1
ORGANIZAÇÃO SETE DE SETEMBRO DE CULTURA E ENSINO - LTDA
FACULDADE SETE DE SETEMBRO – FASETE
BACHARELADO EM DIREITO
RICARDO OLIVEIRA NASCIMENTO
BOA-FÉ OBJETIVA NAS AÇÕES REVISIONAIS DE CONTRATOS DE
FINANCIAMENTO DE VEICULOS AUTOMOTORES
PAULO AFONSO
2014
2
RICARDO OLIVEIRA NASCIMENTO
BOA-FÉ OBJETIVA NAS AÇÕES REVISIONAIS DE CONTRATOS DE
FINANCIAMENTO DE VEICULOS AUTOMOTORES
Monografia apresentada ao corpo docente do
Curso de Bacharelado em Direito da
Faculdade Sete de Setembro – FASETE,
como requisito parcial à obtenção de grau em
Bacharel em Direito.
Orientador: Prof. Greicy Lima
PAULO AFONSO/BA
2014
3
FOLHA DE APROVAÇÃO
BOA-FÉ OBJETIVA NAS AÇÕES REVISIONAIS DE CONTRATOS DE
FINANCIAMENTO DE VEICULOS AUTOMOTORES
Monografia apresentada ao corpo docente do curso de Bacharelado em Direito da
Faculdade Sete de Setembro – FASETE, como requisito parcial à obtenção do título
de Bacharel em Direito.
BANCA EXAMINADORA
_____________________________________________
Prof. Greicy Lima (FASETE)
Orientadora
_____________________________________________
Prof ª (FASETE)
Examinador 1
_____________________________________________
Prof. (FASETE)
Examinador 2
4
AGRADECIMENTOS
A Deus pelo que representa na minha vida;
A minha família;
A todos que contribuíram de forma direta ou indireta para a construção deste
trabalho.
5
Age de tal forma que uses a humanidade, tanto na tua pessoa,
como na pessoa de qualquer outro, sempre e ao mesmo tempo
como fim e nunca simplesmente como meio.
Immanuel Kant.
6
NASCIMENTO, Ricardo Oliveira. Boa-Fé Objetiva nas Ações Revisionais de
Contratos de Financiamento de Veículos Automotores. Monografia (Bacharelado
em Direito) Faculdade Sete de Setembro: Paulo Afonso, 2013.
RESUMO
A boa-fé objetiva é uma disposição geral que atribui o dever das partes conservarem
um padrão de comportamento caracterizado pela lealdade, honestidade,
cooperação, de modo que uma não prejudique a legítima confiança depositada pela
outra parte. Ou seja, a boa-fé confere parâmetros de conduta para as relações
sociais, criando direitos e obrigações associadas àquelas existentes nos contratos,
com o objetivo de alcançar a recíproca e leal cooperação entre as partes. Levando
esse pressuposto em consideração, este trabalho monográfico teve como objetivos
conhecer os mecanismos disponíveis na lei que, quando necessários, podem ser
acionados com o intuito de se verificar se o princípio da boa-fé objetiva foi de fato
praticado no momento em que se firmou o contrato. A metodologia utilizada para a
construção do mesmo foi de revisão de bibliografia, cujo embasamento se deu por
meio de literatura específica, tais como: livros, artigos, códigos, jurisprudências,
documentos, entre outros.Concluiu-se que o princípio da boa-fé objetiva possibilitou
mudanças importantes que corroboraram para a solução de problemas existentes
em contratos que prejudicavam uma das partes, a partir da possibilidade da
intervenção do judiciário, visando assegurar o equilíbrio entre as partes nas ações
revisionais de contratos de financiamento de veículos.
Palavras-chave: Boa-fé objetiva. Revisão de contratos. Financiamento de
veículos
7
NASCIMENTO,
Ricardo
Oliveira.ObjectiveGood
FaithinStocksrevisionalContractFinancingAutomotiveVehicles.Monograph
(Bachelorof Law) Faculdade Sete de Setembro: Paulo Afonso.
ABSTRACT
The objective good faith is a general provision that assigns the duty of the parties
retain a pattern of behavior characterized by loyalty, honesty, cooperation, so that
one does not harm the legitimate reliance by the other party. Ie, good faith gives
parameters for the conduct of social relations, creating rights and obligations
attached to those existing contracts, with the goal of achieving mutual and sincere
cooperation between the parties. Taking this assumption into account, this
monagráfico work aims to identify the mechanisms available in the law that, when
needed, can be triggered in order to determine whether the principle of objective
good faith was indeed practiced at the time it was signed the contract. The
methodology used for the construction of it was review of the literature, whose basis
is given by the literature, such as books, articles, codes, case law, documents,
among others. It was concluded that the principle of objective good faith has enabled
important changes that corroborated for the solution of problems in contracts which
prejudiced a party, from the possibility of the involvement of a court, in order to
ensure the balance between the parties in Lawsuits of vehicle finance contracts.
Keywords: objective good faith. Review of contracts. Auto Financing.
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SUMÁRIO
INTRODUÇÃO .......................................................................................................
9
1A BOA-FÉ E SUAS CONCEPÇÕES...................................................................
12
1.1 BREVE-HISTÓRICO........................................................................................
12
1.2 ESPÉCIES DE BOA-FÉ....................................................................................
13
1.2.1A boa-fé subjetiva........................................................................................
13
1.2.2A boa-fé objetiva....................................................................................
16
2PRINCÍPIOS CONTRATUAIS.............................................................................
21
2.1 PRINCÍPIO DA AUTONOMIA DA VONTADE...................................................
22
2.2 FORÇA OBRIGATÓRIA....................................................................................
26
2.3 FUNÇÃO SOCIAL.............................................................................................
27
2.4 BOA-FÉ.............................................................................................................
28
2.4.1 A boa-fé nas relações de CDC....................................................................
29
2.4.2 As clausulas abusivas e o art. 51 no CDC.................................................
30
3CONTRATO DE FINANCIAMENTO DE AUTOMÓVEIS.....................................
32
3.1 CONTRATO ESPECÍFICO PARA FINANCIAMENTO DE AUTOMÓVEIS.......
32
3.1.1 Leasing..........................................................................................................
32
3.1.2 CDC................................................................................................................
34
3.2 JUROS ABUSIVOS: REGULAMENTAÇÃO DOS JUROS NO BRASIL...........
35
3.3
RESOLUÇÃO
POR
ONEROSIDADE
EXCESSIVA
(REBUS
SIC
STANTIBUS) – TEORIA DA IMPREVISÃO, FRANÇA, 1914, 1916.......................
37
3.4 ADIMPLEMENTO SUBSTANCIAL....................................................................
39
4 A AÇÃO REVISIONAL........................................................................................
42
4.1 O PROBLEMA DA AÇÃO REVISIONAL EM CONTRATOS.............................
44
4.2 A BOA-FÉ OBJETIVA NAS AÇÕES REVISIONAIS CONTRATUAIS..............
45
5 CONSIDERAÇÕES FINAIS.................................................................................
50
REFERÊNCIAS.......................................................................................................
51
9
INTRODUÇÃO
A Boa-fé é considerada como um princípio que deve estar inserido em todas
as relações jurídicas e sociais. A concepção clássica dos contratos, fundamentada
no princípio da autonomia da vontade, prevaleceu durante longos anos, tendo seu
ápice no século XIX. Este princípio está presente na locução latina pacta sunt
servanda1. E compreendia-se que as partes contratantes tinham acapacidade de
estabelecer todo o conteúdo do contrato.
Com o princípio da boa-fé vigorante no Novo Código Civil Brasileiro,
objetivamente, cada indivíduo deve moldar sua conduta ao padrão de conduta social
vigente. Para Soares (2001), a boa-fé objetiva é um parâmetro de conduta, cuja
ação deve ser pensada, as partes devem respeitar os interesses legítimos um do
outro, devendo haver lealdade e o não cometimento de abusos que originem lesão
ou desvantagem para as partes. A boa-fé objetiva visa o bom fim das obrigações, ou
seja, o cumprimento do objetivo do acordo feito e a realização de interesses das
partes.
O princípio da boa-fé objetiva estabelece uma regra de conduta, onde deve
haver o controle das cláusulas e das práticas abusivas que ocorrem na sociedade
brasileira, assim como em outras sociedades do planeta. A boa-fé assume a forma
de um preceito ético de conduta.
Segundo o entendimento de Mattos (2007, p. 1) “pelo dever de segurança
cabem as contratantes garantir a integridade de bens e dos direitos do outro, em
todas as circunstâncias próprias do vínculo que possam oferecer algum perigo,
sendo este o modelo de contrato contemporâneo”.
No conceito anterior de contrato, enquanto acordo de vontade entre
interesses contrapostos em incompatibilidade, prevaleciam os princípios da
intangibilidade e do “pacta sunt servanda” e a função do Estado era somente
assegurar seu cumprimento, pois que necessariamente justo.
Atualmente, o conceito que prevalece é aquele no qual o contrato é tido como
um elo de cooperação e a percepção da necessidade de ação solidária entre as
1
Obrigatoriedade do cumprimento das cláusulas contratuais.
10
partes da relação contratual. Sendo exigida, além da observância da função social
do contrato, a boa-fé.
Deste modo, muitos contratos por não apresentarem o princípio da boa-fé
objetiva estão sujeitos a revisões. Cada vez mais ações são julgadas nos tribunais
com o intuito de revisar suas cláusulas uma vez que nas mesmas não são
observadas este princípio. A revisão contratual busca o equilíbrio entre as partes.
Partindo desse pressuposto, é essencial observar a relevância da boa-fé
objetiva como expressão de um protótipo de conduta constitucional, já que as
relações sociais para serem tranqüilas e para efetivarem a dignidade da pessoa
necessitam ser de boa-fé (COSTA; GOMES, 2005).
Considerando nas relações contratuais o princípio da boa-fé, não se está
somente atendendo a um preceito do Código Civil ou do Código de Defesa do
Consumidor; mas, também,está atendendo à própria Carta Magna do ordenamento
jurídico brasileiro.
Verificando o cenário econômico brasileiro da última década, pode-se
observar um crescimento nunca antes visto em relação à aquisição de automóveis,
muito em função de uma procura da população e do cenário econômico que
estimulou uma infinidade de ofertas e facilidades para a aquisição do mesmo.
Deste modo, inúmeras formas de financiamento, linhas de créditos foram
colocadas à disposição da população com prazos cada vez mais longos,
tornando-se, à primeira vista, uma ótima oportunidade para adquirir o produto
e fechar contrato. Todavia, prazos longos e uma economia mundial
balançada, atrelada a inúmeras questões pertinentes ao dia-a-dia, mostrou-se
também como um grande desafio para os contratantes e, conseqüentemente,
para os contratados que participaram da negociação, não tendo como arcar
muitas vezes com as prerrogativas que foram acordadas; caindo na
inadimplência, ou em outras situações, tornando importante para ambas as
partes, a intervenção da justiça para resolver tal questão.
Assim, diante de tal situação como saber até que ponto as condições
estabelecidas em contrato são de fato boas para ambos, não se tornando no futuro,
para a parte mais fraca um grande problema a ser resolvido?
Diante de tais reflexões e questionamentos, este estudo justifica-se por
oportunizar a condição de se conhecer melhor acerca da boa-fé objetiva nos
contratos, mostrando não somente aos profissionais do direito, como também a
11
outros interessados no assunto, entre estes, possíveis consumidores, a importância
do conhecimento e discussão do assunto.
Mediante a demanda dos casos em que a justiça é procurada para analisar os
contratos celebrados, o presente trabalho traz como relevante questionamento:
“quais os elementos jurídicos que constituem o princípio da boa fé-objetiva e como a
mesma é aplicada pela doutrina do direito em relação à necessidade de revisão dos
contratos de financiamentos de veículos pelo ordenamento jurídico?”.
Este trabalho de graduação teve como objetivos conhecer os mecanismos
disponíveis na lei que, quando necessários, podem ser acionados com o intuito de
se verificar se o princípio da boa-fé objetiva foi de fato praticado no momento em
que se foi firmado contrato. Como objetivos específicos: averiguar em literatura
específica acerca da boa -fé objetiva, suas concepções e questões relacionadas à
mesma; verificar através de jurisprudências o entendimento da justiça mediante os
casos de ações revisionadas.
A metodologia utilizada para a construção do mesmo foi de revisão de
bibliografia, cujo embasamento se deu por meio de literatura específica, tais como:
livros, artigos, códigos, jurisprudências, documentos, entre outros.
Com o intuito de maior esclarecimento em relação às intenções deste
trabalho, cabe, no momento, vislumbrar a organização estrutural da pesquisa. O
primeiro capítulo versa sobre a boa-fé e suas concepções, mostrando um breve
histórico, e suas definições, o segundo capítulo aborda sobre os princípios
contratuais, seus conceitos, funções e sua relevância para os contratos acordados
entre as partes. O terceiro capítulo trata acerca do contrato de financiamento de
automóveis e a questões referentes a ele. O quarto e último capitulo versa sobre
ação revisional, os problemas relacionados a ela e, sobre a boa-fé objetiva nas
ações revisionais de contratos. Por fim, são apresentadas as considerações finais.
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1 A BOA-FÉ E SUAS CONCEPÇÕES
1.1 BREVE HISTÓRICO
O
termo boa-fé surge a partir dos conceitos de fides e bona fides já
presentes no Direito Romano. Medeiros (1997, p. 109) informa que:
A boa-fé ou fides, conforme a sua origem romanística, dividia-se em
três espécies: a fides-sacra, a fides-fato e a fides-ética. A primeira
tinha natureza religiosa e remontava à Lei das XII Tábuas. O pater
familiaeou patronus tinha sobre o seu poder a clientela, estratificação
social, situação entre o cidadão totalmente livre e o escravo. O
cliente devia lealdade e obediência ao pater familiae, e em troca
recebia proteção. A segunda estava associada à noção de garantias.
Já a fides-ética acrescenta à noção de garantia da fides-fato um
sentido de dever, fundados nas qualidades do garante, mesmo que
tal dever não seja recebido pelo direito.
Desta forma, Flávio Alves Martins (2001) afirma que a boa-fé no Direito
Romano foi o fator precursor que viabilizou a transformação do formalismo para o
consensualismo. Com a ascensão da burguesia, na Idade Moderna, o dogma da
autonomia da vontade absorveu totalmente o princípio da boa-fé não permitindo que
o Estado interferisse de qualquer modo, já que os contratos estabeleciam a lei entre
as partes, e a vontade destas era a lei suprema, como foi evidenciado por
Rosenvald (2005) quando relatou que a burguesia se esqueceu do exercício da
solidariedade quando se apossou dos dois primeiros valores.
Em conseqüência disto, o desenvolvimento da boa-fé objetiva foi adiado,
sendo retomado somente no Direito Germânico a partir do § 242 do BGG Bürgerliches Gesetzbuch2que concretizou o princípio da boa-fé na Alemanha e
acabou por influenciar a inserção deste princípio nos Códigos Civis Italiano (1942),
Português (1966), Espanhol (1974), entre outros.
A primeira referência da boa – fé na jurisdição brasileira deu-se em 1850, no
art. 131 do Código Comercial. No entanto, sua efetividade, parcial, só ocorreu no
ordenamento jurídico no Código Civil de 1916;e em 1990 com o advento do Código
2
Código Civil Alemão.
13
de Defesa do Consumidor, em que a boa-fé objetiva foi de fato estabelecida no
Brasil, sendo utilizada para a interpretação de cláusulas contratuais, bem como, para
a uniformidade das obrigações pactuadas, demonstrando ser essencial que as
partes ajam com correção e lealdade até a finalização de suas prestações
(MARTINS, 2001).
É, portanto, com a formulação do Código Civil de 2002 que a boa-fé alcança o
seu ápice no ordenamento jurídico pátrio.
1.2 ESPÉCIES DE BOA – FÉ
1.2.1A Boa-Fé Subjetiva
Honestidade,boa conduta, boas intenções nas práticas do cotidiano com a
sinceridade e responsabilidade, na concepção do senso comum, geralmente
configuram as características de um individuo que traz consigo a chamada boa-fé.
Contudo, pode-se demonstrá-la por conveniência para adquirir um bem ou serviço e
pelo instinto natural da personalidade sem ser irracional.Trata-se de um perfil
diferenciado (marcante) no meio social do qual faz parte.
Buscando mais um embasamento na tentativa de tornar clarificada a relação
da boa-fé nos procedimentos gerais entre as partes envolvidas num evento, ou
melhor, a busca da relação entre boa conduta e a boa-fé individuais, segundo o
dicionário Priberam3 da Língua Portuguesa a boa-fé significa a ausência de qualquer
intenção escondida ou a inexistência da pretensão de enganar. Nesse caso pode-se
notar a boa-fé individual ou particularizada, voltada para a personalidade de cada
um enquanto característica da formação de um determinado perfil, não significando
exatamente a inexistência de um interesse preestabelecido.
A boa-fé diz respeito ao caráter interno e psicológico da vontade
relativos unicamente ao sujeito. É um estado de ignorância sobre as
características da situação jurídica que se apresenta, suscetíveis de
conduzir à lesão de direitos de outrem. [...] representa
respectivamente crença e boa crença (SANTOS 2002, p. 56).
3
Dicionário online da Língua Portuguesa Acessado em 11 de janeiro de 2014.
14
É conotativa nesse exposto a idéia de que, alguém com boa-fé poderá
cometer alguns erros e, com eles, promover prejuízos sem a consciência real da sua
ação e muito menos do reflexo ou proporção do resultante da gravidade dos
mesmos.
A boa-fé se traduz em dois entendimentos conceituais: psicológico e
ético. Ela seria simples ignorância de certo fato no conceito
psicológico e a ignorância desculpável. Ocorrerá o desconhecimento
indesculpável quando o sujeito ignorar certo fato por não ter
respeitados certos deveres a eles inerentes. O dever de diligência ou
cuidado, quando não observados de acordo com o conceito ético,
gera má-fé (SILVA 2007, p. 203).
Poderíamos então a partir desse posicionamento considerar a falta do
conhecimento de determinados fatores e suas conseqüências como ingênua sem a
intenção maldosa e/ou preconceituosa, merecendo amparo ou defesa no julgo
favorável caso ocorra uma repercussão danosa.
A boa-fé subjetiva é construída, provavelmente, a partir do bom caráter, e
este, tem sua origem na formação da personalidade que por sua vez se forma com a
evolução psicológica do indivíduo.
É necessário o aprofundamento sobre a discussão da possível relação entre a
falta de conhecimento e ingenuidade casta. No entanto, deve-se colocar em
relevância que nem tudo que existe é conhecido ou desconhecido totalmente, ou
seja, conhecemos determinadas situações, objetos e/ou passamos por experiências
boas e ruins, mas nunca atingiremos, por certo, a totalidade da sabedoria.
A consciência ingênua está profundamente caracterizada na
sociedade moderna, principalmente pela ausência de conhecimentos
mais aprofundados, ou simplesmente, pela falta do conhecimento.
[...] O indivíduo ingênuo caracteriza-se pela atuação simples e
simplória do seu viver. Carece de significados e sentidos para as
suas ações. Seus sonhos são do tamanho do seu conhecimento, de
suas exigências, de sua ambição pessoal e coletiva de sua vida. A
ingenuidade é uma característica de quem se considera incapaz de
olhar o mundo a sua volta com um senso de realidade, de
adequação ou mesmo de adaptação (THUMS 2003, p. 30)
A boa-fé subjetiva é a que se vincula a noção de erro, porque está ligada a
uma avaliação individual e equivocada de dados da realidade. Também é chamada
de boa-fé crença. [...] cada um deve guardar fidelidade à palavra dada e não
15
defraudar a confiança ou abusar da confiança alheia (MEDEIROS (Org.) 1997, p.
111). A idealização de vínculo da boa-fé a noção de erro, nesse sentido, se dá pela
inconsciência do ato de errar nas mais adversas situações, quando estas forem
vivenciadas em primeiro grau ou de acontecimento inédito.
No principio da boa-fé, em relação à subjetividade:
Ela
consiste
em
crenças
internas,
conhecimentos
e
desconhecimentos e convicções. Consiste, basicamente, no
desconhecimento de situação adversa. Quem compra de quem não é
dono, sem saber, age de boa-fé, no sentido subjetivo (FIUZA 2008,
p. 406).
Desse modo, o indivíduo desconhece as conseqüências dos seus atos,
incluindo as iniciativas tomadas por ter construída e internalizada a convicção e, por
causa dela, chega à conclusão de que não existirá método ou técnica melhor do que
aquela já decidida, considerando, portanto, a mais correta.
É oportuno e vale à pena salientar que a boa-fé de uma pessoa está ligada na
retidão das suas atitudes, ou seja, existe uma intencionalidade de não prejudicar
algo ou o outro que será, possivelmente, o alvo das suas ações. Obviamente não se
trata de uma criança que acredita em tudo como positivo em seu benefício,
inatingível e inocente, que não tem a sabedoria de distinguir o bem do mal, mas de
um cidadão que tem a confiança no novo que se apresenta.
A Constituição Federal em seu Artigo 1º conota o amparo do cidadão,
provavelmente enquanto indivíduo de boa-fé reconhecido como tal na menção
apresentada em um dos fundamentos para a construção de um Estado democrático
de direito ao referir à dignidade da pessoa humana garantida em juízo.
Art. 1ºA República Federativa do Brasil, formada pela união
indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constituise em Estado democrático de direito e tem como fundamentos:
I – a soberania;
II – a cidadania;
III – a dignidade da pessoa humana;
IV – os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa;
V – o pluralismo político.
A boa-fé subjetiva observada pelo outro através de ações plausíveis no dia a
dia ou no contexto social sem o compromisso de seguir regras ou justificá-las, pode-
16
se considerar que o cidadão observado possui uma idoneidade exemplar, que age
de forma autônoma a partir dos seus próprios princípios relativizados a sua própria
natureza biológica.
Considerando que a boa-fé é uma regra moral de comportamento,
jungem o contrato tanto na sua formação quanto na sua execução,
pois deve existir em todas as fases do contrato e, por ser uma regra
essencialmente moral, só pode ser constata no caso concreto e
segundo os valores morais vigentes na sociedade (ANDRADE 2006,
p. 56).
Ao contrário da boa-fé subjetiva, a objetiva tem o mesmo principio da ação de
boa conduta e da retidão, porém de maneira assistida e monitorada, ou seja, existe
uma negociação ou acordo para a execução de determinada ação e seus
procedimentos para serem cumpridos de forma preestabelecida e, desta vez,
envolvendo dois ou mais indivíduos.
1.2.2 A Boa - Fé Objetiva
Assim como na boa conduta subjetiva o principio da boa-fé no trato da
objetividade não poderá ser tão diferente no sentido da agir corretamente nas
atividades a serem desenvolvidas no âmbito a que se destinam. Fritz (2008) discorre
que:
O principio da boa-fé objetiva, regra de conduta a impor aos
envolvidos o dever de agir corretamente com lealdade e honestidade
para com o parceiro, considera não apenas seus interesses
pessoais, mas também os interesses da contraparte (p. 27).
Diferentemente do desejo subjetivo, visando ao favorecimento de si, é
perceptível, nesta abordagem, as questões da igualdade entre as partes no sentido
do direito e do dever nas proposições ou acordos, definindo as vantagens e
desvantagens do produto a ser alcançado. Na continuidade das concepções sobre a
boa-fé, trazendo para a discussão mais um conceito dos inúmeros que existem para
esse termo ou por assim considerar uma temática, o indivíduo que promove ou é
provido dela, naturalmente atrai confiança e credibilidade para si no contexto social
do qual faz parte.
17
De acordo com o principio da boa-fé, no contexto da objetividade, “ela se
baseia em fatos de ordem objetiva. Baseia-se na conduta das partes, que devem
agir com correção e honestidade, correspondendo à confiança reciprocamente
depositada. As partes devem ter motivos objetivos para confiar uma na outra”
(FIUZA 2008, p. 406).
Pelo que se pôde analisar e compreender, os indivíduos ou partes envolvidas
na boa-fé objetiva, num determinado processo devem cumprir ou executarem os
acordos que são estabelecidos verbalmente, não somente com o recurso da
oralidade, que também é parte importante para o início de um contrato, por exemplo,
mas precisamente com a transição dessa oralidade para o escrito.
A boa-fé objetiva significa, portanto, uma atuação “refletida”, uma
atuação refletindo, pensando no outro, no parceiro contratual,
respeitando-o, respeitando seus interesses legítimos, suas
expectativas razoáveis, seus direitos, agindo com lealdade, sem
abuso, sem obstrução, sem causar lesão ou desvantagem excessiva,
cooperando para atingir o bom fim das obrigações: o cumprimento do
objetivo contratual e a realização dos interesses das partes
(MARQUES apud ANDRADE 2006, p. 57).
De fato, a boa-fé objetiva não funciona somente unilateralmente. Ela
necessita ou se configura como tal a partir de dois ou mais indivíduos. Como a
própria denominação se apresenta “Objetiva” que significa “objetos externos a todos;
procedente de sensações com oposição ao subjetivo4”.
Num breve histórico, no artigo “O Principio da Boa-Fé Objetiva à Luz da
Constituição”,publicado em 2008 por Sergio Alves Gomes5 e Patrícia Ayub Costa6:
De acordo com alguns juristas é no Direito romano que se encontra a
origem do conceito e da expressão da boa-fé “bona fides”, “fides
bona”, entendendo em si o sentido de dever de adimplemento. [...] é
no Direito germânico que a boa-fé ganha relevo, pois passa a
corresponder à obrigação de cumprir os deveres emergentes do
4
Dicionário online da Língua Portuguesa Acessado em 28 de janeiro de 2014.
Doutor em Direito: Filosofia do Direito e do Estado pela Pontifícia Universidade Católica de São
Paulo. Mestre em Direito e Pós-graduado em Filosofia Política pela Universidade Estadual de
Londrina (UEL). Professor do Curso de Mestrado em Direito Negocial da UEL. Professor do Curso de
Especialização em Direito do Estado e Professor Adjunto no Departamento de Direito Público do
Curso de Direito (graduação) da UEL. Juiz de Direito, aposentado (PR).
6
Mestranda em Direito Negocial pela Universidade Estadual de Londrina (UEL). Especialista em
Direito Empresarial. Fundadora do Instituto Paranaense de Relações Internacionais – INPRI.
Advogada. Professora de Direito Civil e Internacional.
5
18
contrato e a necessidade de se levar em conta, no exercício dos
direitos, os interesses da outra parte.
Pelo visto, nos remotos da formação da sociedade, a aplicabilidade da boa-fé
objetiva já era uma realidade por causa da compreensão de cumprimento do dever e
conscientização de direitos na execução dos interesses entre todos. Como advento
do Código de Defesa do Consumidor a boa-fé objetiva ganhou sede na Legislação
Nacional, sendo por fim, mais claramente enunciada nos Arte. 113 e 422 do novo
Código Civil (SILVA 2006, p. 10).
Artigo 113: Os negócios jurídicos devem ser interpretados conforme
a boa-fé e os usos do lugar de sua celebração. Artigo 422: Os
contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do
contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boafé (CÓDIGO CIVIL 2002, p. 522).
A boa-fé objetiva, numa interpretativa rasa das suas entrelinhas, parece ter
uma origem real a partir da subjetividade de cada componente que poderá refletir
negativa ou positivamente na dinâmica operacional no âmbito da objetividade,
aclamando seus desejos, vontades e/ou objetivos em suas especificidades com o
intuito de resultados bem sucedidos para ambas as partes.
A dinâmica da vida e dos fatos sociais indica a possibilidade de a
jurisprudência ser alterada. Os tribunais devem acompanhar a
evolução da sociedade em todos os seus matizes, econômicos,
sociais, culturais, políticos, religiosos, etc.. Não se pode admitir o
engessamento da jurisprudência dos tribunais em nome da
segurança jurídica [...] (CARRAZZA, FERRAZ JR; NERY JR 2009, p.
97).
As especificidades das ações e dos fatos devem ser tratadas com
flexibilidade, para identificar com mais destreza a legalidade ou ilegalidade
produzida por um ou mais indivíduos numa determinada etapa do processo, punindo
ou não com os rigores cabíveis pelo fato ocorrido. Com isso, aquele padrão rigoroso
que o poder judicial detém descentraliza, promovendo a justiça com a imparcialidade
devida. Judite Martins Costa Apud Bunazar; Simão (2009):
[...] a boa-fé objetiva denota estado de consciência ou
convencimento individual de obrar em conformidade do Direito. Essa
se explica no campo dos direitos reais e é subjetiva, pois se analisa a
19
intenção do sujeito da relação jurídica. Já a boa-fé objetiva é modelo
da conduta social, verdadeiro arquétipo, segundo o qual, cada
pessoa deve obrar como um homem com retidão, probidade,
lealdade e honestidade (p. 23).
Se de um lado, a autoconsciência quer externar sua representatividade de
boa conduta, demonstrando que a sua personalidade tem como reflexas as boas
ações e a educação comportamental aceitável, do outro, o policiamento ou a
vigilância é constante no decorrer da dinâmica das práticas que anteriormente foram
proposta na evolução do cumprimento de determinado processo.
Levando em consideração o formato com o qual a boa-fé objetiva é
experienciada no contexto social, ela traz duas macros funções. De acordo com
Bunazar; Simão:
A primeira chamada de função ativa é aquela pela qual surgem
deveres para os contratantes que tem origem na clausura geral da
boa-fé, ou seja, que independem de expressa previsão legal ou
contratual. Chama-se função ativa porque um dos contratantes
poderá exigir do outro a observância ao dever e o contratante que
descumpri-lo pagará indenização ao outro contratante. A segunda é
chamada de reativa ou limitadora de direitos porque um dos
contratantes foi injustamente atacado pelo outro poderá se valer da
boa-fé como defesa. A boa-fé serve de escudo para repelir uma
pretensão injusta (2009, p. 24).
Não existe uma disputa entre a boa-fé subjetiva com a boa-fé objetiva. O que
se verifica ao longo das questões e concepções apresentadas é que a objetiva
imerge da subjetiva para promover o amparo do direito e do dever na coletividade.
Ou seja, a boa-fé é uma unidade que se bifurca em determinado momento da
interação com o social retornando para a individualidade.
Além das duas funções descritas anteriormente de forma generalizada, ao
analisá-las, percebemos que as suas competências vão além de simples agentes
ativos e reativos no contexto e na dinâmica da boa-fé objetiva. Segundo Jorge Tosta
(2008, p. 181-185) existe ainda subdivisões funcionais: a função restritiva, que trata
dos abusos de direitos; a função extensiva dos deveres jurídicos, que faz a transição
ou a mutação das questões subjetivas para o contexto da objetividade e a função
hermenêutica integrativa, que preserva tudo aquilo que foi acordado entre as partes
e punir alguma irregularidade praticada por ambos.
20
A confiança também faz parte da boa-fé. A crença e/ou a credibilidade se
tornam indissociáveis ao individuo que detém uma boa conduta consigo e com a
sociedade em geral. Segundo Gonçalves (2008, p. 41), “a confiança está presente
tanto na boa-fé objetiva quanto na boa-fé subjetiva tratando-se de crença passível
de proteção jurídica, quer situada no âmbito interno do ser, quer revelada
externamente por sua conduta”.
Entre as exigências decorrentes da boa-fé inclui-se a de não criar ou
acalentar expectativas indevidas [...]. “A regra da boa-fé credibiliza a formação e a
perduração de expectativas, assegurando espaços de confiança e construindo uma
ordem normativa envolvente, que cria um invólucro no qual se coordenam situações
de confiança” (GONÇALVES 2008, p. 43).
Pelo que se pode considerar, a boa-fé objetiva não é tratada como algo
ingênuo, mas sim algo que, de certa forma, sistematiza obrigações, desde a
verbalização, no processo em andamento até a sua concretização. Embora os
acordos sejam estabelecidos com especificidades que atende determinado individuo
ou grupos de pessoas visando os mesmos anseios, por certo, a fiscalização em
juízo do cumprimento e descumprimento seja necessária para evitar sinistros na
decorrência do processo em questão e até mesmo depois do seu encerramento. E
assim, Vimos que a boa-fé objetiva tem sua origem na subjetividade, podendo não
ser encontrada num individuo de conduta duvidosa em decorrência do mau
comportamento social reprovado numa determinada cultura.
21
2 PRINCÍPIOS CONTRATUAIS
De acordo com Lôbo (2005), o contrato jurisdiciza o elemento mais freqüente
do dia-a-dia dos indivíduos, em todas as épocas. Na sociedade contemporânea, no
seu caminhar, e a todo o momento, o cidadão ingressa em relações negociais,
consciente ou inconscientemente, para satisfazer suas necessidades e aspirações e
para adquirir e fazer uso de bens da vida e dos serviços.
No final do século XX, a sociedade de massas, multiplicou a responsabilidade
de efeitos negociais a um sem número de condutas, independentemente da
manifestação de vontade dos obrigados. A globalização econômica faz uso do
contrato como ferramenta de exercício de dominação dos mercados e de desafio
aos direitos nacionais, principalmente por meio de condições gerais predispostas,
que tão somente são vertidas (quando o são) aos dialetos locais. A Administração
pública tem abdicado dos clássicos instrumentos de soberania e imperium para
elaborar políticas públicas contratualizadas, como os contratos de gestão, em
fenômeno que foi tido como “a fuga para o direito privado”. A relação contratual de
consumo, na dimensão que perpassa os interesses dos figurantes e alcança a
cidadania, está gerando uma das mais intensas modificações do direito,
especialmente a partir da última década do século passado, no paradigma da
interdisciplinaridade (LÔBO, 2005).
Neste sentido, percebe-se que o contrato está cada dia mais presente no
cotidiano das pessoas, Entretanto, o mesmo não pode ser considerado algo que
possua característica imutável devido o seu processo histórico, haja vista que o seu
significado e o conteúdo conceitual foram sofrendo alterações no decorrer do tempo,
sempre acompanhando as transformações de valores da humanidade nas diferentes
épocas.
Assim, serão discorridos aqui sobre os princípios fundamentais sobre os quais
está assentado o Direito dos contratos: o da autonomia da vontade; o da força
obrigatória; função social e o da boa-fé.
22
2.1 PRINCÍPIO DA AUTONOMIA DA VONTADE
O professor espanhol Lacruz Berdejo (1987), aponta que o contrato é fruto de
um intercâmbio entre a vontade privada supostamente egoísta e o regulamento que
se preocupa com os interesses comuns. O contrato realiza multíplices interesses e,
paralelamente, não é constituído apenas pelo conteúdo de vontade que depositaram
nele os contratantes, senão também por determinações que emanam da lei e da
equidade. Não é, por conseguinte, uma ferramenta privilegiada de exteriorização do
poder da vontade privada. Pelo contrário, é um arcabouço aberto que está em
condição de concretizar não apenas os interesses dos contratantes, mas também
interesses expressos pela coletividade.
No entanto, o que se observa é que na maioria das vezes as partes usam-no
em interesse próprio, contudo, a lei pode restringir a satisfação dos interesses
egoístas de maneira que se respeite e favoreça o bem comum.
Assim sendo, para se falar em contrato necessariamente tem que se
considerar à autonomia da vontade. Assim, faz-se necessário conhecer o significado
da palavra autonomia, que de acordo com o Dicionário Aurélio é a “faculdade de se
governar por si mesmo". No tocante a ética consiste na "propriedade pela qual o
homem pretende poder escolher as leis que regem a sua conduta".
Ainda segundo o mesmo dicionário, vontade significa “desejo, decisão ou
determinação expressa”. É originária do latim voluntas, voluntatis e tem como
representação a intenção, faculdade que os seres humanos possuem de querer ou
não praticar alguma coisa, medindo as implicações da decisão adotada.
Segundo Santos (2001, p. 1):
o princípio da autonomia da vontade preceitua terem os indivíduos,
desde que dotados de capacidade jurídica, o poder de praticar atos e
assumir obrigações de acordo com a sua vontade. Sua origem está
vinculada aos ideais iluministas surgidos no século VIII, cujo foco era
o indivíduo, em cuja liberté e igalité, pregadas pela Revolução
Francesa está basicamente assentado.
Este princípio confere aos indivíduos a possibilidade de regulamentar seus
próprios interesses, criando situações de direitos subjetivos, pessoais ou reais,
entretanto de forma limitada. Tal autorregulamentação manifesta-se, precipuamente,
no campo do direito contratual, daí a afirmação de que o contrato é a ferramenta da
23
iniciativa privada, isto é, o meio pelo qual ela se manifesta e se realiza (BARROS;
AGUIRRÉ, 2012).
Mesmo em um sistema como o brasileiro, que tem por princípio maior a
função social do contrato, este não poderá ser alongado a ponto de paralisar a livreiniciativa das partes, conforme destacou Arruda Alvim (2004 apud Gagliano;
Pamplona Filho, 2014, p. 71):
Parece, portanto, que a função social vem fundamentalmente
consagrada na lei, nesses preceitos e em outros, mas não é, nem
pode ser entendida como destrutiva da figura do contrato, dado que
então, aquilo que seria um valor, um objetivo de grande significação
(função social), destruiria o próprio instituto do contrato.
As alíneas supracitadas mostram que mesmo tendo por orientação a sua
função social, o contrato é um elemento eminentemente voluntarista, produto da
autonomia privada e da livre-iniciativa. Kant em sua obra „Fundamentação da
Metafísica dos Costumes‟ publicada em 1986 define autonomia como sendo o
campo da liberdade, e isso se dá porque os seres humanos podem fazer e exercer
suas escolhas estabelecendo regras para si próprios, coletiva ou individualmente.
De acordo com os ensinamentos de Arnold Wald (1995), a autonomia da
vontade se apresenta de duas formas diferenciadas, na lição dos dogmatistas
contemporâneos, podendo revestir o aspecto de liberdade de contratar e de
liberdade contratual.
Segundo o mesmo autor, a liberdade de contratar é a faculdade de realizar ou
não determinado contrato, já a liberdade contratual é a possibilidade de constituir o
conteúdo do contrato. A primeira se refere à probabilidade da realização ou não de
um negócio, enquanto a segunda implica na definição das modalidades de sua
realização.
Vale destacar que a liberdade de contratar é manifestada na vida pessoal, isto
é, na liberdade de escolha do indivíduo com o qual contratar. Consoante observa
Gangliano e Pamplona Filho (2014), a autonomia da vontade percebida no plano da
bilateralidade do contrato pode ser expressa pelo consensualismo: o encontro das
vontades livres e contrapostas faz brotar o consentimento, pedra basal do negócio
jurídico contratual. Vale ressaltar que contrato sem vontade não é contrato.
24
Mas, cabe aqui destacar também que a era atual é considerada como a
época dos contratos standart (ou de adesão). Os mesmos são aqueles em que a
parte mais forte estabelece a sua vontade à parte mais frágil, impedindo-a de discutir
as condições e cláusulas contratuais. Buscando evitar as violações praticadas em
nome da suposta liberdade, o Estado desempenha papel essencial na consagração
do princípio da isonomia, exercendo certo dirigismo e limitando o conteúdo dos
contratos. É dentro desta nova concepção contratual que surge o princípio da
autonomia da vontade (BARROS; AGUIRRE, 2010).
Fernando Noronha (1994) prefere usar o termo autonomia privada em
substituição a autonomia de vontade. Ele mostra em seu livro, como o valor da
autonomia da vontade tem sofrido restrições de outros princípios do mesmo modo
imprescindíveis à efetuação da justiça contratual. Ainda segundo o autor
supramencionado:
foi à crítica aos princípios da autonomia privada e da liberdade
contratual que permitiu que desabrochassem os princípios da boa-fé
e da justiça contratual – os quais, aliás, nunca deixaram de estar
latentes em todos os ordenamentos: apenas eram ofuscados pelo
brilho artificialmente acrescentado ao princípio da (velha) autonomia
da vontade ( NORONHA, 1994, p. 122).
Nesse entendimento, percebe-se que a restrição da manifestação de vontade
dos contratantes, estabelecida por ordem pública, tornou-se essencial, para que a
liberdade volitiva, sem limitação, não se transformasse em abuso.
Luis Díez-picaso e Antônio Gullon (1999 apud Gangiano e Pamplona Filho,
2014, p. 73) asseguram que a autonomia privada deve sofrer os seguintes
condicionamentos:
Da lei – a lei, manifestação maior do poder estatal, interfere no
âmbito da autonomia privada, posto sem aniquilá-la, para
salvaguardar o bem geral;
Da Moral – trata-se de uma limitação de ordem subjetiva, com forte
carga ético-valorativa;
Da Ordem Pública – [...] conceito que mais se relaciona com a
estabilidade e a segurança jurídica, atua na ausência de normas
imperativas impondo a observância de princípios superiores ligadas
ao Direito, à Política e à Economia.
25
Todas essas restrições não expressam a eliminação da autonomia privada ou
autonomia da vontade, haja vista que sem a mesma, as relações de direito privado
se estagnariam e a sociedade atual ingressaria em falência.
Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho (2014) assinalam que a
época contemporânea é marcada por entraves geopolíticos e imprevisibilidade
econômica, aspectos que resultam na substituição do individualismo selvagem pelo
solidarismo social, peculiar de uma sociedade globalizada, que demanda o
reconhecimento de preceitos limitativos do avanço da autonomia privada, em
respeito ao princípio maior da dignidade da pessoa humana.
Diante do que foi discorrido aqui, percebe-se que como corolário da liberdade
individual no âmbito negocial, a liberdade contratual foi colocada no patamar de
princípio, mas que, por sua vez, não pode ser interpretado de modo absoluto.
Nesse diapasão, considerando a idéia de liberdade contratual e suas
restrições por regras de ordem pública, três modalidades diferenciadas podem ser
compreendidas da seguinte maneira, segundo Gagliano e Pamplona Filho (2014, p.
74):
a) A própria liberdade de contratar: em regra, ninguém pode ser forçado
a celebrar um negócio jurídico, pois isso importaria em um vício de
consentimento a macular a vaidade da avença. Numa evidente
flexibilização de tal regra (o que já mostra que nenhum princípio pode
ser encarado seriamente como uma verdade absoluta para toda e
qualquer situação, mas sim somente como uma verdade socialmente
aceita), o direito positivo consagrou algumas situações de
contratação obrigatória, como por exemplo, em determinadas
modalidades securitárias.
b) Liberdade de quem contratar: aqui, também, se visualiza uma
ressalva, quando se verifica, por exemplo, a ocorrência de um
monopólio na prestação de serviços, o que, por outro lado, também é
hodiernamente combatido por normas do Direito Econômico, na
busca da realização da livre concorrência, principio constitucional
insculpido no art. 170 , IV, da carta de 1988;
c) A liberdade do estabelecimento do contrato, ou seja, a liberdade para
escolher o que se vai contratar. Da mesma forma, constata-se
facilmente uma limitação da tal modalidade no fenômeno do
dirigismo contratual, sendo o contrato individual de emprego o
exemplo mais evidente disso [...].
26
2.2 FORÇA OBRIGATÓRIA
O Direito, como uma Ciência humana, encontra-se em constante evolução,
especialmente o direito privado relacionado às obrigações e contratos. Em direito,
desde a antiguidade, há um princípio fundamental nas relações de contrato que
possui denominações diversas como: Pacta Sunt Servanda, princípio da força
obrigatória ou vinculante dos contratos em relação aos contratantes, princípio da
obrigatoriedade
da
convenção,
princípio
da
intangibilidade,
princípio
da
obrigatoriedade dos contratos, dentre outras.
De acordo com Washington de Barros Monteiro (1994) o princípio da força
obrigatória dos contratos pode ser entendido como algo, que de comum acordo foi
acordado, estipulado e acertado entre as partes, sendo de fato cumprido (pacta sunt
servanda), sob pena de execução patrimonial desfavorável ao devedor inadimplente.
Entretanto, Tal princípio garante a proteção jurídica, somente, se a origem da
manifestação da vontade que subsidiou o contrato estiver conforme as condições
das leis; como pode ser evidenciado por Silvio Rodrigues (2000, p. 17) que afirma:
O princípio da força vinculante das convenções consagra a idéia de
que o contrato, uma vez obedecidos os requisitos legais, se torna
obrigatório ente as partes, que dele não se podem desligar senão por
outra avença, em tal sentido. Isto é, o contrato vai constituir uma
espécie de lei privada entre as partes, adquirindo força vinculante
igual à do preceito legislativo, pois vem munido de uma sanção que
decorre da norma legal, representada pela possibilidade de execução
patrimonial do devedor. Porém, tal princípio encontra limite na regra
de que a obrigação se extingue se vier a se impossibilitar por força
maior ou caso fortuito.
A exceção que pode ser aplicada a tal princípio, é também evidenciada na
informação trazida por Orlando Gomes (1979) que salienta que em função de alguns
acontecimentos de força maior, onde se evidenciou a injustiça da aplicabilidade do
princípio em sua totalidade, a revisão de contrato pelo juiz passou a ser uma
possibilidade.
Deste modo, pode-se entender que o princípio da força obrigatória dos
contratos é justificado e priorizado na idéia da moralidade, cujo indivíduo tem por
obrigação o cumprimento da palavra dada. Assim como, na consideração dos
princípios da intangibilidade do conteúdo dos contratos e na autonomia da vontade
27
que impossibilitam a interferência de um juiz a título de revisão, em decorrência de
atingir a liberdade de contratar.
Entretanto, a obrigatoriedade dos contratos vem sendo atenuado no novo
contexto em que se encontra o direito no Brasil, de modo que o conceito tradicional
tem sido substituído pelo princípio da socialidade, não permitindo que o princípio da
força obrigatória dos contratos seja mais encarado de forma absoluta.
2.3 FUNÇÃO SOCIAL
“Este princípio é de ordem pública e se trata de uma norma geral do
ordenamento jurídico” (OLIVEIRA, 2012, p. 48). A partir deste princípio o contrato
deve ser considerado e interpretado segundo o contexto social em que se encontra
inserido. Assim, a função social é considerada não a razão, e sim o limite contratual.
Ainda segundo os entendimentos de Oliveira (2012), o Código Civil não regula
o contrato, mas sim a liberdade contratual, colocando em estado de condicionante o
exercício da liberdade de contratar, ao que o Código denomina de razão e limites da
função social.
O Código Civil em seu art. 421 estabelece que “a liberdade de contratar será
exercida em razão e nos limites da função social do contrato”7.
Por força desse princípio, o contrato não é mais vislumbrado como uma
relação jurídica existente apenas para satisfação dos interesses referentes às partes
envolvidas, mas sim como um mecanismo de consecução do bem comum,
buscando o interesse social.
Neste entendimento, a função social do contrato, prevista no art. 421 do
CC/2002 não anula o princípio da autonomia contratual, porém minimiza o alcance
desse princípio quando presentes interesses metaindividuais ou interesse individual
relativo à dignidade da pessoa humana8.
Validando esse pensamento Maria Helena Diniz (apud BARROS; AGUIRRE,
2012, p. 121) afirma que:
7
BRASIL. Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406.htm>. Acesso em: 15 abr. 2014.
8
Enunciado 23/CJF
28
A liberdade de contratar não é absoluta, pois está limitada não só
pela supremacia da ordem pública que veda convenção que lhe seja
contrária e aos bons costumes, de forma que a vontade dos
contratantes está subordinada ao interesse coletivo, mas também
pela função social do contrato que o condiciona ao atendimento do
bem comum e dos fins sociais.
Diante dessa afirmativa, a liberdade de contratar encontra justo limite no
interesse social e nos valores que regem a dignidade da pessoa humana. É válida a
imposição de limites nesse aspecto em prol de algo maior, o interesse social.
No que concerne o princípio da função social do contrato, cabe aqui destacar
outros enunciados aprovados nas jornadas de Direito Civil promovida pelo Conselho
da Justiça Federal:
Enunciado 21/CJF – Art. 421: a função social do contrato prevista
no art. 421 do Código Civil, constitui cláusula geral, a impor a revisão
do princípio da relatividade de efeitos do contrato em relação a
terceiros, implicando a tutela externa do crédito.
Enunciado 22/CJF – Art. 421: a função social do contrato, prevista
no artigo do novo Código Civil, constitui cláusula geral, que reforça o
princípio de conservação do contrato, assegurando trocas úteis e
justas.
Enunciado 167/CJF – Arts. 421 a 424: Com o advento do Código
Civil de 2002, houve forte aproximação principiológica entre esse
Código e o Código de Defesa do Consumidor, no que respeita à
regulação contratual, uma vez que ambos são incorporadores de
uma nova teoria geral dos contratos (JORNADAS DO DIREITO
CIVIL, 2012, p.37).
Barros e Aguirre (2012) destacam que outros artigos, além do art. 421 tratam
acerca da função social do contrato, a exemplo do parágrafo único do art. 2035 que
dispõe que nenhuma convenção prevalecerá se contrariar preceitos de ordem
pública, tais como os estabelecidos pelo CC para assegurar a função social da
propriedade e dos contratos.
2.4
BOA-FÉ
No tocante a este princípio, nos deteremos aqui na boa- fé objetiva nas
relações de CDC, já que anteriormente neste trabalho foi discorrido acerca do
mesmo.
29
2.4.1 A boa-fé nas relações de CDC
Em decorrência do fenômeno da globalização, a sociedade, como um todo,
vive um cenário de intenso consumismo, muitas vezes marcado por contratos e
adesões, onde o princípio da boa-fé norteia a relação obrigacional que passa a
existir a partir da concretização dos mesmos.
As funções da boa – fé objetiva passaram a ser observadas no ordenamento
jurídico brasileiro somente com a sua positivação no Código de Defesa do
Consumidor, Lei 8.078 de 1990, onde de fato obteve um espaço concreto, sendo
normatizado; e com o advento do Novo Código Civil Brasileiro (UNIJUS, 1998).
Contudo, a Doutora e Presidente do Instituto Brasileiro de Estudos das
Relações Harmônicas do Consumidor – IBERHC, Mirella D‟Angelo Caldeira (2004, p.
197) faz uma ressalva em relação ao princípio da boa-fé com o ordenamento jurídico
no Brasil salientando:
É importante que se diga que, mesmo antes do Código de Defesa do
Consumidor ter normatizado o princípio da boa-fé, este sempre
existiu em nosso ordenamento, mas apenas como princípio geral de
Direito, o que quer dizer que, embora não positivado, seus valores
sempre existiram como norte de interpretação do nosso sistema
jurídico.
A boa-fé é, portanto, referenciada no Código de Defesa do Consumidor -Lei n.
8078/90 em dois dispositivos, como pode ser evidenciado a seguir:
Art. 4.º, quando trata da Política Nacional de Relações de Consumo
tem por objetivo o atendimento das necessidades do consumidor,
respeito à saúde, segurança (...), sempre com base na boa-fé e
equilíbrio nas relações entre consumidores e fornecedores.
Art. 51, quando trata das cláusulas abusivas, referindo-se à nulidade
das cláusulas que estabeleçam obrigações iníquas, abusivas, que
coloquem o consumidor em desvantagem ou sejam incompatíveis
com a boa-fé ou equidade.
Deste modo, entende-se que a boa-fé objetiva refere-se à regra de conduta a
serem seguidas entre as partes envolvidas em relações jurídicas obrigacionais,
30
proporcionando assim segurança e estabilidade àqueles que contraírem direitos e
obrigações a partir da afirmação de contrato.
Neste sentido, tanto na formação como na execução das obrigações, este
princípio assume uma dupla função: como fonte de novos deveres especiais de
conduta durante o vínculo contratual, os chamados deveres anexos, e como
limitador do exercício dos direitos subjetivos. (MARQUES, 2000 apud RODRIGUES,
2009, p. 14)
Ainda de acordo com a autora, o dever de anexo mais conhecido é o de
informar, que conforme os preceitos da boa-fé estabelecem que o fornecedor
esclareça ao consumidor questões sobre garantias, riscos, prazos, cuidados e
carências, tanto no fornecimento de produtos, como na prestação de serviços. Sua
aplicabilidade nas fases pré-contratual, contratual e pós-contratual afasta a indução
ao erro ou o dolo por parte do fornecedor, sem a formulação de falsas expectativas.
Sobre os segundo e terceiro anexos, dever de cooperação e o dever de
cuidado, Karina Nunes Fritz (2007) informa, respectivamente, que o segundo busca
que a finalidade do contrato seja atingida, através do dever do fornecedor de facilitar
ao consumidor o cumprimento da obrigação contratual. O último anexo trata do
dever de cuidado ou de proteção, em que se visa resguardar a integridade física,
moral e patrimonial do consumidor.
Sendo assim, sobre esses aspectos que caracterizam a boa-fé no CDC, Ruy
Rosado de Aguiar (1995, p. 26) conclui que “a boa-fé, como fonte autônoma de
deveres, nesses casos, cede o passo à lei, restando-lhe apenas a função de
interpretação.”
De tal modo, pode-se inferir que a boa-fé serve de base para a lei, quando a
mesma não apresenta um caso concreto em que se possa ser aplicada, servindo de
fundamento para a análise e interpretação das relações obrigacionais com
consumidores em momento de sentença.
2.4.2 As cláusulas abusivas e o art.51 no CDC
Com a crescente demanda dos serviços prestados e do consumismo, cresce
também a dicotomia nas relações jurídicas estabelecidas entre consumidor e
31
fornecedor, em função da elaboração dos contratos serem feitos de modo unilateral
pela empresa, sem que haja a manifestação da vontade do consumidor, restandolhe apenas a opção de aderir às vontades estabelecidas pelo contratado.
Elizeu Jusefovicz (2007) informa que esse novo método de contratação, muito
utilizado sob a forma de contratos de planos de saúde, de operações bancárias, de
incorporação imobiliária, entre outros, requer especial atenção em função da
crescente situação em que o consumidor é sujeito à imposição de cláusulas
abusivas.
Sob o aspecto de cláusula abusiva, Cláudia Lima Marques infere:
A abusividade da cláusula contratual é, portanto, o desequilíbrio ou
descompasso de direitos e obrigações entre as partes, desequilíbrio
de direitos e obrigações típicos àquele contrato especifico; é a
unilateralidade excessiva, é a previsão que impede a realização total
do objetivo contratual, que frustra os interesses básicos das partes
presentes naquele tipo de relação, é, igualmente, a autorização de
atuação futura contrária à boa-fé, arbitrária ou lesionária aos
interesses do outro contratante, é a autorização de abuso no
exercício da posição contratual preponderante. (2006, p. 161)
Neste contexto, O Código de Defesa do Consumidor visa impedir, através dos
seus artigos 51 e 53 a prática de cláusulas abusivas através de normas que
funcionam como ferramentas utilizadas pelo direito com o objetivo de reestabelecer
o equilíbrio, as expectativas legítimas do consumidor e a força de vontade de forma
que o mesmo venha a ser compensado em função de sua fática vulnerabilidade.
32
3 CONTRATO DE FINANCIAMENTO DE AUTOMÓVEIS
O contrato é um negócio jurídico através do qual as partes declarantes,
limitadas pelos princípios da função social e da boa-fé objetiva, autodisciplinam as
conseqüências patrimoniais que pretendem atingir, segundo a autonomia das suas
próprias vontades (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2014).
Para haver a existência de um contrato, necessariamente tem que existir a
manifestação da vontade. Ainda para os autores supramencionados, toda essa
manifestação de
vontade
deverá
fazer-se
acompanhar pela
indispensável
responsabilidade na atuação do contratante, decorrida do respeito a normas
superiores de convivência, com registro na própria Constituição da República.
Essa premissa é válida também para os contratos de financiamento de
veículos. Este tipo de contrato é aquele que na compra parcelada é imputada uma
parcela de juros e esta pode variar em função da importância a ser contratada e do
prazo de pagamento.
Existem essencialmente duas modalidades de financiamento para pessoa
física: o Crédito Direto ao Consumidor (CDC) e o leasing, exemplo de financiamento
oferecido pelos bancos vinculados a montadoras. Neste capítulo discorreremos
acerca de questões pertinentes a essa temática.
3.1 CONTRATO ESPECÍFICO PARA FINANCIAMENTOS DE AUTOMOVEIS
3.1.1 Leasing
É uma forma de financiamento, comumente bancada pelas organizações
financeiras atreladas às fábricas de automóveis e está fundamentada no sistema de
leasing para pessoa física.
O Banco Central determina que o leasing é um contrato designado na
legislação brasileira como “arrendamento mercantil”. As partes desse contrato são
nomeadas de “arrendador” (o banco ou a sociedade de arrendamento mercantil) e
“arrendatário” (o consumidor) (SOCIEDADE BRASILEIRA DO CONSUMIDOR,
2013).
33
Ainda de acordo com a Sociedade Brasileira do Consumidor (2013), o objeto
do contrato é o investimento, por parte do arrendador, de bem escolhido pelo
arrendatário para seu uso. O arrendador é, deste modo, o proprietário do bem,
sendo que a posse e o usufruto, durante a validade do contrato, são do arrendatário.
O contrato de arrendamento mercantil pode prever ou não a opção de compra, pelo
arrendatário, do bem de propriedade do arrendador.
O leasing possui algumas vantagens, tais como: as taxas de juros são
subsidiadas pelo fabricante e as prestações são mais acessíveis que outras formas
de contrato. No entanto, possui também algumas desvantagens: a entrada, o plano
e o prazo de pagamento, geralmente, são antecipadamente determinados pelas
montadoras, não admitindo escolhas para o contratante; não é possível honrar
antecipadamente o pagamento ou transferir o contrato; em situação de dificuldades
financeiras, o contratante não pode devolver o automóvel.
Apesar das vantagens que esse tipo de financiamento possui, ocorre um
problema bastante freqüente nesse tipo de contrato porque os bancos nunca
oferecem os acordos de arrendamento mercantil de maneira correta ao consumidor,
ou seja; oferecendo ao cliente a opção de escolha em pagar somente o aluguel do
bem durante o financiamento, e só ao final do contrato deliberara compra do bem,
ou optar pela devolução ou a troca do bem por outro. O leasing sempre foi oferecido
ao consumidor em uma única variante, isto é, saldando o aluguel mais a opção de
compra ao longo do financiamento (SOCIEDADE BRASILEIRA DO CONSUMIDOR,
2013).
Ainda para a Sociedade Brasileira do Consumidor (2013, p. 1), “nos últimos
cinco anos, nunca se financiou tanto veículo no Brasil em toda a sua história. Porém,
com as constantes mudanças da economia, os carros principalmente desvalorizaram
muito e com isso os consumidores amargaram com grandes prejuízos”. Ou seja,
muitos consumidores pagam prestações de veículos altíssimas correspondendo
muitas vezes ao valor de um carro zero quilometro.
Assim, para que não tenham maiores prejuízos entram com recurso para a
revisão do contrato junto ao banco que pode resultar em rescisão contratual. Por
este motivo, muitos bancos não oferecem a seus clientes o financiamento por meio
do arrendamento mercantil ou leasing. E isso se deu a partir do momento que os
consumidores ficaram cientes de seus direitos.
34
3.1.2 CDC
O CDC é um contrato que atende tanto a pessoas físicas quanto jurídicas.
Está indicado para clientes que esperam pagar o seu veículo em poucas prestações,
num prazo de tempo relativamente curto. Destacando que os planos para
financiamento podem variar de três a 36 meses.
De acordo com o Portal Brasil (2009, p. 1), o CDC:
Trata-se de uma operação de crédito concedida a pessoas físicas ou
jurídicas, para a aquisição de bens e serviços. O consumidor que
contrata esse tipo de crédito passa a desfrutar imediatamente de um
bem que será pago com sua renda futura. Os cartões de crédito
também podem conceder crédito direto ao consumidor para
aquisição de bens.
Neste tipo de transação, as taxas de juros variam de acordo com a instituição
financeira, o prazo de pagamento e o valor do empréstimo. Além da taxa, há a
cobrança do Imposto sobre Operações Financeiras (IOF) (PORTAL BRASIL, 2009,
p. 1).
Assim, como o leasing, o CDC possui algumas vantagens, tais como:
pagamento do veículo em curto prazo; o pagamento das parcelas pode ser
antecipado e o contrato quitado em menor prazo; a escolha do valor da entrada pelo
consumidor e quanto vai financiar; nos contratos prefixados cujos juros já se
encontram introduzidos na prestação, é possível ter o conhecimento do valor a
pagar ao longo do tempo de duração do contrato; na preferência prefixada, as
prestações são fixas em reais e não sofrem correção.
Como desvantagens, o CDC apresenta: taxas de juros menores em
financiamentos curtos e mais altas em financiamentos mais estendidos, assim, em
longos períodos de financiamento, o consumidor paga uma parcela de juros
bastante elevada.
Vale destacar também que no contrato de CDC quase sempre o bem
financiado passa a ser a garantia da transação. Em outras situações, a entidade
financeira pode exigir a garantia de um fiador, seja de pessoa física ou jurídica.
35
3.2JUROS ABUSIVOS: REGULAMENTAÇÃO DOS JUROS NO BRASIL
Os juros podem ter seu significado definido como um rendimento obtido a
partir do empréstimo de um valor monetário realizado pelo credor por um período
determinado, remunerando-o de tal modo em função do tempo em que ficou
desprovido da quantia emprestada. (PINHEIRO, 2005)
Os juros abusivos, por sua vez, são os que põem o consumidor em
desvantagem excedida. E desvantagem exacerbada, segundo o Código de Defesa
do Consumidor, acontece quando o contrato é excessivamente oneroso (MELO,
2011).
Os juros podem ser vistos como moratórios e remuneratórios, que ao
considerar os conceitos de suas escritas sugerem que juros moratórios são devidos
em função da mora, estabelecendo uma pena resultante do atraso; e juros
remuneratórios ou compensatórios versam sobre o pagamento do crédito.
Sobre os juros moratórios, o Código Civil 2002 (BRASIL, 2008, p.190), em
seu art.406 determina:
Quando os juros moratórios não forem convencionados, ou o forem
sem taxa estipulada, ou quando provierem de determinação de lei,
serão fixados segundo a taxa que estiver em vigor para a mora do
pagamento de impostos devidos à Fazenda Nacional.
Sobre este artigo supracitado do Código Civil de 2002, João Ricardo Brandão
Aguirre (2012) informa que em função de existirem dois grupos distintos que
defendem a fixação da taxa de modos diferentes como: a aplicação do limite máximo
de 12% ao ano previsto no art. 1 do parágrafo primeiro do CTN e a fixação baseada
na taxa SELIC, que representa a remuneração dos agentes econômicos pela
compra e venda de títulos públicos, o mesmo causou uma dicotomia sobre a taxa
legal de juros.
De modo que, a interpretação do texto que constitui o art. 406 ainda não
alcançou um consenso entre os juristas em relação à aplicação da taxa
(ALFRADIQUE, 2007). Ora sendo defendidos os 12%, ora a taxa SELIC. Entretanto,
João Ricardo Brandão Aguirre (2012, p. 122) posiciona-se afirmando:
Entendemos que o limite máximo para a taxa de juros é aquele
fixado pelo art. 161, §1°, do CNT, ou seja, 1% ao mês, que se
encontra, inclusive, em consonância com o limite previsto pela Lei da
36
Usura, o Decreto 22.626/1993. Ademais, existe a previsão expressa
do art. 192, §3°, da CF/1988.
No que concerne aos juros remuneratórios, João Ricardo Brandão Aguirre
(2012,p.122) destaca duas Súmulas do Supremo Tribunal Federal em que foi
decidido que os limites de 12% anual referentes a tais juros eram inaplicáveis às
instituições financeiras como podem ser observadas a seguir:
Súmula 596: “As disposições do Decreto 22.626/1933 não se aplicam
às taxas de juros e aos outros encargos cobrados nas operações
realizadas por instituições públicas ou privadas que integram o
Sistema Financeiro Nacional.”
Súmula 382 do STJ:”A estipulação de juros remuneratórios
superiores a 12% ao ano, por si só, não indica abusividade.”
Quanto aos juros de mora, o art.407 do Código Civil 2002 (BRASIL, 2008,p
190) apresenta a seguinte redação:
Ainda que se não alegue prejuízo, é obrigado o devedor aos juros da
mora que se contarão assim às dívidas em dinheiro, como às
prestações de outra natureza, uma vez que lhes esteja fixado o valor
pecuniário por sentença judicial, arbitramento, ou acordo entre as
partes.
De tal modo, para finalizar as informações pertinentes aos juros, João Ricardo
Brandão Aguirre (2012, p.123) destaca os termos dos artigos 405 e 206 do código
Civil/2002 inferindo que:
„
Deve-se salientar que os juros de mora serão devidos desde a
citação inicial, nos termos do art. 405 do CC/2002, e a pretensão
para haver os juros moratórios ou remuneratórios prescreve em três
anos, desde que sejam devidos em períodosnão superiores a um
ano, nos termos do art.206, §3°, III, do CC/2002.
37
3.3 RESOLUÇÃO POR ONEROSIDADE EXCESSIVA (REBUS SIC STANTIBUS) –
TEORIA DA IMPREVISÃO, FRANÇA 1914, 1916
A resolução de um contrato por onerosidade excessiva fundamenta-se na
Teoria da Imprevisão, que, basicamente, justifica-se no surgimento de fatos
extraordinários e imprevisíveis que permitem o não cumprimento contratual das
condições anteriormente acordadas em contrato; ocasionando, portanto, um
ajustamento do mesmo no que se refere aos trechos excessivamente onerosos para
uma das partes contratantes.
Esta possibilidade surgiu na Idade Média, a partir da observação dos juristas
seguidores evolucionistas do direito romano que se embasavam no ditado latino
“contractus que habent tractum sucessivum et de futuro rebus sic stantibus
intelliguntur”, conhecido como cláusula rebus sic stantibus, que segundo os autores
Silva e Ruggiero (1997; 1999 apud LEAL, 2003) significa a presunção de que o
contrato comutativo-sucessivo será cumprido mediante a conservação do contexto
igual ao momento em que foi acordado.
Esta cláusula, entretanto, durante os séculos XVIII e XIX foi esquecida em
função da aplicabilidade do Princípio da força obrigatória dos contratos, sendo
retomada tão somente após um momento impactante para a história mundial (19141918), ao final da Primeira Grande Guerra, estendendo-se após a Segunda Guerra
que deixaram como conseqüência para os países envolvidos a desvalorização de
suas moedas, que em longo prazo afetava o cumprimento dos contratos, já que tal
situação acabava por beneficiar uma das partes em função do detrimento da outra
parte que acabava assumindo a excessiva onerosidade.
Tal situação pode ser constatada através da afirmativa de Arnaldo Rizzardo
(2005, p. 137) onde ele diz:
"os contratos celebrados antes das hecatombes dificilmente tinham
condições de ser cumpridos, nos mesmos termos, após o conflito. O
credor receberia, em pagamento, uma moeda de tal sorte
desvalorizada, cuja significação real não bastaria para adquirir um
objeto qualquer, sem qualificação em relação ao que ocorria na
ocasião do negócio".
38
Deste modo, uma mobilização coletiva, envolvendo vários países da Europa,
promoveu modificações nos ordenamentos jurídicos de países como: a França que
votou a Lei Faillot, a Inglaterra com a doutrina Frustationof Adventure e a Itália que
resgatou a cláusula rebus sic standibus, que conforme a definição de Gonçalves
(2009, p.29) “A rebus sic stantibus preceitua que sempre haverá cláusula não
expressa em que a obrigatoriedade do contrato pressupõe inalterabilidade da
situação de fato”. Esta, portanto, estabeleceu para diferentes nações a estrutura de
proteção do contratante em desfavor da excessiva onerosidade superveniente. Ou
seja, a máxima pacta sunt servanda, que obrigava o cumprimento do que foi
acordado em contrato, passou a não ser mais uma máxima, ficando a mercê da
relatividade; permitindo, portanto, em casos que ocorram acontecimentos de força
maior, a intervenção de um juiz com o objetivo de manter a estabilização de outrora
acordado.
Dentro desse contexto, vislumbra-se o que se tem em direito como a teoria da
imprevisão. No que se refere à legislação brasileira, a mesma, assim como a
cláusula rebus sic standibus, não era de fato mencionada no Código Civil de 1916;
sendo, portanto, aplicada no direito, em situações que
ocorressem fato
extraordinário e imprevisível, gerando para uma das partes onerosidade excessiva.
Todavia, no Código Civil de 2002 (BRASIL, 2008, p.198), a teoria da imprevisão é
prevista nos arts. 478, 479, e 480 transcritos a seguir:
Art. 478. Nos contratos de execução continuada ou diferida, se a
prestação de uma das partes se tornar excessivamente onerosa,
com extrema vantagem para a outra, em virtude de acontecimentos
extraordinários e imprevisíveis, poderá o devedor pedir a resolução
do contrato. Os efeitos da sentença que a decretar retroagirão à data
da citação.
Art. 479. A resolução poderá ser evitada, oferecendo-se o réu a
modificar equitativamente as condições do contrato.
Art. 480. Se no contrato as obrigações couberem a apenas uma das
partes, poderá ela pleitear que a sua prestação seja reduzida, ou
alterado o modo de executá-la, a fim de evitar a onerosidade
excessiva.
Deste modo, os artigos supracitados trazem aos contratantes, a possibilidade de
revisão ou até mesmo de resolução do contrato, caso configure-se a ocorrência de
eventos imprevistos ou imputáveis às partes, de modo que modifique o contexto
econômico do contrato, causando o desequilíbrio, desconfigurando a estrutura inicial
39
prevista no momento em que o acordo foi firmado, levando uma das partes, caso
soubesse da situação atual, a não celebrar o acordo. Contudo, a aplicação da teoria
analisada só se aplica a contratos sinalagmático, onerosos, de execução continuada
ou execução diferida.
3.4 ADIMPLEMENTO SUBSTANCIAL
Quando na ocorrência de descumprimento da obrigação contratual, o Código
Civil de 2002 é acionado a partir do artigo 475 que traz em sua redação: “A parte
lesada pelo inadimplemento pode pedir a resolução do contrato, se não preferir
exigir-lhe o cumprimento, cabendo, em qualquer dos casos, indenização por perdas
e danos.” (BRASIL, 2008, p. 197)
Não obstante, tem sido freqüente no direito brasileiro e jurisprudência, e até
mesmo em outros países, o interesse em conservar o negócio estabelecido em
contrato, preservando-se assim o vínculo criado resultante da firmação do contrato,
através da aplicabilidade da teoria do adimplemento substancial.
Contudo, a aplicação dessa teoria dá-se mediante os casos específicos em
que o devedor quitou quase que a totalidade do contrato, mas por algum motivo,
tornou-se inapto de findá-lo.
Todavia, tal situação não desobriga o devedor de
honrar o seu compromisso, e nem impede que o credor busque, através de ação
judicial, a cobrança do montante restante ainda devido.
De acordo com a afirmação de Eduardo Luiz Bussata (2007, p.37 apud
VIANA, 2008) O Código Civil de 2002 não previu, formalmente, o adimplemento
substancial. Sua aplicação vem se realizando com base nos princípios da boa-fé
objetiva (CC, art. 422), da função social dos contratos (CC, art. 421), da vedação ao
abuso de direito (CC, art. 187) e ao enriquecimento sem causa (CC, art. 884).
São, portanto, estes princípios supracitados e o uso do bom senso - com o
intuito de se evitar um excesso de dispositivos penais na execução de contratos, que
não se adéquam ao contexto real, penalizando em demasia uma das partes do
contrato - que a teoria do adimplemento substancial tem sido aplicada cada vez mais
pela doutrina no país, como pode ser observado na jurisprudência a seguir,
mostrada por Santos, 2013, p. 1).
40
DIREITO
CIVIL. CONTRATO
DE
ARRENDAMENTO
MERCANTIL PARA AQUISIÇAO DE VEÍCULO (LEASING ).
PAGAMENTO DE TRINTA E UMA DAS TRINTA E SEIS
PARCELAS DEVIDAS. RESOLUÇAO DO CONTRATO. AÇAO DE
REINTEGRAÇAO
DE POSSE.
DESCABIMENTO.
MEDIDAS
DESPROPORCIONAIS DIANTE
DO
DÉBITO
REMANESCENTE. APLICAÇAO DA TEORIA DO ADIMPLEMENTO
SUBSTANCIAL.
1. É pela lente das cláusulas gerais previstas no Código
Civil de 2002, sobretudo a da boa-fé objetiva e da função social,
que deve ser lido o art. 475, segundo o qual "[a] parte lesada
pelo inadimplemento pode pedir a resolução do contrato, se
não preferir exigir-lhe o cumprimento, cabendo, em qualquer
dos casos, indenização por perdas e danos" .
2. Nessa
linha
de
entendimento,
a
teoria
do
substancial adimplemento visa a impedir o uso desequilibrado
do direito de resolução por parte do credor, preterindo
desfazimentos desnecessários em prol da preservação da
avença, com vistas à realização dos princípios da boa-fé e da
função social do contrato.
3. No caso em apreço, é de se aplicar a da teoria do
adimplemento substancial dos contratos, porquanto o réu
pagou: "31 das 36 prestações contratadas, 86% da obrigação
total (contraprestação e VRG parcelado) e mais R$ 10.500,44 de
valor residual garantido". O mencionado descumprimento contratual
é inapto a ensejar a reintegração de posse pretendida e,
conseqüentemente, a resolução do contrato de arrendamento
mercantil,
medidas desproporcionais
diante do
substancial
adimplemento da avença.
4. Não se está a afirmar que a dívida não paga desaparece, o
que seria um convite a toda sorte de fraudes. Apenas se afirma
que o meio de realização do crédito por que optou a
instituição financeira não se mostra consentâneo com a extensão
do inadimplemento e, de resto, com os ventos do Código
Civil de 2002. Pode, certamente, o credor valer-se de meios
menos gravosos e proporcionalmente mais adequados à persecução
do crédito remanescente, como, por exemplo, a execução do título.
5. Recurso especial não conhecido.” (RECURSO ESPECIAL Nº
1.051.270 - RS (2008/0089345-5 – Min. Luis Felipe Salomão) (grifo
nosso)
“Se o saldo devedor for considerado extremamente reduzido em
relação à obrigação total, é perfeitamente aplicável a teoria do
adimplemento substancial, impedindo a resolução por parte do
credor, em favor da preservação do contrato”. (AREsp 155.885 Ministro Massami Uyeda) (Grifos do autor)9.
9
SANTOS, Maria Lígia Rizzatto dos. Adimplemento substancial: a preservação do vínculo
contratual. 2013. Disponível em: http://www.egov.ufsc.br/portal/conteudo/adimplemento-substancialpreserva%C3%A7%C3%A3o-do-v%C3%ADnculo-contratual. Acesso em: 29 abr. 2014.
41
Deste modo, é importante perceber que o adimplemento substancial
apresenta-se como um instrumento do direito, utilizado em situações específicas e
tidas como especiais, onde se busca atender o cumprimento do contrato em
detrimento da vontade do credor de colocar fim ao mesmo, ao alegar o
descumprimento da outra parte. Não sendo, portanto, um instrumento passivo de ser
entendido como uma oportunidade de se incentivar atos ilegítimos; mas tão
somente, garantir um equilíbrio entre as partes, onde sejam minimizadas ou zeradas
as perdas.
42
4A AÇÃO REVISIONAL
As razões que podem levar um demandante a solicitar uma revisão acionada
por via judicial são as mais diversas, dependendo do interesse, poderá ser por
causas de sinistros financeiros dentre outras. A ação revisional colocada em questão
analítica é a contratual na aquisição de bens e serviços. Vejamos o seu conceito na
concepção de Estêvão Zizzi (2013, p.04):
A ação revisional contratual é um processo judicial em que se busca
a revisão de clausulas de um contrato de financiamento objetivando
a redução ou eliminação de seu saldo devedor, bem como a
modificação de valores de parcelas, prazos e até mesmo o
recebimento de valores pagos indevidamente. As ações revisionais
de contrato mais comuns são as de financiamento de veículos,
consórcios, alienação fiduciária de imóveis, crédito pessoal, cheque
especial, cartões de crédito, etc..
A modificação de valores, obviamente, feita pelo demandante dificilmente
ocorrerá em benefício da outraparte num contrato de financiamento. A solicitação
será sempre em favorecimento próprio numa tentativa e busca incessantes por
vantagens. O abuso de direitos e a cobrança por garantias excessivas por parte do
consumidor/solicitante potencializa, por certo, um conflito entre as partes envolvidas,
causando resistência do prestador de serviço. Não se trata, nesse caso, da
imparcialidade ou da inflexibilidade de uma determinada lei que dita seu veredito,
devendo
ser
cumprida
rigorosamente
a
penalização,
desconsiderando
a
subjetividade do autor da ação que se apresenta como ilícita, que conforme Keila
Pacheco Ferreira (2005, p. 31): “O abuso do direito evidencia-se quando alguém,
embora atue em consonância formal e aparente com determinada norma, contraria
os valores que norteiam o exercício do direito que lhe é conferido”. Trata-se,
portanto, daquele individuo que busca o amparo a todo custo para atingir seus
objetivos com o propósito de prejudicar a parte que ora se apresenta como oponente
no âmbito de concepções subjetivistas.
Geralmente, na aquisição de alguns produtos, como por exemplo, de
veículos, o cliente (ou futuro demandante se assim constituir) não conta com o
auxílio de um profissional jurista no ato da efetivação do financiamento desse
produto, por exemplo. Todo processo pode ser feito conscientemente por ambas as
43
partes mediante celebração do contrato com suas clausulas, apresentando
obrigações, direitos e deveres, sendo assim desnecessária a presença, a principio,
dos serviços advocatícios. Ainda assim a incidência de ações revisionais acontece.
Verifica-se uma incoerência bastante explícita entre concretização ou o fechamento
de um contrato e a ação revisional para contrato dessa natureza, pois o
cumprimento dos direitos e deveres com seus procedimentos são estabelecidos
antes da assinatura dos envolvidos.
Muitos consumidores já contratam com o intuito de ingressar com a
ação revisional, a fim de obter provimento jurisdicional no sentido de
reduzir os encargos contratuais e as parcelas do financiamento.
Assim, se por um lado existem argumentos no sentido de que tal
postura não seria inadequada, haja vista que, como na maioria dos
casos trata-se de contrato de adesão e, por isso, sem chances de
discussão prévia a acerca das clausulas contratuais, o fato é que, em
grande quantidade de casos, é possível vislumbrar a má-fé do
consumidor/contratante que assim age (FERNANDES 2010, p. 162)
Portanto, não se pode descartar, nesse caso, o uso da má-fé na petição
desse processo revisional, por não ter havido alteração ou descumprimento algum,
até o momento da solicitação, de tudo que foi celebrado. Configura-se, contudo, o
abuso de direito por parte do agente consumidor.
No entanto, a ação revisional se faz necessário noutros tipos de contratos,
que são aqueles de natureza locatária no segmento imobiliário, seja por meio de
empresas do ramo ou diretamente com o proprietário.
O locador tem o direito de acionar o inquilino por um meio de
processo que se chama “ação revisional” de aluguel para elevar o
aluguel ao valor de mercado [...] depois de três anos que o contrato
foi assinado, ou depois de três anos que fizeram acordo, por conta
própria para aumentar o aluguel acima do índice oficial previsto no
contrato (RIOS 2002, p. 484).
Está previsto no Art. 69 parágrafo 1º e no Art. 19da Lei10relacionada aos
regimentos contidos em contratos de aluguel de imóveis onde o prestador do
serviço, o locador, dono do imóvel, tem o direito de acionar o processo revisional
para ajustes do valor pago pelo locatário no contrato que, recentemente, teve seu
10
o
Lei N 8.245, de 18 de outubro de 1991.
44
prazo vencido. A ação deve se fazer necessária com o objetivo da equivalência de
valores praticados no mercado desse segmento.
Art. 69. O aluguel fixado na sentença retroage à citação, e as
diferenças devidas durante a ação de revisão, descontados os
alugueres provisórios satisfeitos, serão pagas corrigidas, exigíveis a
partir do trânsito em julgado da decisão que fixar o novo aluguel.
1° Se pedido pelo locador, ou sublocador, a sentença poderá
estabelecer periodicidade de reajustamento do aluguel diversa
daquela prevista no contrato revisando, bem como adotar outro
indexador para reajustamento do aluguel.
Art. 19. Não havendo acordo, o locador ou locatário, após três anos
de vigência do contrato ou do acordo anteriormente realizado,
poderão pedir revisão judicial do aluguel, a fim de ajustá-lo ao preço
de mercado (Presidência da República. Casa Civil. Subchefia para
Assuntos Jurídicos. Lei nº 8.245 de 18 de outubro de 1991).
Portanto, o amparo para o solicitante (locador) da ação revisional fica
evidente por lei, por representar prejuízo na atividade remunerativa lícita. Por certo o
aumento salarial que ocorre anualmente e a permanência de um contrato com
valores inalterados gera a defasagem do custo/benefício nesse tipo de contrato.
Em vários outros tipos de contratos em que as partes estabelecem o que
devem cumprir, enfatizando direitos, deveres, vantagens, desvantagens...,as ações
revisionais se constituiriam, à luz judicial, como ilícitas e/ou abusivas com previsões
punitivas severas asseguradas por leis.
4.1 O PROBLEMA DA AÇÃO REVISIONAL EM CONTRATOS
A falta de interpretação ou do entendimento em relação aos direitos e deveres
construídos e estabelecidos nos contratos pode ser a causa da busca pelo amparo
na ação revisional. Os conteúdos que compõem esses contratos demandam as
especificidades para cada caso e seus acordos, objetivos e suas circunstâncias,
mas também trazem um leque de clausulas regimental que ampara aqueles que
executam a boa-fé na forma das leis e punem os transgressores envolvidos no
percurso do processo firmado.
E, dentre as especificidades e as previsões da lei, surgem às lacunas que
acabam estimulando o pleito pela ação revisional.
45
As lacunas podem ocorrer por motivos imputáveis ao legislador ou
não. Quando em virtude de motivos que não dependem do
legislador, o caso típico é o do surgimento de novas relações sociais
ou de avanços tecnológicos até então inimagináveis, com relações
aos quais não havia como se pensar, até então, em qualquer
regulamentação. Nas hipóteses em que a existência da lacuna pode
ser atribuída, deve ainda ser feita a distinção em decorrência de ser
voluntária ou involuntária: pode-se tratar de mero descuido do
legislador ou pode ser que tenha mesmo querido editar norma
incompleta a ser completada pelo aplicador no momento da sua
concretização (CAMARGO; DANTAS; MALFATTI 2005, p. 62).
A falta de argumentação nas novas dinâmicas que surgem entre os conflitos
e/ou interações sociais pode ser a principal causa dessas lacunas no decurso do
processo em que o demandante busca seus direitos nas alterações instauradas.O
descuido proposital pelo legislador pode significar uma estratégia que poderá
determinar o deferimento ou indeferimento da parte solicitante.
As mudanças circunstanciais decorrentes de fatores externos e imprevisíveis,
que causam alteração durante o progresso da execução do contrato podem ser
consideradas involuntárias, contudo buscando a conformidade ou ajustes para
amenizar o desfavorecimento das partes.
4.2 A BOA FÉ OBJETIVA NAS AÇÕES REVISIONAIS DE FINANCIAMENTO DE
VEÍCULOS
De acordo com Duque (2007), a possibilidade das partes contratantes
revisarem as cláusulas previstas em acordos, por via judiciária, passa a existir em
razão da provável mutabilidade das relações civis, que são encaradas a partir de
uma visão não estanque e sofre o impacto de toda conjuntura social e econômica
onde estão inseridas.
Existem algumas situações exteriores ao contrato que podem gerar várias
reações para os contratantes, onerando excessivamente uma das partes da relação
jurídica. Por este motivo, o ordenamento jurídico prevê que a alteração das
situações pode ser promovida pelo contratante prejudicado através da teoria da
imprevisão, como já citado anteriormente neste estudo.
Então, a partir do momento em que houve a delimitação de todos os
requisitos relacionados à teoria da imprevisão, a revisão contratual é indicada como
forma de ajuste do acordo feito entre as partes, ou ainda a hipótese de resolução
46
contratual para as situações onde a redução da onerosidade não seja aceitável.
Destarte, “o fato superveniente que provoca a desproporção manifesta da prestação
é causa de resolução do vínculo contratual quando for insuportável para a parte
prejudicada pela modificação das circunstâncias, seja o credor ou o devedor”
(GONÇALVES, 2004, p.175 apud DUQUE, 2007, p. 1).
É importante frisar que a teoria da imprevisão é um antídoto jurídico utilizado
para curar possíveis anormalidades oriundas de episódios imprevisíveis e
extraordinários, que surjam para atingir o alicerce negocial do contrato. A mesma é
aplicada quando a boa-fé que deveria ser celebrada em todo contrato não o é.
A boa-fé objetiva em várias situações como é colocada, seja na intenção de
realizar ou firmar um contrato até a sua materialização, tanto para a solicitação de
aquisição de bens e serviços quanto para oferecê-los, requer das partes ações com
a reciprocidade de direitos e deveres, assegurando a inviolabilidade dos mesmos.
A exigência da boa-fé coloca-se antes mesmo da formação do contrato e está ligada
a confiança, inspirada pela relação de proximidade entre os intervenientes em
determinadas situações em que não se encontram como terceiros estranhos,
gerando deveres recíprocos de proteção, assistência e manutenção os quais não
devem ser furtado sem proteção da confiança (GONÇALVES, p. 42).
A boa-fé implica na existência de uma relação jurídica entre duas pessoas,
estabelecendo-lhes regras e obrigações de conduta que são modelos indicados pela
sociedade, como o cidadão consciente de seus direitos e deveres, pessoa ética, de
boa índole e de preceitos morais e a contraparte que deve também apresentar
preceitos condizentes com as normas estabelecidas pela parte a qual representa
criando assim um estado de confiança.
Havendo a falta de uma das partes “caberá ao juiz examinar em cada caso se
o descumprimento de uma obrigação decorre ou não da ausência de boa-fé objetiva
e o quanto esse comportamento desleal fere a ordem legal e constitucional”
(COSTA; GOMES, 2005, p. 4.614).
É válido salientar que no tocante a entendimentos variados no sentido de que
a cláusula geral de boa-fé deve ser aplicada restritivamente (da conclusão do
contrato até sua execução), a observância do princípio da boa-fé contratual deve se
dar, até mesmo, durante a fase pré-contratual, antes da efetivação do negócio,
alongando-se para além do momento final da sua execução, ou seja, na fase póscontratual, de maneira que haja eficácia e manutenção do contrato, conferindo
47
ultratividade à lealdade e cooperação que devem nortear os liames contratuais
(NADRUZ, 2013).
Ainda segundo o mesmo autor, os artigos 113 e 422 do Código Civil brasileiro
são claros ao apontarem que a boa-fé deve ser observada pelas partes nos
negócios jurídicos, os quais devem ser interpretados também segundo os usos do
local da celebração e a boa-fé (NADRUZ, 2013, p. 1).
Apesar do que a lei estabelece, muitas instituições no ato da efetivação do
contrato não priorizam o princípio da boa-fé resultando em revisões contratuais. Por
este motivo, milhares de consumidores em todo o país têm ajuizado ações
procurando rever seus acordos de financiamento de veículos.
No que concerne o financiamento de veículos a boa-fé objetiva nem sempre é
praticada durante a execução do contrato, ocasionando, portanto, uma série de
ações judiciais que pleiteiam um ajustamento de conduta no que se refere ao
atendimento do consumidor. Como pode ser observado no trecho de uma ação
coletiva de consumo, Comissão de Defesa do Consumidor da Assembleia
Legislativa do Estado do Rio de Janeiro em favor dos interesses e direitos dos
consumidores que:
[...] de acordo com as reclamações recebidas pela autora que tratam
de vícios de adequação ocultos em sentido estrito, as revendedoras
de veículos usados costumam tratar estas questões de forma
inadequada: antes de ofertarem os veículos ao público não realizam,
ou realizam de forma inadequada, vistorias nos veículos para que
estes possam atingir o resultado legitimamente esperado pelo
consumidor; reparam os vícios de forma inadequada, obrigando o
consumidor a dispor do bem para reparos seguidamente; não
reconhecem o direito do consumidor de desfazer o negócio de forma
extrajudicial, ainda que o vício tenha se manifestado mais de uma
vez ou o reparo não tenha sido realizado no prazo de até trinta dias;
não reparam alguns vícios ocultos alegando não estarem estes
cobertos pela garantia [...] (2010, p. 9)11.
A situação acima exposta demonstra que as rés atuam de forma inadimplente
com os seus consumidores, trazendo aos mesmos prejuízos. Seria necessário para
reparar os danos causados aos consumidores, que na ocorrência de tais vícios
jurídicos, os mesmos possam ter seus contratos de compra e venda revisados e
11
ASSEMBLEIA LEGISLATIVA DO RIO DE JANEIRO. Jurisprudência sobre Ação Coletiva de Consumo com pedido
de tutela antecipada. 2009. Disponível em: http://www.alerj.rj.gov.br/cdc/pdfs/Financeiras%20%20vicio%20autos%20financiados.pdf. Acesso em: 14 mar. 2014.
48
reparados, conforme a boa-fé objetiva. Na ausência desta “é possível verificar
situações em que as rés financiam automóveis que jamais atenderão aos fins a que
se destinam” (art. 18, § 6º, III, do CDC).
O ideal seria que as relações estabelecidas entre as partes fossem capazes
de solucionar o problema de forma extrajudicial, contudo, não é isto que se
apresenta, levando o consumidor a buscar soluções por meio de ações judiciais.
Dessa forma, caberá ao juiz, diante da situação a ser julgada, orientar-se pelo
princípio da boa-fé objetiva. Agindo deste modo, estará atuando conforme a CF e
seus princípios fundamentais e,
corroborando,
conseqüentemente,
para
a
concretização do Estado Democrático de Direito (CF, art. 1º, caput).
Outra jurisprudência relacionada à ação revisional tem como réu o Banco Itaú.
O autor da ação pede ação de anulação e revisão de cláusulas contratuais,
cumulada com pedido de tutela antecipada contra a instituição acima mencionada.
Segundo a autora, o contrato firmado com o réu possui cláusulas abusivas que
feririam os preceitos do CDC, demandando a revisão do contrato.
Para essa ação os autos concluíram que:
Compulsando os autos, verifico que a inicial merece ser indeferida,
de plano, por inépcia, pois observo que o requerente age em
evidente má-fé, sendo o pedido juridicamente impossível na forma
como proposto.
Isto porque o autor deduz pretensão de revisão de contrato em
menos de três meses após o vencimento da primeira parcela
(22/05/2009) (fl. 17).
O artigo 422 do Código Civil, já em vigor quando da contratação,
estabelece como cláusulas gerias dos contratos a probidade e a boafé objetiva, princípios estes já previstos no Código de Defesa do
Consumidor, legislação utilizada pela parte autora para embasar seu
pedido.
Friso, por oportuno que, embora entenda que a atividade bancária
esteja sujeita aos ditames do Código de Defesa do Consumidor, isso
não afasta a análise de todas as circunstâncias que envolveram a
relação negocial, notadamente os mandamentos jurídicos, dentre os
quais está à boa-fé objetiva.
A boa-fé objetiva impõe ao contratante um padrão de conduta, de
modo que deve agir como um ser humano reto, vale dizer, com
probidade, honestidade e lealdade, atributos estes que não verifico
na espécie, em razão do agir do autor, que quatro meses após a
pactuação (e três depois do primeiro pagamento) ingressa com
demanda judicial para revisar as cláusulas do contrato que
livremente firmou. Ademais, a contratação se deu para compra
de um veículo automotor zero quilômetro que, em princípio, não
se trata de gênero de primeira necessidade.
49
A parte autora, ao que se denota, obteve vantagem com a
contratação, eis auferiu os valores que necessitava para aquisição do
veículo e agora age de forma maliciosa, pretendendo revisar um
contrato, argüindo que o mesmo seria de adesão e conteria cláusulas
abusivas. Ora, a parte demandante qualifica-se como comerciante,
possuindo, por evidente, conhecimento pleno dos juros aplicados no
mercado, sendo presumível que já tenha se beneficiado em outras
oportunidades de contratos de mutuo para realizar outros negócios
jurídicos.
Assim, o demandante age, neste momento, de forma contrária à
conduta adotada quando da realização do negócio, salientando-se
que não deixou de contratar ao ter ciência das cláusulas apostadas
no instrumento, ainda que este tenha sido de adesão. Repise-se, em
se tratando de bem não qualificado como de primeira necessidade,
poderia aparte demandante optar por não contratar (BARTH, 2009,
s.p)12.
A jurisprudência acima mostra que a autora do processo foi contraditória ao
tomar tal ação, já que a sua postura anterior se adequava ás clausulas contratuais.
A mesma não demonstrou em sua conduta os bons costumes ou a boa-fé, por isso
justificou-se a extinção do processo movido pela mesma. Haja vista que para se
valer o direito é condição sinequa non observar a boa-fé e os bons costumes.
O STJ se posiciona firmemente no que concerne a revisão das cláusulas
contratuais pelo Poder Judiciário. A revisão contratual é permitida, principalmente,
diante dos princípios da boa-fé objetiva, da função social dos contratos e do
dirigismo contratual, necessitando ser mitigada a força elevada que se atribuía ao
princípio do pacta sunt servanda (SALOMÃO, 2011)13.
Neste pressuposto, faz-se imprescindível a revisão de cláusulas contratuais
abusivas quando for evidente hipossuficiência do consumidor frente às instituições
financeiras (SALOMÃO, 2011). Portanto, verifica – se que só é indicada a revisão
contratual ou sua resolução quando identificado, uma desvantagem/desequilíbrio
injustificável frente à desatualização das clausulas anteriormente acordadas.
12
BARTH, Diego Diel. Sentença. Revisional de financiamento de veículo automotor. Má-fé. Extinção
do proceso sem julgamento do mérito. 2009. Disponível em:
http://jurisprudenciaselecionada.blogspot.com.br/2009/09/sentenca-revisional-de-financiamentode.html. Acesso em: 28 abr. 2014.
13
Min. Luis Felipe Salomão, 13-12-2011. Disponível em: http://tjsc.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/24618714/apelacao-civel-ac-20120423243-sc-2012042324-3acordao-tjsc/inteiro-teor-24618715. Acesso em: 01 mai. 2014.
50
5 CONSIDERAÇÕES FINAIS
Por tudo que foi exposto nesta revisão bibliográfica a cerca da boa-fé objetiva
e revisão contratual, com o intuito de conhecer os seus aspectos na doutrina do
direito brasileiro, verificou-se que a primeira caracteriza-se, junto com a autonomia
da vontade, força obrigatória e a função social, como os princípios fundamentais que
estruturam o Direito dos Contratos. Assim como a segunda funciona como
instrumento útil para regular a balança complexa de interesses contrapostos, quando
da discordância ou realinhamento das clausulas contratuais, diante de uma
mudança significativa e injustificada gritantemente desfavorável a qualquer das
partes. Todavia, pode-se concluir que o princípio da boa-fé objetiva possibilitou
mudanças importantes que corroboraram para a solução de problemas existentes
em contratos que prejudicavam uma das partes, a partir da possibilidade da
intervenção do Estado, visando assegurar o equilíbrio contratual.
Depreende –se que as ações revisionais nos contratos de financiamento de
veículos, são efetivamente cabíveis quando eivadas de boa – fé objetiva e, para
tanto faz – se necessário incutir no seio das intenções formalizadas a existência de
situações onde se verificam juros abusivos, adimplemento substancial, ocorrência
de situações impossíveis de serem previstas ( teoria da imprevisão) e, a não
existência de “venire contra factum proprium” são os motivos que justificariam tais
ações aqui no Brasil, e conseqüentemente justificando a intervenção do judiciário,
visando evitar enriquecimento injustificado para uma das parte, podendo resultar na
anulação ou ajustamento de cláusulas contratuais.
No entanto, verificada a má – fé ou a inexistência dos fatores que ensejem
tais ações, já explicitado no parágrafo anterior. Fica claro que, para a sobrevivência
e manutenção do contrato, bem como, sua função social, autonomia da vontade,
boa – fé e demais princípios que o caracteriza. Deve ser respeitado o principio
basilar da obrigatoriedade e exigibilidade do mesmo, ou seja, “pacta sunt servanda”.
Para que não se fira preceitos constitucionais imprescindíveis que regem nosso
ordenamento jurídico.
51
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