UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ
DIEGO BERNARDES DE OLIVEIRA
SOCIEDADE EMPRESÁRIA: A FALÊNCIA COMO FORMA DE
DISSOLUÇÃO FORÇADA
Biguaçu
2008
2
DIEGO BERNARDES DE OLIVEIRA
SOCIEDADE EMPRESÁRIA: A FALÊNCIA COMO FORMA DE
DISSOLUÇÃO FORÇADA
Monografia apresentada à Universidade do
Vale do Itajaí – UNIVALI , como requisito
parcial a obtenção do grau em Bacharel em
Direito.
Orientador: Prof. MSc. Moacir José Serpa
Biguaçu
2008
3
DIEGO BERNARDES DE OLIVEIRA
SOCIEDADE EMPRESÁRIA: A FALÊNCIA COMO FORMA DE
DISSOLUÇÃO FORÇADA
Esta Monografia foi julgada adequada para a obtenção do título de bacharel e
aprovada pelo Curso de Direito, da Universidade do Vale do Itajaí, Centro de
Ciências Sociais e Jurídicas.
Área de Concentração: Direito Comercial
Biguaçu, 10 de novembro de 2008.
Prof. MSc. Moacir José Serpa
UNIVALI – Campus de Biguaçu
Orientador
Prof. MSc. Helena Nastassya Paschoal Pítsica
UNIVALI – Campus de Biguaçu
Membro
Prof. Esp. Gabriel Paschoal Pítsica
UNIVALI – Campus de Biguaçu
Membro
4
Dedico este trabalho aos meus pais, Alan e Maria
José, pelo amor e atenção e por terem oportunizado
mais um sonho.
Aos meus irmãos, Tom e Ellen, pela alegria e
companhia em todos esses anos.
À Fernanda, pessoa iluminada, pela dedicação,
amor e paciência, em nossos momentos juntos.
5
AGRADECIMENTOS
Primeiramente agradeço a Deus, por conceder-me a vida e tudo que tem me
proporcionado.
Aos meus pais, pela dedicação na minha educação e formação, e por
estarem sempre ao meu lado dedicando amor e carinho.
Aos meus irmãos, por estarem presentes e sempre me apoiarem.
Ao professor Serpa, por dedicar atenção, tempo e principalmente paciência
nos momentos difíceis, e por sempre proporcionar informações seguras e
pertinentes ao tema.
À Fernanda, pessoa estimada e importante em minha vida, agradeço ao
amor e atenção destinados a minha pessoa.
6
TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE
Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade
pelo aporte ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do
Vale do Itajaí, a coordenação do Curso de Direito, a Banca Examinadora e o
Orientador de toda e qualquer responsabilidade acerca do mesmo.
Biguaçu, 10 de novembro de 2008.
Diego Bernardes de Oliveira
7
RESUMO
O presente trabalho tem como objetivo apresentar a falência como uma forma de
dissolução forçada das sociedades empresárias. Na primeira parte do trabalho
aborda-se
sobre
a
evolução
das
sociedades
empresárias,
seu
conceito,
características e personalização, bem como os sócios e suas responsabilidades. O
segundo capítulo tratará das formas de dissolução previstas no ordenamento
jurídico. No terceiro capítulo cuidará da definição de falência, expondo suas
principais características e sendo uma forma de dissolução forçada das sociedades
empresárias.
Palavra-chave: Sociedade empresária. Dissolução. Falência.
8
ABSTRACTI
The present study has as objective report the insolvent as a type to forced dissolution
in the society company. In the first chapter of this work, it is approached the evolution
of society company’s, the concept, the attribute and personification, as yet the
partner and your responsibilities. The second chapter will deal with the forms of
dissolutions previously in the juridical order. The third chapter will treat about the
insolvent definition, expose your essential attribute and is a type to coerce dissolution
in the society company’s.
Keywords: Society Company; Dissolution; Insolvent.
9
ROL DE ABREVIATURAS OU SIGLAS
CF – Constituição Federal
CC – Código Civil
CDC – Código de Defesa do Consumidor
LSA – Lei da Sociedade Anônima
LRE – Lei de Recuperação de Empresas
LF – Lei Falimentar
10
ROL DE CATEGORIAS
Teoria dos Atos de Comércio
É a teoria adotada pelo Código Francês, sob os ideais da Revolução Francesa, que
institui a tese de que a legislação comercial não se destinava a reger somente as
relações de classe de comerciantes, passando, desse modo, a regular qualquer
indivíduo que viesse a praticar determinados atos de comércio.1
Teoria da Empresa
É a teoria consagrada com a promulgação do Codice Civile Italiano de 1942, que
estabelecia que o amparo do direito comercial recai sobre a atividade empresarial,
considerada aquela desenvolvida profissionalmente e com habitualidade, seja por
um empresário individual, seja por uma sociedade empresária, de forma
economicamente organizada, voltada à produção ou circulação de mercadorias ou
serviços.2
Empresário
É quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção
ou a circulação de bens ou serviços.3
Sociedade Empresária
É aquela que tem por objeto a exploração habitual de atividade econômica
organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços, sempre com o
escopo de lucro.4
Personalidade Jurídica
É a autonomia patrimonial da sociedade empresária que nasce com o registro de seus atos
constitutivos junto ao órgão competente, que no caso das sociedades empresárias é a Junta
1
BERTOLDI, Marcelo M.; RIBEIRO, Márcia Carla Pereira. Curso Avançado de Direito Comercial.
4. ed. rev. atual, e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. p. 28.
2
BERTOLDI, Marcelo M.; RIBEIRO, Márcia Carla Pereira. Curso Avançado de Direito Comercial.
4. ed. rev. atual, e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. p. 30.
3
NOGUEIRA, Ricardo José Negrão. Manual de Direito Comercial. 2. ed. Campinas: Bookseller,
2001. p.73.
4
CAMPINHO, Sérgio. O Direito de Empresa à luz do Novo Código Civil. 1. ed. Rio de Janeiro:
Renovar, 2002. p. 35.
11
Comercial, e se tratando de sociedades simples, se realizará junto ao Ofício do Registro
Civil de Pessoa Jurídica.5
Ato Constitutivo
É o ato expresso de constituição da sociedade empresária onde deve constar o tipo
societário, o objeto social, o capital social, responsabilidades dos sócios,
qualificação
dos
sócios,
qualificação
de
representantes,
procuradores
e
administradores, nome empresarial, sede e foro, bem como o prazo de duração do
mesmo.6
Dissolução
É o procedimento de terminação da personalidade jurídica da sociedade empresária,
ou seja, a dissolução se refere ao ato, judicial ou extrajudicial, que desencadeia o
procedimento de extinção da pessoa jurídica.7
Falência
É o fato jurídico que atinge a sociedade empresária, submetendo-a a um processo judicial,
para arrecadar meios de pagamentos devidos aos credores, e que não foram pagos pela
impossibilidade material de fazê-lo, já que o patrimônio disponível era menor do que o
devido.8
5
GONÇALVES, Maria Gabriela Venturoti Perrota Rios; GONÇALVES, Victor Eduardo Rios. Direito
Comercial: direito de empresa e sociedades empresárias. 21. V. 1. ed. São Paulo: Saraiva, 2006.
p. 68.
6
GONÇALVES, Maria Gabriela Venturoti Perrota Rios; GONÇALVES, Victor Eduardo Rios. Direito
Comercial: direito de empresa e sociedades empresárias. 21. V. 1. ed. São Paulo: Saraiva, 2006.
p. 90.
7
COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Comercial. 2. V. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 450.
8
FÜHRER, Maximilianus Cláudio Américo. Resumo de Direito Comercial – Empresarial. 37. ed.
atual. São Paulo: Malheiros, 2007. p. 121.
12
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO ................................................................................................. 14
1 A SOCIEDADE EMPRESÁRIA SEGUNDO O CÓDIGO CIVIL BRASILEIRO16
1.1
A EVOLUÇÃO DAS SOCIEDADES EMPRESÁRIAS ........................................ 16
1.1.1
Breve Histórico ........................................................................................ 16
1.1.2
Das sociedades empresárias ............................................................... 17
1.2
AS ESPÉCIES DE SOCIEDADES EMPRESÁRIAS, SUAS CARACTERÍSTICAS E SUA
PERSONALIZAÇÃO.................................................................................................... 22
1.3
OS SÓCIOS DA SOCIEDADE EMPRESÁRIA E SUAS RESPONSABILIDADES 27
2 A DISSOLUÇÃO DA SOCIEDADE EMPRESÁRIA NO CÓDIGO CIVIL
BRASILEIRO.................................................................................................... 35
2.1
A DISSOLUÇÃO DA SOCIEDADE EMPRESÁRIA SEGUNDO O CÓDIGO CIVIL
BRASILEIRO................................................................................................................. 35
2.1.1
O processo de liquidação da sociedade empresária .................... 39
2.1.2
Da partilha .............................................................................................. 40
2.1.3
Distinção entre dissolução total e dissolução parcial ...................... 41
2.1.4
Da apuração de haveres..................................................................... 44
2.2
AS CONSEQÜÊNCIAS DA DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA
DA SOCIEDADE EMPRESÁRIA .................................................................................. 45
2.3
DA DESPERSONIFICAÇÃO DA SOCIEDADE EMPRESÁRIA ......................... 47
3 A FALÊNCIA DA SOCIEDADE EMPRESÁRIA SEGUNDO A LEI Nº 11.101/05
49
3.1
A SOCIEDADE EMPRESÁRIA E A LEI FALIMENTAR ....................................... 49
3.2
O PROCESSO FALIMENTAR DA SOCIEDADE EMPRESÁRIA E SUAS
CONSEQÜÊNCIAS ..................................................................................................... 53
3.2.1
Legitimidade passiva para o pedido da falência............................ 54
3.2.2
Legitimidade ativa para o pedido de falência ................................ 55
3.2.3
Pressupostos da falência ...................................................................... 56
3.2.4
Sentença declaratória da falência .................................................... 56
3.2.5
Conseqüências quanto à pessoa do falido ...................................... 57
3.2.6
Arrecadação dos bens do falido........................................................ 58
3.2.7
Da administração da falência............................................................. 60
3.2.8
Da verificação dos créditos ................................................................. 61
13
3.3
A FALÊNCIA DA SOCIEDADE EMPRESÁRIA E O PROCESSO DE DISSOLUÇÃO
FORÇADA .................................................................................................................. 62
3.3.1
Da liquidação......................................................................................... 62
3.3.2
Do encerramento e da extinção das obrigações do falido .......... 64
CONCLUSÃO................................................................................................... 68
REFERÊNCIAS................................................................................................ 70
14
INTRODUÇÃO
Para compreensão da teoria da empresa e seu respectivo amparo legal,
releva-se, inicialmente, a noção do que é a empresa e de quem é o empresário, uma
vez que o Código Civil estabelece que “considera-se empresário quem exerce
profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou circulação de
bens ou serviços” (art. 966), sem que defina o que é a empresa.
Contudo, extraindo do próprio art. 966 do CC, tem-se que a empresa é a
atividade econômica organizada para a produção e circulação de bens, onde a
profissionalidade no desenvolvimento da empresa diz respeito à habitualidade com
que é exercida a atividade.
Desse modo, extrai-se desse conceito que a realização de investimentos
comuns para a exploração de atividade econômica pode revestir várias formas
jurídicas, dentre as quais a sociedade empresária.
A presente Monografia tem como objeto principal o estudo das sociedades
empresárias, tendo a falência como uma forma de dissolução da empresa. Ainda
como objeto, apresenta uma noção histórica da evolução das sociedades
empresárias, suas espécies, características e as formas de dissolução, além de uma
análise da legislação atual no que concerne ao processo falimentar.
Na presente pesquisa utilizar-se-á o método dedutivo, pelo qual se partiu do
geral, para chegar ao assunto específico.
Para tanto, no capítulo primeiro, com o título de “A Sociedade Empresária
segundo o Código Civil Brasileiro”, far-se-á uma abordagem geral, sob a ótica do
Código Civil, sobre sociedade empresária e suas particularidades, ou seja, como é
classificada, como ocorre sua constituição, e principalmente sua personificação,
levando-se em consideração os direitos e deveres dos sócios.
Após, de forma a entender a demanda em que existe a possibilidade de
dissolução da sociedade empresária, passar-se-á a estudar o processo de
15
dissolução
e
suas
peculiaridades,
necessitando
adentrar
na
esfera
da
despersonalização, liquidação e partilha dos bens, vez que, tema principal do
segundo capítulo que recebeu, por conseguinte, o titulo de “A dissolução da
sociedade empresária no Código Civil Brasileiro”.
Por fim, o capítulo terceiro, cujo título é “A falência da sociedade empresária
segundo a lei nº. 11.101/05” em que se buscará seu conceito, histórico, e
principalmente sua previsão legal e aplicação no processo brasileiro, ressaltando,
principalmente, quais os motivos que guarnecem o Magistrado em sua decisão de
proferir a sentença declaratória de falência, a arrecadação dos bens para a
constituição da massa falida, a realização do ativo e satisfação do passivo, bem
como o encerramento e extinção das obrigações do devedor.
Portanto, os três capítulos terão por objetivo chegar a uma conclusão de
quando, como e porque ocorre a dissolução “forçada” de uma sociedade
empresária, por meio do processo falimentar. Importante ressaltar que esta
monografia baseou-se em doutrinas, artigos, decretos e esparsas leis, com intuito de
trazer em pauta um tema que alcança diversas sociedades empresárias, que por
motivos peculiares, são obrigadas, por meio do processo falimentar, a dissolverem o
ente personalizado, para o pagamento das dívidas contraídas no exercício da
atividade econômica.
O presente Relatório de Pesquisa se encerra com a conclusão, na qual são
apresentados
pontos
conclusivos
destacados,
seguidos
da
estimulação
à
continuidade dos estudos e das reflexões sobre o processo falimentar a que
submentem-se as sociedades empresárias.
16
1 A SOCIEDADE EMPRESÁRIA SEGUNDO O CÓDIGO CIVIL
BRASILEIRO
1.1 A EVOLUÇÃO DAS SOCIEDADES EMPRESÁRIAS
1.1.1 Breve Histórico
O comércio surgiu na antiguidade, caracterizado pela troca de bens, como
forma de dirimir os conflitos de interesses entre os povos, intensificando-se na Idade
Média, através dos feudos. Com o crescimento e desenvolvimento dos Estados, e
com o desapontar das expedições marítimas, houve a necessidade do intercâmbio
de
mercadorias
entre
os
povos,
procedimento
este,
que
acarretou
na
regulamentação dessas atividades.9
Desse modo, pode-se dizer que o direito comercial eclodiu no período de
crescimento das cidades e da mercancia comercial, onde os mercadores
associaram-se em corporações e estabeleceram regras para a regência do
comércio.10
Destarte aos acontecimentos da época, em 1808 os juristas de Napoleão
Bonaparte elaboraram o Code de Commerce, legislação que objetivou os atos legais
de comércio, ou seja, as relações jurídicas mercantis antes definidas pela natureza
do sujeito que a integrava, agora seria substituída pelos atos por eles praticados,
baseando-se na “Teoria dos Atos de Comercio11”.12
9
FÜHRER, Maximilianus Cláudio Américo. Resumo de Direito Comercial – Empresarial. 37. ed.
atual. São Paulo: Malheiros, 2007. p. 15 e 16.
10
COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Comercial. 2. V. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 123.
11
Teoria dos Atos de Comércio - teoria adotada pelo Código Francês, sob os ideais da Revolução
Francesa, que institui a tese de que a legislação comercial não se destinava a reger somente as
relações de classe de comerciantes, passando, desse modo, a regular qualquer indivíduo que viesse
a praticar determinados atos de comércio.
12
GONÇALVES, Maria Gabriela Venturoti Perrota Rios; GONÇALVES, Victor Eduardo Rios. Direito
Comercial: direito de empresa e sociedades empresárias. 21. V. 1. ed. São Paulo: Saraiva, 2006.
p. 5.
17
No Brasil, em 1850, foi editado o Código Comercial, que inspirado na “Teoria
dos Atos de Comércio”, classificava o comerciante como aquele que praticava
mercancia, porém sem defini-la. E, progressivamente, com a evolução do direito
comercial e a abrangência de novas atividades mercantis, a legislação comercial
brasileira teve de atualizar-se. Contudo, somente com o advento do Código Civil de
2002, inspirado na “Teoria da Empresa”13, teve sua inserção no ordenamento
nacional.14
Observa-se, portanto, que o Direito Comercial disciplina as relações e
conflitos que norteiam a atividade empresarial, sendo a empresa o mecanismo
responsável pela disposição de produtos e serviços no mercado, movimentando o
consumo e a economia, e que será o principal objeto do presente estudo.
1.1.2 Das Sociedades Empresárias
A produção de bens e serviços para o mercado não é mera conseqüência de
atividades acidentais, mas sim de atividades especializadas e profissionais
suportadas por organismos econômicos. Estes organismos que têm por finalidade a
organização dos fatores de produção, bem como a satisfação das necessidades
alheias e do mercado em geral, recebem a terminologia econômica de empresa.15
O conceito de empresa decorre da visão atual de empresário, onde se
estabelecem regras próprias, não mais àquele que pratica com habitualidade e
profissionalidade atos de comércio, mas algumas atividades definidas em lei como
empresariais.16
Acerca do Direito de Empresa, o art. 966 do Código Civil Brasileiro, dispõe
que:
13
Teoria da Empresa – teoria consagrada com a promulgação do Codice Civile Italiano de 1942,
estabelecia que o amparo do direito comercial recai sobre a atividade empresarial, considerada
aquela desenvolvida profissionalmente e com habitualidade, seja por um empresário individual, seja
por uma sociedade empresária, de forma economicamente organizada, voltada à produção ou
circulação de mercadorias ou serviços.
14
GONÇALVES NETO, Alfredo de Assis. Manual de Direito Comercial. 2. ed. 3. tir. Curitiba: Juruá,
2003. p. 53-55.
15
REQUIÃO, Rubens. Curso de Direito Comercial. 26. ed. 1. V. atual. por Rubens Edmundo
Requião. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 49.
16
NOGUEIRA, Ricardo José Negrão. Manual de Direito Comercial. 2. ed. Campinas: Bookseller,
2001. p.73.
18
Art. 966 – Considera-se empresário quem exerce profissionalmente
atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de
bens ou serviços.
Destarte, o conceito jurídico de empresa se fundamentar em um organismo
econômico, uma empresa, de acordo com o dicionario Aurélio, é “organização
econômica destinada à produção ou venda de mercadorias ou serviços, tendo em
geral como objetivo o lucro; organização jurídica, firma, sociedade”.17
Para o autor Fábio Ulhoa, a sociedade empresária:
É um conjunto organizado de meios com vista a exercer uma
atividade particular, pública, ou de economia mista, que produz e
oferece bens e/ou serviços, com o objetivo de atender a alguma
necessidade humana. O lucro, na visão moderna das empresas
privadas, é consequencia do processo produtivo e o retorno
esperado pelos investidores. As empresas de titularidade do Poder
Público têm a finalidade de obter rentabilidade social. As empresas
podem ser individuais ou coletivas, dependendo do número de sócios
que as compõem.18
A empresa é definida por Waldírio Bulgarelli em sua obra como a “atividade
econômica organizada, exercida profissionalmente pelo empresário, através do
estabelecimento”. Sendo assim, para que a atividade intelectual represente um
elemento de empresa, deve ela estar englobada em uma das características da
empresa. Dentre estas características, só é possível que a atividade intelectual se
refira a atividade econômica. Deste modo, a sociedade não será simples, e, por
conseguinte será empresária, se, apesar de desenvolver uma atividade intelectual,
esta for um dos meios para a sociedade explorar a atividade econômica.19
Observa-se que, por exemplo, quando dois ou mais médicos formam uma
sociedade para explorar a medicina, sendo este o único objeto social, ela será
classificada como sociedade simples, tendo em vista que a atividade médica é uma
atividade intelectual de caráter científico. E mesmo que ela contrate diversos
empregados, tais como secretária, boys, assistentes, e tenha mais de uma clínica ou
estabelecimento, ainda assim, será uma sociedade simples.20
Em contrapartida, se os mesmos médicos em conjunto com pessoas não
médicas formem uma sociedade para oferecer, além de serviços médicos
17
FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda. Novo Aurélio Século XXI: dicionário da língua
portuguesa. 3. ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1999. p. 742.
18
COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Comercial. 1. V. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 17.
19
BULGARELLI, Waldirio. Sociedades Comerciais. 10. ed. São Paulo: Atlas, 2001. p. 21 e 22.
20
ANDRADE JR., Attila de Souza Leão. Comentários ao Novo Código Civil, Volume IV: Direito de
Sociedades. Rio de Janeiro: Forense, 2002. p. 47 e 48.
19
dermatológicos, tratamento estético e de emagrecimento, corte de cabelo e outros
serviços correlatos, tem-se que, esta sociedade será classificada como sociedade
empresária, pois os serviços médicos constituem parte da atividade econômica por
ela explorada.21
Ressalta-se, portanto, que no plano do direito estão positivadas algumas
alternativas para a composição de interesses entre dois ou mais agentes, dentre as
quais, a forma jurídica da sociedade.
Acerca do tema sociedades empresárias, discorre Campinho que “a
sociedade empresária é aquela que tem por objeto a exploração habitual de
atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de
serviços, sempre com o escopo de lucro”.22
Acrescenta, ainda que:
Explora, pois, de forma profissional a empresa, resultado da
ordenação do trabalho e capital, e, porque não, tecnologia. A
sociedade simples, ao revés do que no afoitamento se possa pensar,
também executa atividade econômica e seus integrantes partilham,
entre si, os resultados que venham a ser auferidos. Se assim não
fosse, não seria sociedade. A exploração de atividade econômica e a
partilha dos lucros são próprias do conceito de sociedade. A
sociedade simples, segundo o perfil legislativo que lhe foi destinado,
empreende atividades econômicas específicas. O ordenamento
jurídico positivo é quem lhe reserva o objeto.23
O estudo das sociedades empresariais revela que as atividades de pequeno
porte podem ser exploradas por uma pessoa natural. Entretanto, na medida em que
se tornam mais complexas exigindo maiores investimentos ou diferentes
capacitações, pressupõe-se, então, uma aglutinação de esforços entre duas ou mais
pessoas interessadas nos lucros da atividade econômica em questão.24
O direito das empresas mercantis e civis no Brasil, até 11 de janeiro de
2003, eram reguladas pelo Código Comercial de 1850, e o Código Civil de 1916, que
adotavam como critério de divisão das empresas, as atividades exercidas por elas,
isto é, normatizavam que a sociedade constituída com o objetivo social de prestação
de serviços (sociedade civil), tinha o seu contrato social registrado no Cartório de
21
ANDRADE JR., Attila de Souza Leão. Comentários ao Novo Código Civil, Volume IV: Direito de
Sociedades. Rio de Janeiro: Forense, 2002. p. 47 e 48.
22
CAMPINHO, Sérgio. O Direito de Empresa à luz do Novo Código Civil. 1. ed. Rio de Janeiro:
Renovar, 2002. p. 35.
23
CAMPINHO, Sérgio. O Direito de Empresa à luz do Novo Código Civil. 1. ed. Rio de Janeiro:
Renovar, 2002. p. 35.
24
COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Comercial. 2. V. São Paulo: Saraiva, 2007 p. 3.
20
Registro Civil das Pessoas Jurídicas, enquanto que uma sociedade mercantil,
constituída com o objetivo de exercer atividades de indústria e/ou comércio, tinha o
seu contrato social registrado nas Juntas Comerciais dos Estados.25
Paralelamente, existiam as firmas individuais e aos autônomos, na qual o
empreendedor poderia atuar por conta própria, sem a participação de um ou mais
sócios em qualquer ramo de atividade mercantil, constituindo uma Firma Individual
na Junta Comercial, ou se atuasse na prestação de serviços em caráter pessoal e
com independência, registrando-se como autônomo na Prefeitura local.26
Ocorre, porém, que o ordenamento jurídico pátrio passou a adotar uma nova
divisão que não se embasa mais na atividade desenvolvida pela empresa, isto é,
comércio ou serviços, mas no aspecto econômico de sua atividade, fundamentandose na “Teoria da Empresa”.
Pode-se dizer que dependendo da existência ou não do aspecto "econômico
da atividade", se uma pessoa desejar atuar individualmente em algum segmento
profissional, enquadrar-se-á como empresário individual ou autônomo, ou ainda,
reunindo-se com uma ou mais pessoas para, juntos, explorar alguma atividade,
deverão constituir uma sociedade que poderá ser uma sociedade empresária ou
sociedade simples, conforme veremos as diferenças entre uma e outra, mais
adiante.27
O Código Civil de 2002 substituiu as denominações das sociedades, ou seja,
as sociedades civis passaram a ser denominadas sociedades simples, e as
sociedades
comerciais
denominadas
de
sociedades
empresarias.
Ainda,
regulamentou como principal diferenciação entre ambas, o tipo de atividade
desenvolvida ao invés de considerar o objeto social desenvolvido.28
Em seu Dicionário Jurídico-Comercial, Borges, que muito contribuiu para
implantar as bases clássicas do direito comercial brasileiro, conceituou a sociedade:
“[...] definida em geral, é um contrato pelo qual duas ou mais pessoas convêm
25
MELCHOR, Paulo. Direito de empresa no novo Código Civil. Jus Navigandi, Teresina, ano 7, n.
66, jun. 2003. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=4132>. Acesso em: 30
mar. 2008.
26
REQUIÃO, Rubens. Curso de Direito Comercial. 26. ed. 1. V. atual. por Rubens Edmundo
Requião. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 369.
27
GONÇALVES NETO, Alfredo de Assis. Manual de Direito Comercial. 2. ed. 3. tir. Curitiba: Juruá,
2003. p. 88.
28
GONÇALVES, Maria Gabriela Venturoti Perrota Rios; GONÇALVES, Victor Eduardo Rios. Direito
Comercial: direito de empresa e sociedades empresárias. 21. V. 1. ed. São Paulo: Saraiva, 2006.
p. 66.
21
voluntariamente em pôr alguma coisa em comum para melhor negócio lícito e maior
ganho com responsabilidade nas perdas”.29
Como disposto no art. 981 do Código Civil Brasileiro:
Celebram contrato de sociedade as pessoas que reciprocamente se
obrigam a contribuir, com bens ou serviços, para o exercício de
atividade econômica e a partilha, entre si, dos resultados.30
As sociedades são formadas de pessoas, as quais são os sócios ou
acionistas que subscrevem determinada quantidade de capital social e integralizam
esse montante, tornando-se, dessa maneira, integrantes da pessoa jurídica,
auxiliando no exercício das atividades, como também participando dos lucros.31
A sociedade empresária é, portanto, a pessoa jurídica que explora uma
empresa. Entende-se que a denominação empresaria corresponde à própria
sociedade, titular da atividade econômica, pois empresário, para todos os efeitos de
direito, é a sociedade e não os seus sócios. Desse modo, é incorreto considerar os
integrantes da sociedade empresária como os titulares da empresa, por ser essa
qualidade característica da pessoa jurídica.32
Sobre o entendimento discorre Fuhrer:
A sociedade constitui-se através de um contrato entre duas ou mais
pessoas, que se obrigam a combinar esforços ou recursos para
atingir fins comuns. O que mais diferencia as sociedades comerciais
umas das outras é a forma de responsabilidade de seus sócios, pois,
conforme o tipo de sociedade, respondem eles ou não com os seus
bens particulares pelas obrigações sociais.33
O Direito Comercial nacional não permite a existência de sociedades
unipessoais, tendo em vista que, para a constituição de uma sociedade é necessária
a presença de pelo menos dois sócios, sejam estes pessoas físicas ou jurídicas,
pois se somente uma pessoa desenvolver a atividade de empresa, esta o fará como
empresário individual.34
29
BORGES, José Ferreira. Dicionário Jurídico-Comercial. Porto, 1856.
ANGHER, Anna Joyce. Vade mecum acadêmico de direito. Código Civil. 4. Ed. São Paulo:
Rideel, 2008.
31
GONÇALVES, Maria Gabriela Venturoti Perrota Rios; GONÇALVES, Victor Eduardo Rios. Direito
Comercial: direito de empresa e sociedades empresárias. 21. V. 1. ed. São Paulo: Saraiva, 2006.
p. 83.
32
COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Comercial. 2. V. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 5.
33
FÜHRER, Maximilianus Cláudio Américo. Resumo de Direito Comercial – Empresarial. 37. ed.
atual. São Paulo: Malheiros, 2007. p. 36.
34
GONÇALVES, Maria Gabriela Venturoti Perrota Rios; GONÇALVES, Victor Eduardo Rios. Direito
Comercial: direito de empresa e sociedades empresárias. 21. V. 1. ed. São Paulo: Saraiva, 2006.
p. 85.
30
22
Observa-se, que durante muito tempo, a sociedade unipessoal não se
concebia no ordenamento jurídico, na medida em que a sociedade sempre significou
a existência de um grupo de pessoas que reuniam seus esforços para um objetivo
comum.
No Brasil, convive-se com a possibilidade da existência da sociedade
unipessoal em casos bastante específicos. Em relação as exceções da existência da
sociedade unipessoal, discorre Bertoldi que:
Na verdade, somente em duas situações nosso direito permite a
unipessoalidade. São elas: a) Lei das Sociedades Anônimas (Lei
6.404/76), em seu art. 206, prevê a continuidade da sociedade que,
por qualquer motivo, remanesça com apenas um sócio, se o mínimo
de dois for reconstituído no prazo de um ano. Durante esse prazo
estaremos
diante
de
uma
sociedade
unipessoal
com
responsabilidade limitada – essa regra se aplica também às demais
sociedades do Código Civil, por força do seu art. 1.033, IV,
reduzindo, no entanto, o prazo para a recomposição da pluralidade
dos sócios para 180 dias; b) a chamada subsidiária integral, que, nos
termos do art. 251 da Lei 6.404/76, conta com um sócio e deverá ter
como instituidora uma sociedade brasileira. A sociedade instituidora
não precisa necessariamente ser uma sociedade anônima, mas
subsidiária integral deverá ser considerada como tal.35
Na constituição das sociedades empresárias, o registro do ato constitutivo
(contrato ou estatuto social) faz nascer a pessoa jurídica de direito privado,
entretanto, para a formação dessas sociedades é necessária, ainda, a composição
de seu capital social, ou seja, precisa-se determinar o montante do capital e em
quantas cotas ou ações será ele dividido. Com a formação do capital social, a
sociedade poderá iniciar as negociações de suas cotas ou ações.36
Desse modo, observar-se-á no presente estudo que as sociedades
empresárias se classificam em espécies com características específicas, que
abrangem desde a sua constituição e personalização, à sua dissolução total ou
parcial, dependendo das circunstâncias ensejadoras de sua despersonalização.
1.2 AS ESPÉCIES DE SOCIEDADES EMPRESÁRIAS, SUAS CARACTERÍSTICAS
E SUA PERSONALIZAÇÃO
35
BERTOLDI, Marcelo M.; RIBEIRO, Márcia Carla Pereira. Curso Avançado de Direito Comercial.
4. ed. rev. atual, e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. p. 171.
36
NOGUEIRA, Ricardo José Negrão. Manual de Direito Comercial. 2. ed. Campinas: Bookseller,
2001. p.83.
23
A legislação brasileira considera nacional, a sociedade que cumpre os
requisitos de sua constituição e esteja sediada em território nacional, e somente será
admitida a constituição de sociedade empresária que estiver de acordo com uma
das cinco espécies dispostas na lei. Destaca-se que, as partes interessadas em
formar um tipo de sociedade empresária, não poderão adotar outra espécie de figura
societária.37
De acordo com o direito brasileiro, os empreendedores só podem associarse sob a forma de sociedade empresária prevista no Código Civil, as quais podem
ser classificadas em cinco tipos: nome coletivo, comandita simples, comandita por
ações, anônima e limitada.38
O Código Civil apresenta, ainda, os dois tipos de sociedades sem
personalidade jurídica: as sociedades em comum e as sociedades em conta de
participação. Por outro lado, são consideradas sociedades personificadas as
sociedades simples e as sociedades empresárias39
As sociedades em comum são aquelas que não têm personalidade jurídica,
porque não registradas no órgão competente, portanto, é a designação de uma
situação irregular em que se encontra a sociedade, e não do tipo societário. O
Código Civil normatiza sobre as sociedades em comum nos arts. 986 a 990, e
supletivamente, aplicam-se as regras das sociedades simples. Como disposto no
art. 990 do Código Civil, todos os sócios da sociedade em comum respondem
solidária e ilimitadamente pelas obrigações sociais, contraídas em nome da
sociedade.40
Outro tipo societário desprovido de personalidade jurídica é a sociedade em
conta de participação, sociedade esta, dotada de natureza secreta. O fato de serem
secretas não significa que sejam ilícitas, nem irregulares. Integram essa sociedade o
sócio ostensivo, quem exerce o objeto social e reponde direta e ilimitadamente pelas
obrigações sociais; e o sócio participativo, quem resta oculto perante terceiros,
apenas participando dos resultados obtidos com o objeto da sociedade, e somente
37
GONÇALVES, Maria Gabriela Venturoti Perrota Rios; GONÇALVES, Victor Eduardo Rios. Direito
Comercial: direito de empresa e sociedades empresárias. 21. V. 1. ed. São Paulo: Saraiva, 2006.
p. 67.
38
BERTOLDI, Marcelo M.; RIBEIRO, Márcia Carla Pereira. Curso Avançado de Direito Comercial.
4. ed. rev. atual, e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. p. 147.
39
COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Comercial. 2. V. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 23.
40
GONÇALVES, Maria Gabriela Venturoti Perrota Rios; GONÇALVES, Victor Eduardo Rios. Direito
Comercial: direito de empresa e sociedades empresárias. 21. V. 1. ed. São Paulo: Saraiva, 2006.
p. 69.
24
se obrigam perante o sócio ostensivo. Esta sociedade não possui nome empresarial,
pode ser formada independentemente de qualquer formalidade e pode provar-se por
todos os meios de direito.41
As sociedades empresárias podem, ainda, apresentar-se de forma
personificada, ou seja, pessoas jurídicas de direito privado registradas no órgão
competente. E, de acordo com o Código Civil de 2002 podem ser dispostas de cinco
tipos, como apresentado a seguir.
A sociedade em nome coletivo é um tipo societário pouco utilizado, tendo em
vista a exigência dos sócios serem pessoas físicas, com responsabilidade solidária e
ilimitada por todas as dívidas da empresa, podendo o credor executar os bens
particulares dos sócios, mesmo sem ordem judicial. Essas sociedades têm o nome
da empresa como firma ou razão social, não podendo utilizar-se de nome fantasia
ou denominação, apesar de poderem ser compostas pelo nome dos sócios,
acrescentando a expressão "& Cia" ao final.42
Tão pouco utilizada, aparece a sociedade em comandita simples, formada
por sócios
comanditados,
que
participam
com
capital e trabalho,
tendo
responsabilidade solidária e ilimitada; e comanditários, que aplicam apenas o capital,
possuindo responsabilidade limitada ao capital empregado e não participando da
gestão dos negócios da empresa. Destaca-se por ser uma empresa de capital
fechado (não negociável em Bolsa), no qual o nome empresarial ou razão social
devem apresentar apenas os sócios comanditados, sob pena de responsabilidade
solidária e ilimitada do sócio que constar na razão social.43
A sociedade anônima é uma espécie de sociedade bastante utilizada,
principalmente nos casos de grandes empresas, onde o capital encontra-se dividido
em ações e cada acionista é responsável apenas pelo preço de emissão de suas
próprias ações – responsabilidade limitada e não solidária. Os acionistas
controladores respondem por abusos. Possui várias espécies de títulos tais como
ações,
partes
beneficiárias,
debêntures
e
bônus
de
subscrição,
sendo
regulamentada por diversos órgãos, devendo publicar seus atos no Diário Oficial e
41
REQUIÃO, Rubens. Curso de Direito Comercial. 26. ed. 1. V. atual. por Rubens Edmundo
Requião. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 429.
42
ASHIKAGA, Carlos Eduardo Garcia. As sociedades no novo Código Civil. Jus Navigandi,
Teresina, ano 7, n. 80, 21 set. 2003. Disponível em:
<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=4255>. Acesso em: 29 mar. 2008.
43
REQUIÃO, Rubens. Curso de Direito Comercial. 26. ed. 1. V. atual. por Rubens Edmundo
Requião. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 433.
25
em jornal de grande circulação editado no local da sede da companhia. O nome
pode ser disposto em forma de denominação ou nome fantasia (não utiliza firma ou
razão social), acrescidos da expressão "S/A" ou antecedido da expressão
"Companhia" ou "Cia".44
A sociedade em comandita por ações, que se encontra em processo de
extinção, é regida pelas normas relativas às sociedades anônimas, salvo a restrição
de que somente os acionistas podem ser diretores ou gerentes, respondendo
ilimitadamente pelas obrigações da empresa, enquanto os sócios comanditários
possuem responsabilidade limitada ao capital social. Assim como as sociedades
anônimas, pode ser empresa de capital aberto (ações em Bolsa de Valores). O
nome apresenta-se como denominação ou nome fantasia, firma ou razão social,
acrescidas da expressão "Comandita por Ações" ou "C/A".45
Por fim, a sociedade limitada, que é tipo mais utilizado no Brasil, alcançando
mais de 90% das sociedades empresariais, pelo fato de cada sócio ter a
responsabilidade restrita ao valor de suas cotas, mas responder solidariamente pela
integralização do capital social, referente à parte não integralizada pelos demais
sócios. Com o advento do Código Civil de 2002 foi muito afetada, pois era
regulamentada por apenas 18 artigos do Decreto 3.708/19, o que dava ampla
liberdade e flexibilidade ao seu contrato social. Seu nome pode apresentar-se como
denominação ou nome fantasia, firma ou razão social, acrescidas da expressão
"Ltda".46
Verifica-se, ainda, a existência das sociedades cooperativas, que de acordo
com o Código Civil e com a Lei nº. 5.764/71 são consideradas sociedades simples,
independentes de seu objeto e porte, que devem ter seus estatutos sociais e atos
societários registrados no Cartório ou na Junta Comercial, cabendo aos sócios a
responsabilidade de escolha.47
44
FÜHRER, Maximilianus Cláudio Américo. Resumo de Direito Comercial – Empresarial. 37. ed.
atual. São Paulo: Malheiros, 2007. p. 47.
45
GONÇALVES, Maria Gabriela Venturoti Perrota Rios; GONÇALVES, Victor Eduardo Rios. Direito
Comercial: direito de empresa e sociedades empresárias. 21. V. 1. ed. São Paulo: Saraiva, 2006.
p. 169.
46
ASHIKAGA, Carlos Eduardo Garcia. As sociedades no novo Código Civil. Jus Navigandi,
Teresina, ano 7, n. 80, 21 set. 2003. Disponível em:
<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=4255>. Acesso em: 29 mar. 2008.
47
GONÇALVES, Maria Gabriela Venturoti Perrota Rios; GONÇALVES, Victor Eduardo Rios. Direito
Comercial: direito de empresa e sociedades empresárias. 21. V. 1. ed. São Paulo: Saraiva, 2006.
p. 72.
26
Cabe ressaltar que, as sociedades podem ser classificadas de acordo com
alguns critérios, dentro os quais sua forma de capital, sua estrutura econômica, sua
personificação e a responsabilidade dos sócios. Em relação à sua forma de capital a
sociedade pode ser de capital fixo, cujo capital é determinado e estável, só podendo
ser modificado por alteração contratual; ou de capital variável, que é caso das
sociedades cooperativas. No que tange à sua estrutura econômica, podem ser
sociedade de pessoas, constituídas em função da qualidade pessoal dos sócios; ou
sociedade de capitais, constituídas levando em consideração o capital social.48
As
sociedades
empresariais
podem
apresentar-se
de
forma
não-
personificada ou que não tenha personalidade jurídica, e de forma personificada ou
que adquirem personalidade jurídica própria. Deste modo, diz-se da sociedade
empresarial, toda aquela que exercer atividade econômica organizada, para a
produção ou a circulação de bens ou serviços, incluindo a indústria, o comércio, o
setor de prestação de serviços, podendo abranger também a atividade rural.49
A personalização das sociedades nem sempre está relacionada à limitação
da responsabilidade de seus integrantes, pois como observado, há no Brasil,
sociedades personalizadas onde os sócios respondem ilimitadamente pelas
obrigações, bem como há sociedades despersonalizadas onde os sócios podem
responder limitadamente.50
Ressalta-se, portanto, que além de dar publicidade aos atos jurídicos, o
registro faz com que a sociedade nasça no mundo jurídico, como pessoa jurídica,
onde o efeito só ocorre com o registro do contrato social de uma sociedade.
Entretanto, o empresário individual não possui, e jamais possuirá personalidade
jurídica, pois desde o nascimento já possui a sua personalidade definida.51
As sociedades adquirem personalidade jurídica com o registro de seus atos
constitutivos junto ao órgão competente, que no caso das sociedades empresárias é
a Junta Comercial, e se tratando de sociedades simples, se realizará junto ao Ofício
do Registro Civil de Pessoa Jurídica. Em razão de sua falta de personalidade
jurídica, a sociedade que não registra seus atos constitutivos é uma sociedade
48
REQUIÃO, Rubens. Curso de Direito Comercial. 26. ed. 1. V. atual. por Rubens Edmundo
Requião. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 374.
49
FÜHRER, Maximilianus Cláudio Américo. Resumo de Direito Comercial – Empresarial. 37. ed.
atual. São Paulo: Malheiros, 2007. p. 38.
50
COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Comercial. 2. V. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 7.
51
NOGUEIRA, Ricardo José Negrão. Manual de Direito Comercial. 2. ed. Campinas: Bookseller,
2001. p.82.
27
irregular, que arcará com diversas conseqüências jurídicas, ou seja, estará à mercê
de sanções àqueles que desenvolvem atividade econômica desrespeitando a
legislação.52
Sobre a personalidade jurídica das sociedades empresárias, discorre
Rubens Requião que:
Formada a sociedade comercial pelo concurso de vontades
individuais, que lhe propiciam os bens ou serviços, a conseqüência
mais importante é o desabrochar de sua personalidade jurídica. A
sociedade transforma-se em novo ser, estranho à individualidade das
pessoas que participam de sua constituição, dominando um
patrimônio próprio, possuidor de órgãos de deliberação e execução
que ditam e fazem cumprir a sua vontade. Seu patrimônio, no terreno
obrigacional, assegura sua responsabilidade direta em relação a
terceiros. Os bens sociais, como objetos de sua propriedade,
constituem a garantia dos credores, como ocorre com os de qualquer
pessoa natural.53
Não obstante, as sociedades podem ser classificadas quanto ao regime de
constituição e dissolução, quanto às condições para a alienação da participação
societária e quanto à responsabilidade dos sócios. Neste diapasão, abordar-se-á no
item subseqüente, a classificação das sociedades empresárias em relação à
responsabilidade dos sócios.
1.3 OS SÓCIOS DA SOCIEDADE EMPRESÁRIA E SUAS RESPONSABILIDADES
A responsabilização da sociedade ou dos sócios, que historicamente
utilizou-se de elementos e termos como ilicitude de determinados atos, prejuízo a
52
GONÇALVES, Maria Gabriela Venturoti Perrota Rios; GONÇALVES, Victor Eduardo Rios. Direito
Comercial: direito de empresa e sociedades empresárias. 21. V. 1. ed. São Paulo: Saraiva, 2006.
52
p. 68. COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Comercial. 2. V. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 7.
52
NOGUEIRA, Ricardo José Negrão. Manual de Direito Comercial. 2. ed. Campinas: Bookseller,
2001. p.82.
52
GONÇALVES, Maria Gabriela Venturoti Perrota Rios; GONÇALVES, Victor Eduardo Rios. Direito
Comercial: direito de empresa e sociedades empresárias. 21. V. 1. ed. São Paulo: Saraiva, 2006.
p. 68.
53
REQUIÃO, Rubens. Curso de Direito Comercial. 26. ed. 1. V. atual. por Rubens Edmundo
Requião. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 384.
28
outrem, negligência, imprudência, imperícia, perdas e danos, e obrigação de reparar,
vem sofrendo alterações que atingem diretamente as sociedades brasileiras.54
Todavia, antes de se falar em responsabilidade, é necessário apresentar o
significado de sócio, que de acordo com o Dicionário Aurélio, “é o membro de uma
sociedade; societário; aquele que se associa com outro numa empresa, da qual
espera auferir lucros”.55
Os sócios são as pessoas físicas ou jurídicas que contribuem para a
formação da sociedade ou que nela ingressam após a sua constituição. Em se
tratando de pessoa física, deverá contar com capacidade, nos termos da lei civil,
para que possa validamente comprometer-se com a sociedade, e, no que se refere a
sócio pessoa jurídica, deverá ela estar representada por pessoa eleita nos termos do
seu contrato social ou estatuto.56
Isto posto, o sócio ou acionista das sociedades empresárias submete-se a
um regime próprio, de modo que a lei tutela uma parte desses direitos e deveres, e a
outra parte é disciplinada pelos contratos e estatutos sociais das sociedades, e,
dependendo do tipo de sociedade, esses direitos e deveres dos sócios adéquam-se
às necessidades da pessoa jurídica em questão.57
Ressalta-se que, mesmo que os direitos dos sócios não estejam explicitados
no contrato social, decorrem de lei alguns direitos básicos insuscetíveis de
supressão: direito de participar dos lucros sociais, direito de fiscalizar a escrituração
social, direito de recesso, direito à prestação de contas dos administradores, e
direito de votar nas deliberações sociais nas sociedades contratuais.58
Os sócios, considerados membros da sociedade empresária, podem
ingressar na sociedade tanto na sua fundação, assinando o contrato ou ato
54
ASHIKAGA, Carlos Eduardo Garcia. As sociedades no novo Código Civil. Jus Navigandi,
Teresina, ano 7, n. 80, 21 set. 2003. Disponível em:
<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=4255>. Acesso em: 29 mar. 2008.
55
FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda. Novo Aurélio Século XXI: dicionário da língua
portuguesa. 3. ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1999. p. 1874.
56
BERTOLDI, Marcelo M.; RIBEIRO, Márcia Carla Pereira. Curso Avançado de Direito Comercial.
4. ed. rev. atual, e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. p. 166.
57
GONÇALVES, Maria Gabriela Venturoti Perrota Rios; GONÇALVES, Victor Eduardo Rios. Direito
Comercial: direito de empresa e sociedades empresárias. 21. V. 1. ed. São Paulo: Saraiva, 2006.
p. 68.
58
FAZZIO JÚNIOR, Waldo. Manual de Direito Comercial. 8. ed. São Paulo: Atlas, 2007. p. 130.
29
constitutivo, como subscrevendo aumento de capital ou substituindo um sócio que
se retira, através da cessão e transferência de sua parte capital.59
Desse modo, têm como principal obrigação ao assinar o contrato social, a
função de investir na sociedade, determinados recursos, isto é, eles têm que cumprir
o compromisso contraído ao assinar o contrato, de entregar para a sociedade,
dinheiro, bem ou crédito no montante contratado com os demais sócios. Na
linguagem utilizada pelo direito societário, cada sócio tem o dever de integralizar a
quota do capital social que subscreveu.60
Ao contrário do ocorre com os contratos bilaterais, não há contraprestações
das partes que se cruzam, pois as prestações saem do patrimônio social comum.
Nesse ato também não existem partes com interesses contrapostos, mas só parte,
integrada por todos os sócios e caracterizada pela busca de um mesmo interesse,
com obrigações convergentes.61
O Código Civil Brasileiro dispõe em seu art. 1001 e seguintes sobre os
direitos e obrigações dos sócios dentro de uma sociedade empresária personificada,
legislando que:
Art. 1001 – As obrigações dos sócios começam imediatamente com
o contrato, se este não fixar outra data, e terminam quando, liquidada
a sociedade, se extinguirem as responsabilidades sociais.62
Observa-se que a sociedade aparece como o meio facilitador de celebração
de um negócio jurídico, interpondo-se entre os sócios para representar o conjunto
por eles formado e figurar em relações jurídicas que vier a manter com cada qual ou
com terceiros.63
Em virtude dos sócios possuírem uma parcela representativa do capital
social (quotas ou ações), eles são titulares de direitos e obrigações diante da
sociedade empresária. Deste modo, destacam-se alguns direitos e deveres comuns
a todos os sócios. Os sócios têm o dever fundamental de contribuir para a
59
REQUIÃO, Rubens. Curso de Direito Comercial. 26. ed. 1. V. atual. por Rubens Edmundo
Requião. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 441.
60
COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Comercial. 2. V. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 398.
61
GONÇALVES NETO, Alfredo de Assis. Manual de Direito Comercial. 2. ed. 3. tir. Curitiba: Juruá,
2003. p. 113.
62
ANGHER, Anna Joyce. Vade mecum acadêmico de direito. Código Civil. 4. Ed. São Paulo:
Rideel, 2008.
63
GONÇALVES NETO, Alfredo de Assis. Manual de Direito Comercial. 2. ed. 3. tir. Curitiba: Juruá,
2003. p. 113.
30
integralização do capital social, bem como o dever de lealdade e cooperação
recíproca.64
Em relação à integralização do capital social, Bertoldi acrescenta que:
Quando da constituição da sociedade, deve obrigatoriamente ficar
estabelecido o montante da contribuição de cada sócio. [...] Após a
subscrição do capital social, ou seja, após os sócios se
comprometerem perante a sociedade a cumprir com determinada
quantia em dinheiro ou com a entrega de determinado bem para a
integralização do capital social, se qualquer deles deixar de fazê-lo
no modo e tempo combinado, terá a sociedade duas alternativas ao
seu dispor: executar o sócio inadimplente ou excluí-lo da
sociedade.65
O art. 1004 do CC estabelece que “os sócios são obrigados, na forma e
prazo previstos, às contribuições estabelecidas no contrato social, e aquele que
deixar de fazê-lo, nos trinta dias seguintes ao da notificação pela sociedade,
responderá perante esta pelo dano emergente da mora”. O parágrafo único do
mesmo artigo completa disponde que, “verificada a mora, poderá a maioria dos
demais sócios preferir, à indenização, a exclusão do sócio remisso, ou reduzir-lhe a
quota ao montante já realizado, aplicando-se, em ambos os casos, o disposto no §
1o do art. 1.03166”.67
Quanto ao dever de lealdade e cooperação recíproca, Bertoldi discorre em
sua obra que:
[...] Muito embora não exista disposição legal expressa a esse
respeito, a constituição e manutenção da sociedade pressupõe o
envolvimento positivo de todos os sócios, que se comprometem a
unir suas forças para a consecução dos objetivos sociais em busca
do lucro. Por esse motivo, não é possível que o sócio venha a
assumir posição conflitante com os interesses da sociedade. É o que
ocorre quando um dos sócios, por si próprio ou pela participação em
outra sociedade, assume posição de concorrência com relação à
primeira sociedade. Essa concorrência contraria frontalmente os
objetivos sociais, razão pela qual a doutrina e a jurisprudência têm
64
BERTOLDI, Marcelo M.; RIBEIRO, Márcia Carla Pereira. Curso Avançado de Direito Comercial.
4. ed. rev. atual, e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. p. 166.
65
BERTOLDI, Marcelo M.; RIBEIRO, Márcia Carla Pereira. Curso Avançado de Direito Comercial.
4. ed. rev. atual, e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. p. 167.
66
o
Art. 1.031, § 1 , do CC - Nos casos em que a sociedade se resolver em relação a um sócio, o valor
da sua quota, considerada pelo montante efetivamente realizado, liquidar-se-á, salvo disposição
contratual em contrário, com base na situação patrimonial da sociedade, à data da resolução,
verificada em balanço especialmente levantado. O capital social sofrerá a correspondente redução,
salvo se os demais sócios suprirem o valor da quota.
67
ANGHER, Anna Joyce. Vade mecum acadêmico de direito. Código Civil. 4. Ed. São Paulo:
Rideel, 2008.
31
entendido que situações como essa possibilitam a exclusão dos
quadros sociais do sócio que falta com o dever de lealdade.68
Em contrapartida, os sócios são detentores de direitos perante a sociedade
que podem ser relacionados como: participação dos lucros da empresa, fiscalizar a
administração bem como a escrituração da sociedade empresária, retirar-se da
sociedade em determinadas condições estipuladas no contrato, exigir a prestação
de conta por parte dos administradores, votarem nas assembléias sobre as
atividades e destinos da sociedade, e direito de preferência na subscrição de quotas
ou ações.69
Os sócios têm o direito de participar dos lucros sociais, considerando-se nula
qualquer cláusula que venha a excluir tal direito. Contudo, a doutrina e a
jurisprudência trataram de limitar a nulidade somente para a cláusula que
determinava a exclusão do direito, sem que isso afetasse todo o contrato.70
Nesse sentido, adveio o art. 1008 do CC, estabelecendo que “é nula a
estipulação contratual que exclua qualquer sócio de participar dos lucros e das
perdas”. Portanto, o contrato não pode conter cláusulas que atribua os lucros a
apenas alguns, em detrimento de outros sócios, e, mesmo na hipótese de
dissolução da sociedade, após a liquidação, o capital remanescente será partilhado
entre os sócios na proporção de suas cotas.71
Quanto ao direito de fiscalização, cabe ressaltar que estes se subdividem
em dois níveis: o primeiro refere-se ao acompanhamento dos atos de gestão da
sociedade, ao passo que o segundo, se fundamenta na possibilidade de cada sócio
de examinar a escrituração contábil, a qualquer tempo. Observa-se, ainda, que nas
sociedades empresárias não se pode recusar aos sócios o exame de todos os livros,
documentos, escrituração, etc., bem como, na mesma direção os administradores
são obrigados a prestar contas de sua gestão aos demais sócios.72
68
BERTOLDI, Marcelo M.; RIBEIRO, Márcia Carla Pereira. Curso Avançado de Direito Comercial.
4. ed. rev. atual, e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. p. 167.
69
GONÇALVES, Maria Gabriela Venturoti Perrota Rios; GONÇALVES, Victor Eduardo Rios. Direito
Comercial: direito de empresa e sociedades empresárias. 21. V. 1. ed. São Paulo: Saraiva, 2006.
p. 93 e 94.
70
BERTOLDI, Marcelo M.; RIBEIRO, Márcia Carla Pereira. Curso Avançado de Direito Comercial.
4. ed. rev. atual, e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. p. 168.
71
GONÇALVES, Maria Gabriela Venturoti Perrota Rios; GONÇALVES, Victor Eduardo Rios. Direito
Comercial: direito de empresa e sociedades empresárias. 21. V. 1. ed. São Paulo: Saraiva, 2006.
p. 68.
72
FAZZIO JÚNIOR, Waldo. Manual de Direito Comercial. 8. ed. São Paulo: Atlas, 2007. p. 130.
32
Outro direito dos sócios é o de retirar-se da sociedade, como esclarece
Perrotta Gonçalves:
Haverá em decorrência desse direito de retirada, uma dissolução
parcial da sociedade, com conseqüente redução do capital social. O
sócio que sai terá direito ao valor equivalente às suas cotas. Em se
tratando de sociedade contratual por prazo indeterminado, qualquer
sócio poderá retirar-se da sociedade mediante notificação aos
demais sócios com, no mínimo, 60 dias de antecedência. Se a
sociedade tiver prazo determinado, o sócio somente poderá retirar-se
se houver justa causa, comprovada judicialmente (art. 1.02973, CC).
Nos 30 dias seguintes à notificação, os demais sócios poderão optar
pela dissolução de toda a sociedade (art. 1.02974, parágrafo único)75.
O direito à prestação de contas justificada e à analise dos balanços anuais
(art. 1.02076 do CC), é um direito de singular magnitude no cotidiano societário, haja
vista os sócios poderem exigir, a qualquer tempo, a prestação de contas por parte
dos administradores.77
Os sócios detêm, ainda, o direito de votar nas assembléias sobre as
atividades e destinos da sociedade, direito este de natureza pessoal, que é exercido
pelo sócio na proporção de sua participação no capital social, observado que podem
influenciar diretamente nos rumos da sociedade, o sócio ou grupo de sócios que
detiver a maior parte do capital social.78
Fidedignamente, os sócios possuem, também, preferência na subscrição de
cotas ou ações, objetivando a manutenção da participação societária e, permitindo o
aumento do capital social somente após todo o capital social estiver integralizado.79
No que tange a responsabilidade dos sócios, deve-se considerar a espécie
de sócio, pois cada uma dessas espécies determina as características de sua
73
Art. 1.029, do CC - Além dos casos previstos na lei ou no contrato, qualquer sócio pode retirar-se
da sociedade; se de prazo indeterminado, mediante notificação aos demais sócios, com antecedência
mínima de sessenta dias; se de prazo determinado, provando judicialmente justa causa.
74
Art. 1.029, parágrafo único, do CC - Nos trinta dias subseqüentes à notificação, podem os demais
sócios optar pela dissolução da sociedade.
75
GONÇALVES, Maria Gabriela Venturoti Perrota Rios; GONÇALVES, Victor Eduardo Rios. Direito
Comercial: direito de empresa e sociedades empresárias. 21. V. 1. ed. São Paulo: Saraiva, 2006.
p. 94.
76
Art. 1.020, do CC - Os administradores são obrigados a prestar aos sócios contas justificadas de
sua administração, e apresentar-lhes o inventário anualmente, bem como o balanço patrimonial e o
de resultado econômico.
77
FAZZIO JÚNIOR, Waldo. Manual de Direito Comercial. 8. ed. São Paulo: Atlas, 2007. p. 131.
78
BERTOLDI, Marcelo M.; RIBEIRO, Márcia Carla Pereira. Curso Avançado de Direito Comercial.
4. ed. rev. atual, e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. p. 168.
79
GONÇALVES, Maria Gabriela Venturoti Perrota Rios; GONÇALVES, Victor Eduardo Rios. Direito
Comercial: direito de empresa e sociedades empresárias. 21. V. 1. ed. São Paulo: Saraiva, 2006.
p. 95.
33
responsabilidade. Sendo assim, o sócio será de responsabilidade limitada
(sociedade limitada e anônima), de responsabilidade ilimitada (sociedade em nome
coletivo), ou de responsabilidade mista (sociedades em comandita simples e
comandita por ações).80
Em relação à responsabilidade dos sócios, Maria Gabriela Perrotta
apresenta que, na prevalência do princípio da autonomia patrimonial e de que a
responsabilidade
dos
sócios
é
sempre
subsidiária,
a
repercussão
dessa
responsabilidade pode ser:
De forma ilimitada, onde o patrimônio dos sócios responderá
subsidiariamente, porém de forma ilimitada, pelas obrigações sociais;
De forma limitada, na qual os sócios respondem com seu patrimônio
pessoal pelas obrigações sociais de forma subsidiária e limitada,
onde o montante da limitação dependerá do tipo societário e da
subscrição de capital feita pelo sócio; E de forma mista, onde parte
dos sócios responde de forma limitada e parte de forma ilimitada
pelas obrigações sociais.81
Nas sociedades em geral observa-se que, em razão da natureza subsidiária
da responsabilidade dos sócios e da decorrente exaustão do patrimônio social como
pressuposto de responsabilização, somente após o processo de falência que será
possível executar os bens do patrimônio particular dos sócios para a garantia de
obrigação social.82
Tendo em vista que o sócio tem, perante a sociedade, o dever de integralizar
a quota subscrita, ou seja, de transferir do seu patrimônio para o social dinheiro,
bens ou crédito, nos termos do compromisso contratual assumido junto aos demais
sócios, destaca-se a figura do sócio remisso, que na concepção de Bertoldi, “é
aquele que não cumpre, no prazo, a obrigação de integralizar a quota subscrita”.83
Desse modo, deverá ele arcar com os prejuízos decorrentes da mora
causados à empresa, e, permanecendo inadimplente, a sociedade pode cobrar-lhe o
devido, em juízo, expulsá-lo, restituindo ao remisso as entradas feitas, deduzidas às
80
REQUIÃO, Rubens. Curso de Direito Comercial. 26. ed. 1. V. atual. por Rubens Edmundo
Requião. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 448.
81
GONÇALVES, Maria Gabriela Venturoti Perrota Rios; GONÇALVES, Victor Eduardo Rios. Direito
Comercial: direito de empresa e sociedades empresárias. 21. V. 1. ed. São Paulo: Saraiva, 2006.
p. 68.
82
COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Comercial. 2. V. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 398.
83
BERTOLDI, Marcelo M.; RIBEIRO, Márcia Carla Pereira. Curso Avançado de Direito Comercial.
4. ed. rev. atual, e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. p. 167.
34
quantias correspondentes aos juros de mora, ou ter suas cotas reduzidas ao
montante por ele efetivamente pago.84
A sociedade empresária tem como um de seus elementos o affecio
societatis, que para Bertoldi “é a vontade de constituir e manter a sociedade por
parte dos sócios, que guardam relação de identidade com os demais sócios e com
os objetivos perseguidos pela sociedade”. Por isso, quando ferido o dever de
lealdade e cooperação recíproca, o affecio societatis deixa de existir, ocasionando a
dissolução da sociedade ou então a exclusão do sócio que faltou com o dever
fundamental de lealdade, em virtude da desarmonia gerada entre os sócios.85
No que tange as características das sociedades empresárias, pode se
observar, que esta é um sujeito capaz de direitos e obrigações, podendo ou não
adquirir sua personalidade jurídica, uma vez que “a sociedade empresária é a
pessoa jurídica que explora uma empresa”86.
Desse modo, o próximo capítulo, esclarecerá as noções de como uma
sociedade se desconstitui, ou seja, como esta pode se dissolver de modo natural ou
forçado.
84
GONÇALVES, Maria Gabriela Venturoti Perrota Rios; GONÇALVES, Victor Eduardo Rios. Direito
Comercial: direito de empresa e sociedades empresárias. 21. V. 1. ed. São Paulo: Saraiva, 2006.
p. 68.
85
BERTOLDI, Marcelo M.; RIBEIRO, Márcia Carla Pereira. Curso Avançado de Direito Comercial.
4. ed. rev. atual, e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. p. 167.
86
COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Comercial. 2. V. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 5.
35
2 A DISSOLUÇÃO DA SOCIEDADE EMPRESÁRIA NO CÓDIGO CIVIL
BRASILEIRO
2.1 A DISSOLUÇÃO DA SOCIEDADE EMPRESÁRIA SEGUNDO O CÓDIGO CIVIL
BRASILEIRO
A sociedade empresária surge quando duas ou mais pessoas se reúnem e a
constituem com o objetivo de exploração de algum tipo de atividade econômica,
extinguindo-se no momento que ocorra algum fato impeditivo de sua continuidade,
ou seja, através do processo de dissolução.87
No direito societário dissolução é um conceito ambíguo, na medida em que,
em sentido amplo significa o procedimento de terminação da personalidade jurídica
da sociedade empresária, ao passo que em sento estrito, a dissolução se refere ao
ato, judicial ou extrajudicial, que desencadeia o procedimento de extinção da pessoa
jurídica.88
Neste diapasão acrescenta Ulhoa Coelho:
A partir da dissolução, compreendida em sentido amplo, a sociedade
empresária não mais titulariza direitos, nem é devedora de
prestação. (...) Os atos de encerramento da personalidade jurídica da
sociedade empresária (a dissolução, em sentido amplo) distribuemse nas fases da dissolução (sentido estrito), liquidação e partilha.89
Cabe ressaltar, entretanto, que o Código Comercial regulava a dissolução
das sociedades comerciais tendo por precípua finalidade proporcionar a libertação
do sócio de seus compromissos sociais. E, ainda, apresentava a dissolução de duas
formas, quais sejam a dissolução de pleno direito e a dissolução judicial.90
Sobre as formas de dissolução, discorre Requião:
Naquele sistema predominante, duas formas de dissolução existiam:
a dissolução de pleno direito e a dissolução judicial. Catalogou o art.
335 a primeira forma, ao declarar que se reputam dissolvidas as
sociedades: 1) expirasse o prazo ajustado de sua duração; 2) por
87
BERTOLDI, Marcelo M.; RIBEIRO, Márcia Carla Pereira. Curso Avançado de Direito Comercial.
4. ed. rev. atual, e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. p. 153.
88
COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Comercial. 2. V. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 450.
89
COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Comercial. 2. V. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 450.
90
REQUIÃO, Rubens. Curso de Direito Comercial. 24. ed. 2. V. atual. por Rubens Edmundo
Requião. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 325.
36
quebra da sociedade ou qualquer dos sócios; 3) por mútuo consenso
de todos os sócios; 4) pela morte de um dos sócios, salvo convenção
em contrário a respeito dos que sobreviverem; 5) por vontade de um
dos sócios, sendo a sociedade celebrada por tempo indeterminado.91
As sociedades poderiam, ainda, ser dissolvidas judicialmente de acordo com
o revogado art. 336 do Código Comercial, pela impossibilidade da consecução do
objeto social; pela inabilidade ou incapacidade moral ou civil de alguns sócios; ou
pelo abuso, prevaricação, violação ou falta de cumprimento das obrigações sociais,
ou fuga de algum dos sócios.92
Observa-se, que nem sempre determinada causa dissolve a sociedade,
independentemente de provimento judicial, se os sócios não se põem de acordo
quanto à sua verificação. Portanto, quando os sócios estão de acordo que o negócio
se mostra inviável, dissolvem extrajudicialmente a sociedade; mas se apenas a
minoria está convencida da inviabilidade da empresa, a dissolução só poderá ser
judicial.93
No que tange a distinção entre dissolução de pleno direito, amigável e
judicial, discorre Ulhoa Coelho:
De acordo com essa classificação, certas causas, como a falta de
pluralidade de sócios além de 180 dias, dissolvem a sociedade,
mesmo contra a vontade dos seus membros: é a dissolução de pleno
direito; outras causas, como o distrato, importam no desfazimento da
sociedade, por vontade dos sócios: é a amigável; e, finalmente,
causas como a falência ou a impossibilidade de realização do objeto
social redundam o fim da pessoa jurídica, em razão de controvérsia
decidida pelo juiz: esta é a solução judicial.94
Baseada na constante evolução da sociedade, a doutrina e a jurisprudência
passaram a prestigiar cada vez mais o princípio da preservação da empresa, pelo
qual a sociedade empresária não poderia se extinguir em havendo qualquer dos
sócios que não concordasse com a dissolução.95
Hodiernamente, o direito societário brasileiro abrange dois diferentes
regimes dissolutórios, onde de um lado é regulado pela Lei das Sociedades por
91
REQUIÃO, Rubens. Curso de Direito Comercial. 24. ed. 2. V. atual. por Rubens Edmundo
Requião. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 326.
92
BERTOLDI, Marcelo M.; RIBEIRO, Márcia Carla Pereira. Curso Avançado de Direito Comercial.
4. ed. rev. atual, e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. p. 154.
93
COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Comercial. 2. V. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 452.
94
COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Comercial. 2. V. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 451.
95
BERTOLDI, Marcelo M.; RIBEIRO, Márcia Carla Pereira. Curso Avançado de Direito Comercial.
4. ed. rev. atual, e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. p. 154.
37
Ações (artigo 206 e seguintes) referentes às institucionais, e de outro pelo Código
Civil (artigo 1.033 a 1.038) relacionado às contratuais. As concepções básicas são
as mesmas, existindo diferença apenas em razão da natureza dos vínculos jurídicos
que se desfazem (contratual ou institucional). Desse modo, a dissolução,
caracterizada como procedimento de terminação da personalidade jurídica da
sociedade empresária, compreende três fases: a dissolução, a liquidação e a
partilha.96
Deste modo, a primeira fase é justamente a dissolução em sentido estrito ou
propriamente dita, precedida pela fase de liquidação. Nesta última, procede-se à
realização do ativo da sociedade e pagamento do passivo. Encerrada a liquidação,
ou seja, pago o passivo, e se ainda restar algum patrimônio, este será dividido entre
os sócios, cada um percebendo na proporção de suas cotas. Essa fase é
denominada partilha e encerra-se quando os sócios recebem o que restou do
patrimônio da sociedade.97
Segundo o Código Civil Brasileiro e com fundamento no princípio da
preservação da empresa, a dissolução e a liquidação das sociedades se darão nas
seguintes hipóteses: por vontade dos sócios (art. 1.033, II e III); em decurso do
prazo de duração (art. 1.033, I); por falência da sociedade (art. 1.044);
unipessoalidade (art. 1.033, IV, e art. 206, I, d, da Lei das SA); irrealização do objeto
social (art. 1.034, II); extinção da autorização para funcionar (art. 1.033, V); e outras
causas definidas no contrato social (art. 1.035).98
No que tange a dissolução por vontade dos sócios na sociedade anônima
(art. 206, I, c, da LSA99, e art. 1.033, II100 e III101, do CC), esta terá lugar numa
assembléia geral extraordinária, onde a lei exige para a deliberação, pelo menos
metade do quorum qualificado de acionistas das ações com direito a voto. Já na
sociedade limitada, a dissolução depende da aprovação de ¾ do capital social (art.
96
COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Comercial. 2. V. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 450.
GONÇALVES, Maria Gabriela Venturoti Perrota Rios; GONÇALVES, Victor Eduardo Rios. Direito
Comercial: direito de empresa e sociedades empresárias. 21. V. 1. ed. São Paulo: Saraiva, 2006.
p. 128 e 129.
98
BERTOLDI, Marcelo M.; RIBEIRO, Márcia Carla Pereira. Curso Avançado de Direito Comercial.
4. ed. rev. atual, e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. p. 154.
99
Art. 206, I, c, da LSA - Dissolve-se a companhia de pleno direito por deliberação da assembléiageral (art. 136, X).
100
Art. 1.033, II, do CC - Dissolve-se a sociedade quando ocorrer o consenso unânime dos sócios;
101
Art. 1.033, III, do CC - Dissolve-se a sociedade quando ocorrer a deliberação dos sócios, por
maioria absoluta, na sociedade de prazo indeterminado.
97
38
1.076, I102, do CC), necessariamente manifestada em assembléia ou reunião para
votar o ato dissolutório.103
Em relação à dissolução por decurso do prazo de duração, Bertoldi
apresenta que:
O inciso I do artigo 1.033 do CC104 estabelece que para que ocorra a
dissolução da sociedade pelo decurso de seu prazo de duração, é
necessária que a sociedade efetivamente venha a ser liquidada, sob
o risco de tornar-se, automaticamente, por prazo indeterminado.
Ressalta-se, ainda, que os sócios deverão providenciar a alteração
contratual dentro de um prazo razoável, sob pena de o contrato não
mais refletir a verdade.105
A falência (art. 206, II106, c, da LSA e art. 1.044107 do CC) é uma modalidade
de processo judicial de execução que importa na dissolução da sociedade, utilizada
para em determinadas situações de insolvabilidade da empresa, para garantir o
tratamento paritário dos credores.108 E, portanto, será abordada com maior ênfase
no terceiro Capítulo do presente estudo.
Como apresentado no capítulo anterior, na edição do atual Código Civil, o
legislador não se preocupou em criar dispositivos de lei sobre a sociedade
unipessoal, razão pela qual determina a dissolução da sociedade com somente um
sócio, desde que a pluralidade não seja regularizada no prazo de 180 dias,
correspondente ao de um ano ou até a realização da próxima reunião ou assembléia
de sócios, previstos no art. 18 do Dec. 3.708/19, cumulado com art. 206, I, d da
LSA.109
A sociedade poderá ser dissolvida judicialmente, a requerimento de qualquer
dos sócios, quando for anulada a sua constituição, houver exaurido o fim social ou
102
o
Art. 1.076, I, do CC - Ressalvado o disposto no art. 1.061 e no § 1 do art. 1.063, as deliberações
dos sócios serão tomadas pelos votos correspondentes, no mínimo, a três quartos do capital social,
nos casos previstos nos incisos V e VI do art. 1.071.
103
COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Comercial. 2. V. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 452.
104
Art. 1.033, I, do CC - Dissolve-se a sociedade quando ocorrer o vencimento do prazo de duração,
salvo se, vencido este e sem oposição de sócio, não entrar a sociedade em liquidação, caso em que
se prorrogará por tempo indeterminado
105
BERTOLDI, Marcelo M.; RIBEIRO, Márcia Carla Pereira. Curso Avançado de Direito Comercial.
4. ed. rev. atual, e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. p. 155.
106
Art. 206, II, c, do CC - Dissolve-se a companhia por decisão judicial em caso de falência, na forma
prevista na respectiva lei.
107
Art. 1.044 do CC - A sociedade se dissolve de pleno direito por qualquer das causas enumeradas
no art. 1.033 e, se empresária, também pela declaração da falência.
108
COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Comercial. 2. V. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 454.
109
BERTOLDI, Marcelo M.; RIBEIRO, Márcia Carla Pereira. Curso Avançado de Direito Comercial.
4. ed. rev. atual, e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. p. 156.
39
for constatada a irrealização do objeto social (art. 1.034110 do CC).111 Por outro lado,
exaure-se o objeto social naquelas sociedades de propósito específico, constituídas
com um objetivo claro e delimitado, como exemplo da construção de uma
determinada obra.112
A dissolução da sociedade também pode ocorrer pela extinção da
autorização de funcionamento (art. 206 I, da LSA e art. 1.033, V113 do CC), como
demonstrado por Ulhoa Coelho em sua obra:
Para as sociedades de funcionamento sujeito a autorização estatal, a
extinção da autorização pode causar a dissolução. Contudo,
dependendo do regime de direito público aplicável, ou a sociedade
deixa de explorar aquela atividade específica, ou extingue-se
mediante a dissolução.114
Observa-se, ainda, que o contrato social poderá estabelecer outras regras
de dissolução da sociedade, que ocorrerá extrajudicialmente, quando averbada no
registro da empresa na Junta Comercial, se deliberado entre os sócios, ou judicial,
quando forem contestadas.115
Desse modo, passa-se a analisar o processo de liquidação e partilha das
sociedades empresárias, procedimentos estes com a finalidade de extinguir a
empresa e despersonalizá-la, arrecadando os bens necessários para o pagamento
dos credores.
2.1.1 O processo de liquidação da sociedade empresária
110
Art. 1.034 do CC - A sociedade pode ser dissolvida judicialmente, a requerimento de qualquer dos
sócios, quando: I - anulada a sua constituição; II - exaurido o fim social, ou verificada a sua
inexeqüibilidade.
111
GONÇALVES, Maria Gabriela Venturoti Perrota Rios; GONÇALVES, Victor Eduardo Rios. Direito
Comercial: direito de empresa e sociedades empresárias. 21. V. 1. ed. São Paulo: Saraiva, 2006.
p. 132.
112
BERTOLDI, Marcelo M.; RIBEIRO, Márcia Carla Pereira. Curso Avançado de Direito Comercial.
4. ed. rev. atual, e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. p. 157.
113
Art. 1.033, V do CC - Dissolve-se a sociedade quando ocorrer: a extinção, na forma da lei, de
autorização para funcionar.
114
COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Comercial. 2. V. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 456.
115
GONÇALVES, Maria Gabriela Venturoti Perrota Rios; GONÇALVES, Victor Eduardo Rios. Direito
Comercial: direito de empresa e sociedades empresárias. 21. V. 1. ed. São Paulo: Saraiva, 2006.
p. 132.
40
Consolidada a dissolução da sociedade, seja de pleno direito, judicialmente
ou extrajudicialmente, cabe a liquidação do patrimônio social, realizando-se o ativo e
satisfazendo o passivo, de modo que todos os bens e direitos inerentes à sociedade
sejam convertidos em dinheiro para pagamento dos credores, e divisão do saldo
restante entre os sócios, na proporção de seus quinhões.116
Nesta fase, os sócios deverão providenciar a investidura do liquidante e
restringir a gestão da sociedade aos negócios inadiáveis (art. 1.036117 do CC). O
liquidante, quando não designado no contrato social, será eleito por deliberação dos
sócios, e poderá ser um terceiro estranho à sociedade (art. 1.038118 do CC). E,
durante a liquidação (judicial ou extrajudicial), a personalidade jurídica da sociedade
restringe-se à prática dos atos necessários à sua dissolução.119
Nesse sentido Ulhoa Coelho apresenta em sua obra:
Após a dissolução, a sociedade empresária conserva sua
personalidade jurídica apenas para cumprir as finalidades da
liquidação (realização do ativo e satisfação do passivo). Para
proteger os interesses de terceiros de boa-fé, nessa fase, além do
registro do ato dissolutório na Junta, prevê a lei que a sociedade
acresça ao seu nome a expressão “em liquidação”, e o órgão de
representação legal não seja mais a diretoria ou gerência, mas sim o
liquidante.120
Cabe, desse modo, a liquidação do patrimônio social, mediante o qual será
realizado o ativo e satisfeito o passivo, ou seja, todos os bens e direitos
pertencentes à sociedade serão transformados em dinheiro para pagamento de seus
credores, e o saldo que porventura sobrar dessa operação será distribuído aos
sócios na proporção de seus quinhões.121
2.1.2 Da partilha
116
BERTOLDI, Marcelo M.; RIBEIRO, Márcia Carla Pereira. Curso Avançado de Direito Comercial.
4. ed. rev. atual, e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. p. 157.
117
Art. 1.036 do CC - Ocorrida a dissolução, cumpre aos administradores providenciar
imediatamente a investidura do liquidante, e restringir a gestão própria aos negócios inadiáveis,
vedadas novas operações, pelas quais responderão solidária e ilimitadamente.
118
Art. 1.038 do CC - Se não estiver designado no contrato social, o liquidante será eleito por
deliberação dos sócios, podendo a escolha recair em pessoa estranha à sociedade.
119
GONÇALVES, Maria Gabriela Venturoti Perrota Rios; GONÇALVES, Victor Eduardo Rios. Direito
Comercial: direito de empresa e sociedades empresárias. 21. V. 1. ed. São Paulo: Saraiva, 2006.
p. 132.
120
COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Comercial. 2. V. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 450.
121
BERTOLDI, Marcelo M.; RIBEIRO, Márcia Carla Pereira. Curso Avançado de Direito Comercial.
4. ed. rev. atual, e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. p. 157.
41
A partilha dos bens da sociedade entre os sócios se dará, no momento em
que todo o passivo social for pago e restar algum patrimônio, na proporção das
cotas de cada um, salvo disposição em contrário.122
Considera-se extinta a sociedade, quando finalizada a liquidação e realizada
a partilha do saldo líquido entre os sócios, momento em que o liquidante convocará
assembléia de sócios para a prestação final de contas (art. 1.108123 do CC).
Aprovadas as contas, a sociedade extinguir-se-á quando o ato de dissolução for
arquivado na Junta Comercial.124
2.1.3 Distinção entre dissolução total e dissolução parcial
A doutrina entende existir uma diferença entre a dissolução total e a
dissolução parcial da sociedade, de modo que, a total ocorre quando efetivamente a
sociedade se extingue ao passo que a parcial, ocorre quando um ou alguns dos
sócios é excluído da sociedade, remanescendo os demais.125
O Código Civil de 2002 denominou a dissolução parcial de resolução da
sociedade em relação a um sócio, na qual ocorre o desvinculamento de algum sócio
do quadro social, o que não implica a dissolução total da sociedade, que procede
com suas atividades empresariais, desde que ainda composta por uma pluralidade
de sócios.126
Neste diapasão, Ulhoa Coelho disserta sobre o princípio da preservação da
empresa:
O princípio da preservação da empresa, esculpido na doutrina e na
jurisprudência principalmente a partir dos anos 1960, recomenda a
dissolução parcial da sociedade limitada, como forma de resolver
conflitos entre os sócios, sem comprometer o desenvolvimento da
122
GONÇALVES, Maria Gabriela Venturoti Perrota Rios; GONÇALVES, Victor Eduardo Rios. Direito
Comercial: direito de empresa e sociedades empresárias. 21. V. 1. ed. São Paulo: Saraiva, 2006.
p. 133.
123
Art. 1.108 do CC - Pago o passivo e partilhado o remanescente, convocará o liquidante
assembléia dos sócios para a prestação final de contas
124
BERTOLDI, Marcelo M.; RIBEIRO, Márcia Carla Pereira. Curso Avançado de Direito Comercial.
4. ed. rev. atual, e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. p. 157.
125
BERTOLDI, Marcelo M.; RIBEIRO, Márcia Carla Pereira. Curso Avançado de Direito Comercial.
4. ed. rev. atual, e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. p. 158.
126
GONÇALVES, Maria Gabriela Venturoti Perrota Rios; GONÇALVES, Victor Eduardo Rios. Direito
Comercial: direito de empresa e sociedades empresárias. 21. V. 1. ed. São Paulo: Saraiva, 2006.
p. 133.
42
atividade econômica nem sacrificar empregos, reduzir o
abastecimento do mercado de consumo ou prejudicar pessoas direta
ou indiretamente beneficiadas com a empresa.127
Destarte as sociedades empresárias detenham a capacidade de se
dissolverem, a dissolução parcial somente está presente nas sociedades
contratuais, onde existe o vínculo entre os sócios e que pode ser rompido com a
dissolução. Desta feita, são hipóteses de dissolução parcial a morte, a retirada ou a
exclusão de um sócio.128
Com o falecimento de um sócio, a participação societária, bem como os
demais elementos do patrimônio do falecido, será atribuída, por sucessão causa
mortis, a um herdeiro ou legatário, de modo que esse sucessor pode querer ou não
fazer parte da sociedade. Neste caso, a dissolução parcial caracteriza-se pela
divergência ou convergência de vontades entre os sócios sobreviventes e os
sucessores.129
No que tange a dissolução parcial pela morte de um sócio, Bertoldi
acrescenta:
Na hipótese de falecimento de qualquer dos sócios (CC, art. 1.028,
caput130), na falta de disposição especial no próprio contrato social,
as quotas que pertenciam ao de cujus deverão ser liquidadas e o
resultado econômico da liquidação deverá compor o espólio.
Estabelece o Código Civil que poderão os sócios sobreviventes optar
pela solução da sociedade (CC, art. 1.028, II131), disposição essa que
se torna redundante, pois o próprio Código estabelece a
possibilidade de liquidação da sociedade por deliberação unânime
entre sócios (CC, art. 1.033,II132). Prevê, ainda, o Código Civil a
possibilidade de os herdeiros do sócio falecido virem a compor os
quadros sociais em sua substituição, desde que assim seja
deliberado pela maioria dos votos dos sócios presentes, se o
contrato social não estabelecer maioria mais elevada (CC, art. 1.076,
III133).134
127
COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Comercial. 2. V. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 461.
GONÇALVES, Maria Gabriela Venturoti Perrota Rios; GONÇALVES, Victor Eduardo Rios. Direito
Comercial: direito de empresa e sociedades empresárias. 21. V. 1. ed. São Paulo: Saraiva, 2006.
p. 134.
129
COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Comercial. 2. V. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 467.
130
Art. 1.028 do CC - No caso de morte de sócio, liquidar-se-á sua quota.
131
Art. 1.028, II do CC - No caso de morte de sócio, liquidar-se-á sua quota, salvo se os sócios
remanescentes optarem pela dissolução da sociedade.
132
Art. 1.033, II do CC - Dissolve-se a sociedade quando ocorrer o consenso unânime dos sócios.
133
o
Art. 1.076, III do CC - Ressalvado o disposto no art. 1.061 e no § 1 do art. 1.063, as deliberações
dos sócios serão tomadas pela maioria de votos dos presentes, nos demais casos previstos na lei ou
no contrato, se este não exigir maioria mais elevada.
134
BERTOLDI, Marcelo M.; RIBEIRO, Márcia Carla Pereira. Curso Avançado de Direito Comercial.
4. ed. rev. atual, e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. p. 160.
128
43
Portanto, falecendo um sócio, liquidar-se-á sua cota, exceto se o contrato
dispuser contrariamente, se os sócios remanescentes preferirem a dissolução total
da sociedade ou concordarem com o ingresso do sucessor do sócio falecido no
quadro social.135
Outra hipótese de dissolução parcial é o direito de retirada, que é um ato
unilateral de um sócio desinteressado de permanecer na sociedade, onde nos
termos do art. 1.029136 do CC, além dos casos previstos na lei ou no contrato,
qualquer sócio pode retirar-se da sociedade, operando-se a dissolução parcial por
retirada imotivada, mediante simples notificação aos demais sócios, com
antecedência mínima de sessenta dias, e se por retirada motivada, opera-se
mediante justa causa provada em juízo.137
O sócio pode, ainda, de acordo com o art. 1.030 do CC, ser excluído
judicialmente de uma sociedade por falta grave no cumprimento de suas obrigações
ou incapacidade superveniente, mediante iniciativa da maioria dos demais sócios. O
parágrafo único do mesmo artigo dispõe que, o sócio declarado falido ou aquele cuja
cota tenha sido liquidada por credor será excluído da sociedade de pleno direito.138
Sobre as hipóteses de dissolução parcial acrescenta Ulhoa Coelho:
Quando o sócio descumpre seus deveres com a sociedade
(integralizar a quota subscrita e contribuir para o desenvolvimento da
empresa), pode ser expulso. A expulsão importa a dissolução parcial
da sociedade limitada. Se o expulso for minoritário, e o contrato
social contemplar cláusula permissiva ou sendo a motivação do ato a
mora na integralização das quotas subscritas, a dissolução será
extrajudicial. Já se o expulso for majoritário, ou o contrato social não
permitir expressamente a expulsão do minoritário por justa causa, os
sócios interessados deverão pleitear a exclusão em juízo. Nesse
caso, a dissolução é judicial.139
135
GONÇALVES, Maria Gabriela Venturoti Perrota Rios; GONÇALVES, Victor Eduardo Rios. Direito
Comercial: direito de empresa e sociedades empresárias. 21. V. 1. ed. São Paulo: Saraiva, 2006.
p. 134.
136
Art. 1.029 do CC - Além dos casos previstos na lei ou no contrato, qualquer sócio pode retirar-se
da sociedade; se de prazo indeterminado, mediante notificação aos demais sócios, com antecedência
mínima de sessenta dias; se de prazo determinado, provando judicialmente justa causa.
137
COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Comercial. 2. V. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 464 e
465.
138
GONÇALVES, Maria Gabriela Venturoti Perrota Rios; GONÇALVES, Victor Eduardo Rios. Direito
Comercial: direito de empresa e sociedades empresárias. 21. V. 1. ed. São Paulo: Saraiva, 2006.
p. 135.
139
COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Comercial. 2. V. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 465.
44
E, por fim, admite-se a exclusão do sócio remisso que não integraliza as
cotas por ele subscritas (art. 1.004140, parágrafo único do CC). Desse modo,
observa-se que, a dissolução parcial, diferentemente da total, não é precedida pelas
fases da liquidação e partilha, pois após a saída do sócio da sociedade, segue-se a
chamada apuração de haveres.141
2.1.4 Da apuração de haveres
Para garantir o equilíbrio na composição dos interesses, o sócio, na
dissolução parcial, deve receber exatamente o que receberia se fosse esta total. A
apuração de haveres simula a liquidação da sociedade, para definir o valor do
reembolso. A liquidação da quota só será feita por outro critério, se expressamente
determinado em contrato social.142
No entendimento de Perrota Gonçalves:
Nesta, há a liquidação apenas das cotas do sócio desvinculado,
entregando-se a ele a mesma quantia que receberia na partilha da
dissolução total. O valor de sua cota, considerado pelo montante
efetivamente realizado, será definido de acordo com a situação
patrimonial da sociedade, verificada em balanço especialmente
levantado (art. 1.031 do CC). Assim, o sócio recebe o valor
patrimonial de suas cotas, que corresponde à proporção delas em
relação ao patrimônio atual da sociedade. Esse valor difere do valor
nominal, que é aquele previsto no contrato social.143
A apuração dos haveres deve ser efetuada sobre o último balanço aprovado,
realizado pela sociedade, onde a cota liquidada será paga em dinheiro, no prazo de
noventa dias a partir da liquidação, salvo determinação contrária.144
140
Art. 1.004 do CC - Os sócios são obrigados, na forma e prazo previstos, às contribuições
estabelecidas no contrato social, e aquele que deixar de fazê-lo, nos trinta dias seguintes ao da
notificação pela sociedade, responderá perante esta pelo dano emergente da mora. Parágrafo
único. Verificada a mora, poderá a maioria dos demais sócios preferir, à indenização, a exclusão do
sócio remisso, ou reduzir-lhe a quota ao montante já realizado, aplicando-se, em ambos os casos, o
o
disposto no § 1 do art. 1.031.
141
GONÇALVES, Maria Gabriela Venturoti Perrota Rios; GONÇALVES, Victor Eduardo Rios. Direito
Comercial: direito de empresa e sociedades empresárias. 21. V. 1. ed. São Paulo: Saraiva, 2006.
p. 135.
142
COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Comercial. 2. V. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 468.
143
GONÇALVES, Maria Gabriela Venturoti Perrota Rios; GONÇALVES, Victor Eduardo Rios. Direito
Comercial: direito de empresa e sociedades empresárias. 21. V. 1. ed. São Paulo: Saraiva, 2006.
p. 135.
144
REQUIÃO, Rubens. Curso de Direito Comercial. 24. ed. 2. V. atual. por Rubens Edmundo
Requião. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 335.
45
2.2
AS
CONSEQUÊNCIAS
DA
DESCONSIDERAÇÃO
PERSONALIDADE
JURÍDICA DA SOCIEDADE EMPRESÁRIA
Como apresentado no primeiro capítulo, as sociedades empresárias
adquirem sua personalidade jurídica no momento em que registram seus atos
constitutivos no órgão competente, e, desse modo, passam a deter autonomia
patrimonial, isto é, seu patrimônio é distinto do patrimônio particular de seus sócios,
e servirá para adimplir as obrigações sociais.145
Entretanto, em razão do princípio da autonomia patrimonial, as sociedades
empresárias podem ser utilizadas como instrumento para a realização de fraudes
contra credores ou mesmo abuso de direito, na medida em que a consideração da
pessoa jurídica importa a inviabilidade de correção da fraude ou do abuso, por ser a
sociedade o sujeito titular dos direitos e devedor das obrigações, e não os seus
sócios.146
A sociedade, simples ou empresarial, tem individualidade própria, não se
confundindo com as pessoas dos sócios. Contudo, essa regra é derrogada por um
fenômeno denominado desconsideração da personalidade jurídica.147
Com a edição do Código Civil de 2002, a teoria da desconsideração da
personalidade jurídica passou a ser recepcionada em todas as relações jurídicas, e
não somente em situações específicas, como é o caso do abuso de utilização da
pessoa jurídica nas relações de consumo, tutela do livre comércio ou do meio
ambiente (art. 28148, CDC).149
Não obstante, o art. 50 do CC estabelece que, “em caso de abuso de
personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão
patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministério Público
145
GONÇALVES, Maria Gabriela Venturoti Perrota Rios; GONÇALVES, Victor Eduardo Rios. Direito
Comercial: direito de empresa e sociedades empresárias. 21. V. 1. ed. São Paulo: Saraiva, 2006.
p. 96.
146
COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Comercial. 2. V. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 31.
147
FÜHRER, Maximilianus Cláudio Américo. Resumo de Direito Comercial – Empresarial. 37. ed.
atual. São Paulo: Malheiros, 2007. p. 74.
148
Art. 28 do CDC - O juiz poderá desconsiderar a personalidade jurídica da sociedade quando, em
detrimento do consumidor, houver abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato
ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social. A desconsideração também será efetivada quando
houver falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados
por má administração.
149
BERTOLDI, Marcelo M.; RIBEIRO, Márcia Carla Pereira. Curso Avançado de Direito Comercial.
4. ed. rev. atual, e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. p. 152.
46
quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas
relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores
ou sócios da pessoa jurídica”.150
Geralmente a desconsideração é aplicada para corrigir um ato, mas também
pode ser aplicada pela lei ou por outras considerações, não suprimindo a sociedade,
nem a considerando nula. Na verdade, a aplicação da teoria da desconsideração da
personalidade jurídica, em casos específicos, declara-se ineficaz determinado ato,
enfatizando mais à pessoa do sócio do que à sociedade.151
Sobre o tema, Perrota Gonçalves disserta em sua obra que:
Para que a teoria seja aplicada, dever ser demonstrada, cabalmente,
a ocorrência de fraude, ou seja, exigi-se a comprovação em juízo de
o(s) sócio(s) estava(m) utilizando-se da personalidade distinta da
pessoa jurídica e da autonomia patrimonial desta, bem como da
limitação de sua(s) responsabilidade(s) como escudo para a prática
de atos lesivos a terceiros. Como diz o conhecido brocardo jurídico,
“fraude não se presume, se prova”.152
Ressalta-se, contudo, que a solução para evitar a manipulação da
autonomia das pessoas jurídicas é abolir esta autonomia, tendo em vista que a
teoria da desconsideração da personalidade jurídica tem a finalidade de possibilitar a
coibição da fraude, sem comprometer o próprio instituto da pessoa jurídica. Em
outras palavras, a teoria tem o intuito de preservar a pessoa jurídica e sua
autonomia, sem que terceiros, vítimas de fraudes fiquem desamparados.153
Observa-se, que quando provada a fraude no caso concreto, o judiciário
afasta autonomia patrimonial da sociedade, a ignora, e determina que seja atingido
diretamente o patrimônio do pessoal dos sócios envolvidos, de forma ilimitada até
que sejam adimplidas as obrigações assumidas com terceiros.154
Coelho
apresenta
duas
formulações
para
a
desconsideração
da
personalidade jurídica:
150
ANGHER, Anna Joyce. Vade mecum acadêmico de direito. Código Civil. 4. Ed. São Paulo:
Rideel, 2008.
151
FÜHRER, Maximilianus Cláudio Américo. Resumo de Direito Comercial – Empresarial. 37. ed.
atual. São Paulo: Malheiros, 2007. p. 74.
152
GONÇALVES, Maria Gabriela Venturoti Perrota Rios; GONÇALVES, Victor Eduardo Rios. Direito
Comercial: direito de empresa e sociedades empresárias. 21. V. 1. ed. São Paulo: Saraiva, 2006.
p. 97.
153
COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Comercial. 2. V. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 31.
154
GONÇALVES, Maria Gabriela Venturoti Perrota Rios; GONÇALVES, Victor Eduardo Rios. Direito
Comercial: direito de empresa e sociedades empresárias. 21. V. 1. ed. São Paulo: Saraiva, 2006.
p. 97.
47
Há duas formulações para a teoria da desconsideração: a maior, pela
qual o juiz é autorizado a ignorar a autonomia patrimonial das
pessoas jurídicas, como forma de coibir fraudes e abusos praticados
através dela, e a menor, em que o simples prejuízo do credor já
possibilita afastar a autonomia patrimonial.155
Essa teoria proporciona grande vantagem de aplicação pontual, na medida
em que demonstrada a fraude, a desconsideração da personalidade da sociedade
ocorrerá apenas sobre os atos ilícitos praticados, sem que ocorra a dissolução ou
extinção da empresa.156
Em suma, a aplicação da teoria da desconsideração não importa a
dissolução da sociedade, sendo aplicada apenas em determinados casos, nos quais
se a autonomia patrimonial foi fraudulentamente utilizada, ela é desconsiderada,
sem que ocorra o desfazimento da sociedade. Antes da aplicação dessa teoria,
existia repressão às irregularidades e abusos de forma significativa, ocasionando,
assim, a dissolução da sociedade.157
Ressalta-se, que a partir do momento que a teoria da desconsideração
passou a vigorar, puderam-se reprimir as fraudes e os atos abusivos sem prejudicar
os interesses de trabalhadores, consumidores, fisco e outros que gravitam em torno
da continuidade da empresa.158
2.3 DA DESPERSONIFICAÇÃO DA SOCIEDADE EMPRESÁRIA
As sociedades empresárias adquirem personalidade jurídica no instante em
que registra seu contrato social no Registro Público de Empresas Mercantis, ao
passo que perde essa personalidade jurídica, através de um processo extintivo
desse registro. Observa-se que, para a despersonalização sociedade algumas
etapas devem ser respeitadas: primeiro a dissolução, que é a resolução ou
desfazimento do ato constitutivo; em seqüência, a liquidação, que é a realização do
155
COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Comercial. 2. V. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 35.
GONÇALVES, Maria Gabriela Venturoti Perrota Rios; GONÇALVES, Victor Eduardo Rios. Direito
Comercial: direito de empresa e sociedades empresárias. 21. V. 1. ed. São Paulo: Saraiva, 2006.
p. 97.
157
COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Comercial. 2. V. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 42.
158
GONÇALVES, Maria Gabriela Venturoti Perrota Rios; GONÇALVES, Victor Eduardo Rios. Direito
Comercial: direito de empresa e sociedades empresárias. 21. V. 1. ed. São Paulo: Saraiva, 2006.
p. 98.
156
48
ativo e pagamento do passivo da sociedade; e, por fim, a partilha do acervo
remanescente da sociedade.159
No que tange o término da personalidade jurídica da sociedade, Ulhoa
Coelho discorre que:
A personalização da sociedade empresária termina após um
procedimento dissolutório, que pode ser judicial ou extrajudicial. É
necessário acentuar que a simples inatividade da sociedade não
significa o seu fim, como pessoa jurídica. A exemplo do que se
verifica com as pessoas naturais que deixam de exercer qualquer
atividade profissional (quando, por exemplo, se aposentam), mas não
perdem, por óbvio, a capacidade para a prática de atos jurídicos, a
pessoa da sociedade permanece, mesmo que o seu estabelecimento
tenha sido fechado e alienado, mesmo que seus empregados
tenham sido dispensados, mesmo que não esteja praticando
nenhuma atividade econômica. A paralisação da atividade
empresarial não importa necessariamente a dissolução da
sociedade.160
Portanto, consolidada a dissolução da sociedade, cabe a liquidação do
patrimônio social, mediante o qual será realizado o ativo e satisfeito o passivo, de
modo que todos os bens e direitos pertencentes à sociedade serão transformados
em dinheiro para o pagamento dos credores, e o saldo que por ventura sobrar dessa
operação será destinado aos sócios na proporção de seus quinhões. E, como
apresentado finalizada a liquidação e realizada a partilha do saldo líquido entre os
sócios, considera-se extinta a sociedade, com o termino de sua personalidade
jurídica, desde o ato de dissolução seja arquivado na Junta Comercial.161
Ressalta-se, entretanto, que destarte as formas de dissolução da sociedade
empresária apresentadas neste capítulo, abordar-se-á no terceiro e último sobre o
processo falimentar, uma forma especial de dissolução, regulada pela Lei nº.
11.101/05 e objeto principal do presente trabalho de conclusão de curso.
159
FAZZIO JÚNIOR, Waldo. Manual de Direito Comercial. 8. ed. São Paulo: Atlas, 2007. p. 117.
COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Comercial. 2. V. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 18.
161
BERTOLDI, Marcelo M.; RIBEIRO, Márcia Carla Pereira. Curso Avançado de Direito Comercial.
4. ed. rev. atual, e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. p. 157.
160
49
3 A FALÊNCIA DA SOCIEDADE EMPRESÁRIA SEGUNDO A LEI Nº.
11.101, DE 09/02/2005
3.1 A SOCIEDADE EMPRESÁRIA E A LEI FALIMENTAR
O estado falimentar é um estado de direito só existindo quando declarado no
devido processo regulado por lei especial. Neste óbice, o Decreto-lei nº. 7.661/45
estabelecia, assim como a atual Lei 11.101, de 09.02.2005, estabelece o caráter
interventivo do instituto.162
O estudo do instituto jurídico da falência de uma empresa deve levar em
consideração a relação credor/devedor, uma vez que nas relações obrigacionais, o
patrimônio do devedor é a garantia dos credores, pois em caso de não-cumprimento
da obrigação, o credor insatisfeito deve buscar a tutela individual promovendo o
adimplemento forçado da obrigação.163
A falência é, portanto, um processo de execução coletiva, em que todos os
bens do falido são arrecadados para uma venda judicial forçada, com a distribuição
proporcional do resultado entre todos os credores, de acordo com uma classificação
legal de créditos.164
Como apresentado na obra de Campos Filho:
A falência é a expressão técnico-jurídica correspondente à noção de
insolvência de empresário individual ou de sociedade empresária.
Sua decretação judicial não exprime, necessariamente, o conceito
econômico de insolvência embora traduza uma situação de
desequilíbrio econômico-financeiro do devedor. (...) Consiste o
processo falimentar no conjunto de atos provenientes da sentença
que reconheça sua incidência em relação a determinado devedor,
com a nomeação de um administrador judicial, a quem compete
promover a arrecadação dos bens integrantes do acervo patrimonial
titularizado pelo devedor falido, provendo sua conservação com
162
BERTOLDI, Marcelo M.; RIBEIRO, Márcia Carla Pereira. Curso Avançado de Direito Comercial.
4. ed. rev. atual, e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. p. 530.
163
CASTELLANI, Fernando F. A empresa em crise: falência e recuperação judicial de empresas.
São Paulo: Saraiva, 2008. p. 1.
164
FÜHRER, Maximilianus Cláudio Américo. Resumo de Direito Comercial – Empresarial. 37. ed.
atual. São Paulo: Malheiros, 2007. p. 120.
50
vistas a alienação e conseqüente pagamento dos créditos aos
credores conforme relação hierarquizada constante da lei.165
No entendimento de Fazzio Júnior, “a falência é o reconhecimento jurídico
da inviabilidade da empresa. Representa o estágio final de sua existência”.166
Bertoldi discorre em sua obra que:
A idéia de falência costuma estar associada ao encerramento ou
desaparecimento da empresa. É a cessação da atividade em razão
da imposição de uma sistemática normativa provocada pelo próprio
empresário ou terceiro (credor), que, ao mesmo tempo em que
permite a formação do concurso de credores, pode impedir o
prosseguimento do exercício do objeto da empresa, caso o Judiciário
opte por determinar que o estabelecimento seja lacrado. Expressões
como a quebra, ruína e banrracota freqüentemente são utilizadas
para representar a falência e em muito ajudaram a estigmatizar o
estado falimentar.167
E, ainda, a falência caracteriza-se por:
Falir, significa faltar, enganar, ou ainda falhar, defeito, engano ou
omissão. Deriva do latim fallere. Em seu sentido jurídico comercial,
veio em substituição ao sentido de falimento, indicativo do ato de
falir, da insolvência comercial ou da bancarrota.168
Desta feita, pode-se conceituar a falência como o fato jurídico que atinge a
sociedade empresária, submetendo-a a um processo judicial, para arrecadar meios
de pagamentos devidos ao(s) credor(es), e que não foram pagos pela
impossibilidade material de fazê-lo, já que o patrimônio disponível era menor do que
o devido.169
Neste diapasão, observa-se que o instituto da falência compreende a
atividade empresarial disposta no art. 966170 do CC, considerando-se empresários
individuais ou sociedades empresárias os que exercem profissionalmente atividade
econômica organizada para a produção de bens ou serviços.171
165
CAMPOS FILHO, Moacyr Lobato de. Falência e recuperação. Belo Horizonte: Del Rey, 2007. p.
149.
166
FAZZIO JÚNIOR, Waldo. Lei de falência e recuperação de Empresas. 4. ed. rev. e atual. São
Paulo: Atlas, 2008. p. 179.
167
BERTOLDI, Marcelo M.; RIBEIRO, Márcia Carla Pereira. Curso Avançado de Direito Comercial.
4. ed. rev. atual, e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. p. 530.
168
DE PLÁCIDO E SILVA. Vocabulário Jurídico. 10. ed. v. II. Rio de Janeiro: Forense, 1987.
169
FÜHRER, Maximilianus Cláudio Américo. Resumo de Direito Comercial – Empresarial. 37. ed.
atual. São Paulo: Malheiros, 2007. p. 121.
170
Art. 966 do CC - Considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica
organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços.
171
FÜHRER, Maximilianus Cláudio Américo. Resumo de Direito Comercial – Empresarial. 37. ed.
atual. São Paulo: Malheiros, 2007. p. 120.
51
Contudo, para que se possa aplicar o processo de execução concursal da
falência, exige-se a observância de três requisitos, quais sejam o devedor
empresário, a insolvência e a sentença judicial.172
Sobre os requisitos necessários ao estabelecimento do processo falimentar,
Castellani apresenta que:
A falência não se aplica a todos os devedores, abrangendo, nos
termos do art. 1º da LF, o empresário, pessoa física, empresário
individual, seja pessoa jurídica, sociedade empresária. Isto posto,
todos aqueles que não são considerados empresários pelo
ordenamento jurídico não poderão gozar do benefício especial da
falência.173
Destaque-se que a lei falimentar, no seu art. 2º, excluiu como sujeitos
passivos da falência, a empresa pública, a sociedade de economia mista, a
instituição financeira pública ou privada, as cooperativas de crédito, os consórcios,
as entidades de previdência complementar, as sociedades operadoras de plano de
assistência à saúde, as sociedades seguradoras, as sociedades de capitalização,
além de outras entidades legalmente equiparadas às anteriormente mencionadas.174
O segundo requisito é a configuração do estado de insolvência, que por se
tratar de um elemento objetivo, somente o devedor empresário insolvente se
sujeitará ao procedimento falimentar.
Nesse sentido discorre Fazzio Júnior que:
No direito concursal, a lei presume insolvência. (...) Sob a
perspectiva econômica, existe insolvência sem descumprimento. Lá,
a insolvência não está ligada ao ato de cumprir ou descumprir. Por
outro lado, para o direito, importante é o descumprimento do dever
de pagar. Pode existir descumprimento sem insolvência. Assim,
quando ocorre descumprimento, interessa perguntar “por que
descumpre?”. Se a resposta é “porque não pode”, tem-se a
capacidade de cumprir. Para o direito, a insolvência está para a
incapacidade e para o descumprimento.175
172
CASTELLANI, Fernando F. A empresa em crise: falência e recuperação judicial de empresas.
São Paulo: Saraiva, 2008. p. 4.
173
CASTELLANI, Fernando F. A empresa em crise: falência e recuperação judicial de empresas.
São Paulo: Saraiva, 2008. p. 4.
174
CAMPOS FILHO, Moacyr Lobato de. Falência e recuperação. Belo Horizonte: Del Rey, 2007. p.
152.
175
FAZZIO JÚNIOR, Waldo. Lei de falência e recuperação de Empresas. 4. ed. rev. e atual. São
Paulo: Atlas, 2008. p. 180.
52
E, ainda, como disposto no art. 47176, pode-se dizer que a lei falimentar tem
o objetivo de oferecer oportunidade para evitar a decretação da falência e viabilizar a
superação da crise econômica da empresa devedora. Assim, esta última detém a
opção de ingressar diretamente em juízo, requerendo a recuperação judicial, com o
compromisso de apresentar em 60 dias, um plano de recuperação; ou negociar
primeiro com os credores, requerendo posteriormente em juízo a homologação do
acordo extrajudicial; ou tendo um credor requerido a falência, pedir a recuperação
judicial no prazo de defesa.177
Por se tratar de um processo judicial complexo que compreende a
arrecadação dos bens, sua administração e conservação, bem como a verificação e
acertamento dos créditos, para posterior liquidação dos bens e rateio entre os
credores, a Lei de Falências tem por objetivo a proteção da pessoa jurídica, e não
propriamente a proteção ao empresário, na medida em que a lei busca a
continuação do empreendimento, decorrente do reconhecimento da função social da
empresa.178
As empresas podem ser conduzidas ao estado de falência em virtude de
alguns fatores, encontrados tanto na imperícia do condutor do negócio, como a
interferência das políticas macroeconômicas.179
O terceiro e último requisito, fundamenta-se na falência se originando por
uma decisão judiciária, e, portanto, a falência é o estado de insolvência definido a
partir do provimento pretoriano, tendo em vista que antes da decretação judicial,
pode-se falar em crise econômica ou em insolvência, porém nunca em falência,
porque essa é um procedimento especial, ao passo que aquela é mera conjuntura
fática.180
Desse modo, observa-se que a sentença que declara a falência não é
meramente declaratória, tão pouco condenatória, sendo considerada constitutiva,
176
Art. 47, da Lei 11.101/05 - A recuperação judicial tem por objetivo viabilizar a superação da
situação de crise econômico-financeira do devedor, a fim de permitir a manutenção da fonte
produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores, promovendo, assim, a
preservação da empresa, sua função social e o estímulo à atividade econômica.
177
FÜHRER, Maximilianus Cláudio Américo. Resumo de Direito Comercial – Empresarial. 37. ed.
atual. São Paulo: Malheiros, 2007. p. 117.
178
CASTELLANI, Fernando F. A empresa em crise: falência e recuperação judicial de empresas.
São Paulo: Saraiva, 2008. p. 2 e 3.
179
BERTOLDI, Marcelo M.; RIBEIRO, Márcia Carla Pereira. Curso Avançado de Direito Comercial.
4. ed. rev. atual, e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. p. 531.
180
FAZZIO JÚNIOR, Waldo. Lei de falência e recuperação de Empresas. 4. ed. rev. e atual. São
Paulo: Atlas, 2008. p. 180.
53
pois além de declarar o direito, ela pode criar, modificar ou extinguir as relações
jurídicas entre credores e devedores.181
Destarte a compreensão da Lei nº. 11.101/05 frente ao ordenamento jurídico
passa-se a analisar o procedimento, bem como as conseqüências do processo
falimentar a que se submetem as sociedades empresárias.
3.2 O PROCESSO FALIMENTAR DA SOCIEDADE EMPRESÁRIA E SUAS
CONSEQUÊNCIAS
A Lei 11.101/05 prevê a possibilidade de decretação da
falência do devedor que não paga, no vencimento e sem relevante razão de direito,
obrigação líquida constante de título ou títulos executivos protestados, cuja soma
ultrapasse o equivalente a 40 (quarenta) salários mínimos na data do pedido (art. 94,
I182). Citado, o devedor poderá contestar o pedido em 10 (dez) dias (art. 98183),
podendo reunir provas, juntar documentos, preparando-se para enfrentar o pedido
de declaração de sua falência.184
Nesse momento surge o instituto do deposito elisivo, no qual
de acordo com o art. 98 da Lei Falimentar, nos casos de pedido de falência, em que
o devedor não pague no vencimento obrigação líquida, sem relevante razão de
direito para não fazê-lo ou que, executado por qualquer quantia líquida, não pague,
não deposite ou não nomeie bens à penhora, poderá o mesmo depositar o valor
correspondente ao total do crédito, aí incluídos juros e honorários advocatícios, mais
correção monetária impedindo, dessa forma, a decretação da falência.185
181
BERTOLDI, Marcelo M.; RIBEIRO, Márcia Carla Pereira. Curso Avançado de Direito Comercial.
4. ed. rev. atual, e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. p. 548.
182
Art. 94, I da Lei 11.101/05 - Será decretada a falência do devedor que, sem relevante razão de
direito, não paga, no vencimento, obrigação líquida materializada em título ou títulos executivos
protestados cuja soma ultrapasse o equivalente a 40 (quarenta) salários-mínimos na data do pedido
de falência;
183
Art. 98, da Lei 11.101/05 - Citado, o devedor poderá apresentar contestação no prazo de 10 (dez)
dias.
184
CAMPOS FILHO, Moacyr Lobato de. Falência e recuperação. Belo Horizonte: Del Rey, 2007. p.
164.
185
CAMPOS FILHO, Moacyr Lobato de. Falência e recuperação. Belo Horizonte: Del Rey, 2007. p.
164.
54
O estado falimentar gera conseqüências que vão da cessação
da atividade da empresa até a possibilidade de responsabilização criminal do
empresário por atos praticados no âmbito negocial, que possam ter sido a causa ou
contribuído para o agravamento da situação de insolvência.186
Bertoldi discorre que:
O processo pré-falimentar é um processo de investigação judicial
para a identificação dos pressupostos à decretação da falência, ou
seja, a existência de um devedor empresário e seu estado de
insolvência. O processo de investigação se conclui pela sentença
que rejeita ou decreta a falência. Quando o juiz rejeita a decretação é
porque os pressupostos não estavam configurados, estando
ausentes as condições da ação (...). A primeira fase é um processo
tipicamente de conhecimento: busca-se a identificação do
empresário e de seu estado de insolvência.187
Observa-se que o processo falimentar como execução concursal do devedor
empresário, pode ser dividido em três fases distintas: a fase pré-falimentar,
compreendida desde a apresentação do pedido judicial até a sentença declaratória;
a fase falimentar propriamente dita, da sentença declaratória até a sentença de
encerramento da falência; e a fase pós-falimentar ou da reabilitação, da sentença de
encerramento até a sentença de extinção das obrigações do falido.188
Destaca-se, ainda, que a falência é causa de dissolução da sociedade
empresária, de modo que no processo falimentar, no qual se realiza a liquidação do
ativo e passivo é uma forma específica de dissolução, constituindo o principal efeito
da falência em relação à pessoa jurídica da sociedade falida.189
Desse modo, analisar-se-ão os sujeitos legítimos do processo falimentar,
bem como os efeitos da sentença que declara a falência da sociedade empresária.
3.2.1 Legitimidade passiva para o pedido de falência
186
BERTOLDI, Marcelo M.; RIBEIRO, Márcia Carla Pereira. Curso Avançado de Direito Comercial.
4. ed. rev. atual, e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. p. 530.
187
BERTOLDI, Marcelo M.; RIBEIRO, Márcia Carla Pereira. Curso Avançado de Direito Comercial.
4. ed. rev. atual, e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. p. 548.
188
COELHO, Fábio Ulhoa. Manual de Direito Comercial. 18. ed. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 318.
189
COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Comercial. 3. V. 6. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva,
2006. p. 282.
55
No processo falimentar a legitimidade passiva cabe ao devedor empresário,
pessoa física ou jurídica, quais sejam os devedores exercentes de atividade
econômica de forma empresarial. Disso resulta que não se submete à execução
concursal quem não explore atividade econômica nenhuma, nem quem o faz sem
empresarialidade.190
Ulhoa Coelho acrescenta, ainda, que “nem todo exercente de atividade
econômica empresarial encontra-se sujeito à falência, pois embora produzam ou
circulem bens ou serviços por serem empresas organizadas, estão excluídas do
direito falimentar”.191
Portanto, de acordo com o art. 1º da Lei 11.101/05192, o devedor empresário,
seja
o
empresário
individual
ou
a
sociedade
empresária
que
“exerce
profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação
de bens ou de serviços” (art. 966, CC), terá legitimidade passiva para requerer a
falência.
3.2.2 Legitimidade ativa para o pedido de falência
Em contrapartida, o processo falimentar deve ser iniciado por algumas
pessoas habilitadas pela legislação, e, de acordo com o art. 97193 da Lei 11.101/05,
são legitimados a apresentar o pedido de falência: o próprio devedor (autofalência);
o cônjuge sobrevivente, o herdeiro ou o inventariante do devedor empresário
individual; algum dos sócios da sociedade empresária; e qualquer dos credores.194
190
COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Comercial. 3. V. 6. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva,
2006. p. 247.
191
COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Comercial. 3. V. 6. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva,
2006. p. 248.
192
o
Art. 1 da Lei 11.101/05 - Esta Lei disciplina a recuperação judicial, a recuperação extrajudicial e a
falência do empresário e da sociedade empresária, doravante referidos simplesmente como devedor.
193
Art. 97 da Lei 11.101/05 - Podem requerer a falência do devedor: o próprio devedor, na forma do
disposto nos arts. 105 a 107 desta Lei; o cônjuge sobrevivente, qualquer herdeiro do devedor ou o
inventariante; o cotista ou o acionista do devedor na forma da lei ou do ato constitutivo da sociedade;
qualquer credor. O credor empresário apresentará certidão do Registro Público de Empresas que
comprove a regularidade de suas atividades. O credor que não tiver domicílio no Brasil deverá prestar
caução relativa às custas e ao pagamento da indenização de que trata o art. 101 desta Lei.
194
CASTELLANI, Fernando F. A empresa em crise: falência e recuperação judicial de empresas.
São Paulo: Saraiva, 2008. p. 13.
56
No que concerne a legitimidade ativa para pleitear a falência da sociedade
empresária, Ulhoa Coelho acrescenta que:
O credor está legitimado para o pedido de falência ainda que seu
crédito não esteja vencido, cabendo-lhe provar a impontualidade
injustificada da sociedade devedora ou a execução frustrada em
relação a título de terceiros ou ainda a prática de ato de falência.
Estão legitimados para o pedido de falência, além dos credores, a
própria sociedade devedora e seus sócios.195
Indica o art. 97, IV da Lei falimentar que, qualquer credor pode requerer a
falência do devedor, desde que seja titular de uma obrigação líquida, não paga no
vencimento sem que haja relevante razão de direito para não fazê-lo (art. 94, I, da
LRE). Pode-se dizer, então, que o legislador conferiu ampla legitimidade ativa, de
modo que todos os credores estarão aptos a requerer a decretação da falência do
devedor, desde que observados os pressupostos para o pleito de falência da
sociedade.196
3.2.3 Pressupostos da falência
Como abordado no início deste capítulo, a caracterização do estado de
falência é legal, fundamentando-se em três pressupostos de sua identificação: o
devedor empresário (pressuposto material subjetivo); a presunção não elidida de
insolvência (pressuposto material objetivo); e a sentença constitutiva de falência
(pressuposto formal), de modo que o empresário devedor é o réu na ação
constitutiva de falência, cuja premissa da causa seja a presunção legal de
insolvência, autorizando o judiciário a emitir um pronunciamento favorável.197
3.2.4 Sentença declaratória da falência
195
COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Comercial. 3. V. 6. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva,
2006. p. 259.
196
CAMPOS FILHO, Moacyr Lobato de. Falência e recuperação. Belo Horizonte: Del Rey, 2007. p.
164.
197
FAZZIO JÚNIOR, Waldo. Manual de Direito Comercial. 8. ed. São Paulo: Atlas, 2007. p. 608.
57
Desde que observado o requerimento da falência pelos credores habilitados,
apresentada defesa, e realizada, quando necessária a instrução, o magistrado,
convencido do estado falimentar, decretará a falência do devedor. Bem verdade que
essa sentença tem caráter predominantemente constitutivo, haja vista instituir ao
devedor empresário uma situação jurídica especial, onde prosseguirá a dissolução
da sociedade empresária falida, bem como a instauração de um regime especial
para os bens, atos jurídicos, contratos e pessoa do devedor.198
Ulhoa Coelho ressalta que, “a sentença declaratória da falência não é
declaratória, mas constitutiva, porque altera as relações entre os credores em
concurso e a sociedade devedora falida, ao fazer incidir sobre elas as normas
específicas do direito falimentar”.199
A sentença de que trata o art. 99 da Lei 11.101/05, é aquela onde o juiz, ao
acolher o pedido de falência apresentado pelo credor ou pelo próprio devedor,
extingue a fase pré-falencial caracterizada pela apresentação do pedido e pela
possibilidade de oposição do devedor, e inaugura o processo falimentar
propriamente dito.200
3.2.5 Conseqüências quanto à pessoa do falido
A sentença que declara a falência produz extensas e profundas
modificações quanto à capacidade de exercício de direitos do empresário. No que
tange à pessoa do falido, observa-se uma supressão de direitos e faculdades
chegando à conclusão de que o empresário falido adquire uma condição de
relativamente incapaz para a prática de atos civis e empresariais.201
Neste óbice, destaca-se um trecho da obra de Bertoldi:
Em contrapartida à perda de direito imposta ao empresário, tem ele
assegurado pela lei o direito de fiscalizar a administração da massa
198
CASTELLANI, Fernando F. A empresa em crise: falência e recuperação judicial de empresas.
São Paulo: Saraiva, 2008. p. 21 e 22.
199
COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Comercial. 3. V. 6. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva,
2006. p. 267.
200
CAMPOS FILHO, Moacyr Lobato de. Falência e recuperação. Belo Horizonte: Del Rey, 2007. p.
186.
201
BERTOLDI, Marcelo M.; RIBEIRO, Márcia Carla Pereira. Curso Avançado de Direito Comercial.
4. ed. rev. atual, e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. p. 612.
58
falida, de requerer providencias conservatórias do patrimônio da
empresa e de intervir nos processos de interesse da massa, assim
como de apresentar os recursos que julgar cabível.202
Considerando que a sentença de falência implica a impossibilidade de o
devedor prosseguir na exploração de sua atividade empresária, mais do isso, ela
representa o ato inicial do processo dissolutório da sociedade empresária. Em regra,
a falência da sociedade não implica a falência dos sócios, uma vez que seu
patrimônio não pode ser atingido pelos efeitos da falência.203
Sobre as conseqüências quanto à pessoa do devedor, Bertoldi discorre em
sua obra que:
A decretação da falência altera substancialmente as relações
jurídicas obrigacionais do falido, eis que este perde a administração
de seus bens e a liberdade de iniciativa antes existente, do
empresário ou da sociedade empresária. Instaura-se um novo
quadro de situações que envolve interesses de credores e da massa
falida. Os negócios jurídicos do falido, antes regulados, de regra,
pelo direito comum, passam agora a se submeter a um novo regime
jurídico, qual seja, o do direito falimentar.204
De certa forma, os sócios são afetados pela falência da sociedade
empresária de forma diversa, segundo tenham ou não administrado a empresa,
importando, ainda, identificar o tipo societário da falida e a natureza de
responsabilidade dos sócios pelas obrigações sociais, para que possam surtir os
efeitos da sentença declaratória da falência.205
3.2.6 Arrecadação dos bens do falido
Conforme estudado, com a decretação da falência o devedor perde a posse
e administração dos bens, mas não perde de plano, a sua propriedade, momento
202
BERTOLDI, Marcelo M.; RIBEIRO, Márcia Carla Pereira. Curso Avançado de Direito Comercial.
4. ed. rev. atual, e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. p. 612.
203
CASTELLANI, Fernando F. A empresa em crise: falência e recuperação judicial de empresas.
São Paulo: Saraiva, 2008. p. 28.
204
BERTOLDI, Marcelo M.; RIBEIRO, Márcia Carla Pereira. Curso Avançado de Direito Comercial.
4. ed. rev. atual, e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. p. 628.
205
COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Comercial. 3. V. 6. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva,
2006. p. 267.
59
este que o Estado toma a posse dos bens do falido, ou seja, a posse indireta é
transferida automaticamente como efeito da decretação da falência.206
Cabe ressaltar que, não se trata de expropriação, mas de perda da
administração e da disponibilidade, uma vez que com o desapossamento, o falido
não possa assumir novas obrigações, nem modificar o patrimônio existente no
momento da decretação da falência.207
No que tange a arrecadação dos bens e a constituição da massa falida,
Fazzio Júnior apresenta que:
Com a arrecadação do patrimônio do devedor, nasce a massa falida
objetiva. Constitui-se, então, um patrimônio afetado por sua
destinação no regime legal de falência. A massa falida objetiva é
próprio ativo do devedor sob a gestão do administrador judicial.
Entenda-se por bens todo o ativo do devedor, ou seja, tudo o eu
consistir valor econômico. Não são arrecadados os bens
absolutamente impenhoráveis, os alienáveis, o seguro de vida, etc.
Também o imóvel residencial próprio do casal ou entidade familiar,
conforme o que dispõem o art. 70, do CC, e o art. 1º, da Lei nº.
8.009/90. Assim, não se compreende na arrecadação falencial o
direito de autor, cujo conteúdo, a produção intelectual, constitui
emanação de uma particular capacidade da pessoa, portanto, a ela
ligada visceralmente.208
Procedida a arrecadação dos bens, estes ficarão sob a guarda do
administrador judicial que pode figurar, nos termos do art. 108209, §1º, da Lei
Falimentar, como depositário do falido. Ressalta-se que lei faculta ao administrador,
no caput do art. 114210, alugar ou celebrar contrato referente aos bens da massa
com o objetivo de produzir renda, mediante autorização do comitê.211
Os bens arrecadados pelo administrador judicial, bem como os demais bens
agregados à massa falida, comporão o montante destinado à alienação, que através
206
BERTOLDI, Marcelo M.; RIBEIRO, Márcia Carla Pereira. Curso Avançado de Direito Comercial.
4. ed. rev. atual, e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. p. 671.
207
FAZZIO JÚNIOR, Waldo. Manual de Direito Comercial. 8. ed. São Paulo: Atlas, 2007. p. 654.
208
FAZZIO JÚNIOR, Waldo. Lei de falência e recuperação de Empresas. 4. ed. rev. e atual. São
Paulo: Atlas, 2008. p. 293.
209
o
Art. 108, § 1 da Lei 11.101/05 - Ato contínuo à assinatura do termo de compromisso, o
administrador judicial efetuará a arrecadação dos bens e documentos e a avaliação dos bens,
separadamente ou em bloco, no local em que se encontrem, requerendo ao juiz, para esses fins, as
medidas necessárias. Os bens arrecadados ficarão sob a guarda do administrador judicial ou de
pessoa por ele escolhida, sob responsabilidade daquele, podendo o falido ou qualquer de seus
representantes ser nomeado depositário dos bens.
210
Art. 114 da Lei 11.101/05 - O administrador judicial poderá alugar ou celebrar outro contrato
referente aos bens da massa falida, com o objetivo de produzir renda para a massa falida, mediante
autorização do Comitê.
211
BERTOLDI, Marcelo M.; RIBEIRO, Márcia Carla Pereira. Curso Avançado de Direito Comercial.
4. ed. rev. atual, e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. p. 612.
60
do processo falimentar, constituirão a fonte de recursos para iniciar o pagamento de
todos os credores devidamente habilitados.212
3.2.7 Administração da falência
A fase de administração dos bens do processo falimentar envolve uma
estrutura orgânica que possui órgãos obrigatórios (juiz, administrador judicial, e
representante do Ministério Público) e órgãos facultativos (Comitê e assembléia
geral de credores), de modo que o administrador judicial executa as medidas
judiciais imprescindíveis à realização do ativo e solução do passivo da massa falida,
sob a supervisão do juiz e fiscalização ministerial.213
A administração da falência inicia uma série de procedimentos simultâneos,
que sob o prisma de Bertoldi apresenta-se da seguinte forma:
São atos processuais de arrecadação dos bens do falido,
possibilitando que os bens que compõem o ativo da empresa sejam
trazidos ao processo, inclusive aqueles que haviam sido objeto de
negócios jurídicos revogados. Os credores são chamados ao
processo para justificar sua condição, por meio de atos destinados à
declaração dos créditos e à verificação de legitimidade, a fim de lhes
possibilitar participação no quadro geral que será elaborado e que
norteará o rateio dos pagamentos que serão efetuados. A
administração da falência envolve atos de informação, arrecadação
de bens do falido, declaração e verificação dos créditos, além da
investigação das causas da falência, o que permitirá uma
reconstituição do passado da empresa para que sejam apuradas as
causas da falência, na busca de elementos que podem conduzir a
eventual punição penal.214
Realizada a arrecadação dos bens será efetuado pelo oficial de justiça que
acompanhará o administrador judicial o auto de arrecadação, documento este que
conterá, além do inventário da sociedade, também, o termo de avaliação de todos os
bens. E, quando arrecadados os bens e composta a massa falida, proceder-se-á a
212
CASTELLANI, Fernando F. A empresa em crise: falência e recuperação judicial de empresas.
São Paulo: Saraiva, 2008. p. 83.
213
FAZZIO JÚNIOR, Waldo. Lei de falência e recuperação de Empresas. 4. ed. rev. e atual. São
Paulo: Atlas, 2008. p. 328.
214
BERTOLDI, Marcelo M.; RIBEIRO, Márcia Carla Pereira. Curso Avançado de Direito Comercial.
4. ed. rev. atual, e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. p. 658.
61
alienação, que no processo falimentar, constituirá a meio pelo o qual o passivo será
satisfeito, observada a verificação dos créditos.215
3.2.8 Da verificação dos créditos
A sentença que decreta a falência concede o prazo para que os credores
habilitem seus créditos para concorrerem ao que for apurado na liquidação do ativo,
que serão verificados pelo administrador judicial (art. 7º da LRE216) mediante dados
extraídos dos livros contábeis e documentos do devedor, bem como nos
documentos apresentados pelos credores. Bertoldi, acrescenta também que:
O §1º atribui aos credores prazo para apresentação de suas
habilitações ou divergências quanto aos créditos relacionados.
Acrescenta-se a informação de que cabe ao falido apresentar a
primeira relação de credores no prazo de cinco dias, conforme
disposto no art. 99, III, da LRE. No caso do pedido de autofalência
(art. 105, II, da LRE), a lei obriga a apresentação da lista de credores
junto com os documentos que formam tal pedido próprio formulado
pelo credor ou de ter sido ele relacionado pelo devedor, ou, ainda,
dos levantamentos realizados pelo administrador judicial. O
dispositivo agora comentado leva à conclusão de que o pedido
formal de habilitação não é essencial, desde que o crédito tenha sido
relacionado e não tenha encontrado oposição. Também nessa
hipótese o credor será tido como habilitado.217
Reitera a doutrina, que o procedimento de verificação dos créditos possui
três diferentes publicações no seu curso: uma primeira que decorre da lista de
credores conhecida pelo magistrado no momento da sentença; a segunda,
elaborada e publicada pelo administrador judicial, após os credores apresentarem as
habilitações e divergências; e, por fim, permite-se a apresentação de impugnações
às habilitações, que após o julgamento de cada impugnação, o juiz homologa e
215
CASTELLANI, Fernando F. A empresa em crise: falência e recuperação judicial de empresas.
São Paulo: Saraiva, 2008. p. 82.
216
o
Art. 7 da Lei 11.101/05 - A verificação dos créditos será realizada pelo administrador judicial, com
base nos livros contábeis e documentos comerciais e fiscais do devedor e nos documentos que lhe
forem apresentados pelos credores, podendo contar com o auxílio de profissionais ou empresas
especializadas.
217
BERTOLDI, Marcelo M.; RIBEIRO, Márcia Carla Pereira. Curso Avançado de Direito Comercial.
4. ed. rev. atual, e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. p. 691.
62
determina a publicação de uma terceira relação, o quadro geral de credores da
falência.218
Verifica-se, portanto, que no processo falimentar os credores declaram e
demonstram a veracidade e extensão de seus créditos, submetendo-os à verificação
do administrador judicial e do juiz, almejando torná-los integrantes do quadro-geral
de credores, pois uma vez reconhecida a procedência do crédito, seu titular estará
habilitado a recebê-lo do montante da massa falida.219
3.3 A FALÊNCIA DA SOCIEDADE EMPRESÁRIA E O PROCESSO DE
DISSOLUÇÃO FORÇADA
Destarte a falência ser uma causa de dissolução forçada da sociedade empresária,
o efeito de sua decretação é a extinção da empresa, tendo em vista que, trata-se de ato
judicial que instaura uma forma específica de liquidação do patrimônio social, onde através
da sentença declaratória da falência, se desfaz todos os vínculos existentes entre sócios ou
acionistas, dando início ao processo judicial de terminação da personalidade jurídica da
sociedade.220
Assim, através do processo falimentar e da sentença que declara a falência da
sociedade, procede à liquidação da sociedade empresária, nos termos do art. 154 e
seguintes, da Lei Falimentar.221
3.3.1 Da liquidação
A razão do instituto da falência é realizar o ativo e solver o passivo, na
medida em que proferida a sentença declaratória de falência, prosseguir-se-á
218
CASTELLANI, Fernando F. A empresa em crise: falência e recuperação judicial de empresas.
São Paulo: Saraiva, 2008. p. 85.
219
CAMPOS FILHO, Moacyr Lobato de. Falência e recuperação. Belo Horizonte: Del Rey, 2007. p.
206.
220
COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Comercial. 3. V. 6. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva,
2006. p. 282.
221
FAZZIO JÚNIOR, Waldo. Lei de falência e recuperação de Empresas. 4. ed. rev. e atual. São
Paulo: Atlas, 2008. p. 343.
63
liquidação dos ativos do falido. Portanto, a liquidação da empresa insolvente passa
pela arrecadação, depuração e destinação do seu ativo, com vistas ao pagamento
de seu passivo exigível, podendo envolver a utilização de soluções diferentes
dependentes do volume de bens do devedor e da vontade do corpo de credores.222
No processo falimentar, na medida em que os bens são vendidos, os valores
arrecadados são depositados em uma conta de depósitos remunerados,
movimentada pelo administrador judicial mediante autorização judicial, e, quando
munido dos recursos necessários, o administrador deve iniciar o pagamento dos
credores respeitando a ordem hierarquizada definida no quadro geral de credores.223
Neste óbice, o art. 139224 da Lei estabelece que, após arrecadação dos bens
e juntada do respectivo auto de arrecadação ao processo de falência, será dado
início à realização do ativo, ou seja, à sua alienação.225
O processo falimentar envolve duas etapas sucessivas, quais sejam a
informativa e a executiva. No que tange essas duas etapas, Fazzio Júnior apresenta
suas considerações:
Na fase informativa, verifica-se o ativo e o passivo da massa falida.
Quer dizer, arrecadam-se os bens e documentos do empresário
falido e promove-se a verificação e a classificação dos créditos,
culminando com a publicação o quadro geral de credores. Definemse, pois, a massa falida objetiva (patrimônio do concurso) e a massa
falida subjetiva (pretensões). A segunda concorre na distribuição da
primeira. A fase executiva compreende a realização do ativo do
devedor e o conseqüente pagamento possível do seu passivo.226
Desde que possível, a Lei Falimentar objetiva a manutenção da empresa
com a continuidade do exercício da atividade econômica por ela desenvolvida, e
estando em falência, busca a melhor solução para a sociedade, distinguindo-a do
empresário, bem como apresentando algumas modalidades de realização dos ativos
que compõem a massa falida objetiva:
O art. 140 da LRE estabelece que as modalidades ordinárias de
alienação dos bens, determinando em seus incisos uma ordem de
222
FAZZIO JÚNIOR, Waldo. Lei de falência e recuperação de Empresas. 4. ed. rev. e atual. São
Paulo: Atlas, 2008. p. 343.
223
CASTELLANI, Fernando F. A empresa em crise: falência e recuperação judicial de empresas.
São Paulo: Saraiva, 2008. p. 97.
224
Art. 139 da Lei 11.101/05 - Logo após a arrecadação dos bens, com a juntada do respectivo auto
ao processo de falência, será iniciada a realização do ativo.
225
BERTOLDI, Marcelo M.; RIBEIRO, Márcia Carla Pereira. Curso Avançado de Direito Comercial.
4. ed. rev. atual, e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. p. 714.
226
FAZZIO JÚNIOR, Waldo. Lei de falência e recuperação de Empresas. 4. ed. rev. e atual. São
Paulo: Atlas, 2008. p. 344.
64
preferência: I – alienação da empresa, com a venda de seus
estabelecimentos em bloco; II – alienação da empresa, com a venda
de suas filiais ou unidades produtivas isoladamente; III – alienação
em bloco dos bens que integram cada um dos estabelecimentos do
devedor; e por último, IV – alienação dos bens individualmente
considerados.227
Todo o dinheiro resultante da realização do ativo deverá ser depositado pelo
administrador judicial, em 24 horas, em instituição financeira, obedecidas as normas
da Corregedoria-Geral da Justiça de cada Estado, e, enquanto não satisfeito o
passivo, o dinheiro depositado deve ser aplicado em algum tipo de investimento.
Desse modo, os pagamentos na falência serão realizados pelo administrador judicial
com observância da ordem legal que distingue os credores em espécies e
classes.228
A Lei 11.101/05 estabeleceu que a realização do ativo e pagamento do
passivo deverá ocorrer simultaneamente, onde o requisito essencial para que isso
ocorra está na arrecadação dos bens. Assim, concluído o pagamento de todos os
créditos habilitados, o processo falimentar será encerrado extinguindo as obrigações
do devedor. 229
3.3.2 Do encerramento e da extinção das obrigações do falido
Depois de liquidados todos os bens arrecadados e de pagos os credores, na
medida das possibilidades da massa e com base nos valores obtidos pela alienação
judicial dos bens, processo de falência será encerrado por decisão judicial, podendo
ser acompanhado da extinção das obrigações ou não, pois ao final do processo de
falência algumas obrigações podem ter sido pagas, e serão declaradas extintas, ao
passo que outras podem ter sido parcialmente satisfeitas ou não liquidadas.230
227
BERTOLDI, Marcelo M.; RIBEIRO, Márcia Carla Pereira. Curso Avançado de Direito Comercial.
4. ed. rev. atual, e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. p. 714.
228
COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Comercial. 3. V. 6. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva,
2006. p. 282.
229
CAMPOS FILHO, Moacyr Lobato de. Falência e recuperação. Belo Horizonte: Del Rey, 2007. p.
276.
230
BERTOLDI, Marcelo M.; RIBEIRO, Márcia Carla Pereira. Curso Avançado de Direito Comercial.
4. ed. rev. atual, e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. p. 723.
65
O encerramento do processo falimentar e a declaração de extinção das
obrigações do falido é a fase posterior à liquidação do ativo e pagamento do
passivo. Inicialmente, nesta fase, compete ao administrador judicial a prestação de
contas, acompanhadas dos documentos comprobatórios, ao juiz, no prazo de 30
(trinta) dias após a liquidação, e serão prestadas em autos apartados e apensados
aos autos da falência, permitindo maior organização e identificação das contas (art.
154, § 1º231, da Lei 11.101/05).232
Como disposto nos §§ 2º, 3º e 4º, do art. 154233 da Lei, a apresentação das
contas pelo administrador judicial, será publicado o aviso de recebimento, de forma
que os interessados possam impugná-los no prazo de 10 (dez) dias, seguido pela
intimação do Ministério Público para manifestar-se também no prazo de 10 (dez)
dias. Findo, será ouvido o administrador judicial, e o juiz julgará as contas por
sentença.234
Entretanto, por se tratar de título executivo extrajudicial, se a sentença
rejeitar as contas apresentadas pelo administrador judicial, já fixará suas
responsabilidades, o que significa que poderá determinar a indisponibilidade ou, até
mesmo, o seqüestro de bens para garantir a indenização da massa falida. Em
contrapartida, julgadas boas as contas do administrador judicial, este deverá
apresentar em 10 (dez) dias, o relatório previsto no art. 155235 da LRE, indicando o
valor do ativo, o valor do produto da realização do ativo, o valor do passivo, o valor
231
o
Art. 154, § 1 , da Lei 11.101/05 - Concluída a realização de todo o ativo, e distribuído o produto
entre os credores, o administrador judicial apresentará suas contas ao juiz no prazo de 30 (trinta)
dias. As contas, acompanhadas dos documentos comprobatórios, serão prestadas em autos
apartados que, ao final, serão apensados aos autos da falência.
232
CAMPOS FILHO, Moacyr Lobato de. Falência e recuperação. Belo Horizonte: Del Rey, 2007. p.
287.
233
o
o
o
Art. 154, §§ 2 , 3 e 4 , da Lei 11.101/05 - O juiz ordenará a publicação de aviso de que as contas
foram entregues e se encontram à disposição dos interessados, que poderão impugná-las no prazo
de 10 (dez) dias. Decorrido o prazo do aviso e realizadas as diligências necessárias à apuração dos
fatos, o juiz intimará o Ministério Público para manifestar-se no prazo de 5 (cinco) dias, findo o qual o
administrador judicial será ouvido se houver impugnação ou parecer contrário do Ministério Público.
o
o
Cumpridas as providências previstas nos §§ 2 e 3 deste artigo, o juiz julgará as contas por
sentença.
234
CASTELLANI, Fernando F. A empresa em crise: falência e recuperação judicial de empresas.
São Paulo: Saraiva, 2008. p. 98.
235
Art. 155 da Lei 11.101/05 - Julgadas as contas do administrador judicial, ele apresentará o
relatório final da falência no prazo de 10 (dez) dias, indicando o valor do ativo e o do produto de sua
realização, o valor do passivo e o dos pagamentos feitos aos credores, e especificará
justificadamente as responsabilidades com que continuará o falido.
66
dos pagamentos efetuados, e a especificação justificada das responsabilidades
remanescentes do falido.236
No entendimento de Ulhoa Coelho:
Após fazer o último pagamento (em atenção ao valor integral do
devido a todos os credores ou, como é mais comum, por
exaurimento dos recursos da massa), o administrador judicial deve
apresentar sua prestação e contas. O prazo é de 30 dias.
Processadas e julgadas as contas, ele tem 10 dias para submeter ao
juiz seu relatório final. Nele, informará o valor ativo e do produto de
sua realização, bem como o do passivo e dos pagamentos feitos aos
credores. Também do relatório final devem constar as
responsabilidades que continuam imputáveis à sociedade falida, isto
é, o saldo não pago dos créditos admitidos.237
E ainda, acrescenta que, “em seguida à apresentação do relatório final, se
não houver mais nenhuma outra pendência, o juiz profere a sentença de
encerramento da falência”.238
Neste diapasão, Campos Filho apresenta suas considerações sobre o tema:
A sentença que encerra o processo decorre do exaurimento
patrimonial da massa ou da verificação de sua inexistência. O
processo falimentar existe, portanto, na medida em que houver bens
que integrem o acervo patrimonial, de caráter objetivo, denominado
massa falida. O relatório final da falência, a cargo do administrador
judicial, corresponde ao marco final do processo. Nele, o
administrador dá conta da realização do ativo, de forma completa, e
do pagamento aos credores. Do ponto de vista da movimentação
patrimonial, todos os bens já terão sido objetivo de alienação, pelo
que, também, a sentença que encerra o processo colocará termo às
pretensões dos credores.
Proferida a sentença de encerramento da falência, não há mais que se falar
em processo falimentar. Entretanto, apesar do término do processo podem ocorrer
alguns efeitos da sentença declaratória da falência que atinjam o devedor
empresário, caracterizando, desta maneira, a chamada fase pós-falencial do
processo falimentar.239
Ressalta-se, portanto, que exaurido o patrimônio do devedor, o processo de
falência deverá ser encerrado, ou seja, a extinção da falência só ocorre porque não
236
FAZZIO JÚNIOR, Waldo. Lei de falência e recuperação de Empresas. 4. ed. rev. e atual. São
Paulo: Atlas, 2008. p. 361.
237
COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Comercial. 3. V. 6. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva,
2006. p. 378 e 379.
238
COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Comercial. 3. V. 6. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva,
2006. p. 379.
239
CASTELLANI, Fernando F. A empresa em crise: falência e recuperação judicial de empresas.
São Paulo: Saraiva, 2008. p. 98.
67
existem mais bens a serem liquidados para o pagamento dos credores. E, na
hipótese de ainda restarem dívidas, se o falido adquirir novos bens, o processo será
reaberto para a busca da satisfação das obrigações pendentes.240
Desse modo, observa-se que, após a entrega do relatório do administrador
judicial, o magistrado proferirá sentença encerrando o processo de falência, passível
de impugnação por apelação. E, no que tange aos prazos prescricionais relativos às
obrigações do falido, estes recomeçarão após o transito em julgado dessa sentença,
onde as obrigações que não foram saldadas na falência permanecerão ativas até
que sejam pagas pelo devedor ou até que prescrevam.241
Por derradeiro, vale ressaltar que a falência é um processo provocado, na
maioria das vezes, por credores, e que, apesar da sociedade perder sua
personalidade jurídica, submete-se a arrecadação dos bens, realização do ativo e
satisfação do passivo, sempre observando a possibilidade de restauração da
atividade empresarial. Diante disso, a sociedade deve registrar o seu ato de
dissolução nas Juntas Comerciais, para extinguir suas obrigações com o mundo
jurídico.242
240
BERTOLDI, Marcelo M.; RIBEIRO, Márcia Carla Pereira. Curso Avançado de Direito Comercial.
4. ed. rev. atual, e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. p. 719.
241
CASTELLANI, Fernando F. A empresa em crise: falência e recuperação judicial de empresas.
São Paulo: Saraiva, 2008. p. 99.
242
FAZZIO JÚNIOR, Waldo. Lei de falência e recuperação de Empresas. 4. ed. rev. e atual. São
Paulo: Atlas, 2008. p. 366.
68
CONCLUSÃO
Como observado no primeiro capítulo do presente estudo, destarte as
inovações da legislação que regula as atividades e os atos de comércio, o legislador
brasileiro deixou de lado a Teoria dos Atos de Comércio, substituindo-a pela Teoria
da Empresa.
Desse modo, observa-se que a sociedade empresária surge quando duas ou
mais pessoas se reúnem e a constituem com o objetivo de exploração de algum tipo
de atividade econômica, extinguindo-se no momento que ocorra algum fato
impeditivo de sua continuidade, ou seja, através do processo de dissolução.
Essa dissolução pode ocorrer de diversas formas, desde observados alguns
requisitos, tendo ao final deste processo dissolutório, a despersonalização da
sociedade empresária.
Neste diapasão, a Lei nº. 11.101/05 estabelece os parâmetros para a
decretação da falência da sociedade empresária e do empresário, sendo esse o que
exerce atividade econômica organizada para a produção ou circulação de bens ou
serviços, em conformidade com o contido no art. 966 do Código Civil.
Verifica-se que para sujeitar-se à falência é necessário explorar atividade
econômica de forma empresarial, excluindo desse processo, de um lado, quem não
explora
atividade
econômica
nenhuma
e,
de
outro,
quem
o
faz
sem
empresarialidade, de modo que, quem não produz nem circula bens ou serviços,
assim, nunca terá sua falência decretada, nem poderá beneficiar-se de qualquer tipo
de recuperação judicial ou extrajudicial.
É cediço que no Direito Falimentar, uma das maiores preocupações dos
juristas sempre foi com relação aos meios para evitar a quebra, preservando a
atividade empresarial, haja vista ser necessária a adoção de um procedimento de
reorganização da empresa, para evitar a perda de sua personalidade jurídica.
Portanto, destaca-se que a Lei de Falimentar incorporou essa idéia, em
consonância com modelos experimentados em outros países, numa concepção
generalizada do princípio da conservação da empresa.
Diante o exposto, pode-se compreender que a partir da vigência da Lei nº.
11.101, a recuperação judicial e a extrajudicial do empresário e da sociedade
69
empresária tornaram o juiz vinculado ao procedimento e colocaram nas mãos do
devedor e dos credores o poder de negociar e compor seus interesses, ampliando
seus poderes.
Por derradeiro, destaca-se que o presente trabalho teve por escopo abordar
a falência como uma forma de dissolução forçada da sociedade empresária, uma
vez que é um processo provocado, na maioria das vezes, por credores, e que,
apesar de perder sua personalidade jurídica, submete-se a arrecadação dos bens,
realização do ativo e satisfação do passivo, sempre observando a possibilidade de
restauração da atividade empresarial.
70
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