Poder Judiciário
Tribunal Regional Federal da 5ª Região
Gabinete do Desembargador Federal Rogério Fialho Moreira
AGTR 138772-SE 0006774-79.2014.4.05.0000
AGRTE
: FLÁVIO CONCEIÇÃO DE OLIVEIRA NETO
ADV/PROC : GILBERTO VIEIRA LEITE NETO
ADV/PROC : PABLO FERNANDES ARAUJO HARDMAN E OUTROS
AGRDO
: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
ORIGEM
: 2ª VARA FEDERAL DE SERGIPE
JUIZ FEDERAL RONIVON DE ARAGÃO
RELATOR : DESEMBARGADOR FEDERAL ROGÉRIO FIALHO MOREIRA
RELATÓRIO
Trata-se de agravo de instrumento interposto por Flávio
Conceição de Oliveira Neto em face das decisões proferidas nos autos da Ação de
Improbidade Administrativa, de nº 0002064-32.2011.4.05.8500 que recebeu a inicial
da Ação Civil Pública em relação ao Agravante, dentre outros, e negou provimento
aos embargos de declaração, opostos pelo ora recorrente.
Aduzem as razões de recurso, em síntese, a incompetência da
Justiça Federal, a ilicitude das provas (intercepção telefônicas), equivocadamente
chamada de prova emprestada, a necessidade de delimitação do recebimento da
ACP, inexistência de prova de enriquecimento ilícito; a impossibilidade de agentes
políticos serem processados por improbidade, eis que suas condutas são passíveis
de crime de responsabilidade, a incompetência do juízo cível para o julgamento da
ação de improbidade.
Parecer do Ministério Público Federal em segunda instância
(fls. 271/289) que pugna pelo não provimento do agravo de instrumento.
É o que havia de relevante para relatar.
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AGTR 138772-SE 0006774-79.2014.4.05.0000
AGRTE
ADV/PROC
ADV/PROC
AGRDO
ORIGEM
JUIZ
RELATOR
: FLÁVIO CONCEIÇÃO DE OLIVEIRA NETO
: GILBERTO VIEIRA LEITE NETO
: PABLO FERNANDES ARAUJO HARDMAN E OUTROS
: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
: 2ª VARA FEDERAL DE SERGIPE
: DESEMBARGADOR FEDERAL ROGÉRIO FIALHO MOREIRA
VOTO
A questão, para fins de modificação, ou não, da decisão
agravada, cinge-se em saber se a petição inicial da ação de improbidade
administrativa, movida em desfavor do ora agravante, preenche os requisitos legais
que autorizam o seu recebimento.
A Ação Civil Pública de Improbidade foi ajuizada pelo Ministério
Público Federal em face das pessoas ali nominadas, em razão de supostas
irregularidades praticadas no contrato 110/01 relativo à 2ª fase da 2ª etapa das
obras da adutora do Rio São Francisco, realizadas pela Construtora Gautama, bem
como a uma ampliação contratual supostamente indevida, sem licitação, que inclui
na obra, parte da 3ª etapa da 2ª fase.
O juiz de origem, em decisão fundamentada nos autos, após
afastar a incompetência da Justiça Federal para processar e julgar a demanda,
reconhecera legitimidades das partes rés, afastar a prescrição arguida, reconhecer
a licitude das provas, bem como a legitimidade de agente político integrar esta
demanda, recebeu a inicial da Ação Civil Pública em relação aos réus elencados na
decisão, por entender haver indícios dos elementos fáticos-jurídicos afirmados pelo
MPF, Autor da Ação.
Irresignado com a decisão referida, o ora Agravante opõe
embargos de declaração, que restaram conhecidos, contudo, improvidos.
Nesta Corte, na qualidade de Relator deste feito, em decisão
monocrática, fundamentada, assim decidi:
“
DECISÃO: Trata-se de agravo de instrumento, com pedido de efeito
suspensivo, interposto por FLÁVIO CONCEIÇÃO DE OLIVEIRA
NETO contra decisão do Juízo da 2ª Vara Federal da Seção
Judiciária de Sergipe, que, nos autos da Ação Civil Pública de
Improbidade Administrativa n.º 0002064-32.11.4.05.8500, negou
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provimento aos embargos de declaração opostos em face de decisão
que recebeu a mencionada ação em face do agravante.
Alega o agravante em síntese, que, observada decisão do TCU que
se declarou incompetente para julgar o possível superfaturamento
das obras objeto da demanda e remeteu o processo ao Tribunal de
Contas do Estado de Sergipe, é evidente a falta de interesse da
União e a incompetência da Justiça Federal.
Assevera também que as provas existentes no processo são ilícitas,
bem como que a decisão ora agravada não acertou no conceito de
prova processual emprestada, merecendo reforma neste ponto. Aduz
que é necessário delimitar o recebimento da ACP, pois além de
ocorrer excesso na sua responsabilização, tal esclarecimento quanto
às irregularidades apontadas e o suposto dano ao erário que teria o
agravante proporcionado, são essenciais para sua defesa.
Insurge-se o agravante, também, quanto à alegação de que teria
intermediado o pagamento de propina para João Alves Filho sob o
argumento de que este foi excluído da lide por falta de provas, e
admitir a acusação quanto ao agravante neste ponto seria
contraditório. Afirma ainda, que inexistem indícios de prova quanto à
alegação de enriquecimento ilícito.
Defende ainda a impossibilidade dos agentes políticos serem
processados através da ação de improbidade administrativa, podendo
responder apenas por crime de responsabilidade, que seria de
competência originária do STJ. Por fim, aduz ser incompetente o juízo
cível para julgar a ação de improbidade administrativa dos agentes
com prerrogativas de função, bem como aplicar medidas de caráter
penal, encontrando óbice nos artigos 5º, LIII e 105, I, "a", da
Constituição Federal.
É o que havia de essencial a relatar. Decido.
A atribuição de efeito suspensivo ao agravo de instrumento requer o
preenchimento de determinados requisitos, a saber, o risco de lesão
grave e de difícil reparação e a relevância da fundamentação. Nesse
sentido, dispõem os arts. 527, III, e 558 do Código de Processo Civil:
Art. 527. Recebido o agravo de instrumento no tribunal, e distribuído
incontinenti, o relator: (Redação dada pela Lei nº 10.352, de
26.12.2001)
III - poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso (art. 558), ou deferir,
em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal,
comunicando ao juiz sua decisão; (Redação dada pela Lei nº 10.352,
de 26.12.2001)
Art. 558. O relator poderá, a requerimento do agravante, nos casos
de prisão civil, adjudicação, remição de bens, levantamento de
dinheiro sem caução idônea e em outros casos dos quais possa
resultar lesão grave e de difícil reparação, sendo relevante a
fundamentação, suspender o cumprimento da decisão até o
pronunciamento definitivo da turma ou câmara. (Redação dada pela
Lei nº 9.139, de 30.11.1995)
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Vale salientar que, sendo indispensável a presença concomitante
desses requisitos para a concessão do efeito suspensivo, a falta de
qualquer deles, por si só, inviabiliza o deferimento do pleito.
No caso dos autos, verifico que a decisão agravada não é capaz de
causar grave prejuízo ao agravante até o julgamento colegiado deste
agravo pela 4ª Turma, não se justificando, desse modo, a concessão
do efeito suspensivo. Vale ressaltar que todos os recursos
distribuídos a este Gabinete são imediatamente incluídos em pauta
de julgamento, tão-logo esteja aperfeiçoado o contraditório. Ressalto
ainda que, se mais adiante vier a ser reconhecido seu alegado direito,
nenhum prejuízo terá que suportar o agravante.
Ante o exposto, INDEFIRO O PEDIDO DE ATRIBUIÇÃO DE EFEITO
SUSPENSIVO ATIVO.
Intime-se a parte agravada para, querendo, no prazo de 10 (dez)
dias, oferecer contrarrazões ao agravo, ficando-lhe facultada a
juntada de documentos, nos termos do art. 527, V, do CPC.”
Nesta análise perfunctória acerca da matéria, própria deste
recurso, não vislumbro qualquer teratologia na decisão agravada a ensejar a sua
reforma. Vejamos.
No que se refere à competência da Justiça Federal, importa
ressaltar que o art. 109, I, da CF, delimita critério de competência ratione personae.
Significa dizer que a competência cível da Justiça Federal não é material, mas sim, determinase pela presença processual de qualquer dos entes citados referenciados no art. 109, I (União,
autarquias e empresas públicas federais). É o caso, atendendo ser o Ministério Público Federal,
órgão da União.
Este entendimento encontra guarida em precedente do STJ, no REsp
1325491/BA, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em
05/06/2014, DJe 25/06/2014, que textualmente prevê, no item 3 da ementa que “
3.
A competência da Justiça Federal, em matéria cível, é aquela prevista no art. 109, I,
da Constituição Federal, que tem por base critério objetivo, sendo fixada tão só em
razão dos figurantes da relação processual, prescindindo da análise da matéria
discutida na lide.”
Quanto à alegada impossibilidade de agentes políticos serem
processados por improbidade, eis que suas condutas são passíveis de crime de
responsabilidade, insta frisar que o STJ já decidiu que não há que se falar em
exclusão dos agentes políticos do âmbito de aplicação da Lei n° 8.429/92 em face
de sua compatibilidade com o Decreto-Lei n° 201/67. Nesse sentido, já decidiu o
STJ:
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ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO CIVIL
PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. APLICAÇÃO
DA LEI 8.429/1992 AOS AGENTES POLÍTICOS.
COMPATIBILIDADE COM O DECRETO-LEI 201/1967.
REPERCUSSÃO GERAL. SOBRESTAMENTO DO FEITO.
DESNECESSIDADE. 1. Não há qualquer antinomia entre o
Decreto-Lei 201/1967 e a Lei 8.429/1992, pois a primeira
impõe ao prefeito e vereadores um julgamento político,
enquanto a segunda submete-os ao julgamento pela via
judicial, pela prática do mesmo fato. Precedentes. 2. O
reconhecimento de repercussão geral em recurso
extraordinário
não
determina
automaticamente
o
sobrestamento do recurso especial, apenas impede a
ascensão de eventual recurso de idêntica matéria ao
Supremo Tribunal Federal. Precedentes. 3. Agravo
regimental não provido.
(AGARESP 201300978994, ELIANA CALMON, STJ SEGUNDA TURMA, DJE DATA:20/08/2013. DTPB)
Por outro lado, como bem frisou o Parecer Ministerial, inexiste
foro privilegiado nas ações de improbidade, consoante entendimento pelo Pleno do
STF, na ADI nº 2797, que declarou a inconstitucionalidade da Lei 10.628/02, que
acrescentou os §§ 1º e 2º, ao art. 84 do Código de Processo Penal.
A prescrição arguida pelo recorrente, igualmente não merece
prosperar nesta análise primeira acerca da matéria, eis que o juiz de origem aplicou
o prazo prescricional quinquenal previsto no art. 23 da Lei 8.429/92, contado a partir
do término do exercício do mandato, de cargo em comissão ou função de confiança,
sendo cediço que a Lei 8.429/92 é aplicável a qualquer agente político, conforme
especificado no art. 2º, da Lei 8.429/92 e ao final, concluiu pela não ocorrência da
prescrição.
No mais, o juiz de origem decidiu de forma fundamentada,
inclusive, levando em conta as provas dos autos. Nesta senda, não se pode, ao
menos nesta via de análise perfunctória acerca da matéria, desconsiderar os fatos e
provas identificados com possibilidades de responsabilização pela prática dos atos
ímprobos que lhe são imputados. O Parecer Ministerial, nesta instância, de igual
forma reconheceu a existência de fortes indícios de que o agravante tenha
concorrido para a sua prática.
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Questões pontuais acerca da prova não merecem análise detida
neste momento, devendo esta ser procedidas na fase de instrução da ação, com a
observância do contraditório e a ampla defesa.
Acrescento apenas, ainda quanto à prova, que a utilização da
prova emprestada de ação penal para a Ação de Improbidade, não encontra
qualquer restrição à luz, também, do entendimento do Supremo Tribunal Federal e
Superior Tribunal de Justiça, conforme se lê:
EMENTA: QUESTÃO DE ORDEM. INQUÉRITO POLICIAL.
SUPERVISÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. PEDIDO
VEICULADO PELO CONSELHO DE ÉTICA E DECORO
PARLAMENTAR
DA
CÂMARA
DOS
DEPUTADOS:
COMPARTILHAMENTO DAS INFORMAÇÕES. FINALIDADE:
APURAÇÕES DE CUNHO DISCIPLINAR. PRESENÇA DE
DADOS
OBTIDOS
MEDIANTE
INTERCEPTAÇÃO
TELEFÔNICA, JUDICIALMENTE AUTORIZADA. PROVA
EMPRESTADA.
ADMISSIBILIDADE.
JUÍZO
DE
PROPORCIONALIDADE (INCISO XII DO ART. 5º E § 2º DO
ART. 55 DA CF/88). PRECEDENTES. 1. A medida pleiteada
pelo Conselho de Ética e Decoro Parlamentar da Câmara dos
Deputados se mostra adequada, necessária e proporcional ao
cumprimento dos objetivos do parágrafo 2º do artigo 55 da
Constituição Federal de 1988. 2. Possibilidade de
compartilhamento dos dados obtidos mediante interceptação
telefônica, judicialmente autorizada, para o fim de subsidiar
apurações de cunho disciplinar. Precedente específico:
Segunda Questão de Ordem no Inquérito 2.424 (Ministro
Cezar Peluso). 3. Questão de Ordem que se resolve no
sentido do deferimento da remessa de cópia integral dos autos
ao Sr. Presidente do Conselho de Ética e Decoro Parlamentar
da Câmara dos Deputados, a quem incumbirá a
responsabilidade pela manutenção da cláusula do sigilo de
que se revestem as informações fornecidas. (Inq-QO 2725,
CARLOS BRITTO, STF)
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PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. OFENSA A
DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS. COMPETÊNCIA DO
STF. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. INOCORRÊNCIA.
IMPROBIDADE
ADMINISTRATIVA.
INTERCEPTAÇÃO
TELEFÔNICA. PROVA EMPRESTADA. LICITUDE. ÓRGÃO
JULGADOR COM FORMAÇÃO MAJORITÁRIA DE JUÍZES
CONVOCADOS.
NULIDADE.
NÃO-CARACTERIZAÇÃO.
ENQUADRAMENTO, NA INICIAL, DAS CONDUTAS NOS
ARTS. 9º, 10 E 11 DA LEI N. 8.429/92 (LIA). PREJUÍZO AO
ERÁRIO. DESNECESSIDADE EM RELAÇÃO AO ART. 11 DA
LIA.. INDISPONIBILIDADE DE BENS E SEQÜESTRO.
DEFERIMENTO NOS AUTOS DA AÇÃO PRINCIPAL, A
TÍTULO LIMINAR. POSSIBILIDADE. 1. O Superior Tribunal de
Justiça não tem a missão constitucional de interpretar
dispositivos da Lei Maior, cabendo tal dever ao Supremo
Tribunal Federal, motivo pelo qual não se pode conhecer da
dita ofensa aos diversos artigos da Constituição da República
vigente arrolados no especial. 2. Improcede a alegada ofensa
ao art. 535 do CPC, tendo em vista que a origem analisou a
questão da alteração subjetiva e objetiva da lide - embora
contra as pretensões do ora recorrente -, afastando, desta
forma, a ausência de prestação jurisdicional. Trechos do
acórdão recorrido. 3. Esta Corte Superior possui entendimento
pacificado no sentido de que é possível o uso emprestado em
ação de improbidade administrativa do resultado de
interceptação telefônica em ação penal. Precedentes do STJ e
do STF. 4. A decisão deferindo a interceptação deve constar
necessariamente dos autos da ação penal, e não da ação na
qual o resultado da medida probatória figurará como prova
emprestada, daí porque inexiste a nulidade por ausência do
referido provimento judicial nestes autos. 5. O STF,
apreciando o HC 96.821/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandovski, j.
8.4.2010 (noticiado no Inf. n. 581/STF), manifestou-se pela
inocorrência de violação ao princípio do juiz natural e das
regras dele derivadas em razão de julgamento conduzido
majoritariamente por juízes convocados, optando pela
conformação desta situação à realidade fática dos Tribunais
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ao princípio da duração razoável do processo. 6. Inexiste a
ofensa aos arts. 9º, 10 e 11 da Lei n. 8.429/92 e 165 e 458 do
CPC, pois o réu se defende dos fatos, e não de sua
capitulação jurídica. Precedente. 7. Além disto, o STJ tem
firme posicionamento no sentido de que, existindo indícios de
cometimento de atos enquadrados na Lei de Improbidade
Administrativa, a petição inicial deve ser recebida, ainda que
fundamentadamente, pois, na fase inicial prevista no art. 17,
§§ 7º, 8º e 9º, da Lei n. 8.429/92, vale o princípio do in dubio
pro societate, a fim de possibilitar o maior resguardo do
interesse público. Precedente. 8. É pacífico nesta Corte
Superior entendimento segundo o qual, para o enquadramento
de condutas no art. 11 da Lei n. 8.429/92 (tipo em tese cabível
à presente hipótese concreta), é despicienda a caracterização
do dano ao erário e do enriquecimento ilícito. Precedentes. 9.
Ante sua natureza acautelatória, a medida de indisponibilidade
de bens em ação de improbidade administrativa pode ser
deferida nos autos da ação principal sem audiência da parte
adversa e, portanto, antes da notificação a que se refere o art.
17, § 7º, da Lei n. 8.429/92. Precedentes. 10. Recurso
especial
não
provido.
(RESP 200902128645, MAURO CAMPBELL MARQUES, STJ
- SEGUNDA TURMA, 08/10/2010)
Diante do exposto, vislumbro-se, ao menos nesta análise primeira
acerca da matéria, a presença dos requisitos legais que autorizam o recebimento da
inicial da Ação de Improbidade, nos moldes do art. 17, §§ 7º a 9ª, da Lei 8.429/92.
Nestes termos, mantenho-se a decisão agravada por não vislumbrar
a presença da plausibilidade do direito invocado neste recurso e, por consequência,
nego provimento ao agravo de instrumento.
É como voto.
Recife, 04.11.2014
Des. Federal ROGÉRIO FIALHO MOREIRA
Relator
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AGRTE
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RELATOR
ORIGEM
JUIZ
: FLÁVIO CONCEIÇÃO DE OLIVEIRA NETO
: GILBERTO VIEIRA LEITE NETO
: PABLO FERNANDES ARAUJO HARDMAN E OUTROS
: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
: DESEMBARGADOR FEDERAL ROGÉRIO FIALHO MOREIRA
: 2ª VARA FEDERAL DE SERGIPE
EMENTA
ADMINISTRATIVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE
IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. RECEBIMENTO INICIAL.
REQUISITOS DO ART. 17, §§ 7º a 9º, DA LEI 8.429/92.
PREENCHIMENTO. INEXISTÊNCIA DE PLAUSIBILIDADE DO
DIREITO INVOCADO. MANUTENÇÃO DA DECISÃO
AGRAVADA.
1. Agravo de instrumento interposto em face das decisões
proferidas nos autos da Ação de Improbidade Administrativa,
de nº 0002064-32.2011.4.05.8500 que recebeu a inicial da
Ação Civil Pública em relação ao Agravante, dentre outros, e
negou provimento aos embargos de declaração, opostos pelo
ora recorrente.
2. A Ação Civil Pública de Improbidade foi ajuizada pelo
Ministério Público Federal em face das pessoas ali nominadas,
em razão de supostas irregularidades praticadas no contrato
110/01 relativo à 2ª fase da 2ª etapa das obras da adutora do
Rio São Francisco, realizadas pela Construtora Gautama, bem
como a uma ampliação contratual supostamente indevida, sem
licitação, que inclui na obra, parte da 3ª etapa da 2ª fase.
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3. No que se refere a competência da Justiça Federal, importa
ressaltar que o art. 109, I, da CF, delimita critério de competência
ratione personae. Significa dizer que a competência cível da Justiça
Federal não é material, mas sim, determina-se pela presença
processual de qualquer dos entes citados referenciados no art. 109, I
(União, autarquias e empresas públicas federais). É o caso, atendendo
ser o Ministério Público
p. 10/12 Federal, órgão da União. Precedente do STJ,
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no REsp 1325491/BA, Rel. Ministro OG FERNANDES,
SEGUNDA TURMA, julgado em 05/06/2014, DJe 25/06/2014.
4. A alegada impossibilidade de agentes políticos serem
processados por improbidade, eis que suas condutas são
passíveis de crime de responsabilidade, não merece
prosperar. O STJ já decidiu que não há que se falar em
exclusão dos agentes políticos do âmbito de aplicação da Lei
n° 8.429/92 em face de sua compatibilidade com o Decreto-Lei
n° 201/67. Precedente: AGARESP 201300978994, ELIANA
CALMON, STJ - SEGUNDA TURMA, DJE DATA:20/08/2013. DTPB.
5. Inexiste foro privilegiado nas ações de improbidade,
consoante entendimento pelo Pleno do STF, na ADI nº 2797,
que declarou a inconstitucionalidade da Lei 10.628/02, que
acrescentou os §§ 1º e 2º, ao art. 84 do Código de Processo
Penal.
6. A prescrição arguida pelo recorrente, igualmente não
merece prosperar nesta análise primeira acerca da matéria, eis
que o juiz de origem aplicou o prazo prescricional quinquenal
previsto no art. 23 da Lei 8.429/92, contado a partir do término
do exercício do mandato, de cargo em comissão ou função de
confiança, sendo cediço que a Lei 8.429/92 é aplicável a
qualquer agente político, conforme especificado no art. 2º, da
Lei 8.429/92 e ao final, concluiu pela não ocorrência da
prescrição.
7. No mais, o juiz de origem decidiu de forma fundamentada,
inclusive, levando em conta as provas dos autos. Não se pode,
ao menos nesta via de análise perfunctória acerca da matéria,
desconsiderar os fatos e provas identificados com
possibilidades de responsabilização pela prática dos atos
ímprobos que lhe são imputados. O Parecer Ministerial, nesta
instância, de igual forma reconheceu a existência de fortes
indícios de que o agravante tenha concorrido para a sua
prática.
FODQP
8. Questões pontuais
acerca da prova não merecem análise
p. 11/12
detida neste momento, devendo esta ser procedidas na fase
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de instrução da ação, com a observância do contraditório e a
ampla defesa.
9. Acrescenta-se, ainda quanto à prova, que a utilização da
prova emprestada de ação penal para a Ação de Improbidade,
não encontra qualquer restrição à luz, também, do
entendimento do Supremo Tribunal Federal e Superior
Tribunal de Justiça (Inq-QO 2725, CARLOS BRITTO, STF e
RESP 200902128645, MAURO CAMPBELL MARQUES, STJ SEGUNDA TURMA, 08/10/2010).
10. Vislumbra-se, ao menos nesta análise primeira acerca da
matéria, a presença dos requisitos legais que autorizam o
recebimento da inicial da Ação de Improbidade, nos moldes do
art. 17, §§ 7º a 9ª, da Lei 8.429/92. Manutenção da decisão
recorrida por ausência de da plausibilidade do direito invocado
neste recurso.
11. Agravo de instrumento improvido.
ACÓRDÃO
Vistos, etc.
Decide a Quarta Turma do Tribunal Regional Federal da 5ª Região,
à unanimidade, NEGAR PROVIMENTO ao Agravo, nos termos do voto do relator,
na forma do relatório e notas taquigráficas constantes dos autos, que ficam fazendo
parte integrante do presente julgado.
Recife, DATASESSAO
Des. Federal ROGÉRIO FIALHO MOREIRA
Relator
FODQP
p. 12/12