Superior Tribunal de Justiça
RECURSO ESPECIAL Nº 710.204 - AL (2004/0176587-1)
RELATORA
RECORRENTE
ADVOGADO
RECORRIDO
REPR.POR
ADVOGADO
:
:
:
:
:
:
MINISTRA NANCY ANDRIGHI
BANCO DO NORDESTE DO BRASIL S/A - BNB
DALLIANA WALESKA FERNANDES DE PINHO E OUTROS
SIMONE LUIZA ROCHA DE MELO (MENOR) E OUTROS
ENAUDO ROBÉRIO DE MELO
GESSI SANTOS LEITE E OUTRO
EMENTA
CIVIL. RECURSO ESPECIAL. ORDEM DE NOMEAÇÃO DE TUTOR. ART.
409, DO CC/1916. ART. 1.731 DO CC/2002. TUTELA EM BENEFÍCIO DO
MENOR.
- A ordem de nomeação de tutor, prevista no art. 409, do Código Civil/1916
(art. 1.731 do Código Civil/2002), não inflexível, podendo ser alterada no
interesse do menor.
- Na falta de tutor nomeado pelos pais, podem os tios serem nomeados tutores
do menor, se forem os mais aptos a exercer a tutela em benefício desse.
Recurso especial não conhecido.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da TERCEIRA
TURMA do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas
constantes dos autos, por unanimidade, não conhecer do recurso especial, nos termos do voto da
Sra. Ministra Relatora. Os Srs. Ministros Castro Filho e Ari Pargendler votaram com a Sra. Ministra
Relatora. Ausentes, ocasionalmente, os Srs. Ministros Humberto Gomes de Barros e Carlos Alberto
Menezes Direito.
Brasília (DF), 17 de agosto de 2006(data do julgamento).
MINISTRA NANCY ANDRIGHI
Relatora
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RECORRENTE
ADVOGADO
RECORRIDO
REPR.POR
ADVOGADO
:
:
:
:
:
BANCO DO NORDESTE DO BRASIL S/A - BNB
DALLIANA WALESKA FERNANDES DE PINHO E OUTROS
SIMONE LUIZA ROCHA DE MELO (MENOR) E OUTROS
ENAUDO ROBÉRIO DE MELO
GESSI SANTOS LEITE E OUTRO
RELATÓRIO
A EXMA. SRA. MINISTRA NANCY ANDRIGHI (Relator):
Recurso especial interposto por BANCO DO NORDESTE DO BRASIL S/A BNB, com arrimo na alínea "a" do permissivo constitucional, contra acórdão proferido pelo
TJAL.
Ação: de conhecimento com pedido desconstitutivo, movida pelos recorridos,
menores representados por seu tio e tutor, objetivando o cancelamento de hipoteca sobre imóvel
rural; sob o fundamento de que, com o falecimento do seu genitor, o mútuo contraído por esse
junto ao banco, ora recorrente, e garantido pela hipoteca, foi pago pela seguradora em
decorrência do seguro prestamista firmado pelo genitor dos recorridos justamente para quitar tal
mútuo na hipótese de seu falecimento.
Sentença: julgou procedente o pedido (fls. 79).
Acórdão: negou provimento à apelação do ora recorrente, ficando assim
ementado:
“PROCESSUAL.
AÇÃO DE CANCELAMENTO
DE
HIPOTECA. ILEGITIMIDADE DE REPRESENTAÇÃO. NÃO HÁ DE SE
CONFUNDIR LEGITIMIDADE PROCESSUAL COM LEGITIMIDADE AD
CAUSAM. O DIREITO INVOCADO, NO PLANO MATERIAL, NÃO SE
RELACIONA COM O SEU EXERCÍCIO NO PLANO PROCESSUAL.
REPRESENTANTE LEGÍTIMO. RIGORISMO AFASTADO EM ATENÇÃO
AOS DITAMES CONSTITUCIONAIS, PRESERVADOR DOS DIREITOS DA
CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. PRELIMINAR REJEITADA. ADEMAIS,
NA PRETENSÃO DE FUNDO, INCABÍVEL O DIREITO INVOCADO.
GARANTIA HIPOTECÁRIA SEM EFEITO LEGAL. SEGURO DE VIDA.
COM A EFETIVAÇÃO DO PRÊMIO PAGO, GARANTIDOR DO
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FINANCIAMENTO REALIZADO. PRESERVAÇÃO DA BOA FÉ NOS
NEGÓCIOS JURÍDICOS. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO IMPROVIDO.
DECISÃO UNÂNIME. ”(fls. 143).
Embargos de declaração: não foram opostos.
Recurso especial: alega contrariedade, em síntese, aos artigos:
a) 409, do Código Civil/1916, pois como é taxativa a ordem de nomeação de
tutor para menor, haveria defeito de representação dos recorridos e, por isso, o processo deveria
ter sido extinto sem julgamento de mérito; e
b) 849 e 1.443, ambos do Código Civil/1916, porquanto segundo a
“documentação acostada pelos próprios recorrentes ” (fls. 159), os recorridos seriam
responsáveis pelo pagamento de resíduos do empréstimo contraído por seu pai e, diante disso, a
hipoteca não poderia ser extinta, ao contrário do que decidiu o acórdão recorrido.
Prévio juízo de admissibilidade: após contra-razões, foi o recurso especial
admitido na origem.
Parecer do MPF: remetidos os autos para o necessário parecer do Ministério
Público Federal, entendeu o i. Subprocurador-Geral da República, Maurício de Paula Cardoso,
pelo improvimento do recurso (fls. 195).
É o relatório.
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VOTO
A EXMA. SRA. MINISTRA NANCY ANDRIGHI (Relator):
Cinge-se a controvérsia principal em saber se a ordem de nomeação de tutor,
prevista no art. 409, do Código Civil/1916, é ou não inflexível, pelo que poderia ou não o tio dos
recorridos ser o seu tutor.
a) Da alegada contrariedade ao art. 409, do Código Civil/1916.
Alega o recorrente que o acórdão recorrido teria contrariado o art. 409, do
Código Civil/1916, porquanto a ordem de nomeação de tutor, nele prevista, é taxativa e, por
isso, haveria “defeito de representação” dos recorridos, pois estariam representados
indevidamente por seu tio. Diante disso, entende o recorrente que o processo deveria ter sido
extinto sem julgamento de mérito.
Dispunha o art. 409, do CC/1916 que: “Em falta de tutor nomeado pelos pais,
incumbe a tutela aos parentes consangüíneos do menor, por esta ordem: I - ao avô paterno,
depois ao materno, e, na falta deste, à avô paterna, ou materna; II - aos irmãos, preferindo
os bilaterais aos unilaterais, o do sexo masculino ao do feminino, o mais velho ao mais
moço; III - aos tios, sendo preferido o do sexo masculino ao do feminino, o mais velho ao
mais moço. ”
Contudo, a ordem prevista no referido artigo “não é inflexível ”, [...]“pois é óbvio
que neste terreno o que cumpre ter em vista é o interesse do menor. Assim, se for
conveniente nomear o avô materno, em vez do avô paterno, para a tutela, não deve o juiz
ficar circunscrito aos termos da lei e escolher o pior só para obedecê-la. ” (Cfr. Sílvio
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Rodrigues, Direito Civil, Direito de Família, vol. 6, 26.ª ed., revista, São Paulo: Saraiva,
2001, p. 386. No mesmo sentido, Washington de Barros Monteiro, Curso de Direito Civil,
Direito de Família, 36.ª ed., atual., São Paulo: Editora Saraiva, 2001, p. 316).
Nesse sentido também foi a orientação desta Turma, no julgamento do REsp n.°
68.433/SP, Rel. Min. Nilson Naves, DJ 15.09.1997.
Tanto deve ser essa a interpretação do art. 409, do CC/1916, que o atual Código
Civil no artigo equivalente, cristalizando o entendimento doutrinário-jurisprudencial acima, dispõe
que “em qualquer dos casos, o juiz escolherá entre eles o mais apto a exercer a tutela em
benefício do menor. ” (inciso II, do art. 1.731).
Além disso, consta do acórdão recorrido (fls. 146) que, embora os menores, ora
recorridos, tenham mães distintas, estas estão em lugares incertos e não sabidos e que também
tramita ação de tutela proposta pelo tio dos recorridos em favor destes, a corroborar a
legitimidade da tutela dos recorridos.
Ademais, não tem pertinência a alegação de “defeito de representação” dos
recorridos, porque “defeito de representação” é questão de direito processual (arts. 9.° I, 13,
301, VIII, do CPC), que não foi objeto do recurso especial.
Portanto, não há que se falar em contrariedade ao art. 409 do CC/1916.
b) Da alegada contrariedade aos arts. 849 e 1.443, ambos do Código
Civil/1916.
Quanto à alegada contrariedade ao art. 849 do CC/1916, tenho que inexiste o
necessário prequestionamento. Com efeito, de se notar que não houve prévia decisão do Tribunal
a quo, no acórdão recorrido, a respeito do previsto nesse dispositivo legal, da forma como
suscitada tal matéria nas razões do recurso especial.
Ademais, o recorrente não opôs os competentes embargos de declaração contra o
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acórdão proferido pelo Tribunal a quo, para ver prequestionado o referido artigo, que entende
violado, incidindo, na espécie, portanto, o enunciado nas Súmulas n.°s 282 e 356 do STF.
Quanto ao art. 1.443 do CC/1916, de se notar que o acórdão recorrido
reporta-se ao contrato firmado entre as partes (fls. 146, in fine) e o próprio recorrente reconhece
isso em seu recurso (fls. 159, in fine) razão pela qual a alegação de violação ao referido artigo
esbarra no teor das Súmulas n.°s 5 e 7 desta Corte.
Forte em tais razões, NÃO CONHEÇO do Recurso Especial.
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CERTIDÃO DE JULGAMENTO
TERCEIRA TURMA
Número Registro: 2004/0176587-1
REsp 710204 / AL
Número Origem: 20010016996
PAUTA: 11/04/2006
JULGADO: 17/08/2006
Relatora
Exma. Sra. Ministra NANCY ANDRIGHI
Presidente da Sessão
Exmo. Sr. Ministro CASTRO FILHO
Subprocurador-Geral da República
Exmo. Sr. Dr. PEDRO HENRIQUE TÁVORA NIESS
Secretária
Bela. SOLANGE ROSA DOS SANTOS VELOSO
AUTUAÇÃO
RECORRENTE
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ASSUNTO: Civil - Direito das Coisas - Direitos Reais Sobre Coisas Alheias - Garantias - Hipoteca
CERTIDÃO
Certifico que a egrégia TERCEIRA TURMA, ao apreciar o processo em epígrafe na
sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A Turma, por unanimidade, não conheceu do recurso especial, nos termos do voto da
Sra. Ministra Relatora. Os Srs. Ministros Castro Filho e Ari Pargendler votaram com a Sra.
Ministra Relatora.
Ausentes, ocasionalmente, os Srs. Ministros Humberto Gomes de Barros e Carlos
Alberto Menezes Direito.
Brasília, 17 de agosto de 2006
SOLANGE ROSA DOS SANTOS VELOSO
Secretária
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