades a serem adquiridas; 5. elaboração de projetos básico e executivo para obras e serviços, no que couber; 6. indicação dos recursos para a cobertura da despesa; 7. razões da escolha do fornecedor do bem, executante da obra ou prestador do serviço; 8. juntada aos autos do original da(s) proposta(s); 9. juntada aos autos do original ou copia autenticada ou conferida com o original dos documentos de habilitação exigidos; • certificado de registro cadastral pode substituir os documentos de habilitação quanto as informações disponibilizadas em sistema informatizado, desde que o registro tenha sido feito em obediência ao disposto na Lei nº 8.666/1993; • nesse caso, devera ser juntada aos autos copia do certificado, com as informações respectivas; 10. declaração de exclusividade, quanto a inexigibilidade de licitação, fornecida pelo registro do comercio do local onde será realizada a contratação de bens, obras ou serviços, ou pelo Sindicato, Federação ou Confederação Patronal, ou ainda por entidades equivalentes; 11. justificativa das situações de dispensa ou de inexigibilidade de licitação, acompanhadas dos elementos necessários que as caracterizem, conforme o caso; 12. justificativa do preço; 13. pareceres técnicos e/ou jurídicos; 14. se for o caso, documento de aprovação dos projetos de pesquisa para os quais os bens serão alocados; 15. inclusão de quaisquer outros documentos necessários a caracterização da contratação direta; 16. autorização do ordenador de despesa; 17. comunicação a autoridade superior, no prazo de tres dias, da dispensa ou da situação de inexigibilidade de licitação; 18. ratificação e publicação da dispensa ou da inexigibilidade de licitação na imprensa oficial, no prazo de cinco dias, a contar do recebimento do processo pela autoridade superior; 19. emissão da nota de empenho respectiva; 20. assinatura do contrato ou retirada da carta‐contrato, nota de empenho, autorização de compra ou ordem de execução do serviço, quando for o caso. (Licitações e contratos: orientações básicas. 4. ed. Brasília: TCU, Secretaria de Controle Interno, 2006. p. 633‐635.) MELHORES PRÁTICAS ✦ Processo administrativo autuado e numerado, contendo todos os documentos pertinentes à contratação direta; ✦ Ampla pesquisa de preços; qualificação de cada um dos membros da equipe técnica que se responsabilizará pelos trabalhos; (...) § 1º A comprovação de aptidão referida no inciso II do “caput” deste artigo, no caso das licitações pertinentes a obras e serviços, será feita por atestados fornecidos por pessoas jurídicas de direito público ou privado, devidamente registrados nas entidades profissionais competentes, limitadas as exigências a: I ‐ capacitação técnico‐profissional: comprovação do licitante de possuir em seu quadro permanente, na data prevista para entrega da proposta, profissional de nível superior ou outro devidamente reconhecido pela entidade competente, detentor de atestado de responsabilidade técnica por execução de obra ou serviço de características semelhantes, limitadas estas exclusivamente às parcelas de maior relevância e valor significativo do objeto da licitação, vedadas as exigências de quantidades mínimas ou prazos máximos; (Grifo nosso) SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA RE nº 466.286/SP – Segunda Turma ✦ Justificativa técnica e parecer jurídico. 11. O que envolve as capacidades técnico‐operacional e profissional e de que forma deve ser exigida a comprovação de cada uma na licitação? É possível exigir quantitativos mínimos para essas capacidades? Qual o entendimento do TCU e do STJ? LEI Nº 8.666/93 Art. 30. A documentação relativa à qualificação técnica limitar‐se‐á a: (...) II ‐ comprovação de aptidão para desempenho de atividade pertinente e compatível em características, quantidades e prazos com o objeto da licitação, e indicação das instalações e do aparelhamento e do pessoal técnico adequados e disponíveis para a realização do objeto da licitação, bem como da Ementa PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. PREQUESTIONAMENTO. LICITAÇÃO. CAPACITAÇÃO TÉCNICA PROFISSIONAL. EXIGÊNCIA DE EXPERIÊNCIA ANTERIOR ASSENTADA EM CRITÉRIO QUANTITATIVO. POSSIBILIDADE. (...) 2. A melhor inteligência da norma ínsita no art. 30, § 1º, I (parte final), da Lei de Licitações orienta‐se no sentido de permitir a inserção no instrumento convocatório de exigências de quantidades mínimas ou de prazos máximos quando, vinculadas ao objeto do contrato, estiveram assentadas em critérios razoáveis. (Relator: João Otávio de Noronha; Data do Julgamento: 07/10/2003) TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO Acórdão nº 492/2006 – Plenário Sumário REPRESENTAÇÃO. LICITAÇÃO. SUSPENSÃO CAUTELAR DO CERTAME. EXIGÊNCIA DE ATESTADO DE CAPACIDADE TÉCNICA EM NOME DO PROFISSIONAL. QUANTITATIVOS MÍNIMOS PARA COMPROVAÇÃO DE CAPACITAÇÃO TÉCNICO‐
PROFISSIONAL. ESTABELECIMENTO DE QUANTIDADE MÍNIMA DE ATESTADOS. POSSIBILIDADE. CONTRATAÇÃO, MEDIANTE MODALIDADE DE PREGÃO, DE SERVIÇOS DE CONSULTORIA NA ÁREA DE PLANEJAMENTO ESTRATÉGICO. ILEGALIDADE. ANULAÇÃO DO CERTAME. PROCEDÊNCIA PARCIAL. 1. A exigência de atestados de capacidade técnica emitidos em nome dos profissionais consubstancia‐se em elemento de convicção para a comprovação da capacitação das licitantes, especificamente da parte técnico‐profissional. 2. Não afronta o art. 30, § 1º, inciso I, da Lei nº 8.666/1993 a exigência de atestados com quantitativo mínimo, para fins de comprovação de capacitação técnico‐profissional, quando este quantitativo reflita características intrínsecas a cada contrato mencionado nos atestados e quando o objeto licitado for de natureza predominantemente intelectual, dificultando, por conseguinte, a aferição dessa capacitação. 3. A exigência de certa quantidade de atestados é uma forma da Administração se certificar da experiência e aptidão das empresas em realizar o serviço a ser contratado. (Relator: Lincoln Magalhães da Rocha; Data do Julgamento: 05/04/2006) TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO Informativo de Jurisprudência nº 92 O Tribunal, então, ao acolher proposta do relator, decidiu: I) acolher em parte as razões de justificativa apresentadas pelos responsáveis, sem aplicar‐lhes multa; II) julgar parcialmente procedente a representação; III) “dar ciência à Secretaria de Administração da Secretaria‐Geral da Presidência da República que a exigência de quantitativo mínimo para fins de comprovação da capacidade técnico‐profissional, a exemplo do ocorrido no Pregão Eletrônico 133/2010, contraria o estabelecido no art. 30, § 1º, inciso I, da Lei 8.666/93, c/c o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, bem como na jurisprudência deste Tribunal de Contas, conforme consta nos Acórdãos 2.081/2007, 608/2008, 1.312/2008, 2.585/2010, 3.105/2010 e 276/2011, todos do Plenário”. Acórdão nº 165/2012‐Plenário, TC 005.414/2011‐3, rel. Min. Aroldo Cedraz, 1.2.2012. TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO Súmula nº 263 Para a comprovação da capacidade técnico‐operacional das licitantes, e desde que limitada, simultaneamente, às parcelas de maior relevância e valor significativo do objeto a ser contratado, é legal a exigência de comprovação da execução de quantitativos mínimos em obras ou serviços com características semelhantes, devendo essa exigência guardar proporção com a dimensão e a complexidade do objeto a ser executado. TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO Decisão nº 1.288/2002 – Plenário Relatório 9. O art. 30 da Lei 8.666 de 1993, e seu inciso II diz, entre outras coisas, que a exigência para a qualificação técnica deve ser compatível em quantidades. Portanto é possível se exigir quantidades, desde que compatíveis. Por compatível, se entende ser assemelhada, não precisa ser idêntica. A semelhança depende da natureza técnica da contratação, pois, para certas coisas, quem faz uma, faz duas. Para outras coisas, a capacidade para fazer uma não garante capacidade para fazer duas. Em abstrato, é lógico que a exigência de quantidade não pode superar a estimada na contratação, sendo aí evidente o abuso. (Relator: Benjamin Zymler; Data do Julgamento: 25/09/2002) TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO Acórdão nº 2.462/2007 – Plenário Acórdão 9.1. determinar à (...) que, nos procedimentos licitatórios futuros que envolvem a aplicação de recursos federais: 9.1.1. abstenha‐se de estabelecer percentuais mínimos acima de 50% dos quantitativos dos itens de maior relevância da obra ou serviço, salvo em casos excepcionais, cujas justificativas deverão estar tecnicamente explicitadas no processo administrativo anterior ao lançamento do respectivo edital, ou no próprio edital e seus anexos, em observância ao art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, art. 3º, § 1º, inciso I, e art. 30, inciso II, ambos da Lei 8.666/93; 9.1.2. abstenha‐se de exigir número mínimo ou certo de contratos/atestados para comprovar a aptidão técnica dos licitantes, exceto quando o estabelecimento de um número definido for justificado e expressamente considerado necessário à comprovação requerida, em conformidade com o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, e com o art. 30, inciso II, e §§ 3º e 5º, da Lei nº 8.666/93; (Relator: Benjamin Zymler; Data do Julgamento: 21/11/2007) 12. Em todas as licitações de obras de engenharia deve ser exigida a visita técnica do licitante no local da obra? É possível exigir que a visita seja realizada por engenheiro? casos onde haja a imprescindibilidade da visita, deve‐se evitar reunir os licitantes em data e horário marcados capaz de dar‐lhes conhecimento prévio acerca do universo de concorrentes ou mesmo restringir a participação; (Grifo nosso) (Relator: Raimundo Carreiro; Data do Julgamento: 25/01/2012) TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO Acórdão nº 1.631/2007 – Plenário 79. Na mesma linha, conforme anotado pelos representantes, o TCU vem adotando posicionamento contrário às exigências da espécie, exatamente por considerar que o requisito da visita técnica não se mostra útil como condição que se revele necessária e adequada a comprovar a existência do direito de licitar. 80. Na verdade, até mesmo em razão da previsão legal existente, o Tribunal tem colocado o assunto nesses termos, mas apenas em tese. A rigor, esta Casa não tem impedido qualquer tipo de condicionamento que passe pelo prévio conhecimento do cenário onde se desenvolverá o objeto da contratação. Tem, isto sim, impugnado as situações em que a Administração não logra demonstrar que a liberdade legalmente recebida para decidir a respeito do tal requisito não foi usada em desfavor do interesse que o ato conseqüente deveria preservar, consoante observado nos Acórdãos nºs 72/2004 ‐ Plenário, 170/2007 ‐ Plenário, 353/2003 ‐ 1ª Câmara, 2.028/2006 ‐ 1ª Câmara, 874/2007 ‐ 2ª Câmara, entre outros. (Grifo nosso) (Relator: Valmir Capelo; Data de Julgamento: 15/08/2007) TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO Acórdão nº 110/2012 – Plenário Acórdão 9.4.1. inserção de cláusula impondo a obrigatoriedade de visita ao local das obras, o que constitui ofensa ao disposto no art. 3º, caput, e § 1º, inciso I, da Lei nº 8.666/1993, sendo suficiente exigir a apresentação de declaração do licitante de que conhece as condições locais para a execução do objeto. Para os TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO Decisão nº 682/1996 – Plenário Relatório A qualificação técnica é um conjunto de requisitos profissionais que o licitante deverá reunir para a concretização plena do objeto da licitação. (...) O proponente, além de apresentar referência de desempenhos anteriores de atividades semelhantes às que agora pretende executar, deverá conhecer o local onde desenvolverá tais atividades, o que é salutar para que elabore sua proposta com consistência. Não vemos, portanto, em que este quesito fira o princípio constitucional da isonomia (...) Para participar do procedimento, o licitante precisa realizar vistoria nas instalações onde prestará os serviços. Não é pertinente a alegação de que tal vistoria deveria acompanhar as propostas de preços e não a habilitação. (Relator: José Antônio Barreto de Macedo; Data do Julgamento: 23/10/1996) TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO Acórdão nº 800/2008 – Plenário Relatório 4.3.2.4 Ainda que a obra tenha um grau de complexidade suficiente para justificar a exigência de uma visita técnica, não pode a Administração Pública determinar quem estaria capacitado a realizar tal visita. Essa competência de escolha de quem realizaria a visita técnica cabe unicamente à empresa licitante. (...) Voto Assim, evidencia‐se que inexiste fundamento legal para se exigir, com vistas à habilitação da licitante, que tal visita seja realizada por um engenheiro responsável técnico da empresa participante, detentor do atestado técnico a que me reportei acima, como previsto no item 6.5.2 do edital. (Relator: Guilherme Palmeira; Data do Julgamento: 30/04/2008) TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO Acórdão nº 874/2007 – Segunda Câmara Voto Pelos fundamentos de fato e de direito apresentados, coloco‐me de acordo com as conclusões da Unidade Técnica, pois resta comprovada a falta de razoabilidade da exigência feita pelo (...) no edital de Concorrência nº 01/2005, no sentido de que as visitas aos locais em que os serviços serão prestados sejam realizadas exclusivamente pela pessoa do responsável técnico da empresa, no caso, um engenheiro mecânico. Trata‐se de exigência que viola o art. 3º da Lei nº 8.443, de 16 de julho de 1992, visto que restringe o caráter competitivo da licitação, pois onera de forma injustificável os licitantes. 2. Como destacou a Secex/PA, não se discute, nesta oportunidade, a conveniência ou não de se exigir que os licitantes visitem o local em que os trabalhos serão realizados para que tenham a exata noção dos serviços que serão prestados ou mesmo o estado dos bens a serem mantidos, como é o caso das licitações mencionadas como paradigma pelo Responsável. Entretanto, repito, não nos parece razoável se exigir que a verificação do estado de preservação de um ar‐condicionado de janela ou mesmo split seja realizada exclusivamente por um mesmo engenheiro mecânico, especialmente quando se observa que o próprio edital exige que os serviços sejam realizados por técnicos da área e não por esse profissional. (Relator: Aroldo Cedraz; Data do Julgamento: 24/04/2007) 13. Qual a diferença entre as alterações unilaterais qualitativas e quantitativas? Toda alteração qualitativa envolve também uma alteração quantitativa? Quais os limites para essas alterações? Qual o entendimento do TCU? LEI Nº 8.666/93 Art. 65. (...) § 1º O contratado fica obrigado a aceitar, nas mesmas condições contratuais, os acréscimos ou supressões que se fizerem nas obras, serviços ou compras, até 25% (vinte e cinco por cento) do valor inicial atualizado do contrato, e, no caso particular de reforma de edifício ou de equipamento, até o limite de 50% (cinqüenta por cento) para os seus acréscimos. § 2º Nenhum acréscimo ou supressão poderá exceder os limites estabelecidos no parágrafo anterior, salvo: I ‐ (VETADO); II ‐ as supressões resultantes de acordo celebrado entre os contratantes. TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO Decisão nº 215/1999 – Plenário Decisão 8.1. com fundamento no art. 1º, inciso XVII, § 2º da Lei nº 8.443/92, e no art. 216, inciso II, do Regimento Interno deste Tribunal, responder à Consulta formulada pelo (...), nos seguintes termos: a) tanto as alterações contratuais quantitativas ‐ que modificam a dimensão do objeto ‐ quanto as unilaterais qualitativas ‐ que mantêm intangível o objeto, em natureza e em dimensão, estão sujeitas aos limites preestabelecidos nos §§ 1º e 2º do art. 65 da Lei nº 8.666/93, em face do respeito aos direitos do contratado, prescrito no art. 58, I, da mesma Lei, do princípio da proporcionalidade e da necessidade de esses limites serem obrigatoriamente fixados em lei; b) nas hipóteses de alterações contratuais consensuais, qualitativas e excepcionalíssimas de contratos de obras e serviços, é facultado à Administração ultrapassar os limites aludidos no item anterior, observados os princípios da finalidade, da razoabilidade e da proporcionalidade, além dos direitos patrimoniais do contratante privado, desde que satisfeitos cumulativamente os seguintes pressupostos: I ‐ não acarretar para a Administração encargos contratuais superiores aos oriundos de uma eventual rescisão contratual por razões de interesse público, acrescidos aos custos da elaboração de um novo procedimento licitatório; II ‐ não possibilitar a inexecução contratual, à vista do nível de capacidade técnica e econômico‐financeira do contratado; III ‐ decorrer de fatos supervenientes que impliquem em dificuldades não previstas ou imprevisíveis por ocasião da contratação inicial; IV ‐ não ocasionar a transfiguração do objeto originalmente contratado em outro de natureza e propósito diversos; V ‐ ser necessárias à completa execução do objeto original do contrato, à otimização do cronograma de execução e à antecipação dos benefícios sociais e econômicos decorrentes; VI ‐ demonstrar‐se ‐ na motivação do ato que autorizar o aditamento contratual que extrapole os limites legais mencionados na alínea “a”, supra ‐ que as conseqüências da outra alternativa (a rescisão contratual, seguida de nova licitação e contratação) importam sacrifício insuportável ao interesse público primário (interesse coletivo) a ser atendido pela obra ou serviço, ou seja gravíssimas a esse interesse; inclusive quanto à sua urgência e emergência; (Relator: José Antonio B. de Macedo; Data do Julgamento: 12/05/1999) TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO Acórdão nº 448/2011 ‐ Plenário “Quanto ao mérito, manifesto, desde já, minha concordância com as conclusões alcançadas pela unidade técnica no sentido de que as informações encaminhadas pela Hemobrás e pelo LFB em resposta aos questionamentos suscitados nestes autos podem ser consideradas, de modo geral, suficientes para o esclarecimento de dúvidas e para melhor entendimento da celebração do termo aditivo 01/2010 ao contrato 22/2007, aditivo este que ensejou incremento de aproximadamente 2.700% ao valor inicialmente pactuado, ao prever que o LFB passaria a se encarregar não só da transferência de tecnologia referente ao processo de produção de hemoderivados, mas também da própria execução dos serviços de fracionamento de plasma captado no Brasil. 4. A exemplo do que concluiu a Secex/4, entendo que, embora a assinatura do aditivo 01/2010 não se coadune com a decisão 215/1999‐Plenário e, por conseguinte, tenha representado, a princípio, afronta ao art. 65, § 1º, da Lei 8.666, de 21/6/1993, o resultado prático da realização de processo licitatório distinto possivelmente seria o mesmo, qual seja, a contratação do Laboratoire Français du Fractionnement et des Biotechnologies, uma vez que este laboratório foi o único a participar da concorrência internacional que precedeu o contrato 22/2007. 5. A essa possível inexistência de outras empresas interessadas, soma‐se o fato de o aditivo 01/2010, ao incumbir o LFB de executar o fracionamento de plasma sob o acompanhamento de técnicos da estatal contratante, ter possibilitado a imediata transferência de tecnologia relacionada ao processo de produção de hemoderivados, independentemente da conclusão das obras de construção da fábrica da Hemobrás, atrasada em decorrência da anulação das concorrências 05/2008 e 01/2009. 6. Acrescente‐se que a contratação de outro laboratório que não o LFB resultaria em retrabalho para a Hemobrás, eis que seus técnicos, após a construção da fábrica, teriam de se adaptar a rotinas e fluxogramas distintos daqueles adotados até então, haja vista se diferenciarem, de laboratório para laboratório, muitos dos procedimentos afetos ao processo de fracionamento de plasma, inclusive com relação à coleta e ao controle de qualidade. 7. Destarte, compartilho o entendimento da Secex/4 no sentido de que, dada as peculiaridades do caso em estudo, não merece ser apenado o signatário do termo aditivo 01/2010 [...]” (Relator Min. Aroldo Cedraz. Julgado em 23 de fevereiro de 2011) SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA Medida Cautelar nº 6.575–SP “No que tange aos denominados ‘serviços extraordinários’, comporta divergências o entendimento de que o artigo 65 da Lei de Licitações estaria a obstar sua implementação. Com efeito, se é inconteste a premissa de que os contratos celebrados no âmbito da Administração Pública tenham, necessariamente, objeto certo e determinado, que se manterá inalterável ao longo de sua execução, por outro lado, não é razoável que se engesse de tal modo a máquina administrativa, a ponto de impedi‐la de promover alterações no conteúdo da avença com vistas à otimizar os resultados perseguidos, sem se descuidar, é claro, do interesse público [...] 14.1 O texto da alínea "a" não alude diretamente a qualquer limite de valor. É na alínea "b" que consta expressa previsão de que as modificações quantitativas não poderão superar os limites previstos na Lei. Ora, o dispositivo que estabelece tais limites é o § 1o do mesmo art. 65. Logo, os §§ 1o e 2o do art. 65 referem‐se, a meu ver, à hipótese da alínea "b" do inc. I. A previsão da alínea "a" não se relaciona com limites quantitativos ‐ mesmo porque se relaciona com alterações qualitativas. [...] 14.3 Essa é a interpretação defendida por CAIO TÁCITO, em parecer específico sobre o mesmo tema. Afirma, textualmente, que "As alterações qualitativas, precisamente porque são, de regra, imprevisíveis, senão mesmo inevitáveis, não têm limite preestabelecido, sujeitando‐se a critérios de razoabilidade, de modo a não desvirtuar a integridade do objeto do contrato" (Contrato Administrativo ‐ Alteração Quantitativa e Qualitativa – Limites Valor, RDA 198:366, out/dez./1994). Também é esse o entendimento de ANTÔNIO MARCELLO DA SILVA, o qual assevera que "as modificações de projeto ou especificações não se sujeitam a quaisquer limites, qualitativos ou quantitativos, mas não podem afetar o objeto do contrato na sua essência" (RDA 198:67, out/dez/1994). Essa já era, aliás, sua posição desde antes do Decreto‐Lei no 2.300/86 (confira‐se em Contratações Administrativas, RT, 1971, p. 124 e seguintes). Embora não tratem especialmente do tema, induz‐se ser essa a interpretação de RAUL ARMANDO MENDES (ob. cit., p. 178) e WOLGRAN JUNQUEIRA FERREIRA (Licitações e Contratos na Administração Pública, Edipro, 1994, p. 237)". (In Limites às alterações de contratos administrativos, ILC ‐ Informativo Licitações e Contratos, agosto/97, no 42, pp. 605/612)” (Decisão monocrática do Min. João Otávio de Noronha, de 10 de junho de 2003, referendada pela Segunda Turma em 17.06.2003.) SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA “No caso concreto e pelas razões acima expostas, as quantidades de lixo efetivamente coletadas provocaram a majoração dos contratos em mais de 25% (vinte e cinco por cento) dos respectivos valores inicialmente estimados, notadamente em função de: ‐ aumento vegetativo da população na Cidade de São Paulo, ao longo dos últimos anos; ‐ surgimento de novos bairros nas mesmas regiões da cidade, no mesmo período, sobretudo nas áreas periféricas; ‐ aumento de consumo da sociedade, que gerou maior descarte de resíduos (lixo). Além, disso, inseriu‐se também no contrato – após parecer favorável do Tribunal de Contas do Município de São Paulo – serviços de varrição de ruas (na verdade calçadas) que não se encontravam previstos no edital, mas que, por necessidade técnica, tornaram‐se necessários para manter a cidade limpa. Essa inserção de novos serviços também colaborou para que o contrato fosse aditado em valores superiores aos 25% previstos no art. 65, § 1º, da Lei nº 8.666/93. [...] Nesse sentido merecem destaque os subsídios trazidos pelo administrativista Ari Sundfeld e pelo professor Adroaldo Fabrício, ora analisados em cognição sumária: [...] ‘Ora, relativamente ao aumento do volume de lixo, o que houve não foi acréscimo nos serviços contratados – que haveria, p.ex., se um novo bairro tivesse sido entregue aos cuidados da contratada – mas simples adequação do valor estimado. E isso em função de fator alheio à vontade das partes, tanto da Administração como da contratada. Lembro o que disse de início, quanto ao objetivo da Lei de Licitações, em relação ao tema dos aditivos: trata‐se de proteger o princípio da licitação. Em que ele teria sido comprometido, neste caso? Será que alguém deixou de participar da licitação de que resultou o contrato de limpeza pública da cidade de São Paulo, por ser ‘baixa’ a estimativa de valor, tornando desinteressante a contratação? Seria ridículo dizê‐lo. Afinal, independentemente de qualquer possível sub‐avaliação, todas as empresas do setor sabem que a licitação do lixo de São Paulo inclui‐se entre as maiores do mundo. Por isso é tão disputada, tão polêmica, tão comentada, tão criticada. Não é plausível a suposição de que alguém tenha se desinteressado da licitação e do contrato, em função da estimativa da época. Demais disso, também não se pode supor que os preços unitários deixaram de considerar a economia de escala, pois a própria escala estimada de início já era gigantesca. Mas ainda que isso não fosse certo, a verdade é que o aumento do volume de lixo coletado e transportado decorreu de fato alheio ao controle das partes. Foi uma sujeição imprevista. Como deveria a Administração reagir diante dela? Dar por encerrado o contrato antes do prazo, assim que a soma dos valores atingisse a estimativa original? E o que faria a seguir, para manter limpa a cidade? Contrataria uma empresa sem licitação, para atender a emergência? A essa hipótese não parece preferível manter o contrato – afinal, ainda vigente – que resultou de uma licitação? E a Prefeitura não teria de pagar indenização, se optasse pela rescisão antecipada do contrato? Tudo isso mostra as dificuldades que se cria quando se distorce o sentido da lei. [...] Quanto ao outro tema, a atribuição à contratada daquilo que na ação se chamou como ’serviço extra‐contratual’, isto é, de uma tarefa não prevista originalmente, trata‐se de alteração plenamente justificável, enquadrada genericamente como ‘modificação do projeto ou das especificações, para melhor adequação técnica aos seus objetivos’ (Lei de Licitações, art. 65, I, a). Como informaram as contestações, sem que a réplica do autor da ação negasse a veracidade da informação, embora se tratasse de contrato envolvendo a generalidade dos serviços de limpeza pública na área territorial em causa, a varrição de calçadas não foi incluída entre as obrigações da contratada, em virtude da lei municipal que atribui a cada munícipe a obrigação de varrer a calçada em frente a seu imóvel. O motivo para a exclusão era, portanto, plausível. Iniciando‐se a execução dos contratos – sempre segundo as informações não contraditadas dos autos – constatou‐se que, não apenas a população de São Paulo continuava não ‘aderindo’ à lei, deixando sujas suas calçadas, como isso vinha causando problemas na execução adequada da tarefa contratada (a varrição da própria via pública). Como a limpeza pública é questão de saúde, a atitude omissiva da população exigia uma providência substitutiva da Prefeitura, que ela adotou, atribuindo à contratada da região a responsabilidade por mais essa tarefa. A opção foi inegavelmente a mais adequada ao caso. O objeto do contrato era ’a execução dos serviços de limpeza de vias e logradouros públicos, coleta e transporte de resíduos domiciliares, de feiras livres e de todos aqueles resultantes dos serviços de limpeza, nas áreas e vias pertencentes às Administrações Regionais da Sé e Lapa’ (cláusula 1.1). A varrição de calçadas inquestionavelmente se insere nesse objeto, só tendo sido excluída pelo motivo indicado. Assim, ninguém negará a conexão quanto à natureza do objeto, que é a mesma. De outro lado, não havia como atribuir a terceiros, por meio de contrato distinto, a varrição das calçadas, se a varrição das vias estava a cargo da contratada. Como fiscalizar a qualidade do serviço em um arranjo desse tipo, envolvendo duas varrições paralelas por sujeitos distintos? A má execução dos serviços na via acabaria atribuída à responsável pela calçada, e vice‐versa, pois a sujeira abandonada, em seu natural movimento, jamais respeitaria limites fixados arbitrariamente por contratos. Seria o caso, então, de rescindir os contratos de limpeza então existentes, indenizar todas as empresas contratadas (Lei de Licitação, art. 65, § 4.º) e abrir uma nova licitação só para viabilizar a inclusão no contrato de uma tarefa menor, acessória em relação ao complexo de serviços contratados? É claro que não. A alternativa correta foi a adotada: aditar o contrato – aqui sim a expressão é válida – para incluir o novo serviço, com base e nos limites do permissivo do art. 65, § 1.º. É para situações como essa, aliás, que essa previsão legal existe, como vimos no tópico inicial deste parecer. No caso concreto, a crítica à providência não envolveu questionamento da razoabilidade do preço unitário do novo serviço, tampouco quanto à observância, especificamente em relação a ele, do citado limite. Assim, visto que a dúvida concerne apenas à viabilidade da inclusão da nova tarefa no escopo contratual, conclui‐se por sua improcedência."1 TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO Acórdão nº 1.216/2011 – Segunda Câmara 1.5. Determinações: 1.5.1. Determinar ao (...) que: 1.5.1.1. na realização de futuros certames licitatórios observe que: (...) 1.5.1.2. em futuras contratações, para efeito de observância dos limites de alterações contratuais previstos no art. 65 da Lei 8.666/1993, passe a considerar as reduções ou supressões de quantitativos de forma isolada, ou seja, o conjunto de reduções e o conjunto de acréscimos devem ser sempre calculados sobre o valor original do contrato, aplicando‐se a cada um desses conjuntos, individualmente e sem nenhum tipo de compensação entre eles, os limites de alteração estabelecidos no dispositivo legal; (Relator: Aroldo Cedraz; Data do Julgamento: 01/03/2011) 14. O que é “valor inicial atualizado do contrato”, expressão prevista na Lei de Licitações como base de cálculo para a aplicação do percentual legal para acréscimos e supressões do objeto? Acórdão nº 749/2010 – Plenário Acórdão 9.2. determinar ao (...) que, em futuras contratações, para efeito de observância dos limites de alterações contratuais previstos no art. 65 da Lei nº 8.666/1993, passe a considerar as reduções ou supressões de quantitativos de forma isolada, ou seja, o conjunto de reduções e o conjunto de acréscimos devem ser sempre calculados sobre o valor original do contrato, aplicando‐se a cada um desses conjuntos, individualmente e sem nenhum tipo de compensação entre eles, os limites de alteração estabelecidos no dispositivo legal; (Relator: Augusto Nardes; Data do Julgamento: 14/04/2010) LEI Nº 8.666/93 Art. 65. (...) § 1º O contratado fica obrigado a aceitar, nas mesmas condições contratuais, os acréscimos ou supressões que se fizerem nas obras, serviços ou compras, até 25% (vinte e cinco por cento) do valor inicial atualizado do contrato, e, no caso particular de reforma de edifício ou de equipamento, até o limite de 50% (cinqüenta por cento) para os seus acréscimos. CASO PRÁTICO ✦ Prazo de execução: 24 meses. 1
Julgado em 3 de maio de 2005. ✦ Valor contratado: R$ 10.000.000,00. ✦ Passados três meses, acréscimo quantitativo de 10% (todos os itens acrescidos já constavam da planilha inicial). Valor total do contrato: R$ 11.000.000,00. ✦ Depois de 12 meses, reajuste de 5%. Nesses 12 primeiros meses, foram executados 50% do objeto, o que consumiu 50% do valor do contrato, já pago. O reajuste incide sobre o saldo remanescente do contrato. Portanto, calcula‐se 5% sobre R$ 5.500.000,00. O valor a ser reajustado será de R$ 275.000,00. O valor total do contrato é de R$ 11.275.000,00. ✦ Passados dois meses do reajuste, surge a necessidade de novo acréscimo. Qual o limite? ✦ Foi realizado acréscimo de 10%. Então, restam 15%, dado que o limite é 25%. Os 15% devem ser calculados sobre o valor inicial atualizado do contrato, que é R$ 10.275.000,00. ✦ Explicando, o valor inicial é R$ 10.000.000,00. O valor do reajuste foi de R$ 275.000,00. Portanto, o valor inicial atualizado é de R$ 10.275.000,00. 15. Quais as condições para a prorrogação dos contratos de prestação de serviços contínuos? Art. 57. A duração dos contratos regidos por esta Lei ficará adstrita à vigência dos respectivos créditos orçamentários, exceto quanto aos relativos: (...) II ‐ à prestação de serviços a serem executados de forma contínua, que poderão ter a sua duração prorrogada por iguais e sucessivos períodos com vistas à obtenção de preços e condições mais vantajosas para a administração, limitada a sessenta meses; (...) § 2º Toda prorrogação de prazo deverá ser justificada por escrito e previamente autorizada pela autoridade competente para celebrar o contrato. (...) § 4º Em caráter excepcional, devidamente justificado e mediante autorização da autoridade superior, o prazo de que trata o inciso II do caput deste artigo poderá ser prorrogado por até doze meses. IN Nº 02/08 Art. 30. A duração dos contratos ficará adstrita à vigência dos respectivos créditos orçamentários, podendo, quando for o caso, ser prorrogada até o limite previsto no ato convocatório, observado o disposto no art. 57 da Lei 8.666/93. § 1º O prazo mínimo previsto para início da prestação de serviço continuado com dedicação exclusiva dos trabalhadores da contratada deverá ser o suficiente de modo a possibilitar a preparação do prestador para o fiel cumprimento do contrato. § 2º Toda prorrogação de contratos será precedida da realização de pesquisas de preços de mercado ou de preços contratados por outros órgãos e entidades da Administração Pública, visando a assegurar a manutenção da contratação mais vantajosa para a Administração. § 3º A prorrogação de contrato, quando vantajosa para a Administração, deverá ser promovida mediante celebração de termo aditivo, o qual deverá ser submetido à aprovação da consultoria jurídica do órgão ou entidade contratante. § 4º Nos contratos cuja duração, ou previsão de duração, ultrapasse um exercício financeiro, indicar‐se‐á o crédito e respectivo empenho para atender à despesa no exercício em curso, bem como de cada parcela da despesa relativa à parte a ser executada em exercício futuro, com a declaração de que, em termos aditivos ou apostilamentos, indicar‐se‐ão os créditos e empenhos para sua cobertura. Art. 30‐A. Nas contratações de serviço continuado, o contratado não tem direito subjetivo à prorrogação contratual, que objetiva a obtenção de preços e condições mais vantajosas para a Administração, conforme estabelece o art. 57, inciso II da Lei nº 8.666, de 1993. (Incluído pela Instrução Normativa nº 3, de 15.10.2009) § 1º Quando da prorrogação contratual, o órgão ou entidade contratante deverá: (Incluído pela Instrução Normativa nº 3, de 15.10.2009) I ‐ assegurar‐se de que os preços contratados continuam compatíveis com aqueles praticados no mercado, de forma a garantir a continuidade da contratação mais vantajosa, em relação à realização de uma nova licitação; e (Incluído pela Instrução Normativa nº 3, de 15.10.2009) II ‐ realizar a negociação contratual para a redução/eliminação dos custos fixos ou variáveis não renováveis que já tenham sido amortizados ou pagos no primeiro ano da contratação, sob pena de não renovação do contrato. (Incluído pela Instrução Normativa nº 3, de 15.10.2009) § 2º A Administração não poderá prorrogar o contrato quando: (Incluído pela Instrução Normativa nº 3, de 15.10.2009) I ‐ os preços estiverem superiores aos estabelecidos como limites pelas Portarias do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, admitindo‐se a negociação para redução de preços; ou(Incluído pela Instrução Normativa nº 3, de 15.10.2009) II ‐ a contratada tiver sido declarada inidônea ou suspensa no âmbito da União ou do próprio órgão contratante, enquanto perdurarem os efeitos. (Incluído pela Instrução Normativa nº 3, de 15.10.2009) CONDIÇÕES ✦ Previsão no edital ✦ Antecedência ✦ Pesquisa de preços ✦ Indicação dos créditos orçamentários ✦ Consultoria jurídica ✦ Termo aditivo DOUTRINA Manual do TCU Logo, e necessário que toda e qualquer prorrogação de prazo contratual observe, no mínimo, os seguintes pressupostos: • existência de previsão para prorrogação no edital e no contrato; • objeto e escopo do contrato inalterados pela prorrogação; • interesse da Administração e do contratado declarados expressamente; • vantajosidade da prorrogação devidamente justificada nos autos do processo administrativo; • manutenção das condições de habilitação pelo contratado; • preço contratado compatível com o mercado fornecedor • do objeto contratado. (Licitações e contratos: orientações e jurisprudência do TCU. 4. ed. rev., atual. e ampl. Brasília: TCU, Secretaria‐Geral da Presidência: Senado Federal, Secretaria Especial de Editoração e Publicações, 2010. p. 765‐766.) TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO RIO GRANDE DO SUL Mandado de Segurança 70047528203 Inexiste direito subjetivo à prorrogação de contrato administrativo dotado de caráter contínuo. Decisão que recai ao âmbito de discricionariedade do administrador público, observados, ainda, os requisitos constitucionais e infraconstitucionais pertinentes. A Administração poderá recusar o aditamento do ajuste se não for de seu interesse a continuidade da prestação do serviço, ainda que exista cláusula contratual prevendo a prorrogação mediante tácita manifestação de vontade das partes. Precedentes desta Corte. Os requisitos essenciais à habilitação do candidato à contratação com o Poder Público, dentre eles a prova de regularidade fiscal, integram o conteúdo mínimo do contrato administrativo a ser celebrado, independentemente de expressa previsão no instrumento originário. Inteligência dos artigos 27, IV, 29, III, 54, § 2º, 55, XIII, da Lei nº 8.666/93 e 195, § 3º, da CF. Precedentes do STJ. Portanto, não se mostra contrário à legislação, mas, ao contrário, cumpre‐a, a exigência imposta à contratada de demonstrar, a cada renovação contratual, a inexistência de débitos vencidos e exigíveis com o Fisco. Prática, aliás, que já vinha sendo corretamente adotada pelo ente público durante toda a contratualidade, conforme comprovadamente desmentido pela autoridade impetrada nestes autos. (Órgão Julgador: Primeiro Grupo de Câmaras Cíveis, Data de Publicação: 18/05/2012) TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO Acórdão 1031/2012 ‐ Plenário 72. Consideramos equivocado o entendimento quanto à prorrogabilidade de contratos sem que esta possibilidade tenha sido prevista no edital, ainda que os serviços sejam de natureza contínua. Vale transcrever trecho do Voto condutor do Acórdão 551/2002‐TCU‐2ª Câmara: "(...) no que se refere à previsão da prorrogação no ato convocatório, resta esclarecer que, de fato, a prorrogabilidade do inciso II [do art. 57 da Lei 8.666/93] depende de explícita autorização no ato convocatório. Sendo omisso o Edital, não poderá a entidade promover a prorrogação. O doutrinador Marçal Justem Filho, na sua obra "Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos", 8ª Edição, pág. 57, tece comentários a respeito da matéria, defendendo não ser possível que se instaure a licitação sem explícita previsão da possibilidade da prorrogação, visto que os eventuais interessados deverão ter plena ciência dessa possibilidade a fim de apresentarem suas propostas que, evidente, poderão ser mais vantajosas em função da possibilidade de se obter um prazo mais alongado de fornecimento. Assim, em razão de não haver previsão editalícia e, consequentemente, contratual quanto à prorrogação em questão, entendo que deve ser mantida a irregularidade. (Relator: Ministro Walton Augusto Nardes, Sessão 02/05/2012) orçamentários fiquem adstritos ao exercício financeiro em que o termo contratual é pactuado, conforme dispõe o art. 30 e §§, do Decreto 93.872/86. (Relator: Adylson Motta; Data do Julgamento: 21/11/2002) TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO Acórdão nº 551/2002 – Segunda Câmara TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO Apelação 0377784‐68.2009.8.26.0000 Prorrogação contratual, prevista no edital, que não é obrigatória, dependendo de manifestação expressa a respeito da oportunidade e conveniência para a Administração Pública Respeito ao princípio da supremacia do interesse público ‐ Cláusula que requer a denúncia do contrato com antecedência de 90 dias que se afigura desarrazoada Renovação que, segundo aponta a Administração Pública, não lhe seria vantajosa (média de preços encontrada na região é inferior aos valores pugnados pela impetrante para prorrogação) Sentença mantida. Recurso desprovido” (Relator: Oscild de Lima Júnior, Órgão Julgador: 11ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 24/02/2012) TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO Decisão nº 586/2002 – Segunda Câmara Decisão 8.1.4. (...) d) não existe a necessidade de fixar a vigência coincidindo com o ano civil, nos contratos de serviços continuados cuja duração ultrapasse o exercício financeiro em curso, uma vez que não pode ser confundido o conceito de duração dos contratos administrativos (art. 57 da Lei nº 8.666/93, de 1993) com a condição de comprovação de existência de recursos orçamentários para o pagamento das obrigações executadas no exercício financeiro em curso (art. 7º, § 2º, III, da Lei nº 8.666, de 1993), pois nada impede que contratos desta natureza tenham a vigência fixada para 12 meses, ultrapassando o exercício financeiro inicial, e os créditos Voto 9. Cabe asseverar, contrariando o entendimento contido na instrução, que a tese defendida por esta Corte de Contas e pela doutrina reinante sobre a matéria é que, na renovação, não fica a entidade obrigada a respeitar o mesmo prazo da contratação original. Pois, mesmo que o texto da norma aluda a “iguais períodos” a leitura muito restrita da norma traria um engessamento para o administrador, o que não era o objetivo do legislador. Se é possível prorrogar por 60 meses, não seria razoável subordinar a administração ao dever de estabelecer períodos idênticos para vigência, seguindo o prazo inicialmente avençado no contrato. Então, nesse aspecto, não haveria qualquer irregularidade na prorrogação por mais 24 meses do contrato inicialmente avençado, com prazo de 36 meses. 10. Agora no que se refere à previsão da prorrogação no ato convocatório, resta esclarecer que, de fato, a prorrogabilidade do inciso II depende de explícita autorização no ato convocatório. Sendo omisso o Edital, não poderá a entidade promover a prorrogação. O doutrinador Marçal Justem Filho, na sua obra “Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos”, 8ª Edição, pág. 57, tece comentários a respeito da matéria, defendendo não ser possível que se instaure a licitação sem explícita previsão da possibilidade da prorrogação, visto que os eventuais interessados deverão ter plena ciência dessa possibilidade a fim de apresentarem suas propostas que, evidente, poderão ser mais vantajosas em função da possibilidade de se obter um prazo mais alongado de fornecimento. Assim, em razão de não haver previsão editalícia e, conseqüentemente, contratual quanto à prorrogação em questão, entendo que deve ser mantida a irregularidade. (Relator: Ubiratan Aguiar; Data do Julgamento: 21/11/2002) TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO Acórdão nº 3.564/2006 – Primeira Câmara Acórdão ACORDAM (...) em: (...) 9.2. determinar à (...) que: (...) 9.2.4. observe os termos do art. 57 da Lei n. 8.666/1993, quando da assinatura de contratos de prestação de serviços de natureza contínua, atentando para a estipulação de prazos de vigência não superiores a doze meses e para a menção da possibilidade de prorrogação contratual; (Relator: Marcos Bemquerer Costa; Data do Julgamento: 05/12/2006) TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO Acórdão nº 3.351/2011 – Segunda Câmara Relatório 14. (...) Inicia o responsável suas razões ressaltando que este Tribunal, por meio do Acórdão nº 1.520/2006 ‐ Plenário, havia prorrogado até 31/12/2010 o prazo para encerramento da terceirização irregular de postos de trabalho na Administração Pública Federal, confirmando decisões anteriores expedidas por essa Corte de Contas, a exemplo dos Acórdãos 276/2002 ‐ Plenário e 1.571/2003 ‐ Plenário. (...) 14.5. Assevera que as prorrogações iniciais de vigência contratual receberam parecer favorável da Procuradoria Jurídica da entidade e, especificamente às prorrogações contratuais ora questionadas, formalizadas por intermédio dos 5º e 6º Termos Aditivos (Contratos nº 78/2001), 7º Termo Aditivo (Contrato 79/2001) e 7º e 9º Termos Aditivos (Contrato 80/2001), alega que se fundamentaram no § 4º do art. 57 da Lei 8.666/93 e observaram o prazo fixado por este Tribunal no multicitado Acórdão nº 1.520/2006 ‐ Plenário. 14.6. Ante o exposto, entende o responsável que a (...) `... idealizou projetos institucionais com prazos determinados, fundamentados no Art. 1º da Lei 8.958/94, para serem executados por uma de suas fundações (...), tudo como preceitua a lei. Se variáveis alheias a sua vontade a obrigaram prorrogar os respectivos projetos institucionais, tais prorrogações obedeceram à Legalidade (Art. 57, inciso II, da Lei 8.666/93; § 4º do Art. 57 da Lei 8.666/93; e Acórdão 1520/2006)'. 15. (...) Preliminarmente a adentrar o mérito das razões de justificativa do responsável, cumpre ressaltar que os únicos atos de gestão questionados nesses autos são aqueles efetivados no exercício das presentes contas (2006) e se referem às prorrogações efetivadas por meio dos aditamentos informados no item 14.5 supra. 15.1. Consoante já esmiuçado no decorrer dessa instrução, mais precisamente nos itens 7.9 a 7.15, os Contratos 78/2001, 79/2001 e 80/2001, todos firmados com a FAPEC, nada mais eram do que contratações de serviços de natureza continuada travestidos de projetos relacionados ao desenvolvimento institucional da (...), o que a permitiu contratar a fundação de apoio, sem licitação, com esteio no art. 1º da Lei 8.958/94. 15.2. Portanto, admitindo que tais contratos tinham por objeto a execução de serviços de natureza continuada, aplicam‐se a eles as disposições previstas no inc. II e no § 4º do art. 57 da Lei 8.666/93, que estabelecem a possibilidade de a Administração prorrogá‐los por iguais e sucessivos períodos, com vistas à obtenção de preços e condições mais vantajosas, limitada a 60 (sessenta) meses, podendo, ainda, serem prorrogados por mais 12 (doze) meses, em caráter excepcional e mediante autorização da autoridade superior, sendo que o se questiona na presente audiência foi o fato de a (...) ter prorrogado a vigência dos contratos em questão sem que tal possibilidade estivesse prevista nos respectivos instrumentos. 15.3. Com efeito, apesar de a (...) afirmar que o item 7.1 dos ajustes possibilitava a alteração dos termos contratuais, a qualquer tempo, mediante mútuo consentimento das partes, o fato é que a cláusula 8ª dos contratos não estabeleceu a possibilidade de prorrogação de vigência contratual. Veja‐se: `CLÁUSULA OITAVA ‐ DA VIGÊNCIA 8.1 ‐ O presente Contrato entrará em vigor a partir da data de sua assinatura, pelo período de 02 (dois) anos' (Contrato nº 78/2001 ‐ fl. 2119 ‐ Volume 12). 15.4. Frise‐se que os demais ajustes ‐ Contratos 79/2001 e 80/2001 ‐ da mesma forma que o ocorrido no Contrato nº 78/2001, nada estipulavam acerca da possibilidade de prorrogação de vigência contratual, como se observa às fls. 2223 (Volume 12) e 2491 (Volume 13), respectivamente. 15.5. Nessas condições, considerando entendimentos manifestados por este Tribunal, consoante se observa, por exemplo, nos Acórdãos 3.564/2006 ‐ 1ª Câmara (item 9.2.4) e 31/2008 ‐ 1ª Câmara (item 1.3.2.3), que dão conta da necessidade de existência de cláusula contratual com previsão expressa de possibilidade de prorrogação da vigência, consideram‐se irregulares as prorrogações verificadas. 15.6. Por outro lado, há de se admitir que tais falhas se revestem de natureza formal, uma vez que a possibilidade de prorrogação de vigência de contratos de prestação de serviços de natureza continuada decorre expressamente da lei (art. 57, inc. II, da Lei 8.666/93). Nesse sentido já decidiu este Tribunal, consoante se observa nos excertos seguintes, extraídos do Voto condutor do Acórdão nº 219/2009 ‐ 2ª Câmara, proferido pelo Relator, Auditor André Luís de Carvalho (grifou‐se): `(...) 3. Após detida análise dos documentos que compõem os autos e das alegações de defesa apresentadas, peço licença para divergir desse posicionamento. 4. A prorrogação do Contrato nº 17/2003, mediante dois termos aditivos (item 2.1), foi considerada irregular pois tal possibilidade não constava do termo de dispensa ou do contrato. Todavia, ao analisar o caso, constato que a prorrogação tem amparo legal. 4.1. O objeto do contrato, no essencial, envolve o `suporte, apoio logístico e atendimento da demanda das pesquisas de campo, assim compreendidas todas as atividades de manutenção e operação contínua dos sítios experimentais' e `operação e manutenção do Sistema de Operações de Dados ‐ LBA/DIS', serviços de natureza contínua cuja prorrogação está facultada no art. 57, inciso II, da Lei nº 8.666/1993. 4.2 Ademais, o projeto a que se refere o contrato estava contemplado no Plano Plurianual 2004/2007, situação que também autorizaria a administração a prorrogá‐lo, nos termos do art. 57, inciso I, da já citada Lei. 5. Na espécie, pode‐se constatar, então, que ocorreu falta de caráter formal, consistente na ausência de previsão de tal possibilidade no termo de dispensa ou no contrato, mesmo porque tal procedimento não provocou prejuízos ao INPA, uma vez que nada foi indicado quanto a esse aspecto, nem a terceiros (...)'. 15.7. Dessarte, mesmo considerando que as razões de justificativa apresentadas pelo responsável não são suficientes para elidir por completo a ocorrência observada, entende‐se que podem ser parcialmente acolhidas, uma vez que a falha se reveste de natureza formal, podendo ser saneada mediante expedição de alerta à entidade, para que faça constar, em futuras contratações de serviços de natureza continuada, cláusula com previsão de possibilidade de prorrogação da vigência contratual, mediante termo aditivo, por iguais e sucessivos períodos, até o limite máximo de 60 (sessenta) meses de duração, e desde que sejam mantidos os preços e condições mais vantajosos para a Administração, nos termos do art. 57, inc. II, da Lei 8.666/93. Voto 3. Ante a proficiência do exame empreendido pela Secex/MS, endosso as conclusões daquela unidade técnica no tocante aos argumentos dos responsáveis e incluo‐as entre os fundamentos deste voto. 4. Por tal motivo, acompanho a instrução também no tocante às propostas de mérito acima descritas, assim como em relação às determinações e aos alertas cuja formulação foi sugerida." (Destacamos.) Acórdão ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em sessão da 2ª Câmara, diante das razões expostas pelo relator, em: (...) 9.10. alertar à (...)que: (...) 9.10.3. faça constar, em futuras contratações de serviços de natureza continuada, cláusula com previsão de possibilidade de prorrogação da vigência contratual, mediante termo aditivo, por iguais e sucessivos períodos, até o limite máximo de 60 (sessenta) meses de duração, e desde que sejam mantidos os preços e condições mais vantajosos para a Administração, nos termos do art. 57, inc. II, da Lei 8.666/1993; (Relator: Aroldo Cedraz; Data do Julgamento: 24/05/2011) TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO Acórdão nº 54/2012 – Plenário Acórdão 9.2. recomendar à SLTI/MPOG, com fulcro no art. 43, inciso I, da Lei 8.443/1992, c/c o art. 250, inciso III, do Regimento Interno, que oriente os integrantes do Sistema de Administração de Recursos de Informação e Informática‐Sisp a executar as seguintes ações nas contratações de serviços de tecnologia da informação (TI): (...) 9.2.9. prever a possibilidade de prorrogação da vigência contratual em até 60 (sessenta) meses nas contratações de serviços executados de forma contínua, inclusive nos casos de dispensa ou inexigibilidade de licitação, em atenção ao disposto no art. 57, inciso II, da Lei 8.666/1993; (Relatora: Ana Arraes; Data do Julgamento: 18/01/2012 16. Em contrato de serviços contínuos, a prorrogação deixou de ser formalizada na data adequada, mas as partes permaneceram executando o contrato. Como proceder? Pode‐se sanear esse vício? Qual o entendimento do TCU? ADVOCACIA‐GERAL DA UNIÃO Orientação Normativa nº 3, de 1º de abril de 2009 Na análise dos processos relativos à prorrogação de prazo, cumpre aos órgãos jurídicos verificar se não há extrapolação do atual prazo de vigência, bem como eventual ocorrência de solução de continuidade nos aditivos precedentes, hipóteses que configuram a extinção do ajuste, impedindo a sua prorrogação. (DOU de 07/04/2009) TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO Acórdão nº 1.655/2003 – Plenário Voto A jurisprudência deste Tribunal, amparada na melhor doutrina, já se pacificou no sentido de que, uma vez perempto o contrato, não estará ele sujeito a ser reavivado. (Relator: Adylson Motta; Data do Julgamento: 05/11/2003) TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO Acórdão nº 1.247/2003 – Plenário Acórdão 9.1.3. não celebre termo aditivo de contrato, cujo prazo de vigência tenha expirado, por ausência de previsão legal, observando‐se o disposto no art. 65 da Lei nº 8.666/93; (Relator: Ubiratan Aguiar; Data do Julgamento: 27/08/2003) TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO Decisão nº 451/2000 – Plenário Decisão 8.2.5. abstenha‐se de prorrogar contratos após o encerramento de sua vigência, uma vez que tal procedimento é absolutamente nulo; (Relator: Humberto Guimarães Souto; Data do Julgamento: 31/05/2000) TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO Acórdão nº 1.808/2008 – Plenário Sumário Fiscobras 2008. RECUPERAÇÃO DOS BERÇOS 101 E 102 DO PORTO DO ITAQUI/MA. PT 2678414571K260021 não integrante do ANEXO VI da LOA/2008. Irregularidades graves em exame em outro processo. Constatação de execução de serviços sem celebração de aditivo. Adoção de índice de reajuste contratual não específico para obras portuárias. Possível necessidade de alteração contratual. Necessidade de manifestação das partes. Determinações. Ciência à Comissão Mista. Relatório (...) 3.3 ‐ Demais falhas na administração do contrato ou demais irregularidades graves na administração do contrato ‐ Termo aditivo assinado após o término da vigência do contrato. 3.3.1 ‐ Tipificação do achado: Classificação ‐ Irregularidades esclarecidas Tipo ‐ Demais Falhas na Administração do Contrato 3.3.2 ‐ Situação encontrada: O Contrato 68/2006 tinha vigência prevista para encerrar em 23/6/2008, porém, até dia 30/6/2008, a Emap ainda não havia concluído a celebração de aditivo com vistas a estender o prazo contratual. Até essa última data, havia apenas minuta de termo aditivo (2º Termo Aditivo) destinado a prorrogar a vigência do contrato, fixando o seu término em 23/6/2010. (...) 3.3.8 ‐ Esclarecimentos dos responsáveis: A Emap encaminhou a cópia do termo aditivo de prazo ao contrato 068/2006, por mais 24 meses, datado de 20 de junho de 2008, cuja publicação, de acordo com a Emap, foi realizada no DOU. (folhas 225/226 do Volume 1) 3.3.9 ‐ Conclusão da equipe: Embora datado de 20/6/2008, o Termo Aditivo de prorrogação contratual só veio a ser assinado depois do término do período inicial de vigência do contrato, que se encerrava em 23/6/2008. É sabido que o contrato administrativo é sempre bilateral e, em regra, formal. Assim no que diz respeito à matéria aditamento é importante que a administração pública diligencie para que a assinatura dos termos de aditamento sejam promovidas até o término da vigência contratual, uma vez que, após o decurso do prazo, numa visão positivista, o contrato considera‐se extinto. Todavia, nesses casos, o Tribunal tem relevado a referida inconsistência, tendo em vista o interesse público em jogo. Não seria razoável penalizar a sociedade em razão da inércia do agente público em adotar uma formalidade, ainda que de importante valor, e sobretudo em razão de tal providência, embora extemporânea, ter sido implementada. Ressalte‐se que a jurisprudência desta Corte tem caminhado nesse entendimento: Acórdãos 132/2005, 1727/2004 e 1257/2004, todos do Plenário. Por essa razão, a proposta de encaminhamento segue no sentido de determinar à Emap que proceda tempestivamente a formalização dos aditivos, de modo a evitar a execução de serviços sem cobertura contratual ou a própria extinção do contrato. (...) Acórdão 9.3. determinar à (…), com fundamento no art. 43, inciso I, da Lei 8.443/1992, que: 9.3.1. providencie, tempestivamente, a celebração de aditivos contratuais, quando for necessária a prorrogação do prazo de execução das obras ou serviços contratados, evitando, assim, a assinatura e a celebração de aditivo com data retroativa, a execução de serviços sem cobertura contratual e/ou a formalização de aditivos após a extinção do contrato; (Relator: Augusto Sherman Cavalcanti; Data do Julgamento: 27/08/2008) TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO Acórdão nº 1.339/2010 – Primeira Câmara Sumário PRESTAÇÃO DE CONTAS. GASTOS COM ILUMINAÇÃO NATALINA. DIVERGÊNCIA ENTRE EXECUÇÃO E PROJETO EM CONTRATO DE OBRAS. MEDIÇÃO E PAGAMENTO DE ITENS NÃO EXECUTADOS. DESCUMPRIMENTO DE DETERMINAÇÕES DO TCU. PRORROGAÇÃO DE CONTRATOS EXTRAPOLANDO O LIMITE LEGAL DA LICITAÇÃO DE ORIGEM. EXECUÇÃO DE SERVIÇOS SEM RESPALDO CONTRATUAL. REPRISTINAÇÃO DE CONTRATO EXTINTO. CONTRATAÇÃO DE FUNDAÇÃO DE APOIO UNIVERSITÁRIA PARA REALIZAÇÃO DE CONCURSO PÚBLICO. ASSUNÇÃO DE CUSTAS JUDICIAIS SEM RATEIO COM OUTRAS COMPANHIAS INTERESSADAS. ACOLHIMENTO DAS RAZÕES DE DEFESA E JUSTIFICATIVAS DOS RESPONSÁVEIS. REGULARIDADE COM RESSALVAS. DETERMINAÇÕES. (...) Relatório (...) IV ‐ Quanto à manutenção do Contrato 19/2001, já extinto, firmado com a (...), por meio da celebração de Termos Aditivos Irregulares: a) que se tratou de equívoco meramente formal, levado a efeito pela área técnica responsável, não trazendo nenhuma nódoa para a administração e para os gestores (Anexo 3 ‐ fl. 88 ‐ item 65); b) que, segundo doutrina de Hely Lopes Meireles, “a moralidade administrativa determina‐se não só pelos preceitos legais vigentes, como também pela moral comum, propugnando pelo que for melhor e mais útil para o interesse público” (Anexo 3 ‐ fl. 88 ‐ item 66); c) que, se houve a prestação de serviços, deve haver a competente contraprestação, mesmo não havendo contrato em curso (Anexo 3 ‐ fl. 88 ‐ item 67); d) que o parágrafo único do art. 59 da Lei 8.666/1993, ao tratar da nulidade dos contratos, diz que: “A nulidade não exonera a Administração do dever de indenizar o contratado pelo que este houver executado até a data em que ela for declarada e por outros prejuízos regularmente comprovados, contanto que não lhe seja imputável, promovendo‐se a responsabilidade de quem lhe deu causa” (Anexo 3 ‐ fl. 89 ‐ item 68); e) que se trata de avença de obrigação convencional, expressa no Acordo Coletivo da Categoria, não podendo deixar de ser ofertado (Anexo 3 ‐ fl. 91 ‐ item 70); f) que, mesmo tendo havido equívoco formal, a Codern se beneficiou com a prorrogação, pois foi mantido o mesmo preço e condições da avença antiga; que a nova licitação já foi concluída e foi contratada a nova empresa (Anexo 3 ‐ fl. 92 ‐ itens 72 e 73); e g) que o certame licitatório pende ainda hoje de decisão judicial e a (...) nem chegou a participar da licitação, pois reconheceu que não teria como permanecer com as condições que vinha oferecendo, não tendo havido, naquele momento, outro caminho e solução, a não ser manter‐se o contrato com a (...) (Anexo 3 ‐ fl. 94 ‐ itens 83 e 84). (...) 3.1.1 – ANÁLISE DAS JUSTIFICATIVAS (...) IV ‐ Quanto à manutenção do Contrato 19/01, já extinto, firmado com a (...), por meio da celebração de Termos Aditivos Irregulares ‐ não se pode considerar a falha como mero equívoco formal, mas como afronta ao art. 66 da Lei 8.666/1993, denotando também falta de planejamento na gestão dos contratos, e assim, culpa in procedendo e in vigilando. O alegado interesse público está focado principalmente no cumprimento da lei. O órgão de Controle Interno, certamente, não pretendeu a extinção de direitos assegurados em Acordo Coletivo da Categoria, mas sua prestação dentro dos contornos legais. A não participação da (...) na nova licitação sob a argumentação de que seus preços anteriores não lhe eram rentáveis não se sustenta, pois bastaria participar do novo certame com novos preços. Assim, devem ser rejeitadas as justificativas quanto a esse tópico. (Relator: Augusto Nardes; Data do julgamento: 16/03/2010) SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA AgRg no REsp nº 332.956/SP – Primeira Turma Ementa ADMINISTRATIVO. CONTRATO ADMINISTRATIVO. NULIDADE. PAGAMENTO PELAS OBRAS REALIZADAS. ART. 59, DA LEI 8.666/93. ‐ A existência de nulidade contratual, em face da alteração de contrato, que no mesmo campo de atuação, ou seja, obras em vias públicas, modifica o objeto originalmente pactuado, não mitiga a necessidade de pagamento pelas obras efetivamente realizadas. ‐ A devolução da diferença havida entre o valor da obra licitada e da obra realizada, daria causa ao enriquecimento ilícito da administração, porquanto restaria serviços realizados sem a devida contraprestação financeira, máxime, ao se frisar que o recorrente não deu causa à nulidade. ‐ Agravo regimental improvido. (Relator: Francisco Falcão; Data do Julgamento: 21/11/2002) 17. A ata de registro de preços poderá ser prorrogada para além de um ano? Como deve ser interpretado o § 2º do art. 4º do Decreto federal nº 3.931/01? Qual o entendimento do TCU? LEI Nº 8.666/93 Art. 15. (...) § 3º O sistema de registro de preços será regulamentado por decreto, atendidas as peculiaridades regionais, observadas as seguintes condições: (...) III ‐ validade do registro não superior a um ano. DECRETO FEDERAL Nº 3.931/01 ADVOCACIA‐GERAL DA UNIÃO Art. 4º O prazo de validade da Ata de Registro de Preço não poderá ser superior a um ano, computadas neste as eventuais prorrogações. § 1º Os contratos decorrentes do SRP terão sua vigência conforme as disposições contidas nos respectivos instrumentos convocatórios e respectivos contratos, obedecido o disposto no art. 57 da Lei nº 8.666, de 1993. § 2º É admitida a prorrogação da vigência da Ata, nos termos do art. 57, § 4º, da Lei nº 8.666, de 1993, quando a proposta continuar se mostrando mais vantajosa, satisfeitos os demais requisitos desta norma. Orientação Normativa nº 19, de 1º de abril de 2009 TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO O prazo de validade da ata de registro de preços é de no máximo um ano, nos termos do art. 15, § 3º, inc. III, da Lei nº 8.666, de 1993, razão porque eventual prorrogação da sua vigência, com fundamento no § 2º do art. 4º do Decreto nº 3.931, de 2001, somente será admitida até o referido limite, e desde que devidamente justificada, mediante autorização da autoridade superior e que a proposta continue se mostrando mais vantajosa. 18. Quais requisitos precisam ser observados para a subcontratação e a cessão em contratos de obras e serviços de engenharia? Toda e qualquer parcela do objeto poderá ser subcontratada ou cedida? Acórdão nº 991/2009 – PLenário Sumário CONSULTA. INTERPRETAÇÃO DE DISPOSITIVOS DO DECRETO QUE REGULAMENTA O SISTEMA DE REGISTRO DE PREÇOS. CONHECIMENTO. RESPOSTA. ARQUIVAMENTO. 1. O prazo de vigência da ata de registro de preços não poderá ser superior a um ano, admitindo‐se prorrogações, desde que ocorram dentro desse prazo. 2. No caso de eventual prorrogação da ata de registro de preços, dentro do prazo de vigência não superior a um ano, não se restabelecem os quantitativos inicialmente fixados na licitação, sob pena de se infringirem os princípios que regem o procedimento licitatório, indicados no art. 3º da Lei nº 8.666/93. (...) Acórdão 9.2. responder ao interessado que, no caso de eventual prorrogação da ata de registro de preços, dentro do prazo de vigência não superior a um ano, não se restabelecem os quantitativos inicialmente fixados na licitação, sob pena de se infringirem os princípios que regem o procedimento licitatório, indicados no art. 3º da Lei nº 8.666/93; 9.3. dar ciência deste acórdão, bem como do voto e relatório que o fundamentam, à Casa Civil da Presidência da República, para a adoção das medidas cabíveis, ante a contradição existente entre o disposto no art. 4º, § 2º, do Decreto nº 3.931/2001 e no art. 15, § 3º, inciso III, da Lei nº 8.666/93; (Relator: Marcos Vinicios Vilaça; Data do Julgamento: 13/05/2009) LEI Nº 8.666/93 Art. 72. O contratado, na execução do contrato, sem prejuízo das responsabilidades contratuais e legais, poderá subcontratar partes da obra, serviço ou fornecimento, até o limite admitido, em cada caso, pela Administração. (...) Art. 78. Constituem motivo para rescisão do contrato: (...) VI ‐ a subcontratação total ou parcial do seu objeto, a associação do contratado com outrem, a cessão ou transferência, total ou parcial, bem como a fusão, cisão ou incorporação, não admitidas no edital e no contrato; TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO Acórdão nº 1.681/2009 – Plenário Voto 2. Em relação à subcontratação irregular, a equipe de auditoria observou a execução de serviços na construção da Ferrovia Norte‐Sul realizada por empresas distintas das contratadas, sem prévia e expressa autorização da subcontratação pela (...). Conforme se depreende do relatório, embora os contratos firmados com as empresas contratadas prevejam a possibilidade de subcontratação, esta somente poderá ocorrer com a expressa autorização da contratante. Contudo, não foram apresentados à equipe de fiscalização os atos aprovando as subcontratações observadas. (Grifo nosso) sócios não constam funcionários, empregados ou ocupante de cargo comissionado no (...); (Grifo nosso) (Relator: Augusto Sherman Cavalcanti; Data do Julgamento: 29/07/2009) TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO (Relator: Augusto Nardes; Data do Julgamento: 23/08/2006) Acórdão nº 1.998/2008 – Plenário TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO Acórdão nº 153/2002 – Plenário Relatório Em outras palavras, a faculdade conferida à Contratada pelo artigo 72 da Lei nº 8.666/93 para subcontratar parte do objeto evita que a Administração venha a ter de promover outras tantas licitações como forma de complementar a execução do contrato. De acordo com o que consta das citadas normas, nos é possível afirmar que qualquer forma (subcontratação, cessão, transferência, fusão, cisão, incorporação) pela qual se opte para transmitir direitos e obrigações a outrem: 1º) não pode isentar a contratada de suas responsabilidades contratuais e legais; 2º) somente pode‐se lançar mão de tais mecanismos se previamente autorizados pela Administração, para o quantitativo e para as partes do objeto contratado que essa especifique; e 3º) a previsão da transmissão de direitos e obrigações, para que possa ser levada a efeito, precisa estar prevista tanto no edital quanto no contrato. (Grifo nosso) (Relator: Augusto Sherman Cavalcanti; Data do Julgamento: 24/04/2002) TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO Acórdão nº 1.529/2006 – Plenário Acórdão 9.2.2.3. inclua cláusula estabelecendo que as empresas subcontratadas também devem comprovar, perante a Autarquia, que estão em situação regular fiscal e previdenciária e que entre seus diretores, responsáveis técnicos ou Acórdão 9.1.9. somente autorize a subcontratação de serviços no âmbito do Contrato nº 010/2007 por ofício, nos termos estabelecidos na sua Cláusula Quarta, item 13, mediante a avaliação da especialidade requerida e da habilitação do subcontratado (empresa ou profissional), devidamente demonstrada em documentos que a subsidie, observando, em relação aos serviços estabelecidos como requisito de qualificação técnico‐operacional do Consórcio, que o subcontratado deve cumprir, no mínimo, as mesmas exigências estabelecidas para a licitação; (Grifo nosso) (Relator: André Luís de Carvalho; Data do Julgamento: 10/09/2008) TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO Acórdão nº 1.570/2009 – Plenário Voto A Lei de Licitações, porém, não estabelece requisitos específicos que devam ser atendidos pela empresa subcontratada para que possa executar os respectivos serviços. Quanto a essa matéria, a despeito da existência do precedente citado pela equipe de auditoria (Acórdão nº 2884/2008), considero excessiva a extensão à empresa contratada da apresentação de toda documentação relativa à habilitação jurídica e qualificação técnica exigidas da empresa contratada após regular procedimento licitatório. Alinho‐me, isto sim, à orientação contida no subitem 9.2.2.3 do Acórdão nº 1529/2006 ‐ Plenário, no sentido de que se deva exigir das empresas subcontratadas apenas a comprovação de regular situação fiscal e previdenciária. (Grifo nosso) (Relator: Benjamin Zymler; Data do Julgamento: 15/07/2009) TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO Acórdão nº 3.144/2011 – Plenário Sumário REPRESENTAÇÃO. FALHAS EM EDITAL PADRÃO (...). PROCEDÊNCIA DAS JUSTIFICATIVAS DE ALGUNS DIRIGENTES. PROCEDÊNCIA PARCIAL OU IMPROCEDÊNCIA DAS JUSTIFICATIVAS DE OUTROS DIRIGENTES. MULTA. CONSIDERAÇÕES SOBRE POSSIBILIDADE DE SUBCONTRATAÇÃO DE FRAÇÕES RELEVANTES DO OBJETO LICITADO. DETERMINAÇÕES E ALERTAS. 1 ‐ É inadmissível a subcontratação das parcelas tecnicamente mais complexas ou de valor mais significativo do objeto, que motivaram a necessidade de comprovação de capacidade financeira ou técnica pela licitante contratada. (...) Voto 23. A licitação se destina a selecionar a proposta mais vantajosa para a administração. E a proposta mais vantajosa não é apenas a de menor preço, mas igualmente a que contempla a técnica adequada e a execução por empresa apta para tanto. Ou seja, busca‐se com o certame licitatório também selecionar o contratado que melhor atenda às necessidades da administração. 24. Para assegurar a boa execução do objeto, é exigida do futuro contratado a demonstração de capacidade financeira e sua capacidade técnico‐profisssional e técnico‐operacional, de forma a comprovar sua aptidão mediante desempenho de tarefas semelhantes. 25. Tal comprovação de aptidão, obviamente, está relacionada às frações tecnicamente complexas e financeiramente relevantes do objeto, sob pena de serem absolutamente descabidas as exigências de habilitação. 26. Assim, não faria sentido admitir que tais parcelas cruciais do objeto, para cuja execução foi selecionado o licitante mais apto, fossem posteriormente transferidas a terceiro por este escolhido. Isso tornaria completamente desnecessário o procedimento de habilitação e, consequentemente, esvaziaria de qualquer significado ou finalidade os dispositivos da lei que o preconizam, o que não pode ocorrer. 27. Conclui‐se, pois, que não é possível a subcontratação das parcelas tecnicamente mais complexas ou de valor mais significativo do objeto, que motivaram a comprovação de capacidade financeira ou técnica. (...) Acórdão 9.8.1. não inclua, em seu edital padrão, cláusula que permita subcontratação do principal do objeto, entendido este como o conjunto de itens para os quais, como requisito de habilitação técnico‐operacional, foi exigida apresentação de atestados que comprovassem execução de serviço com características semelhantes; (Relator: Aroldo Cedraz; Data do Julgamento: 30/11/2011) TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO Acórdão nº 2.369/2011 – Plenário Acórdão VISTOS, relatados e discutidos estes autos que tratam do estudo elaborado pela 1ª Secob, em atendimento Acórdão 1.425/2007 – Plenário, com vistas à definição de parâmetros aceitáveis para taxas de Bonificações e Despesas Indiretas – BDI para cada tipo de obra de engenharia, bem como para itens específicos para a aquisição de produtos, observando as características similares e as despesas inerentes a cada espécie de empreendimento, de modo a estipular faixas de valores de referência que orientem os entes jurisdicionados deste Tribunal na contratação de obras públicas. ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em Sessão Plenária, ante as razões expostas pelo Relator, em: 9.1. constituir grupo de trabalho interdisciplinar, no âmbito deste Tribunal, formado por membros das quatro Secretarias de Fiscalização de Obras, bem como da Secretaria Adjunta de Supervisão e Suporte – Adsup e do setor responsável na Secretária Geral de Administração – Segedam pela definição das taxas de BDI adotadas por esse Tribunal, nas licitações que realiza na área de engenharia civil, com vistas a que, no prazo de 180 (cento e oitenta) dias, a contar da publicação deste Acórdão, seja efetuada análise pormenorizada dos estudos elaborados no âmbito destes autos e no bojo do TC 003.478/2006‐8, que originou o Acórdão n. 325/2007 – Plenário, utilizando critérios contábeis e estatísticos, para avaliar a representatividade das amostras selecionadas, além da adequabilidade dos parâmetros utilizados, e definir faixas aceitáveis para valores de taxas de BDI específicas para cada tipo de empreendimento; 9.2. determinar que, no escopo da análise realizada pelo grupo de trabalho a que se refere o item 9.1 supra, esteja incluído, também, o exame acerca da necessidade de se estipular BDI diferenciado para simples aquisição de insumos e equipamentos, com considerações acerca da influência da complexidade no transporte e no armazenamento de materiais na estipulação da magnitude dessas taxas, entre outras variáveis, com ênfase na necessidade de se verificar se há na composição de custos unitários a existência de algum serviço que venha a descaracterizar essa classificação como item de mero fornecimento de materiais; 9.3. orientar as unidades técnicas deste Tribunal a utilizar, até que sejam finalizados os exames do grupo de trabalho interdisciplinar a que se refere o item 9.1 supra: 9.3.1. os parâmetros para taxas de BDI contidos no item 9.2 do Acórdão n. 325/2007 – Plenário, quando se tratar de obras de linhas de transmissão de energia elétrica e de subestações; 9.3.2. os valores referenciais para taxas de BDI contidos nas tabelas a seguir, específicos para cada tipo de obra discriminado: 19. Como proceder em caso de fusão, incorporação ou cisão da contratada? LEI Nº 8.666/93 Art. 78. Constituem motivo para rescisão do contrato: (...) VI ‐ a subcontratação total ou parcial do seu objeto, a associação do contratado com outrem, a cessão ou transferência, total ou parcial, bem como a fusão, cisão ou incorporação, não admitidas no edital e no contrato; TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO Acórdão 634/2007 ‐ Plenário Nos termos do art. 78, inciso VI, da Lei 8.666/1993, se não há expressa regulamentação no edital e no termo de contrato dispondo de modo diferente, é possível, para atendimento ao interesse público, manter vigentes contratos cujas contratadas tenham passado por processo de cisão, incorporação ou fusão, ou celebrar contrato com licitante que tenha passado pelo mesmo processo, desde que: (1) sejam observados pela nova pessoa jurídica todos os requisitos de habilitação exigidos na licitação original; (2) sejam mantidas as demais cláusulas e condições do contrato; (3) não haja prejuízo à execução do objeto pactuado; e (4) haja a anuência expressa da Administração à continuidade do contrato. (Relator(a): Augusto Nardes, Órgão Julgador: Plenário, Sessão: 18/04/2007) TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO Acórdão 1108/2003 (...)é imperioso que a empresa resultante da fusão, cisão ou incorporação preencha os mesmos requisitos de habilitação exigidos inicialmente. O preenchimento desses requisitos resguarda a administração de possíveis problemas que poderiam ocorrer em cada um desses processos, como o comprometimento da saúde financeira da empresa, a perda da capacidade técnica para executar determinados serviços (no caso de uma cisão, por exemplo), ou a ausência de regularidade fiscal da empresa sucessora. Tal necessidade é, ate mesmo, uma conseqüência do art. 55, inciso XIII da Lei nº 8.666/93, que estabelece que o contratado deve manter, durante todo o contrato, as condições de habilitação exigidas na licitação. (Relator(a): Ubiratan Aguiar, Órgão Julgador: Plenário, Sessão: 13/08/2003) TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO Acórdão 365/2007 (...) entendo que o Tribunal, ao enunciar que a cisão deve estar prevista no edital, não asseverou que essa previsão deve ser, via de regra, redigida a termo no próprio edital, bastando para tanto que a documentação do certame faça remissões a normas que a permitam, o que, decerto, evita que seja necessário transcrever, para os instrumentos convocatórios, todos os excertos da legislação aplicável aos casos concretos, medida que considero inviável e contraproducente. 9. No caso em tela, tal previsão não consta expressamente do edital, mas o instrumento convocatório traz como parte integrante a Norma CA/DNER nº 212/87, esta sim com remissão acerca da previsão para a cisão da empresa contratada. Assim, entendo que não se afiguraria razoável a simples negativa, pelo Dnit, da possibilidade de assunção de contrato pela empresa sucessora, ainda mais quando tal assunção não se traduz, ao meu ver, em burla à etapa competitiva da licitação. (Relator(a): Augusto Nardes, Órgão Julgador: Plenário, Sessão: 14/03/2007) TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO Apelação n° 994.09.247133‐0 Efetuado o contrato administrativo para a prestação de serviços de ressolagem de pneus com a pessoa jurídica organizada na forma de sociedade por cota, para o exercício de 2007, houve previsão contratual de renovação (cláusula quarta, fls. 08), o que efetivamente ocorreu para viger o contrato para o ano de 2008. Feita a cisão da sociedade por quotas e comunicado o fato em julho de 2008 à apelante, não se verificou qualquer solução de continuidade ou prejuízo à execução do objeto do contrato em desfavor do Poder Público municipal, que não alegou especificamente qualquer inexecução, defeito ou interrupção na prestação dos serviços. Assim, não se implementou o requisito do art. 78, XI da Lei das Licitações de que a alteração da estrutura da empresa contratada tenha prejudicado a execução do contrato. E se alguma dúvida havia para o administrador público, bastava não renovar mais o contrato. Desta forma, não ocorreu infração contratual nem constituiu‐se motivo legal para a rescisão. (Órgão Julgador: 3ª Câmara de Direito Público, Relator(a): Leonel Costa, Julgamento: 22/06/2010) 20. Qual o procedimento (passo a passo) para as rescisões administrativa, bilateral e judicial, bem como para a aplicação de sanção administrativa? Qual a responsabilidade do fiscal, da autoridade e da assessoria jurídica? ATUAÇÃO O FISCAL E DO GESTOR DO CONTRATO EM RELAÇÃO À RESCISÃO CONTRATUAL ADMINISTRATIVA LEI Nº 8.666/93 Art. 67. A execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração especialmente designado, permitida a contratação de terceiros para assisti‐lo e subsidiá‐lo de informações pertinentes a essa atribuição. § 1º O representante da Administração anotará em registro próprio todas as ocorrências relacionadas com a execução do contrato, determinando o que for necessário à regularização das faltas ou defeitos observados. § 2º As decisões e providências que ultrapassarem a competência do representante deverão ser solicitadas a seus superiores em tempo hábil para a adoção das medidas convenientes. ASSESSORIA JURÍDICA LEI Nº 8.666/93 Art. 38. (...) Parágrafo único. As minutas de editais de licitação, bem como as dos contratos, acordos, convênios ou ajustes devem ser previamente examinadas e aprovadas por assessoria jurídica da Administração. RESCISÃO ADMINISTRATIVA Eventuais procedimentos para produção de prova, a exemplo de vistoria ou oitiva de testemunha. LEI Nº 9.784/99 Art. 24. Inexistindo disposição específica, os atos do órgão ou autoridade responsável pelo processo e dos administrados que dele participem devem ser praticados no prazo de 5 (cinco) dias, salvo motivo de força maior. Ê Manifestação sobre a prova produzida em 5 dias corridos. (...) Ê Art. 26. (...) § 3º A intimação pode ser efetuada por ciência no processo, por via postal com aviso de recebimento, por telegrama ou outro meio que assegure a certeza da ciência do interessado. Avaliação e emissão de parecer pela assessoria jurídica (art. 38, parágrafo único, da Lei nº 8.666/93). Ê Decisão tomada pela autoridade competente quanto à rescisão contratual e/ou aplicação de determinadas sanções, devidamente motivada. PROCESSAMENTO DE RESCISÃO Ê Fiscal se depara com o cometimento de falhas pelo contratado que ensejam a rescisão. Deve fazer as anotações necessárias para a instrução do processo e levar ao conhecimento da autoridade competente, eventualmente sugerindo rescisão e/ou aplicação de sanções. Publicação da decisão na imprensa oficial e intimação pessoal do contratado. Ê Ê Abertura de prazo para recurso administrativo, 5 dias úteis (art. 109, inc. I, alínea “e”, da Lei nº 8.666/93). O recurso não produz efeito suspensivo (art. 109, § 2º, da Lei nº 8.666/93) Ato administrativo da autoridade competente determina a abertura do processo, relata ocorrências, indica pretensão de rescisão e/ou quais sanções poderão ser aplicadas, bem como solicita a intimação do contratado. Ê Intimação do contratado para exercício do contraditório e da ampla defesa no prazo de 5 dias corridos ou prazo superior. Ê RESCISÃO BILATERAL ✦ Pressupõe acordo entre as partes contratantes. Portanto, não há litígio. Dessa maneira, não é necessário garantir o contraditório e a ampla defesa. De todo modo, a Administração Pública é obrigada a motivar a rescisão bilateral demonstrando que é do seu interesse a extinção prematura do contrato. A rescisão bilateral não pode servir como instrumento para eximir o contratado do cumprimento das suas obrigações ou mesmo das suas responsabilidades. 21. Qual a extensão dos efeitos da suspensão do direito de licitar e contratar e da declaração de inidoneidade: apenas em relação ao órgão/à entidade que aplica a sanção ou a toda a Administração Pública em todas as esferas? Qual o entendimento do TCU e o do STJ? LEI Nº 8.666/93 Art. 87. Pela inexecução total ou parcial do contrato a Administração poderá, garantida a prévia defesa, aplicar ao contratado as seguintes sanções: I ‐ advertência; II ‐ multa, na forma prevista no instrumento convocatório ou no contrato; III ‐ suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a Administração, por prazo não superior a 2 (dois) anos; IV ‐ declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública enquanto perdurarem os motivos determinantes da punição ou até que seja promovida a reabilitação perante a própria autoridade que aplicou a penalidade, que será concedida sempre que o contratado ressarcir a Administração pelos prejuízos resultantes e após decorrido o prazo da sanção aplicada com base no inciso anterior. LEI Nº 8.666/93 Art. 6º Para os fins desta Lei, considera‐se: (...) XI ‐ Administração Pública ‐ a administração direta e indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, abrangendo inclusive as entidades com personalidade jurídica de direito privado sob controle do poder público e das fundações por ele instituídas ou mantidas; XII ‐ Administração ‐ órgão, entidade ou unidade administrativa pela qual a Administração Pública opera e atua concretamente; SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA REsp nº 151.567/RJ – Segunda Turma Ementa ADMINISTRATIVO – MANDADO DE SEGURANÇA – LICITAÇÃO – SUSPENSÃO TEMPORÁRIA – DISTINÇÃO ENTRE ADMINISTRAÇÃO E ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA – INEXISTÊNCIA – IMPOSSIBILIDADE DE PARTICIPAÇÃO DE LICITAÇÃO PÚBLICA – LEGALIDADE – LEI 8.666/93, ART. 87, INC. III. ‐ É irrelevante a distinção entre os termos Administração Pública e Administração, por isso que ambas as figuras (suspensão temporária de participar em licitação (inc. III) e declaração de inidoneidade (inc. IV) acarretam ao licitante a não‐participação em licitações e contratações futuras. ‐ A Administração Pública é una, sendo descentralizadas as suas funções, para melhor atender ao bem comum. ‐ A limitação dos efeitos da “suspensão de participação de licitação” não pode ficar restrita a um órgão do poder público, pois os efeitos do desvio de conduta que inabilita o sujeito para contratar com a Administração se estendem a qualquer órgão da Administração Pública. ‐ Recurso especial não conhecido. (Relator: Francisco Peçanha Martins; Data do Julgamento: 25/02/2003) SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA REsp nº 174.274/SP – Segunda Turma Ementa ADMINISTRATIVO. SUSPENSÃO DE PARTICIPAÇÃO EM LICITAÇÕES. MANDADO DE SEGURANÇA. ENTES OU ÓRGÃOS DIVERSOS. EXTENSÃO DA PUNIÇÃO PARA TODA A ADMINISTRAÇÃO. 1. A punição prevista no inciso III do artigo 87 da Lei nº 8.666/93 não produz efeitos somente em relação ao órgão ou ente federado que determinou a punição, mas a toda a Administração Pública, pois, caso contrário, permitir‐se‐
ia que empresa suspensa contratasse novamente durante o período de suspensão, tirando desta a eficácia necessária. 2. Recurso especial provido. (Relator: Castro Meira; Data do Julgamento: 19/10/2004) TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO Acórdão nº 1.727/2006 – Primeira Câmara Acórdão ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em Sessão de 1ª Câmara, ante as razões expostas pelo Relator, em: 9.1. acolher as razões de justificativa apresentadas pelos (...) 9.2. determinar ao (...) que: 9.2.1. abstenha‐se de incluir em seus editais a vedação à participação, nas licitações promovidas pelo órgão, de empresas que tenham sido apenadas com a suspensão temporária do direito de licitar, à exceção dos casos em que a suspensão tenha sido imposta pelo próprio (...); (Relator: Guilherme Palmeira; Data do Julgamento: 28/06/2006) TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO Acórdão nº 2.218/2011 – Primeira Câmara Voto Esta Corte, em consonância com grande parte da doutrina, vem considerando que a ‘suspensão temporária para participação em licitação e impedimento para contratar com a Administração’, prevista no inciso III do art. 87 da Lei 8.666/93, tem abrangência restrita ao órgão ou pessoa estatal que aplicar a sanção. Assim, mesmo estando sob os efeitos da suspensão, o particular não estaria impedido de continuar a participar de licitações ou de contratar com distintos órgãos ou entidades dessa mesma Administração Pública, muitas vezes causando os mesmos incidentes que determinaram a aplicação das penalidades. Por sua vez, a ‘declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública’, prevista no inciso IV do art. 87 da Lei 8.666, diz respeito a toda Administração Pública, impedindo o particular de licitar ou contratar com todos os órgãos e entidades, enquanto perdurarem seus efeitos. Os defensores desse entendimento fundamentam a distinção entre a abrangência das sanções, essencialmente, na utilização pelo legislador das expressões ‘Administração’, no inciso III, e ‘Administração Pública’, no inciso IV, cujas definições foram estabelecidas nos incisos XII e XI do artigo 6º da Lei 8.666, (...). Para efeito da aplicação da sanção de suspensão temporária, o raciocínio revela‐se falho, quando se observa, a partir da intelecção do inciso XI, acima transcrito, que ‘administração’ é a expressão concreta da Administração Pública. Por conseguinte, não se trata de conceitos contrapostos, um mais abrangente que o outro, mas de sinônimos. Ademais, segundo o STJ, a Administração Pública é una, sendo apenas descentralizado o exercício de suas funções, para melhor atender ao bem comum. Vejamos o que dizem alguns de seus julgados: ‘É irrelevante a distinção entre os termos Administração Pública e Administração, por isso que ambas as figuras (suspensão temporária de participar em licitação (inc. III) e declaração de inidoneidade (inc. IV) acarretam ao licitante a não‐participação em licitações e contratações futuras. A Administração Pública é una, sendo descentralizadas as suas funções, para melhor atender ao bem comum. A limitação dos efeitos da ‘suspensão de participação de licitação’ não pode ficar restrita a um órgão do poder público, pois os efeitos do desvio de conduta que inabilita o sujeito para contratar com a Administração se estendem a qualquer órgão da Administração Pública’. (REsp 151.567 / RJ, Relator: Ministro Peçanha Martins). ‘Como bem acentuado pela Insigne Subprocuradora‐Geral da República, Dra. Gilda Pereira de Carvalho Berger, não há ampliação punitiva ao direito da Recorrente, tão‐somente a irrepreensível aplicação da letra da lei: “(...) verifica‐
se que a sanção de suspensão prevista no inciso II, do art. 87, na forma com que foi disposta, aplica‐se a todo e qualquer ente que, componha a Administração Pública, seja direta ou indireta, mesmo porque esta se mostra una, apenas descentralizada para melhor executar suas funções:” (fl. 189) A Administração Pública é a acepção subjetiva de Estado‐administrador e sua natureza executiva é única. Apenas as suas atribuições são distribuídas de forma descentralizada, para melhor gerir o interesse de sua comunidade. (STJ ‐ RMS 9707 / PR, Relatoria: Ministra Laurita Vaz). (...) A proibição de contratação de particular que já revelou ser indigno de ser contratado pela Administração, descumprindo obrigações anteriormente pactuadas, como é o caso do particular punido com a sanção prevista no inciso III do art. 87, tem o nítido propósito de evitar fraudes e prejuízos ao erário. Não procede a idéia de que o legislador tenha deliberadamente impedido o administrador de evitar tais prejuízos e fraudes. A Administração tem a obrigação de evitar a produção de evento que supõe danoso, ante a presença de elementos que permitam formar fundada convicção quanto ao resultado. (...) Por essas razões, entendo que esta Corte deva rever seu posicionamento anterior, para considerar legal a inserção, pela Infraero, de cláusula editalícia impeditiva de participação daqueles incursos na sanção prevista no incisos III da Lei 8.666/93. (Relator: José Múcio Monteiro; Data do Julgamento: 12/04/2011) TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO Acórdão nº 2.617/2010 – Segunda Câmara Relatório 29. Embora, como mencionado na instrução anterior, a jurisprudência majoritária do Tribunal de Contas da União considere que a suspensão temporária de participação em licitação prevista no art. 87, III, da Lei nº 8.666/93 deve ser entendida como uma penalidade a ser cumprida apenas perante o órgão que a impôs, somos de opinião que as razões de justificativa do responsável para este item devem ser aceitas em face da existência da jurisprudência por ele mencionada bem como de posicionamentos doutrinários divergentes acerca do assunto, como é caso de Marçal Justen Filho e Jessé Torres Pereira Junior (JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, 8ª edição. São Paulo: Dialética, 2001, p.626; PEREIRA JÚNIOR, Jessé Torres. Comentários à Lei de Licitação e Contratação da Administração Pública, 4ª edição. Rio de Janeiro: Renovar, 1997, p. 565). Não obstante, somos de opinião que deva ser determinado ao HGB que, doravante, abstenha‐se de restringir a participação em licitações de empresas às quais tenha sido aplicada, por outros órgãos, a pena de suspensão temporária prevista no art. 87, III, da Lei nº 8.666/93.” (...) Voto 3. No que tange ao mérito, três foram as irregularidades que ensejaram a oitiva do Sr. (...), pregoeiro responsável pela condução do certame em análise, quais sejam: (...) 3.2. ausência de previsão, na minuta de contrato anexada ao edital, das penalidades de suspensão temporária e declaração de inidoneidade previstas nos itens 81.3 e 82 do instrumento convocatório; e 3.3. vedação à participação de empresas suspensas de contratar com a Administração Pública Federal, Estadual ou Municipal. 4. Em minha opinião, as conclusões a que chegou a Secex/RJ acerca de cada irregularidade não merecem reparos. Em consequência, adoto como razões para decidir a fundamentação invocada pela unidade técnica, inclusive no que tange aos precedentes por ela invocados, um deles de minha relatoria ‐ acórdão 3.858/2009‐2ª Câmara. 5. Entretanto, deixo de acolher a proposta de apenação do Sr. (...), pois considero se tratar de medida de excessivo rigor. 6. Em respaldo a esse entendimento, ressalto que a irregularidade descrita no subitem 3.3 deste voto não conta com entendimento pacífico no âmbito da doutrina e da jurisprudência, conforme afirmou a própria Secex/RJ. (...) Acórdão 9.3. determinar ao (...) que: (...) 9.3.2. abstenha‐se de restringir, em seus certames, a participação de empresas em desfavor das quais tenha sido aplicada, por outros órgãos ou entidades, a pena de suspensão temporária prevista no art. 87, inciso III, da Lei 8.666/1993; (Relator: Aroldo Cedraz; Data do Julgamento: 25/05/2010) TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO 22. Aplicada a suspensão do direito de licitar e contratar ou a declaração de inidoneidade ou o impedimento do pregão, é possível a manutenção de outros contratos firmados com o mesmo contratante? Qual o entendimento do TCU e o do STJ? Acórdão nº 1.539/2010 – Plenário Voto 7. (...) “uma empresa penalizada no seu direito de licitar com a Administração, nos moldes do art. 87, inc. III, da Lei de Licitações (suspensão temporária), deve ser impedida de participar de licitação em órgão distinto daquele que impôs a sanção?” 8. Acolho os argumentos do Procurador‐Geral a acrescento dois excertos de votos de Ministros desta Corte que esclarecem ainda mais a suposta polêmica: 8.1 Ministro Aroldo Cedraz ‐ Acórdão nº 3858/2009 ‐ 2ª Câmara: “A questão referente à inidoneidade para licitar com ente público federal, em razão de a Caixa Econômica Federal ter aplicado à empresa [omissis] punição de suspensão para licitar por um ano, foi considerada improcedente, pois a jurisprudência desta Corte de Contas tem se firmado no sentido de que a suspensão temporária, com fundamento no art. 87, inciso III, da Lei 8.666/93, só tem validade no âmbito do órgão que a aplicou”. 8.2 Ministro Guilherme Palmeira ‐ Acórdão nº 1727/2006 ‐ 1ª Câmara: “Não tem amparo legal a inclusão em edital de licitação de dispositivo que veda a participação de empresas apenadas com suspensão temporária do direito de licitar, salvo nos casos em que a suspensão tenha sido imposta pela própria entidade promovedora do certame”. 9. Portanto (...) deve prevalecer a posição do MP/TCU no sentido de considerar improcedente a representação. (Relator: José Múcio Monteiro; Data do Julgamento: 30/06/2010) SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA MS nº 13.964/DF – Primeira Seção Ementa ADMINISTRATIVO. DECLARAÇÃO DE INIDONEIDADE PARA LICITAR E CONTRATAR COM A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. VÍCIOS FORMAIS DO PROCESSO ADMINISTRATIVO. INEXISTÊNCIA. EFEITOS EX NUNC DA DECLARAÇÃO DE INIDONEIDADE: SIGNIFICADO. 1. Ainda que reconhecida a ilegitimidade da utilização, em processo administrativo, de conversações telefônicas interceptadas para fins de instrução criminal (única finalidade autorizada pela Constituição ‐ art. 5º, XII), não há nulidade na sanção administrativa aplicada, já que fundada em outros elementos de prova, colhidas em processo administrativo regular, com a participação da empresa interessada. 2. Segundo precedentes da 1ª Seção, a declaração de inidoneidade “só produz efeito para o futuro (efeito ex nunc), sem interferir nos contratos já existentes e em andamento” (MS 13.101/DF, Min. Eliana Calmon, DJe de 09.12.2008). Afirma‐se, com isso, que o efeito da sanção inibe a empresa de “licitar ou contratar com a Administração Pública” (Lei 8666/93, art. 87), sem, no entanto, acarretar, automaticamente, a rescisão de contratos administrativos já aperfeiçoados juridicamente e em curso de execução, notadamente os celebrados perante outros órgãos administrativos não vinculados à autoridade impetrada ou integrantes de outros entes da Federação (Estados, Distrito Federal e Municípios). Todavia, a ausência do efeito rescisório automático não compromete nem restringe a faculdade que têm as entidades da Administração Pública de, no âmbito da sua esfera autônoma de atuação, promover medidas administrativas específicas para rescindir os contratos, nos casos autorizados e observadas as formalidades estabelecidas nos artigos 77 a 80 da Lei 8.666/93. 3. No caso, está reconhecido que o ato atacado não operou automaticamente a rescisão dos contratos em curso, firmados pela impetrante. 4. Mandado de segurança denegado, prejudicado o agravo regimental. (Relator: Teori Albino Zavascki; Data do Julgamento: 13/05/2009) TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO Acórdão nº 1.262/2009 – Plenário Acórdão 9.1. declarar as empresas (...) e (...), inidôneas para participar, por cinco anos, de todas as licitações que envolvam recursos da Administração Pública Federal, mesmo os descentralizados mediante convênios, acordos, ajustes ou outros instrumentos congêneres federais, com fundamento no art. 46 da Lei nº 8.443/1992, na forma do previsto no art. 271 do Regimento Interno; (...) 9.3. com fundamento no art. 250, inciso III, do Regimento Interno, determinar à (...) que: 9.3.1. proceda à rescisão contratual de todos os contratos porventura vigentes com as empresas (...) e (...) e providencie, caso necessário, abertura imediata de certame licitatório para execução dos serviços que estejam sendo realizados por essas empresas; 9.3.2. realize, se necessário, contratação de natureza emergencial, para realização das operações referidas no item acima, limitada ao prazo máximo de 180 dias de duração do contrato; (Relator: Walton Alencar Rodrigues; Data do Julgamento: 10/06/2009) TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO Acórdão nº 3.002/2010 – Plenário Sumário RECURSOS DE RECONSIDERAÇÃO. CONHECIMENTO. PROVIMENTO PARCIAL. ALTERAR REDAÇÃO DO ITEM 9.3.1. DO ACÓRDÃO 1262/2009‐TCU‐PLENÁRIO, DE MODO A CONFERIR EFEITOS EX‐NUNC À DECLARAÇÃO DE INIDONEIDADE DAS EMPRESAS. CIÊNCIA (...) Voto 4. Ao compulsar os exames empreendidos pela Serur, com os quais o Ministério Público junto ao TCU manifestou‐se de acordo, vejo que a unidade técnica sugere que seja dado provimento parcial aos apelos em face de dois tópicos, a saber: a) a declaração de inidoneidade apenas produz efeitos ex‐nunc; e b) (...) 5. Quanto ao primeiro tópico, relativo à eficácia da declaração de inidoneidade, manifesto‐me de acordo com os exames empreendidos nos autos, pois, com amparo na moderna jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça ‐ STJ e do Tribunal Regional Federal da 1ª Região ‐ TRF‐1, concluiu‐se que a declaração de inidoneidade não dá ensejo à imediata rescisão de todos os contratos firmados entre as empresas sancionadas com a administração pública federal. Isso porque a declaração de inidoneidade apenas produz efeitos ex‐nunc, não autorizando que sejam desfeitos todos os atos pretéritos ao momento de sua proclamação. 6. Nesse sentido, são plenamente aplicáveis os escólios do Exmo. Ministro Teori Albino Zavascki, exarados nos autos do MS 13.964/DF, cuja ementa transcrevo a seguir: “ADMINISTRATIVO. DECLARAÇÃO DE INIDONEIDADE PARA LICITAR E CONTRATAR COM A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. VÍCIOS FORMAIS DO PROCESSO ADMINISTRATIVO. INEXISTÊNCIA. EFEITOS EX NUNC DA DECLARAÇÃO DE INIDONEIDADE: SIGNIFICADO. 1. Ainda que reconhecida a ilegitimidade da utilização, em processo administrativo, de conversações telefônicas interceptadas para fins de instrução criminal (única finalidade autorizada pela Constituição ‐ art. 5º, XII), não há nulidade na sanção administrativa aplicada, já que fundada em outros elementos de prova, colhidas em processo administrativo regular, com a participação da empresa interessada. 2. Segundo precedentes da 1ª Seção, a declaração de inidoneidade “só produz efeito para o futuro (efeito ex nunc), sem interferir nos contratos já existentes e em andamento” (MS 13.101/DF, Min. Eliana Calmon, DJe de 09.12.2008). Afirma‐se, com isso, que o efeito da sanção inibe a empresa de “licitar ou contratar com a Administração Pública” (Lei 8666/93, art. 87), sem, no entanto, acarretar, automaticamente, a rescisão de contratos administrativos já aperfeiçoados juridicamente e em curso de execução, notadamente os celebrados perante outros órgãos administrativos não vinculados à autoridade impetrada ou integrantes de outros entes da Federação (Estados, Distrito Federal e Municípios). Todavia, a ausência do efeito rescisório automático não compromete nem restringe a faculdade que têm as entidades da Administração Pública de, no âmbito da sua esfera autônoma de atuação, promover medidas administrativas específicas para rescindir os contratos, nos casos autorizados e observadas as formalidades estabelecidas nos artigos 77 a 80 da Lei 8.666/93. 3. No caso, está reconhecido que o ato atacado não operou automaticamente a rescisão dos contratos em curso, firmados pela impetrante. 4. Mandado de segurança denegado, prejudicado o agravo regimental.” (grifos acrescidos) 7. Em acréscimo às ponderações de Sua Excelência, as quais adoto como razões de decidir, pondero que a rescisão de todos os contratos anteriormente celebrados pela empresa declarada inidônea nem sempre se mostra a solução mais vantajosa para a administração pública, pois, dependendo da natureza dos serviços pactuados, que em algumas situações não podem sofrer solução de continuidade, não seria vantajoso para a administração rescindir contratos cuja execução estivesse adequada para celebrar contratos emergenciais, no geral mais onerosos e com nível de prestação de serviços diverso, qualitativamente, daquele que seria obtido no regular procedimento licitatório. 8. Contudo, no que concerne aos contratos decorrentes de certames impugnados, nos quais se verificam condutas que autorizam a declaração de inidoneidade das empresas participantes, entendo que devem ser prontamente rescindidos. 9. Dessa maneira, estaria correta a proposta apresentada pela Serur para ser promovida a alteração do item 9.3.1. do Acórdão 1262/2009‐TCU‐Plenário, de forma a contemplar determinação para ser prontamente rescindido o contrato decorrente do Pregão 45/2001 e proibir a renovação dos contratos que porventura estivessem em vigor com as outras empresas declaradas inidôneas. Não obstante, tal proposta perdeu objeto, haja vista que, segundo pesquisa efetuada ao sítio dos correios (http://www.correios.com.br/institucional/licit_compras_contratos/compras_c
ontratos/outras_pesquisas_pchave.cfm?pchave=transporte), não estão em vigor quaisquer contratos celebrados com as empresas Skymaster Airlines Ltda., Beta ‐ Brazilian Express Transportes Aéreo Ltda. e Aeropostal Brasil Transporte Aéreo Ltda. Perdeu o objeto, também, a própria determinação original do item 9.3.1. do Acórdão recorrido. Desnecessário, portanto, fazer qualquer alteração no item 9.3.1 do Acórdão recorrido, ou mesmo torná‐lo insubsistente. (Relator: José Jorge; Data do Julgamento: 10/11/2010) TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO Informativo nº 64/2011 Contratação de serviços: 2 – A declaração de inidoneidade possui efeito ‘ex‐
nunc’, cabendo às entidades administrativas medidas com vistas à rescisão de contrato que possuam com a empresa julgada inidônea, caso entendam necessário. Contudo, no caso do certame que levou à aplicação da sanção, a instituição pública deve adotar as providências necessárias, com vistas à pronta rescisão do contrato decorrente Ainda na representação em que tratou de possíveis irregularidades na Concorrência 159/2009, conduzida pelo (...), o Tribunal cuidou da necessidade de rescisão do contrato oriundo do procedimento viciado. Com base na jurisprudência do Tribunal, o ministro‐revisor ressaltou os efeitos ex‐nunc da declaração de inidoneidade, a qual, portanto, não ensejaria a rescisão imediata de todos os contratos firmados entre as empresas sancionadas com a Administração Pública, pois tal medida nem sempre se mostraria solução mais vantajosa, uma vez que, “ dependendo da natureza dos serviços pactuados, que em algumas situações não podem sofrer solução de continuidade, não seria vantajoso para a administração rescindir contratos cuja execução estivesse adequada para celebrar contratos emergenciais, no geral mais onerosos e com nível de prestação de serviços diverso, qualitativamente, daquele que seria obtido no regular procedimento licitatório ”. De outro lado, caberia às próprias entidades contratantes da empresa tida por inidônea avaliar, no âmbito de suas autonomias, a necessidade de adoção de medidas administrativas com vistas a eventuais rescisões, caso julgadas necessárias, cumpridas as formalidades legais para tanto. Diferente, ainda conforme o ministro‐revisor, a situação de contrato decorrente de certame impugnado, no qual se verificara a conduta que autorizaria a declaração de inidoneidade de uma empresa. Em tal caso, o ministro‐revisor entendeu que o contrato deveria ser prontamente rescindido, razão pela qual votou por que o Tribunal assinasse prazo para que o (...) adotasse as providências necessárias à rescisão do contrato firmado com o consórcio vencedor do lote 6 da Concorrência nº 159/2009, com relação ao qual fora detectada a fraude. O Plenário, por maioria, acolheu o voto‐revisor. Precedentes citados: Acórdãos nos 767/2005, 548/2007 e 2549/2008, todos do Plenário. (Acórdão nº 1.340/2011‐Plenário, TC‐
029.352/2009‐5, rel. Min. Raimundo Carreiro, revisor Min.‐Subst. Weder de Oliveira, 25.05.2011). 23. O direito à manutenção do equilíbrio econômico‐financeiro está condicionado à previsão no edital e no contrato? CONSTITUIÇÃO FEDERAL Art. 37. (...) XXI ‐ ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações. LEI Nº 8.666/93 Art. 65. Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes casos: (...) d) para restabelecer a relação que as partes pactuaram inicialmente entre os encargos do contratado e a retribuição da administração para a justa remuneração da obra, serviço ou fornecimento, objetivando a manutenção do equilíbrio econômico‐financeiro inicial do contrato, na hipótese de sobrevirem fatos imprevisíveis, ou previsíveis porém de conseqüências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, ou, ainda, em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe, configurando álea econômica extraordinária e extracontratual. (...) § 5º Quaisquer tributos ou encargos legais criados, alterados ou extintos, bem como a superveniência de disposições legais, quando ocorridas após a data da apresentação da proposta, de comprovada repercussão nos preços contratados, implicarão a revisão destes para mais ou para menos, conforme o caso. § 6º Em havendo alteração unilateral do contrato que aumente os encargos do contratado, a Administração deverá restabelecer, por aditamento, o equilíbrio econômico‐financeiro inicial. (...) § 8º A variação do valor contratual para fazer face ao reajuste de preços previsto no próprio contrato, as atualizações, compensações ou penalizações financeiras decorrentes das condições de pagamento nele previstas, bem como o empenho de dotações orçamentárias suplementares até o limite do seu valor corrigido, não caracterizam alteração do mesmo, podendo ser registrados por simples apostila, dispensando a celebração de aditamento. ✦ Comprovação das seguintes condições: ✧ Álea extraordinária: • fatos imprevisíveis; • fatos previsíveis, mas de consequências incalculáveis; • caso de força maior ou caso fortuito; • fato do príncipe. ✧ Álea econômica: • elevação no custo do encargo que torne o preço insuficiente em vista das condições iniciais ou • diminuição do custo do encargo que torne o preço excessivo em vista de novas condições/valores de mercado. ✧ Álea extracontratual: • fatos que provocaram modificação na composição do custo do encargo, de comprovada repercussão nos preços contratados, não podem decorrer de ação ou omissão das partes. TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO Acórdão nº 1.563/2004 – Plenário Relatório Do reequilíbrio econômico‐financeiro (...) 24. O reequilíbrio econômico‐financeiro pode se dar a qualquer tempo; conseqüentemente não há que se falar em periodicidade mínima para o seu reconhecimento e respectiva concessão. Com efeito, se decorre de eventos supervenientes imprevisíveis na ocorrência e (ou) nos efeitos, não faria sentido determinar tempo certo para a sua concessão. Na mesma linha de raciocínio, não pede previsão em edital ou contrato, visto que encontra respaldo na lei e na própria Constituição Federal, sendo devida desde que presentes os pressupostos. (Relator: Augusto Sherman Cavalcanti; Data do Julgamento: 06/10/2004) 1ª interpretação Reajuste – Direito patrimonial – Disponível; Possibilidade de renunciar aos direitos disponíveis; Direito de impugnar cláusulas do edital; Solução – Ausência de impugnação determina a vinculação aos termos da proposta, do edital e, consequentemente, do contrato. SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA ADVOCACIA‐GERAL DA UNIÃO REsp nº 730.568/SP – Segunda Turma Ementa PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO – CONTRATO ADMINISTRATIVO – REAJUSTE O reequilíbrio econômico‐financeiro pode ser concedido a qualquer tempo, DE PREÇOS – AUSÊNCIA DE AUTORIZAÇÃO CONTRATUAL – DESCABIMENTO. independentemente de previsão contratual, desde que verificadas as 1. O reajuste do contrato administrativo é conduta autorizada por lei e circunstâncias elencadas na letra “d” do inc. II do art. 65, da Lei nº 8.666, de 1993. convencionada entre as partes contratantes que tem por escopo manter o equilíbrio financeiro do contrato. 24. Como proceder se o edital e o contrato não previram cláusula de reajuste? 2. Ausente previsão contratual, resta inviabilizado o pretendido reajustamento do contrato administrativo. 3. Recurso especial conhecido em parte e, nessa parte, não provido. LEI Nº 8.666/93 (Relatora: Eliana Calmon; Data do Julgamento: 06/09/2007) Orientação Normativa nº 22, de 1º de abril de 2009 Art. 40. O edital conterá no preâmbulo o número de ordem em série anual, o nome da repartição interessada e de seu setor, a modalidade, o regime de execução e o tipo da licitação, a menção de que será regida por esta Lei, o local, dia e hora para recebimento da documentação e proposta, bem como para início da abertura dos envelopes, e indicará, obrigatoriamente, o seguinte: (...) XI ‐ critério de reajuste, que deverá retratar a variação efetiva do custo de produção, admitida a adoção de índices específicos ou setoriais, desde a data prevista para apresentação da proposta, ou do orçamento a que essa proposta se referir, até a data do adimplemento de cada parcela; Art. 55. São cláusulas necessárias em todo contrato as que estabeleçam: (...) XI ‐ a vinculação ao edital de licitação ou ao termo que a dispensou ou a inexigiu, ao convite e à proposta do licitante vencedor; TRIBUNAL DE CONTAS DE SANTA CATARINA Prejulgado nº 869 Somente se admite reajuste de preços quando o contrato administrativo original contiver cláusula permitindo o reajuste, vedada a inserção de cláusula de reajuste no decorrer da execução contratual. Admitida a revisão dos valores contratuais quando atendidos os preceitos do art. 65, inciso II, alínea "d", da Lei Federal nº 8.666/93, ou seja, quando circunstâncias extracontratuais (álea extraordinária), imprevisíveis no momento da avença, ocorridas na vigência do contrato, afetem substancialmente sua economia, e desde que o contratado comprove o desequilíbrio econômico‐financeiro, mediante apresentação de planilhas de custos e documentação de suporte. Compete à autoridade competente analisar cuidadosamente o pedido, podendo louvar‐se em pareceres, laudos, pesquisas de preços, perícias e outros instrumentos, a fim de que o ato revisional atenda os princípios da Administração Pública e esteja revestido das demonstrações e justificativas exigidas para os atos administrativos, face à indisponibilidade do interesse público. HELY LOPES MEIRELLES Esse reajuste de preços é uma conduta contratual autorizada por lei, para corrigir os efeitos ruinosos da inflação. Não é decorrência de imprevisão das partes contratantes; ao revés, é previsão de uma realidade existente, que vem alterando a conjuntura econômica em índices insuportáveis para o executor de obras, serviços ou fornecimentos de longa duração. Diante dessa realidade nacional, o legislador pátrio institucionalizou o reajuste de preços nos contratos administrativos, facultando às partes adotá‐lo ou não, segundo as conveniências da Administração, em cada contrato que se firmar. Não se trata de uma imposição legal para todo contrato administrativo, mas sim, de uma faculdade concedida à Administração de incluir a cláusula de reajustamento de preços em seus ajustes, quando julgar necessário para evitar o desequilíbrio financeiro do contrato. (MEIRELLES, Hely Lopes. Licitações e contratos administrativos. 13. ed. São Paulo: Malheiros, 2002. p. 195.) 2ª interpretação Finalidade do reajuste – Manter equilíbrio econômico‐financeiro do contrato em vista de áleas ordinárias; Direito ao equilíbrio econômico‐financeiro – Previsão constitucional; Conflito entre princípio da vinculação ao edital X Direito constitucional do contratado – Solução em vista dos princípios da boa‐fé e da justiça contratual; Renúncia exige ato formal e específico para esse fim; Solução – Inclusão de cláusula para disciplinar o reajuste. LEI Nº 10.406, DE 10 DE JANEIRO DE 2002 – CÓDIGO CIVIL Art. 114. Os negócios jurídicos benéficos e a renúncia interpretam‐se estritamente. TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO Acórdão nº 1.685/2008 – Plenário Acórdão 9.2. determinar à (...) que, no emprego de recursos públicos federais: 9.2.1. à época da realização de procedimento licitatório, em respeito ao que determina o art. 40, incisos X e XI, da Lei 8.666/1993, inclua cláusulas no edital indicando critério de aceitabilidade de preços máximos unitários e global e de reajuste; (...) 9.2.3. adite o contrato 431/2008, firmado com a empresa (...) Ltda., acrescentando cláusulas exigidas pelo artigo 55 da Lei 8.666/1993, referentes ao regime de execução do contrato, à data‐base e periodicidade do reajustamento de preços e ao crédito pelo qual ocorrerá a despesa, com a indicação da classificação funcional programática e da categoria econômica; (Relator: Aroldo Cedraz; Data do Julgamento: 13/08/2008) TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO Acórdão nº 963/2010 – Plenário Voto 27. Quanto à vedação ao reajuste prevista no contrato firmado com a (...), cabe ressaltar que a jurisprudência desta Corte de Contas é no sentido de que deverá assegurar‐se ao interessado o direito a esse instrumento de reequilíbrio econômico‐financeiro do contrato, ainda que não esteja previsto contratualmente, uma vez que a Lei nº 8.666/93 (arts. 5º, § 1º, e 40, XI) garante aos contratados a correção dos preços a fim de que lhes preservem o valor (Acórdãos nº 376/1997 ‐ 1ª Câmara e 479/2007 ‐ Plenário). (Relator: Benjamin Zymler; Data do Julgamento: 05/05/2010) ORIENTAÇÃO NORMATIVA º 23 DA ADVOCACIA‐GERAL DA UNIÃO O edital ou o contrato de serviço continuado deverá indicar o critério de reajustamento de preços, sob a forma de reajuste em sentido estrito, admitida a adoção de índices gerais, específicos ou setoriais, ou por repactuação, para os contratos com dedicação exclusiva de mão de obra, pela demonstração analítica da variação dos componentes dos custos. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MINAS GERAIS Em suma, o acórdão decidiu que, nos casos em que não haja previsão contratual, a correção monetária só incide se a parte comprovar que a inflação desequilibrou o contrato. Data venia, e em que pesem os judiciosos argumentos dependidos pelos eminentes julgadores, discordo de que à parte seja imposto tal gravame. Na verdade, os contratos com duração superior a um ano devem ser sempre atualizados monetariamente. [...] É fato notório que a inflação corrói o valor real da moeda, o que gera aumento dos preços usualmente praticados no mercado. A alta de preços não pode ser repassada ao prestador do serviço sem que a contraprestação paga pela Administração não seja, também, reajustada. (Embargos Infringentes: 1.0702.04.151387‐1/003, Relator(a): Vanessa Verdolim Hudson Andrade, Órgão Julgador: 1ª Câmara Cível, Julgamento: 11/11/2008) 25. É possível revisar o contrato a favor da Administração? A revisão depende de concordância entre Administração Pública e contratada? LEI Nº 8.666/93 Art. 58. O regime jurídico dos contratos administrativos instituído por esta Lei confere à Administração, em relação a eles, a prerrogativa de: (...) § 1º As cláusulas econômico‐financeiras e monetárias dos contratos administrativos não poderão ser alteradas sem prévia concordância do contratado. RESOLUÇÃO TSE Nº 23.234 Art. 39. Os preços contratados poderão ser revistos, a qualquer tempo, na hipótese de sobrevirem fatos imprevisíveis ou previsíveis, porém de conseqüências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do que foi contratado ou, ainda, em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe, configurando álea econômica extraordinária e extracontratual. § 1º A revisão dos preços poderá ser iniciada: I ‐ pelo Tribunal, nos casos em que for verificada a redução do preço praticado no mercado ou em decorrência de redução de carga tributária ou de estudos técnicos elaborados internamente; ou II ‐ pela contratada, mediante solicitação ao Tribunal, devendo apresentar as justificativas dos fatos motivadores do desequilíbrio e encaminhar, no mínimo, os seguintes documentos: TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO Acórdão nº 1.994/2009 – Plenário Voto 12. A revisão de preços contratuais por variação extraordinária, não prevista no momento da celebração do contrato, é possibilidade, ademais, aberta a ambas as partes. Não seria arbitrariedade da Administração, como pensa o douto Parquet, em propor, ou mesmo compelir, a contratada à alteração devida se comprovada a ruptura do inicial equilíbrio em desfavor daquela. A cláusula de reajuste legalmente prevista resguarda as partes das oscilações normais de mercado. O instrumento não protege obviamente dos desvios extraordinários não captados pelos índices de reajuste estabelecidos, cabendo a aplicação, nesse caso, da teoria da imprevisão devidamente abrigada no art. 65, inciso II, alínea "d", da Lei 8.666/1993. (Relator: Augusto Nardes; Data do Julgamento: 02/09/2009) TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO Acórdão nº 606/2008 – Segunda Câmara Sumário 2. Configurando‐se situação em que os preços inicialmente contratados, tornam‐
se, no transcurso da execução contratual, demasiadamente superiores aos praticados no mercado, em virtude de fatores externos, caracterizando‐se situação de onerosidade excessiva para a Administração Pública, impõe‐se a necessidade de proceder à revisão do contrato, visando à manutenção do equilíbrio econômico‐
financeiro. (...) Voto Na situação vertente, que envolve a alocação de recursos públicos, a verificação da compatibilidade dos preços do contrato em questão, diante do novo cenário econômico, e a conseqüente persecução do interesse público direcionado à contenção e à redução das despesas, não consistiriam em mera faculdade, mas dever do administrador público. Isso decorre da necessidade de observância aos princípios basilares da supremacia e da indisponibilidade do interesse público, bem como da economicidade dos atos de gestão, este último insculpido no art. 70, caput da Magna Carta. (Relator: Benjamin Zymler; Data do Julgamento: 18/03/2008) 26. Quais os requisitos para que a Administração Pública revogue a licitação pública? LEI Nº 8.666/93 Art. 49. A autoridade competente para a aprovação do procedimento somente poderá revogar a licitação por razões de interesse público decorrente de fato superveniente devidamente comprovado, pertinente e suficiente para justificar tal conduta, devendo anulá‐la por ilegalidade, de ofício ou por provocação de terceiros, mediante parecer escrito e devidamente fundamentado. [...] § 3° No caso de desfazimento do processo licitatório, fica assegurado o contraditório e a ampla defesa. LEI Nº 9.784/99 Art. 50. Os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos, quando: III ‐ decidam processos administrativos de concurso ou seleção pública; ADILSON DALLARI Evidentemente, tais “fatos supervenientes” para justificar uma revogação somente podem ser diretamente relacionados com a situação jurídica afetada pela revogação. Não tem sentido a alegação de coisas fluidas, etéreas, genéricas, imprecisas, até porque o mundo gira permanentemente, o tempo passa e tudo muda com o decorrer do tempo. (DALLARI, Adilson Abreu. Aspectos jurídicos da licitação. 7ª ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2007, p.198) MARÇAL JUSTEN FILHO Ao determinar a instauração da licitação, a Administração realiza juízo de conveniência acerca do futuro contrato. Esse juízo é confirmado quando da elaboração e aprovação do ato convocatório. No momento final da licitação, após apurada a classificação, exercita‐se novo juízo de conveniência. Não se trata, porém, do mesmo juízo. Exercita‐se sobre supostos fáticos distintos. Vale dizer, a Lei reconhece um condicionamento à revogação. A Administração pode desfazer seus próprios atos, a qualquer tempo, tendo em vista a avaliação de sua inconveniência. Tendo concluído que o ato é conveniente e determinado a sua prática ou manutenção, a Administração se vincula a essa decisão. Poderá revê‐
la desde que existam circunstâncias novas, inexistentes ou desconhecidas à época anterior. Logo, não se admite que a Administração julgue, posteriormente, que era inconveniente precisamente a mesma situação que fora reputada conveniente em momento pretérito. Nesse sentido, a Lei determina que a revogação dependerá de ocorrência de “fato superveniente devidamente comprovado”. Isso indica a inviabilidade de renovação do mesmo juízo de conveniência exteriorizado anteriormente. Em termos práticos, significa uma restrição à liberdade da Administração, criando uma espécie de preclusão administrativa. Uma vez exercitada determinada competência discricionária, a Administração não poderia rever o ato, senão quando surgissem fatos novos. [...] A Administração não pode revogar a licitação simplesmente pela invocação de substituição do critério de apreciação dos fatos. (JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. 14ª ed., São Paulo: Dialética, 2010, p. 669) TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SANTA CATARINA ADMINISTRATIVO ‐ LICITAÇÃO ‐ REVOGAÇÃO DO PROCEDIMENTO SEM JUSTA CAUSA OU MOTIVAÇÃO ‐ AFRONTA DIRETA AO ART. 49, CAPUT E § 3º, DA LEI 8.666/93 ‐ INOBSERVÂNCIA DA GARANTIA AO CONTRADITÓRIO E À AMPLA DEFESA. É arbitrária a decisão administrativa que revoga a licitação sem expor ou comprovar a razão superveniente da medida e também sem garantir aos licitantes o exercício do direito ao contraditório e à ampla defesa. (RMS 2007.054497‐4. Relator(a): Luiz Cézar Medeiros, Órgão Julgador: 3ª Câmara de Direito Público, Julgamento: 09/04/2008) TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SANTA CATARINA MANDADO DE SEGURANÇA ‐ LICITAÇÃO ‐ APLICAÇÃO UNILATERAL DA MEDIDA POR PARTE DA ADMINISTRAÇÃO ‐ ANULAÇÃO DE ATO ADMINISTRATIVO ‐ AUSÊNCIA DE PROCESSO ADMINISTRATIVO ‐ INOBSERVÂNCIA DO CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA ‐ NULIDADE ‐ REMESSA NECESSÁRIA DESPROVIDA. (Apelação cível em Mandado de Segurança n. 2005.038981‐5, Relator: Cid Goulart, Data: 07/02/2006) 27. O que é o Procedimento de Manifestação de Interesse? Em que hipóteses é cabível? ou executivo podem participar, direta ou indiretamente, da licitação ou da execução de obras ou serviços. DECRETO FEDERAL Nº 5.977/2006 Art. 1o Este Decreto regulamenta o art. 3o, caput e § 1o, da Lei no 11.079, de 30 de dezembro de 2004, destinado à apresentação de projetos, estudos, levantamentos ou investigações, elaborados por pessoa física ou jurídica da iniciativa privada, a serem utilizados em modelagens de parcerias público‐privadas já definidas como prioritárias no âmbito da administração pública federal. DECRETO ESTADUAL Nº 962/2012 Art. 1° Fica instituído o Procedimento de Manifestação de Interesse (PMI), destinado a orientar a participação de particulares na estruturação de Projetos de Parcerias Público‐Privadas (PPPs), sob a forma de concessão patrocinada ou administrativa, de concessão comum e de permissão no âmbito da administração pública direta e indireta do Poder Executivo estadual, nos termos dispostos neste Decreto. LEI Nº 8.987/95 Art. 21. Os estudos, investigações, levantamentos, projetos, obras e despesas ou investimentos já efetuados, vinculados à concessão, de utilidade para a licitação, realizados pelo poder concedente ou com a sua autorização, estarão à disposição dos interessados, devendo o vencedor da licitação ressarcir os dispêndios correspondentes, especificados no edital. LEI Nº 9.074/1995 Art. 31. Nas licitações para concessão e permissão de serviços públicos ou uso de bem público, os autores ou responsáveis economicamente pelos projetos básico (Fonte: PPP Brasil)