Superior Tribunal de Justiça
RECURSO ESPECIAL Nº 591.842 - RS (2003/0163002-2)
RELATORA
RECORRENTE
ADVOGADO
RECORRIDO
ADVOGADO
:
:
:
:
:
MINISTRA ELIANA CALMON
WEIAND FACTORING LTDA
ÂNGELO ARRUDA
MUNICÍPIO DE LAJEADO
VENÂNCIO EUGÊNIO DIERSMANN
EMENTA
TRIBUTÁRIO – ISS – COMPRA E VENDA DE DIREITOS CREDITÓRIOS.
1. A atividade de factoring figura na lista de serviços anexa à LC 56/87, sendo
tributada como o ISS e identificada como atividade comercial mista e atípica.
2. A intermediação financeira de recursos, dentre as quais a aquisição de direitos
creditórios, é operação tipicamente bancária, nada tendo a ver com a atividade de factoring .
3. Não-incidência do ISS por não figurar a atividade específica na lista dos
serviços.
4. Recurso especial parcialmente provido.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas,
acordam os Ministros da SEGUNDA TURMA do Superior Tribunal de Justiça,
"Prosseguindo-se no julgamento, a Turma, por unanimidade, deu parcial provimento ao recurso,
nos termos do voto da Sra. Ministra-Relatora."Os Srs. Ministros João Otávio de Noronha, Castro
Meira e Francisco Peçanha Martins votaram com a Sra. Ministra Relatora.
Brasília-DF, 13 de dezembro de 2005 (Data do Julgamento)
MINISTRA ELIANA CALMON
Relatora
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ADVOGADO
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:
WEIAND FACTORING LTDA
ÂNGELO ARRUDA
MUNICÍPIO DE LAJEADO
VENÂNCIO EUGÊNIO DIERSMANN
RELATÓRIO
EXMA. SRA. MINISTRA ELIANA CALMON: - WEIAND FACTORING
LTDA interpõe recurso especial contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande
do Sul, proferido nos autos de execução fiscal para cobrança do
ISS sobre atividade de
factoring . O Tribunal a quo, manteve a sentença de primeiro grau que julgou improcedentes os
embargos da empresa executada, restando o acórdão assim ementado:
TRIBUTÁRIO – ISS – ATIVIDADE DE FACTORING – INCIDÊNCIA
SOBRE O SERVIÇO DE COMPRA DE DIREITOS CREDITÓRIOS.
É devido ISS sobre a atividade de factoring , mesmo aquela resultante da
compra de direitos creditórios. Primeiro, porque expressamente capitulada no item 48 da
Lista de Serviços. Segundo, porque a compra de direitos creditórios se ajusta, na atividade
de factoring , como efetivo serviço prestado, assim, inclusive, definido em lei.
HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.
Correta a fixação da verba honorária, tendo em conta, exclusivamente, a
ação de embargos do devedor, porquanto, para a execução, já havia sido fixada
anteriormente. Condigna remuneração do profissional pelo serviço prestado.
APELAÇÃO E RECURSO ADESIVO NÃO PROVIDOS.
(fls. 84)
Além do dissídio jurisprudencial, a recorrente aponta como violados os seguintes
dispositivos legais:
a)
art. 535, II, do CPC, ante a recusa do Tribunal de origem ao não se
pronunciar sobre a aplicação do art. 156, II, da Constituição Federal;
b)
art. 20 do CPC, devendo ser afastada a cumulação de honorários na
execução e nos embargos do devedor para que prevaleça a verba fixada na sentença;
c)
art. 8º do Decreto-lei 406/68, pois não incide o ISS sobre a compra de
direitos creditórios;
d)
art. 110 do CTN, na medida em que o Colegiado de origem interpretou
equivocadamente a norma tributária para definir a atividade de factoring .
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Contra-arrazoado, o recurso subiu a esta Corte por força de agravo a que dei
provimento.
É o relatório.
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MINISTRA ELIANA CALMON
WEIAND FACTORING LTDA
ÂNGELO ARRUDA
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VENÂNCIO EUGÊNIO DIERSMANN
VOTO
EXMA. SRA. MINISTRA ELIANA CALMON (RELATORA): - No que
pertine à violação do art. 535, II, do CPC, o Superior Tribunal de Justiça tem entendido que, para
satisfazer-se o requisito do prequestionamento, é necessário que o Tribunal a quo tenha emitido
juízo de valor a respeito da tese defendida no recurso especial.
Assim, se a violação de dispositivo infraconstitucional ocorrer com o julgamento
na Segunda Instância, devem ser interpostos embargos de declaração para que o Tribunal se
manifeste a respeito. Recusando-se o Tribunal a fazê-lo, a orientação desta Corte é no sentido de
que o recurso especial deve indicar como violado o art. 535 do CPC, sob pena de aplicação da
Súmula 211/STJ.
O Supremo Tribunal Federal, diferentemente, no julgamento do RE 219.934/SP,
prestigiando a Súmula 356/STF, sedimentou entendimento no sentido de considerar
prequestionada a matéria pela simples interposição de embargos declaratórios, ainda que restem
eles rejeitados sem o exame da tese constitucional, desde que tenha ela sido devolvida por
ocasião do julgamento da apelação.
E isto porque, segundo o julgado, se a parte cumpriu com o que lhe incumbia,
suscitando oportunamente a questão, não pode ela ser prejudicada, se o Tribunal se recusa a
prestar devidamente a jurisdição.
Desta forma, a Suprema Corte opta por admitir de logo o recurso, a reconhecer
que houve negativa de prestação jurisdicional e determinar o retorno dos autos ao Tribunal a quo,
a não ser que a parte prejudicada, expressamente, alegue violação do art. 5º, XXXV, da CF.
Tais considerações são necessárias para constatar-se que o STJ e o STF, neste
particular, procedem de maneira diversa, o que vem sendo consagrado no direito aplicado, como
decidiu a Primeira Seção, no EREsp 162.765/PR.
Com efeito, embora seja da competência do STJ examinar possível violação do
art. 535 do CPC, quando a omissão for de questão constitucional, tendo em vista o entendimento
do STF, melhor será que esta Corte reconheça que inexiste interesse de recorrer neste aspecto,
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deixando o Supremo dar a última palavra sobre a admissibilidade do recurso extraordinário. Esta
é a atual posição desta Segunda Turma.
Quanto à questão atinente à incidência do ISS sobre a atividade de compra de
direitos creditórios, verifica-se que a controvérsia está em torno do entendimento do Tribunal
quanto à natureza jurídica desse serviço. É certo que a lei incluiu expressamente a atividade de
factoring na lista de serviços tributados pelo ISS. Nesse sentido, confira-se a redação do art. 48
da lista anexa à LC 56/87:
(...) 48. Agenciamento, corretagem ou intermediação de contratos de
franquia (franchise ) e de faturação (factoring ) (excetuam-se os serviços prestados por
instituições autorizadas a funcionar pelo Banco Central);
Factoring pode ser
identificada como atividade comercial mista e atípica,
envolvendo serviços e compra de créditos resultantes de vendas mercantis.
O ciclo das atividades de uma factoring tem início com a prestação de múltiplos
serviços de apoio ao cliente, tais como: ajuda na compra de materiais, organização da
contabilidade, controle do fluxo de caixa, acompanhamento das contas a receber e a pagar, de
busca de novos clientes, etc., tudo com vista à facilitação das vendas mercantis. Os serviços
prestados de forma continuada têm com eles conectada outra atividade também prestada pela
factoring, que é a compra de créditos ou ativos gerados pelas vendas mercantis a prazo,
efetuadas pelas empresas-clientes, atividade que não se esgota com a compra dos recibáveis
comerciais.
A esta altura, cabe a indagação: é caracterizada como atividade peculiar ao
factoring toda e qualquer compra de direitos creditórios? Responde o Dr. Luiz Lemos Leite,
em publicação de sua autoria "Factoring no Brasil":
A operação de factoring não se insere no contexto da operação financeira
praticada pelos bancos. Banco capta dinheiro e empresta dinheiro, com garantia e fixação
de taxa de juros.
............................................................................................................................
A intermediação financeira de recursos é atividade que caracteriza
basicamente uma instituição financeira. A captação de recursos de terceiros resulta em
ganhos econômicos decorrentes de sua transformação em investimentos produtivos,
possibilitando maior eficiência alocativa para a economia do País.
............................................................................................................................
Banco e instituições financeiras captam recursos junto ao público; são
intermediários do crédito, com estrutura própria e sujeitos à lei bancária específica, porque
para funcionar necessitam de autorização das autoridades monetárias. O empresário do
factoring, utilizando seus recursos, responde, por si, pelos prejuízos dos seus negócios,
não colocando em risco a poupança do público.
Acresce, ainda, a circunstância de que os negócios de factoring não se
consubstanciam em adiantamentos ou antecipações de recursos ao cliente
(cedente-endossante), como se fosse um financiamento.Trata-se de outro equívoco
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comum de pessoas pouco familiarizadas com os negócios do factoring. A empresa cliente
não restitui o dinheiro recebido como antecipações, porque a empresa do factoring não o
adiantou, mas adquiriu os direitos oriundos das vendas, a vista, em dinheiro. Ocorre, com
efeito, que o cliente realizou, de fato, a venda de sua produção. Como, do ponto de vista
físico, é impraticável, ele negocia os direitos gerados com as vendas efetuadas,
representados em 80% dos negócios no Brasil pela duplicata.
Mesmo no factoring convencional, o que existe é uma transação a vista
de venda e compra de direitos, mediante ato jurídico perfeito e acabado, lastreado no
contrato de fomento mercantil.
A cessão importa alienação de um direito ou de um crédito - crédito no
sentido jurídico. O cedente, titular de um direito, pode mobilizar recursos de que necessita,
transferindo-os a outro (cessionário) mediante um preço entre eles ajustado. Não se
tratando de um crédito mercantil, representado por um título cambiário, verifica-se a cessão
civil de acordo, por conseguinte, com o objeto da transação.
Portanto, no caso de fomento mercantil, há uma transação de venda e
compra de um bem móvel representado por um título de crédito que nada tem a ver com
uma operação de crédito, de mútuo, privativa de banco ou instituição financeira, que faz
empréstimo, cuja remuneração é o juro cobrado pelo tempo de utilização dos recursos
mutuados, que, no vencimento, são restituídos para quem os emprestou."
(Fls. 298/300 - Obra citada).
Dentro desse quadro, verifica-se que o acórdão merece reparo, por não se
caracterizar como operação de factoring a compra de direitos creditórios. Trata-se de operação
tipicamente bancária, não inserida na lista de serviços.
Quanto aos honorários advocatícios, razão não assiste à recorrente, uma vez que
a jurisprudência desta Corte tem entendido ser cabível a fixação de honorários advocatícios nos
embargos do devedor, na forma do art. 20, § 4º, do CPC, independentemente daqueles arbitrados
na ação de execução, haja vista que os embargos constituem ação de conhecimento autônoma.
Confira-se, dentre outros, os seguintes precedentes: EREsp 81.755/SC, DJ 02/04/2001, Rel. Min.
Min. Waldemar Zveiter; REsp 237.807/RS, DJ, 01/12/2003, Rel Min. Francisco Peçanha
Martins; REsp 236.734/AL, DJ 14/03/2005, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros; REsp
506.889/MT, DJ 06/09/2004, Rel. Min. Castro Filho.
Com essas considerações, conheço do recurso especial pela alínea "a" do
permissivo constitucional, dando-lhe parcial provimento, para julgar procedentes os embargos à
execução, declarando não incidente o ISS sobre a compra de direitos creditórios, invertida a
sucumbência.
É o voto.
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CERTIDÃO DE JULGAMENTO
SEGUNDA TURMA
REsp 591842 / RS
Número Registro: 2003/0163002-2
Números Origem: 200201771438 53897 56313 70002396018 70003423886
PAUTA: 06/09/2005
JULGADO: 13/09/2005
Relatora
Exma. Sra. Ministra ELIANA CALMON
Presidente da Sessão
Exmo. Sr. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA
Subprocurador-Geral da República
Exmo. Sr. Dr. JOSÉ FLAUBERT MACHADO ARAÚJO
Secretária
Bela. VALÉRIA ALVIM DUSI
AUTUAÇÃO
RECORRENTE
ADVOGADO
RECORRIDO
ADVOGADO
:
:
:
:
WEIAND FACTORING LTDA
ÂNGELO ARRUDA
MUNICÍPIO DE LAJEADO
VENÂNCIO EUGÊNIO DIERSMANN
ASSUNTO: Tributário - ISS - Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza
CERTIDÃO
Certifico que a egrégia SEGUNDA TURMA, ao apreciar o processo em epígrafe na
sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
"Após o voto da Sra. Ministra-Relatora, dando parcial provimento ao recurso, pediu vista
dos autos o Sr. Ministro Franciulli Netto."
Aguardam os Srs. Ministros João Otávio de Noronha, Castro Meira e Francisco Peçanha
Martins.
Brasília, 13 de setembro de 2005
VALÉRIA ALVIM DUSI
Secretária
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CERTIDÃO DE JULGAMENTO
SEGUNDA TURMA
REsp 591842 / RS
Número Registro: 2003/0163002-2
Números Origem: 200201771438 53897 56313 70002396018 70003423886
PAUTA: 13/12/2005
JULGADO: 13/12/2005
Relatora
Exma. Sra. Ministra ELIANA CALMON
Presidente da Sessão
Exmo. Sr. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA
Subprocurador-Geral da República
Exmo. Sr. Dr. JOÃO FRANCISCO SOBRINHO
Secretária
Bela. VALÉRIA ALVIM DUSI
AUTUAÇÃO
RECORRENTE
ADVOGADO
RECORRIDO
ADVOGADO
:
:
:
:
WEIAND FACTORING LTDA
ÂNGELO ARRUDA
MUNICÍPIO DE LAJEADO
VENÂNCIO EUGÊNIO DIERSMANN
ASSUNTO: Tributário - ISS - Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza
CERTIDÃO
Certifico que a egrégia SEGUNDA TURMA, ao apreciar o processo em epígrafe na
sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
"Prosseguindo-se no julgamento, a Turma, por unanimidade, deu parcial provimento ao
recurso, nos termos do voto da Sra. Ministra-Relatora."
Os Srs. Ministros João Otávio de Noronha, Castro Meira e Francisco Peçanha Martins
votaram com a Sra. Ministra Relatora.
Brasília, 13 de dezembro de 2005
VALÉRIA ALVIM DUSI
Secretária
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