Rio de Janeiro, 10 de agosto de 2009.
BNDES
CONCORRÊNCIA AA 04/2009
ATA DE APRECIAÇÃO DE RECURSO
1. RECEBIMENTO DO RECURSO
Trata-se de recurso apresentado pela licitante ENTRELINHAS COMUNICAÇÃO
LTDA, na forma do item 11 e subitens seguintes do Edital referente à Concorrência em
epígrafe.
De fato, assiste razão à licitante Impugnada ao sustentar a intempestividade do
recurso ora interposto. A intenção de recorrer deveria ter sido manifestada na ocasião da
sessão pública, e, ao quedar-se inerte, o Impugnante precluiu em seu direito.
No entanto, em atenção ao poder-dever de autotutela da Administração Pública, o
presente recurso é recebido como uma manifestação do exercício do direito de petição,
cujo julgamento é exposto a seguir.
2. HISTÓRICO DA LICITAÇÃO
Trata-se de procedimento licitatório realizado na modalidade de concorrência,
registrado sob o nº 04/2009, cujo objeto é a contratação de prestação de serviços de
criação e conceituação gráfica, diagramação, editoração, fechamento de arquivo para
impressão ou meio digital, impressão, gravação em mídia digital, acompanhamento
gráfico e elaboração de layout de site e hotsite, conforme as especificações descritas no
Termo de Referência, ANEXO I ao Edital.
O aviso de licitação foi publicado no DOU de 2/06/09 (Seção 3, p. 131), nas
edições de 03/06/2009 dos jornais “Jornal do Brasil” e “O Estado de São Paulo”, sendo a
sessão pública de entrega e abertura de envelopes inicialmente designada para o dia
22.07.09 às 15 h, no Edifício de Serviços do BNDES no Rio de Janeiro – EDSERJ.
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Posteriormente, identificou-se a necessidade de realizar alguns ajustes no edital,
em razão de equívocos materiais constatados após a publicação do edital e com vistas a
elucidar disposições editalícias.
Diante disso, foram corrigidos os erros contidos no edital e mantida a data da
sessão pública para o dia 22/07/2009, às 15h, publicado o aviso de retificação do edital
no DOU de 08/06/2009 (Seção 3, p. 102) e nas edições de 05/06/2009 dos jornais
“Jornal do Brasil” e “O Estado de São Paulo”.
No dia designado para a sessão pública, foi realizada a abertura do Envelope nº
1 contendo os documentos de Habilitação dos licitantes, os quais foram numerados e
rubricados pela Comissão Especial de Licitação, bem como pelos licitantes.
Os licitantes presentes e os membros da Comissão observaram que o Envelope
nº 02 (via não identificada) da empresa EPIGRAM COMUNICAÇÃO LTDA foi
apresentado com uma etiqueta com o seguinte conteúdo: “Concorrência AA 04/2009 –
BNDES, envelope nº 02 PROPOSTA TÉCNICA, PEÇAS DA CAPACIDADE TÉCNICOCRIATIVA”.
Por este motivo, a Comissão Especial de Licitação permitiu que o licitante em
questão se retirasse do recinto, juntamente com a representante legal da empresa
TOMSIC E WIEDEMANN DESIGN LTDA, para trocar o envelope em questão, após o que
o mesmo foi lacrado e rubricado pelos membros da Comissão e pelos licitantes presentes.
Posteriormente à Sessão Pública, a Comissão de Licitação considerou habilitadas
todas as licitantes, publicando sua decisão no DOU de 27/07/2009 (Seção 3, p. 134).
Em 03/08/2009, a empresa ENTRELINHAS COMUNICAÇÃO LTDA, ora
Recorrente, protocolou seu recurso administrativo contra a decisão de habilitação da
empresa EPIGRAM COMUNICAÇÃO LTDA, pugnando pela desclassificação desta última.
3. DAS RAZÕES DO RECURSO
A licitante Recorrente alega, em apertada síntese, que a Comissão Especial de
Licitação não deveria, na ocasião da sessão pública, ter aceito a transposição, por parte da
EPIGRAM COMUNICAÇÃO LTDA, do conteúdo de um envelope para outro, o que, no
seu entendimento, não se coaduna com os itens 7.1.1, 4.2, 4.4, 9.3 e 7.1.3 do edital,
ferindo, por conseqüência, os princípios da isonomia e da legalidade.
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4. DAS CONTRA - RAZÕES
Em sede de contra-razões, a empresa EPIGRAM COMUNICAÇÃO LTDA sustenta
a intempestividade do recurso intentado pela Recorrente, ao argumento de que a
manifestação contra a decisão que permitiu a troca dos envelopes deveria ter se dado na
ocasião da sessão pública, e, não o fazendo, operou-se a preclusão, confirmada inclusive
pela assinatura na ata da sessão pública pela licitante Impugnante.
Além disso, afirma que não houve qualquer sinal que a identificasse no Envelope
nº 2, mas tão-só a menção à licitação, o que foi motivado pela contradição dos termos do
edital, e que isto, por si só, não é fundamento bastante para invalidação do ato que a
habilitou.
Por fim, a empresa Recorrida aduz que não houve a troca de qualquer documento,
mas apenas do envelope que continha a documentação, pugnando, assim, pelo não
conhecimento do recurso ou, caso assim não entenda a Comissão de Licitação, seja o
mesmo desprovido.
5. ANÁLISE DA MANIFESTAÇÃO RECURSAL
A manifestação recursal da Licitante ENTRELINHAS COMUNICAÇÃO LTDA não
merece ser acolhida.
Como será exposto a seguir, a conduta da Administração Pública não violou
qualquer preceito legal ou editalício, uma vez que solucionou situação não contemplada
no edital, garantindo a aplicação dos princípios constitucionais e legais norteadores de
toda e qualquer licitação.
O edital previu, em seu item 7.1.1:
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“7.1.1 O ENVELOPE Nº 2, Proposta Técnica: peças
da capacidade técnico – criativa (item F.1.2 do
ANEXO I ao EDITAL) – via não identificada não
poderá ter nenhuma identificação na parte externa,
para preservar – até a abertura do ENVELOPE Nº 3 –
o sigilo quanto à autoria do seu conteúdo.”
Como se depreende da leitura do dispositivo editalício acima, a identificação na
parte externa do Envelope nº 2 foi vedada, uma vez que o sigilo das propostas deve ser
resguardado. De outra forma não poderia ser, uma vez que a função do edital em proibir
a identificação dos licitantes é garantir a lisura do certame, impedindo favoritismos em
sede de contratações públicas. Corroborando a assertiva acima, o edital previu, em seu
item 4.2, que:
“4.2 No ato de entrega dos envelopes, a Comissão
de Licitação conferirá se os ENVELOPES Nº 2
apresentam em sua parte externa alguma menção
que identifique o LICITANTE, ocorrência que
impedirá a Comissão de receber todos os seus
envelopes.”
Não há dúvidas que o instrumento convocatório foi incisivo em aludir à proibição
de “menção que identifique o licitante”, no sentido de não permitir a identificação do
concorrente. Só que não havia qualquer menção no Envelope nº 2 entregue à
Administração Pública pela EPIGRAM COMUNICAÇÃO LTDA que a identificasse.
Como consta na Ata da Sessão Pública, a licitante, cuja habilitação está sendo
impugnada, entregou o Envelope nº 2 com uma etiqueta trazendo o seguinte conteúdo:
“Concorrência AA 04/2009 – BNDES, envelope nº 02 PROPOSTA TÉCNICA, PEÇAS DA
CAPACIDADE TÉCNICO-CRIATIVA”. Isto, por si só, não bastava para identificar qualquer
concorrente.
O item 4.2 não autorizava ao BNDES, na ocasião, a deixar de receber o envelope,
pois – reitere-se – não havia nenhuma menção que identificasse a licitante. Cabe frisar que
não é incomum que os envelopes sejam entregues nas licitações com a discriminação do
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seu conteúdo (“Envelope de Proposta”, “Envelope de Habilitação”, ...) e o tipo de licitação,
sem qualquer alusão aos concorrentes que os entregam.
Portanto, a fim de atender às expectativas dos licitantes e assegurá-los quanto à
lisura do certame, foi permitido à representante da EPIGRAM COMUNICAÇÃO LTDA que
deixasse o recinto junto com a representante da empresa TOMSIC E WIEDEMANN
DESIGN LTDA para trocar o envelope em questão, após o que o mesmo foi lacrado (sem
qualquer etiqueta) e rubricado pelos membros da Comissão e pelos licitantes presentes.
Com a conduta adotada pela Administração Pública não houve violação aos itens
1
4.4 e 9.32 do edital, uma vez que não houve a substituição, acréscimo ou alterações em
qualquer documento. A troca foi apenas dos envelopes que continham a documentação,
e não da documentação em si. Portanto, não há que se invocar tais dispositivos a fim de
sustentar possível alteração nas condições da proposta.
A inteligência dos dispositivos editalícios acima mencionados é clara: não permitir
de qualquer forma que, após iniciada determinada fase da licitação, possam os licitantes
alterar a documentação, seja relativa à habilitação, seja relativa à proposta. E não foi o que
ocorreu.
Relembre-se que a fim de garantir que a documentação transposta para o outro
envelope seria a mesma, foi determinado pela Comissão Especial de Licitação que a
representante da empresa TOMSIC E WIEDEMANN DESIGN LTDA acompanhasse o
representante da empresa EPIGRAM COMUNICAÇÃO LTDA para trocar o envelope em
questão, afinal, ninguém melhor do que outro licitante para fiscalizar a conduta do seu
adversário.
A solução acima foi a melhor encontrada pela Administração Pública, pois, ao
mesmo tempo em que garantiu a troca apenas de envelopes – com a fiscalização de outro
licitante -, também assegurou o sigilo das propostas, uma vez que nenhum membro da
Comissão de Licitação soube do teor da documentação transposta.
1
4.4.
Após o início da abertura dos envelopes, não serão aceitas juntada ou substituição de quaisquer documentos
relativos à habilitação ou propostas, nem retificação de preços ou condições.
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9.3.
Nenhum outro documento será recebido, nem serão permitidos quaisquer acréscimos ou alterações na
documentação de habilitação e nas propostas, após o início da abertura dos Envelopes de Habilitação pela Comissão
Especial de Licitação.
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Quanto à suposta inobservância ao item 7.1.33 do edital, é descabida a alegação
de violação ao princípio da isonomia, uma vez que a retirada do envelope não
identificado pelo licitante se deu no prazo assinalado no instrumento convocatório. A sua
substituição – hipótese não prevista no edital – é que foi feita na ocasião da sessão
pública de recebimento dos envelopes.
Ora, diante de uma situação não prevista no edital, o que cabe à Administração
Pública fazer? Na ausência de regras, é imprescindível recorrer aos princípios, pautando
sua conduta nos ditames da legalidade e razoabilidade.
A licitante que não
se identificou no Envelope nº 2, mas etiquetou-o com a
discriminação da licitação, não poderia ser desclassificada, sob pena de violação ao
instrumento convocatório, e, por conseqüência, ao princípio da legalidade. Como já
exposto, tratava-se de uma situação não prevista na lei e muito menos no edital.
E a fim de assegurar aos demais licitantes a observância ao princípio da
impessoalidade, garantindo que a etiqueta no Envelope nº 2 da não serviria como
qualquer meio de revelar o concorrente que o entregou, a Administração Pública houve
por bem sugerir a troca do envelope por outro igual, sem, no entanto, etiquetá-lo.
Assim, foi resguardado também o princípio da ampla competitividade, influindo na
obtenção da melhor proposta para o BNDES, afinal, quanto maior a concorrência,
melhores as ofertas.
O formalismo exacerbado não aproveita a ninguém, seja à Administração Pública,
seja aos licitantes. Neste sentido, cumpre trazer à colação o magistério de MARÇAL
JUSTEN FILHO4:
“Incumbe ao Estado adotar a medida menos danosa possível, através da compatibilização
entre os interesses sacrificados e aqueles que se pretende proteger. Os princípios da
proporcionalidade e razoabilidade acarretam a impossibilidade de impor conseqüências de
severidade incompatível com a irrelevância de defeitos. Sob esse ângulo, as exigências da Lei
ou do Edital devem ser interpretadas como instrumentais. (...) Nesse panorama, deve-se
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7.1.3 O ENVELOPE Nº 2 deverá ser retirado pelo interessado, até o primeiro dia útil anterior à data prevista para a
Sessão de abertura da Licitação, no horário de 10h às 12h e de 14h às 16h, no Protocolo do BNDES no Rio de
Janeiro: Av. República do Chile, nº 100, Térreo, Centro, telefone (21) 2172-6991; Brasília: Setor Bancário Sul, Quadra
1, bloco “J”, 12º e 13° andar, telefone (61) 3204-5600; São Paulo: Av. Presidente Juscelino Kubitscheck, n° 510, 5°
andar, Itaim Bibi, telefone (11) 3512-5100; Recife: Rua Antônio Lumack do Monte, nº 96, 6º andar, Boa Viagem,
telefone (81) 2127-5800.
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JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratados Administrativos. 12ª ed. São Paulo: Dialética,
2008. 76/77
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interpretar a Lei e o Edital como veiculando exigências instrumentais. A apresentação de
documentos, o preenchimento de formulários, a elaboração das propostas não se
constituem em condutas ritualísticas. Não se trata de verificar a habilidade dos envolvidos
em conduzir-se do modo mais conforme ao texto da lei. Todas as exigências são o meio de
verificar se o licitante cumpre os requisitos de idoneidade e se sua proposta é satisfatória e
vantajosa. Portanto, deve-se aceitar a conduta do sujeito que evidencie o preenchimento das
exigências legais, ainda quando não seja adotada estrita regulação imposta originariamente
na Lei ou no Edital. Na medida do possível, deve promover, mesmo de ofício, o suprimento
de defeitos de menor monta. Não de deve conceber que toda e qualquer divergência entre
o texto da Lei ou do Edital conduz à invalidade, à inabilitação ou à desclassificação.”
O Superior Tribunal de Justiça tem abordado a questão tocante ao formalismo nas
licitações, entendendo como irrelevantes defeitos secundários para fins de anulação do
certame, a exemplo do acórdão5 cuja ementa é transcrita a seguir:
“DIREITO
PUBLICO.
MANDADO
DE
SEGURANÇA.
PROCEDIMENTO
LICITATORIO. VINCULAÇÃO AO EDITAL. INTERPRETAÇÃO DAS CLAUSULAS
DO INSTRUMENTO CONVOCATORIO PELO JUDICIARIO, FIXANDO-SE O
SENTIDO E O ALCANCE DE CADA UMA DELAS E ESCOIMANDO EXIGENCIAS
DESNECESSARIAS E DE EXCESSIVO RIGOR PREJUDICIAIS AO INTERESSE
PUBLICO. POSSIBILIDADE. CABIMENTO DO MANDADO DE SEGURANÇA
PARA ESSE FIM. DEFERIMENTO.
(...) CONSOANTE ENSINAM OS JURISTAS, O PRINCIPIO DA VINCULAÇÃO AO
EDITAL NÃO E "ABSOLUTO", DE TAL FORMA QUE IMPEÇA O JUDICIARIO DE
INTERPRETAR-LHE, BUSCANDO-LHE O SENTIDO E A COMPREENSÃO E
ESCOIMANDO-O DE CLAUSULAS DESNECESSARIAS OU QUE EXTRAPOLEM OS
DITAMES DA LEI DE REGENCIA E CUJO EXCESSIVO RIGOR POSSA AFASTAR, DA
CONCORRENCIA, POSSIVEIS PROPONENTES, OU QUE O TRANSMUDE DE UM
INSTRUMENTO DE DEFESA DO INTERESSE PUBLICO EM CONJUNTO DE REGRAS
PREJUDICIAIS AO QUE, COM ELE, OBJETIVA A ADMINISTRATIVO (...). O
FORMALISMO NO PROCEDIMENTO LICITATORIO NÃO SIGNIFICA QUE SE POSSA
DESCLASSIFICAR PROPOSTAS EIVADAS DE SIMPLES OMISSÕES OU DEFEITOS
IRRELEVANTES. SEGURANÇA CONCEDIDA. VOTO VENCIDO.”
Portanto, não houve qualquer ilegalidade na conduta impugnada, não assistindo
razão ao Licitante Recorrente, no tocante à pretensão de inabilitação da empresa
EPIGRAM COMUNICAÇÃO LTDA.
6. CONCLUSÃO
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Processo: MS 5418 / DF - Relator(a): Ministro DEMÓCRITO REINALDO (1095) - Órgão Julgador: S1 - PRIMEIRA
SEÇÃO - Data do Julgamento: 25/03/1998 - Data da Publicação/Fonte: DJ 01/06/1998 p. 24, RDJTJDFT vol. 56 p.
151, RDR vol. 14 p. 133
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Por todo o exposto, MANTENHO a decisão atacada por meio do recurso
apresentado pela empresa ENTRELINHAS COMUNICAÇÃO LTDA, entendendo por
indene de irregularidade a decisão que declarou habilitada a empresa EPIGRAM
COMUNICAÇÃO LTDA, na Concorrência AA 4/2009 - BNDES.
Em função disso, encaminho o presente processo licitatório ao Senhor
Superintendente da Área de Administração, em atenção ao cumprimento do art. 109,
parágrafo 4º, da Lei de Licitações, para avaliação e decisão do presente recurso
apresentado.
Simone Carvalho Mesquita
Presidente
Márcia de Simas Antonio
Vice Presidente
Ana Luisa Silveira Gonçalves
Álvaro Silva Fernandes
Membro
Fernanda de Souza Lima da Costa e
Silva
Membro
Membro
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