Benefícios Fiscais de ICMS
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Rafael Korff Wagner
Advogado. Conselheiro do CONTEC/FIERGS
rkw@lippert.com.br
GUERRA FISCAL NO ÂMBITO DO ICMS
Guerra Fiscal é a concessão de incentivos fiscais e financeiros, reduzindo a
carga tributária, sem a observância dos requisitos constitucionais previstos.
Exemplos:
Créditos Presumidos
Redução de Base de Cálculo
Diferimento
Financiamentos para o pagamento de tributos
REQUISITOS PARA A CONCESSÃO DE INCENTIVOS
a)
CF/88 – Art. 155, §2º, XII, g, e LC 24/75 -> cabe à lei complementar
estabelecer a forma de concessão de benefícios fiscais, mediante
deliberação dos Estados.
b)
Lei Complementar nº 24/75:
Aprovação pelo CONFAZ
Decisão unânime pelos Estados
Objetivos: Atração de investimentos e melhoria dos indicadores sócioeconômicos
Unanimidade dos Estados – Inconstitucionalidade dos benefícios
concedidos sem observância desta regra – precedentes do STF;
Glosa de Créditos
Legislações Estaduais:
RS – IN 45/98
MG – Resolução nº 3.166/01
SP – Portaria CAT nº 36/04
RJ – Resolução SEF nº 2.844/97 (Decreto 39.855/06).
Listagem dos benefícios considerados inconstitucionais,
determinando-se ao adquirente a glosa da diferença de crédito
entre o valor destacado na nota fiscal e o valor efetivamente
recolhido pelo remetente da mercadoria (conforme percentuais
fixados na legislação).
Glosa de Créditos – Argumentos do Fisco
• A concessão de benefício de forma irregular (sem Convênio CONFAZ) é uma afronta ao
Princípio Federativo;
• A CF/88 determina o reconhecimento do crédito do imposto cobrado nas etapas
anteriores, que, na visão do Fisco, é apenas aquele efetivamente pago pelo remetente
das mercadorias;
• O simples destaque do imposto na nota não garante a transferência do crédito, que é
condicionado à regularidade formal da documentação e à efetiva cobrança na operação;
• O estorno do crédito é autorizado pelo art. 8º, I da LC 24/75;
• Ineficácia do ajuizamento de ADIN devido a demora no julgamento e a usual revogação
do benefício (perda de objeto da ação e convalidação dos benefícios concedidos);
• A propositura de ADIN e glosa do crédito são medidas que não se excluem;
• As normas estaduais de estorno apenas esclarecem procedimento já previsto na LC e
na CF/88.
Glosa de Créditos – Argumentos dos Contribuintes
• O destaque do imposto na NF transfere para o adquirente o crédito da operação,
independentemente do recolhimento do imposto; basta que haja incidência;
• Incompetência da autoridade administrativa para declarar a inconstitucionalidade
de lei, sobretudo a de outro estado da federação; competência do STF;
• Exclusividade das exceções à não-cumulatividade previstas no art. 155, §2º, II
(isenção e não incidência);
• Não recepção do art. 8º, I da LC nº 24/75 (violação à não-cumulatividade);
• Enriquecimento ilícito pelo Estado de destino, que se apropria do imposto
exonerado pelo Estado de origem;
• Presunção de eficácia das leis, boa-fé do contribuinte e violação à segurança
jurídica;
• O adquirente não está obrigado – e nem tem meios – para verificar a situação
fiscal do remetente da mercadoria, como, por exemplo, se há benefício fiscal
concedido, se este se utilizou do referido benefício, etc. (contribuinte não é fiscal).
POSICIONAMENTO DO STF
A inconstitucionalidade dos incentivos concedidos por unidade federativa não
legitima a glosa de créditos (AC 2.611 e ADI 2.377);
O princípio da não-cumulatividade assegura a apropriação do ICMS destacado
em nota, independentemente de efetivo recolhimento na origem (AC 2.611)
A glosa unilateral implica a fixação de nova alíquota interestadual, sendo
invadida a competência do Senado Federal (ADI 3.312)
Recurso Extraordinário relativo à matéria foi, recentemente, submetido à
sistemática da repercussão geral (RE 628.075)
PROPOSTA DE SÚMULA VINCULANTE 69
Qualquer isenção, incentivo, redução de alíquota
ou de base de cálculo, crédito presumido,
dispensa de pagamento ou outro benefício fiscal
relativo ao ICMS, concedido sem prévia aprovação
em convênio celebrado no âmbito do CONFAZ, é
inconstitucional.
PROPOSTA DE SÚMULA VINCULANTE 69
Resposta do Poder Judiciário:
• às inúmeras ADIN’s questionando benefícios
fiscais
• às fraudes processuais cometidas pelos Estados
com a revogação das legislações objeto de ADIN’s
PROPOSTA DE SÚMULA VINCULANTE 69
Art. 103-A da CF/88:
Art. 103-A. O Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação, mediante decisão de
dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar
súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos
demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal,
estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em
lei.
(...)
Efeitos:
• Súmula deverá ser seguida pelo Poder Judiciário e pela administração pública direta e
indireta
• Cancelamento imediato dos benefícios fiscais concedidos
• Exigência com multa e juros dos valores que deixaram de ser recolhidos em razão dos
benefícios, sob pena de responsabilização do administrador público (LRF)
PROPOSTA DE SÚMULA VINCULANTE 69
Consequências da Edição da Súmula Vinculante
• Poderá trazer mais prejuízos do que benefícios à sociedade
• Insegurança jurídica para as empresas que, de boa-fé, usufruíram dos incentivos
fiscais
• Fez com que o legislador e os Estados viessem a encontrar mecanismos de resolução
da Guerra Fiscal
CONVÊNIO ICMS 70/2014
Tentativa dos Estados de colocar um fim à Guerra Fiscal
• Somente os Estados do Acre, Alagoas, Bahia, Maranhão, Mato Grosso, Mato Grosso do Sul,
Minas Gerais, Pará, Paraíba, Paraná, Pernambuco, Piauí, Rio de Janeiro, Rio Grande do Sul,
Rondônia, Roraima, São Paulo, Sergipe, Tocantins e o Distrito Federal firmaram o Convênio.
• O convênio tem algumas clausulas que dependem de legislação do Senado Federal e do
Congresso Nacional para realmente produzir seus efeitos. Todas elas são de caráter de direito
financeiro (distribuição de receita, calculo dos juros e atualização da divida dos Estados e
também a edição de uma Resolução do Senado para o inicio da redução das alíquotas
interestaduais.
• Prevês a remissão e anistia dos débitos decorrentes de benefícios inconstitucionais, desde
que:
a) os Estados signatários registrem e depositem todos dos benefícios/incentivos fiscaise/ou
financeiros existentes até 30 dias após sua adesão ao convênio 70/2014, no Confaz;
b) publiquem todos os benefícios/incentivos fiscais e/ou financeiros que serão objeto de
remissão ou anistia.
CONVÊNIO ICMS 70/2014
Prorrogação dos benefícios concedidos nos seguintes termos:
• Até 31 de dezembro de 2030 (décimo quinto ano posterior ao efeitos do convênio) os
benefícios que forem destinados ao fomento ou ao incremento das atividades agropecuária e
industrial, inclusive agroindustrial, e investimento em infraestrutura rodoviária, aquaviária,
ferroviária, portuária, aeroportuária e de transporte Urbano;
• Até 31 de dezembro de 2022 (oitavo ano posterior ao efeitos do convênio) os benefícios que
foram destinados exclusivamente ao desenvolvimento de portos, aeroportos vinculados ao
comercio internacional.
• Até 31 de dezembro de 2018 (terceiro ano posterior ao efeitos do convênio) os benefícios que
foram destinados exclusivamente as operações e prestações interestaduais com produtos
agropecuário e extrativo vegetal, in natura; e
• Até 31 de dezembro de 2016 (primeiro ano posterior ao efeitos do convênio), nos demais
casos
CONVÊNIO ICMS 70/2014
• Estados poderão:
(i) estender a concessão dos incentivos e benefícios a outros
contribuintes estabelecidos em seu território, sob as mesmas
condições e nos prazos limites de que trata a minuta de
Convênio; e
(ii) aderir aos benefícios e incentivos concedidos ou
prorrogados por outra unidade federada da mesma região,
enquanto vigentes.
CONVÊNIO ICMS 70/2014
Prevê a redução gradual de alíquotas interestaduais do ICMS:
• Saídas originadas de Estados das regiões Sul e Sudeste que inicia em 11% de 01/01/2014
até 31/12/2014 e termina em 4% a partir 01/01/2021;
• Saídas originada de Estados das regiões Norte, Nordeste, Centro-Oeste e Espírito Santo que
inicia em 6% de 01/01/2014 até 31/12/2014 e termina em 4% a partir de 01/01/2016.
• Existe uma tabela própria para operações interestaduais com produtos agropecuários e
produtos industrializados de acordo com o PPB nas regiões Norte, Nordeste, Centro-Oeste e
no Estado do Espírito Santo, destinadas às regiões Sul e Sudeste:
a) 11% no período de 1º de Janeiro a 31 de dezembro de 2014;
b) 10% no período de 1º de Janeiro a 31 de dezembro de 2015;
c) 9% no período de 1º de Janeiro a 31 de dezembro de 2016;
d) 8% no período de 1º de Janeiro a 31 de dezembro de 2017;
e) 7% no período de 1º de Janeiro a 31 de dezembro de 2018.
CONVÊNIO ICMS 70/2014
Desafios à sua implementação:
• Não se trata de um “Convênio”, mas sim de uma minuta de Convênio a ser
firmado pelos Estados para regulamentação da anistia e remissão de
créditos tributários decorrentes de benefícios fiscais concedidos
unilateralmente
• Nem todos os Estados da Federação aderiram ao Convênio
•Dificuldade de implementação das medidas, já que a minuta de Convênio
traz uma série de condicionantes, incluindo atos a serem praticados não
apenas pelo Senado Federal, mas pelas duas casas do Congresso
Nacional.
CONCLUSÕES
• Guerra Fiscal está longe do fim
• A proposta de Súmula Vinculante 69, do STF, representa
ameaça concreta ao ambiente de negócios no Brasil
• Empresas devem ter atenção à utilização de benefícios
concedidos unilateralmente pelos Estados
• Há possibilidade concreta de cobrança valores que deixaram
de ser pagos em decorrência dos incentivos
• O Convênio ICMS 70/2014 é o primeiro passo para o fim da
Guerra Fiscal, porém, os condicionantes para sua
implementação impedem sua concretização em curto espaço
de tempo
OBRIGADO!
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Rafael Korff Wagner