Sofia Isabel Gomes Vairinho
A actual repartição de competências
entre o INPI, o RNPC e a FCCN
___________
O PASSADO, O PRESENTE E O FUTURO
verbojuridico
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______________
2005
SOFIA ISABEL GOMES VAIRINHO
REPARTIÇÃO DE COMPETÊNCIAS ENTRE INPI, RNPC E FCCN
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ÍNDICE
I – Introdução
II – A Propriedade Industrial – Factor Estimulante para o Desenvolvimento Nacional
a) Avaliação do Estado da Propriedade Industrial em Portugal
b) A Importância das “Marcas”
III – Análise da Perspectiva Histórica e Evolutiva das Competências do INPI, do RNPC e
da FCCN
a) O Instituto Nacional da Propriedade Industrial (INPI)
b) O Registo Nacional de Pessoas Colectivas (RNPC)
c) A Fundação para a Computação Científica Nacional (FCCN)
d) Considerandos
e) A Repartição de Competências no Direito Comparado -O Caso Francês.
IV – Análise à Natureza Jurídica dos Diversos “Direitos” Atribuídos
a) Os Direitos de Propriedade Industrial
b) A Firma ou Denominação Social
c) Os Nomes de Domínio
d) Considerados
V – A Problemática e as Vias de Solução: Em pleno séc. XXI, fará ainda algum sentido o
actual modelo, institucional e funcional, de repartição de competências?
VI – Conclusões
VII – Bibliografia
____
Trabalho realizado no âmbito do Curso de Pós-Graduação em Direito das Empresas, 2003/2004,
módulo Correio Electrónico, tendo por Professor o Mestre Alexandre Dias Pereira.
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“The most important assets are brands. Buildings age and become dilapidated. Machines
wear out. Cars rust. People die. But what lives on are brands.”
Former chairman, United Biscuits Ltd.,
Maker of “McVities”
“Art has to move you and design does not, unless it’s a good design for a bus.”
David Hockney
“The price of greatness is responsibility.”
Winston Churchill
Agradecimento Especial:
Ao Dr. António Serge Campinos, actual Presidente do Instituto Nacional da Propriedade
Industrial e ex-director do departamento de marcas do INPI, por toda a ajuda prestada
(técnica e logística), pelo apoio e pelo incentivo à temática desenvolvida.
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I - Introdução
A crescente necessidade em acompanhar o ritmo alucinante da modernidade faznos reflectir sobre os actuais modelos de repartição de competências nacionais ao nível do
registo de firmas ou denominações sociais, ao nível do registo de marcas e demais direitos
de propriedade industrial e, mais recentemente, ao nível do registo dos nomes de domínio.
É neste contexto que assume primazia a distribuição de competências entre o
Registo Nacional de Pessoas Colectivas (RNPC), o Instituto Nacional da Propriedade
Industrial (INPI) e a Fundação para Computação Científica Nacional (FCCN).
O estudo que nos propomos elaborar versa sobre o actual panorama nacional.
Tentaremos apreciar de que modo representa o actual sistema facilidades ao mundo
empresarial.
Será que tal repartição de competências satisfaz as necessidades de sistematização,
agilidade e funcionalidade exigidas pelo mundo global, cada vez mais em constante
mudança?
Estarão os empresários satisfeitos com o facto de, caso pretendam ver-se
protegidos, num mundo que se perspectiva cada vez mais competitivo, se terem de dirigir a
três instituições diferentes para obterem a sua firma, a sua marca e o seu nome de domínio?
II – A Propriedade Industrial – Factor Estimulante para o Desenvolvimento Nacional
a) Avaliação do Estado da Propriedade Industrial em Portugal
Tem-se notado um crescente interesse pela propriedade industrial. Interesse que
assenta nas vantagens que a própria propriedade industrial oferece ao proteger, sinalizar e
premiar os esforços inventivos de criatividade e de diferenciação dos produtos.
Podemos até dizer que “a propriedade industrial se encontra na intersecção de
alguns dos grandes desafios e problemas do mundo contemporâneo, como o da gestão da
transição para uma economia baseada no conhecimento, o do acesso a competências e
soluções críticas ao desenvolvimento e o da sustentabilidade do planeta a longo prazo.”1.
Para que seja possível a um País suportar intervenções e políticas bem
fundamentadas urge analisar e definir, concretamente, a situação desse País em termos de
uso das modalidades de propriedade industrial.
Neste sentido é premente a necessidade de se elaborarem estudos continuados
referentes ao uso e valorização dos direitos de propriedade industrial, e de aplaudir o
estudo, realizado pelo Centro de Investigação para a Economia Portuguesa (CISEP) para o
INPI.
Neste estudo é deveras interessante a análise realizada às bases de dados históricas
do INPI, e as conclusões gerais reveladas atendendo ao panorama nacional.
Genericamente, a maioria das empresas inquiridas considera pouco importante o uso e
recurso a modalidades de propriedade industrial, sendo que o grupo de modalidade da
propriedade industrial que mais se destaca, pela positiva, é o das marcas e restantes sinais
distintivos do comércio. De resto esta modalidade reveste primordial importância como
modalidade de propriedade industrial mais utilizada em Portugal, atendendo ao
circunstancialismo envolvente, caracterizado por níveis limitados de recurso às restantes
modalidades.
1
in INDUSTRIAL, Instituto Nacional da Propriedade, Estudo sobre a utilização da propriedade industrial em Portugal,
INPI, Maio 2003, pp.15 e ss..
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As patentes e modelos de utilidade continuam a registar níveis de utilização muito
limitados.
Os desenhos e modelos industriais assumem exclusivamente importância em
determinados sectores tradicionais da indústria portuguesa.
Relativamente à procura das vias internacionais assiste-se a uma fraca utilização,
por entidades residentes, aos mecanismos da propriedade industrial.
Contudo atendendo aos pedidos de patentes europeias por não residentes que
designam Portugal têm tido uma evolução gradual e crescente.
É de salientar que face a esta apreciação quer em relação aos pedidos de patentes,
quer em relação às marcas registadas por não residentes a sua proveniência deriva
maioritariamente dos Estados Unidos da América.
A título informativo, é de acrescentar que, em relação ao futuro, se prevê que os
nomes de domínio venham a constituir uma modalidade bastante procurada.
Considerando o panorama nacional a nível das instituições de investigação é de
salientar que a maioria delas conhece e recorre aos serviços relacionados com a
propriedade industrial, contudo continua a existir um vasto número de entidades do sistema
científico nacional que não têm uma estratégia definida para as questões suscitadas pelo
patenteamento de resultados de investigação.
É neste contexto que assume primordial importância a recente “rede” criada sobre
alçada do INPI denominada de “rede de Gabinetes de Apoio à Promoção da Propriedade
Industrial” (GAPI).
Atendendo a que Portugal é um dos Países da União Europeia que menos investe na
Inovação e, consequentemente, que menos utiliza e aposta em propriedade industrial;
considerando que no que respeita à despesa de Investigação e Desenvolvimento (I&D), ela
representa menos de 1% do Produto Interno Bruto (PIB), enquanto a média europeia se
situa nos 2% e nos Estados Unidos e Japão representa cerca de 3% do PIB; que no que
respeita aos pedidos de patentes por milhão de habitantes Portugal ocupa a última posição
no contexto da União Europeia, quer ao nível da patente europeia, quer ao nível da patente
americana, o que significa que somos o País que menos usa patentes com valor
reconhecido pelo mercado; que em termos globais e em relação à média dos Países
desenvolvidos da Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Económico (OCDE),
Portugal utiliza dez vezes menos marcas, quarenta vezes menos desenhos ou modelos e
cem vezes menos patentes; conclui-se que o fraco uso da propriedade industrial não se
deve apenas à fraca I&D, até porque grande parte dos que inovam não usam a propriedade
industrial, mas tem também a ver com a fraca promoção e com as insuficiências existentes
ao nível da difusão da informação e da assistência técnica.
PAÍS
E.U.A.
Japão
U.E.
Irlanda
Espanha
Grécia
Portugal
2
DESPESA EM I&D (% do PIB)2
PÚBLICA
PRIVADA
TOTAL
0,76
2,04
2,80
0,81
2,28
3,09
0,69
1,30
1,99
0,37
0,87
1,24
0,46
0,50
0,96
0,48
0,19
0,67
0,57
0,27
0,84
Fonte: European Innovation Score Board 2003, cit. por INPI, in Revista “Rede GAPI”, suplemento do Jornal Expresso
n.º 1676, de 11 de Dezembro, de 2004, pp. 3.
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PEDIDOS DE PATENTES POR
MILHÃO DE HABITANTES3
PAÍS
IEP
USPTO
E.U.A.
174,7
322,5
Japão
169,8
265,2
U.E. (15)
161,1
80,1
Irlanda
85,6
49,1
Espanha
24,1
8,7
Grécia
7,7
3,4
Portugal
5,5
1,9
Ao reconhecer esta realidade o INPI decidiu implementar, desde 1999, uma nova
estratégia de promoção da propriedade industrial, com o intuito de contrariar a tendência
referida visando uma aproximação mais forte do próprio INPI ao mundo empresarial e aos
restantes agentes da inovação, centrada no desenvolvimento de parcerias estratégicas com
instituições de interface e apoio empresarial sediadas em associações empresariais, centros
tecnológicos, parques de ciência e tecnologia, universidades e outras instituições do
sistema científico e tecnológico.
Foi neste contexto que os GAPI foram criados, no seio de uma estratégia do INPI
que visa reforçar a modernização e a competitividade das empresas portuguesas,
estimulando e protegendo a diferença competitiva obtida pelo investimento em inovação.
Através da criação dos GAPI procura-se promover a interacção entre os sistemas da
propriedade industrial e científico-tecnológico.
Os GAPI são pequenas unidades operacionais e estão vocacionados,
essencialmente, para divulgar, promover e dinamizar acções destinadas a sensibilizar
diversos públicos-alvo acerca da propriedade industrial. A actividade de promoção foi,
assim, substancialmente reforçada e centrada nos GAPI.
PRINCIPAIS RESULTADOS ALCANÇADOS PELOS GAPI ENTRE JULHO
DE 2001 E MAIO DE 20044 5
1.ª FASE 2.ª FASE TOTAL
ACÇÕES DE DIVULGAÇÃO
Seminários
N.º de participantes nos Seminários
Workshops
N.º de participantes em Workshops
43
2350
13
400
34
1470
28
890
77
3820
41
1290
n.d.
n.d.
n.d.
n.d.
n.d.
19.322
609
14.500
103
37.712
19.322
609
14.500
103
37.712
275
130
506
802
502
1858
1077
632
2364
MATERIAL DE INFORMAÇÃO E DIVULGAÇÃO
Folhetos informativos editados
Posters e outros elementos equiparáveis
Manuais, Newsletters e outros
Anúncios e artigos editados
Mailling’s promocionais
PEDIDOS DE INFORMAÇÃO GERAL
Patentes e direitos equiparáveis
Desenhos ou Modelos
Marcas e direitos equiparáveis
3
Fonte: European Innovation Score Board 2003 cit. por INPI, in Revista “Rede GAPI”, suplemento do Jornal Expresso
n.º 1676, de 11 de Dezembro, de 2004, pp. 4.
4
Data do último apuramento global de indicadores de realização dos GAPI
5
Fonte: Instituto Nacional da Propriedade Industrial, cit. por INPI, in Revista “Rede GAPI”, suplemento do Jornal
Expresso n.º 1676, de 11 de Dezembro, de 2004, pp. 50.
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Outras informações
50
694
744
90
15
200
75
107
509
165
122
709
n.d.
n.d.
n.d.
18
30
23
18
30
23
PEDIDOS DE INFORMAÇÃO NO ÂMBITO DE
PROCESSOS DE REGISTO
Patentes e direitos equiparáveis
Desenhos ou Modelos
Marcas e direitos equiparáveis
PROCESSOS DE VALORIZAÇÃO DE DIREITOS
DE PROPRIEDAD INDUSTRIAL
Patentes e direitos equiparáveis
Desenhos ou Modelos
Marcas e direitos equiparáveis
Atendendo ao quadro apresentado, urge sintetizar que os resultados obtidos no
âmbito da actividade dos GAPI, mais do que indicadores de algum sucesso da estratégia de
promoção desenvolvida no âmbito do projecto, levado a cabo pelo INPI, de “Parceria para
a Valorização do Sistema da Propriedade Industrial”, são sinal de uma transformação
qualitativa da atitude dos agentes económicos em Portugal, que tendem a valorizar o uso
da propriedade industrial na protecção da inovação, comercial e tecnológica, por si
desenvolvida, elemento essencial para a capacidade competitiva de um País num quadro
cada vez mais global.
Face a este panorama é pertinente aludir às instituições de investigação enquanto
elementos importantes dentro do sistema da propriedade industrial.
A sua maioria revela um conhecimento do sistema, nomeadamente dos serviços do
INPI relacionados com a obtenção de registos de propriedade industrial, sendo que esta
mesma maioria já realizou pedidos de patentes.
Quer isto dizer que o sistema de investigação nacional não deixa de ser activo no
patenteamento, quando comparado com a actividade das empresas neste domínio.
Porém existe um reverso desta apreciação na medida em que, apesar de tudo, uma
grande parte das instituições não tem uma estratégia definida para as questões suscitadas
pelo patenteamento de resultados de investigação. É neste campo que mais uma vez a rede
GAPI assume importância, isto porque as instituições onde foram instalados GAPI
apresentam um posicionamento mais claro sobre o patenteamento, reflectido na existência
de regulamentos internos ou de incentivos específicos ao registo da propriedade industrial.
Ao nível da intervenção pública nos domínios da propriedade industrial salientamos
a existência de áreas que são da exclusiva competência do INPI, porém existem outras que
necessitam de uma coordenação a nível institucional mais abrangente.
É neste nível que se situa “a política da propriedade industrial”, articulada no
âmbito da política de inovação, no quadro das políticas económicas.
Neste panorama o INPI tem um papel central na dinamização do sistema da
propriedade industrial, enquanto parte integrante do sistema nacional de inovação.
O INPI tem vindo a desenvolver, historicamente, como função principal a
promoção da propriedade industrial, divulgando o sistema da propriedade industrial.
Porém, e atendendo ao Estudo sobre a utilização da propriedade industrial em Portugal do
INPI, é de considerar pertinente que esta instituição diversifique a sua actividade a nível
operacional orientada para uma actuação mais persistente e intensificada a outros níveis,
tais como a difusão de informação e a criação de competências.
A propriedade industrial, pela sua dupla natureza de protecção e difusão, tem de
enquadrar o seu desempenho no âmbito do desenvolvimento do sistema de inovação.
Para que a propriedade industrial figure com destaque na política de inovação, e na
política económica em geral, é necessário que se desenvolva todo um esforço a fim de se
criar uma visão colectiva e abrangente sobre a utilização e gestão da propriedade industrial.
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Tal aposta deverá ser acompanhada de um substancial reforço de dotações e
recursos afectos no quadro das políticas públicas (fundos estruturais). Tudo em prol da
inversão da situação existente reveladora de baixos níveis de conhecimento sobre
propriedade industrial.
b) A Importância das “Marcas”
Quer no mercado nacional, quer no internacional, são cada vez mais limitadas as
possibilidades de competir à base do esmagamento de custos ou margens de lucros.
Uma opção que as empresas poderão tomar é a aposta na inovação, na
diferenciação e atractividade dos produtos, bem como no prestígio da sua imagem
institucional. E, atendendo à economia competitiva do mundo global parece ponto assente
que a inovação é essencial para o sucesso empresarial, devendo ser sempre entendida “lato
sensu” e não apenas enquanto inovação tecnológica.
Deste modo, salientamos a fundamental importância, para as empresas da nossa era,
de pensar, adoptar e executar uma adequada estratégia concorrencial, o que levará
inevitavelmente a adoptar uma política de propriedade industrial.
Os direitos de propriedade industrial são criações novas (invenções de novos
produtos, modelos de utilidade, ou obras de “design” que valorizam esteticamente os
objectos produzidos) que asseguram às empresas protecção jurídica convertendo as
inovações por elas obtidas de ordem científica, tecnológica ou estética em bens
transaccionáveis, que se podem negociar, e patrimonialmente valiosos.
Mutatis Mutandis a inovação ao nível da marca representa a procura da diferença,
da distinção em relação a produtos semelhantes e implica a constante melhoria de todos os
aspectos relacionados com o fabrico, desenvolvimento e a distribuição de bens, ou
serviços, correspondentes.
A inovação tem de ser iniciada pelo factor base, - pelo sinal distintivo - , ou seja,
pela marca e demais sinais distintivos do comércio.
O factor primordial para uma estratégia comercial de sucesso coincide com os
sinais distintivos do comércio. Contudo é premente assegurar a sua protecção jurídica nas
instâncias adequadas do sistema da propriedade industrial a fim de impedir que o sucesso
seja partilhado com concorrentes, evitando imprevistos de ordem legal. Com o registo
efectivo de uma marca impede-se, portanto, a apropriação indevida do sinal identificativo
da marca por terceiros e é um dos principais meios de combate à contrafacção e à imitação.
Os direitos de propriedade industrial sobre os sinais distintivos contribuem de
forma decisiva para conferir notoriedade, diferença, nitidez e protecção à imagem da
empresa. Possibilitam a identificação da empresa como instituição dotada de identidade
própria e a sua distinção das outras empresas e seus produtos.
Os bens protegidos pelos direitos de propriedade industrial são factores
fundamentais, e muitas vezes decisivos, da capacidade de competir e lucrar das empresas.
Para os comerciantes em geral torna-se essencial um sinal distintivo que seja
apelativo para o sucesso na abordagem a novos clientes e parceiros potenciais. A marca
constitui portanto o eixo em redor do qual o comércio, a gestão empresarial e a economia
produzem os seus efeitos. O sinal distintivo representa o elemento identificativo do
produto ou serviço e, muitas vezes, é a única face visível da empresa. Todas as estratégias
de sucesso começam neste momento e passam, inevitavelmente, pelo recurso à propriedade
industrial.
As marcas são actualmente consideradas como uma importante ferramenta nas
estratégias de marketing das empresas e cada vez mais as empresas assentam tais
estratégias no desenvolvimento do potencial das suas marcas.
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Contudo e salientando, uma vez mais, o facto do nosso País possuir baixos níveis
de conhecimento sobre propriedade industrial apresentamos com prova irrefutável o
exemplo típico do empresário que ao registar a sua firma pensa ter adquirido
automaticamente uma marca, considerando-se totalmente protegido perante eventuais
infractores.
Com este exemplo, da prática corrente, facilmente chegamos à conclusão de que
para além de existirem baixos níveis de conhecimento sobre propriedade industrial, existe
também uma confusão generalizada acerca das competências das várias instituições do
sistema português, fruto das diversas opções políticas tomadas ao longo dos tempos, não se
sabendo muito bem que instituição (INPI, RNPC, FCCN) é que confere determinado
direito (firmas ou denominações, marcas e outros direitos de propriedade industrial, nomes
de domínio).
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III - Análise da Perspectiva Histórica e Evolutiva das competências do INPI, do
RNPC e da FCCN
a) O Instituto Nacional da Propriedade Industrial (INPI)
Assume substancial importância perceber o modo como ao longo destes últimos
séculos o INPI, o RNPC e a FCCN surgiram e se estabeleceram no actual universo político
legislativo.
Datam de 1837 os primeiros registos sobre a propriedade industrial em Portugal. O
Decreto de 16 de Janeiro de 1837 representa o primeiro passo da legislação portuguesa em
prever a temática da propriedade industrial, e versa sobre as patentes de invenção e as
patentes de introdução.
Esta publicação sobre patentes é, de certo modo, resultado da revolução de
Setembro de 1836, cujo programa económico pretendia dar satisfação às actividades
produtivas nacionais. A revolução de Setembro de 1836 apresentava um carácter de
desenvolvimento e de defesa do trabalho nacional, na qual se interessaram os industriais,
comerciantes e a média burguesia.
É neste panorama que se reconhece a necessidade de premiar os autores de novos
inventos pela atribuição de direitos exclusivos de propriedade “...sob guarda e defesa da
lei...” .
O papel primordial do decreto de Janeiro de 1837 reside no facto de se atribuir um
direito exclusivo de propriedade aos autores e introdutores de inventos, de novas
produções e descobertas, quer a nacionais quer a estrangeiros.
Os referidos direitos de propriedade, conferidos a autores e inventores, tinham uma
duração até quinze anos, à sua escolha, sendo as taxas pagas considerando o número de
anos que foram escolhidos; os direitos concedidos aos introdutores tinham a duração que
lhes fosse convencionada e outorgada pelo Governo. A patente de novo invento já
protegida e vulgarizada em País estrangeiro tinha a duração pelo tempo que lhe faltava
para gozar essa protecção, desde que inferior a quinze anos
Contudo, caso tivesse decorrido metade dos prazos para os quais as patentes tinham
sido concedidas sem que os respectivos proprietários tivessem feito uso delas, as patentes
eram revogadas.
Neste decreto estava assente uma disciplina jurídica mínima essencial para a
definição, atribuição e defesa dos direitos relativos a inventos assim como as obrigações
dos titulares das patentes sobre a sua exploração e publicidade.
Este decreto significou o marco inicial do sistema da propriedade industrial no
Portugal do século XIX. O referido decreto vigorou de 1837 a 1852, durante este lapso
temporal foram concedidas 83 patentes, ou seja uma média de 5 por ano.
Após este período verifica-se a construção, em larga escala, de várias infraestruturas destinadas à formação e sedimentação do mercado, assistindo-se também à
libertação da iniciativa privada relativamente ao dirigismo estatal nos domínios financeiro,
agrícola e industrial o que possibilita um despoletar das capacidades de investimento na
protecção das indústrias nascentes.
É neste panorama que se insere a publicação do Decreto de 31 de Dezembro de
1852, relativo ao direito de propriedade dos novos inventos e da sua introdução, decreto
que se revelou mais conforme com as disposições adoptadas por outros Países em
semelhantes matérias.
A adopção de tal decreto comprovou a insuficiência do Decreto de 16 de Janeiro de
1837.
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De acordo com o estipulado pelo Decreto de 1852 era garantido o direito exclusivo
de propriedade para novas descobertas e novos inventos. Aos estrangeiros era garantida a
propriedade exclusiva das descobertas ou inventos protegidos nos respectivos Países, mas
só pelo tempo que lhes faltava para findar a protecção no País de origem.
Cabia ao requerente fixar, no acto do depósito, o número de anos para que pedia a
protecção, devendo pagar a taxa correspondente a esse número de anos. Detalhadamente
regulamentada no Decreto encontramos a peça fundamental do processo de depósito: a
descrição da descoberta, invenção, aplicação ou introdução compreendendo desenhos ou
amostras necessárias à sua compreensão.
Além das definições de descoberta, invenção e introdução, o Decreto continha
ainda uma primeira noção universalista de novidade em que não era considerado novo
qualquer invento, descoberta ou aplicação que em Portugal, ou em Países estrangeiros
tivesse sido anteriormente à data do seu depósito, objecto de publicidade bastante para ser
executado.
Apesar da inspiração fornecida pelo Decreto de 16 de Janeiro de 1837 o Decreto de
1852 representava uma melhoria legislativa considerável, se atendermos, principalmente, à
sua parte regulamentar relativa ao processo de depósito e obtenção de patentes e no que
respeitava à patenteabilidade e respectivas definições.
De salientar que ao abrigo desta legislação foram conferidas cerca de 368 patentes
entre 1853 e 1875, ou seja, em média 16 por ano. O que prova a importância atribuída à
valorização da propriedade industrial na época.
A tudo isto seguiu-se um período de incremento no desenvolvimento industrial
promovido pela política económica da Regeneração.
Foi neste contexto de desenvolvimento do País em que os produtos agrícolas, com
destaque para o vinho, representavam uma importante componente do comércio externo
português, que Portugal participou desde 1880 nos trabalhos preparatórios e em 1883 na
Conferência diplomática para a instituição da Convenção de Paris para a protecção da
propriedade industrial.
De todas as preocupações da comissão portuguesa a primeira residia na de colocar
sobre a protecção da convenção os produtos da agricultura tais como os vinhos, os quais
eram objecto de flagrante contrafacção.
Era também intenção da comissão portuguesa6 que se consagrasse um princípio
moral cujo objecto seria o de proibir as contrafacções dos produtos agrícolas, que
formavam a principal riqueza do País.
A convenção foi assinada em Paris a 20 de Março de 1883, e foi confirmada e
ratificada por carta régia de 17 de Abril de 1883, cujo depósito de ratificação foi feito em
Paris a 6 de Junho de 1884.
Na sequência da assinatura à Convenção de Paris foi promulgada, em 4 de Junho de
1883, uma lei sobre marcas de fábrica ou de comércio, seguida de regulamento aprovado
por decreto de 23 de Outubro do mesmo ano.
Esta lei continha uma definição de marca bastante acanhada. A definição abrangia
todos os sinais que servissem para distinguir os produtos de uma indústria, ou os objectos
de um comércio, contudo deixava de fora outras importantes funções da marca como, por
exemplo, as de garantia. Um dos requisitos básicos da adopção das marcas era o da
“especialidade”, assim os sinais constitutivos das marcas deviam ser distintos, nenhum
industrial, ou comerciante, se poderia apropriar de uma marca já usada por outrem, ou que
com a de outrem se pudesse confundir.
6
Merece também particular referência o apoio dado pela delegação portuguesa à criação do “office international organisé
sous le titre de Bureau international de l’Union pour la proteccion de la propriété industrielle”. O delegado português
disse a este propósito que, « sans un Office international, l’Union ne serait qu’un corps sans tête, et, sans le journal ce
serait un corps dépourvu de force vitale ». Fonte : Documentação avulsa do Departamento de Informação e Promoção da
Inovação do INPI.
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A Lei de 4 de Junho considera ainda ilícita a inclusão nas marcas de indicações de
um País, de uma região ou de uma localidade que não correspondessem aos locais de
produção dos produtos assinalados, isto porque a referida Lei atribui uma grande
importância às possibilidades de concorrência desleal.
Neste sentido foi estipulada uma disposição especial relativa às marcas de vinhos
em que todo o fabricante de vinhos que na sua marca indicasse o País ou a região
produtora era obrigado a acrescentar o nome da quinta onde o vinho era primitivamente
preparado.
Era pois premente preocupação das autoridades portuguesas, de então, defender a
produção vinícola das fraudes e contrafacções de que já era alvo.
A Lei de 4 de Junho admitia também que o primeiro que tivesse usado uma
determinada marca, embora sem a depositar e registar, pudesse, num prazo de seis meses,
reclamar contra o depósito ou registo efectuado em nome de outrem.
É ainda de salientar que a Lei de 4 de Junho continha disposições penais a aplicar
em caso de falsificação e imitação de marcas, estabelecia os preceitos relativos a acções
judiciais e definia uma forma de autentificação das marcas depositadas e registadas pela
aplicação de um carimbo oficial.
Salientamos ainda que a duração das marcas depositadas e registadas era indefinida.
Na esteira da intensa corrente proteccionista que então conduziu à tomada de várias
medidas legislativas destinadas a incrementar e aperfeiçoar a produção agrícola do País, o
Governo elaborou o Decreto sobre patentes de introdução de novas indústrias que foi
promulgado a 30 de Setembro de 18927.
O Decreto de 15 de Dezembro de 18948 teve por objecto colmatar algumas lacunas
que os anteriores decretos não previram. A necessidade de promulgar tal decreto adveio da
constatação de que a legislação portuguesa de propriedade industrial estava incompleta e
ainda não satisfazia completamente o compromisso contraído na Convenção de Paris, na
parte referente aos títulos de propriedade de desenhos e modelos.
De salientar que o Decreto de 15 de Dezembro de 1894, e o seu regulamento de
execução, atentas as modificações por si introduzidas, constituiu a mais notável legislação
portuguesa sobre propriedade industrial até então publicada.
Porém, no ano seguinte, era publicada a carta régia de 21 de Maio de 18969, sobre
propriedade industrial, em que, salvo alguns aperfeiçoamentos redaccionais, se
reproduziam as disposições do decreto de 1894.
A carta lei de 21 de Maio de 1896 foi a legislação que, com as modificações
complementares10 que lhe foram introduzidas, vigorou durante cerca de quarenta anos,
conhecendo convulsões sócio-políticas da revolução de 1910, que depôs a monarquia e
instaurou a república em Portugal.
Sobreviveu também ao período de instabilidade política da 1.ª República de 1910 a
1926 durante o qual foram também conhecidos os efeitos da 1.ª Guerra Mundial e só em
1938 a Lei n.º 1972 veio a estabelecer as novas bases do Código da Propriedade Industrial
de 194011 (CPI).
O Código da Propriedade Industrial de 1940 era inspirado numa filosofia política e
económica da época em que foi concebido, em pleno início da 2.ª Guerra Mundial, e que a
ela sobreviveu mais de cinquenta anos. Visava estimular, animar e proteger, por todos os
meios a actividade criadora considerada necessária à “reconstrução de um País”.
7
O Regulamento para a execução do referido Decreto foi publicado em 1 de Fevereiro de 1893.
O Regulamento de execução foi publicado em 28 de Março de 1895.
9
Para execução da carta régia de 21 de Maio de 1896, continuou em vigor o Regulamento anterior de 28 de Março de
1895.
10
De salientar: a Lei de 21 de Maio de 1896; o Decreto de 17 de Dezembro de 1903; e o Decreto n.º 12 693, de 30 de
Outubro de 1926.
11
Publicado pelo Decreto n.º 30679, de 24 de Agosto de 1940.
8
SOFIA ISABEL GOMES VAIRINHO
REPARTIÇÃO DE COMPETÊNCIAS ENTRE INPI, RNPC E FCCN
verbojuridico.net | 13
De salientar, que a publicação de tão necessário e importante instrumento jurídico
em matéria de propriedade industrial não foi acompanhada de uma correspondente criação
de serviços com a dimensão, competências e meios materiais e humanos que permitissem
uma aplicação eficaz e eficiente em toda a sua amplitude.
Só em 1976 as condições políticas permitiram resolver a situação através da criação
do Instituto Nacional da Propriedade Industrial, enquanto estrutura evolutiva adaptada às
exigências da aplicação efectiva das matérias contidas no CPI de 1940.
Estatísticas relativas ao período de 1837 a 194012
Datas
N.º de Patentes
Média Anual
1837-1852
83
5
1853-1875
368
16
1876-1900
2976
119
1901-1905
1493
229
1906-1910
2260
452
1911-1912
955
477
1913-1914
951
475
1915
414
(…)
(…)
(…)
1940
389
Porém a evolução dos tempos e a integração de Portugal na Comunidade
Económica Europeia (CEE) em 1986, assim como a adesão de Portugal à Convenção de
Munique sobre a Patente Europeia e ao Tratado de Cooperação em Matéria de Patentes em
1992 e a necessidade de oferecer à propriedade industrial a protecção atingida na CEE
conduziram à necessidade de rever e substituir o próprio CPI de 1940.
Assim, em 24 de Janeiro de 1995, pelos decretos-lei n.º 16/95 e 15/95 se publicou o
novo código da propriedade industrial13.
Contudo, a mutação vertiginosa dos processos tecnológicos de criação de produtos
e serviços e a evolução do direito internacional sobre esta matéria, assim como a ligação do
sistema de propriedade industrial às linhas directrizes essenciais de políticas macroeconómicas ou de estratégias empresariais, modernas e competitivas, condicionadas por
uma sociedade de informação e por uma economia globalizada mostraram que seria
premente aprovar um novo CPI que permitisse clarificar, corrigir, simplificar e aperfeiçoar
o aprovado pelo Decreto-Lei n.º 16/95 de 24 de Janeiro.
É neste circunstancialismo que é aprovado o Decreto-Lei n.º 36/2003 de 5 de
Março e surge o CPI de 2003: um novo código actualizado ágil e moderno, fruto da
transposição para a ordem jurídica portuguesa de instrumentos de direito comunitário14.
Face a todo o exposto é de salientar que a opção política tomada em 1976, através
do Decreto-Lei n.º 632/76, de 28 de Julho coloca o INPI na dependência do Ministério do
Comércio Externo, tendo-se definido no Decreto Regulamentar n.º 16/77, de 2 de Março as
respectivas atribuições, organização, competências e o seu regime de pessoal. Porém a
adesão à CEE e a evolução no domínio da propriedade industrial, no campo da inovação e
das relações comerciais acarretou novas responsabilidades.
12
Fonte: Documentação avulsa do Departamento de Informação e Promoção da Inovação do INPI.
O código da propriedade industrial de 1995 entrou em vigor a 1 de Junho de 1995.
14
V.g. a Directiva 98/44/CE, de 6 de Julho e a Directiva 98/71/CE, de 13 de Outubro de 1998. De salientar ainda as
regras decorrentes do Acordo sobre Aspectos dos Direitos de Propriedade Industrial relacionados com o comércio
(ADPIC), celebrado no âmbito da Organização Mundial do Comércio, da qual Portugal é Estado – membro, em pleno
direito, desde Janeiro de 1996.
13
SOFIA ISABEL GOMES VAIRINHO
REPARTIÇÃO DE COMPETÊNCIAS ENTRE INPI, RNPC E FCCN
verbojuridico.net | 14
O decreto regulamentar n.º 17/90, de 30 de Junho estabeleceu a orgânica do INPI
atendendo às alterações verificadas nos contextos internos e externos de actuação do
organismo, nomeadamente no que diz respeito à adesão de Portugal à comunidade
europeia e a previsível adesão do País às organizações europeias e mundiais especializadas
na matéria e na protecção jurídica das novas tecnologias.
Os mencionados factores justificavam a necessidade de conferir maior
racionalidade e eficácia à estrutura e funcionamento do instituto. A intenção foi criar um
“instituto público com atribuições de estudo promoção e execução das políticas e
actividades de garantia e protecção da propriedade industrial (…) dotado de personalidade
jurídica, autonomia administrativa e financeira e património próprio”15, que funcionasse
sob tutela do Ministério da Indústria e Energia.
O INPI através da promoção das potencialidades da propriedade industrial nas suas
vertentes de protecção jurídica e de fonte de informação tecnológica é motivado, num
panorama nacional, pelo estímulo à maior competitividade e internacionalização
empresariais, no âmbito do crescendo da concorrência globalizada.
É neste contexto que é promulgado o decreto – lei n.º 400/98, de 17 de Dezembro.
Este diploma vem corresponder às responsabilidades do INPI a nível internacional,
dotando o organismo de flexibilidade funcional que lhe permita maior protagonismo a
nível nacional, passando também a ser permitido a aplicação subsidiária da legislação
relativa às empresas públicas.
Este Decreto – Lei coloca o INPI na dependência do Ministério da Economia e
aprova os estatutos do referido instituto nos quais se define como objecto do INPI “(…) a
promoção da propriedade industrial quer a nível nacional, quer internacional, de acordo
com a política de modernização e fortalecimento da estrutura empresarial do País,
nomeadamente em colaboração com as organizações internacionais especializadas na
matéria de que Portugal é membro.”16
Com interesse é ainda de salientar o Decreto-Lei n.º 520/99, de 10 de Dezembro
que veio apenas alterar o art.º 31.º dos estatutos do INPI.
Actualmente, na senda do que veio sendo explanado, é de referir que no âmbito do
Decreto-Lei n.º 79/2005, de 15 de Abril, art.º 17.º, n.º 8 “A competência para a definição
das orientações estratégicas do Instituto Nacional da Propriedade Industrial, I. P., bem
como ao acompanhamento da sua execução, é exercida pelo Ministro da Economia e da
Inovação em articulação com o Ministro da Ciência, Tecnologia e Ensino Superior”.
b) O Registo Nacional de Pessoas Colectivas (RNPC).
Considerando tudo o que tem sido dito acerca do INPI eis que surge o momento de
nos debruçarmos sobre uma entidade, em vários aspectos, “parceira” do INPI, referimo-nos
ao Registo Nacional de Pessoas Colectivas (RNPC).
Elaborando de um modo breve e sucinto uma resenha histórica daquilo que tem
sido a evolução do RNPC salientamos dados que remontam ao século XIX, mais
precisamente a 1867, quando pela Lei de 22 de Julho de 1867 era criado, no artigo 1.º, um
“registo especial” sob alçada do Ministério das Obras Públicas, Comércio e Indústria onde
todas as sociedades anónimas deveriam “fazer inscrever a sua denominação logo que se
achem devidamente constituídas”, nos termos da lei17, registo que abrangeria as sociedade
anónimas já existentes18.
15
Art.º 1.º do Decreto Regulamentar n.º 17/90, de 30 de Junho.
Art.º 4.º dos Estatutos do INPI, in Decreto – Lei n.º 400/98, de 17 de Dezembro.
17
Parágrafo 3.º do art. 1.º da Lei de 22 de Julho de 1867.
18
Parágrafo 6.º do art. 1.º da Lei de 22 de Julho de 1867.
16
SOFIA ISABEL GOMES VAIRINHO
REPARTIÇÃO DE COMPETÊNCIAS ENTRE INPI, RNPC E FCCN
verbojuridico.net | 15
Em 1901 idêntico registo de denominação veio a ser criado para as sociedades por
quotas19.
Em 1921 é de salientar a reafirmação da necessidade em se estabelecer
devidamente os registos de inscrição das sociedades comerciais20.
A portaria n.º4611, de 22 de Abril de 1926 determinou que passasse a ser publicada
em jornal oficial “a relação dessas sociedades, designando as suas denominações, a sua
sede, o seu capital e data da inscrição nos registos da Repartição do Comércio”, a fim de
ser dado conhecimento público da constituição ou modificação das sociedades comerciais.
O controlo de exclusividade das firmas e denominações continuou a ser
salvaguardado por legislação sucedânea que estipulava e definia os actos que deveriam
estar sujeitos a registo21.
Neste sentido, e de acordo com o estipulado pelo artigo 36.º do Regulamento do
Registo Comercial, “o conservador, antes de efectuar qualquer matrícula de comerciante
singular ou de sociedade deve verificar, considerando as matrículas abertas na
conservatória, se a firma adoptada é susceptível de confundibilidade com outra já
registada.”
Por outro lado, quando a sociedade a matricular tiver adoptado uma denominação é
necessário apresentar um documento que comprove o facto da denominação se encontrar
inscrita no registo especial do Ministério da Economia. Quer isto dizer que a nível de
circunscrição territorial, a nível de comarca, existia uma protecção da exclusividade da
firma, e a nível nacional existia uma protecção para as denominações.
Em 197322 conjectura-se a possibilidade de ser criado, em suporte magnético, um
ficheiro central de pessoas colectivas e entidades equiparadas, considerando as
necessidades de planeamento económico e social surgia como indispensável a criação de
um “banco de dados industriais”.
Só a partir de 197823 é fixado com maior precisão o âmbito deste ficheiro de
pessoas colectivas e entidades equiparadas. Este ficheiro iria abranger associações,
fundações, sociedades, agrupamentos complementares de empresas e empresas públicas
com sede, estabelecimento, sucursal, filial ou representação no nosso País, os empresários
em nome individual e outras entidades, organismos ou serviços cuja inclusão se vier a
mostrar de interesse. Tal justificava-se com razões que se prendem com o controlo da
evasão fiscal e da concessão de crédito bancário.
Para fazer face a estas “inovações” o Decreto-Lei n.º 144/83, de 31 de Março vem
dar resposta a estas questões e visa também solucionar o facto da maior parte das pessoas
colectivas, de tipo associativo ou institucional, não ter garantida a exclusividade da sua
denominação.
Pugna-se pela salvaguarda e respeito dos princípios da exclusividade, da verdade e
da unidade das firmas e denominações das pessoas colectivas e entes equiparados,
garantindo-se tal exclusividade a nível nacional24
Este esquema de protecção da exclusividade das denominações, com maior
amplitude de aferição, foi estudado com a Direcção-Geral dos Registos e do Notariado,
19
Decreto de 10 de Setembro de 1901.
Neste sentido vide Decreto n.º 7868, de 5 de Dezembro de 1921: Não se poderá registar em nenhuma das secretarias
dos tribunais de comércio qualquer sociedade comercial nem a sua transformação ou extinção sem que a entidade
interessada produza documento emanado da Direcção-Geral do Comércio e Indústria em que demonstre ter sido feita
perante esta direcção a declaração de fundação, modificação ou extinção da mesma sociedade para que possa ter em dia
os registos legais”.
21
Decreto-Lei n.º 42 644, de 14 de Novembro de 1959 (Registo Comercial) e o Decreto n.º 42 645, da mesma data
(Regulamento do Registo Comercial).
22
Decreto-Lei n.º 555/73, de 26 de Outubro, regulamentador da Lei n.º 2/73, de 10 de Fevereiro.
23
Decreto-Lei n.º 326/78, de 9 de Novembro.
24
De realçar que a exclusividade a nível regional é ainda aceite em caso de firmas de empresários individuais que não
dêem a conhecer a actividade exercida, e nos casos em que a actividade se desenvolva em âmbito territorial circunscrito
sem probabilidade séria de alargamento.
20
SOFIA ISABEL GOMES VAIRINHO
REPARTIÇÃO DE COMPETÊNCIAS ENTRE INPI, RNPC E FCCN
verbojuridico.net | 16
tendo em consideração a crescente versatilidade e mobilidade comercial, mesmo ao nível
da empresa individual, constatável na altura.
Outro passo importante foi o reconhecimento de personalidade jurídica ao RNPC
que permitiu que o referido Decreto-Lei apresentasse também, como importante princípio,
a possibilidade de recurso para os tribunais das decisões do RNPC que recusassem a
emissão de certificado de admissibilidade da firma ou denominação, tudo em prol da
transparência dos actos da administração e da protecção dos direitos, legalmente tutelados,
dos interessados.
Através do mencionado diploma as atribuições do RNPC passam a ser configuradas
como um todo coerente, definindo-se os contornos de realidades conceptualmente difusas,
são apontados o âmbito e o conteúdo do ficheiro central de pessoas colectivas e entidades
equiparadas (suporte informático do RNPC) e a inscrição no RNPC é regulamentada em
termos de garantir a este organismo a possibilidade de abranger a universalidade de
pessoas colectivas e entidades equiparadas, salvaguardando a exactidão da informação
contida no ficheiro. Com este diploma surge a extensão do conceito de denominação a todo
um conjunto de pessoas colectivas e entidades equiparadas distintas das sociedades.
Fazendo face ao crescimento constante verificado no ficheiro central de pessoas
colectivas e entidades equiparadas surgiu a necessidade de reorganizar o RNPC. Com o
Decreto-Lei n.º 144/83, de 31 de Março, deu-se a absorção pelo RNPC das atribuições da
Repartição do Comércio25, onde se procedia ao registo das denominações. A organização
do RNPC foi assim concebida atendendo a uma extrema economia de meios. Neste
contexto foi criado e reconhecido o RNPC26.
É ainda de salientar a importância do Decreto-Lei n.º 42/89, de 3 de Fevereiro, que
tinha como objectivo garantir às entidades sujeitas a registo comercial um interlocutor
único na área registral, ou seja, a conservatória do registo comercial da sua área e, sem
prejuízo da protecção necessária da segurança jurídica, promover, tanto quanto possível, a
simplificação das formalidades. Refira-se que objecto de profunda simplificação foi a
matéria referente ao pedido e emissão de certificado de admissibilidade de firma ou
denominação, dado que se passou a exigir a intervenção de apenas um requerente e se
ampliou o seu prazo de validade para 180 dias.
Com este diploma reafirmou-se, mais uma vez, a necessidade de certificado de
admissibilidade da firma ou denominação adoptado como acto prévio à celebração de
instrumentos destinados à constituição de pessoas colectivas, bem como às alterações que
determinem modificações da firma ou denominação, ou do objecto. Este diploma definiu
as funções do ficheiro central das pessoas colectivas, ficando claro que as entidades
sujeitas a registo comercial são inscritas oficiosamente, pelo simples facto de solicitarem
os actos de registo na conservatória do registo comercial competente, sendo garantido o
princípio de um só interlocutor.
Da análise ao Decreto-Lei n.º 426/91, de 31 de Outubro é de salientar o facto do
RNPC se encontrar em regime de instalação desde 1983, sem dispor de quadro de pessoal
próprio.
25
Considerando que até à data se verificava uma certa duplicação entre as funções desempenhadas pela Repartição do
Comércio e as conservatórias do registo comercial, em matéria de garantia da exclusividade e verdade da firma,
entendeu-se que era aconselhável evitar a proliferação de ficheiros na mesma área, que mais não fazem que desperdiçar
recursos e duplicar esforços. Foi neste contexto que se equacionaram sinergias no sentido de integrar o ficheiro da extinta
Repartição do Comércio no ficheiro central das pessoas colectivas, sendo também transferidas as suas competências para
o RNPC. O RNPC passa a abranger toda uma panóplia de pessoas colectivas e entidades equiparadas, suficientemente
extensa, sujeita a uma permanente correcção de informação rodeada de garantias adequadas, tudo suportado, de modo
eficiente, pelo ficheiro central de pessoas colectivas e entidades equiparadas, autonomizado numa base de dados.
26
Art.º 1º, Decreto-Lei n.º 144/83, de 31 de Março: “O Registo Nacional de Pessoas Colectivas é um instituto dotado de
personalidade jurídica que tem como principais atribuições identificar as pessoas colectivas e entidades equiparadas,
inscrever a sua constituição, modificação e dissolução no ficheiro central das pessoas colectivas e providenciar pelo
respeito dos princípios da exclusividade, verdade e unidade das respectivas firmas e denominações.”
SOFIA ISABEL GOMES VAIRINHO
REPARTIÇÃO DE COMPETÊNCIAS ENTRE INPI, RNPC E FCCN
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Talvez o diploma de 1983 tivesse representado o momento ideal para colocar o
RNPC na dependência de uma outra entidade, e porque não colocá-lo na dependência do
INPI? Não representaria tal iniciativa uma verdadeira simplificação do “modus operandi”
destas instituições, e principalmente dos agentes económicos que recorrem aos serviços
destas entidades?
O Decreto-Lei n.º 42/89, de 3 de Fevereiro reflectia já, em algumas das suas
disposições, o princípio da futura inserção do RNPC na Direcção-Geral dos Registos e do
Notariado. Uma vez que o RNPC pratica actos de natureza registral, relativos às pessoas
colectivas, e dada a urgência que se verificava em clarificar o enquadramento do RNPC,
serve o presente diploma como concretização do referido princípio.
De acordo com o estipulado pelo artigo 3.º do mencionado Decreto-Lei “O
(…)RNPC, a que se refere o Decreto-Lei n.º 144/83, de 31 de Março, é integrado na
Direcção-Geral dos Registos e do Notariado.”
Merece também a nossa apreciação o Decreto-Lei 40/94, de 11 de Fevereiro que
surge para atender às necessidades que se prendem com o processo de modernização e
ajustamento estrutural, introduzido na sociedade portuguesa para fazer face às forças de
internacionalização e globalização da economia. Considerando que a estrutura orgânica da
DGRN remonta a 197227, no âmbito da reorganização dos serviços do Ministério da
Justiça, entendeu-se que tinha chegado o momento ideal para aprovar uma nova lei
orgânica da DGRN, orientada por princípios de gestão que privilegiassem a eficiência e
eficácia. Foi com esta orientação que se optou por adaptar a base legal da DGRN de um
modo coerente e sistemático às modificações legislativas em matéria de regime jurídico de
pessoal reformulando o respectivo quadro.
De acordo com o estipulado pelo art.º 1 do mencionado Decreto-Lei “ A (…)
DGRN, é o serviço central do Ministério da Justiça, com autonomia administrativa, que
dirige, orienta e coordena os serviços do registo do Estado civil e da nacionalidade, da
identificação civil, dos registos predial, comercial, (…)”, neste sentido assume importância
o enquadramento do RNPC nesta estrutura daí que o art.º 29.º, do mesmo diploma, estipule
o seguinte: “As competências atribuídas à Direcção-geral dos Registos e do Notariado pelo
Decreto-Lei n.º 42/89, de 3 de Fevereiro, mantêm-se nos termos do n.º 2 do artigo 89.º do
mesmo diploma, no director geral do Registo Nacional de Pessoas Colectivas até à
publicação do diploma que integre o Registo Nacional das pessoas colectivas na DGRN28”.
É com o Decreto-Lei n.º 129/98 de 13 de Maio que tal integração veio a ser
conseguida29. Concretizou-se a integração do RNPC no âmbito dos serviços do registo
comercial, na dependência da DGRN.
O RNPC perdeu a sua natureza de pessoa colectiva, passando a integrar-se no
elenco das conservatórias do registo comercial. Apesar das modificações introduzidas
decidiu-se conservar a denominação de Registo Nacional de Pessoas Colectivas em virtude
da competência específica que lhe é atribuída e da tradição nominativa já existente.
O diploma em análise aprovou ainda o regime do RNPC, dado pretender-se
sistematizar num único diploma as regras que integram o quadro legal do RNPC, até à data
muito disperso. Este regime atribuiu ao RNPC a função de organizar e gerir o ficheiro
central de pessoas colectivas30, bem como de apreciar a admissibilidade de firmas e
denominações31.
27
Aprovada pelo Decreto-Lei n.º 523/72, de 19 de Dezembro.
n.º 2 do artigo 89.º, do Decreto-Lei n.º 42/89, de 3 de Fevereiro: “Enquanto não for aprovado o novo diploma orgânico
da Direcção-geral dos Registos e do Notariado as competências que neste Decreto-Lei são atribuídas ao director-geral dos
Registos e do Notariado mantêm-se no director-geral do Registo Nacional de pessoas colectivas.”
29
Artigo 2.º, Decreto-Lei n.º 129/98 de 13 de Maio: “O actual RNPC é integrado na (…) DGRN como conservatória do
registo comercial de 1.ª classe.”
30
“O ficheiro central de pessoas colectivas (FCPC) é constituído por uma base de dados informatizados onde se organiza
informação actualizada sobre as pessoas colectivas necessária aos serviços da administração pública para o exercício das
suas atribuições (...) contém ainda com os mesmos objectivos, informação de interesse geral relativa a entidades públicas
28
SOFIA ISABEL GOMES VAIRINHO
REPARTIÇÃO DE COMPETÊNCIAS ENTRE INPI, RNPC E FCCN
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A 15 de Janeiro de 2001 foi publicado no Diário da República o Decreto-Lei
n.º12/2001, que visava responder às necessidades de simplificação da vida dos cidadãos e à
melhoria das condições de competitividade do sector empresarial. Considerando a actual
era de globalização em que vivemos, tais necessidades também estão patentes no processo
de modernização das conservatórias e dos cartórios notariais. Assim foram criadas as
condições para a utilização de meios informáticos virtuais no relacionamento dos cidadãos
e das empresas com os serviços do RNPC, passando a ser possível efectuar o requerimento
on-line do pedido de certificado de admissibilidade de firma ou denominação.
O diploma em questão veio permitir, portanto, a aceitação de pedidos de certificado
de admissibilidade de firma ou denominação no RNPC através da transmissão electrónica
de dados, sendo, para o efeito, introduzidas alterações no seu regime jurídico.
Como conclusão desta resenha histórico-legislativa do RNPC salientamos o
Decreto-Lei n.º 87/2001, de 17 de Março que visa reajustar as atribuições e competências
da DGRN, dependência do Ministério da Justiça. Através deste diploma reajustaram-se as
atribuições e competências da DGRN, revendo-se do mesmo passo, a respectiva estrutura
organizativa. As mudanças introduzidas visaram alcançar maior eficiência no
funcionamento e melhor capacidade de resposta por parte da DGRN, proporcionando
serviços notariais e registais mais céleres e de qualidade, que traduzem um contributo
efectivo para o bem estar dos cidadãos e das empresas.
De salientar, por fim, o artigo 25.º deste diploma que insere o RNPC no capítulo
dos serviços externos do registo e do notariado, da DGRN. De acordo com o previsto pelo
artigo 29.º “O RNPC é uma conservatória de registo comercial e tem por função organizar
e gerir o ficheiro central de pessoas colectivas, bem como apreciar a admissibilidade de
firmas e denominações.”
c) A Fundação para a Computação Científica Nacional (FCCN)
Após compreender e perceber a evolução sócio, histórica e legislativa de duas
instituições em tudo necessárias e complementares na protecção da diferença e da
exclusividade dos produtos, serviços e designações de entidades em geral, surge a altura
ideal para nos debruçarmos acerca da função e importância de uma outra entidade que vem
desempenhando actualmente um papel essencial no actual panorama económico mundial.
Numa era em que a palavra de ordem é a globalização sentem-se necessidades crescentes
de proteger tudo aquilo que nos torna únicos e diferentes de cada qual.
É pelas razões aduzidas no parágrafo anterior que neste estudo se torna pertinente
dissecar as funções da Fundação para a Computação Científica Nacional (FCCN).
A FCCN, instituição privada sem fins lucrativos, declarada de utilidade pública por
despacho do Primeiro-ministro de 15 de Julho de 198732 e reconhecida por Portaria
publicada no D.R n.º76, II Série, de 1 de Abril de 1987, iniciou a sua actividade em Janeiro
de 1987 e teve como fundadores o Instituto Nacional de Investigação Científica (INIC)33, a
Junta Nacional de Investigação Científica e Tecnológica, (JNICT)34, o Conselho de
Reitores das Universidades Portuguesas (CRUP) e o Laboratório Nacional de Engenharia
Civil (LNEC).
ou privadas não dotadas de personalidade jurídica, bem como pessoas colectivas internacionais e pessoas colectivas de
direito estrangeiro.” Artigo 2.º do Regime do RNPC.
31
Art.º 1.º do Regime do RNPC (anexo e parte integrante do diploma em questão).
32
Publicado no D.R n.º 171, II Série, de 28 de Julho de 1987.
Actual Fundação para a Ciência e Tecnologia (FCT), (D.L n.º 188/97, de 28 de Julho).
34
Actual FCT (D.L n.º 188/97, de 28 de Julho).
33
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REPARTIÇÃO DE COMPETÊNCIAS ENTRE INPI, RNPC E FCCN
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Desde então a FCCN tem contado com o apoio das Universidades e de diversas
instituições do Sistema Científico Nacional, na área da investigação e desenvolvimento, o
que lhe tem contribuído para a expansão da Internet em Portugal.
Para além da importância da referida parceria no âmbito da FCCN é missão da
mesma planear, gerir e operar a Rede Ciência, Tecnologia e Sociedade (RCTS). A RCTS é
uma rede de alto desempenho para as instituições com maiores requisitos de
comunicações, é uma rede informática que usa os protocolos da Internet para garantir uma
plataforma de comunicação e colaboração entre as instituições do sistema de ensino,
ciência, tecnologia e cultura.
Além da função de gerir a RCTS, a FCCN é a entidade competente para a gestão do
serviço de registo de domínios ".pt". Significa que a FCCN é a entidade competente para a
gestão do ccTLD (country code Top Level Domain) ".pt". Esta competência de cariz
essencialmente técnico foi atribuída pela IANA (Internet Assigned Numbers Authority –
RCT 1032/3/4 e 1591)35.
Os termos e a abrangência da referida competência vieram a ser clarificados, na
nossa ordem jurídica através da Resolução do Conselho de Ministros n.º 69/97, de 5 de
Maio. Atendendo ao facto de não existir uma regulamentação específica, considerando que
historicamente a FCCN tinha estado a proceder, com regularidade e a nível nacional, ao
registo e gestão dos nomes de domínios da Internet para Portugal, e salientando a expansão
da Internet e o consequente aumento de nomes de domínios revelou-se necessário proceder
à regulamentação de tal matéria. Foi neste sentido que o Conselho de Ministros resolveu
mandatar o Ministro da Ciência e Tecnologia para: “a) Preparar (…) as medidas legais
tendentes à regulamentação do registo e gestão dos nomes de domínio da Internet para
Portugal; b) Dirimir, até à aprovação das medidas legais referidas, todas as divergências
que possam vir a existir entre a FCNC e os requerentes ou beneficiários dos domínios ou
subdomínios Internet específicos de Portugal.”
O registo de nomes de domínios sob ".pt" obedece a uma panóplia de regras de
natureza administrativa, técnica e jurídica que constituem o designado “Regulamento do
registo de domínios/subdomínios de ".pt"36. À semelhança do que acontece nalguns Países,
seria útil que houvesse um esforço no sentido de criar, por via legislativa, um diploma
legal que enuncie o estatuto jurídico dos nomes de domínio, definindo, quem pode ocupar
o espaço disponível para a constituição de nomes de domínio e com que tipo de expressões
é uma tarefa que, mais do que premente e necessária, se diria inevitável.
A FCCN desenvolve o seu trabalho no sentido de garantir: “a gestão técnica e
administrativa do espaço de endereços Internet sob ".pt", a correcta configuração e
operação do servidor primário da zona “DNS pt”; a manutenção de uma base de dados dos
domínios registados, acessível via Internet; a disponibilização de dados estatísticos sobre o
registo de domínios de ".pt"; a participação de um órgão autónomo com funções
consultivas – Conselho Consultivo de “DNS pt”- tendo em vista a colaboração de
entidades de reconhecido mérito no âmbito da Internet na avaliação do serviço prestado à
comunidade, elaboração e interpretação das regras do Serviço de Registo de Domínios.”37.
Atendendo também a todas as questões suscitadas que envolvem nomes de
domínios e direitos de propriedade industrial, e na sequência de várias recomendações
internacionais a FCCN “adopta uma política que visa evitar o registo especulativo e
abusivo de nomes de domínios sob .pt, conforme com as melhores práticas incluindo as
recomendações da Organização Mundial da Propriedade Intelectual (OMPI); adopta (…)
uma política de resolução extrajudicial de litígios – processo de arbitragem (…);
35
Entidade actualmente extinta e substituída pelo ICANN- Internet Corporation for Assigned Names and Numbers.
Depósito legal n.º 195836/03.
37
Vide Regulamento do registo de domínios/subdomínios de ".PT", pp.2.
36
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acompanha as recomendações internacionais que apontam para a utilização multilingue da
Internet, tendo em vista a sua integração nas regras.”38.
De salientar os estatutos da FCCN publicados no Diário da República, III Série, n.º
75/96, de 28 de Março, com as alterações publicadas no Diário da República, III Série, n.º
272, de 24 de Novembro de 2000.
Como conclusão, e em síntese, refira-se que entre 1991 e 1996 o registo de nomes
de domínio, que atingiu em finais de 1996 706 domínios, se baseava em critérios
exclusivamente técnicos, com ausência de regras administrativas e jurídicas.
Tais dados demonstram que em Portugal, assim como na generalidades de outros
Estados, verificava-se uma inexistência de quaisquer constrangimentos ao registo de
nomes de domínio ".pt".
O primeiro Regulamento contendo princípios de registo, que contribuiu para
inverter a situação mencionada no parágrafo anterior, data de Julho de 199639, sendo ainda
muito incipiente. De salientar que em Fevereiro de 1997, surge um novo regulamento,
contendo as mesmas bases de registo, mas com uma disposição que referia: “As
abreviaturas ou siglas do nome legal também poderão ser utilizadas para nome de domínio,
se estas não originarem nomes demasiado genéricos ou nomes que não reflictam
convenientemente a instituição requerente”.
Atendendo ao aumento de registos de nomes de domínio é efectuado um estudo
comparativo internacional e em 1998 surgem Novas Regras de Registo, desta vez com
preocupações de consistência na atribuição dos nomes de domínio.
Uma nova revisão devido à aplicação demasiado genérica do conceito “nome de
âmbito genérico” levou à edição das regras de 1999, em vigor durante dois anos e com
uma definição do que se compreendia por nome de âmbito genérico.
O Regulamento de 1999, de acordo com o preceituado pela alínea h) do ponto 4.1.,
referia que “para efeitos do presente regulamento entende-se por “nome de âmbito
genérico”: os nomes que reflictam uma expressão ou designação de carácter amplo, como
objectos, nomes de tipos de produtos, serviços, estabelecimentos, sectores, profissões,
actividades, afiliações, religiões, áreas do saber humano, tecnologias, classes ou grupos
sociais, doenças, espécies animais, vegetais ou minerais, qualidades e características das
pessoas (incluindo nomes próprios ou apelidos individualmente considerados, dos seres
vivos e dos objectos, etc. O carácter genérico de um nome afere-se independentemente do
tipo, género ou tempo verbal em que se encontre, nomeadamente por pesquisa no
dicionário de língua portuguesa”.
Porém, no âmbito destas regras, demasiado amplas e genéricas, constatou-se um
número elevado de rejeições a pedidos de registo de nomes de domínio.
O número de domínios atinge os 14.000 em finais de 2000, e urge encontrar regras
mais flexíveis e adequadas ao crescimento da Internet. Importa também arrumar o espaço
de nomes debaixo de .pt e criar novas facilidades de registo.
Surgem finalmente as regras actualmente em vigor, datadas de 5 de Fevereiro de
2001, com as alterações que lhe foram introduzidas pela revisão de Junho de 2003.
d) Considerandos
Após a análise efectuada a estas três entidades do nosso sistema nacional é chegado
o momento ideal para tecer alguns considerandos atendendo às características,
especificidades e funções de cada uma delas.
Em primeiro lugar urge fazer referência à opção político-legislativa que, no pós
1975, foi tomada colocando sob alçada do Ministério do Comércio Externo o INPI, e sob
38
39
Vide Regulamento do registo de domínios/subdomínios de ".PT", pp. 3.
O primeiro registo efectuado em Portugal data de 03/10/1991, e corresponde a “dns".pt"”.
SOFIA ISABEL GOMES VAIRINHO
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alçada do Ministério da Justiça o RNPC. Uma questão agora se levanta, porque não colocar
ambas entidades sob tutela de um mesmo ministério? Porquê logo esta separação sendo
ambos os institutos tão coincidentes a nível de satisfação de interesses do sector
empresarial, em geral?
Mais curioso é ainda o facto, supra referido, relativo à evolução histórica do RNPC
quando se criava em 1867, sob alçada do Ministério das Obras Públicas, Comércio e
Indústria, um “registo especial”. Assim sendo, e se tivermos em linha de conta que em
1975 o INPI foi colocado sob alçada de um ministério que, atendendo à própria
denominação do mesmo, parece corresponder à evolução do referido Ministério das Obras
Públicas, Comércio e Indústria, porque não se manteve sob alçada deste mesmo ministério
este tipo de registo, porque se foi criar uma dualidade de instituições, com funções
coincidentes, separadas actualmente por tutelas distintas?
A separação veiculada pelo suporte de ministérios diferentes - actualmente o
Ministério da Economia e Inovação para o INPI e o Ministério da Justiça para o RNPC- de
instituições que tendem a satisfazer interesses convergentes não nos parece de todo
funcional, levando a que constantemente se gerem confusões e dúvidas no que diz respeito
à questão de saber “quem protege o quê”.
Porém tudo fica menos claro quando surge uma terceira entidade, a FCCN, à qual é
atribuída a função de registar e gerir os nomes de domínios da Internet em Portugal. Assim
é atribuída a uma instituição privada de utilidade pública, sem fins lucrativos a faculdade
de registar nomes de domínios no nosso País, com o fundamento de que historicamente a
mesma vinha procedendo ao registo dos mesmos com carácter de regularidade.
Tal argumento parece-nos demasiado insuficiente se tivermos em linha de conta
que a FCCN, aquando da concessão de registos de nomes de domínios, pelo menos em
".pt", depende, sempre, da “última palavra” do INPI, no sentido de se pronunciar acerca da
existência e validade de uma marca necessária à solicitação do registo em ".pt".
Quer isto dizer que existe uma ligação muito particular entre “Marcas” e “Nomes
de Domínios”, basta referir que em .pt o pedido prévio de marca é necessário como
também a realização de um ponto da situação de seis em seis meses. Assim se uma marca é
recusada o nome de domínio cai. Em ".pt" o nome de domínio depende directamente da
validação prévia da marca.
Mas porquê atribuir tais competências a uma instituição de direito privado? Porque
não colocar essas mesmas competências sob alçada de uma das instituições públicas já
criadas, com competências reconhecidas ao nível da concessão de registos (RNPC ou
INPI)? Não serão os Nome de Domínios sinais que também distinguem entidades
empresariais de outras? Para nós a sua função de distinção é evidente e fulcral.
Considerando as opções políticas tomadas, que correspondem à actual divisão
ministerial, realçamos todo o esforço que vem sendo feito em prol da simplificação da vida
empresarial através da criação de estruturas dependentes, que promovem a aproximação do
sistema ao empresário em geral, tais como os Centros de Formalidades de Empresas
(CFE), A Loja do Cidadão e os próprios GAPI.
Ao longo dos tempos tem-se sentido a necessidade de criar um ponto único que
permita gerar uma imagem abrangente, de modo a simplificar o que actualmente parece
disperso e inatingível.
Existe todo um sistema organizacional, que a nosso ver, merece ser melhorado e
repensado: quantas vezes o empresário pensa que com o registo de uma empresa tem uma
marca, considerando-se totalmente protegido sem verdadeiramente o estar. Estas questões,
que se colocam diariamente, fazem-nos repensar e questionar se o actual enquadramento
legislativo é o melhor.
A opção histórico-legislativa que coloca a concessão da firma ou denominação na
competência do RNPC e a concessão da marca sob tutela do INPI é mais do que razão
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suficiente para explicar as dúvidas que, não raras vezes invadem os intervenientes do meio
empresarial.
Então, como melhorar este sistema organizacional? Porquê consentir tacitamente na
existência de duas entidades que gerem questões nitidamente relacionadas uma com a
outra? Que simplificação representa tal estruturação? Dever-se-à simplificar o direito?
Tornar todo este sistema mais próximo do cidadão empresário? Atendendo à era global em
que vivemos “simplificar deverá ser a palavra de ordem”, mas “simplificar” como? Em que
termos?
e) A Repartição de Competências no Direito Comparado -O Caso FrancêsFace ao exposto, cumpre aludir a exemplos de direito comparado mediante os quais
podemos confrontar a realidade portuguesa.
Surge como exemplo de boa gestão e centralização de funções o caso francês. De
facto L’Institut National de la Propriété Industrielle (INPI francês) é um instituto público
dotado de personalidade jurídica e de autonomia financeira, dependente do Ministério da
Indústria.
L’Institut National de la Propriété Industrielle foi instituído em França no ano de
1951 através da lei 51-444 de 19 de Abril, e do decreto 51-1469 de 22 de Dezembro de
1951, porém é de salientar que anteriormente já tinham existido outras organizações e
experiências similares.
O INPI francês tem a seu cargo a promoção da propriedade industrial em França. A
França possui uma grande tradição de inventividade, industrialização e comércio. O seu
instituto de propriedade industrial é, pela sua experiência e historial, uma referência para
todos os institutos nacionais e para a propriedade industrial em geral.
Atendendo ao disposto no artigo L411-1 do “Code de la Propriété Intellectuelle”
compreendemos a missão do INPI francês baseada na centralização e difusão de toda a
informação, necessária à protecção das inovações e no registo de empresas, assim como na
intenção de proporcionar todo um conjunto de acções de sensibilização e de informação
dentro dos referidos domínios.
Tem também como missão aplicar as leis e regulamentos em matéria de
propriedade industrial e em matéria de registos comerciais e de sociedades. Neste sentido o
instituto francês assegura a recepção dos depósitos dos pedidos de títulos de propriedade
industrial, o seu exame e a sua restituição, ou registo e à observância da manutenção do seu
direito.
Como característica “sui generis” salientamos o facto deste instituto ter como
missão a centralização do registo comercial e das sociedades, ou seja, em França quem faz
a gestão de firmas e denominações sociais é o INPI francês.
Não existe, como em Portugal, uma divisão entre quem confere o registo de firmas
e quem confere o registo de direitos da propriedade industrial. Divisão essa, que chega até
a colocar sob alçada de diferentes ministérios as entidades visadas, o INPI e o RNPC.
Será o caso francês um exemplo a seguir? Representará tal conjugação de
competências um adequado “modus operandi” introduzido pelo sistema político-legislativo
francês?
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IV – Análise à Natureza Jurídica dos Diversos “Direitos” Atribuídos
a) Os Direitos de Propriedade Industrial
Atendendo à contextualização específica desta dissertação, torna-se premente aludir
à natureza jurídica dos direitos atribuídos pelas diferentes instituições – INPI, RNPC e
FCCN.
Para garantir a lealdade de concorrência, fenómeno dinamizador das actividades
comerciais que se traduz na competição entre empresas com o objectivo de atrair clientela
e mercados mediante a qualidade, publicidade e atractividade dos seus produtos,
representante de uma emanação directa da liberdade de iniciativa económica, o legislador
dispôs de duas ordens de instrumentos jurídicos, a repressão da concorrência desleal e a
propriedade industrial.
Debrucemo-nos então sobre as características e as posições doutrinárias referentes à
natureza jurídica dos direitos de propriedade industrial:
A defesa da concorrência e dos interesses das empresas comerciais através da
criação, concessão e protecção de direitos privativos sobre determinados elementos
objectivos de carácter imaterial, integrantes do estabelecimento comercial tais como as
invenções, os modelos de utilidade, os desenhos ou modelos industriais, as marcas, o nome
e a insígnia do estabelecimento, as recompensas, os logótipos, e as denominações de
origem ou indicações geográficas, são atribuídos pelo INPI e possuem características e
utilidades específicas e próprias, que se reflectem no seu tratamento particular.
Podemos porém agrupar todos os referidos elementos em duas grandes categorias,
as das criações novas40 e a dos sinais distintivos do comércio41.
Estas criações novas e estes sinais distintivos do comércio são bens jurídicos de
carácter incorpóreo com valor próprio e independente, que podem ser alienados e
onerados, constituem objecto da propriedade industrial e fazem parte dos estabelecimentos
comerciais dos seus titulares.
O regime básico nestas matérias vigente no nosso País, até 1995, constava do
Código da Propriedade Industrial de 1940, conforme foi supra referido, aprovado pelo
Decreto n.º30678, de 24 de Agosto, de 1940, publicado em execução da Lei n.º 1972, de
21.6.1938. Em 1995 este regime foi revogado e substituído pelo CPI de 1995, aprovado
pelo Decreto-Lei n.º16/95, de 24.1, tal alteração justificou-se em prol da satisfação de
directrizes comunitárias e da harmonização internacional das regras sobre propriedade
industrial. Entretanto a Lei n.º17/2002, de 15.7, concedeu ao Governo autorização
legislativa e eis que surge o novo Código da Propriedade Industrial de 200342.
Caracterizar a natureza jurídica dos direitos de propriedade industrial é um assunto
que se revela bastante controvertido, sendo amplamente discutido a nível doutrinário.
De um modo simples e sintético entendemos ser pertinente, ainda que
resumidamente, dar conta das principais concepções traçadas a este respeito.
Em relação ao objecto dos direitos de propriedade industrial a esmagadora maioria
da doutrina vai no sentido da defesa do “bem imaterial”43, em sentido próprio, ou seja o
“entendimento de que o objecto desses direitos não consiste nem na ideia em si (corpus
40
“(…) concepções relativas à composição, processo de fabrico, ou forma dos produtos; são os casos das invenções, dos
modelos de utilidade e dos modelos e desenhos industriais;” (vide Miguel J.A. Pupo Correia, Direito Comercial,
Ediforum, Lisboa, 2003, pp.334.).
41
“(…) trata-se de sinais nominativos e/ou emblemáticos que contra-distinguem os produtos (marcas, recompensas e
denominações de origem) e os próprios estabelecimentos (nome e insígnia) ou as empresas (logotipos) dos seus
congéneres.” (vide Miguel J.A. Pupo Correia, Direito Comercial, Ediforum, Lisboa, 2003, pp.334.).
42
Decreto-Lei n.º 36/2003, de 5 de Março
Antunes Varela / Pires de Lima / Henrique Mesquita, Código Civil Anotado, Vol. III, pp. 86 e ss.; Mota Pinto, Teoria
Geral do Direito Civil, 1992, pp. 130 e ss..
43
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mysticum), nem nas coisas em que a ideia concretamente se materializa (corpus
mechanicum), mas antes no arquétipo ideal revelado, mas não esgotado, nos meios
exteriores que o sensibilizam.”44.
Neste sentido urge diferenciar algumas das principais doutrinas.
Para a Teoria do Direito de Propriedade foi urgente enquadrar esta nova
realidade dentro de uma das categorias de direitos subjectivos existentes: a do direito das
coisas, o direito de propriedade. A teoria do direito de propriedade contou com o impulso
dado pela revolução francesa por se ter revelado o meio mais eficaz de fazer face aos
privilégios do Antigo Regime, sendo o mais capaz de proteger a liberdade criadora e
inventiva de cada um.
A propriedade abrangeria as coisas corpóreas, assim como as coisas incorpóreas.
Esta visão chegou mesmo a inspirar o Direito Unionista, como se depreende das
Convenções de Paris sobre propriedade industrial de 1883.
Contudo as dificuldades não se fizeram por esperar. O primeiro nível de
dificuldades estava relacionado com as limitações impostas pela imaterialidade dos
objectos em causa em domínios como os da posse, usucapião, meios e duração da
protecção e diferentes modos de aquisição e defesa do direito. Outra das dificuldades
prendia-se com o problema de tutela da personalidade, que foi assumindo cada vez mais
importância.
Para fazer frente a estas dificuldades surgiram novas doutrinas. A Teoria da
Propriedade Especial ou sui generis que pugnava pela existência de um direito de
propriedade especial para as coisas incorpóreas, com as características essenciais para ser
ainda considerado um direito de propriedade, mas com especificidades que justificam a
aplicação de um regime jurídico específico.
De salientar que esta teoria parece ter sido a solução adoptada pelo nosso direito.
Sendo, nomeadamente, a posição defendida por Antunes Varela, Pires de Lima, Henrique
Mesquita, aquando da anotação ao artigo 1303.º do Código Civil45,46.
Uma teoria que reflecte as dificuldades relacionadas com o problema de tutela da
personalidade foi a apelidada Teoria do Direito de Personalidade, dado pretender
abranger os sinais distintivos, tratando de modo unitário os aspectos pessoais e
patrimoniais. Os aspectos patrimoniais seriam totalmente incompatíveis com os princípios
da intransmissibilidade, irrenunciabilidade e imprescritibilidade própria dos direitos de
personalidade.
A essência desta teoria estava na afirmação da natureza, exclusivamente, pessoal do
direito do criador sobre a sua obra. Defendia que os resultados da actividade intelectual
têm uma conexão íntima com a personalidade do seu autor, pelo que a protecção jurídica
concedida deverá ser equivalente à da liberdade, da integridade física, da honra e reputação
pessoais.
Esta posição doutrinária defendia que o direito de autor é um “puro direito de
personalidade”, um “direito sobre a própria pessoa”, enquanto afirmação do próprio “eu”
47
.
Por força do seu exagero exacerbado esta teoria está praticamente abandonada. Isto
porque o objecto destes direitos após o acto da sua criação, ou da sujeição à tutela da
ordem jurídica48 autonomiza-se do seu criador, não pode por isso ser-lhes atribuída uma
natureza que se confunda ou permaneça intimamente ligada à própria personalidade deste.
44
vide, Luís M. Couto Gonçalves, Direito de Marcas, Almedina, 2003, pp.57 e ss..
Vide Antunes Varela / Pires de Lima / Henrique Mesquita, Código Civil Anotado, Vol. III, pp. 86 e ss. .
46
A Teoria do Direito de Propriedade sobre os bens da propriedade industrial é defendida entre nós, nomeadamente pela
Escola de Coimbra, representada por Antunes Varela, Pires de Lima e Orlando de Carvalho, que também a adoptam para
as obras de engenho, e Ferrer Correia que a defende para a marca, nome e insígnia.
47
O principal responsável e defensor da teoria do direito de personalidade foi Otto Von Gierke.
48
v.g. do seu registo ou patenteamento.
45
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Também não se pode conciliar esta teoria com a inegável circunstância do criador de uma
obra intelectual ter também direitos de natureza patrimonial, que nesta concepção são
amplamente desvalorizados.
Por outro lado é de considerar a Teoria dos Direitos Patrimoniais Não Reais cuja
designação tem por função abarcar todo o conjunto de teorias que têm em comum o facto
de se arrogarem a criação de uma nova categoria de direitos, presente ao lado das três
categorias tradicionais: direitos pessoais, direitos obrigacionais e direitos reais.
De entre este patamar salientamos a Teoria dos Direitos sobre Bens Imateriais. Esta
teoria foi inicialmente formulada por Kohler. Para ele o acto de criação da obra intelectual
dá origem e é fundamento de um direito sobre aquela, enquanto bem imaterial, que é
assumido pelo autor no acto de a criar, manifestando-se na possibilidade dela dispor. A
obra intelectual é coisa incorpórea e, como tal, objecto de direito.
A nova categoria do direito sobre bens imateriais foi proposta por este autor dada a
natureza imaterial deste bem que não poderia ser considerado como objecto de propriedade
em sentido jurídico estrito.
Este direito caracterizava-se pela particularidade de possuir um carácter temporário,
contrapondo-se à perpetuidade do direito de propriedade.
Kohler restringiu esta teoria às obras de engenho e criações industriais, excluía os
sinais distintivos por os considerar manifestações do direito de personalidade do
empresário (Individualrecht).
Apesar desta formulação inicial a tendência dos seguidores de Kohler foi a de
integrar os sinais distintivos no âmbito do direito sobre bens imateriais49, um direito
qualificado como um direito sui generis, uma nova categoria que, conservando a ideia de
um poder jurídico sobre um bem (imaterial) autónomo e independente do sujeito, pretende
ser uma alternativa ao direito de propriedade. Esta doutrina colhe alguns adeptos noutros
Países, nomeadamente na Alemanha50.
A Teoria dos Direitos Intelectuais é uma corrente da autoria do belga Picard que
considera o objecto o elemento determinante da relação jurídica em ordem à classificação
do direito subjectivo. O conceito de propriedade reduz-se em absoluto às coisas materiais e
não pode ser estendido às concepções intelectuais. Estas não poderiam ser entendidas
enquanto coisas, res, em sentido jurídico.
O direito de autor, por exemplo, nunca poderia ser havido como direito real, antes
teria de ser enquadrado numa categoria diversa. No caso das criações intelectuais e
industriais (onde se incluem os sinais distintivos), o objecto, dada as suas diferenças e
particularidades, justificaria a criação de uma nova categoria designada por direitos
intelectuais.
Actualmente esta concepção foi ultrapassada, uma vez que está hoje assumida, pela
doutrina civilística, a possibilidade de os direitos reais incidirem sobre objectos imateriais,
ou seja, nada impede que o direito patrimonial de autor possa ser conceituado como um
direito de propriedade, não sendo portando necessária a criação de uma nova categoria.
Uma outra teoria que merece as nossas considerações é a Teoria dos Direitos de
Clientela pugnada por Roubier, segundo o qual os direitos de propriedade industrial seriam
“direitos de clientela”51 figurados pela ordem jurídica em ordem à protecção do interesse
49
O primeiro autor que aplicou esta doutrina à marca foi A. Katz, num estudo publicado na revista Grur, em 1901.
Entre nós, esta doutrina parece colher a adesão de Oehen Mendes que acentua o facto de serem direitos que “assumem
uma certa componente de direitos de personalidade cujo reconhecimento se torna indispensável para que seja plenamente
eficaz a protecção que com eles se pretende conceder” (vide, Oehen Mendes, Direito Industrial cit., pp.174 e175)
51
“são direitos que tendem à conquista de clientela, seja por um bem imaterial (invenções e obras de engenho), seja com
a ajuda de um bem imaterial (sinais distintivos)”. “Os direitos de clientela não têm um objecto estabelecido ou definido,
mas sim uma produção contínua e indefinida. São direitos em movimento, pertencentes a um novo regime patrimonial: o
regime dos valores. Enquanto os direitos clássicos (reais e de crédito) constituem elementos fixos e estáveis dentro de um
património os valores são submetidos a todas as flutuações da situação económica. Os valores na vida económica
definem-se pela soma de clientela que representam.” Vide, Roubier, Le droit cit., vol. I, pp.104 ss.
50
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empresarial na conservação e desenvolvimento da sua clientela, e que por isso seriam
envolvidos por uma exclusividade que os torna erga omnes.
Estes direitos seriam um novo género, um tertium genus diferente dos direitos reais,
por um lado por terem uma duração relativamente curta e não perpétua, e por outro
diferindo dos direitos pessoais por serem oponíveis a terceiros.
Esta teoria apresenta alguns aspectos criticáveis desde já porque se baseia
exclusivamente na função de protecção da empresa e esta mera referência não constitui,
por si só, um carácter distintivo adequado para enquadrar estes direitos numa categoria
própria, não justificando a sua classificação como um tertium genus.
Outra nota pertinente é a circunstância da limitação temporal da vigência destes
direitos não obstar a que tenham um carácter real, pois diversos direitos desta natureza têm
duração limitada, como são o caso dos direitos reais de usufruto, uso e habitação, e do
facto da ordem jurídica conferir a estes direitos eficácia erga omnes não impede que eles
possam comportar elementos de carácter pessoal.
Por fim resta-nos fazer referência à Teoria dos Direitos de Monopólio,
caracterizada por desvalorizar propositadamente o objecto dos direitos acentuando mais a
actividade com eles relacionada.
São direitos cujo objecto específico se traduz, não numa simples “coisa” cujo
conteúdo significasse mero poder de exclusão erga omnes (como acontece no direito de
propriedade), mas se caracteriza por um particular non facere traduzido na proibição de
que outros possam explorar coisa sua (v.g. livro comprado, objecto em que se materializa a
invenção) em virtude dessa actividade só ao titular desses direitos estar reservada52.
No entanto, apesar de todas as diferenças, o direito de monopólio seria, como o
direito real, um direito patrimonial e absoluto.
Esta corrente, de inspiração italiana, foi também acolhida em Portugal,
nomeadamente pelo Professor Oliveira Ascensão, que defende esta teoria (do direito de
monopólio, ou do direito exclusivo) quer para os direitos industriais, quer para os direitos
autorais53.
Findo este explanar de teorias, é de salientar que a construção doutrinal apresentada
foi elevada a critérios amplos de modo a sublimar as principais diferenças estruturais e
funcionais entre os bens imateriais, nomeadamente, reduzindo a análise ao aspecto
patrimonial deste direitos (perspectiva dualista), excepcionando a teoria do direito de
personalidade.
Face à nossa legislação o legislador parece ter querido contribuir para a solução de
definição da natureza jurídica dos direitos sobre obras intelectuais, criações industriais e
sinais distintivos.
Prova de tal preocupação é o preceituado no artigo 1303.º do Código Civil que,
quer pela sua inserção sistemática no capítulo da propriedade em geral, quer pelo seu
próprio conteúdo, demonstra a intenção do legislador em dar a possibilidade de se
configurar um direito de propriedade especial para o que designa de propriedade
intelectual, abrangendo os direitos de autor e a propriedade industrial, e de acordo com o
estipulado pelo artigo 1302.º do Código Civil reservando o direito de propriedade comum
para as coisas corpóreas.
De acordo com o estipulado no Código Civil, e no próprio C.P.I., a despeito das
diferenças funcionais entre os bens de propriedade industrial propendemos a aceitar a tese
da Escola de Coimbra que defende, de iure constituto, que sobre tais direitos recai um
direito de propriedade especial confinado à vertente patrimonial dos mesmos
52
Franceschelli, Tratatto cit., vol.II, pp.536 e ss. ; Contenuto e limiti del diritto industriale, RDI, 1952, I, pp.7 e ss.; I
Diritti di marchio come diritti di monopólio, RDI, 1970, pp.277 e ss.
53
Vide Oliveira Ascensão, Direitos Reais, 1993, p.39 e Direito Industrial cit., pp. 404 e ss.
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À parte em que são susceptíveis de proporcionar uma fruição económica exclusiva,
são direitos patrimoniais e absolutos cujo figurino corresponde, por aproximação, às
características do direito de propriedade, são bens que apresentam a “suficiente
individualidade e economicidade” para ser objecto de um direito autónomo do mesmo tipo
do direito de propriedade.
A questão de filtrar o que possa ser aplicado do regime geral da propriedade à
propriedade industrial é tarefa a solucionar casuisticamente54.
Ou seja, os sinais distintivos do comércio são, sem margem para dúvidas, um
objecto de direitos, uma “coisa” em sentido jurídico. Ao isolarmos a marca depreendemos
que esta, apesar de, enquanto sinal distintivo, ser um bem conceitual e funcionalmente
acessório, é juridicamente autónomo por ser tutelado independentemente dos produtos e
serviços que distingue e mesmo da origem a que se reporta.
b) A Firma ou Denominação Social
Neste contexto urge aludir à firma e denominação enquanto direitos que são
atribuídos pelo RNPC.
A firma para além de ser o nome comercial que individualiza e identifica o
comerciante, individualiza também alguns não comerciantes, tais como as sociedades civis
de tipo comercial (art.º 37.º do Regime do Registo Nacional de Pessoas Colectivas
(RRNPC), artigos 1.º, 4.º e 9.º, n.º1, c) do Código das Sociedades Comerciais) e os
Agrupamentos Complementares de Empresas com objecto civil. Por outro lado alguns
comerciantes são identificados, não por uma firma, mas por uma “denominação”.
O diploma que contém o actual regime geral das firmas e denominações é o Regime
do Registo Nacional de Pessoas Colectivas (RRNPC), de acordo com as estipulações deste
regime ““firma” é o vocábulo preferido para designar o signo individualizador de
comerciantes (v. arts. 37.º, 38.º, 40.º, 41.º; mas o art.º 37.º refere-se também (…) às
sociedades civis sob forma comercial; “denominação” designa preferencialmente o sinal
identificador de não comerciantes, e pode nalguns casos ser composta por nomes de
pessoas (v. arts. 36.º, 38.º, 40.º, 41.º, 42.º, 43.º, RRNPC). Não obstante (…) existem
diplomas que utilizam invariavelmente “denominação” com respeito a entidades colectivas
que podem ser comerciantes.”55.
Flúi do exposto, e do estipulado pelo artigo 18.º. n.º1 do Código Comercial, que
todos os comerciantes devem adoptar firma ou denominação.
De referir, a título meramente informativo e enunciativo, que existe uma série de
princípios orientadores da constituição das firmas e denominações: o princípio da verdade,
da novidade ou exclusividade, da capacidade distintiva, da unidade e o princípio da
licitude, considerado por alguns autores como um princípio residual56.
No que concerne à natureza jurídica do direito à firma ou denominação referimos a
teoria do direito de personalidade, na medida em que para a doutrina europeia antiga
parece que dominava a concepção segundo a qual o direito à firma, ou denominação, era
encarado enquanto modalidade ou espécie do direito ao nome, como direito de
personalidade.
Neste sentido destaca-se o Professor Oliveira Ascensão, enquanto adepto desta
posição doutrinária.
Contudo tal teoria é passível de ser criticada, desde logo se considerarmos o direito
ao nome, um direito das pessoas singulares, enquanto direito de personalidade, atendendo
54
Vide Antunes Varela / Pires de Lima / Henrique Mesquita, Código Civil Anotado, Vol. III., p. 88.
55
vide Coutinho de Abreu, Curso de Direito Comercial, vol.I, Almedina, pp.134 e ss..
vide Coutinho de Abreu, Curso de Direito Comercial, vol.I, Almedina, pp.150, onde fala em “(…)licitude residual
para marcar que os outros princípios manifestam igualmente requisitos de validade-licitude.”.
56
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ao disposto no artigo 72.º do Código Civil, apresenta características que são específicas e
próprias desta categoria de direitos. Trata-se portanto de um direito que é intransmissível,
vitalício e vocacionalmente perpétuo. O direito ao nome é extrapatrimonial e não se
extingue pelo não uso.
Por seu lado o direito à firma, ou à denominação, é transmissível57, não é vitalício
nem perpétuo. Este direito extingue-se em várias circunstâncias, inclusive durante a vida
do titular e por não uso. É, segundo alguma doutrina, um direito essencialmente
patrimonial.
Porém a doutrina dominante vai no sentido de considerar o direito à firma como um
direito de natureza mista. É um direito que comunga de aspectos do direito de
personalidade e do direito patrimonial. Esta é a doutrina dominante em Países como a
Alemanha.
No nosso País, nomeadamente pela Escola de Coimbra, e à semelhança do que
acontece na Itália e na França, defende-se que o mais razoável é considerar as firmas e
denominações como coisas incorpóreas, como bens imateriais, que podem ser objecto de
direitos reais, designadamente do direito de propriedade.
c) Os Nomes de Domínio
Numa perspectiva de Marketing global, e após as considerações tecidas acerca da
natureza jurídica dos sinais distintivos do comércio, em particular, torna-se necessário
interrogarmo-nos acerca da natureza jurídica do nome de domínio.
Será o nome de domínio um simples endereço electrónico?
Ou, pelo contrário, deverá ser entendido como mais um sinal distintivo do
comércio?
Aprioristicamente podemos definir nome de domínio, ou nome de sítio, como “o
elemento identificador de uma realidade, a saber, o domínio da Internet, o qual por seu
turno identifica o interlocutor a quem os interessados se pretendem dirigir por essa via”.58
A existência dos nomes de domínio é condição necessária para a localização dos
conteúdos virtuais na Internet. Sem os nomes de domínio tal localização seria muito difícil,
ou até mesmo impossível.
Num recente acórdão do Supremo Tribunal de Justiça (STJ)59 existe uma passagem
importante que nos remete para a natureza dos nomes de domínio e, concretamente, para a
protecção jurídica que lhes deve (ou não) ser conferida.
Diz o STJ que “o registo de um nome de domínio na Internet (...) não confere
qualquer direito exclusivo, ou de prioridade em Portugal”.
Tal afirmação vai no sentido de reforçar a questão da ausência de uma definição
legal do estatuto dos nomes de domínio, remetendo-nos para uma concepção, de acordo
com a qual, os nomes de domínio não merecem tutela jurídica, ficando dependentes de
direitos previamente constituídos noutras sedes sobre as expressões que os formam.
O acórdão afirma o direito exclusivo do autor ao uso da sua denominação social e
do seu logótipo, centrando a questão no campo da imitação, dado que o direito que assiste
ao autor refere-se ao nome completo da sua designação social e não a uma parte deste.
Quanto ao logótipo, e atendendo à própria natureza das coisas, ele nunca seria passível de
ser reproduzido no nome de domínio, mas apenas no conteúdo do site em causa.
57
Art.º 44.º e 43.º do Regime do Registo Nacional de Pessoas Colectivas (aprovado pelo Decreto-Lei n.º 129/98, de 13 de
Maio). O art.º 44 refere-se apenas à transmissão da firma, mas de acordo com o n.º 1 do art.º 43 o referido regime aplicase também à denominação.
58
Carlos Olavo, Nomes de Domínio e Marca, Jornal do INPI, ano XI, número 5, Outubro de 2000, pp. 8.
59
Acórdão de 21 de Janeiro de 2003, publicado na Colectânea de Jurisprudência n.º 166, Tomo I/2003 Janeiro/Fevereiro,
pp. 34 e seguintes.
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Relativamente à questão da resistência de nomes de domínio às agressões dos
direitos constituídos sobre expressões coincidentes ou semelhantes com aquelas que os
compõem coloca-se, quer por razões históricas, quer por razões de frequência de
ocorrência, com as marcas mas pode colocar-se, do mesmo modo, com outras realidades.
Neste caso, com denominações sociais, mas também com firmas, nomes de
estabelecimento, nomes de pessoas singulares, nomes artísticos e, em geral, ou seja, com
qualquer expressão que desempenhe uma função distintiva, ainda que não seja objecto de
qualquer registo, v.g. nomes geográficos.
De acordo com esta concepção os nomes de domínio cederão sempre perante a
invocação de um anterior direito constituído sobre a expressão dele constante, quer isto
dizer que os nomes de domínio apenas poderão ser da titularidade de quem tenha obtido,
noutra sede, um direito sobre o nome que o compõe, a titularidade dessa natureza confere
uma preferência relativamente à ocupação do espaço disponível para a constituição dos
nomes de domínio.
Ainda de acordo com o que é defendido no acórdão em questão quem não tiver um
direito constituído poderá ser titular de um nome de domínio desde que o titular do direito
o permita.
Contudo tal decisão jurisprudencial, não é de todo linear e concludente. Uma
questão se levanta: deverá ser assim?
De facto a função inicial dos nomes de domínio, desde há muito tempo superada foi
a de mera ferramenta para localização física da informação que se busca, porém os nomes
de domínio são hoje vistos como muito mais do que isso. Eles funcionam como
verdadeiros identificadores de conteúdos ou da origem de conteúdos.
A generalidade dos internautas tem percepção que os nomes de domínio funcionam
como identificadores, ou origem de conteúdos. Vêem-nos, ou como a designação dos
conteúdos que albergam, aproximando-se muito das características e funções de uma
marca, ou como identificadores autoritativos da origem desses conteúdos.
Por estes motivos os nomes de domínio adquiriram, sem margem para dúvidas, o
carácter de sinais distintivos de realidades específicas.
Por causa dessa natureza dos nomes de domínio é violenta a conflituosidade que
lhes está, hoje, associada. É por isso que ninguém se quer ver deles desapossada contra sua
vontade, é também por isso que aqueles que tenham direitos sobre expressões com eles
coincidentes se opõem geralmente a que outros as utilizem como nomes de domínio.
Destarte se os titulares de direitos de propriedade industrial devem poder fazer valer
os seus direitos, sendo legítimo que estes sejam defendidos contra usos abusivos, também é
verdadeiro que os titulares de nomes de domínio deverão ver-lhes reconhecidos direitos
que a natureza e função dos nomes de domínio justificam.
Tal equilíbrio entre as legítimas expectativas de todos não é fácil, mas bom será
reconhecer que elas assistem quer aos primeiros, quer aos segundos.
Pelas razões aduzidas podemos afirmar que quem seja titular de um nome de
domínio merece, também, tutela jurídica.
Atendendo às emergentes disputas entre empresas, organizações e particulares por
determinado nome de domínio tem sido crescente a necessidade em esclarecer e definir a
natureza jurídica do nome de domínio.
De acordo com alguma doutrina recente o nome de domínio pode também ser visto
como um direito emergente de natureza atípica e que se realiza com a interacção de várias
disposições legais60.
60
Entre nós uma das únicas incursões doutrinais sobre esta matéria (natureza dos nomes de domínio) é da autoria de
Luísa Lopes Gueifão e intitula-se “Nome de Domínio –mais um caso de direito atípico”. Está publicada na
http://www.oa.pt/direitonarede/detalhe.asp?idc=11741&scid=14957&idr=11760&ida=14918.
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Neste sentido defende a autora Luísa Lopes Gueifão, que é de aludir ao artigo 72.º
do C.C. ao dispor, a propósito dos direitos de personalidade, que o direito ao nome é o
direito que cada um tem de usar o seu nome, opondo-se a que outrem o use ilicitamente.
“O nome de domínio não é desde logo um direito de personalidade porquanto não
se constitui com a existência da pessoa singular enquanto tal. No entanto também o titular
do nome de domínio tem o direito de usar esse nome de domínio e que o mesmo não seja
utilizado por outrem, a sua constituição opera-se com o registo e tem duração limitada ao
cumprimento de regras administrativas e técnicas editadas pelos gestores dos diversos
TLD’s”.61
É também de referir o Direito de Autor que, de acordo com o estipulado no artigo
9º do Código do Direito de Autor, “abrange direitos de carácter patrimonial e direitos de
natureza pessoal, denominados direitos morais.”, sendo que no exercício desse direito, o
autor “tem o direito exclusivo de dispor da sua obra e frui-la e utilizá-la, ou autorizar a sua
fruição ou utilização por terceiro, total ou parcialmente”.
Da definição constante no parágrafo anterior concluímos que o direito de autor é,
pois, um direito sobre uma obra intelectual, seja ela expressa num livro, numa tela, numa
partitura musical ou qualquer outro meio.
Por sua vez o “nome de domínio não é uma obra, logo não pode ser constituído
como um direito de autor independente de dever ser considerado protegido o conteúdo de
determinada página Web a que se acede através do nome de domínio.
Não sendo uma obra, e à semelhança do que acontece com o direito de autor, o
titular de um nome de domínio tem o direito exclusivo de uso desse nome de domínio e de
autorizar essa utilização por terceiros”62.
Atendendo à legislação vigente sobre propriedade industrial e sendo esta
caracterizada pela faculdade de utilizar determinadas criações do comércio por parte do seu
titular ou a quem este autorize a sua utilização, é de salientar o vertido no artigo 2.º do CPI,
dado que “cabem no âmbito da propriedade industrial a indústria e o comércio
propriamente ditos, as industrias das pescas, agrícolas, florestais, pecuárias e extractivas,
bem como todos os produtos naturais ou fabricados e os serviços”.
Excluída a possibilidade de equiparação com uma patente, um modelo de utilidade,
uma topografia de um produto semicondutor, um desenho ou modelo, uma recompensa,
um nome ou insígnia de um estabelecimento ou um logotipo, sobra-nos comparar o nome
de domínio com a marca.
A nossa opção prende-se também com a maior pertinência jurídica das marcas que,
sem margem para dúvidas, representam os modelos sobre o que assentam os princípios
aplicáveis aos restantes sinais distintivos do comércio, sem olvidar que ao nível da prática
se verificam grandes tensões entre os nomes de domínio e as marcas.
Ora uma marca, enquanto direito de propriedade industrial, consiste como decorre
do artigo 222º do CPI, num sinal adequado a distinguir produtos ou serviços relativamente
aos demais, sendo que a marca pode ser constituída por frases publicitárias para os
produtos ou serviços a que respeita, desde que possua caracter distintivo.
“Esta noção de marca coincide com a grande maioria dos nomes de domínio se
atentarmos à sua finalidade – o nome de domínio é, na maior parte das vezes um sinal, no
caso, constituído por um conjunto alfanumérico e susceptível de representação gráfica,
destinado, a distinguir produtos ou serviços de uma empresa dos de outras empresas.
E tanto assim é verdade que em muitos casos, e cada vez mais, nomes de domínio e
marcas registadas coincidem. São exemplos disso, os muito conhecidos domínios
61
62
Idem, ibidem.
Idem, ibidem.
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“galp.pt”, “google.com”, “sumol.pt”, “microsoft.pt”, “cocacola.pt”, “mimosa.com.pt”,
“levisstrauss.pt”, “swatch.pt”, “volvo.pt”, “sap.pt”, “adidas.pt” ou “nike.com.pt””63.
De facto e à primeira vista um nome de domínio constituiu um sinal susceptível de
representação gráfica adequado a distinguir um produto ou um serviço, e assim sendo
poderíamos facilmente concluir que o nome de domínio poderia ser entendido como um
novo direito de propriedade industrial, mas tal compreensão deste novo sinal distintivo
seria incorrecta, desde logo pela definição de direito de propriedade industrial que se
reporta ao comércio em sentido lato. Restringir a utilização dos nomes de domínio punha
em causa, desde logo, as suas funções iniciais.
A temática dos nomes de domínio caracteriza-se por atribuir-lhes carácter singular,
porquanto, de modo diverso dos demais sinais identificadores ou distintivos do comércio,
encerra uma necessidade (tendencial) de unicidade e irrepetibilidade.
O nome de domínio é, pois um direito de natureza atípica, um direito autónomo que
confere ao seu titular a exclusividade de utilização do mesmo, permitindo-lhe ainda a
possibilidade de autorizar essa utilização por terceiros.
No que diz respeito à questão da legitimidade (lato sensu) para proceder ao registo
de um nome de domínio depreendemos do “Regulamento do registo de
domínios/subdomínios de ".pt"” que uma das grande inovações deste Regulamento prendese com a possibilidade de registos de subdomínios debaixo de “.com".pt"”, à semelhança
do que acontece em Países como a Alemanha, Brasil, Reino Unido e tantos outros Países
que lideram o registo de nomes de domínio. Esta inovação está associada à necessidade de
liberalizar e simplificar o registo de nomes de domínio. Qualquer pessoa, sem apresentar
quaisquer documentos de suporte, pode registar um nome de domínio sob “.com".pt"”.
É esta liberalização quase total que está rodeada de dois tipos de preocupações: a
protecção de direitos de terceiros e o combate ao “cybersquatting” 64(ciberocupação).
A pertinência económica dos nomes de domínio motivou, em certa medida, o
surgimento de um amplo conjunto de práticas tendentes a apropriar-se imoralmente e de
modo ilegítimo de caracteres distintivos de outros.
É neste sentido que sob a denominação de cibersquatting se subsumem “um amplo
e heterogéneo conjunto de práticas, detentoras das mais variadas motivações, propensas a
um aproveitamento de um nome sobre o qual incidam direitos de terceiro ou de um nome
facilmente confundível”65.
Atendendo à temática a ser desenvolvida nesta dissertação entendemos ter
importância referir alguns dos mais típicos modelos de cibersquatting, sendo que a forma
de utilizar ilegitimamente nomes de domínio consiste em adoptar um nome facilmente
confundível com outro que goze de notoriedade, de modo a iludir cibernautas para os sítios
que utiliza.
Outra prática a merecer referência é o registo de um nome de domínio com
finalidade especulativa, ou seja, regista-se como nomes de domínio reputados sinais
distintivos (sendo as marcas os alvos preferenciais) com o intuito de se vir a efectuar uma
lucrativa venda ao titular do direito de propriedade industrial. Este modus operandi revelase muito gravoso se atendermos ao facto de o registo dos nomes de domínio ser pouco
oneroso, o que propicia a disseminação deste modus operandi.
O nome de domínio representa um elemento individualizador de certa realidade, o
domínio da Internet, que identifica o interlocutor a quem os interessados se pretendam
dirigir por essa via. Os nomes de domínio deixaram de ser simples endereços electrónicos
63
Idem, ibidem
Denominação anglo-saxónica.
65
MIGUEL ANDRADE DE ALMEIDA, Nomes de Domínio na Internet, A regulamentação dos nomes de domínio
sob.pt, Centro Atlântico.pt, Portugal, 2004, pp. 14.
64
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para identificarem o titular do domínio, distinguindo os produtos ou serviços oferecidos
por esse titular.
O nome de domínio deixou de ser um sinal de mera individualização, passando a
ser considerado enquanto sinal distintivo na actividade económica exercida por via
electrónica. E noutra perspectiva a marca serve para distinguir produtos e serviços
acabando muitas vezes por identificar o empresário que os fornece.
Existe pois um campo comum de actuação entre nomes de domínio e marcas.
Pode também dizer-se que as marcas e o respectivo registo no INPI têm um papel
importante nos nomes que são criados para os domínios.
Dado o desenvolvimento do comércio electrónico, as empresas portuguesas têm
vindo a aperceber-se da importância de comercializar os seus produtos via Internet, e da
necessidade em registar as suas marcas no INPI para obterem o respectivo nome de
domínio.
É flagrante a interacção existente entre o INPI e a FCCN, fulcral para o
desenvolvimento desta nova vertente económica nacional. Como já foi referido, às marcas
que querem ter um nome de domínio é exigida cópia do pedido de registo de marca e não
do título propriamente dito, porém o registo do nome de domínio pode não vir a ser
efectuado se o INPI não conceder o registo da marca requerida.
Contudo existem alguns pontos nevrálgicos em que se conseguem identificar
determinadas contradições entre o CPI e o regulamento de atribuição dos nomes de
domínio, é o caso das marcas com nomes iguais, mas para classes diferentes, ou outro caso
em que se aplica o mesmo princípio é o das marcas mistas e das marcas puramente
gráficas, em que a aplicação do citado regulamento varia segundo cada processo sendo nos
casos de maior ambiguidade rejeitada a atribuição do nome de domínio.
d) Considerandos
Findo mais um explanar de conceitos, teorias e ideias avulsas resta-nos concluir que
relativamente à natureza jurídica de cada um dos referidos direitos, desde as firmas, ou
denominações, passando pelas marcas e demais direitos de propriedade industrial e
terminando nos nomes de domínio, todos eles apesar de distintos são complementares e
próximos.
Desta análise deveremos reter que tratámos de direitos que são próximos,
complementares, absoluta e estritamente necessários às empresas.
Se é verdade que apenas o registo da firma ou denominação social é hoje
obrigatório, não é, porém, possível operar no mercado sem a correspondente “marca”, e
consequentemente, sem o respectivo nome de domínio.
Após a análise efectuada às diferentes “leis orgânicas” ressalta que foram criados
mecanismos para atenuar o facto da gestão destes direitos ter sido cometida a entidades
diversas.
A nível do CPI a firma e denominação, por exemplo, podem ser fundamento de
recusa de um sinal distintivo do comércio, o mesmo se verificando inversamente. Neste
sentido quando um requerente solicita um nome de estabelecimento diferente da sua firma
ou denominação social é-lhe solicitada a apresentação de um certificado negativo de
firma66, emitido pelo RNPC, o qual atesta a não existência de um sinal confundível67.
66
Formulário: Modelo 13 “Certificado Negativo de Firma”do RNPC.
Face a esta questão salientamos o art.º 287.º, n.2 al. c) do CPI onde se diz que “Ao requerimento devem ainda ser
juntos, quando exigível: c) Declaração de que, para o mesmo estabelecimento, não existe registo anterior de firma ou de
denominação idêntica ou de tal forma semelhante que seja susceptível de induzir em erro ou confusão.”; Diga-se ainda
que nos termos do disposto na alínea b) do n.º1, do art.º 285.º do CPI, é fundamento de recusa, “não podem fazer parte do
nome ou insígnia de estabelecimento: b) a firma ou a denominação social que não pertença ao requerente, ou apenas parte
característica das mesmas, se for susceptível de induzir o consumidor em erro ou confusão, salvo se se provar o
67
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É ainda possível dar conhecimento ao RNPC do registo de uma marca, (v.g.) para o
efeito de pesquisa nesse instituto, aquando da concessão ou recusa de uma firma ou
denominação social68.
Na senda do que vem sendo referido, é de notar que para efeito de registo dum
título de uma publicação periódica junto do Instituto para a Comunicação Social o INPI
emite uma pesquisa de anterioridade, na qual certifica, ou não, a existência de sinal igual
ou confundível. Nos termos do artigo 18.º do Decreto Regulamentar n.º8/99 de 9 de Junho,
o requerimento para inscrição de publicações periódicas deverá ser acompanhado de uma
declaração passada pelo INPI, comprovativa de que o título pretendido não se encontra aí
registado na classe correspondente, a favor de terceiros.
Trata-se portanto de mais um instituto que necessita de cruzar os seus dados com
uma instituição terceira, a fim de serem salvaguardados os interesses de quem efectua
registos em ambas entidades.
Também nunca deverá ser olvidada a interacção e interdependência entre as marcas
e os nomes de domínio no contexto da dinâmica da Internet, dinâmica esta que implica
inúmeras transformações a nível económico, com influência em todos os sectores da
sociedade.
“A relação das marcas com o consumidor faz-se através de duas vias paralelas e
complementares: a comunicação comercial (que dá a conhecer a marca e as suas
qualidades e características) e a distribuição física (que faz o consumidor contactar com as
marcas). A Internet veio permitir também os mesmos dois tipos de relações: ela é a
plataforma, quer para o Web Marketing, quer para a aquisição de marcas”69.
Quer isto dizer que a marca deverá ser considerada como o factor fundamental do
comércio e da economia, como o elemento central desta nova era do comércio electrónico
sob a forma de nome de domínio.
São estas circunstâncias que obrigam a uma actualização constante de legislações e
a uma coordenação entre várias instituições relacionadas com esta área.
Se por um lado é de salientar a excelência da natureza preventiva das disposições
do regulamento da FCCN sobre o registo de um nome de domínio com base numa marca,
em que é necessário se provar que quem requereu o nome de domínio é titular do registo,
ou efectuou o pedido de registo de tal marca, assim como solicitar a emissão de um
certificado passado pelo INPI, comprovativo de que a marca não se encontra pedida ou
registada por terceiros, de modo a serem evitados eventuais conflitos entre nomes de
domínios e marcas já protegidas anteriormente, por outro lado deve ser cada vez mais
necessário uma colaboração estreita entre o INPI e a FCCN, no que concerne à
regulamentação e atribuição de nomes de domínio, de modo a evitar a usurpação de
direitos privativos de propriedade industrial.
Face ao exposto salientamos posições como a de César Bessa Monteiro70 ao
considerar que a concessão de registos de nomes de domínio deveria atribuir-se à FCCN,
ou a uma entidade participada pela FCCN e pelo INPI, sendo certo que a segunda opção é
aquela para a qual tendemos aceitar.
consentimento, ou a legitimidade do seu uso.”; sendo que nos termos do art.º 298 CPI “(…) o registo do nome ou da
insígnia de estabelecimento é nulo, quando na sua concessão contrarie o disposto nos artigos 283.º a 285.º.”.
68
Para o efeito será necessário proceder ao preenchimento do formulário Modelo 15 “Comunicação Relativa a Nome
Comercial” do RNPC.
69
João E. Pinto Ferreira, in Jornal do INPI, Instituto Nacional da Propriedade Industrial, ano XV, n.º5, Outubro de 2000,
pp. 13.
70
Advogado sócio da Abreu Cardigos & Associados, e agente oficial da propriedade industrial, in Jornal do INPI, ano
XI, número 5, Outubro de 2000, pp. 16.
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V – A Problemática e as Vias de Solução: Em pleno séc. XXI, fará ainda algum
sentido o actual modelo, institucional e funcional, de repartição de competências?
Exposta a querela urge apresentar as possíveis soluções de conciliação entre as três
instituições que temos vindo a analisar.
Fará de facto sentido, em pleno século XXI, o actual modelo institucional e
funcional vigente no nosso País? Será que esta actual repartição de competências satisfaz
plena e eficazmente as necessidades do empresário em geral? Estará a actuação do
empresário simplificada, ou dificultada com todo o processo burocrático referente a cada
uma das instituições? Não estará o actual modelo ultrapassado?
Constatamos que o volume de registos de firmas é bastante superior ao registo de
marcas o que, em boa verdade, não faz muito sentido, sendo que as empresas são criadas
para oferecer produtos, ou prestar serviços, e que juntando e considerando aquelas que
existem (e que lançam produtos todos os anos), chegamos à conclusão que o registo de
marcas deveria ser muito superior. Existe um défice enorme comparando o número de
novas empresas (cerca de 30.000 novas empresas, por ano) e o número de novas marcas
(cerca de 10.000 marcas, por ano).
Da pesquisa feita em direito comparado a França surge como modelo a considerar e,
eventualmente, a seguir. Em França é o INPI francês que gere os direitos de propriedade
industrial, assim como as firmas e denominações sociais71.
Eis chegado o momento de ponderar quais as medidas que poderiam ser introduzidas
para melhorar este modelo.
Por uma lado, como solução, propomos um aprofundamento da ligação funcional entre
INPI e RNPC a nível das bases de dados respectivas para evitar a concessão de marcas que
se confundam com firmas e inversamente, sendo que este cruzamento de bases de dados
teria de ser constantemente actualizado. Não olvidando o quão importante seria este
convergir de sinergias na aplicação, a posteriori, deste novo modus operandi aos nomes de
domínio, passando também estes a partilhar e a usufruir deste cruzamento de dados.
Neste sentido, a nível dos nomes de domínio fará algum sentido que a sua gestão seja
cometida a uma fundação “privada” e que não seja directamente controlada pelo Estado
reforçando a ligação entre registo de uma marca e registo de nome de domínio, procurando
evitar o Cibersquatting? Em prol da simplificação da vida económica dever-se-ia ponderar
se a gestão do nome de domínio não deveria antes ser cometida ao INPI, ou ao INPI a à
FCCN, mediante a criação de uma entidade participada pelas duas instituições. Seria uma
solução possível a considerar.
Podemos também pugnar como via alternativa a criação de uma instituição comum que
gira toda esta panóplia de direitos. Parece existir a necessidade de implantar uma estrutura
única, preparada para o tratamento dos diversos sinais distintivos do comércio (firmas ou
denominações sociais, nome e insígnia de estabelecimento, logótipo e nomes de domínio)
que actualmente se encontram dispersos por três instituições diferentes. Estes organismos
são detentores de regras específicas com enormes deficiências de sistematização, que
contribuem de modo repreensível para uma heterogeneidade da qual decorre uma enorme
conflitualidade.
Por fim, como via alternativa e estratégica, urge aferir se fará também sentido que o
INPI esteja representado nos Centros de Formalidades de Empresas e que após o registo da
empresa o empresário seja encaminhado para junto de um representante do INPI, ou seja
porque não considerar a possibilidade dos GAPI estarem localizados junto aos CFE, seria
uma solução estratégica, que se poderia vir a coadunar com a eventual presença de uma
estrutura semelhante criada no âmbito da FCCN.
71
Vide considerações supra deduzidas no ponto III e).
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Todas as soluções explanadas têm por base facilitar a vida dos empresários. Tudo
deverá ser pensado de modo a dar resposta às mais prementes necessidades do mundo
empresarial.
É a prática de todos os dias que nos permite deduzir a conclusão anterior, tudo isto
atendendo às deduções que podemos extrair ao constatar a actual cooperação entre o INPI
e o RNPC onde nem sequer há uma partilha eficaz, rápida e total de bases de dados
tornando-se importante que se proceda a uma digitalização de todos os direitos de
propriedade industrial, confirmada pelo novo sistema de bases de dados do INPI, de modo
a satisfazer o cliente institucional e o cliente privado.
Uma questão se coloca: como deveremos suprir estas, e outras, insuficiências, fruto da
globalização e de estarmos cada vez mais virados para um mercado global?
Será, neste contexto, suficiente a ligação funcional entre bases de dados, ou dever-se-á
criar uma instituição única, em prol de uma solução institucional?
Não há hoje nenhuma empresa que não pretenda comercializar os seus bens e/ou
serviços, tendo que passar, inevitavelmente, “pelo crivo” das três instituições visadas.
Estamos inseridos numa era de comunicação global em que se pretende, e se deve
contribuir, para o desenvolvimento da sociedade de Informação, facilitando o acesso das
empresas a essa informação.
Existe a necessidade de definir e articular direitos interactivos num mundo de
comunicação, e neste sentido identificar as deficiências que essas soluções engendram.
Neste contexto a prática institucional veio trazer novas soluções: o INPI, por seu lado,
só recusa ex-officio um sinal que já esteja na sua base de dados; o RNPC, por sua vez, só
recusa o que consta das suas bases de dados, por isso o legislador criou o certificado
negativo de firma, mas só isto não chega, ou seja, a solução da prática institucional de iure
revela-se insuficiente. Uma solução de facto passa por fazer pressão sobre as instituições,
de modo a plantear o problema.
Ou seja, depois de colocado o problema serão engendradas possíveis soluções que
passam por diversos planos.
A proposta apresentada, referente à concepção de um plano funcional, passa por
atingirmos uma maior partilha de bases de dados, representativa de um maior e mais
fluente cruzamento de informações entre entidades estruturalmente separadas, mas com
inúmeros pontos de contacto. Do ponto de vista organizativo esta solução representa uma
proposta menos arrojada, mais cautelosa, mas que a priori não conseguiria, por si só,
resolver todos os problemas que envolvem a actual repartição de competências.
Continuaria a existir uma “zona cinzenta”, indefinida e instável, baseada em critérios
subjectivos inerentes ao funcionamento de cada instituição: o que é confundível para o
RNPC poderia não o ser para o INPI, ou para a FCCN, assim teria também de existir um
esforço acrescido de conjugação de critérios entre os diferentes organismos.
Numa vertente virada para o plano institucional pugna-se pela fusão das três
instituições visadas, representado tal proposta um plano mais arrojado, mas, ao mesmo
tempo, uma proposta mais coerente, que faz todo o sentido e pretende dar resposta às
prementes necessidades e exigências do mundo global, capaz de implementar, em
condições de eficácia e operacionalidade, o rumo traçado de modernização, inovação e
desenvolvimento, com coesão social.
Neste contexto, e em prol da normalidade e racionalidade administrativa, deveremos
optar por uma limitação de organismos: criar uma única instituição que vise satisfazer as
necessidades do cidadão empresário, em geral, no domínio da protecção da sua firma,
marca e nome de domínio, isto porque na era da globalização a concorrência assume cada
vez mais proporções inimagináveis, onde existem constantes atropelos ao que representa
originalidade, novidade e qualidade.
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É necessário assegurar um maior rigor sistemático representativo de um País que busca
a magnificência da chamada “sociedade de conhecimento”.
Como inconvenientes desta via salientamos o esforço organizacional que, inicialmente,
teria de ser feito, conjugando sinergias de diversos ministérios em prol de uma solução que
prime pela simplificação da vida económica.
Teriam de ser reconsideradas eventuais canalizações de recursos humanos para o
organismo a criar, ter-se-ia de localizar a sede ideal, pugnando ao mesmo tempo pela
descentralização dos seus serviços, no sentido de promover a aproximação de todo o
cidadão português. Neste sentido sugerimos, como solução, a readaptação dos já existentes
Centros de Formalidades de Empresas e dos GAPI, dispersos por todo o panorama
nacional.
Por ventura tudo isto iria representar alguma morosidade aliada ao facto de, a priori,
serem necessários estudos de vária ordem a fim de avaliar o impacto da criação de tal
entidade na sociedade portuguesa.
Em último plano apresentamos como solução mais imediata e estratégica a eventual
presença e/ou representação dos GAPI em CFE, de modo a demonstrar ao empresário que
ao registar a sua firma, não tem automaticamente uma marca, e muito menos um nome de
domínio.
SOFIA ISABEL GOMES VAIRINHO
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VI - Conclusões
Explanado o problema e estudadas as possíveis soluções urge concluir a presente
dissertação fazendo uma ligeira síntese das ideias fundamentais nela expressas.
Depois de efectuada uma análise à evolução histórico-legislativa dos diversos
organismos – INPI, RNPC e FCCN –, que definem a realidade actual, ficou mais ou menos
assente que as diferenças entre cada um deles e as respectivas funcionalidades existem,
mas nada que não se consiga conjugar e harmonizar.
Da breve exposição acerca da natureza jurídica dos direitos que cada um destes
institutos atribui, depreendemos que de facto existem direitos diferentes, mas
absolutamente complementares. Todos deverão ser considerados verdadeiros sinais
distintivos do comércio que desempenham funções prementes de diversa ordem.
Na sequência foi-se tentando encontrar soluções que permitissem, de modo mais célere
e funcional, ajudar a solucionar as necessidades e preocupações que assolam os
empresários nestes domínios.
De facto, apreciando o problema a nível nacional, foram feitas várias alterações, mas
todas elas pequenas e com pouco significado, dado que nunca se abordou o problema numa
perspectiva global.
No âmbito da Cimeira de Lisboa, em Março de 2000, foi definida uma estratégia para a
União Europeia, elegendo o emprego, as reformas económicas e a coesão social como
partes integrantes de uma economia baseada no conhecimento. Com este estratagema a
União Europeia pretende tornar-se na economia de conhecimento mais competitiva e
dinâmica do mundo, capaz de gerar um crescimento económico sustentável, com mais e
melhores empregos e maior coesão social.
A Cimeira de Lisboa culminou num vasto esforço intelectual e político e por isso as
suas decisões consagram, entre outras, “(…)uma política para a sociedade de informação
centrada na melhoria da qualidade de vida dos cidadãos com aplicações concretas na
educação, nos serviços públicos, no comércio electrónico, na saúde, na gestão das cidades;
uma ambição não só em relação às redes avançadas de telecomunicações e à
democratização do acesso à Internet, mas também à produção de conteúdos que valorizem
o património cultural e científico europeu; e uma política de investigação e
desenvolvimento que desmultiplica o actual panorama comunitário com a coordenação das
próprias políticas nacionais em redes europeias de conhecimento, com a abertura
internacional dos sistemas nacionais e com a criação de uma patente europeia que estimule
e difunda a inovação (… )”72.
Quer isto dizer que a inovação deverá ser o motor do nosso País, que a globalização
veio para facilitar a criação de um ambiente de negócio e que, numa era em que o suporte
de comunicação se faz pela Internet, baixos custos e qualidade já não são suficientes, há
que diferenciar.
“Através da Internet as organizações podem chegar a mercados distantes a preços
competitivos; as empresas inovadoras passam a ter, assim, a possibilidade de responder à
especialização regional e à expansão dos mercados. O incremento das actividades de
negócio em ambientes virtuais e a facilitação de novas formas de trabalho, nomeadamente
através da criação de equipas auto organizadas e/ou virtuais, de escritórios flexíveis e do
teletrabalho, são uma das consequências do desenvolvimento das tecnologias de
informação e da comunicação (Skyrme, 1999:20;34)”73.
72
vide Maria João Rodrigues, A Cimeira de Lisboa e a Estratégia Europeia para o Emprego, Consultora especial do
Primeiro Ministro, com a coordenação da Cimeira, http://www.portugal.ue-2000.pt
73
vide Ana Maria R. Correia e Anabela Sarmento, in Gestão do Conhecimento: competências para a inovação e
competitividade, pp. 1 e 2.
SOFIA ISABEL GOMES VAIRINHO
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Servindo tal excerto para acentuar o facto de todas estas iniciativas terem como
objectivo facilitar a vida ao cidadão e às empresas. E o que é que existe hoje em Portugal?
O RNPC, o INPI e a FCCN, três organismos com funções que se coadunam, mas
estruturalmente separados por razões de ordem histórico-política pouco adaptada às
necessidades de simplificação, rapidez e funcionalidade que o mundo global exige.
Se conservarmos esta divisão institucional terá de ser promovida uma maior
cooperação entre todos os institutos, sempre que possível recorrendo ao auxílio das novas
tecnologias, tendo sempre como objectivo fundamental servir melhor as empresas e o
cidadão.
Do nosso breve estudo chegámos à conclusão que as soluções a adoptar, para melhor
resolução desta actual repartição de competências entre o RNPC, o INPI e a FCCN,
passam pela adopção de uma solução estratégica, assegurada pela presença dos GAPI nos
CFE; por uma solução funcional, dependente do bom funcionamento e intercruzamento de
bases de dados entre os três organismos; ou pela adopção de uma solução ousada, mas com
resultados promissores: a via institucional, baseada na fusão das três instituições em prol
da simplificação da vida económica.
E tudo isto porquê?
Porque vivemos num mundo de comunicação, e, como tal, tudo o que nos diferencia
tem de ser único, inequívoco e irrepetível!
SOFIA ISABEL GOMES VAIRINHO
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© Autor: Sofia Isabel Gomes Vairinho
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