FACTORING
Bernardo Augusto da Costa Pereira1
RESUMO
O presente artigo trata sobre o contrato de factoring, principalmente no Brasil. Seu objetivo
foi analisar o desenvolvimento do contrato desde suas origens até os dias atuais, e de tratar de
noções essenciais para a compreensão do tema. Pretendeu-se também tratar das diversas
modalidades do factoring e de sua relação com as atividades bancárias. Utilizou-se, para tal,
atualizada doutrina, jurisprudência e legislação. Observou-se então, que devido à falta de
legislação específica sobre o contrato estudado, até o presente momento, as divergências entre
os autores são constantes e intensas, tornando o assunto mais complexo. Dentro desse âmbito
de divergências, o presente artigo também fixa seu posicionamento.
PALAVRAS CHAVE: Contrato. Factoring. Evolução histórica. Divergências. Doutrinárias.
ABSTRACT
The present article is about the contract of factoring, mainly in Brazil. Its objective was to
analyze the development of the contract since its origins until the actual days, and treat of
essential notions to the comprehension of the subject. It was intended to treat, as well, of the
several modalities of factoring and its relation with banks activities. It was used, for that,
actual doctrine, jurisprudence and legislation. It was observed, then, that due to the lack of
specific legislation, about the studied contract, until the present time, the divergences between
authors are constant and intense, making the subject even more complex. Inside this sphere of
divergences, this article also takes its position.
Key words: Contract. Factoring. Historical evolution. Doctrinal divergences.
1
Estudante do Curso de Direito do Centro Universitário do Pará – Cesupa.
1 INTRODUÇÃO
Este artigo surgiu devido às divergências existentes sobre o contrato de factoring.
Divergências essas experimentadas por mim no decorrer do 4ª semestre do curso de direito,
quando se estudou o tema. A oportunidade do artigo surgiu durante o GET- Grupo de Estudo
Temático, sobre contratos empresariais, onde novas perguntas se fizeram presentes.
O presente trabalho contribuirá para a comunidade acadêmica por ser uma fonte de
pesquisa confiável e atualizada, tanto para os estudiosos sobre o tema, como para
interessados, já que tratará de diversos pontos essenciais para a compreensão do factoring.
Mostrar-se-á também o posicionamento da doutrina e dos tribunais pátrios perante o assunto.
O objetivo geral é tratar do contrato de factoring, de forma ampla, ao abarcar a sua
evolução histórica e modalidades. O objetivo específico, por sua vez, é definir os contornos
sobre o que é o contrato de fomento mercantil, frente às constantes divergências existentes.
Sua contribuição será visível, já que o tema em questão é abordado normalmente de
forma muito breve.
2 EVOLUÇÃO HISTÓRICA
Antes de tudo é importante tratar da evolução histórica desse contrato e assim
visualizar sua utilidade e importância até os dias atuais.
Há divergências doutrinárias sobre o momento em que se teve origem
... enquanto para uns a figura do agente mercantil já era conhecida desde os
primórdios da civilização para desenvolver o comércio... inclusive com citações no
código de Hamurabi; para outros se tem notícia de que os Fenícios, após dominarem
o comércio no Mediterrâneo, chegaram à Península Ibérica e, no século VIII a.C.
estabeleceram na região onde atualmente é Portugal um centro comercial que era
chamado de “FACTORIA”. As FACTORIAS dos Fenícios tinham como objetivo
colocar seu agente mercantil no mercado de destino para desenvolver o comércio e
reduzir o risco de operações de comércio, ou seja, os comerciantes confiavam suas
mercadorias aos seus agentes para vendê-las em outras praças, bem como pagavam
comissões para que esses agentes efetuassem a cobrança de seus créditos e prestar
informações sobre outros comerciantes a fim de se conhecer o real risco para a
realização de seus negócios. Surgiram assim, os consultores mercantis. 2
2
SANT’ANNA, Valéria Maria. Factoring: fomento mercantil doutrina, prática, jurisprudência. Bauru; São
Paulo: EDIPRO 2008. p.10
Roma, seguindo a idéia dos fenícios, instituiu, em áreas estratégicas de seu império, a
figura do factor: indivíduo que “se encarregava de fomentar o comércio local, fornecer crédito
a outros comerciantes, receber e armazenar mercadorias, pagar e cobrar”. 3
Continuando na linha do tempo, temos seu desenvolvimento na Idade Média, e sua
disseminação por outros países, como os do Mediterrâneo.4 A época das Grandes Navegações
foi, naturalmente, seu momento de maior disseminação pelo Globo. O período dos
descobrimentos, assim como o momento da colonização, permitiu a disseminação de diversos
costumes, e o mesmo ocorreu com o factoring.
Uma breve pausa para uma explanação. Foi dito que certos autores não consideram a
Idade Antiga, como o berço do factoring. Isso se deve ao fato de que ele não era realizado da
mesma forma que atualmente. Isso é verdade, mas ainda assim, não se pode negar que o
factoring atual, como muito que existe, precisou evoluir e passar por mudanças. Entende-se
que a idéia original, bruta, surgiu na antiguidade e foi lapidada pelo evoluir da civilização
humana, até assemelhar-se ao contrato atual.
...nos séculos XIV e XV, na Europa, o FACTOR era um agente mercantil
representante dos exportadores nas colônias; ele vendia mercadorias a terceiros
contra o pagamento de uma comissão. No começo ele custodiava as mercadorias e
depois prestava contas aos proprietários. Com o passar do tempo esses
representantes passaram a antecipar o pagamento das mercadorias aos seus
fornecedores, cobrando, posteriormente, dos compradores. Assim, surgiu o conceito
atual de FACTORING: compra do direito de crédito junto a terceiros, produtores e
fornecedores.5
Apenas uma ressalva: considerando a necessidade de cumulação da compra de títulos,
com prestação de serviços, como se faz no presente trabalho, não se pode considerar o
conceito, como fez a autora, atual, mas sim como uma evolução.
Momento também essencial para o factoring foi o da relação econômica entre
Inglaterra e Estados Unidos, que na época eram metrópole e colônia, respectivamente.
Relação esta muito intensa, principalmente devido à produção têxtil. Conforme Valéria
Sant’anna.
enquanto os Estados Unidos eram colônia da Inglaterra, o comércio têxtil era muito
intenso e o FACTOR, além de atuar como representante, consignatário e distribuidor
das mercadorias do exportador, era também responsável pela gestão e cobrança das
3
Ibid.; p.10
4
GOMES, Luiz Roldão de Freitas. Contrato. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. p. 367
5
SANT’ANNA, Valéria Maria. Factoring: fomento mercantil, doutrina, prática, jurisprudência. São Paulo:
Bauru: EDIPRO, 2008. p. 10-11.
faturas. Ou seja, de mero intercambiário entre a Inglaterra e suas colônias, passou a
ser consultor de qualidade dos produtos e dos preços praticados, da escolha da
clientela e, por fim, também era responsável pela cobrança. Após a independência
dos EUA as atividades dos feitores aumentaram, pois o mercado necessitava de
profissionais experientes e que conhecessem os compradores para fornecimento de
financiamento e de concessão de crédito, e, claro, nada melhor que os feitores para
executar essa tarefa6
Demonstrando a importância dos Estados Unidos, foi neste país que surgiu a primeira
sociedade de factoring, a William Iselin and Co., fundada em 1808.7 Neste momento “o
intermediário propôs comprar à vista o que seus clientes vendiam a prazo”.8Conclui-se
também que passou a assumir o risco de não obter o pagamento, assim como o dever de
realizar a cobrança do devido.
A partir da década de 60, o factoring começa a ser praticado na Europa, por empresas
de fomento mercantil norte-americanas, principalmente na Itália, que hoje é a 2ª maior em
volume de operações, atrás apenas da Inglaterra.9
No Brasil, a figura do factoring só veio a surgir mais de um século depois, de uma
forma, no mínimo, incomum.
No Brasil, a faturização teve inicio em 1968. Um funcionário do Banco
Central do Brasil, ao examinar relatório de um banco de investimentos de São Paulo,
integrante de um conglomerado financeiro, deparou-se com a rubrica factoring,
rasurada no lugar de “Financiamento de capital de Giro”, no ativo do balancete da
instituição financeira. Submeteu o assunto À Inspetoria Geral de Mercado de
Capitais do Banco Central. Ao examinar o relatório, a referida Inspetoria deparou-se
com um instituto até então desconhecido, reconhecendo no mesmo uma forma de
fornecer capital de giro.10
Outro momento histórico de relevância para o factoring foi a Convenção de Ottawa,
realizada em 1988. Seu objetivo era definir claramente os contornos do factoring em relações
internacionais. Foi realizada pelo UNIDROIT- Instituto Internacional para a Unificação do
Direito Privado, o qual definiu o balizamento do factoring em relações internacionais, da
seguinte forma:
6
Ibid., p.11.
7
OLIVEIRA, Fabrício Vasconcelos. Factoring e desconto bancário: estudo comparativo. São Paulo: BH
Editora, 2006. p.87
8
SANT’ANNA, Valéria Maria. Factoring: fomento mercantil, doutrina, prática, jurisprudência. São Paulo:
Bauru: EDIPRO, 2008.p. 12.
9
WARGAFTIG, Sérgio Nougués. Factoring: um instrumento pouco conhecido. Revista eletrônica de
administração, n.1, dez. 2001. Disponível em: <http://www.revista.inf.br/ >. Acesso em 18 jan. 2010.
10
OLIVEIRA, Fabrício Vasconcelos. Op.cit. p. 87
Art. 1
1. Esta Convenção rege os contratos de factoring e a cessão de valores a receber
conforme descritos neste Capítulo.
2.Para as finalidades desta Convenção, o contrato de factoring refere-se ao contrato
concluído entre uma parte (o fornecedor) e uma outra parte (o representante), nos
termos do qual:
(a) o fornecedor possa transferir o irá transferir ao representante os valores a receber
provenientes de contratos de vendas de bens celebrados entre o fornecedor e seus
clientes (devedores)
diferentes daqueles para a vendas de bens, adquiridos principalmente para seu uso
pessoal, familiar ou residencial;
(b) O representante deverá desempenhar no mínimo duas das seguintes funções:
-financiamento ao fornecedor, incluindo empréstimos e pagamentos
adiantados;
-manutenção de contas (livro-razão) relativo aos valores a receber;
-cobrança dos valores a receber;
-proteção contra inadimplemento do pagamento pelos devedores;11
2.2. CONCEITO E NOÇÕES GERAIS.
O factoring é um contrato relativamente novo no Brasil, como observado, e também é
conhecido como faturização, fomento mercantil e fomento comercial. Todas essas
denominações serão usadas nesse trabalho, apesar de considerarmos inadequada a expressão
faturização. Factoring é uma palavra de origem inglesa, formada por “factor” e “ing”. O
sufixo “ing” tem o sentido de “fazendo”. “Factor” por sua vez, tem origem no verbo latim
“facere”, que significa fazer, fomentar.12 O factoring seria, portanto, aquele que fomenta, que
desenvolve.
Não há no Brasil uma legislação específica para o factoring, portanto conceituá-lo não
é tarefa fácil. Maria Helena Diniz afirma
O contrato de faturização do fomento mercantil ou factoring é aquele em que um
empresário (faturizado) cede a outro (faturizador), no todo ou em parte, os créditos
provenientes de suas vendas mercantis a terceiro, mediante o pagamento de uma
remuneração, consistente no desconto sobre os respectivos valores, ou seja,
conforme o montante de tais créditos. Daí dizer Waldirio Bulgarelli que a operação
de factoring seria a “venda do faturamento de uma empresa à outra, que se incumbe
de cobrá-lo, recebendo em pagamento uma comissão”13
11
Convenção Sobre Factoring Internacional da Unidroit. Disponível em: <http://www.fd.unl.pt/>. Acesso em:
18/01/2010, às 20:36
12
LEITE, Luíz Lemos.Histórico, evolução no exterior e no Brasil, aspectos conceituais do factoring. In:
SEMINÁRIO SETORIAL DE CAPITAL DE RISCO, FACTORING, JOINT VENTURE E FRANCHISING.
Anais... Brasília: Cebrae, 1988. p. 51-58, p.51, citado por, OLIVEIRA, Fabrício Vasconcelos. Ibidem. p. 88.
13
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. 23. ed. São Paulo: Saraiva, 2007. p.739
Da mesma forma entende Waldo Fazzio Junior
O factoring ou faturização (fomento) é um contrato misto de compra e venda,
desconto e cessão de crédito, pelo qual uma empresa vende a outra seu faturamento
a prazo, total ou parcial, sem garantir pagamento dos créditos transferidos,
recebendo como preço valor menor que o daqueles, consistindo essa diferença em
remuneração da empresa adquirente. Para o faturizado, significa a antecipação de
valores de seus créditos; para o faturizador, a compra de ativos por valor inferior. 14
Com todo o respeito devido aos mestres, discordamos de seus entendimentos.
Realmente a cessão remunerada de créditos citada faz parte do contrato de factoring, mas este
não se esgota aí.
A lei nº 9.249/199515, que altera a legislação do imposto de renda das pessoas
jurídicas, bem como a contribuição social sobre o lucro líquido e dá outras providencias, em
seu artigo 15, §1º, III, d, conceitua o factoring da seguinte forma
d) prestação cumulativa e contínua de serviços de assessoria creditícia,
mercadológica, gestão de crédito, seleção de riscos, administração de contas a pagar
e a receber, compra de direitos creditórios resultantes de vendas mercantis a prazo
ou de prestação de serviços (factoring).
Aparentemente a lei pode parecer antiga, e passar a idéia de que o conceito está
defasado, contudo, esta lei sofreu diversas alterações, sendo a mais recente devido à Lei nº
11.941, de 27 de maio de 2009, e o conceito supracitado manteve-se.
Parte da doutrina também concorda com nosso posicionamento. Por exemplo, Fabrício
Oliveira: “Isto posto, entendemos a faturização como o contrato que envolve a transferência
de créditos cumulada com a prestação de serviços (convencionais ou diferenciados) por parte
de uma pessoa a outra.” 16
Da mesma forma, o Superior Tribunal de Justiça, cuja ementa transcrevemos abaixo17
Ementa:
TRIBUTÁRIO. COFINS. BASE DE CÁLCULO. FATURAMENTO/RECEITA
BRUTA.
ATIVIDADE EMPRESARIAL DE FACTORING. "AQUISIÇÃO DE
14
FAZZIO JUNIOR, Waldo. Manual de direito comercial. 6. ed. São Paulo: Atlas, 2005. p.537
15
BRASIL, Lei nº 9.249, de 26 de dezembro de 1995. Disponível em:< http://www.receita.fazenda.gov.br/>.
Acesso em: 18 Jan. 2010.
16
17
OLIVEIRA, Fabrício Vasconcelos. Op. cit.. p. 91
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça.
<http://www.stj.jus.br/>. Acesso em: 18 Jan. 2010.
Recurso
Especial
776705
/
RJ.
Disponível
em:
DIREITOS
CREDITÓRIOS". ITENS I, ALÍNEA "C", E II, DO ATO DECLARATÓRIO
(NORMATIVO) COSIT 31/97. LEGALIDADE.
1. A Contribuição para Financiamento da Seguridade Social - COFINS, ainda
que sob a égide da definição de faturamento mensal/receita bruta dada pela Lei
Complementar 70/91, incide sobre a soma das receitas oriundas do exercício da
atividade empresarial de factoring, o que abrange a receita bruta advinda da
prestação cumulativa e contínua de "serviços" de aquisição de direitos creditórios
resultantes das vendas mercantis a prazo ou de prestação de serviços.
2. In casu, cuida-se de mandado de segurança impetrado, em 11.07.1999, em que
se discute a higidez do disposto no Itens I, alínea "c", e II, do Ato Declaratório
(Normativo) COSIT 31/97, que determinam que a base de cálculo da COFINS,
devida pelas empresas de fomento comercial (factoring), é o valor do
faturamento mensal, compreendida, entre outras, a receita bruta advinda da
prestação cumulativa e contínua de "serviços" de aquisição de direitos creditórios
resultantes das vendas mercantis a prazo ou de prestação de serviços,
computando-se como receita o valor da diferença entre o valor de aquisição e o
valor de face do título ou direito adquirido.
3. A Lei 9.249/95 (que revogou, entre outros, o artigo 28, da Lei 8.981/95), ao
tratar da apuração da base de cálculo do imposto de renda das pessoas jurídicas,
definiu a atividade de factoring como a prestação cumulativa e contínua de
serviços de assessoria creditícia, mercadológica, gestão de crédito, seleção de
riscos, administração de contas a pagar e a receber, compra de direitos
creditórios resultantes de vendas mercantis a prazo ou de prestação de serviços
(artigo 15, § 1º, III, "d").
4. Deveras, a empresa de fomento mercantil ou de factoring realiza atividade
comercial mista atípica, que compreende o oferecimento de uma plêiade de
serviços, nos quais se insere a aquisição de direitos creditórios, auferindo
vantagens financeiras resultantes das operações realizadas, não se revelando
coerente a dissociação das aludidas atividades empresariais para efeito de
determinação da receita bruta tributável.
5. Conseqüentemente, os Itens I, alínea "c", e II, do Ato Declaratório
(Normativo) COSIT 31/97, coadunam-se com a concepção de faturamento
mensal/receita bruta dada pela Lei Complementar 70/91 (o que decorra das
vendas de mercadorias ou da prestação de serviços de qualquer natureza, vale
dizer a soma das receitas oriundas das atividades empresariais, não se
considerando receita bruta de natureza diversa, definição que se perpetuou com a
declaração de inconstitucionalidade do § 1º, do artigo 3º, da Lei 9.718/98).
6. Recurso especial a que se nega provimento. (grifo nosso)
A própria ANFAC, Associação Nacional das Empresas de Fomento Mercantil, afirma
o seguinte: “A atividade desenvolvida pelo fomento mercantil é caracterizada pela prestação
de serviços e pela compra de créditos mercantis (duplicatas ou outros papéis resultantes de
uma venda mercantil)...”.18
Embasados na lei, doutrina e jurisprudência não duvidamos em conceituar factoring
como: contrato mercantil, onde há transferência de créditos cumulada com prestação de
serviços, por parte de uma pessoa jurídica, a empresa de fomento mercantil, para outra pessoa,
física ou jurídica. Aquele que transfere os créditos e recebe os serviços é o faturizado,
18
Disponível em: <http://www.anfac.com.br/>. Acesso em: 18 Jan. 2010.
enquanto que aquele que presta os serviços e adquire os créditos é denominado de faturizador
ou factor.
Afirmamos que o faturizado pode ser uma pessoa física ou jurídica. É um ponto onde a
doutrina também não é pacífica.
Maria Helena Diniz19 afirma que: “o contrato celebrar-se-á entre faturizador e
faturizado, ambos empresários, sejam pessoas físicas ou jurídicas...”. Já Waldo Fazzio
Junior20: “O factoring ou faturização (fomento) é um contrato misto de compra e venda, desconto e
cessão de crédito, pelo qual uma empresa vende a outra seu faturamento...”. A autora defende a
possibilidade de o faturizado ser pessoa física ou jurídica, enquanto que o autor admite apenas pessoas
jurídicas no papel de faturizado.
A nossa postura se embasa no artigo 58 da Lei nº 9532/199721, que afirma:
Art. 58. A pessoa física ou jurídica que alienar, à empresa que exercer as atividades
relacionadas na alínea "d" do inciso III do § 1º do art. 15 da Lei n.º 9.249, de 1995
(factoring), direitos creditórios resultantes de vendas a prazo, sujeita-se à incidência
do imposto sobre operações de crédito, câmbio e seguro ou relativas a títulos e
valores mobiliários - IOF às mesmas alíquotas aplicáveis às operações de
financiamento e empréstimo praticadas pelas instituições financeiras.
O Projeto de Lei da Câmara nº 13/2007 (Projeto de Lei nº3615/2000, na Casa de
origem), em sua redação original, trata da possibilidade do faturizado ser tanto pessoa jurídica
como pessoa física, desde que realizam atividade econômica, em nome próprio ou
oraganizadas. Acontece que o Projeto de Lei citado não é lei, portanto não possui força
jurídica. Sendo assim essas especificações de que o projeto trata não podem ser aplicadas no
nosso ordenamento jurídico, pelo menos no momento. Vale mencionar que o PL nº 3896/2000
foi apenso ao PL nº 3615/2000, de forma que este passou a tratar do factoring de uma forma
geral.
Não se deve esquecer, como muitas vezes ocorre, que existe o empresário pessoa
física, que deve ter todo o direito de realizar o contrato estudado neste artigo. Conforme
ensina Fabio Ulhoa Coelho22
Empresário é a pessoa que toma a iniciativa de organizar uma atividade econômica
de produção ou circulação de bens ou serviços. Essa pessoa pode ser tanto a física,
que emprega seu dinheiro e organiza a empresa individualmente, como a jurídica,
nascida da união de esforços de seus integrantes.
19
DINIZ, Maria Helena. Manual de direito comercial. 6. ed. São Paulo: Atlas, 2005. p. 739
20
FAZZIO JUNIOR, Waldo. Manual de direito comercial. 6. ed. São Paulo. Atlas, 2005. p.537
21
BRASIL, Lei nº 9532 de 10 de dezembro de 1997. Disponível em: <http://www.receita.fazenda.gov.br/>
22
COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito comercial. 12. ed. São Paulo: Saraiva, 2008. v.1. p.63
A questão que deve ser digna de atenção é a seguinte: a pessoa física que não exerce
atividade empresarial pode ser parte em um contrato de factoring? Esse contrato visa
fomentar a atividade empresarial, logo, é certo permitir que uma pessoa física não empresária
o pratique? De que forma, uma pessoa física não empresária poderá receber a prestação de
serviço da factoring, já que esse é um requisito legal essencial para a existência do contrato?
Sem dúvida nenhuma são questionamentos instigantes.
A partir do momento que a lei permite que pessoas físicas sejam partes em contratos
de factoring, deve-se entender genericamente, todas as pessoas físicas, incluindo aquelas que
não exercem atividade empresarial. Apesar de o objetivo do contrato de fomento mercantil,
como o próprio nome afirma, seja desenvolver o comércio, auxiliando os que exercem
atividade empresária, a lei permite que pessoas físicas, genericamente falando, o exerçam.
Logicamente, é necessária a aceitação da empresa de factoring, logo, se esta não quiser
contratar com a pessoa física não empresária, não haverá celebração de contrato.
Quanto à natureza jurídica do contrato de factoring, consideramos este um contrato
autônomo, por possuir características próprias: cessão onerosa de créditos combinada com
prestação de serviços. Vale dizer que não há forma societária estipulada para a empresa de
factoring e que os títulos de crédito comumente cedidos são: a nota promissória e o cheque
pós- datado (popularmente conhecido como cheque pré- datado)
O contrato estudado é bilateral, oneroso e atípico. Não se trata de um contrato de
adesão, já que é de interesse do faturizado negociar a remuneração da factoring. Nas palavras
de Jorge Luis Costa Beber, juiz de direito de Blumenau, Santa Catarina
Não se trata, do mesmo modo, de um contrato de adesão, pois quem busca crédito
antecipado obviamente negocia o valor da remuneração exigida pela empresa de
factoring, deliberando, também, sobre os títulos que serão cedidos, tudo mediante
respectivo borderô, preenchido a cada nova operação23
Contrato bilateral é aquele, no qual ambos os contratantes possuem deveres,
sendo ambos credores e devedores do outro, já que possuem obrigações recíprocas. Onerosos
são os contratos que geram modificação na esfera jurídica patrimonial de ambas as partes, ou
seja, ambas se beneficiaram, devido ao encargo suportado pela outra parte. O factoring
classifica-se como atípico, pois não disciplinado pelo legislador, ou seja, não possui
regulamentação, sendo baseado no princípio da autonomia da vontade. No contrato de adesão,
23
BEBER, Jorge Luis Costa. Contrato de Factoring. Legalidade da Cláusula de Regresso. Agência Nacional
de Factoring. Associação Nacional das Sociedades de Fomento Mercantil – Factoring. Disponível em:
<http://www.anfac.com.br/>. Acesso em: 29 Jan. 2010.
que não é o caso do factoring, conforme mencionado, uma das partes aceita os termos do
contrato, o qual foi estabelecido anteriormente, sem sua presença.
Tratamos diversas vezes que no factoring há a necessidade da cessão onerosa de
créditos combinada com prestação de serviço, para que este contrato fique caracterizado de
forma plena. Segundo Caio Mário da Silva Pereira, cessão de créditos é “o negócio jurídico
em virtude do qual o credor transfere a outrem a sua qualidade creditória contra o devedor,
recebendo o cessionário o direito respectivo, com todos os acessórios e todas as garantias” 24.
A cessão pode ser onerosa ou gratuita, é bom frisar. Pode ainda ser “pro soluto” ou “pro
solvendo”.
cessão pro solvendo é aquela em que o cedente transfere o crédito, mas continua
responsável ela solvência do mesmo; cessão pro soluto é aquela em que o cedente
transfere o crédito em definitivo ao cessionário, não respondendo pela solvência do
mesmo, mas somente pela sua existência no momento e que foi transferido 25
Alguns doutrinadores defendem que, o factoring tem como característica ter sua
transferência de créditos de forma “pro soluto”, regra no Brasil. Contudo existe grande debate
sobre a possibilidade de ocorrer a transferência em caráter “pro solvendo”.
Waldo Fazzio Junior, no seu já citado conceito sobre factoring, defende
posicionamento de a transferência de créditos ser somente da forma “pro soluto”, ao afirmar
que não há garantia do pagamento dos créditos transferidos, por parte do faturizado. Segundo
o autor: “se ocorrer a inadimplência, não tem direito de ação contra o faturizado.26 (pagina
539)”.
Já Carlos Roberto Gonçalves afirma que o faturizador “... garante os créditos, pois fica
obrigado aos pagamentos, mesmo na hipótese de insolvência dos devedores, salvo disposição
em contrário no contrato...” 27. Conclui-se, portanto, que o doutrinador aceita a possibilidade
da transferência de crédito ser tanto “pro soluto” como “pro solvendo”, já que a transferência
de crédito ficará condicionada a estipulação contratual.
Da mesma forma age Maria Helena Diniz, ao mencionar que o factoring
representará um financiamento da empresa faturizada, na medida em que o
faturizador adquire seus créditos, pagando-os ao faturizado,e assume o risco com a
24
PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil. In: OLIVEIRA, Fabrício Vasconcelos. Op.cit.
p. 113
25
OLIVEIRA, Fabrício Vasconcelos. Op.cit. p. 114
26
FAZZIO JUNIOR, Waldo. Op.cit. p.539
27
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil brasileiro. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 670
cobrança e o não-pagamento das contas, sem ter direito de regresso contra aquele.
Isto é, em caso de falta de pagamento, deverá arcar sozinho com os prejuízos. 28
Ela também afirma que “... por ser contrato atípico, não contém elementos
obrigatórios, que não possam ser modificados pelas partes.”29
Interpretando as duas passagens, depreende-se que, através do contrato, as partes
podem se valer tanto da forma “pro soluto” como “pro solvendo”.
O Projeto de Lei do Senado nº 230, de 1995 e o Projeto de Lei nº 3615, de 2000 (o PL
3869/2000 foi apenso a este), tratam do factoring como prestação cumulativa e contínua de
serviços conjugada com a aquisição pro soluto de créditos. O Projeto de Lei da Câmara nº
13/2007 (Projeto de Lei nº3615/2000, na Casa de origem), em sua redação original, mantevese neutro, não especificando modalidades de aquisição de crédito.
Defendemos a posição de que, sim, é possível realizar um contrato de factoring tanto
de forma “pro soluto”, como “pro solvendo”. Não há lei que impeça isto, sendo que nesse
caso insere-se o princípio da liberdade contratual. O Juiz Jorge Beber afirma
se assim ocorre de um modo geral no direito contratual, não soa desarrazoado
afirmar que em se tratando de contrato de fomento mercantil inexiste qualquer
ilegalidade na estipulação por parte do faturizado da sua responsabilidade
subsidiária na hipótese de inadimplemento por parte dos sacados dos títulos cedidos
para a empresa de factoring. Tal estipulação não é vedada por lei, não atenta contra a
ordem pública e atende aos interesses do próprio faturizado, que negociará com o
factor um fator de compra (deságio) que melhor atenda aos seus interesses. Acresçase, ainda, que a referida previsão contratual não afronta o princípio da boa-fé,
salvante quando cabalmente provado pelo faturizado sua noção equivocada sobre o
real teor do regresso ajustado (boa-fé subjetiva).30
No momento que o faturizado cede seus créditos ao faturizador, este não paga o valor
integral dos títulos, pois necessita tirar seu lucro. Esse valor é denominado fator de compra, e
é citado pelo autor acima. Nada impede que se estabeleça um fator de compra menor, caso
haja uma transferência “pro solvendo”, se for de interesse das partes.
É importante tratar que nosso código civil de 2002 regulamenta a cessão de créditos
em seus artigos 286 ao 298, sendo que no artigo 290 afirma que é obrigatória a notificação do
devedor, para q ela tenha eficácia.
28
DINIZ, Maria Helena. Manual de direito comercial. 6. ed. São Paulo. Atlas, 2005. p.742
29
Ibid., p.741
30
BEBER, Jorge Luis Costa. Contrato de Factoring. Legalidade da Cláusula de Regresso. Agência Nacional
de Factoring. Associação Nacional das Sociedades de Fomento Mercantil – Factoring. Disponível em:
<http://www.anfac.com.br/>. Acesso em: 29 Jan. 2010.
Art. 290. A cessão do crédito não tem eficácia em relação ao devedor, senão quando
a este notificada; mas por notificado se tem o devedor que, em escrito público ou
particular, se declarou ciente da cessão feita.
Art. 295. Na cessão por Título oneroso, o cedente, ainda que não se responsabilize,
fica responsável ao cessionário pela existência do crédito ao tempo em que lhe
cedeu; a mesma responsabilidade lhe cabe nas cessões por Título gratuito, se tiver
procedido de má-fé.
Art. 296. Salvo estipulação em contrário, o cedente não responde pela solvência do
devedor.31
A regra é a cessão de crédito no Brasil ocorrer de forma “pro soluto”, contudo nada
impede que ela ocorra em caráter “pro solvendo”, desde que pactuado pelas partes, que
exercem sua autonomia de contratar. É o que a lei faculta, e o contrato de factoring não pode
ser exceção.
Mesmo que tal modalidade seja incomum no Brasil, deve-se lembrar que o contrato de
fomento mercantil é relativamente novo em solo pátrio. A “pro credit”, agência italiana,
autorizada pela Coface (Compagnie Française d´Assurance pour le Commerce Extérieur), um
dos maiores conglomerados financeiros do mundo, trata das modalidades pro soluto e pro
solvendo de factoring
La fattorizzazione dei crediti può avvenire con le seguenti MODALITA' :
FACTORING pro-solvendo: se il factor acquista i crediti con diritto di rivalsa sul
cedente nel caso di mancato pagamento da parte del debitore;
FACTORING pro-soluto: se il factor acquisisce i crediti in via definitiva, ossia
senza diritto di rivalsa in caso di inadempimento del debitore. 32
Encerrando esse sub-tópico, vale dizer que “incidem sobre as atividades de fomento
mercantil os seguintes tributos: IR, CSSL, PIS, COFINS, ISS, CPMF E IOF” 33
2.3. MODALIDADES DE FACTORING
Antes de tratar das modalidades de factoring, parece-nos adequado, neste momento,
mencionar que também há diferenciação entre as prestações de serviços realizadas pela
empresa de fomento mercantil, característica essencial para esta operar. O motivo disto é que
31
BRASIL. Código Civil. Disponível em: <http://www.dji.com.br/>. Acesso em: 29 Jan. 2010.
32
Pro-Credit. Website. Disponível em: <http://www.pro-credit.it/>. Acesso em: 29 Jan. 2010.
33
GONÇALVES, Valério Pedroso; SILVA, Luís Antônio da;Operações de factoring e a incidência de IOF: a
tributação do IOF sobre operações de factoring. Revista Jurídica. Brasília, v.8, n. 79, p.33-37, jun/jul., 2006.
Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/>. Acesso em: 31 Jan. 2010.
o grande número de modalidades de contratos de fomento mercantil deve-se aos diversos
tipos de prestação de serviços ofertados pela empresa de factoring. Segundo o professor
Fabrício Oliveira, existem os serviços convencionais e diferenciados.
Os serviços convencionais prestados pelo factor dizem respeito à prática de serviços
administrativos usuais, tais como organização contábil, avaliação de fornecedores e
clientes, análise de crédito, dentre outros; já os serviços diferenciados correspondem
à gestão, parcial ou total, da empresa do faturizado pelo factor. Os serviços
diferenciais implicam, portanto, em um envolvimento muito maior entre as partes.34
Entendido isso, diversas são as modalidades de factoring existentes, sendo as
principais35: factoring convencional, maturity factoring, trustee factoring, factoring para
exportação e factoring matéria- prima. Segundo Carlos Alberto Gonçalves, o conventional e o
maturity factoring “são as comumente usadas no Brasil”.36
O factoring convencional, também chamado de tradicional ou de factoring com
antecipação, possui como característica principal a antecipação de valores. Caso o contrato
seja realizado, o faturizado oferece os créditos não vencidos, e ao aceitar, a faturizadora
antecipa o valor para seu cliente, antes do vencimento dos títulos negociados, retirando sua
margem de lucros. Há uma antecipação de créditos por parte da faturizadora.
O maturity factoring é uma modalidade onde não há antecipação de créditos para o
faturizado. Este oferece seus títulos ainda por vencer, e será ressarcido por eles na data de
vencimento dos próprios. Maturity é uma palavra em inglês que quer dizer “maturidade”, de
forma que ao falarmos de maturity factoring, haverá o pagamento para o faturizado , quando
os créditos oferecidos alcançarem a sua maturidade, seu vencimento. Por isso também é
conhecido como factoring no vencimento ou factoring sem antecipação. Nota-se também que
o pagamento destinado à factoring é menor, já que não houve antecipação dos créditos.
Continuando, temos o trustee factoring. Trustee é uma palavra inglesa que tem origem
na também inglesa “trust”. Esta significa confiança, sendo o trustee, aquele em que se tem
confiança. Eis seu significado: fiduciário, síndico, curador. Conclui-se pela própria
nomenclatura, que é uma modalidade onde há um forte vinculo entre o faturizado e a empresa
de faturização.
34
OLIVEIRA, Fabrício Vasconcelos. Op.cit. p.93
35
Ibid., p.94
36
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil brasileiro. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2007. p.671
Como explica Fabrício Oliveira: “No trustee factoring a faturizadora passa a
administrar as contas do cliente assessorando-o na seleção de compradores e na verificação
dos riscos, além de comprar créditos decorrentes das vendas”.37
O factoring para exportação, conhecido também por import-export factoring, é uma
modalidade onde há maior risco, maior complexidade, já que a operação será em âmbito
internacional. Naturalmente a remuneração devida à empresa de factoring será maior.
Importante frisar que sendo um dos países signatários da Convenção de Ottawa, citada
anteriormente, esta deverá ser observada, por tratar de operações internacionais.
Conforme as palavras de Valéria Maria Sant’anna
Nessa modalidade, a exportação/importação é intermediada por duas empresas de
FACTORING (uma de cada país envolvido), que garantem a operacionalidade e
liquidaçãodo negócio. Nesta modalidade são utilizados os instrumentos das espécies
anteriores (conventional e maturity), conforme o tipo de negociação.38
Temos no factoring matéria-prima um meio de facilitar o acesso do faturizado à
matéria-prima, por “preço certo e determinado”.39 “A FACTORING nesse caso transforma-se
em intermediária entre a empresa fomentada e seu fornecedor de matéria-prima”.40
A faturizada, nesta operação, não terá como fomento recursos financeiros, mas
matéria-prima/insumo e estoque para sua produção (manufaturização ou
industrialização), cujo custo será bancado pelo faturizador junto ao fornecedor que
terá, em contrapartida direitos de exclusividade sobre a venda dos produtos oriundos
dessa matéria- prima.41
Além dessas existem outras modalidades de factoring, menos comuns ainda, como
apontam Fabrício Oliveira42 e Valéria Maria Sant’anna43: Collection type factoring;
Intercredit; Open factoring; Undisclosed factoring; Factoring with recourse; Non notification
factoring.
37
OLIVEIRA, Fabrício Vasconcelos. Op.Cit, p. 95
38
SANT’ANNA, Valéria Maria. Op.Cit.., p.25-26.
39
OLIVEIRA, Fabrício VasconcelosOp.Cit, p.98
40
SANT’ANNA, Valéria Maria, Op.Cit., p.27
41
DONINI, Antonio Carlos. Factoring. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p.40, apud OLIVEIRA, Fabrício
Vasconcelos, op.cit , p.97
42
FERREIRA, Waldemar. Tratado de direito comercial, São Paulo: Saraiva, 1962.. p.92. v.8 ; RIZZARDO,
Arnaldo. Factoring. p.35-38, 2.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. SÁ, Gonçalo Ivens Ferraz da Cunha
O factoring e a nova constituição. Revista Direito Mercantil, São Paulo: Revista dos Tribunais, nº 73, p.100119. 1989 apud OLIVEIRA, Fabrício, Op.Cit, p.98
43
RIZZARDO, Arnaldo. Factoring. p.34-37, São Paulo: Revista dos tribunais, 1997, apud SANT’ANNA,
Valéria Maria, op.cit. ,p.26
2.4. FACTORING E ATIVIDADE BANCÁRIA
Existe o debate sobre se a empresa de factoring exerce uma atividade bancária,
havendo posições doutrinárias diversas.
O referido debate, longe de ser exclusivamente acadêmico, possui amplas
conseqüências práticas, a saber: a aplicação (ou não) dos privilégios e limitações
referentes aos bancos. Assim, caso a faturizadora seja considerada instituição
financeira, deve se submeter às regras aplicáveis aos bancos. Essa controvérsia, dada
a sua importância, fugiu à seara doutrinária, alcançando o Banco Central do Brasil,
além dos tribunais.44
A posição majoritária não considera o contrato em estudo bancário. Da mesma forma,
o Superior Tribunal de Justiça, já decidiu em considerar a empresa de factoring uma
instituição não financeira, como demonstra a ementa citada abaixo.45
Ementa:
CIVIL. CONTRATO DE "FACTORING". JULGAMENTO EXTRA PETITA.
EXCLUSÃO
DO
TEMA
ABORDADO
DE
OFÍCIO.
JUROS
REMUNERATÓRIOS. LEI DE USURA. INCIDÊNCIA. LIMITAÇÃO.
I. Inexistindo pedido ou recurso, é vedado ao órgão julgador conhecer de ofício de
questão referente a direito patrimonial, a saber, a descaracterização do contrato de
"factoring", que deve ser excluída do âmbito do julgado, conforme pacificado pela e.
Segunda Seção, quando do julgamento do REsp n. 541.153/RS, Rel. Min. Cesar
Asfor Rocha, unânime, julgado em 08.06.2005, DJU de 14.09.2005.
II. As empresas de "factoring" não se enquadram no conceito de instituições
financeiras, e por isso os juros remuneratórios estão limitados em 12% ao ano, nos
termos da Lei de Usura.
III. Recurso especial conhecido e parcialmente provido.
Não sendo instituições financeiras, as empresas de fomento mercantil não necessitam
de autorização prévia do Banco Central do Brasil para realizarem suas atividades. Contudo
vale tratar da Circular nº 2.715/96, do Banco Central do Brasil, a qual permitiu que as
instituições financeiras realizem operações de créditos, e aporte de recursos à empresas de
factoring, conforme transcrevemos abaixo.46
A Diretoria Colegiada do Banco Central do Brasil, em sessão realizada em 28.08.96,
com base no disposto no art. 3º, inciso I, da Resolução nº 2.118, de 19.10.94,
DECIDIU:
44
45
OLIVEIRA, Fabrício Vasconcelos, op.cit.., p.99
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça.
<http://www.stj.jus.br/>. Acesso em: 31 Jan. 2010.
46
Recurso
Especial
1048341/RS.
Disponível
BANCO CENTRAL DO BRASIL. Circular nº 2.715, de 28 de agosto de 1996. Disponível em:
<http://www.fiscosoft.com.br/>. Acesso em: 31 Jan. 2010.
em:
Art. 1º Permitir às instituições financeiras:
I - a realização de operações de crédito com empresas cujo objeto social, exclusivo
ou não, seja a prática de operações de compra de faturamento ("factoring");
II - o aporte de recursos a empresas de "factoring" e promotoras de vendas.
Art. 2º Esta Circular entra em vigor na data de sua publicação.
Art. 3º Fica revogado o art. 3º da Circular nº 2.511, de 02.12.94.
Brasília, 28 de agosto de 1996
Outro ponto onde a definição das empresas de fomento comercial como instituições
não financeiras faz-se essencial é em relação aos juros incidentes sobre o factoring. Como
visto na jurisprudência anterior: “as empresas de "factoring" não se enquadram no conceito de
instituições financeiras, e por isso os juros remuneratórios estão limitados em 12% ao ano,
nos termos da Lei de Usura.”
Conforme trata o professor Fabrício Vasconcelos de Oliveira47:
Assim, o §3º do artigo 1º da Lei da Usura previa que a taxa de juros, quando não
convencionada, não podia ultrapassar 6% ao ano; o Código Civil de 1916, em seu
artigo 1.062, também previa dispositivo equivalente. Deste modo, por força do
dispositivo no artigo 1º, caput da lei da Usura combinado com o §3º de seu artigo 1º
e com o artigo 1.062 do Código Civil, não era admissível a estipulação de taxas de
juros superiores a 12% ao ano (o dobro da taxa legal), exceção feita às instituições
financeiras (...
Acontece que isso era aplicado quando o Código Civil de 1916 estava em vigor. O
Código Civil de 2002 prevê uma regra nova sobre juros, conforme os artigos 406 e 591,
transcritos abaixo.48
Art. 406. Quando os juros moratórios não forem convencionados, ou o forem sem
taxa estipulada, ou quando provierem de determinação da lei, serão fixados segundo
a taxa que estiver em vigor para a mora do pagamento de impostos devidos à
Fazenda Nacional.
Art. 591. Destinando-se o mútuo a fins econômicos, presumem-se devidos juros, os
quais, sob pena de redução, não poderão exceder a taxa a que se refere o art. 406,
permitida a capitalização anual.
Conclui-se, portanto, que não se aplica mais a Lei da Usura, para identificar- a taxa de
juros, e sim a taxa cobrada pela Fazenda Nacional pela mora no pagamento de tributos
47
OLIVEIRA, Op.cit, p.56.
48
BRASIL. Código Civil. Disponível em <http://www.dji.com.br/>
federais. Essa taxa é a referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia, ou seja, a
taxa SELIC. Isto se deve ao art.39, §4, da lei nº 9250/1995, que assim dispõe:
§ 4º A partir de 1º de janeiro de 1996, a compensação ou restituição será acrescida
de juros equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de
Custódia - SELIC para títulos federais, acumulada mensalmente, calculados a partir
da data do pagamento indevido ou a maior até o mês anterior ao da compensação ou
restituição e de 1% relativamente ao mês em que estiver sendo efetuada.
Este estudo não objetiva tratar do debate sobre a validade ou não da taxa SELIC como
juros de mora. O que interessa para o presente trabalho é o fato de ser essa a taxa aplicada às
operações não bancárias, tal qual o factoring. Enquanto que o limite dos juros bancários é
aquele definido pelo mercado.
CONCLUSÃO
Ao término deste trabalho observa-se que o factoring, como esperado, é um assunto
polêmico, onde debate doutrinário sobre o tema, que não possui até o momento legislação
específica, apesar de ter um projeto de lei tramitando no legislativo, é grande.
Existem conflitos doutrinários tanto de civilistas como dos especialistas em direito
comercial, e os tribunais superiores fazem sua parte, ao definir contornos seguros para a
prática da faturização. A dificuldade se torna maior devido aos diversos tipos de fomento
mercantil praticados, e as semelhanças com a atividade bancária, o que, por si só, não
caracteriza as faturizadoras como instituições financeiras.
Por último, vale ressaltar, o fato de que tramita no legislativo um Projeto de Lei da
Câmara, que visa definir os contornos do factoring, o que será de grande valia, pois, como
observado, esse contrato gera grandes benefícios para os pequenos e médios empresários,
principalmente.
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